Revista SAAP . Vol. 5, Nº 2
Izquierda y derecho. Ensayos de teoría jurídica crítica
Duncan Kennedy
Siglo XXI, Buenos Aires, 2010, 151 páginas.
Federico L. De Fazio
Izquierda y derecho… es una recopilación de artículos, capítulos y conferencias
cuya autoría pertenece al reconocido profesor de derecho de la Universidad de
Harvard, Duncan Kennedy. Las presentaciones reunidas se enmarcan coherentemente con lo que ha sido toda la actividad académica de Kennedy dentro de la
corriente del pensamiento jurídico denominada Critical Legal Studies (CLS). Como
pauta general, podemos señalar que el
principal propósito de los CLS ha sido
desenmascarar las pretensiones de neutralidad y a-politicidad de las teorías jurídicas tradicionales. Su foco se ha puesto
sobre la cardinal influencia que la ideología tiene en la práctica cotidiana de los
jueces a la hora de interpretar (y adjudicar) el derecho. Toda esta tradición de
estudios críticos estrictamente jurídicos,
donde la figura de Kennedy resulta emblemática, se ha presentado como un “virus” que ha puesto en cuestión no sólo a
las tradicionales maneras de concebir la
labor de los jueces sino, potencialmente
también, a la propia concepción moderna sobre el Estado de Derecho y la democracia.
El primer ensayo de la recopilación
está centrado en retratar una “fenomenología de la labor judicial”, esforzándose
por explicar las vivencias del juez al momento de abordar un caso judicial. A diferencia de las tradicionales teorías jurídicas, Kennedy no concibe a las normas
como guías sino como restricciones para
resolver los casos. Desde su perspectiva,
462
los jueces no son “la boca de ley” sino
que intentan fundamentar normativamente aquello que decidieron anteriormente
y que coincide con sus inclinaciones valorativas personales. Sostiene que todo
actuar judicial es un “actuar estratégico”
donde el juez intentará desestabilizar la
interpretación común (o corrientemente
aceptada) que se le presenta a los fines de
adaptarla a la solución que él cree más
justa (la que ineludiblemente será ideológica). Tomando la categoría que realizara
Bobbio (Destra e sinistra) y considerando
el contexto bipartidista norteamericano,
Kennedy sugiere que existen dos ideologías principales (entendiendo “ideología”
como proyectos de universalización de
una “intelligentsia” que considera que actúa para un grupo cuyos intereses están
en conflicto con los de otro grupo) de
tendencia moderada, que influyen, expresamente o no, en las decisiones de los
tribunales. Ellas son la ideología liberal y
la ideología conservadora. Si bien ambas
comparten valores comunes (como el respeto a la democracia política) se distinguen en que la primera tiene una tendencia más inclinada a favorecer la igualdad
social. Tal díada, sostendrá el autor, siempre estará inmiscuida, conflictivamente,
en la labor de interpretación del “material jurídico”.
Kennedy prosigue distinguiendo,
como tipos ideales, tres modelos de juez.
Identificará jueces “activistas restringidos”
(quienes siempre priorizarán moldear el
significado legislativo según sus preferen-
Reseñas
cias valorativas, ya sean estas liberales o
conservadoras); jueces “mediadores”
(aquellos que siendo “activistas de centro”
o bien oponiéndose a cualquier “activista
restringido”, intentan tomar decisiones
que medien entre los dos polos) y, por
último, jueces “bipolares” (aquellos que,
por un lado, pueden tener actitudes de
tipo “esquizofrénicas”, como es el caso
de aquellos que suelen fallar con cautela
ante los poderosos a los fines de conservar sus cargos, o, por otro lado, aquellos
que adopten actitudes que simulen cierta “neutralidad”, fallando en ciertas ocasiones para un bando y en otras para
otro). Los tres tipos de juez, pese a sus
diferentes maneras de proceder, tienen
dos coincidencias fundamentales: a) que
los tres, ya sea en forma directa (como el
primer modelo de juez) o indirecta (como
los otros dos modelos) están influidos por
la irreductible díada ideológica, y b) que,
paradójicamente, los tres sustentan (retóricamente hablando) sus decisiones en
aplicaciones de la ley limpias de ideologías, es decir, neutrales. ¿Cómo se compatibilizan en la práctica esas características comunes que resultan inconmensurables? Bien, sostiene Kennedy, gracias
a la negación que el juez y la sociedad
hacen de aquella realidad. Tomando las
definiciones que S. Freud y A. Freud han
dado a la negación, el autor considera
que los jueces se topan ante un “conflicto de rol” que es insuperable y que “semiconscientemente” (a decir de Sartre, mitad represión y mitad “mala fe”, pues se
oculta aquello que se sabe que sucede
ineludiblemente) conviven con tal conflicto reprimiéndolo. Asimismo, la sociedad toda también decide negar la gravitación de la ideología en las decisiones
judiciales a los fines de no caer en la
angustia de haber creído en un diseño
institucional fallido y evitar caer en un
mar de incertidumbres.
