Derechos Reales

José Antonio Álvarez Caperochipi DERECHOS REALES NÚMERO 1 BiBlioteca del derecho de ProPiedad BiBlioteca del derecho de ProPiedad Director: Gunther Gonzales Barrón © JOSÉ ANTONIO ÁLVAREZ CAPEROCHIPI DERECHOS REALES © JURISTA EDITORES E.I.R.L. Jr. Miguel Aljovín Nº 201 Lima - Perú Teléfonos: 427-6688 / 428-1072 Telefax: 426-6303 Edición: Marzo 2015 Tiraje: 1,000 ejemplares © Derechos de Autor Reservados conforme a Ley. Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú N°: XXXX-XXXXX ISBN: XXX-XXX-XXXX-XX-X Composición, diagramación y diseño de carátula: Víctor Arrascue C. Índice General Presentación de la Biblioteca .. ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .... Prólogo.. ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .... 5 7 Capítulo I LA PROPIEDAD Y LOS DERECHOS REALES LIMITADOS 1.. 2.. Definición de la propiedad.... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .... Clasificaciones ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .... 2..1.. Bienes muebles e inmuebles ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .... 2..2.. Dominio público y propiedad privada.... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .... 2..3.. Propiedad romana y propiedad germánica .... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .... La formación histórica del concepto de propiedad privada en el Código Civil.. ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .... 3..1.. La desvinculación de la propiedad.. ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .... 3..2.. La desamortización ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .... 3..3.. La reforma tributaria liberal y el Registro de la propiedad Definición y caracteres del derecho de propiedad .. ...... ...... ...... ...... ...... .... La función social de la Propiedad .. ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .... Los derechos reales limitados .. ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .... La tipicidad de los derechos reales ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .... Distinción entre los derechos reales y los derechos de crédito .... 13 14 14 17 19 BIBLIOGRAFÍA ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .... 35 3.. 4.. 5.. 6.. 7.. 8.. 20 20 24 25 27 28 29 31 34 5 José Antonio Álvarez Caperochipi Capítulo II LA TUTELA JURISDICCIONAL DE LA PROPIEDAD 1.. 2.. La propiedad y su prueba ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .... Orígenes y desarrollo histórico de la tutela Jurisdiccional de la propiedad en España ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .... La acción reivindicatoria .. ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .... 3..1.. Definición ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .... 3..2.. Prueba del dominio .... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .... 3..3.. La identificación de la cosa .. ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .... 3..4.. Detentación por el demandado .... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .... 3..5.. La solicitud de nulidad del titulo del detentador ...... ...... ...... ...... .... Subsistencia de la acción publiciana .. ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .... Aspectos procesales...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .... Prescripción de la acción reivindicatoria .. ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .... 40 43 43 43 47 50 51 52 53 54 BIBLIOGRAFÍA ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .... 55 3.. 4.. 5.. 6.. 39 Capítulo III LA PROPIEDAD DE INMUEBLES 1.. 2.. 6 Deslinde .... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .... 1..1.. Definición ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .... 1..2.. Criterios de delimitación de una finca 1..3.. Extensión vertical de la finca .... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .... Las relaciones de vecindad.... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .... 2..1.. Concepto .. ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .... 2..2.. Fundamento y naturaleza.. ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .... 2..3 Supuestos legales típicos regulados en el Código civil.. ...... ...... ...... .... 2..3..1.. Derecho temporal de paso ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .... 2..3..2.. Vertiente natural de aguas.. ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .... 2..3..3.. Luces y vistas ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .... 2..3..4.. Régimen de luces solas .... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .... 2..3..5.. Distancias entre construcciones y plantaciones ...... ...... ...... .... 59 59 62 63 63 64 67 67 67 69 70 72 Índice General 3.. La medianería ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .... 74 BIBLIOGRAFÍA ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .... 75 Capítulo IV LA POSESIÓN 1.. 2.. 3.. 4.. 5.. Concepto.. ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .... Origen y fundamento de la protección posesoria .... ...... ...... ...... ...... ...... .... Naturaleza Jurídica de la posesión ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .... La detentación ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .... La Posesión.. ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .... 5..1.. Posesión sin detentación .... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .... 5..2.. Prueba de la posesión...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .... 5..3.. Los sujetos de la posesión ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .... 5..3..1 La posesión de menores e incapaces .... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .... 5..3..2.. La coposesión .... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .... 5..3..3.. La posesión de las personas jurídicas.. ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .... 5..4.. El objeto de la posesión ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .... La liquidación del estado posesorio .... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .... 6..1.. El derecho del poseedor de buena fe a los frutos .... ...... ...... ...... .... 6..2.. La restitución de impensas y mejoras ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .... 6..3 El derecho de retención por las impensas y mejoras.. ...... ...... .... La adquisición a «non domino» de los bienes muebles ...... ...... ...... .... 79 81 84 86 89 89 93 94 94 95 95 96 97 97 100 101 101 BIBLIOGRAFÍA ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .... 105 6.. 7.. Capítulo V LA ADQUISICIÓN DE LA PROPIEDAD Y LA OCUPACIÓN 1.. 2.. 3.. Clasificación de los modos de adquirir la propiedad ...... ...... ...... ...... .... La ocupación.... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .... El Hallazgo .. ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .... 3..1.. Definición ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .... 109 111 114 114 7 José Antonio Álvarez Caperochipi 4.. 5.. La ocupación de animales ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .... El tesoro.... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .... 5..1.. Concepto .. ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .... 5..2.. La adquisición del tesoro: el tesoro como invención y como accesión del fundo.. ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .... 117 120 120 121 BIBLIOGRAFÍA ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .... 124 Capítulo VI LA ACCESIÓN 1.. 2.. Concepto.. ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .... La edificación, plantación y siembra.. ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .... 2..1.. Superficie solo cedit .... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .... 2..2 La compensación al propietario de la cosa accesoria ...... ...... .... 2..2..1 Construcción por el propietario con materiales ajenos.... 2..2..2.. Construcción en terreno ajeno.. ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .... 2..3.. La construcción extralimitada.. ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .... La accesión de muebles ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .... 3..1 Concepto .. ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .... 3..2 Clases de accesión mobiliaria.... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .... 127 128 128 130 130 130 132 133 133 134 BIBLIOGRAFÍA ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .... 137 3.. Capítulo VII LA USUCAPIÓN 1.. 2.. 3.. 8 Concepto.. ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .... Ámbito ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .... Elementos de la usucapión.... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .... 3..1 La posesión .. ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .... 3..2.. El tiempo.. ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .... 3..3 El justo título.... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .... 3..4.. La buena fe .. ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .... 141 143 144 144 147 147 149 Índice General 4.. La renuncia a la prescripción ganada ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .... 149 BIBLIOGRAFÍA ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .... 150 Capítulo VIII LA TRADICIÓN 1.. 2.. 3.. Concepto.. ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .... Ámbito de la «traditio» ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .... Clases de «traditio»...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .... 153 158 162 BIBLIOGRAFÍA ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .... 166 Capítulo IX LA PROPIEDAD COMÚN 1.. 2.. 3.. Sobre el fundamento de la propiedad común .. ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .... La distinción entre comunidad y sociedad.... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .... Régimen Jurídico de la comunidad de bienes.. ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .... 3..1.. Principios generales...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .... 3..2.. El derecho privativo sobre la cuota: el retracto de comuneros 3..3.. La división de la cosa común .. ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .... El aprovechamiento por turno de bienes inmuebles o multipropiedad .... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .... 171 176 180 180 184 185 BIBLIOGRAFÍA ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .... 192 4.. 189 Capítulo X LA PROPIEDAD HORIZONTAL 1.. 2.. 3.. Concepto y normativa.... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .... Constitución de la Propiedad horizontal: el titulo constitutivo .... 