PLURALISMO, DEMOCRACIA E DIREITOS FUNDAMENTAIS
CAPÍTULO 12
TOLERANCIA Y PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES EN EL MARCO DE UNA
NECESARIA TEORÍA JURÍDICO-POLÍTICA
DE LA OPOSICIÓN.
Manuel Fondevila Marón
Doutor em Direito pela Universidade de La Coruña e Doutor en Direito pela
Universidade Nacional de Educação a Distância – UNED. Profesor Visitante - UFMA
1. INTRODUCCIÓN
En España, a diferencia de otros países como es el caso de Estados
Unidos o Italia, los trabajos académicos acerca de la oposición política
son relativamente escasos. La preocupación por este tema surgió en el
año 1970 (cuando la dictadura franquista estaba casi llegando a su in)
con los trabajos del J. Ferrando (FERRANDO, 1970) y P. De Vega
(DE VEGA, 2004b) y continuó, una vez aprobada la Constitución
de 1978, con los trabajos de J.F. López (LOPEZ AGUILAR, 1988) y
A. J. Sánchez (SÁNCHEZ NAVARRO, 1997), sin que, hasta donde
nosotros tenemos noticia, los especialistas de esta disciplina hayan
vuelto a dedicar trabajos monográicos a este tema. Entre los profesores
e investigadores españoles de Ciencia Política, con excepción de
alguna tesis doctoral de la década de los 2000, el tema de la oposición
política ha sido tratado limitado a un periodo histórico (la oposición al
franquismo, durante la época de Adolfo Suarez…etc.) sin pretensión de
universalidad.
En este trabajo no pretendemos realizar la exposición acabada de
una teoría de la oposición política, siendo nuestro objetivo, en realidad,
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Márcia Haydée Porto de Carvalho (Organizadora)
mucho más modesto: trataremos, desde una perspectiva multidisciplinar
que incluya el Derecho y la Ciencia Política, de aportar algunos datos y
plantear nuevas perspectivas para trabajos de investigación que versen
sobre Democracia y oposición política así como explicar por qué una
correcta teoría de la oposición política resulta imprescindible para hallar
los fundamentos jurídico-políticos de la tolerancia y los derechos de las
minorías.
Así pues, en las páginas que siguen vamos a trazar una semblanza
de las distintas formas de oposición, distinguiendo, por un lado, aquella
oposición legal, o que acepta la legitimidad del sistema, tratando de
pasar de minoría a mayoría por cauces legalmente establecidos, de
aquella oposición antisistema que no acepta la legitimidad establecida
y trata de alcanzar sus objetivos políticos por medios revolucionarios
o violentos. Así mismo, debatiremos acerca de las posibilidades de la
Democracia ante ambos tipos de fenómenos.
Lo haremos tratando de combinar el enfoque politológico con
el jurídico, tanto por lo que respecta a lo que podemos denominar
como “Estatuto de la oposición política” como (aspecto habitualmente
marginado por los cientíicos de la política) al papel que a este respecto
le corresponde jugar al poder judicial y, más concretamente, al Tribunal
Constitucional.
2. OPOSICIÓN Y DEMOCRACIA
2.1. Concepto y evolución
Entendemos por oposición política la negación constructiva
del poder. Decimos constructiva porque, siguiendo P. De Vega, la
oposición se caracteriza, en primer término, por presentar un cuerpo
teórico más o menos coherente que implique una alternativa al ejercicio
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PLURALISMO, DEMOCRACIA E DIREITOS FUNDAMENTAIS
del poder político. Por esta razón, aunque tenga motivaciones políticas
o sociales, no puede entenderse que constituye oposición política el
movimiento estudiantil que tuvo lugar en tiempos pretéritos en
Europa y Estados Unidos o se da actualmente en algunos países de
Latinoamérica como es el caso de Chile. Mucho menos, en el caso del
terrorismo que lamentablemente amenaza en nuestros días al conjunto
de la Comunidad Internacional. El segundo requisito consistiría en que
a esta elaboración teórica se corresponda una praxis que represente una
mínima oportunidad histórica. Está claro que aquellas críticas al poder
que constituyen meras especulaciones teóricas no constituyen oposición
política, ni el estudio de ésta puede consistir en la investigación del
pensamiento ilosóico de ciertos grupos intelectuales o culturales.
Ahora bien, si oposición es la negación constructiva del poder
político, y debe unir un cuerpo teórico o doctrinal más o menos
coherente y unas concretas posibilidades de realización histórica, es
lógico concluir que no ha existido desde siempre (piénsese en los imperios
de la antigüedad), aunque sí que ha tenido lugar en la praxis política
desde el mundo clásico (con las limitaciones que ahora indicaremos)
hasta nuestros días. No creemos que pueda sostenerse que no existió
oposición política en el mundo clásico y en la Edad Media, sino que
es con la llegada del Estado moderno en donde, porque la Comunidad
Política ha dejado de fundamentarse en elementos religiosos, la dinámica
gobierno-oposición puede manifestarse en toda su plenitud, mejorando
el estatus de libertad de los ciudadanos.
Un rápido repaso a la Historia nos servirá para tratar de sustentar
esta airmación. La oposición de la plebe a la aristocracia romana marca
toda la vida política de la Republica y las luchas entre ambas clases
sociales fueron la causa de las conquistas de libertad e igualdad por
parte del Pueblo. Evidentemente, Roma no era, a diferencia de Grecia,
una Democracia, en donde la oposición pudiera aspirar por medios
legales a sustituir al gobierno en el poder, pero varios autores señalan
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Márcia Haydée Porto de Carvalho (Organizadora)
que la creación, tras la huelga militar del año 259 a.C, de los Tribunos
de la Plebe, con poder para amparar al plebeyo amenazado (auxilium)
y vetar las leyes de los cónsules (intercessio), constituye un claro ejemplo
de oposición legal, dentro de las peculiares características del sistema
político de la República romana.
También la vida política de la antigua Grecia estuvo marcada por
la lucha entre la aristocracia y el Pueblo, sólo que si en Roma la primera
mantuvo siempre su fuerza y, como hemos señalado en otro lugar, se
pudo pasar de la República al Principado y Dominado sin importantes
cambios en la constitución (FONDEVILA, 2014, p. 76), en Grecia fue
claramente derrotada y, con las reformas de Solón, se ponen las bases
para el establecimiento de un régimen democrático.
El P. De Vega sostiene que el mundo clásico y la Edad Media
no conocieron formas de oposición política es que, dado el carácter
divino de la comunidad, el poder era entendido como una necesidad. El
carácter sacral, irracional y mágico-mítico de la polis griega y la civitas
romana es cierto y tuvo su inluencia; por eso, como él menciona,
Sócrates fue condenado a muerte por impiedad a los dioses y también
por eso, nos dice T. Mommsem que “las revoluciones y las reformas en
Roma han tenido de notable que nunca atacaron el derecho supremo del
Estado, ni jamás pretendieron privarlo de sus representantes verdaderos
y necesarios” (MOMMSEM, T. 1. P. 263), pero tampoco conviene
exagerar sus consecuencias.
En este punto creemos necesario realizar dos precisiones para
comprender el argumento en su medida: la primera es que evidentemente
no toda oposición política, ni siquiera la de carácter más trascendente
e ideológica se caracteriza por poner en duda la propia comunidad
política. En los tiempos modernos eso ha caracterizado a la oposición
comunista y anarquista, que como es sabido aspiraba a la desaparición
del Estado y el establecimiento de una sociedad sin clases, pero no a
otro tipo de oposición como, por ejemplo, a la de los revolucionarios
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PLURALISMO, DEMOCRACIA E DIREITOS FUNDAMENTAIS
liberal-burgueses, que no cuestionaban la forma política estatal sino que
ésta estuviese en manos del monarca. Cabe, por lo tanto, la proyección
del ejercicio de la oposición trascendente o ideológica tanto sobre la
forma política como sobre las ideologías dominantes, que son dos
planos diferenciados. La segunda precisión es que debe comprenderse
que el hecho de que la idea de revolución fuese ajena al pensamiento
político clásico y medieval, y que por lo tanto, no hubiese una clara
auto-conciencia de la idea de legitimidad o de estar llevando a cabo una
revolución, obliga al estudioso actual a contextualizar la praxis política
de aquellos periodos históricos; pero no impide que se pueda hablar,
como de hecho han hecho historiadores, politólogos, ilósofos, juristas
etc., de verdaderas y auténticas revoluciones en sentido objetivo, esto es,
en los modos y formas en los que se ejercita el poder.
P. De Vega establece una original tesis acerca de la legitimidad, en
la que distingue entre legitimidad en abstracto (la razón trascendental
por la cual el Pueblo presta su obediencia) y legitimidad concreta que
fundamenta el ejercicio del poder, y airma que la segunda no existe
antes del renacimiento. Su argumento se vuelve complejo cuando
sostiene que si bien durante el periodo de la Monarquía absoluta al que
puso in la burguesía también el Rey se asimilaba al propio Estado, en
este periodo histórico dicha teoría no se correspondía con la realidad,
tratándose pues de una verdadera imposición.
Pues bien, en nuestra opinión, el carácter sagrado, tradicional,
irracional y mágico-mítico no resulta ser en el mundo clásico de
una naturaleza tan absoluta que impregnase todos los elementos
del pensamiento y la praxis política, conviviendo éste con algunas
construcciones icticias de legitimación concreta del poder. No
constituye lo que J. Ortega y Gasset denominó “creencia” (por
contraposición a “idea”) que constituye una realidad que el sujeto no
siquiera se cuestiona. Dicho carácter afecta a la forma política de la
Comunidad pero no a la ideología que sustenta el ejercicio del poder
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Márcia Haydée Porto de Carvalho (Organizadora)
de la clase dominante, que a diferencia de aquella resulta ser un artiicio
humano. Maquiavelo, en El Príncipe, nos da un buen ejemplo de ello
cuando airma que los augures jamás impidieron que los magistrados
[que siguieron perteneciendo fundamentalmente a la clase aristocrática]
llevasen a cabo una empresa que ellos consideraban necesaria, aunque
prudentemente disimularan seguirlos. Contra los privilegios y abusos
de esta clase dominante, es contra los que la plebe se opone (aún sin
cuestionar la unidad política del Estado), a veces de un modo ordinario
en las Asambleas y otras veces a través de revoluciones que dan lugar a
reformas políticas de calado.
Porque toda regla tiene su excepción es posible, incluso, al analizar
las motivaciones de algunos políticos romanos, cuestionarse acerca del
santo respeto a los pilares sagrados de la Comunidad y, por tanto, sino
se daba en ellos una verdadera conciencia revolucionaria en sentido
moderno. De nuevo el ejemplo nos lo ofrece aquel cuya Historia de Roma
le hizo merecedor del premio nobel. Al hablarnos de Cayo Graco, y antes
de analizar las reformas que puso en marcha, menciona T. Mommsem
una carta de éste a su madre que el autor glosa con un juicio personal. La
Carta en cuestión dice así: “Creo como tú que nada hay más dulce ni más
grande que la venganza, pero a condición de que la República no sufra
por ello el más leve daño, no siendo así, que vivan nuestros enemigos
por muchos años: que continúen siendo lo que son antes de hacer que la
patria se derrumbe y perezca”. Si fuera cierto contradeciría nuestra tesis,
pero el autor que recoge esta carta indica: “Cornelia conocía a fondo a su
hijo. Este profesaba la máxima completamente opuesta. Quería vengarse
y vengarse a toda costa, de aquel gobierno miserable, aun cuando por eso
se hundiera Roma y él con ella” (MOMMSEM, T. 3. P. 116). Salvando
las distancias, no parece que las motivaciones personales de Graco para
llevar a cabo la revolución fuesen muy diferentes a las del mismísimo
Lenin, pues el inicio de su acción revolucionaria está igualmente marcado
por la muerte de su hermano.