En el segundo ensayo Kennedy contrasta su posición teórica con las tradiciones jurídicas positivistas. Como ya se señaló, estas últimas adoptan posturas “cognitivistas” (limpias de la política y las ideologías) que el profesor de Harvard rechaza con su noción de “trabajo estratégico”
del juez. El juez, cree, siempre intentará
forzar o desestabilizar la interpretación que
se le presenta intuitivamente como primera respuesta y adaptarla a sus pretensiones de justicia. Su única limitación será
su imposibilidad argumental (a saber: los
“materiales jurídicos” con los que cuenta;
una aceptación interpretativa unánime o
casi unánime sobre un determinado tipo
de caso; conservar su cargo de juez; entre
otras posibilidades). Aquí la idea de la
“determinación del derecho”, tan preciada a las valoraciones del Estado de Derecho, del imperio de la ley o de la regla de
la mayoría, queda por demás relativizada. La determinación del derecho quedaría sujeta a la capacidad del juez de
poder “trabajar estratégicamente” sobre los
materiales jurídicos. El derecho sería predecible en tanto podamos suponer que el
juez no va a poder desestabilizar la aprehensión con la que se había topado al
momento de conocer el caso (que a su vez
tiene sentido como cúmulo histórico de
“estrategias”).
En el tercer ensayo Kennedy indaga
sobre la idea moderna del Estado de Derecho y la concepción tradicional proveniente de los “Padres Fundadores” que
suponen una estricta separación entre el
ámbito de la creación de normas y el
ámbito de la aplicación de normas (por
tanto, entre el Poder Legislativo y el Poder Judicial; entre la política y el derecho, entre lo subjetivo y lo objetivo, entre
los valores y la verdad). ¿Qué queda de
esta tradición simbólica si aceptamos, al
estilo Kennedy, que el juez es un “estratega”? Las diferentes teorías del derecho,
463
Revista SAAP . Vol. 5, Nº 2
acusa, han pretendido mantener al margen a la ideología de la vida judicial a los
fines de respaldar tal tradición teórica,
mediante la creencia en la posibilidad de
una aplicación “objetiva” de las normas:
algunos entendiendo que hay una núcleo
generalizado de significado cognoscible
(como Hart), otros entendiendo que el
sistema jurídico, como un todo, tiene un
valoración común (una filosofía política)
que le da sentido (Dworkin). Si no puede
hablarse de “verdad interpretativa” y reconocemos que en el acto interpretativo
del juez la ideología se inmiscuye, entonces la juris-dictio será tanto un acto de creación como de aplicación del derecho. Así
lo entiende Kennedy mediante su concepción amplia de la interpretación. No
habrá un halo de significado o de principios que den certeza y coherencia al ordenamiento jurídico, sino que habrá concepciones ideológicas sobre las que el juez,
semi-conscientemente, se apoyará al momento de manipular los “materiales jurídicos” y dictar sentencia.
En el último capítulo Kennedy relata la eficacia que ha tenido y tiene la “fe”
en los valores y directrices arrojados por
la Constitución de Estados Unidos y por
quienes la interpretan (los jueces de la
Suprema Corte). Sostiene, metafóricamente, que la obediencia en los fallos de los
tribunales supremos está basada en cuestiones de “creencia” al estilo pre-moderno. Como los adivinos de la Edad Antigua o los pontífices de la Edad Media,
los jueces de la Corte Suprema de Estados Unidos fallan sobre cuestiones sustanciales en la vida de los ciudadanos,
fundamentando interpretar los valores
464
últimos sostenidos por la manifestación
del pueblo (Bill of Rights). Ahora bien,
Kennedy, al definirse como un “escéptico constitucional”, pone en cuestión las
decisiones jurisdiccionales no sólo mediante su noción de “interpretación como
trabajo estratégico” sino además mediante su convicción de que no existe una colectividad llamada “pueblo” que haya
construido al derecho constitucional y
haya ratificado tales valores últimos. Cree,
en definitiva, que esas decisiones pueden
imponerse y estabilizarse (pese a su carácter contra-mayoritario) gracias a esa “fe”
(que también es negación) materializada
en una especie de “manipulación ingenua” por parte de los jueces.
La compilación que establece el libro, si bien no es sistemática, ofrece una
buena entrada a las nociones del autor.
Como puede notarse, la obra de Kennedy es tan ácida como reveladora. Su intención principal, cuestión que en la
obra se refleja asiduamente, es intentar
relatar, a modo de explicación intuitiva,
cómo es que los jueces verdaderamente
fallan, tirando abajo viejos mitos sobre
la labor neutral y mecánica de la judicatura. Si la idea moderna de verdad interpretativa (como algo científico) se pone
en cuestión, entonces la función del Poder Legislativo y la legitimidad de las
decisiones prácticas basadas en la voluntad de la mayoría y en el imperio de la
ley también se ponen en cuestión. Un
problema que la teoría política, creemos,
no debiera desmerecer cuando reflexiona sobre la democracia, sobre el Estado
de Derecho, sobre la separación de los
poderes, etc.