2..1 El otorgamiento de título constitutivo .... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .... 2..2.. Contenido del titulo constitutivo ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .... Partes privativas y elementos comunes en la propiedad horizontal 195 198 198 199 202 9 José Antonio Álvarez Caperochipi 3..1 Partes privativas .. ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .... 3..2 Elementos comunes...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .... El estatuto del propietario en la propiedad horizontal.... ...... ...... ...... .... 4..1.. El uso y disposición de cada piso y local.. ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .... 4..2.. Obligaciones de cada propietario respecto de la comunidad 4..3 El aseguramiento del pago de los gastos de comunidad ...... .... 4..4.. Responsabilidad de la comunidad.... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .... Gestión de la comunidad ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .... 5..1 La asamblea o junta de propietarios.... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .... 5..2 El presidente de la comunidad ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .... 5..3.. Impugnación de acuerdos de la junta de propietarios ...... ...... .... 5..4.. Libro de actas.. ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .... Régimen de las pequeñas comunidades ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .... 202 202 203 203 206 208 210 210 210 213 214 215 216 BIBLIOGRAFÍA ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .... 216 4.. 5.. 6.. Capítulo XI EL USUFRUCTO 1.. 2.. 3.. 4.. 10 Concepto.. ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .... El deber de conservar la sustancia ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .... 2..1 El cuasiusufructo ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .... 2..2.. El usufructo con facultad de disposición .. ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .... 2..3.. Figuras típicas de usufructo reguladas en el Código Civil .... 2..3..1 El usufructo de montes.... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .... 2..3..2.. Usufructo de animales y rebaños ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .... 2..3..3 Usufructo de créditos.. ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .... Duración .. ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .... La administración del usufructuario .. ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .... 4..1 Principios generales: el aprovechamiento y abuso de la cosa usufructuada ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .... 4..2.. El inventario y fianza ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .... 4..3.. Régimen de los frutos, gastos y mejoras .... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .... 219 222 222 225 226 226 228 229 230 232 232 234 236 Índice General 5.. La extinción del usufructo .... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .... 238 BIBLIOGRAFÍA ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .... 241 Capítulo XII LAS SERVIDUMBRES 1.. 2.. 3.. Concepto.. ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .... Caracteres ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .... Constitución de servidumbres ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .... 3..1 La adquisición de las servidumbres por usucapión ...... ...... ...... .... 3..2.. La constitución de servidumbres por signo aparente.... ...... ...... ...... Régimen legal de las servidumbres ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .... 4..1.. Ejercicio civiliter de las servidumbres ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .... 4..2.. Obras de consolidación y reparación de la servidumbre .... .... Las servidumbres en particular .... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .... 5..1.. Las servidumbres llamadas personales.... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .... 5..2 La servidumbre de pastos y leñas .... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .... 5..3 Las servidumbres legales.... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .... 5..3..1 Caracterización de las servidumbres legales en el Código civil ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .... 5..3..2.. Servidumbres legales en materia de aguas.. ...... ...... ...... ...... ...... .... 5..3..3.. Servidumbres legales en materia de paso .... ...... ...... ...... ...... ...... .... Extinción de las servidumbres ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .... 245 248 250 251 256 258 259 261 262 262 263 265 BIBLIOGRAFÍA ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .... 269 4.. 5.. 6.. 265 266 267 268 Capítulo XIII LOS CENSOS 1.. 2.. Planteamiento ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .... La enfiteusis ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .... 2..1 Planteamiento histórico ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .... 2..2.. La enfiteusis en el código civil ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .... 273 274 274 278 11 José Antonio Álvarez Caperochipi 3.. censos...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .... Concepto .. ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .... La distinción entre censo consignativo y reservativo.. ...... ...... .... Régimen del censo en Código Civil .... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .... foros .. ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .... 280 280 283 283 285 BIBLIOGRAFÍA ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .... 286 4.. Los 3..1 3..2.. 3..3.. Los Capítulo XIV DERECHO DE SUPERFICIE 1.. 2.. 3.. Concepto.. ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .... El derecho de superficie en la legislación urbanística ...... ...... ...... ...... .... El derecho de sobreedificación ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .... 289 292 296 BIBLIOGRAFÍA ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .... 297 Capítulo XV LA FACULTAD DE COMPRA COMO DERECHO REAL 1.. 2.. Los derechos reales de adquisición preferente ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .... La retroventa, los tanteos y retractos legales y la opción como derechos reales ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .... Régimen Jurídico de la opción ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .... 301 BIBLIOGRAFÍA ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .... 309 3.. 304 307 Capítulo XVI LOS DERECHOS REALES DE GARANTÍA 1.. 2.. 12 Garantía y responsabilidad.... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .... 1..1.. Definición de garantía real .... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .... 1..2 Caracteres de los derechos reales de garantía.... ...... ...... ...... ...... ...... .... La prohibición del pacto de la ley comisoria y el derecho patrimonial de las garantías reales.. ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .... 313 313 315 316 Índice General 2..1.. Planteamiento.. ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .... 2..2.. Origen y significado histórico de la prohibición del pacto comisorio.. ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .... 2..3.. Fundamento de la prohibición del pacto comisorio .... ...... ...... .... 2..4 Alcance de la prohibición ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .... 316 319 321 323 BIBLIOGRAFÍA ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .... 327 Capítulo XVII EL DERECHO REAL DE PRENDA 1.. 2.. Concepto.. ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .... Constitución ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .... 2..1.. Posesión ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .... 2..2 Posibilidad de pluralidad de derechos de prenda sobre el mismo bien dado en garantía .. ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .... 2..3.. Fehaciencia de la fecha.. ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .... El estatuto del acreedor Pignoraticio ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .... 3..1.. Respecto de la cosa ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .... 3..2 Respecto del crédito garantizado ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .... 3..2 Especialidades en la prenda prestada por tercero ...... ...... ...... ...... .... Realización de la prenda.... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .... Especialidades de la prenda por razón del objeto.... ...... ...... ...... ...... ...... .... 331 334 334 BIBLIOGRAFÍA ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .... 347 3.. 4.. 5.. 335 337 338 338 339 341 341 344 Capítulo XVIII LA HIPOTECA (1) 1.. 2.. 3.. Formación histórica del concepto de hipoteca en la codificación Naturaleza Jurídica de la hipoteca.. ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .... La constitución de la hipoteca ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .... 3..1.. Requisitos formales ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .... 3..2.. Capacidad y poder de disposición.. ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .... 351 353 356 356 358 13 José Antonio Álvarez Caperochipi 4.. 5.. 6.. 7.. 3..3 Hipoteca constituida por tercero distinto del deudor de la obligación garantizada .... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .... 3..4 La hipoteca de cosa ajena ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .... Bienes hipotecables ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .... Extensión de la hipoteca.... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .... 5..1.. Extensión en cuanto al crédito garantizado .. ...... ...... ...... ...... ...... ...... .... 5..1..1 Extensión de la garantía hipotecaria a los intereses y costas .. ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .... 5..1..2 Cláusulas de estabilización ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .... 5..1..3 Costas y gastos ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .... 5..2.. Extensión en cuanto al bien hipotecado ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .... 5..3 El principio de distribución de la garantía...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .... Las hipotecas especiales ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .... 6..1.. La hipoteca de máximo ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .... 6..2.. Hipoteca en garantía de cuentas corrientes (Art.. 153, LH, arts.. 245-6, RH) .. ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .... 6..3.. Hipoteca en garantía de títulos transmisibles por endoso o al portador .... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .... 6..5.. En particular, la hipoteca en garantía de letras de cambio.... 6..6.. La hipoteca en garantía de rentas o prestaciones periódicas Cancelación de la hipoteca.... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .... BIBLIOGRAFÍA ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .... 358 359 360 361 361 361 364 365 366 372 374 375 376 380 383 385 387 387 Capítulo XIX LA HIPOTECA (II) 1.. 2.. 14 La protección del derecho de hipoteca: la devastación de la garantía hipotecaria .... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .... La realización del valor de la cosa ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .... 2..1.. La acción real y la acción personal en la ejecución hipotecaria 2..2.. Modos de realización de la garantía hipotecaria.. ...... ...... ...... ...... .... 2..2..1.. La realización por puesta en administración ...... ...... ...... ...... .... 2..2..2.. La realización por venta en pública subasta.... ...... ...... ...... ...... .... 391 394 394 395 395 396 Índice General 2..2..2..1 Régimen de subsistencia o liberación de gravámenes tras la ejecución hipotecaria ...... ...... ...... ...... ...... .... 2..2..2..2.. Especialidades de la ejecución hipotecaria ...... ...... .... La acción hipotecaria ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .... 3..1.. Requerimientos previos a la acción hipotecaria.... ...... ...... ...... ...... .... 3..2.. Partes e intervenientes facultativos en la acción hipotecaria 3..3.. Principios procesales de la acción hipotecaria.. ...... ...... ...... ...... ...... .... 3..4.. El desalojo de los terceros poseedores .... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .... 3..5.. Ejecución hipotecaria y concurso de acreedores.. ...... ...... ...... ...... .... El llamado “Procedimiento extrajudicial” ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .... Prescripción de la acción hipotecaria ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .... 396 397 400 400 401 402 404 405 407 409 BIBLIOGRAFÍA ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .... 410 3.. 4.. 5.. Capítulo XX HIPOTECA MOBILIARIA Y PRENDA SIN DESPLAZAMIENTO 1.. 2.. 3.. 4.. 5.. 6.. 7.. Concepto e historia...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .... Naturaleza jurídica ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .... Constitución de la garantía mobiliaria sin desplazamiento.... ...... .... La hipoteca mobiliaria .. ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .... 4..1.. La hipoteca de establecimiento mercantil.. ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .... 4..2.. La hipoteca de automóviles y otros vehículos de motor ...... .... 4..3 La hipoteca de aeronaves .. ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .... 4..4 La hipoteca de maquinaria industrial ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .... 4..5.. La hipoteca de propiedad intelectual o industrial .... ...... ...... ...... .... La prenda sin desplazamiento ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .... 5..1 La exigencia e prefecta identificación de los bienes pignorables sin desplazamiento ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .... 5..2.. Bienes pignorables .. ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .... El Registro de hipotecas mobiliarias y prenda sin desplazamiento Procedimiento de ejecución ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .... BIBLIOGRAFÍA ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .... 413 415 416 420 420 424 425 425 426 426 426 427 428 429 429 15 José Antonio Álvarez Caperochipi Capítulo XXI LA ANTICRESIS 1.. 2.. 3.. 4.. 5.. 16 Concepto.. ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .... Historia ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .... Naturaleza Jurídica ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .... La posesión del acreedor anticrético.. ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .... Régimen general de la administración por el acreedor.. ...... ...... ...... .... 433 435 437 440 441 BIBLIOGRAFÍA ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .... 442 PRÓLOGO Es para mí un gran honor y motivo de satisfacción publicar en Perú mi curso de derechos reales. Escribí su primera edición hace ya bastantes años, durante mi etapa de profesor en mi muy querida universidad de Santiago de Compostela, aquel mágico lugar donde nunca deja de llover, y donde dicen que la lluvia es arte. El libro entonces fue el fruto de más de diez años de docencia como profesor titular de derechos civil, y se ajusta a lo que efectivamente se explicaba durante el año lectivo, en el cuarto curso de la licenciatura de derecho. No hay duda de que los grandes acontecimientos suceden por casualidad o por necesidad, y este libro –del que yo me siento particularmente orgulloso– no lo escribí yo sino que me escogió a mí para ser escrito –más bien me exigió a mí que lo escribiera–. En aquella época se vivía en Santiago la masificación de las aulas y la adaptación a un nuevo modelo de gestión universitaria, en el contexto de un profundo cambio social y político. En este escenario convulso mi asignatura tenía fama de ser la mas difícil de la licenciatura, los exámenes eran orales, las lecciones de cátedra no se ajustaban a ninguno de los tratados al uso, y en el examen se hacían preguntas sobre cuestiones que se habían explicado en clase ¡Pobres alumnos! ¿Como aprobar? Y entonces apareció una edición de apuntes –en ciclostil creo, pues la fotocopia aún no estaba extendida– que se vendían para los que no asistían a clase, con promesa de aprobado fácil, con grandes errores, y 17 José Antonio Álvarez Caperochipi encima decían que yo era el autor y se vendían con mi nombre en portada. Yo estaba horrorizado. Los apuntes son útiles si son personales, aun así el profesor en clase no explica con la precisión que escribe y los alumnos no entienden ni pueden copiar siquiera con la precisión con que se explica; ¡Aquellos folios era una monstruosidad! Pero por más que yo en clase los desautorizaba, reaparecían todos los años a final de curso, haciéndome cómplice, por omisión de sus errores e inexactitudes. El “manual” nació entonces como una necesidad ineludible de ofrecer un texto auténtico de mis lecciones. Tengo la sensación de que la facultad de derecho de Santiago – que yo disfruté en los 70 y en los 80– era la mejor facultad de derecho de España. No quiero recordar nombres concretos, muchos vienen a mi memoria, pero había profesores extraordinarios, muy dedicados y competentes; y desde luego mis alumnos gallegos fueron siempre los mejores, sin ninguna duda. Con los años he asistido con orgullo al éxito de muchos de ellos, juristas de primerísima categoría, y que han copado los más altos puestos de la universidad, la política y del funcionariado de España. En clase, entre el profesor y los alumnos se forma un alma única, y el que más aprende es el profesor; en aquél fascinante ambiente de emulación surgió mi libro de derecho reales –como el derecho inmobiliario registral–, cuyo mérito principal, creo, debo atribuirlo a mis alumnos gallegos de entonces. El libro surgió de una profunda crítica a los manuales al uso, que entendíamos que estaban demasiado apegados a categorías dogmáticas trasnochadas –sin conciencia de la sustantividad del derecho civil, y de sus principios primeros–. La tradición de los manuales de derecho civil desde el siglo XVIII (que se copian y perpetúan desvergonzadamente unos a otros), llega hasta nuestros días, desde “Los Febreros” (novísimo y reformado), pasando por Sánchez Román y Castan, con categorías positivistas y confesionales que no llegan a tomar conciencia de unidad y el sentido del derecho civil, demasiado apegadas a la exegesis de un texto legal y a la remisión a categorías religiosas incognoscibles. Por el contrario, a mi entender, el derecho 18 Prólogo civil más que unas reglas dispersas para supuestos concretos, es una autentica constitución material del orden jurídico, que define el matrimonio, la propiedad y el crédito, como tres grandes pilares del concepto de Estado, y que no son sino la realidad misma del hombre en cuanto ser social. Desde esta perspectiva el libro elabora una teoría práctica y sistemática de los derechos reales, basada en la posesión y la apariencia, apartándose conscientemente de la dogmática asistemática anterior, y tiende además lazos al matrimonio al crédito como parte de un sistema coherente de derecho civil, que pretende hacer realidad la dignidad del hombre y la libertad religiosa. El libro se explicó en diversas universidades españolas, y muchos años después, reescrito desde la primera página, reelabore una segunda edición algo más extensa, cuya característica principal es prestar una particular atención a las soluciones jurisprudenciales de los temas mas concretos tratados en el libro. No me queda sino dar las gracias a Gunther Gonzales Barrón que ha promovido la publicación de este libro en Perú, y espero que sirva a los alumnos peruanos que en mi afecto están casi tan cerca como el de mis exalumnos gallegos. Pamplona, febrero 2015. José Antonio Alvarez Caperochipi 19 Capítulo I LA PROPIEDAD Y LOS DERECHOS REALES LIMITADOS 1. DEFINICIÓN DE LA PROPIEDAD La definición subjetiva de propiedad (la propiedad como derecho: art. 348 del CC: “el derecho de gozar y disponer de una cosa, sin mas limitaciones que las establecidas en las leyes”) es característica del derecho moderno; el sistema aristotélico-tomista, igual que en el derecho romano clásico, es claramente objetivista y considera propiedad las cosas mismas; por otra parte, en el derecho histórico la propiedad tiene también un claro sentido estamental y familiar. La propiedad hace efectiva la libertad personal frente al Estado, identifica una familia como principio de comunicación patrimonial (régimen económico matrimonial, alimentos entre parientes y continuidad sucesoria de un patrimonio), e identifica también ciertas estirpes y estamentos sociales que vertebran la sociedad política; a la vez que sustenta la libertad de comercio y de empresa, como valores tambien esenciales en la libertad de las personas y los pueblos.. En una corriente de filosofía jurídica que se inicia con John Locke y que continúa de forma ininterrumpida hasta las modernas corrientes marxistas, se parte del axioma de que el fin del Estado es la tutela de la propiedad privada.. La tutela de la propiedad privada y la libertad de empresa es el oxígeno en el que se gesta el movimiento codificador.. El art. 33 CE reconoce el derecho a la propiedad privada y a la herencia. Nadie puede ser privado de su propiedad sino previa indemnización (art. 33.3 CE), y los tributos no pueden ser confiscatorios (art. 31 CE). De acuerdo con las leyes se delimita la función social de la propiedad (art. 33 CE). 