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PLURALISMO, DEMOCRACIA E DIREITOS FUNDAMENTAIS
En la Democracia ateniense también la vida política combina
igualmente elementos de la divinidad, los anhelos de igualdad por parte
del Pueblo, y el deseo de la aristocracia de mantener sus privilegios
y el ejercicio efectivo del poder. Aunque Aristóteles, en La Política,
establece que el gobierno político es el que se ejerce sobre libres e
iguales, y que esto signiica gobernar y ser gobernado por turno, en un
Pueblo tan religioso, lo que actualmente concebimos en términos de
azar era comprendido como los designios de la divinidad y, en algunos
casos, podía ser un ardid aristocrático. Argumentos, basados en obras
platónicas no faltan. Así por ejemplo, en Las Leyes podemos leer, acerca
de la prohibición de vender las tierras que habían sido asignadas a cada
familia en origen: “Tampoco despreciéis nunca la parte proporcional
que os ha tocado en suerte, y que no sea objeto de ningún contrato
de compra o venta. Si lo hacéis, ni el dios que presidió al reparto,
ni el legislador ratiicarán semejantes contratos”. En la República,
por su parte, nos encontramos con la siguiente recomendación: “En
seguida se sacarán a la suerte los esposos, haciéndolo con tal
maña, que los súbditos inferiores achaquen a la fortuna y no a los
magistrados lo que les ha correspondido”.
Pero en todo caso, los griegos no sometieron todo al azar, sino
que algunas magistraturas (las más importantes) fueron cubiertas
por elección, lo que beneiciaba a la aristocracia a la que Solón había
derrotado cambiando la constitución. Además, del sorteo eran excluidos
los “indignos” (CROISSET, 1944. p. 68). La supuesta intervención de
los dioses en la Comunidad divina a través del sorteo se atempera con la
elección basada en la antigua idea de legitimidad aristocrática por la que
deben gobernar los mejores. Sin embargo, el propio Solón estableció
un mecanismo legal que supone, como ha señalado J. Ruipérez, un
claro antecedente de nuestro moderno sistema de protección judicial de
las minorías (RUIPÉREZ, 2008. p. 8). Se trataba de una acción penal
(graphe paranomon) por el que la cual, a diferencia de en Roma, donde
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Márcia Haydée Porto de Carvalho (Organizadora)
el cónsul nunca podía ser condenado por el ejercicio de sus funciones,
el magistrado que había aprobado un decreto contrario a los nomoi,
podía ser condenado al destierro e incluso, en los casos más graves, a
la pena de muerte. Junto a esta acción pública, existía otro mecanismo
de accountability, la dike ia, por la que al inal del mandato, cualquier
ciudadano podía litigar contra el magistrado que había vulnerado
individualmente sus derechos.
En la alta Edad Media, el carácter sacral de la Comunidad, no
impide que se produjera, como indica M. García Pelayo (GARCÍA
PELAYO, 2009, T.1. p. 876), con la guerra de las investiduras entre
el Papa Gregorio VII y el Emperador Enrique IV, una auténtica
revolución en los modos y formas del gobierno de la Comunidad. En
este sentido nos habla el ex primer Presidente del TC español de una
revolución en sentido objetivo, independientemente de si ello encaja
o no en el pensamiento típicamente medieval. Durante este periodo
histórico, si bien es posible que la protesta política popular se redujese
respecto de lo que hemos visto en Grecia y Roma, la vida política se
vio marcada por el enfrentamiento ideológico entre el partido imperial
(llamado de la unitas) y el partido de causa papal (llamado libertas).
Es decir, por la oposición entre Emperadores cesaropapistas y Papas
hierocráticos. Negar a esta oposición carácter político-ideológico tan
sólo porque, efectivamente, ninguna de ambas partes pusiera en tela
de juicio la universalidad de la comunidad cristiana sería, en nuestra
humilde opinión, un error cuando no una autentica falsedad histórica.
El partido de la libertas sostenía, en síntesis, que la Iglesia era una
corporación única, que incluía al Imperio, y que las funciones que estaba
llamada a cumplir incluían asuntos seculares. Por su parte, el partido de la
unitas aceptó en principio las tesis hierocráticas precisando, no obstante,
que el Rey no era un laico sino portador también de una sacralidad
derivada del carácter divino del Imperio, pero terminó posteriormente,
por comenzar a defender la separación entre Iglesia y Estado. El hecho
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PLURALISMO, DEMOCRACIA E DIREITOS FUNDAMENTAIS
de que como airma M. García Pelayo la posición del partido imperial
no fuese dialécticamente fácil, dado que si la Iglesia posee una función
salvadora que ha de cumplir a través de los sacramentos, difícilmente
se puede negar el carácter director del sacerdocio, y que el argumento
central de la partido papal fuese la donación de Constantino (que hoy
sabemos que es falsa) demuestra que también en estas épocas históricas
hay construcción artiiciosa y humana para justiicar de modo concreto
el ejercicio del poder.
Cuando la primigenia postura del partido de la unitas se
vuelve insostenible, intelectuales y juristas formados en el ius comune
defenderán la idea de las dos esferas diferenciadas de poder y establecerán
las bases para la deinitiva separación de política y religión. Ello tiene
lugar, fundamentalmente en las obras de Marsilio de Padua, Gullermo
de Ockham y Nicolas de Cusa. Marsilio, primer pensador – a juicio
de M. García Pelayo – conscientemente revolucionario, comienza a
desacralizar la vida pública cuando, en El Defensor de la Paz, airma que
sólo la voluntad del Pueblo escoge el gobierno. El de Ockham airma,
por inluencia de Dante, en Ocho cuestiones sobre la autoridad del Papa,
que el Emperador recibe su poder del Imperio Romano, que es anterior
a Cristo. Finalmente, Nicolás de Cusa introduce en el pensamiento
político la idea de gobierno por consentimiento, constituyendo así un
claro antecedente de las tesis contractualistas.
Con la idea de contrato se produce la verdadera revolución en
el pensamiento político, que comenzará, a partir de ese momento,
a fundarse sobre bases netamente humanas. Esta idea marca todo el
pensamiento político a partir del renacimiento y hasta nuestros días,
evolucionando desde las formulaciones de T. Hobbes en las que el
contrato legitima la soberanía de un representante de la Comunidad
que, preferiblemente, debía ser el monarca, hasta la teoría del Contrato
social rousseauniano, base de la Democracia moderna. A partir de este
cambio paradigmático en el pensamiento político la praxis de la oposición
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Márcia Haydée Porto de Carvalho (Organizadora)
se legitima, al menos en el plano de las ideas, por el incumplimiento,
por parte del gobernante de los términos del contrato. En las tesis más
radicales de los monarcómanos, el Pueblo tendría derecho al tiranicidio
(ALTUSIO, 1987, Pp. 579 y ss.).
Pero téngase en cuenta que esta idea no era nueva en la Historia
de las Ideas Políticas: mucho antes que él, y desde los parámetros
del pensamiento medieval, había sostenido esta posibilidad Juan de
Salisbury en el Policráticus, donde airma literalmente que “no sólo
es lícito matar al tirano sino que es justo y legal. Porque quien toma
la espada merece morir a espada (Cicerón). Se entiende que la coge
quien la usurpa por su propia temeridad, no quien recibe del señor la
potestad de usarla”. Esta cita demuestra, en nuestra humilde opinión,
que incluso desde planteamientos religiosos existe una legitimidad
concreta de la oposición.
2.2. La Oposición en Democracia.
De aquí en adelante nos ocuparemos del problema de la oposición
en las Democracias, particularmente las modernas.
Hemos comprobado que la dialéctica poder-oposición se da
desde antiguo, aunque inserta en esquemas de pensamiento distintos,
inconmensurables, que explican las diferencias de fondo que tienen
lugar en la práctica, por lo que una teoría general de la oposición
política debe tenerlos en cuenta. Sin embargo, dentro de los esquemas
propios de cada época histórica existió una idea de legitimidad que ha
fundamentado el ejercicio del poder, el cual ha tratado de ser impedido
por la oposición, del mismo modo que la oposición ha sido negada de
diversas formas por el poder.
Evidentemente, en los regímenes autocráticos o autoritarios esta
negación de la oposición se realiza por medios expeditivos, que incluyen
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PLURALISMO, DEMOCRACIA E DIREITOS FUNDAMENTAIS
el ejercicio de la violencia y una actividad administrativa adecuadas
para imponer la ideología del partido dominante (HELLER, 2006).
Los regímenes democráticos, por el contrario, se caracterizan porque
el pluralismo político constituye uno de los pilares fundamentales de
su Constitución. Este pluralismo político consiste en una necesaria
transacción de valores que posibilita, a in de cuentas, una convivencia
pacíica (ZAGREBELSKY, 1995).
La oposición forma, pues, parte del concepto mismo de Democracia.
En los regímenes democráticos la oposición debe poder organizarse abierta
y legalmente para tratar de sustituir al poder. Esto implica, obviamente,
que el gobierno no debe impedir la existencia de la oposición y, al menos
si quiere seguir dentro del juego democrático, tampoco ésta puede poner
en duda la legitimidad del gobierno. Dentro de los esquemas teóricos
de la Democracia liberal, por lo tanto, la oposición parlamentaria está
garantizada por la Constitución y su actividad de contrapeso al gobierno es
reconocida por el mismo, desde el entendimiento de que ésta contribuye
a reforzar el sistema democrático en su conjunto.
Desgraciadamente, y como de modo patente ha puesto de
maniiesto el politólogo italiano G. Pasquino, la realidad dista
mucho de ser tan idílica. Por el contrario – dice nuestro autor en una
opinión que compartimos plenamente – las democracias modernas se
caracterizan por una absoluta falta de oposición (PASQUINO, 1998,
P. 81). A veces, el hecho de que los gobiernos sienten poco respeto por
la oposición resulta evidente para cualquier ciudadano, incluso aquel
que no está familiarizado con cuestiones político-constitucionales. Es
el caso, que menciona el Profesor de la Universidad de Bolonia en su
excelente opúsculo, del gobierno italiano que salió de las urnas tras las
elecciones de marzo de 1994, y que no dudó en pedir a la oposición que
le “dejase gobernar”. Lo normal, sin embargo, es que las razones por
las que en las Democracias modernas tiene lugar esta pasmosa falta de
oposición sean mucho menos evidentes.
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Siguiendo a este autor, coincidimos en que el papel institucional,
evidentemente más cómodo, del que goza la oposición en los regímenes
democráticos en comparación con los regímenes autocráticos o
autoritarios ha provocado un cierto conformismo y hasta a una
dejación de funciones por parte de las fuerzas políticas que estaban
llamadas a ejercer la labor de oposición al gobierno. Precisando un
poco más, distingue G. Pasquino entre la “gran consociación”, que
podemos traducir por acuerdos constitucionales básicos y la “pequeña
consociación”, que es aquella que se realiza sobre los bienes y recursos
distribuidos por el Estado. Su tesis consiste en que mientras que del gran
acuerdo sobre las normas constitucionales o reglas del juego se deriva
un beneicio para el conjunto de las fuerzas políticas, pues constituye
un acuerdo de mínimos a partir del cual Gobierno y oposición pueden
desarrollar una dialéctica más o menos profunda que enriquezca el
debate político y contribuya a reforzar la Democracia, la “pequeña
consociación”, en la que incluso puede participar aquella oposición que
no ha asumido las reglas del juego, habitualmente tiene consecuencias
negativas para todos, puesto que el gobierno aumenta (a veces
innecesariamente o sin coherencia) el gasto y la oposición, contenta
con el beneicio obtenido para sus bases sociales, renuncia a llevar a
cabo una verdadera critica de la acción gubernamental. La oposición,
concluye, y dado los instrumentos privilegiados con los que cuenta el
gobierno para inluir sobre la opinión pública, rara vez se ve beneiciada
por la eventual matización del programa del gobierno en favor de
ciertos sectores sociales, y fácilmente – por el contrario – será culpada
de los males en el sistema político institucional. Además, es posible que
sus bases sociales se dividan, y que algunos pasen directamente a apoyar
al gobierno, y otros, por el contrario, abandonen a esta formación en
busca de opciones más radicales.