23 José Antonio Álvarez Caperochipi Reconocer la propiedad privada significa consentir una cierta desigualdad social, ligada a valores como la tutela jurisdiccional, la protección de la familia, la libertad de empresa, la justa retribución del trabajo, la contribución proporcional al sostenimiento de las cargas públicas, etc.. Desigualdad que es un concepto diverso de la discriminación (art.. 14 CE).. El derecho de propiedad, como todos los derechos esenciales, aunque puede ser regulado en su contenido debe tener reconocido un contenido esencial que le haga reconocible (art.. 53..1 CE).. La jurisprudencia constitucional ha acuñado el término “contenido esencial de la propiedad” para señalar un límite mas allá del cual el legislador no puede restringir el derecho sin desnaturalizarlo (SSTC 11/1981 de 8 de abril y 37/1987 de 26 de marzo); la fijación del contenido esencial de la propiedad privada no puede hacerse desde la exclusiva consideración subjetiva del derecho o de los intereses individuales, sino que debe incluir igualmente la necesaria referencia a una función familiar, social, entendida no como mero límite externo a su definición o a su ejercicio sino como parte integrante del derecho mismo, puesto que “utilidad individual y función social definen, por tanto, inescindiblemente el contenido del derecho de propiedad sobre cada categoría o tipo de bienes” (SSTC 111/1983, de 2 de diciembre, que declara la legalidad de la expropiación de Rumasa, 37/1987, de 26 de marzo, 109/2003, de 5 de junio).. La configuración básica del contenido del derecho de propiedad corresponde al Estado como parte de su competencia general sobre la legislación civil (art.. 149 1.. 8º CE), sin embargo, las normas autonómicas que regulen la intervención de los poderes públicos en el ámbito económico, introduciendo un régimen diverso en el uso y disfrute de los bienes, son constitucionales con tal de que dentro del ámbito competencial respectivo “resulte proporcionada al objeto legítimo que se persigue, de manera que las diferencias ...... previstas resulten adecuadas y justificadas por su fin” (STC 109/2003, de 5 de junio), fin legitimo que principalmente esta ligado a la intervención administrativa en la actividad económica y social.. 2. CLASIFICACIONES 2.1. Bienes muebles e inmuebles El Código Civil parte de la distinción principal entre bienes muebles e inmuebles (art. 333 CC). La distinción moderna se corresponde a la distinción clásica romana entre res mancipi y res nec mancipi 24 La propiedad y los derechos reales limitados y responde a los presupuestos de una economía fundamentalmente agraria que considera los bienes inmuebles como principal fuente de riqueza y principio de la organización social, y los bienes muebles como res vilis, de naturaleza fungible y perecedera. La distinción informa luego todo el régimen jurídico del Código Civil. Por ejemplo, en virtud de la distinción se determinan las facultades del menor emancipado (arts.. 323 y 324 CC), y, en general, las facultades de los representantes, y la importante distinción entre actos de disposición y actos de administración; pero también la distinción se aplica en multitud de instituciones jurídicas; por ejemplo, el régimen de la accesión (art.. 359 y sigs..), la definición de servidumbre (art.. 530), la forma de la donación (arts.. 632 y 633), la enajenación de bienes reservables (arts.. 974, 975 y 976), la forma de los contratos (art.. 1..280), la definición de censo (art.. 1..604), la forma del contrato de sociedad (art.. 1..667), la distinción entre prenda e hipoteca (art.. 1..874), el régimen de los privilegios crediticios (artículos 1..922, 1..923 y 1..924), los plazos de prescripción adquisitiva y extintiva de las acciones, etc.. Hoy en día la propiedad inmobiliaria no representa la fuente fundamental de la riqueza y status social. Pero la importancia de la distinción continua siendo trascendental para el derecho civil, pues la distinción entre muebles e inmuebles se toma como presupuesto de la organización del crédito y de la publicidad de los derechos, a través del registro de la propiedad, dada la mayor identificabilidad y permanencia de los bienes inmuebles. El código civil distingue entre inmuebles por naturaleza, por destino y por afectación.. Son inmuebles por naturaleza las tierras, edificios, caminos y construcciones (art.. 334.. 1 CC) y en general todo lo que este unido al inmueble de manera fija, de suerte que no pueda separarse sin quebranto de la materia o deterioro del objeto (art.. 334.. 3).. Son Inmuebles por analogía los derechos de minas, canteras, aguas; los diques y construcciones destinadas a permanecer de modo permanente en un río, lago o costa; las concesiones administrativas y los derechos reales sobre bienes inmuebles (art.. 334, 8,9, y 10 CC).. Y son inmuebles por afectación, aquellos muebles por naturaleza que han de considerarse parte 25 José Antonio Álvarez Caperochipi de un inmueble por haber sido destinados de modo permanente a su servicio y hayan de considerarse inseparables del mismo por razones de ornamentación (art.. 334 5 CC), o por formar una unidad económica o de explotación (art.. 334, 5 y 6 CC).. La terminología más moderna define las partes inseparables de unos inmuebles como partes integrantes, y las partes separables que tienen individualidad propia como pertenencias o accesorios.. En general la jurisprudencia es muy restrictiva en cuanto a reconocer que un bien mueble forma parte integrante de un inmueble por su afectación al mismo.. Solo hay afectación jurídica de un mueble a un inmueble si la separación supone un quebranto efectivo del valor del inmueble.. El derecho real de hipoteca no comprende los muebles incorporados al mismo o destinados a su servicio mas que mediando pacto expreso (art.. 111 LH).. Los muebles de una casa no pueden entenderse incluidos en su venta si no se dispone así expresamente (STS 9..05..01).. En especial la afectación económica de un bien mueble a un inmueble ha de interpretarse restrictivamente (STS 3..07..87), los muebles ha de entenderse en principio separables aunque estén al servicio de una explotación agrícola (STS 21..12..90), los muebles afectados son separables siempre que puedan ser sustituidos sin obras de albañilería (STS 4..05..74).. Aunque pozo con su caseta y motor son partes integrantes de un inmuebles (STS 31..12..91), y también los utensilios de riego establecidos de modo permanente (STS 4..11..1985), y los radiadores incorporados tras una adecuada instalación (STS 26..04..1978), tanto como las bañeras, radiadores y tuberías (STS 18..03..61).. Por otra parte la obligación de entrega de una cosa comprende la entrega de todos sus accesorios (art.. 1097 CC), pero el concepto de accesorios ha de ser restringido a aquellos elementos que forman parte inseparable en la utilización de la cosa principal y sirven naturalmente a la misma, como su documentación y elementos de identificación, formularios de uso, y elementos al servicio de su utilización.. El legado de inmueble tampoco comprende el de los muebles incorporados al mismo si no se dispone expresamente lo contrario, y ello aunque el art.. 883 CC obliga a entregar la cosa legada con sus accesorios (STSJ Navarra, 18..02..02).. El realismo e identificabilidad de los bienes inmuebles les convierten en el pilar de un derecho civil garante de la responsabilidad patrimonial, y fundado en la certeza de las compras y la seguridad de 26 La propiedad y los derechos reales limitados la afectación de los bienes en garantía. El Registro de la propiedad, a cuyo alrededor gira el crédito hipotecario y la vida económica del país, muestra la importancia de la propiedad inmobiliaria como pilar de la organización del crédito y sostén troncal de la vida económica y financiera. El registro de la propiedad, la sociedad por acciones y los títulos valores, son los fundamentos de un nuevo derecho patrimonial capitalista, que sustituye el régimen de preeminencia del propietario agrícola del Antiguo Régimen. En un clásico trabajo, el profesor RIPERT pone el acento en cómo la teoría de los títulos valores y la personalidad jurídica ha puesto en crisis la distinción entre bienes muebles e inmuebles.. A través de la ficción societaria los bienes inmuebles pueden fácilmente transformarse en bienes muebles (en acciones).. Las fortunas mobiliarias son fortunas secretas, y la ficción de la persona jurídica (pública o privada) permite ocultar el autor real de las decisiones económicas y sociales.. En definitiva, todo el régimen jurídico civil patrimonial familiar y sucesorio ha surgido en un contexto económico y social de propiedad agraria y de familia estable, y en la identidad y continuidad de la propiedad inmobiliaria en la familia, pero el desarrollo económico moderno ha generado una nueva sociedad ciudadana con un régimen de titularidad preferentemente posesorio y formal (capital, patrimonio), y en el que no existe un interés especifico en la continuidad patrimonial inmobiliaria familiar, aparecen nuevas fortunas mobiliarias (títulos valores, organizaciones societarias, empresas multinacionales, etc..).. 2.2. Dominio público y propiedad privada Los bienes se clasifican también en bienes de dominio público y propiedad privada (art. 338 CC). La clasificación de las dos formas de propiedad, pública y privada, se corresponde con los dos principales sujetos de derecho que reconoce el código: el Estado y el individuo. En el Código Civil no existe la categoría de los bienes comunes.. La razón de la exclusión es la justificación del poder; el poder en el liberalismo no se fundamenta en la comunidad, sino en el pueblo; por eso las cosas comunes se transforman en públicas.. El concepto de cosa pública es un importante instrumento de centralización política y de reforzamiento del Estado 27 José Antonio Álvarez Caperochipi moderno frente a los grupos corporativos y comunitarios.. El proceso de sustitución y apropiación de la propiedad común por el príncipe hunde sus raíces en el antiguo régimen, pero culmina en la revolución liberal, donde quedan reconocidos como principales sujetos de derecho el individuo y el Estado.. La propiedad común, tal como era definida en el derecho medieval (véase, por ejemplo, Partida III Título XVII), se transforma bien en dominio público estatal (el mar y sus riberas, el río y el camino público, etc..), en dominio público municipal (fuentes, mercados, etc..) o en propiedad privada (por la desamortización de la propiedad municipal y eclesiástica).. El dominio público natural (el mar territorial, la zona marítimo-terrestre, los ríos y su cauces, el espacio aéreo, el subsuelo, etc..