Esto que el Profesor italiano señala, en un plano teórico, en
términos de posibilidad, lo puso de maniiesto P. De Vega en un trabajo
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PLURALISMO, DEMOCRACIA E DIREITOS FUNDAMENTAIS
de los años 70 en que analizaba, de modo rigurosamente cientíico,
basándose en los resultados electorales en varios países, la situación de
los partidos socialistas (DE VEGA, 2004c). Ya en este momento se
apreciaba que las tesis marxistas carecían de apoyo social que justiicase
el empecinamiento de estos partidos por insistir en la revolución,
ante lo cual, algunos partidos socialistas como el francés (con miedo
a que el radical partido comunista les arrebatase votantes) optaron
por el inmovilismo mientras que otros, como el alemán, cosecharon
buenos resultados electorales pero a costa de traicionar los pilares de
su ideología. La estrategia de los primeros demostró ser un sonoro
fracaso electoral dado que los votantes más moderados optaron por los
partidos de derecha, que identiicaban como más de centro, mientras
que no consiguieron, por el contrario, atraer a ninguno de los votantes
más radicales que siguieron coniando su voto a los partidos situados
más a la izquierda del espectro político. A los otros partidos socialistas,
recomendaba el que fue Profesor de las Universidades de Salamanca,
Alcalá de Henares y Complutense, mantenerse en un humanismo social
que, desde dentro del sistema capitalista, denunciase que el mismo no
permite a la humanidad alcanzar la libertad sin mantener unas ciertas
cuotas de explotación, denunciando las alienaciones que niega la
ideología dominante.
Decidieron caminar por otros derroteros con resultados no menos
desastrosos para ellos y, teniendo en cuenta la profunda crisis económica
y inanciera que tuvo lugar a partir de 2008, para los ciudadanos. Si en
el Congreso de Bad Godesberg (1959) el SPD aceptaba, con matices,
la Democracia liberal y el sistema capitalista, al que se trataría, tanto
desde el gobierno como de la oposición, de humanizar; los partidos
socialistas decidieron, a partir de la década de los 90, y dado el éxito
que las fuerzas conservadores cosechaban en todo el mundo (Reagan,
hatcher, etc.) seguir la llamada “tercera vía” (BLAIR, 1998, GIDDENS
1999), consistente, en suma síntesis, en aceptar sin matices el sistema
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Márcia Haydée Porto de Carvalho (Organizadora)
capitalista, al que ahora no se trata de una u otra suerte de domesticar
consiguiendo una justa redistribución de la riqueza, sino que se confía
la justicia social a la producción y creación de riqueza.
La Tercera vía intentaba ser la salida a la confrontación ideológica
entre un decadente socialismo y el neoliberalismo que tanto éxito
cosecho en la época anterior y que tampoco conseguía acabar de
convencer. El sociólogo A. Giddens lo expresaba en unos términos que,
aunque la cita sea larga, merecen ser transcritos.
Puede parecer que el neoliberalismo haya triunfado en el mundo.
Después de todo, la socialdemocracia está inmersa en una confusión
ideológica, y si hace cincuenta años todo el mundo era planiicador,
ahora nadie parece serlo. Es un trastocamiento (sic) considerable,
ya que durante al menos un siglo los socialistas se supusieron a sí
mismos en la vanguardia de la historia.
Con todo, más que ser incuestionado, el neoliberalismo se encuentra en una situación problemática, y es importante ver por
qué. La razón principal es que sus dos mitades - el fundarnentalismo (sic) de mercado y el conservadurismo - están en tensión. El
conservadurismo siempre signiicó un acercamiento cauteloso y
pragmático al cambio social y económico - una actitud adoptada
por Burke ante las reclamaciones mesiánicas de la Revolución
Francesa. La continuidad de la tradición es esencial para la
idea de conservadurismo. La tradición contiene la sabiduría
acumulada del pasado y proporciona, por consiguiente, una guía
para el futuro. La ilosofía de libre mercado toma una actitud
bastante diferente, cifrando sus esperanzas para el futuro en el
crecimiento económico ilimitado producido por la liberación de
las fuerzas del mercado (p. 25-26).
Esta estrategia basada, en resumidas cuentas, en ser tan liberales
como la derecha, no les reportó - más bien al contrario - ninguna
ganancia electoral (como demuestra la ola conservadora posterior
en toda Europa) y hoy siguen buscando dotar de coherencia a su
ideología.
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PLURALISMO, DEMOCRACIA E DIREITOS FUNDAMENTAIS
2.3. Tipos de oposición
Antes de continuar con algunos de los problemas que presenta
la praxis de la oposición política en nuestros días es necesario, con el
in de clariicar completamente el concepto, una breve referencia a los
tipos en que pueden ser clasiicadas las distintas formas de oposición
política. Con la siguiente relación en modo alguno pretendemos agotar
el tema, pero nos interesa destacar que las distintas oposiciones pueden
ser clasiicadas:
De acuerdo con el contenido de sus propuestas, entre oposición
discrepante, que es aquella que acepta la legitimidad del sistema pero
no así las políticas concretas del gobierno; y oposición ideológica, que
cuestiona la legitimidad política del régimen (DE VEGA, 2004b).
Se trata de la clasiicación más importante (el lector habrá
apreciado, además, que de modo implícito o expreso nos ha resultado
inevitable utilizarla en páginas anteriores) y esta es la razón por la que al
respecto de la misma queremos hacer una importante precisión: a pesar
de que las actuales democracias resultan ser los regímenes históricos que
ofrecen mayores cuotas de igualdad y libertad a los individuos, no se
debe olvidar que existen en su seno formas de oposición ideológica que
cuestionan los pilares fundamentales en los que éstas se asientan. Tal
vez, y dado que el ejercicio de la violencia está ampliamente cuestionado
en nuestros días, no deienden la implantación de sus ideas a través de
métodos revolucionarios, pero no por ello son menos opuestos a la idea
de Democracia. Un ejemplo de ello serían aquellos defensores de las
diferentes ideologías que R. Dahl agrupa bajo el título de “tutelaje” y que,
aunque adoptan distintas formas coinciden, todas ellas, en la premisa
básica de que el Pueblo es incapaz de regir por sí mismo sus propios
asuntos. No se organizan parlamentarias en torno a un Partido político
que deienda explícitamente esta ideología, sino que la deienden desde
dentro de los partidos políticos tradicionales y desde los altos cargos que
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Márcia Haydée Porto de Carvalho (Organizadora)
ocupan en la Administración. Existe, por lo tanto, un cuerpo teórico
más o menos coherente y constituyen una inequívoca alternativa, de la
que ya advirtió M. García Pelayo en Burocracia y Tecnocracia, que no
creemos que nadie familiarizado con el proceso de integración europea
pueda poner en duda.
De acuerdo con sus métodos, puede clasiicarse en oposición legal,
que sería aquella que trata de alcanzar sus objetivos políticos desde el
marco de las instituciones legal y constitucionalmente establecidas, y
la oposición antisistema, que no renuncia a conseguir sus objetivos por
medios violentos o revolucionarios. Esta clasiicación fundamental, y
en la que junto con la anterior hemos basado nuestro trabajo, acepta
múltiples matices.
De acuerdo con el reconocimiento del que goce dentro del régimen
político podemos distinguir entre oposición reconocida y oposición
proscrita. Esta clasiicación es importante porque analizar el tipo de
reconocimiento con el que cuenta la oposición, o cuándo y porqué un
tipo de oposición se considera proscrito, ayuda a extraer importantes
conclusiones para la evaluación de una concreta Democracia.
De acuerdo con su ámbito de actuación la doctrina suele
distinguir entre oposición parlamentaria y oposición extraparlamentaria,
aunque, de acuerdo con lo que hemos indicado al comienzo de estas
páginas, muchos de los movimientos agrupados habitualmente bajo la
denominación de oposición extraparlamentaria no constituyen, stricto
sensu, formas de oposición política.
Las tres primeras son, por esta razón, las clasiicaciones que, en
nuestra humilde opinión, resultan imprescindibles para un tratamiento
cientíico del fenómeno de la oposición política. Evidentemente se
pueden establecer otras distinciones que ayudan a comprender aspectos
concretos de este fenómeno y hablar así de oposición de derechas y
oposición de izquierdas, u oposición real y oposición icticia (que
tiene lugar, en los regímenes autocráticos o autoritarios, como Brasil
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PLURALISMO, DEMOCRACIA E DIREITOS FUNDAMENTAIS
durante la dictadura militar, que permiten la existencia de algunos
partidos para dar, de cara a la comunidad internacional, la apariencia de
multipartidismo y democracia, pero que en ningún caso suponen una
verdadera y auténtica oposición), pero estas clasiicaciones no aportan
ninguna luz sobre el concepto de oposición.
3. LA OPOSICIÓN LEGAL
3.1. El Estatuto jurídico-político de la oposición política.
Venimos diciendo que, en Democracia, la oposición debe contar
con reconocimiento y posibilidades efectivas de obstrucción, control y
sustitución del gobierno. La forma ideal es la existencia, como en Gran
Bretaña, de un Estatuto jurídico de la oposición. Sin embargo, y como
nos enseña P. Rosanvallon, ello requiere una concepción “positiva”
de la oposición política que ni se da en todos los Estados (sólo se ha
establecido – dice nuestro autor - en los países socialdemócratas) ni es
comprendida por todos los autores (especialmente los liberales, desde
B. Contant a R. Dahl) de este modo. Es con J. Stuart Mill – señala el
Profesor del Collège de France – y en la práctica política y legislación
británicas a partir de la primera mitad del siglo XX cuando la oposición
deja de ser vista simplemente como negación del poder que merece
reconocimiento y respeto porque es una pieza esencial de la protección
de las minorías y comienza a comprenderse que su labor contribuye de
manera constructiva a mejorar el poder. Por eso en Gran Bretaña están
consolidados una serie de derechos y prácticas en favor de la oposición
(como la consulta regular de los jefes de bancada de la mayoría a sus
homólogos de la oposición, designación de jornadas de la oposición en
los cuales ésta determina los temas del debate parlamentario, presidencia
de comisiones de control inanciero y jurídico y acceso a documentos
311
Márcia Haydée Porto de Carvalho (Organizadora)
clasiicados) que son desconocidos en otros Estados democráticos, al
menos en toda su magnitud (ROSANVALLON, 2007, pp.158 y ss.).
En efecto, en Inglaterra la oposición “oicial” (la del partido que
obtiene más votos después de aquel que gana las elecciones) cuenta con
un reconocimiento legal explícito desde la aprobación de la Ministers
of the Crow Act y, desde 1955, cuando se consolidó la práctica de hacer
pública la lista de aquellos miembros de la oposición que se presentaban
como alternativa a cada uno de los componentes del gobierno
podemos hablar de un “gabinete en la sombra” (shadow cabinet). Esta
“oposición oicial” cuenta con un estatus privilegiado respecto de los
demás parlamentarios, viendo ampliadas sus facultades de actuación
pero, sobre todo, su protagonismo político y presencia en los medios
de comunicación. Ello no impide, sin embargo, que el gobierno sea
capaz de dirigir los asuntos políticamente importantes al margen de
ellos (GENNUSA, 2000, p. 60 y ss.).
Este ejemplo constituye, sin embargo, una rara avis en los países
democráticos de tradición liberal burguesa dado que, como hemos
mencionado, no consideraban a la oposición en un sentido positivo
con relación al poder. P. Rosanvallon, (2007, p. 150), señala un hecho
muy característico del pensamiento liberal cuando señala los esfuerzos
de T. Mommsem por presentar a los Tribunos de la Plebe como una
institución de carácter no constitucional, de modo que ésta encajase
dentro de los esquemas del pensamiento dominante en su época. Aún
hoy en día lo normal es que no exista en las Constituciones de tradición
demoliberal un reconocimiento explícito de la oposición política, sino
que su rol se derive, implícitamente, de varios preceptos distribuidos a
lo largo de su articulado.