…), no puede ser objeto de propiedad privada, es inalienable e imprescriptible (art 132..1 CE), y no es en principio susceptible de ser poseído por los particulares y tampoco objeto de publicidad registral, porque su publicidad proviene de la propia ley (aunque se permite su acceso al registro, art.. 5 Rh, para evitar controversias cuando la naturaleza demanial de un bien no es evidente).. El dominio público que no es natural es imprescriptible y no susceptible de publicidad registral mientras que este afecto al uso o servicio público y por su afección sea reconocible su naturaleza (así caminos, canales, puertos, calles parques, etc..), aunque este dominio público puede ser desafecto con carácter expreso o tácito (STS 3ª, 21..09..99).. Sobre el dominio público la administración goza de las prerrogativas de recuperación posesoria y deslinde de oficio.. La ley asimila al dominio público el patrimonio nacional y el patrimonio histórico (que se definen y regulan respectivamente por leyes 23/1982 de 16 de junio y 24/2001, de 27 de diciembre).. El dominio público puede ser objeto de aprovechamiento privado por la vía de las concesiones y autorizaciones de uso, y estas sí pueden ser objeto de publicidad y usucapión (lo que se regula con carácter general en la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas).. En el Código Civil el dominio público ya no se liga directamente a la noción soberanía (como lo fue en su génesis en la legislación aguas), sino que se reconoce su majestad también a la actividad administrativa (bienes destinados al servicio público). La propiedad pri- 28 La propiedad y los derechos reales limitados vada adquiere frente a ello un cierto tinte residual, pues solo puede ejercitarse un dominio privado sobre aquellos bienes que no sean de dominio público por naturaleza o por afectación. 2.3. Propiedad romana y propiedad germánica La doctrina moderna del derecho civil español ha vivido inmersa en una distinción elaborada por la pandectística alemana del siglo XIX y muy del gusto de los autores alemanes de la segunda mitad del XIX y primera mitad del XX: la distinción entre propiedad romana y propiedad germánica. Se destaca el carácter individualista de los criterios del derecho romano frente al carácter preferentemente social y comunitario de las costumbres de los germanos, y en oposición al liberalismo se califican de «germánicas» todas las formas comunitarias de propiedad. La distinción entre propiedad romana y propiedad germánica es una herencia de la pandectística y difícilmente se encuentra tal distinción en los tratados anteriores y hoy en día parece estar francamente en crisis.. El derecho como parte del pensamiento humanista está inmerso también en todo el movimiento pangermanista (literario, musical, filosófico y político) que vive el siglo XIX, como proceso inseparable a la reunificación alemana y a la búsqueda de una identidad específicamente germánica del derecho.. Es en ese contexto, donde surge la pomposa y mayestática «propiedad germánica», a la vez una reacción contra el liberalismo individualista y una exaltación del nacionalismo.. A mi entender, resulta ridículo el presentar aún hoy en día la historia europea como la historia de la lucha entre los romanos y los germanos, y restringir maniqueamente las formas de propiedad a la romana y a la germánica.. Está claro que no hace falta recurrir a los germanos para encontrar formas comunitarias de propiedad.. Muchas de las costumbres pretendidamente «germánicas» no son específicamente germanas, sino propias de todos los pueblos en estados diversos de evolución o proyección particulares de la estructura de la organización política.. Ligada a esa discusión se encuentra también la polémica sobre si son anteriores las formas de propiedad común o de propiedad privada, si la propiedad es un resultado de la organización o si la orga- 29 José Antonio Álvarez Caperochipi nización es un resultado de la propiedad. La discusión, a mi juicio, es una versión jurídica remozada de la historia de gallina y el huevo. La propiedad es un efecto de la identidad del individuo frente grupo y de la definición del vinculo que define la identidad colectiva del grupo. Lo individual, en definitiva, no puede estar en contradicción a lo público, sino que es proyección subjetiva de universal. La estructura de la propiedad no es, ni más ni menos, que una proyección patrimonial de los criterios de organización social, y de la identidad del individuo en el Estado y frente al Estado. 3. LA FORMACIÓN HISTÓRICA DEL CONCEPTO DE PROPIEDAD PRIVADA EN EL CÓDIGO CIVIL La caracterización dogmática de la propiedad privada en el Código Civil debe ser examinada contemplando la institución en el momento histórico de su promulgación, y como parte del proceso histórico que condujo a la introducción de los criterios de la revolución liberal en España. Cuatro procesos históricos del siglo XIX contribuyen a formar la propiedad tal como la encontramos en el Código Civil: la desvinculación, la desamortización, la reforma tributaria y el registro de la propiedad. 3.1. La desvinculación de la propiedad La propiedad liberal que accede al Código Civil es una propiedad desvinculada. El objetivo prioritario de los legisladores liberales es la desvinculación de la propiedad como único medio de conseguir el progreso de las naciones. Pero, ¿qué es la desvinculación? No existe un concepto legislativo preciso de desvinculación. La realidad es que la desvinculación como proceso histórico se inicia en España preferentemente en tiempos de Carlos III, y va a tener un auge durante la dominación francesa y el Gobierno de José I y en la legislación de las Cortes de Cádiz, y va a cristalizar principalmente durante el trienio liberal en la importante Ley de 11 de octubre de 1820 (que derogada con la llegada de los cien mil hijos de San Luis, fue restablecida en todo su vigor por el Decreto de 30 de agosto de 30 La propiedad y los derechos reales limitados 1836). La Ley de 11 de octubre de 1820 sólo atiende a los aspectos conflictivos de la desvinculación, pues lo demás habían quedado consumados por la obra legislativa de las Cortes de Cádiz. Quedan suprimidos por esa Ley (art. l.°): los mayorazgos, fideicomisos, patronatos y cualesquiera otra especie de vinculaciones de bienes raíces. Los mayorazgos consistían en la afectación de los bienes raíces a una sucesión troncal (regular: la sucesión de la Corona; irregular: cualquier otra su cesión forzosa dispuesta por el testador) que los excluía del poder de disposición del titular y los ligaba indefinidamente a una vinculación familiar.. Las capellanías y patronatos consistían en la afectación de unos bienes a un sujeto normalmente religioso (parroquia, monasterio, etc..) para que sus rentas se empleasen en sufragios por el alma del testador o en otro fin previsto en la vinculación (cualquier otro ruego piadoso; era común, por ejemplo, establecer vinculaciones de bienes para dotar a doncellas pobres).. Los mayorazgos más característicos iban muchas veces ligados a las compras y ejercicio de oficios públicos de carácter perpetuo que se afectaban también a la sucesión el disfrute de títulos de honor, con lo que el heredero adquiría un auténtico señorío sobre el territorio.. La supresión de los oficios enajenados y de los señoríos jurisdiccionales es obra principalmente de las Cortes de Cádiz, pieza clave en la distinción entre propiedad y jurisdicción. Pasados los primeros tiempos de violenta oposición a la legislación desvinculadora qué se manifiesta especialmente en la primera guerra carlista (recuérdese por ejemplo, las novelas de VALLE INCLAN) el Código Civil da supuesta su vigencia y no siente una necesidad de suprimir mayorazgos y capellanías. La supresión de mayorazgos aparece indirectamente en la limitación de las sustituciones fideicomisarias al segundo grado (arts. 781 CC y la supresión de patronatos y capellanías, en la prohibición de establecimientos de fundaciones de interés particular (art. 35.1 CC). El carácter típico con el que entiendo configura el Código los derechos reales impide que puedan establecerse cargas reales de esta naturaleza vinculadas sobre la propiedad. 31 José Antonio Álvarez Caperochipi Prohíbe también la Ley de 11 de octubre de 1820 la adquisición de la propiedad por las manos muertas (art.. 1º).. Tampoco el concepto de manos muertas es un concepto vacío, y en el ideario liberal tiene un sentido propagandista y anticorporativo (y muy especialmente antirreligioso).. Y Ley de 11 de octubre de 1820 considera manos muertas «las iglesias, monasterios, conventos y cualesquiera comunidad eclesiásticas, los hospitales, hospicios, casas de misericordia y enseñanza, las cofradías hermandades, encomiendas y cualesquiera otros establecimientos permanentes, sean eclesiásticos o laicos».. La razón de la prohibición adquisitiva estriba en que amortizan la propiedad, principalmente institutos eclesiásticos, porque el derecho canónico prohíbe la enajenación de sus bienes.. La prohibición se complementa también con la incapacidad de adquirir de los religiosos profesos de votos solemnes porque adquieren para su orden.. La prohibición de adquirir es el primer paso hacia la desamortización que estudiamos más detenidamente después.. En este punto, la legislación desvinculadora quedaría derogada después de la desamortización eclesiástica por el Concordato de 1851 en el que se reconoce la subjetividad jurídica de la iglesia y de las órdenes y congregaciones religiosas y su capacidad de adquirir.. La legislación desvinculadora de 1820 no contempla otros supuestos de abolición de cargas perpetuas sobre los bienes, que por tener nombre propio en derecho se estudian en un contexto específico, o que no plantearon en su momento problemas sociales. Entre los más importantes pueden citarse: 1. La redimibilidad de los censos: la división de la propiedad se estima antieconómica y se permite el acceso el censatario a la propiedad plena. En Europa la redimibilidad de los censos estuvo ligada a la abolición de la servidumbre (libertad de movimiento de los campesinos: en Rusia, en 1866; en Prusia, en 1810). En Europa, con la liberación de los siervos no se les concede la propiedad de la tierra a la que estaban vinculados, sino que se les obliga a redimir el censo de la tierra, el siervo (dueño útil), normalmente, prefiere vender sus derechos, irse a la ciudad, donde forma un subproletariado miserable. 