Ocurre más bien, en este tipo de Constituciones como lo son
la española de 1978 y la italiana de 1947, el Estatuto material de la
oposición política se fundamenta – nos dice J.F López Aguilar – en la
ingeniería ideal del parlamentarismo inferible de los Títulos III, IV y
312
PLURALISMO, DEMOCRACIA E DIREITOS FUNDAMENTAIS
V de la Constitución (y el Título preliminar, añadimos nosotros); en
concreto, la normativa referente a partidos políticos, reglas electorales y
estatutos de las Cámaras (LÓPEZ AGUILAR, 1988, p. 169). Por poner
sólo los ejemplos más representativos podríamos citar los artículos 49,
64 y 94 de la Constitución italiana de 1947 y los artículos 6, 68, 69, y
108 a 113 de la Constitución española de 1978. La forma que tienen
los diputados de conseguir presencia y visibilidad en la vida política es
agrupados en grupos parlamentarios y es por ello que coincidimos con
este autor en que
La lectura interrelacional de estos diferentes elementos dentro de
los parámetros iusconstitucionales consiente, y hasta cierto punto
demanda, un enfoque que ajuste su punto de mira a la situación
de los Grupos Parlamentarios que no apoyan al Gobierno y tienden a representar las motivaciones políticas y el interés de las capas
sociales con representación minoritaria en modo no coyuntural.
Pero haciéndolo dentro del sistema, valiéndose de las técnicas que
recibe estrictamente de esta red normativa e institucional a efectos
de proyectar sus deseos de actuar sobre el resto de la estructura constitucional global (pp. 169-170).
Si aunque no se mencione de forma expresa, podemos identiicar
en el Texto Fundamental un estatuto jurídico-político de la oposición, y
si éste se fundamenta en los presupuestos del parlamentarismo, entonces
los principios de rigidez y supremacía constitucional resultan ser la
garantía última del su estatus. De este modo, la teoría de la oposición
política y la teoría de la constitución coinciden y, como no podía ser de
otro modo, resultan totalmente compatibles. Porque, si como hemos
dicho en otro lugar (FONDEVILA, 2015), y de acuerdo con la mejor
doctrina, toda Constitución se identiica con un concreto régimen
político que la misma establece, razón por la cual existen límites (que
pueden ser explícitos, como el del art. 139 de la Constitución italiana o
implícitos) a la reforma, que resultan ser los elementos que caracterizan
313
Márcia Haydée Porto de Carvalho (Organizadora)
ese concreto régimen político, la forma de gobierno democrática y
parlamentaria (donde tiene lugar) son indisponibles para el poder de
reforma, y una garantía, por consiguiente, para la minoría política.
La reforma constitucional puede, así mismo, servir para adaptar las
previsiones constitucionales a la realidad política y social, mejorando el
estatus de la oposición y, con éste, el de la Democracia.
¿Qué dirección habría de tomar ésta? Este aspecto ha sido y
es muy debatido, pues no siempre parece una buena idea dotar de
grandes posibilidades obstruccionistas a la oposición parlamentaria.
En los Estados Unidos se considera ilibustering a la posibilidad que
tiene la minoría del Senado de prolongar eternamente el debate sobre
un proyecto de ley y, con ello, retrasar su aprobación. El ejemplo de
España es, quizás, mucho más representativo. El uso y abuso que el
principal partido de la oposición hizo del instrumento del control
previo de constitucionalidad, muchas veces, con la única intención de
impedir la aprobación del proyecto de ley presentado por el Gobierno
al Congreso, llevó a su supresión. Hoy, y a pesar de que hay más
partidos con representación parlamentaria que en aquel momento, la
experiencia con la declaración de inconstitucionalidad del Estatuto de
Cataluña, cuatro años después de su aprobación, y después también de
innumerables iltraciones a la prensa procedentes del propio Tribunal
Constitucional sobre el estado de las deliberaciones, han hecho
necesario su reimplantación, aunque sólo para este tipo de normas.
Por último, merece ser mencionado el caso de Brasil, donde la puesta
en marcha del procedimiento de impeachment contra la presidenta
Dilma Rousef, y a pesar de ser un procedimiento constitucionalmente
previsto en el artículo 86 de la Carta Fundamental, ha sido
interpretado por numerosos sectores sociales, políticos y académicos
como auténtico “golpe”.
Los gobiernos de los Estados modernos necesitan tomar
decisiones, a veces de gran complejidad, en un corto espacio de tiempo.
314
PLURALISMO, DEMOCRACIA E DIREITOS FUNDAMENTAIS
Esto explica el auge actual en el empleo de la legislación delegada
y los decretos con fuerza de ley. Sucede además que las sociedades
de nuestros días se hayan mucho más fragmentadas de lo que lo
estaban en la época de la revolución industrial, tal y como releja este
fenómeno cultural, político y artístico que se ha venido a denominar
como “posmodernidad” y esto es algo que, como indica G. Pasquino,
afecta más a la oposición que al gobierno. Ante estas dos realidades
cabe explorar dos vías alternativas: la primera – que es precisamente
por la que aboga el autor italiano en su excelente ensayo – la de una
reinstitucionalización de la oposición política, y la segunda, que
abordaremos en los próximos epígrafes, buscar soluciones acordes con
una nueva era de la política.
Este autor propone que la oposición política de los países que,
como Italia, cuenten con una Democracia mayoritaria, presione por la
“simpliicación, transparencia y decisionalidad”, además de profundizar
en la descentralización política (federalismo). Para ello el paso previo
sería organizarse en la forma de “gabinete en la sombra” puesto que
ello permite explotar las potencialidades de los políticos del principal
partido de la oposición y transmitir con mayor claridad al electorado las
propuestas. Después es el momento de llevar a cabo la triple estrategia:
Simpliicar, lo que signiicaría reducir el número de representantes en las
asambleas y la creación de órganos simpliicados, incluso formados por
una sola persona, cuyo mandato fuera electivo y revocable. Transparencia
signiicaría, traduciendo y resumiendo en una expresión española las
tesis del autor italiano, “luz y taquígrafos”; es decir, abandonar todos los
foros en los que se adopten decisiones consoacionales a puerta cerrada,
exigir una motivación de todas las decisiones y publicitarlas. Decidir
signiica que el gobierno puede tomar decisiones que, evidentemente,
no siempre gustarán a la oposición, que a veces, podrán ser tomadas
tras un referéndum, por lo que la oposición podrá medirse con el
gobierno, en cuanto a capacidad de convencer y movilización; pero no
315
Márcia Haydée Porto de Carvalho (Organizadora)
debe cometer el error – dice nuestro autor – de tratar de abusar de este
mecanismo, que puede generar mayor fragmentación social.
3.2. La mutación del significado de la representación política
Si las únicas diferencias entre las Democracias mayoritarias de las
sociedades posmodernas y posindustriales respecto de las Democracias
liberal burguesas establecidas los siglos XVIII, XIX y XX fuera la
fragmentación de los sectores sociales, el remedio propuesto por G.
Pasquino, aunque no demasiado precisado y situado en el plano ideal
del deber ser, sería probablemente el camino a recorrer. Sin embargo,
junto a ésta han ocurrido cambios profundos en la representación
política y en los partidos políticos que es menester analizar.
El primer paso en nuestra exploración será aclarar el signiicado
original del principio representativo, clave de todos los regímenes
políticos actuales. Aunque aquellos menos avezados pudieron pensar
que el principio de representación era simplemente una solución técnica
para adaptar la Democracia a los Estados modernos, lo cierto es que éste
surgió como una opción conscientemente alternativa a la de gobierno
popular. Montesquieu, Madison, Sieyès y, por supuesto, los doctrinarios
franceses, partiendo de una indisimulada desconianza en que el Pueblo
fuera capaz de regir eicazmente los asuntos públicos, defendieron el
principio representativo no sólo como distinto al democrático, sino
también, preferible. Las palabras del Barón son al respecto, bastante
ilustrativas. Dice así: “El pueblo es admirable cuando realiza la elección
de aquellos a quienes debe coniar su autoridad porque no tiene que
tomar decisiones más que a propósito de cosas que no puede ignorar
y de hechos que caen bajo el dominio de los sentidos (…) Pero en
cambio, no sabrá llevar los negocios ni conocer los lugares, ocasiones o
momentos para aprovecharse debidamente de ellos”.
316
PLURALISMO, DEMOCRACIA E DIREITOS FUNDAMENTAIS
Y aquello por lo que para sus defensores lo hacía un sistema
preferible era que, aun a pesar de que el sistema de elección de
representantes no garantiza una distribución igualitaria de los cargos
(algo que, por cierto, no les preocupa demasiado) se entiende que los
representantes son (o deben ser) elegidos porque son (o deben ser)
socialmente superiores a los electores en riqueza talento y virtud. Esto,
se ha caliicado por autores como B. Manin “principio de distinción”
(MANIN, 2006, p. 106), y responde claramente a una lógica aristocrática
e, incluso oligopólica. A este respecto podemos recordar que, aunque
posteriormente, y a medida que principio democrático y representativo
iban conciliándose desaparecieran, en origen se solicitaban requisitos
patrimoniales especiales para poder ser elegible a las Asambleas británica
o francesa y no todos los ciudadanos podían votar, pues regía el sufragio
censitario. Pero la desaparición del sufragio censitario y de las especiales
contribuciones al erario público exigibles para optar a un cargo no
convierte, en esencia, a la elección, en democrática. El argumento,
deducido de las teorías de Aristóteles, Montesquieu y Rousseau es
simple: Elegir es optar, y si los candidatos son iguales el electorado no
podrá hacerlo por uno u otro. La elección es, por tanto, la preferencia
del electorado por una cualidad del elegible que se considera superior
a la de los demás. Por esto Pareto habla en términos de élites políticas.
En su primera manifestación (el régimen establecido en
la Constitución francesa de 1791) el gobierno representativo se
caracterizaba, como resume R. Carré de Malberg en su monumental
obra de Teoría General del Estado, por ser un régimen en el cual “el
pueblo, al no poder querer sino por medio de representantes, no
estaba jurídicamente admitido a ejercer una voluntad propia, o más
exactamente, en el cual los representantes eran órganos de volición, no
solamente del pueblo inconcreto, sino del ser abstracto de la nación;
un régimen, además, en el que entre el cuerpo de diputados y el de los
electores no había más lazos que los que se desprendían de la elección;
317
Márcia Haydée Porto de Carvalho (Organizadora)
un régimen, en in, en el que se ha podido decir (…) [Laband] que
el cuerpo electo de los diputados no representa al pueblo en sentido
diferente de cómo lo representa el propio monarca” (CARRE DE
MALBERG, 2013. P. 1055). Esta forma de gobierno, adoptada por
los revolucionarios franceses era incluso – nos señala el mismo autor
-, en su lógica, contraria a la elección proporcional, puesto que no se
buscaba representar las preferencias sociales sino que los representantes
electos por el pueblo tuvieran el poder de expresar la voluntad de
toda la nación. Esto podría explicar –añadimos nosotros – porqué
las Democracias representativas actuales, incluso aquellas que tienen
sistemas electorales proporcionales, como España, han presentado
hasta tiempos muy recientes tendencias mayoritarias, con un sistema
de partidos que podríamos denominar de “dos y medio” y habiendo en
la mitad de las legislaturas hasta 2015 (cuando fue imposible formar
gobierno) mayoría absoluta de un solo partido. Otros Estados como
Italia han reformado en 1993 y en 2015 su ley electoral para reforzar la
Democracia mayoritaria. Si nos remontamos más atrás en el tiempo y
pensamos en la IV República francesa o en la desgraciada República de
Weimar pocos dudaran de la exactitud de lo que, de la mano del autor
francés, venimos diciendo.
Evidentemente, desde la adopción del régimen representativo
en Francia en 1791 este ha sufrido modiicaciones, combinando sus
originarios elementos aristocráticos con elementos democráticos, razón
por la que hoy hablamos de “Democracias representativas”. Citando de
nuevo a R. Carré de Malberg comprobamos que este autor comprendía
en 1922 que:
Francia no conserva hoy el estricto régimen representativo. Este ha
sido remplazado por una combinación de instituciones que provienen, unas del sistema revolucionario de la representación nacional
y otras del parlamentarismo: combinación que ha producido una
forma gubernamental bastarda, para la cual encontró Esmein (…)
318
PLURALISMO, DEMOCRACIA E DIREITOS FUNDAMENTAIS
el nombre de gobierno semi-representativo. Por razón de la mezcla
de ideas generatrices y de las instituciones que la caracterizan, esta
tercera forma de gobierno aparece como un régimen intermedio,
situado entre el gobierno representativo y el gobierno directo, y que
diiere igualmente del uno que del otro (p. 1072).