32 La propiedad y los derechos reales limitados En España, excepto en Galicia y Cataluña, no estuvieron tan extendidos los censos como en el resto de Europa, y, por otra parte, las masas campesinas, desarraigadas de la tierra por el liberalismo, encontraron en la emigración a América su salida natural. La redención de censos constituye el fundamento de su regulación en el Código Civil (art. 1.608). 2. La abolición de señoríos jurisdiccionales: como la pecha, la fonsadera, la martiniega, en cuya virtud se suprimen las cargas reales sobre la propiedad en favor de una persona. Por ejemplo, la martiniega era llamada así por pagarse el día de San Martín y consistía normalmente en la ofrenda de una parte del cerdo (que se mataba el día de San Martín) al señor de la tierra. La supresión de los señoríos jurisdiccionales se realiza por la legislación de las Cortes de Cádiz sin oposición (Decreto de 6 de agosto de 1811 y Ley de 3 de mayo de 1823, alcanzando su régimen definitivo por la Ley de 26 de agosto de 1837); afecta también a la derogación de derechos señoriales de caza y pastos. 3. La legislación sobre cerramientos de fincas, que termina con los privilegios históricos en favor de los ganaderos (en particular en favor del honrado concejo de la Mesta) (Decretos de 14 de enero de 1812 Y de 8 de junio de 1813, derogados por el Gobierno de Fernando VI y restablecidos por Decreto de 6 de septiembre de 1836), que implicaba la extinción de los derechos de caza y pastos que no estuviesen fundados en un título. A mi entender, el concepto de vinculación no es un concepto uniforme y supone una voluntad de restringir los gravámenes ocultos en favor de la tutela del crédito y del mercado.. La idea capital a los autores liberales es que el feudalismo y las clases aristocráticas se perpetúan por medio de vinculaciones, planteamientos en los que late la pretensión de sustitución del papel social predominante de una clase social (aristocracia, agraria, propietaria) por una burguesía mercantil urbana (capitalista).. Dentro de la voluntad desvinculadora se encierran intereses, objetivos 33 José Antonio Álvarez Caperochipi y claves distintos que, hoy en día, podemos englobar y calificar como de restricción de las cargas reales sobre la propiedad, y de delimitación típica de los derechos reales en favor del interés supremo de la tutela del crédito.. 3.2. La desamortización El segundo proceso histórico en la formación del concepto de propiedad en el Código Civil es la desamortización. Fue la venta en pública subasta de toda propiedad corporativa para que estuviese “fecundada” por la iniciativa individual. Responde a la filosofía liberal de considerar la propiedad de las corporaciones como una rémora para el progreso (propiedad amortizada de las manos muertas), y su entrega a los ciudadanos privados como propiedad privada. En España se produjeron dos desamortizaciones fundamentales: una primera desamortización de los bienes las órdenes y Congregaciones religiosas que realiza MENDIZABAL durante la primera guerra carlista (Decreto de 19 de febrero de 1836), que está ligada a la supresión de las órdenes, y congregaciones religiosas y a la exclaustración de regulares, y dura hasta que, prácticamente vendidos todos sus bienes, sea suspendida por Alejandro MON (Decreto de 13 de agosto de 1844, en relación con la reforma tributaria de 1845 y el Concordato de 1851); posteriormente hay una segunda desamortización laica de los bienes municipales, llamada desamortización civil, que iniciada por Pascual MADOZ en 1855 va a durar más de cincuenta años, y en la que participan, sin pausas, los reinos de Isabel II, el Gobierno provisional, Amadeo de Saboya, la república y la restauración. La desamortización civil fue una cuestión de Estado ligada a la supresión de las corporaciones y a la reforma agraria (la obra de JOVELLANOS y su informe sobre la ley agraria fue particularmente decisiva), fue también un instrumento de centralización política, contraria a la propiedad y autonomía municipal.. En la desamortización civil se enajena las extensas propiedades comunes y municipales que eran una de las características específicas de la organización de la tierra en España.. La mayor parte de los bienes de los Ayuntamientos en el antiguo régimen eran 34 La propiedad y los derechos reales limitados bienes de propios, llamados así en oposición a la propiedad señorial, y eran en principio bienes de uso común y dedicados a pastos.. Dichos bienes —como baldíos— tuvieron la enemiga de la Ilustración, que los tachaba de improductivos.. Su desamortización encuadra también en la transformación hacia cultivo de extensas zonas hasta entonces dedicadas preferentemente a la ganadería y a la supresión de los privilegios de la Mesta.. La desamortización en Francia había creado una clase de pequeños propietarios que fueron el principal soporte de la revo1ución y que dieron estabilidad política al siglo XIX francés.. Excepto en Navarra, donde la Diputación foral realizó una inteligente política de desamortización gradual, y conservo extensas zonas de propiedad comunal, en España por el contrario la desamortización se realizó de forma anarquica y apresurada, y en circunstancias de quiebra de la real hacienda.. Parece hoy generalmente admitido que no sirvió para la redistribución de la propiedad sino que la desamortización beneficia exclusivamente a las clases aristocráticas y a la burguesía urbana, que tenía solvencia, y es el origen del latifundismo y de algunas de las mayores fortunas del país.. Cuando se promulga el Código Civil la desamortización es ya un hecho consumado. Se ha consumado el proceso de predistribución de la propiedad de las corporaciones religiosas y de los municipios a los ciudadanos particulares. Por ello el Código Civil sólo contempla como formas de propiedad la propiedad privada y la pública, sin reconocer la existencia genérica de una categoría de propiedad común. La organización de la propiedad que contempla el código, completada por la organización del notariado y del registro por leyes generales anteriores al Código mismo, contempla una propiedad afectada principalmente al crédito y en manos de particulares. 3.3. La reforma tributaria liberal y el Registro de la propiedad La reforma tributaria liberal es también un hito decisivo en la formación del concepto de propiedad del Código Civil. El pensamiento ilustrado (por ejemplo, CABARRUS) centra la aspiración de la reforma tributaria en el establecimiento de un impuesto único sobre la propie- 35 José Antonio Álvarez Caperochipi dad que permita liberar la producción, el tráfico y el consumo. Ya en 1813 y en 1817 se intenta introducir un impuesto de repartimiento sobre la propiedad, que fracasa por la oposición de los afectados y por la dificultad en fijar los cupos. El objetivo se alcanza finalmente con la reforma de Alejandro MON de 1845, en la que se introduce la contribución de inmuebles, que llega a cubrir la cuarta parte del presupuesto. La propiedad queda principalmente afecta al pago de las cargas tributarias que le impone el impuesto de repartimiento. La organización del Catastro es el instrumento formal necesario para la redistribución del cupo tributario entre propietarios y por Ayuntamientos. Por esa concepción del impuesto como cuota parte de la propiedad, la reforma tributaria de 1845 gravó preferentemente al propietario agrícola (puesto que la propiedad inmobiliaria es la propiedad aparente y real sobre la que se puede imponer una tributación) Dicha reforma es quizá responsable a largo plazo de la descapitalización de la agricultura y protagonismo social y económico del empresario y el comerciante.. Finalmente, con la consolidación de la deuda pública, se sienta en la reforma de 1845 los orígenes del sistema financiero moderno (a través de la concatenación del triple instrumento: tributo, dinero fiduciario y banca pública) Todo ello conduce a 1a definitiva sustitución del protagonismo político del propietario agrícola y a la aparición de un nueva categoría «propietarios» financieros, que asume el protagonismo en la marcha de la vida económica, política y social.. Como instrumento imprescindible de la reforma tributaria se alentaba el sueño de incorporar la propiedad a un título público en el que en contrapartida de la imposición de las cargas públicas se produciría el reconocimiento civil de la propiedad. Las complejidades inherentes a la organización de un Registro hicieron inviable esta voluntad de unificación de propiedad título público y la reforma tributaria en España salió adelante sin contar con un Registro público. El Registro se organiza unos años después (1861) y con pretensiones modestas; en realidad, la pretensión del Registro español fue determinar el propietario para facilitar la exacción de los tributos y también encauzar el crédito territorial con un ágil y público derecho de hipoteca. 36 La propiedad y los derechos reales limitados Como resultado de la reforma tributaria y de la organización del registro de la propiedad, la propiedad agraria queda afectada primordialmente al crédito, en responsabilidad; y gracias al realismo y certeza que otorga su constatación registral sirve de instrumento para la ordenación del crédito, tanto a través del régimen hipotecario como sustentando los procedimientos ejecutivos y concursales contra el deudor.. Con el paso de los años, y como estudiaremos en el momento correspondiente, aunque los ideales de la reforma tributaria de 1845 han sido ampliamente superados, el Registro de la Propiedad y el protocolo notarial, han cumplido las mas optimistas de las previsiones depositadas en ellos y se han mostrado como instrumentos decisivos no solo en la gestión tributaria, sino también de algo mucho mas importante: el desarrollo económico y social del país, al haber servido para fundar un coherente régimen de ordenación de los créditos; gestionados por unos eficientes y prestigiosos cuerpos funcionariales, han servido no solo para la ordenación de la propiedad inmobiliaria a través del principio de publicidad, sino también para una ordenación del crédito territorial hipotecario, y al servicio de la administración de justicia, como base imprescindible de eficacia de unos ágiles procedimientos ejecutivos y concursales. 