Esta transformación se produce, en primer lugar, a causa de las
presiones sociales, y en segundo lugar porque, afortunadamente, junto a
la idea aristocratizante de la representación de estos autores existía otra,
que tiene su origen en J. J Rousseau, y que era perfectamente compatible
con la Democracia. De lo que se trata es que los electores sean capaces
de imponer sus preferencias, de manera que los representantes sean
verdaderamente elegidos por los estos, en vez de hacerse ellos mismos
elegir. Aunque juristas, ilósofos y politólogos cometen habitualmente
el error de creer que Rousseau condenó la Democracia representativa,
defendiendo el ideal ateniense, la realidad es que lo único que hace,
en obras como el Contrato Social es poner de maniiesto, al igual que
hemos hecho nosotros, la naturaleza aristocrática de la elección, pero
en Consideraciones sobre el Gobierno de Polonia, airma claramente que
la Dieta ejerce la “voluntad soberana”. Su famosa sentencia de que
la voluntad general no puede representarse no es sino la refutación
de la representación trascendental, de una vez, y para siempre, que
implicaba el pacto social hobbesiano. Ello no es sino la defensa de que
corresponde al Pueblo, y no a los representantes la constitución de las
leyes fundamentales de una Comunidad Política. Esto no sólo no se
contradice, sino que es el sustrato teórico de lo que H. Heller, en su
obra acerca de la soberanía, indicaría siglo y medio más tarde: que es en
las instituciones representativas donde se consigue la necesaria unidad
del pueblo aianzada sobre la pluralidad de los individuos aisladamente
considerados.
La segunda de las mutaciones que ha sufrido el concepto de
representación se debe al fenómeno partidario. La tradicional idea
319
Márcia Haydée Porto de Carvalho (Organizadora)
liberal de representación, basada en los presupuestos de que el diputado
representa a la nación entera, que actúa con mandato libre, y forma
parte de una asamblea que expresa la voluntad soberana de la nación se
ve profundamente alterada en lo que M. García Pelayo ha denominado
“Estado de partidos”. Los diputados no operan ya, en la práctica, y a
pesar de lo que puedan establecer las Constituciones, con el mandato
libre que, en el pensamiento liberal, se entendía que favorecía el debate
y discusión parlamentarios, sino que siguen ielmente las instrucciones
de los partidos políticos, siendo sancionados aquellos a los que el
público en general considera negativamente como “tránsfugas” con
multas por parte de éstos si no se someten a la disciplina impuesta por
los órganos de dirección. Por la misma razón, no se puede cabalmente
seguir defendiendo que el diputado represente a toda la nación puesto
que, en la práctica, representa al partido que, sólo idealmente, responde
a las demandas de su electorado. La asamblea, por su parte, deja de ser
un foro deliberativo en el que se forma la voluntad de la nación: los
debates parlamentarios no son sino el foro donde se hacen públicas
las posiciones de cada partido, y los acuerdos adoptados no son sino
la formalización de aquellos alcanzados previamente entre los líderes
de los partidos políticos. P. Lucas airma que, tras las transformaciones
del Estado demoliberal, “el principio representativo funciona como
elemento de legitimación externa y mitiicación” (LUCAS VERDU,
1984, p. 616).
Ante esta situación algún autor como J.A. Portero Molina decide
rendirse a la fuerza de los hechos e interpreta que teniendo en cuenta el
actual Estado de partidos el artículo 66 de nuestra Carta Fundamental
debe entenderse en el sentido de que:
Las Cortes elegidas representan al pueblo español en un doble sentido (…) porque son representativas de la pluralidad de partidos
que apoya ese pueblo, en las proporciones queridas por la voluntad
individual de los ciudadanos, en el marco de la ley electoral na320
PLURALISMO, DEMOCRACIA E DIREITOS FUNDAMENTAIS
turalmente, y porque se presume legalmente que la voluntad que
producen es, además de la voluntad estatal, la del pueblo al que representan las Cortes. Los partidos son los que están en el parlamento
y los que producen la voluntad del Estado que se presume, además,
que también es la del pueblo (PORTERO, 2009, p. 72-73).
Otros, con carácter más crítico, señalan la enorme distancia
entre la realidad política y la realidad jurídica de Constituciones que
responden todavía a los esquemas liberales, como el que plantean las
cartas de dimisión sin fecha que algunos partidos obligan a irmar a
sus candidatos; una práctica inconstitucional y, por lo tanto, de nulo
valor jurídico (DE VEGA, 1985), que ni siquiera se toman la molestia
de ocultar.
La primera de las posturas mencionadas pudiera ser admisible
sino hubiese ocurrido recientemente la tercera y última transformación
que merece la pena mencionar, y que es el declino de los partidos
políticos (ROSANVALLON, 2007, P. 168). Efectivamente, si fuera
verdad que los partidos políticos canalizasen las preferencias sociales
y tuviesen un funcionamiento democrático, el Parlamento resultaría
representativo con tal de que estuvieran representados todos los
partidos políticos y, con la misma lógica, la defensa de las minorías
(ya que vimos que el parlamentarismo corregía la presunción de que el
diputado representaba a toda la nación) podría considerarse satisfecha
con tal de que en el proceso político los partidos minoritarios estuvieran
suiciente representados (lo que implicaría, lógicamente, no sólo su
presencia parlamentaria sino su efectiva participación). Tal vez la crisis
económica mundial que sufrimos después de 2008 hiciese patente esta
circunstancia que, en todo caso, se daba desde bastante antes. Se produce
a partir de entonces el auge de los populismos y aparecen movimientos
de desobediencia (caso de Italia) y otros como el 15 M, Occupy Wall
Street, o las manifestaciones en Brasil durante el año 2013 que al grito
de ¡no nos representan! ponen trágicamente de maniiesto la enorme
321
Márcia Haydée Porto de Carvalho (Organizadora)
distancia entre la ciudadanía y los partidos políticos. La aparición de
nuevos partidos populistas como Podemos en España o Movimento
5 Stelle en Italia que han obtenido grandes éxitos electorales con una
organización interna y una forma de hacer política absolutamente
heterodoxas son buen ejemplo de lo que decimos.
En esta situación no son pocos, sobre todo juristas, que hablan
de crisis de los partidos políticos, crisis del parlamentarismo, crisis
de la Democracia etc.; otros como Pierre Rosanvallon proponen
tratar de comprender la política actual desde otro punto de vista, en
lo que constituye una interesante tesis que brevemente exponemos a
continuación.
4. LA DEFENSA DE LAS MINORIAS POR LA JURISDICCIÓN
CONSTITUCIONAL
En un libro, ya citado, y a nuestro juicio imprescindible para
comprender, en un sentido amplio, la política actual, P. Rosanvallon
sostiene que los regímenes políticos se caracterizan, cada vez más, por
las posibilidades de bloqueo que las minorías pueden articular; y que
la sociedad ejerce el control y enjuiciamiento sobre sus gobernantes
a través ámbitos diversos a los tradicionales. Entre ellos menciona el
papel de los Tribunales, y nosotros creemos que merece la pena centrar
la atención, en concreto, sobre la justicia constitucional.
Este problema está ligado, desde el origen mismo de la
Democracia, al problema del gobierno de la mayoría.
C.J Friedrich (1966, pp. 81 y ss.), en un clásico trabajo sobre la
Democracia, airmaba dos premisas que son la clave de un problema
que todavía no ha sido resuelto. Decía, primero, que “toda Democracia
que funcione bien se cuidará, por un sentimiento de formación de
la comunidad, de que en una decisión importante y grave, una gran
322
PLURALISMO, DEMOCRACIA E DIREITOS FUNDAMENTAIS
minoría no sea tiranizada por una escasa mayoría” y, segundo, que “el
dominio de una mayoría sobre una minoría sólo parece soportable
cuando está prevista una protección de la minoría”. Establecía, además,
una importante diferencia entre lo que él llama “minoría política”, esto
es, un partido político que puede aspirar a convertirse en mayoría y
lo que denomina “minoría social”, que puede ser étnica o religiosa,
que difícilmente dejará de ser minoría dentro de la Comunidad.
Para dar respuesta a los desafíos que estas cuestiones plantean, indica
acertadamente, es necesario la existencia de Derechos Fundamentales,
tanto “privados” (libertad religiosa, prohibición de discriminación
etc.), que beneician especialmente a la minoría social, como “públicos”
(libertad de expresión, participación etc.) pensados especialmente para
la minoría política; además de un buen Derecho Parlamentario.
Sin embargo, y siguiendo todavía al mismo autor, ello no resuelve
el problema de porqué una mayoría (especialmente una exigua, del 51%)
debe decidir por todos, sobre todo teniendo en cuenta que “cuanto
más signiicativa se hace la antítesis política, tanto más probable es que
una parte considerable de la mayoría no se pregunte por lo que todos
deben querer o quieren deber, sino que sólo se preguntan por lo que
ellos mismos quieren”. Con ello, concluye el Profesor de Harvard, el
gobierno de la mayoría, legítimo y que rara vez da lugar a resultados
irracionales, admite la decisión por mayoría simple cuando las
decisiones son necesarias y revocables, pero las decisiones importantes,
fundamentalmente las que no tienen vuelta atrás, requieren de una
mayoría cualiicada.
El problema de la mayoría tiene también una segunda cara de la
moneda que, con absoluta claridad nos pone de maniiesto R. Dahl,
quien nos advierte de que cuando el sistema político pone en manos de
la minoría instrumentos que permitan vetar las decisiones mayoritarias
a in de evitar la tiranía por parte de esta, podemos incurrir en el riesgo
no menor de que el veto sea utilizado por la minoría para tiranizar
323
Márcia Haydée Porto de Carvalho (Organizadora)
a la mayoría: “el argumento – dice – de que el veto minoritario sólo
puede emplearse en forma negativa, a in de bloquear las amenazas
mayoritarias a los derechos y al bienestar de las minorías, pero no de
inligir un daño efectivo a la mayoría o a otra minoría es falso” (DAHL,
1992. P. 187).
La clave está, por lo tanto, en cómo resolver este problema de
doble ilo, y probablemente ninguna respuesta histórica que se dé pueda
ser deinitiva ya que, como venimos comprobando, las circunstancias
cambian continuamente.
En torno a esto existe igualmente una vieja polémica que es,
además, recurrente en el tiempo y que gira en torno a las atribuciones
y al papel que debe cumplir la justicia constitucional. En el federalista
78 y, por tanto, antes de que el Juez Marshall estableciese, en 1803, la
constitutional review, ya se defendía, frente a las tesis de los antifederalistas,
el papel de la judicatura como protectora de la Constitución.
En Europa, a diferencia de los Estados Unidos, la jurisprudencia no
tuvo el papel de protectora de la Constitución hasta después de II Guerra
Mundial debido a la pervivencia, durante el siglo XIX y buena parte del
XX, del principio monárquico. La famosa máxima montesquiana de
que el juez no es más que la boca de la ley no sirve sino para proteger
los intereses del monarca, al que no sólo se le otorga la titularidad del
poder ejecutivo, sino que será considerado un poder neutro (Constant)
por encima de los poderes constituidos. Desde la misma lógica actúa
Carl Schmitt, en La defensa de la Constitución, cuando deiende que
es al Presidente del Reich al que corresponde esta actividad, por tener
un carácter político. La totalmente acertada respuesta de H. Kelsen,
en ¿Quién debe ser el defensor de la Constitución? indicando, en primer
lugar, que no sólo la actividad de los altos Tribunales con competencias
constitucionales, sino la de todo juez al interpretar la ley, por ser una
creación de Derecho, tiene carácter político; y, en segundo lugar, que
resultaba paradójico que se pusiera como defensor de la Constitución a
324
PLURALISMO, DEMOCRACIA E DIREITOS FUNDAMENTAIS
quien puede tener mucho interés en violarla; es tan contundente que a
partir de él nadie duda que es a los Tribunales a los que les corresponde
esta tarea.