4. DEFINICIÓN Y CARACTERES DEL DERECHO DE PROPIEDAD La propiedad es el señorío más pleno sobre una cosa. Comprende todas las facultades jurídicamente posibles sobre una cosa. Se persigue con esta definición superar la visión de la propiedad como una suma de facultades.. Por otra parte, a través de una definición genérica de propiedad, se destaca el carácter reglado del derecho de propiedad, cuyo contenido no es absoluto sino que está limitado por su función social, y viene definido y determinado por la ley.. Se dice que la propiedad es un derecho abstracto y elástico; abstracto porque comprende todas las facultades jurídicas posibles, y elástico porque tiene una vocación de asumir todas las facultades que 37 José Antonio Álvarez Caperochipi lo constriñen. Los derechos reales limitados suponen siempre facultades concretas que restringen las facultades del propietario, que, como iura in re aliena, en su extinción acrecen a la propiedad. La propiedad es un derecho tendencialmente perpetuo. La legislación desvinculadora prohíbe, como vinculaciones, los derechos reales o personales perpetuos sobre una cosa. Las únicas excepciones son los censos (que son por ello redimibles) y las servidumbres. Todos los demás derechos que restringen la propiedad son temporalmente determinados, y su límite máximo de duración en ningún caso puede exceder el segundo grado de las sustituciones fideicomisarias (arts. 781 y 785 del CC). La propiedad se presume libre; cualquier derecho personal o real que constriña la propiedad debe ser probado en su contenido, duración y ejercicio se presume de la forma y modo menos gravoso para la propiedad Por otra parte el propietario puede ejercitar su derecho de la forma que se más conveniente siempre que mediante su ejercicio no lesione un derecho ajeno o cause abusivamente un daño. En virtud del principio de accesión, el propietario tiene derecho a hacer suyos los frutos naturales, industriales y civiles que produzca la cosa, y a toda parte integrante que se una natural o artificialmente de forma inseparable a misma. 5. LA FUNCIÓN SOCIAL DE LA PROPIEDAD Como reacción frente a la concepción liberal de la propiedad, que concibe la misma como un derecho absoluto usar y abusar de las cosas, ha adquirido consenso universal la teoría de la función social de la propiedad que destaca, como su propio nombre indica, la afección de la propiedad al cumplimiento de unos fines humanos, familiares y sociales. A dicha función social de la propiedad se refiere expresamente el art. 33 CE. A mi entender la teoría viene a subrayar el aspecto social del hombre por encima del egoísmo abusivo e inhumano del individualis- 38 La propiedad y los derechos reales limitados mo económico y jurídico Sin embargo, como teoría concreta, muestra más un aspecto programático y emotivo del derecho que unos matices jurídicos claros. Su defecto fundamental para una aplicación directa y efectiva es su excesiva generalidad. Como todas las grandes teorías generales, debe ser contemplada con recelo si comporta un peligro de vulgarización del derecho. Esto sentado, debe reconocerse a la teoría de la función social de la propiedad el mérito de haber servido de dique frente a los perfiles más cortantes e hirientes de la teoría liberal de la propiedad y el haber sido el principio programático gestor de una nueva dogmática de la propiedad; a su alrededor y por su inspiración aparecen importantes nuevas teorías jurídicas (como la teoría del abuso del derecho o de los beneficios excesivos, enriquecimiento sin causa, protección de consumidores y usuarios, etc.) e informa la creciente legislación social dentro del derecho civil (restricción de la usura, legislación arrendaticia rústica y urbana, legislacion protectora de consumidores y usuarios, etc.). Su presencia ha sido un motor constante de la actividad legislativa y jurisdiccional de la España moderna. 6. LOS DERECHOS REALES LIMITADOS En el tratado de los derechos reales (reales de res, cosa en latín) se estudia en primer lugar la propiedad, paradigma de derecho inmediato sobre las cosas, y cuyo estudio comprende el derecho común del tratado. Se exponen también los llamados derechos reales limitados sobre cosa ajena, que consisten en la atribución directa a su titular (como derecho real, esto es sobre la cosa) de alguna de las utilidades que otorga el goce o aprovechamiento de una cosa. Los derechos reales limitados se caracterizan también, igual que la propiedad, por su inmediatividad o inherencia a una cosa, lo que significa que el goce o provecho en qué consiste el derecho no requiere de la concurrencia o intermediación del propietario sino que se ejercitan directamente por su titular sobre el objeto. La propiedad se distingue dogmáticamente de los derechos reales limitados, pues la propiedad se define como el señorío más pleno sobre una cosa y los derechos reales limi- 39 José Antonio Álvarez Caperochipi tados, como su nombre indica, se definen como facultades singulares que son restricciones a las facultades universales del propietario. Los derechos reales limitados se suelen clasificar en derechos de goce: el usufructo (aprovechamiento temporal de una cosa), y las servidumbres (aprovechamientos parciales para el disfrute de fundos contiguos: de paso, aguas, etc.). Derechos de garantía: la afectación de una cosa al cumplimiento de una deuda: prenda, hipoteca y anticresis. Y derechos de adquisición preferente, el derecho real consiste en la facultad de adquirir la cosa pagando su precio (tanteo, retracto y opción). En el tratado de los derechos reales se estudian también los sistemas públicos de protección de la apariencia: la posesión y el Registro de la propiedad. El tratado del los derechos reales parte de la idea de que se protege no solo la propiedad o el derecho real limitado en sí mismo sino también, prima faciae y mientras no se demuestre una titularidad mejor, la posesión de las cosas y al titular registral de los derechos. La sola apariencia es, por sí misma, titulación (posesión y registro) e instrumento privilegiado de prueba de la propiedad y de los derechos reales. Por todo ello el estudio jurídico de la propiedad y los derechos reales comprende también el estudio de los mecanismos aparentes generador de titulación (la posesión y el Registro) dada la unión inseparable e indisoluble de la realidad de la propiedad con la prueba de la propiedad ¿Por qué se protege la apariencia? Es una pregunta clave en el estudio del tratado de los derechos reales.. Las razones son varías: la principal, quizás, ya lo decíamos, es que la realidad no existe; por ello el derecho se funda siempre en las apariencias dogmáticamente constituidas; además de esta razón, en el tratado de los derechos reales se pueden ofrecer otras razones convincentes de porque se protege la apariencia: la protección de la apariencia es un principio básico para erradicar la violencia y garantizar la paz social, la posesión y el registro dan seguridad, elasticidad y rapidez al tráfico económico, que no puede detenerse en investigaciones minuciosas; el sistema tributario y la distribución 40 La propiedad y los derechos reales limitados de las cargas públicas se fundamenta, por la misma razón, en la apariencia (dejando al derecho privado la investigación sobre las causas y realidades jurídicas); la moral jurídica es una moral resultativa que, por ello mismo, no puede atender sino apariencias; y en derecho la realidad es siempre inseparable de su prueba.. Por otra parte, el fundamento redistributivo de la propiedad en el derecho moderno, derivado de la aparición del Estado y del concepto de soberanía, hace que toda propiedad privada se fundamente en un título público, sin que existan propiamente adquisiciones “originarias” de la propiedad.. La mercantilización del derecho después de la revolución francesa, la aparición de la sociedad por acciones, de los títulos valores, etc..…, hace renacer un derecho formalista para regir las relaciones económicas, que funda la propiedad en mecanismos formales, públicos y seguros, como la posesión y el registro.. La pretensión de superar las «apariencias», para encontrar la «realidad», encubre, comúnmente, una visión demagógica y vulgar del derecho, sirve de caldo de cultivo para el florecimiento de castas de leguleyos mediocres y corrompidos, y todo pensamiento fundado en generalidades es un pensamiento superficial que trae consigo una dosis grave de inseguridad jurídica y arbitrariedad (al carecer de criterios preestablecidos para resolver los conflictos).. 7. LA TIPICIDAD DE LOS DERECHOS REALES Como presupuesto necesario del sistema de protección de la apariencia, el tratado de los derechos reales se funda en un sistema de tipicidad de los derechos reales; es decir, numerus clausus de derechos reales. Sólo existen los derechos reales que la ley determina, la autonomía de la voluntad no puede configurar nuevos tipos de derechos reales distintos de los ya preestablecidos por la ley. Siendo el sistema de los derechos reales un sistema de protección de la apariencia, su ejercicio está sometido a un régimen de publicidad (posesión y registro) que exige la preexistencia típica del derecho (nomem iuris) y la determinación sustancial de su contenido. La eficacia erga omnes de un derecho (real) ha de ser considerada como especial (típica), sin que se pueda en virtud de acuerdos privados constituir relaciones con trascendencia universal. 41 José Antonio Álvarez Caperochipi El tema ha sido objeto de cierta polémica; algún autor, fundado en un llamada genérica y en abstracto a la «autonomía de la voluntad» y en una interpretación literal de los artículos 2..° de la LH y 7..° del RH, ha mantenido la libertad de configuración de derechos reales.. Sin embargo, la doctrina en general se ha mostrado contraria a la postura de numerus clausus y partidaria de la tipicidad de los derechos reales, aunque sin aportar argumentos convincentes.. Predominan en favor del numerus clausus argumentos de carácter formal registral (como la simplicidad en la llevanza del Registro de la propiedad), destacándose la poca importancia de la discusión (por la gran cantidad de derechos reales reconocidos), y propiciándose en general posturas intermedias o conciliadoras (numerus clausus con disponibilidad de contenido: SANCHO REBULLIDA).. El principal, probablemente el único, argumento en favor de la atipicidad es el principio de autonomía de la voluntad.. Es el argumento que utilizan también las posturas “conciliadoras”.. A mi juicio, la autonomía de la voluntad fue elevada a supremo principio del derecho civil por la pandectística alemana (por influencia kantiana: metafísica de las costumbres y metafísica del derecho), y en la medida en que implica una pérdida del sentido formal del derecho, amenaza en convertirse en el instrumento supremo de destrucción de las categorías jurídicas; a mi juicio, en ningún caso puede emplearse como argumento en favor del sistema de numerus apertus.. Recientemente en una monografía ROMAN GARCÍA, vuelve a abogar por un sistema de numerus apertus, aunque con limitaciones rigurosas causales, formales y de publicidad.. En el derecho peruano el profesor GONZALES BARRON, concluye por el contrario, tras un exhaustivo examen de la cuestión, que la necesidad histórica de liberar los bienes y facilitar la circulación de la riqueza predica un sistema de numerus clausus.. La discusión es académica pues sobre el tema no hay jurisprudencia, y menos importante en la práctica de lo que parece, porque en cualquier caso la eficacia frente a terceros de los derechos depende de los sistemas de publicidad, que imponen grandes restricciones para el acceso de “nuevos” tipos de derechos reales.. Razones importantes aconsejan un sistema de numerus clausus de los derechos reales. El principal fundamento de la tipicidad es la exigencia de publicidad de los derechos reales, que es la esencia de su eficacia universal (erga omnes). 