Con posterioridad a su obra no se va a debatir el quién sino
el cómo. Se admite, con carácter general, que sean los Tribunales los
que ejerzan el control de constitucionalidad, pero se discute con qué
alcance. Aunque, como es lógico, no podemos detenernos en una
exposición exhaustiva de todos los autores que tanto en Europa como
en Estados Unidos se han ocupado de esta cuestión, mención especial,
por la trascendencia que ha adquirido su obra a nivel mundial, merece
la tesis de J. H. Ely. En su libro, Democracy and Distrust, considerado
el más inluyente del Derecho Constitucional norteamericano de la
década de 1980 sostiene, en síntesis, que ni la pretensión de encontrar
en los preceptos constitucionales la respuesta a todos los conlictos
constitucionales (positivismo) ni la técnica de recurrir a principios
abstractos (iusnaturalismo) resultan adecuadas para el ejercicio del
control de constitucionalidad; ni sirven – tampoco - para justiicar la
legitimidad de las decisiones de un órgano jurisdiccional, no elegido
democráticamente, frente a las leyes aprobadas por el Parlamento. Frente
ambas técnicas deiende lo que se ha venido en llamar “procesalismo”
que consiste en que, a la hora de examinar la constitucionalidad de una
ley, el Tribunal no debe veriicar sino que el proceso de elaboración de la
ley se ha llevado a cabo sin exclusión de ningún sector social minoritario
que pueda verse desfavorecido por la aplicación de la ley.
Las potenciales limitaciones de esta teoría son bastante evidentes
hasta para el propio J. H Ely que, al inal de su obra, se plantea el
hipotético caso en que el Congreso aprobase una ley que prohibiese el
trasplante de vesícula, de manera aparentemente irracional, pero sin que
se pueda apreciar que existe una motivación discriminatoria contra los
enfermos que necesitan tal. Se resiste a admitir que ello pueda darse pero
coniesa que, en ese caso, probablemente, lo mejor sería desobedecer
325
Márcia Haydée Porto de Carvalho (Organizadora)
al Congreso y que ello bien podría hacerse desde la posición de juez
constitucional, declarando la ley inconstitucional.
En España se muestra muy crítico con las tesis del autor
norteamericano V. Ferreres, quien aduce, con razón, que de la idea de
Democracia, y del ideal igualitario que subyace tras esta, se puede derivar
no sólo el principio a no ser discriminado en el proceso legislativo, sino
otros derechos sustantivos, fundamentalmente, a la autonomía individual
(FERRERES, 2012, p. 66). En una obra que tuvo también notable éxito
en este país sostiene, el Profesor de la Universidad Pompeu Fabra, que cabe
un control sustantivo de constitucionalidad porque, además, este control
contribuye a una cultura constitucional de deliberación pública; pero que
éste debe realizarse siempre desde la presunción de constitucionalidad
de la ley, excepto cuando la ley impugnada afecte a grupos que han sido
discriminados en el pasado y que, fruto de esa discriminación, se den
actualmente todavía desigualdades de hecho. En ese caso, el juez debe
sustituir la presunción de constitucionalidad por la sospecha.
Los dos autores cuyas obras venimos comentando limitan el
control jurisdiccional de constitucionalidad por “razones democráticas”.
La idea de Democracia y Constitución en ambos autores resulta clara:
En J. H Ely la Democracia debe representar todos los intereses que
tienen lugar en una sociedad sin que pueda haber discriminación.
Su concepto de Constitución es, como hemos dicho, procedimental,
consistente en garantizar la participación de todos en el proceso político.
La idea de Democracia en V. Ferreres se corresponde con el liberalismo
político de J. Rawls, a quien cita profusamente y, por tanto, con una
Democracia deliberativa y una Constitución que garantiza, junto con
los derechos de participación política, la autonomía individual. A pesar
de las diferencias, ambos tienen en común la preocupación por la
defensa de las minorías políticas, cuando éstas no es ya que no puedan
aspirar a ser mayoría, sino que ni siquiera sus intereses son tomados en
consideración (minorías sociales).
326
PLURALISMO, DEMOCRACIA E DIREITOS FUNDAMENTAIS
Desde los planteamientos idealistas de Democracia participativa
y deliberativa en los que se mueve V. Ferreres, y dado que nadie puede
poner en duda el necesario self restraint que debe guiar la actuación
de los jueces constitucionales, su posición resulta, con algún matiz
importante, aparentemente muy convincente. La teoría del Profesor
catalán, basada en la idea de presunción de constitucionalidad de la ley,
parece una desarrollada elaboración que, en todo caso, estaría basada
en el sentido común. Es más, los términos que utiliza para justiicar el
control jurisdiccional de constitucionalidad nos parecen enormemente
lúcidos y los compartimos plenamente. Dice así:
En el seno de una cultura pública constitucional, se estima que
el legislador no debe tomar sus decisiones de manera arbitraria,
simplemente porque cuenta con suicientes votos para hacerlo. La
mayoría parlamentaria debe justiicar su decisión en razones sólidas
y debe contestar las contra-razones que aducen las minorías que se
oponen a su decisión. Entre estas razones y contra-razones son de
especial importancia las que derivan de la propia Constitución.
Uno de los mejores incentivos institucionales para que la mayoría y
las minorías parlamentarias se tomen en serio la discusión de estas
razones es que exista una instancia externa (un Tribunal) ante el
que la minoría (e incluso un individuo) pueda llevar a la mayoría
a que exponga cuáles son las razones que justiican la ley que ha
aprobado (p. 166).
Otras premisas suyas se nos antojan ya, sin embargo, mucho más
cuestionables. Resulta cuanto menos sorprendente que hoy en día algo
que desde hace décadas se sabe que no es más que una icción. Y es que,
según nuestro autor:
El Parlamento es un órgano del Estado que está construido sobre
la idea regulativa de deliberación imparcial (…). Los representantes deben votar según sus convicciones acerca del mejor modo de
conciliar los diversos intereses de todas las personas afectadas, sin
distinciones: tanto si estas les votaron durante el proceso electoral
327
Márcia Haydée Porto de Carvalho (Organizadora)
como sino; tanto si son de su circunscripción electoral como si lo son
de otra distinta; tanto si forman parte del cuerpo electoral como si
no pertenecen a él (como es el caso, por ejemplo, de los menores de
edad); e, incluso, tanto si son nacionales como extranjeros. Por todo
ello es capital la prohibición del mandato imperativo (p. 221).
A partir de aquí su doctrina comienza a laquear. Si nos
encontramos ante una crisis, en general, del parlamentarismo y un
reforzamiento del papel de los ejecutivos; y si los diputados responden,
en la práctica, disciplinariamente a las instrucciones de sus partidos
(que los sancionan en caso contrario), ¿qué sentido tiene la deferencia
con la que nuestro autor insiste en que el juez debe actuar frente al
legislador si éste no es una instancia deliberativa sino más bien un
órgano donde se verbalizan las posturas y se formalizan los pactos
acordados previamente por partidos de dudoso carácter democrático?
¿Sirve la teoría del Profesor catalán para explicar la realidad política de
las sociedades actuales y el juego de mayoría/minoría que tiene lugar
en el seno de las mismas? Por último, ¿explica su obra la verdadera
naturaleza de la jurisdicción constitucional?
La respuesta a la primera pregunta es que no tiene ningún sentido.
El Profesor de la Universidad Pompeu Fabra da tres argumentos en
defensa de su tesis, a saber: el argumento epistémico, según el cual el
juez constitucional debe presumir la validez de la ley porque la solución
dada por el legislador democrático es probablemente más correcta que
la suya; el argumento de la igual dignidad política, por el que el juez
presume la validez de la ley dado que es una ofensa a la igualdad política
invalidar la ley por razones sobre las cuáles personas razonables pueden
discrepar; por último el argumento de la corregibilidad de errores, que
consiste, simplemente, en que es más fácil corregir el error de no invalidar
una ley que el de invalidarla (FERRERES, 2012, p. 151). Comenzando
por el inal diremos que es un argumento cierto sólo en los Estados con
un control concentrado de constitucionalidad contra el que, además,
328
PLURALISMO, DEMOCRACIA E DIREITOS FUNDAMENTAIS
puede argüirse que al igual que es mejor cien culpables libres que un
inocente en prisión, es preferible en un sistema constitucional una ley
constitucional invalidada que otra inconstitucional validada. Dicho
en otros términos: frente al in dubio pro legislatore que proclama V.
Ferreres, nosotros defendemos que in dubio pro constitutio. El segundo
y el primer argumento se refutan una vez que reputamos como falsa la
premisa que caracteriza al Parlamento como una instancia deliberativa:
si falta el componente lógico-racional que aporta la deliberación,
difícilmente el juez constitucional deberá guardar una posición tan
deferente como la que se pretende ante un parlamento que no hace más
que representar las posturas (inmodiicables durante el debate plenario)
de partidos políticos de dudoso carácter democrático.
La segunda pregunta tiene una respuesta negativa. Las
presunciones de representatividad que sirven de premisa a nuestro autor
hace aproximadamente un siglo que se sabe que no están vigentes. Si los
partidos políticos tuvieran un funcionamiento democrático, se podría
decir que la deliberación que debía ser realizada en el Parlamento tiene
lugar en el seno de los partidos; pero no creemos que nadie pueda
sostener esto en la actualidad. El juego de mayorías/minorías, que
en la icción liberal (donde las sociedades serían tan aparentemente
homogéneas y las instituciones tan perfectas que resulta incomprensible
la existencia de minorías sociales) se desarrolla en el seno de la
institución parlamentaria, que sino infalible – como tampoco lo son los
jueces – sí resulta ser la que está en condiciones de ofrecer una solución
más racional; debe ser entendida actualmente desde una perspectiva
más amplia y realista. La “objeción contramayoritaria”, que se basa en
que resulta muy cuestionable la legitimidad del juez constitucional
para anular la ley aprobada democráticamente por la mayoría del
Parlamento, pues la mayoría tiene derecho a gobernar (RUIZ, 2016,
pp. 75 y ss.); pivota sobre la premisa (que de la mano de Kelsen ya
hemos indicado que es errónea) de que se trata de una decisión política
329
Márcia Haydée Porto de Carvalho (Organizadora)
que no corresponde al poder judicial. La división de poderes tiene un
sentido real y democrático precisamente cuando sirve para evitar la
acumulación de poder en manos de quien puede ejercerla de un modo
tiránico contra una minoría; pero nadie puede cabalmente defenderla
en un sentido estricto, pues todo juez (no solo el constitucional) crea
derecho, y es, por las razones que venimos exponiendo, quien está
en mejores condiciones de proteger a la minoría. P. DE Vega lo ha
expresado con meridiana claridad cuando airma que:
Invocar la teoría de la división de poderes y condenar con ella
la posible incidencia del Poder Judicial en la vida del Estado no
pasa de ser un recurso ideológico que, por estar parcial e interesadamente empleado, le priva de todo fundamento. Es verdad
que un aumento del Poder Judicial implica por obligación una
disminución de las atribuciones de los otros poderes del Estado,
pero no es menos claro que históricamente el Poder Judicial se
ha visto sensiblemente disminuido en sus atribuciones con relación al Legislativo y al Ejecutivo. Acrecentar ahora su inluencia,
acaso fuera más compensar un tradicional desequilibrio histórico, que establecer ningún tipo de preeminencia” (DE VEGA
2004a, p.304).
La respuesta a la tercera de las preguntas que nos planteábamos
es, por consiguiente, también necesariamente negativa. Porque el
problema de los autores que intentan dar respuesta a la objeción
contramayoritaria es precisamente asumir como cierta la premisa de
que el juez constitucional es un poder aristocrático que se opone al
poder democrático, racional y deliberativo del Parlamento. Desde
los esquemas reduccionistas y simpliicadores del liberalismo político
plantean la realidad de una democracia representativa que en verdad
es inexistente y se muestran incapaces, por tanto, de comprender
la verdadera naturaleza del juez constitucional como un poder
“contramayoritario”, pieza fundamental del sistema democrático de la
era de la desconianza. Autores como V. Ferreres y J.H Ely hacen un
330
PLURALISMO, DEMOCRACIA E DIREITOS FUNDAMENTAIS
esfuerzo encomiable por defender la justicia constitucional de aquellos
radicales que desde las premisas mencionadas abogan directamente por
su desaparición (p. ej. J. Waldron), pero al compartirlas, presentan una
justicia constitucional desnaturalizada y debilitada para el importante
papel que está llamada a llevar a cabo.
La naturaleza de los Tribunales Constitucionales es, digámoslo
claramente, jurídica (porque la Constitución es Ley Superior) y,
fundamentalmente, política. Ello quiere decir que, como supremo
intérprete de la Constitución, debe interpretar las fórmulas axiológicas
y habitualmente vagas plasmadas por el constituyente en el Texto
Fundamental. P. Lucas, en uno de los primeros trabajos sobre la justicia
constitucional realizados en España después de la aprobación de 1978,
lo dice claramente cuando airma que: “Tanto por su posición en el
ordenamiento constitucional, como por su composición y por sus
funciones (…) aunque se revista de formas judiciales y sobre todo por
su máxima función de defensa de la Constitución, así como por las
materias en que decide nuestro Tribunal Constitucional, es una órgano
constitucional supremo con evidentes características políticas”. Y añade:
“No cabe duda que, frecuentemente, el Alto Tribunal tendrá que interpretar
la Constitución considerando también la realidad constitucional que
le circunda, y eso supone una estimación que excede al cotejo técnicojurídico, porque los elementos que integran esa realidad son, en su mayor
parte, también extrajurídicos” (LUCAS VERDU, 1984, P. 824).
Su función principal es la defensa de las minorías. No sólo a través
de la protección de los Derechos Fundamentales individuales sino, en
un sentido más general, manteniendo el orden constitucional abierto al
libre juego de las mayorías/minorías. E. García de Enterría lo expresa en
inmejorables términos indicando que:
Una de las funciones básicas de la jurisdicción constitucional es la de
mantener abierto el sistema, la de hacer posible su cambio permanente, el acceso al poder de las minorías frente a cualquier intento
331
Márcia Haydée Porto de Carvalho (Organizadora)
de cierre o congelación de la dominación existente por parte de mayorías más o menos ocasionales, lo cual es por lo de pronto también
un hecho de experiencia fácilmente comprobable. Y se comprende
fácilmente que esa apertura del sistema sea precisamente más posible
cuando la asegura un Tribunal Constitucional como intérprete de
una Constitución democrática que no cuando queda coniada a la
buena voluntad del partido en el poder en cada momento (GARCÍA DE ENTERRÍA, 2006, p. 201).
Expuesta la cuestión en estos términos, puede surgir la duda acerca
de la posibilidad de que los jueces constitucionales abusen de su poder.
En nuestra humilde opinión, la propia naturaleza y coniguración del
juez constitucional conjura tal peligro. En el Federalista 78, Hamilton
indica que la Unión no tiene nada que temer al Poder Judicial, salvo
que se aliase con alguno de los otros dos poderes (razón por la cual
se deben de establecer medios para garantizar su independencia). Con
gran sentido común, V. Ferreres airma que “si el Parlamento empezara
aprobar leyes maniiestamente inconstitucionales, nos encontraríamos
ante un grave síntoma de degradación de la cultura constitucional, y es
altamente dudoso que un Tribunal pueda detener un proceso de tales
características” (p. 195). Con más motivo - creemos nosotros - si fuesen
los jueces de un Tribunal Constitucional los que actuasen de manera
ilegítima, tratando de imponer sus convicciones personales al legislador,
el legislador terminaría ganando la batalla, dado el desprestigio social
en el que incurrirían. Frente a los que continuamente alegan el peligro
de un Estado judicial respondió ya hace más de tres décadas P. De Vega
(2004a, p. 304) que las críticas a un hipotético Estado judicial han
provenido de las teorías jurídicas más totalitarias, como por ejemplo,
las de C. Schmitt y E. Forschof.
Así pues, y en conclusión, la justicia constitucional, ontológicamente
situada en una posición subordinada respecto de la del legislativo, no
va a tener, en ningún escenario imaginable, la posibilidad de imponer
332
PLURALISMO, DEMOCRACIA E DIREITOS FUNDAMENTAIS
una dictadura. Por el contrario, es una herramienta que, porque como
instrumento de protección de las minorías refuerza la cultura del Estado
constitucional, contribuye a evitar la aparición de una.
El ejercicio de su poder contramayoritario, dentro de un concepto
amplio y moderno de Democracia, acorde con las nuevas sociedades
plurales de la actualidad, está sometido, como no podía ser de otra
manera, al severo escrutinio de la opinión pública. No sólo porque si el
Pueblo no está conforme con las sentencias del Tribunal Constitucional
puede ponerse en marcha el proceso de reforma constitucional (con sus
límites formales y materiales, explícitos e implícitos) o la elaboración
de una nueva Constitución; sino porque como airma E. García de
Enterría “la justicia constitucional cierra su círculo sobre un sentido
inal y global de la vida de las sociedades y el Derecho. Su última
legitimación se encuentra en deinitiva en «en el Tribunal de la Historia»,
en el «plebiscito diario» sobre el que una Comunidad se asienta por la
comunión en ciertos principios” (GARCÍA DE ENTERRÍA, 2006,
p. 215). La legitimidad de origen procede de la propia concepción
de la Constitución como lex superior, que obliga a la expulsión
del ordenamiento jurídico de aquellas normas que se le opongan, y
su legitimidad de ejercicio derivará de la opinión generalizada de la
ciudadanía acerca de las razones y fundamentos en los que la justicia
constitucional lleva a cabo esta defensa de las minorías.
Dos ejemplos, de ambos lados del océano, y que tienen mucho
que ver con el tema de este trabajo (la oposición política), servirán –
esperamos – para aclarar nuestra posición. En Brasil, el STF apartó de
sus funciones (en una decisión tomada por unanimidad) al Presidente
de la Cámara, Eduardo Cunha, sin un fundamento jurídico claro,
lo que conllevó las críticas de algún sector académico excesivamente
purista; pero la decisión es apoyada y reputada como acertada por la
mayoría de la población, que no entendería, con todas las fundadas
sospechas de corrupción habidas en su contra, que el Alto Tribunal lo
333
Márcia Haydée Porto de Carvalho (Organizadora)
mantuviese en su puesto. Todo lo contrario sucede con un caso, de
implicaciones mucho más graves, que tuvo lugar en España hace unos
cinco años. Cuando un Tribunal Constitucional, como hizo el español
en las SSTC 62/2011 (caso Bildu) y 138/2012 (caso Sortu), adopta una
decisión, por seis votos a cinco la primera y con tres votos particulares
la segunda, que concede el amparo y por la cual permite presentarse
a las elecciones a dos partidos políticos que responden a la estrategia
política de la banda terrorista ETA, y lo hace además invadiendo las
competencias del Tribunal Supremo, pues es a este órgano al único que
le corresponde examinar las pruebas que presenta el Abogado del Estado
sobre la vinculación de estos partidos a la banda terrorista; es lógico
el descrédito público y la crítica doctrinal a la que se vio sometido el
supremo custodio constitucional.
Este ejemplo nos permite para introducir el último epígrafe de
este trabajo.
5. LA OPOSICIÓN ANTISISTEMA
5. 1. La Democracia militante
El concepto de Democracia militante ha sido, en nuestra
opinión, correctamente deinido por L. Pegoraro, quien en un trabajo
relativamente reciente indicaba que:
En el lexico (sic) constitucionalista, siguiendo la doctrina de Loewenstein, el concepto de «democracia protegida» o «militante» no
se reiere tanto al grado de participación en la toma de decisiones
(y por lo tanto la exclusión de clases de sujetos: mujeres, extranjeros,
negros, etc.) o el uso o duración de los estados de excepción, ni el
grado de equilibrio entre la seguridad y los derechos individuales.
Por el contrario, convencionalmente se reiere a los límites impuestos
334
PLURALISMO, DEMOCRACIA E DIREITOS FUNDAMENTAIS
a los partidos políticos para participar en el juego democrático, si,
en la opinión de los constituyentes, del legislador o incluso de la
jurisprudencia, sus programas y su acción puede poner en peligro
los valores considerados como fundamentales por el ordenamiento
(PEGORARO, 2013, p. 204).
Esta deinición tiene la virtud de delimitar la Democracia militante
al ámbito de las reglas de juego de los partidos políticos, aunque como
vamos a ver en este sub-epígrafe, de acuerdo con la doctrina del TEDH
están bien deinidos aquellos valores democráticos que los Estados
pueden exigir a los partidos políticos. No toda exclusión establecida
por el constituyente o el legislador sería acorde con el Convenio.
El mejor ejemplo de Democracia militante, plasmado a nivel
constitucional, está establecido en el art. 21.2 LFB que establece: “Los
partidos que por sus ines o por el comportamiento de sus adherentes
tiendan a desvirtuar o eliminar el régimen fundamental de libertad y
democracia, o a poner en peligro la existencia de la República Federal de
Alemania, son inconstitucionales. Sobre la constitucionalidad decidirá
el Tribunal Constitucional Federal”.
La problemática de la Democracia militante invierte la lógica de
todo cuanto llevamos visto hasta ahora. Según N. Bobbio, existe un
sentido positivo y un sentido negativo del término tolerancia (BOBBIO,
1991, p. 250-251). En su sentido positivo, la tolerancia se opone a
toda discriminación por razón de ideología, sexo, raza o religión. La
Democracia debe practicar este sentido de la tolerancia en su grado
máximo y las páginas anteriores muestran la problemática (grado,
modos, etc.), desde la antigüedad a nuestros días, para hacerla efectiva.
La tolerancia en sentido estricto, según el autor italiano, se opone a la
irmeza de los principios. Es decir, se opone a impedir aquellas prácticas
que quieren terminar con la Democracia y responde a la idea de que
hay que dar también libertad a los enemigos de la libertad. La pregunta
deja de ser entonces como la Democracia tolera y representa todas las
335
Márcia Haydée Porto de Carvalho (Organizadora)
opiniones e intereses en juego sino a quiénes y en qué circunstancias se
puede excluir a determinados actores del proceso político. Tampoco se
trata, en rigor, de la inclusión o exclusión de una minoría política puesto
que, establecida una Democracia militante, la exclusión puede afectar,
como vamos a ver a continuación, al propio partido mayoritario.
La Constitución democrática debe garantizar la tolerancia en
sentido positivo. En cuanto al sentido negativo, la práctica habitual de
los Estados europeos, y que ha sido ratiicada por el Tribunal Europeo
de Derechos Humanos, es no aceptar la contradicción que derivaría
del hecho de que la Constitución democrática pueda garantizar la
libertad de destruirla. La ilosofía de la Democracia no es, como
entendía H. Kelsen (2012, p. 134), relativista, ni puede reducirse, tal
y como pretendía, a una mera técnica procedimental. La Constitución
incorpora un conjunto de principios y valores que los jueces tienen el
derecho y el deber de aplicar en consonancia con las ideas dominantes
en la sociedad, tanto – tal y como hemos visto hasta ahora – para
garantizar la inclusión de las minorías en el proceso político, como para
excluir, sino tiene una actuación acorde con estos valores, incluso al
partido que está en el gobierno. Como airma J. Rawls, “la justicia no
exige que los hombres permanezcan ociosos mientras destruyen la base
de su existencia” (1978, p. 252).
Es exactamente esto lo que sucedió en Turquía en la década de los
90. El “Refah Partisi” (Partido de la Prosperidad), de ideología islamista,
con cuatro millones de ailiados, venció las elecciones parlamentarias
de 1995 y las municipales de 1996 en Turquía. Por sentencia del 16
de enero de 1998, y con base en el art. 69.6 de la Constitución, el
Tribunal Constitucional turco declaro inconstitucional a este partido,
considerando probado que pretendía establecer en Turquía un régimen
multijurídico, en el que la Sharia constituye fuente de la legislación, y
que consideraba legítima la jihad o guerra santa. En la STEDH de 31
de Julio de 2001 (“Refah Partisi y otros contra Turquía”) la Sala Tercera
336
PLURALISMO, DEMOCRACIA E DIREITOS FUNDAMENTAIS
del Tribunal rechaza, por cuatro votos a tres, las demandas impuestas
por este partido y otros tres altos dirigentes, considerando que Turquía
no violó el Convenio. En suma síntesis, el Tribunal sentó la doctrina de
que los partidos pueden tener propósitos no reconocidos expresamente,
lo que siempre será un problema de prueba, y que su ilegalización no
resulta contraria al convenio cuando pretendan llevar a cabo cambios
en la Constitución por medios violentos o si éstos son contrarios a la
idea de Democracia.
Esta sentencia hace hincapié en el hecho de que el riesgo de
amenaza para la Democracia era cierto, puesto que se trataba del
partido del gobierno. Ello le parece muy criticable J. Tajadura, quien
se pregunta:
¿Cuál es el respaldo social o electoral que convierte a un partido en
un riesgo real para la sociedad democrática?. ¿El 15, el 20, el 25 %
de los sufragios? ¿Qué ocurre si aun con una menor implantación
un partido puede inluir en las decisiones legislativas del Estado a
través de un pacto o coalición de gobierno? ¿Qué ocurre si un mismo
partido con presencia en diversos Estados, tiene un alto nivel de
militancia en un país, y es considerado marginal en otro? ¿Puede el
TEDH sin caer en la esquizofrenia considerar legal en un Estado lo
que es ilegal en otro? ¿Qué ocurre si tras la disolución de un partido,
años después se forma otro similar pero que inicialmente tiene escaso
respaldo popular? (TAJADURA, 2008, p. 1470-1471)
Estas preguntas eran, por supuesto, pertinentes, ya que ponen
el acento en un elemento que también es esencial para el Estado
Constitucional y Democrático de Derecho: la seguridad jurídica.
No obstante, no se debe pensar que partidos minoritarios que no
tienen la posibilidad de formar gobierno o inluir en él no puedan
ser considerados, de acuerdo con la jurisprudencia del TEDH, un
peligro inminente para la Democracia. Esto es lo que precisamente la
Sala Tercera de este Tribunal estimó en la STEDH de 30 de junio de
337
Márcia Haydée Porto de Carvalho (Organizadora)
2009 (“Herribatasuna y Batasuna contra España”) en la cual avala por
unanimidad la ilegalización de ambos partidos, por considerarlos parte
de la estrategia de la banda terrorista ETA. También es destacable de
esta Sentencia, dadas las airmaciones disparatadas de algunos sectores
de la doctrina, que en modo alguno considera que la ilegalización
responda a una intención de suprimir aquellos partidos que deienden
la existencia de naciones diferentes y con derecho a la independencia
dentro del territorio español, pues como resulta evidente, existen
numerosos partidos de ámbito regional que deienden esas ideas en
España, tanto en el gobierno (caso de Cataluña) como en la oposición
(caso de Galicia), sin que su constitucionalidad sea puesta en duda.
5. 2. La Censura y los delitos de odio
Relacionado con el problema de la Democracia militante se
encuentra el de la censura. Ambos tienen que ver con la respuesta
que las Democracias ofrecen a aquellos críticos con sus postulados
y valores fundamentales. La teoría democrática está enormemente
necesitada de una solución a interrogantes que plantean las nuevas
sociedades multiculturales entre los que se encuentran, por ejemplo,
manifestaciones de la libertad de expresión tan polémicas como las
de la revista francesa Charlie Hebdo, de la libertad religiosa como la
posibilidad de portar turbante o velo, o ideológica, como la negación
del holocausto; ya que tales manifestaciones pueden entrar en conlicto
con otros valores constitucionales.
J. J Rousseau, en el Contrato Social, la justiicaba, de un modo,
a nuestro juicio, autoritario y contradictorio con el conjunto de su
obra, airmando que no se constituye como juez del Pueblo sino como
declarador de su voluntad. De acuerdo con este autor, la opinión del
Pueblo nace de su constitución y la censura evita que se corrompa.
338
PLURALISMO, DEMOCRACIA E DIREITOS FUNDAMENTAIS
En las antípodas de su pensamiento se encuentra J. S Mill, que en
su célebre ensayo Sobre la Libertad, ofrece cuatro tipos de argumentos
en favor de la máxima libertad de expresión. El primero consiste en que
aunque se censure una opinión puede ser muy bien verdadera, pues
lo contrario supone airmar la propia infalibilidad. El segundo es que,
aunque la opinión condenada al silencio fuese un error, puede muy bien
contener alguna parte de verdad. En tercer lugar, que aunque la opinión
transmitida de generaciones anteriores fuese completamente verdadera,
si no se permite discutirla, se aceptará acríticamente sin comprender
sus fundamentos racionales. En cuarto lugar, sostiene que incluso el
sentido de la doctrina corre, en ese caso, el riesgo de perderse, por pasar
a ser una fórmula vacía.
Ahora bien, incluso este gran defensor de la libertad admitía
la censura de las formas (no del contenido) pues en las sociedades
democráticas no hay lugar para los fanáticos (MILL, 1970, p.120). Esta
parece una resolución prudente pues, en nuestra opinión, la moderación
no consiste tanto en situarse siempre (por más que normalmente las
soluciones intermedias sean las más satisfactorias) en zonas grises,
airmando que nada es blanco o negro, sino en hacerlo sin exclusión de
distintos puntos de vista.
En los tiempos actuales, los llamados delitos de odio implican no
ya la censura sino la criminalización penal de determinados discursos
como la justiicación o negación del genocidio. Ello puede entrar en
conlicto con Derechos Fundamentales básicos en Democracia como
la Libertad de Expresión y por ello resulta necesario la búsqueda de
soluciones racionales.
En España, el supremo custodio constitucional estableció a
nuestro juicio una doctrina muy convincente al respecto. El artículo 20.2
CE establece que el ejercicio de los derechos de libertad de expresión,
producción artística y libertad de cátedra, no pueden limitarse por
ningún tipo de censura previa. En la Sentencia 235/2007 el Tribunal
339
Márcia Haydée Porto de Carvalho (Organizadora)
Constitucional declaró la inconstitucionalidad de la tipiicación de la
negación del delito de genocidio.
En su Sentencia, airmaba, por un lado, que
El ámbito constitucionalmente protegido de la libertad de expresión no puede verse restringido por el hecho de que se utilice para
la difusión de ideas u opiniones contrarias a la esencia misma
de la Constitución —y ciertamente las que se difundieron en
el asunto que ha dado origen a la presente cuestión de inconstitucionalidad resultan repulsivas desde el punto de vista de la
dignidad humana constitucionalmente garantizada— a no ser
que con ellas se lesionen efectivamente derechos o bienes de relevancia constitucional.
Y concluía, en consecuencia:
La mera negación del delito, frente a otras conductas que comportan
determinada adhesión valorativa al hecho criminal, promocionándolo a través de la exteriorización de un juicio positivo, resulta en
principio inane (…) En consecuencia, la referida conducta permanece en un estadio previo al que justiica la intervención del Derecho
penal, en cuanto no constituye, siquiera, un peligro potencial para
los bienes jurídicos tutelados por la norma en cuestión, de modo que
su inclusión en el precepto supone la vulneración del derecho a la
libertad de expresión (art. 20.1 CE).
La Sentencia no fue unánime (tiene cuatro votos particulares)
y fue además criticada por algunos sectores de la doctrina. En
nuestra opinión, resulta adecuada para compatibilizar la legislación
internacional y comunitaria con nuestra Constitución, así como con
los fundamentos políticos y ilosóicos de una Democracia liberal que,
en principio, debe tolerar todas las opiniones, incluso cuando puedan
resultar desagradables y contrarias a la misma.
En cuanto a la legislación internacional, el protocolo adicional
a la Convención del cibercrimen, concerniente a la criminalización
340
PLURALISMO, DEMOCRACIA E DIREITOS FUNDAMENTAIS
de actos de naturaleza racista o xenófoba cometidos a través de
sistemas informático recoge, en su artículo 6, apartado uno, que los
Estados deberán adoptar medidas legislativas que tipiiquen como
delito difundir o poner a disposición del público de otro modo, por
medio de un sistema informático, material que niegue, minimice
burdamente, apruebe o justiique actos constitutivos de genocidio o
crímenes contra la humanidad; pero, en su apartado segundo, dice
que los Estados podrán exigir que la negación o la minimización
burda a que se reiere el apartado 1 de dicho artículo se cometa con
la intención de incitar al odio, la discriminación o la violencia contra
cualquier persona o grupo de personas, por razón de la raza, el color,
la ascendencia o el origen nacional o étnico, así como de la religión
en la medida en que ésta se utilice como pretexto para cualquiera de
esos factores e, incluso, reservarse el derecho a no aplicar el apartado
primero.
Más clara resulta la legislación de la Unión Europea, pues la
Decisión Marco 2008/903/JAI del Consejo, de 28 de noviembre de
2008, en su apartado primero, insta a los Estados miembros a penalizar
este tipo de acciones cuando as conductas puedan incitar a la violencia
o al odio contra tal grupo o un miembro del mismo.
El legislador español llevó a cabo una reforma del Código Penal
en 2015 que acogía tanto la doctrina constitucional como la Decisión
Marco, y de un modo correcto, a nuestro entender, establece ahora el
art. 510 C.P se condenará con pena de uno a cuatro años de prisión y
multa de seis a doce meses a aquellos que:
Públicamente nieguen, trivialicen gravemente o enaltezcan los delitos de genocidio, de lesa humanidad o contra las personas y bienes
protegidos en caso de conlicto armado, o enaltezcan a sus autores,
cuando se hubieran cometido contra un grupo o una parte del mismo, o contra una persona determinada por razón de su pertenencia
al mismo, por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la
341
Márcia Haydée Porto de Carvalho (Organizadora)
ideología, religión o creencias, la situación familiar o la pertenencia de
sus miembros a una etnia, raza o nación, su origen nacional, su sexo,
orientación o identidad sexual, por razones de género, enfermedad o
discapacidad, cuando de este modo se promueva o favorezca un clima
de violencia, hostilidad, odio o discriminación contra los mismos.
6. CONSIDERACIONES FINALES
Una correcta comprensión del principio de tolerancia y el respeto
a los derechos de las minorías que se encuentran presentes en todas las
Constituciones democráticas occidentales exige enmarcarlos dentro del
concepto más amplio de oposición política.
Si se comprende que las confrontaciones entre ideas e ideologías
diferentes son la causa, desde el mundo clásico, de los avances en
derechos y libertades, se comprende entonces la necesidad de proteger
al máximo, desde el punto de vista jurídico, el estatus de la oposición
así como la necesidad, desde el punto de vista político, de que ésta
ejerza efectivamente el papel de oposición al gobierno, sin tratar de
contentarse con las ventajas cortoplacistas que pactos puntuales con el
gobierno le pudieran reportar.
En las sociedades plurales contemporáneas, el derecho a gobernar
de las mayorías se ve matizado por las posibilidades de bloqueo con las
que cuenta la minoría. Pero el control del poder mayoritario se ejerce
en un ámbito mucho más amplio que el estrictamente parlamentario,
y por un conjunto amplio de actores. De entre ellos, cobra especial
importancia el Poder Judicial, del que los ciudadanos esperan cada
vez más respuestas que no pueden alcanzar por otros medios. La
justicia constitucional, tan cuestionada desde el mismo momento
de su aparición, y tan incomprendida desde los paradigmas liberal y
positivista, tiene un papel político trascendental en la defensa de las
minorías.
342
PLURALISMO, DEMOCRACIA E DIREITOS FUNDAMENTAIS
Ahora bien, si la Democracia se caracteriza, a diferencia de
la autocracia, por este reconocimiento y defensa de la oposición
minoritaria, cabiendo en su seno incluso la propagación de ideas e
ideologías contrarias a sus principios fundamentales; no por ello debe
permitir el auge de aquellos agentes que puedan real y efectivamente
destruirla.
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