42 La propiedad y los derechos reales limitados Además todos los derechos reales limitados deben considerarse de algún modo como regímenes de desmembración de la propiedad, en razón a una causa jurídica, y que suponen medidas antieconómicas de tutela singular frente al principio supremo de tutela universal de los acreedores, y de la afección de la propiedad en garantía de las deudas presentes o eventuales.. Son, por tanto, derechos excepcionales (típicos).. En definitiva, todo privilegio crediticio tiene vocación de constituirse en derecho real, especialmente por su inscripción o anotación registral, y, a la inversa, aunque parezca menos evidente, todo derecho real oculta una desmembración de la propiedad, un privilegio crediticio.. El vulgarismo jurídico pierde el sentido de la tipicidad de las cargas reales sobre la propiedad. En la Edad Media, la libertad de crear derechos reales produce la inflación de vinculaciones y la extensión antieconómica de la propiedad gravada, dividida y de la propiedad de las manos muertas (censos, capellanías, mayorazgos, etc.). A partir del siglo XVIII, y en general en el siglo XIX, la pretensión de liberación de la propiedad es, en realidad, una vuelta al sistema de tipicidad de las cargas reales, y una pretensión de liberación de la propiedad dividida y de los gravámenes ocultos, afectando la propiedad al crédito de modo directo y universal. La incidencia, como veremos después, de este principio de tipicidad se siente especialmente en la delimitación de las servidumbres, la redimibilidad de los censos la prohibición del pacto comisorio, y la definición formal de los derechos reales de garantía; pero además en la tipicidad late la pretensión de la defensa de valores universales, y, muy especialmente, el principio supremo del liberalismo: la tutela del crédito. En el derecho intermedio, en oposición al derecho romano clásico, la libertad de vincular la propiedad: sistema de la atipicidad de los derechos reales, es la clave en la desmembración del derecho de la propiedad y el fundamento de las relaciones jurídicas feudales.. En oposición a las relaciones feudales, el sistema de tipicidad de los derechos reales representa en la codificación la sustitución del concepto jurisdiccional y político de la propiedad, por un concepto estrictamente económico en el que el interés supremo protegido es la tutela del crédito.. La libertad de crear nuevos tipos de derechos reales atenta contra la tutela del crédito y acrecienta la crisis de la propiedad como objeto del crédito.. 43 José Antonio Álvarez Caperochipi A mi juicio, además de los argumentos generales, las distintas categorías de derechos reales tienen sus propias razones específicas para justificar la tipicidad. a) Para los derechos reales de goce: en el derecho de usufructo la tipicidad se fundamenta en ser un derecho especial frente al arrendamiento (la cesión del goce es normalmente personal (arrendamiento), sólo es real (usufructo) por la tipicidad. En las servidumbres, la tipicidad se fundamenta en la prohibición de las vinculaciones pues las servidumbres son, como derechos perpetuos, vinculaciones y su existencia excepcional se justifica sólo por la existencia y subsistencia de una causa de servidumbre. b) En los derechos reales de garantía la tipicidad se fundamenta en la prohibición del pacto de la ley comisoria, en la derogación de los gravámenes ocultos, y en constituirse en excepción al principio de la par condictio creditorum c) En los derechos reales de adquisición preferente la tipicidad se fundamenta en el carácter excepcional de la reipersecutoriedad real de la cosa debida, frente al carácter naturalmente crediticio de todo derecho de adquirir una cosa que implica el deber previo de entregarlo por su titular. 8. DISTINCIÓN ENTRE LOS DERECHOS REALES Y LOS DERECHOS DE CRÉDITO La distinción básica del derecho patrimonial civil es la distinción entre los derechos reales y los derechos personales. Distinción que funda los dos principales tratados del derecho patrimonial: el tratado de las cosas y el tratado de las obligaciones. Los derechos reales se caracterizan, como queda dicho, porque su titular puede ejercer el poder que el derecho confiere directamente sobre las cosas, objeto del derecho, y esta relación de inmediatividad con la cosa se traduce en un deber general de respeto (erga omnes); mientras que en los derechos de crédito son derechos personales, cuyo poder se ejercita contra otra persona, que se denomina deudor, que esta conminado al cumplimiento de una prestación. 44 La propiedad y los derechos reales limitados Parece que la glosa toma las categorías de ius in rem y ius in personam, del régimen procesal romano fundado en la distinción de actio in rem y actio in personam.. Y aunque la distinción ha sufrido críticas, pues es evidente que no puede haber relaciones entre las personas y las cosas, y que los derechos de crédito se pueden asimilar también en cierta forma a las relaciones de garantía según su rango, es lo cierto que la distinción tiene una gran tradición histórica, se muestra útil para explicar el derecho patrimonial civil, y modernamente fundamenta el régimen de la publicidad registral y posesoria de los derechos.. BIBLIOGRAFÍA Sobre la formación de la dogmática moderna de propiedad en particular sobre la incidencia del liberalismo en la configuración de la Propiedad privada puede verse: ALVAREZ CAPEROCHIPI La propiedad en la formación del derecho administrativo Pamplona, 1983. Sobre la función social de la propiedad VALLET DE GOYTISOLO, Fundamento función social y limitaciones a la propiedad privada, en «Estudios sobre derechos de cosas» Madrid 1974. Sobre la concepción moderna de propiedad y los orígenes de la dogmática codificada puede verse MONTES, La propiedad privada en el sistema de derecho civil contemporáneo, Madrid, 1980. El tema de la tipicidad de los derechos reales es tratado fundamentalmente por la doctrina hipotecaria en los estudios generales. En particular, ACEDO, J., Derechos reales innominados, «RCDI», 1959, pág. 485 y sigs.; SANCHO REBULLIDA, El sistema de los derechos reales en el Fuero Nuevo de Navarra, «ADC», 1974, pág. 67 y sigs.; DIEZ PICAZO, Autonomía privada y derechos reales, en «RCDI», 1976, pág. 273 y sigs., y por el mismo autor, el mismo trabajo en el libro homenaje a Ramón María ROCA SASTRE, II, Madrid, 1976, pág. 299 y sigs. ROMAN GARCIA, A., La tipicidad en los derechos reales, Madrid 1994. GONZALES BARRON. G., Curso de derechos reales, Lima 2003. Sobre la distinción entre derechos reales y derechos de crédito PENA LOPEZ, Concepto de derecho real, Coruña, Tórculo edicións, sd. 45 Capítulo II LA TUTELA JURISDICCIONAL DE LA PROPIEDAD 1. LA PROPIEDAD Y SU PRUEBA El sistema codificado reproduce el sistema recibido de la tradición jurídica del derecho romano y regula una triple realidad jurídica en la protección de la tenencia de las cosas: la detentación, la posesión y la propiedad. Significa que todo detentador de una cosa, cualquiera que sea la causa de su detentación, tiene derecho a seguirla detentando (es protegido jurídicamente) y sólo puede ser privado por el ejercicio de una acción judicial y mediante la prueba de un mejor derecho (la detentación anterior: el derecho de posesión, protegida sumariamente por los interdictos o por las acciones penales) o mediando la prueba plena de la propiedad (reivindicatoria). ¿Por qué se protege la conservación y recuperación de la mera detentación, aún sin causa y título? La pregunta es difícil; la respuesta más adecuada es que el derecho es una realidad de apariencias, que la apariencia es protegida mientras no se demuestra el derecho, e incluso que no existe derecho fuera de la apariencia.. Con carácter más jurídico se pueden aventurar también dos hipótesis: 1.. La prohibición de la violencia y de la justicia privada y su sustitución por la coacción pública hace de la posición del detentador una posición inatacable privadamente, que sólo puede ser revocada por una acción pública (que presupone una declaración jurisdiccional).. 2.. Normalmente el detentador es titular; las detentaciones patológicas son siempre excepcionales (violencia, fraude); por eso, protegiendo al detentador se protege habitualmente al titular del derecho.. 49 Así, las dos acciones destinadas a privar de la cosa al detentador son: 1. El interdicto posesorio: acción sumaria fundada exclusivamente en probar una detentación anterior (durante el año: art. 460, 4.º CC; o la ilegitimidad de la detentación respecto del accionante en los casos de violencia, clandestinidad o tolerancia: art. 444 CC); y 2.° La acción reivindicatoria: acción plenaria para recuperar la posesión o detentación de una cosa, fundada en la prueba plena del derecho de propiedad. La reivindicatoria en principio sólo será necesaria cuando el propietario haya perdido la posesión de una cosa, pues son procesalmente más sencillos y rápidos los interdictos, para recuperar la posesión frente a un nuevo detentador. Este es en términos generales el esquema de origen romano que se recoge y regula en el Código Civil.. Pero este esquema ha sufrido importantes modificaciones derivadas del establecimiento de un régimen especial y privilegiado para la propiedad pública, la organización del Registro de Propiedad (a cuyo servicio se organiza también una protección sumaria: la acción real registral), y por las prerrogativas de la administración en la tutela y recuperación de los bienes de dominio público o patrimonial de la administración.. El exacto significado de estos cambios sólo puede entenderse en el contexto histórico del origen y desarrollo de la tutela jurisdiccional de la propiedad, a la que dedicamos el siguiente apartado.. 2. ORÍGENES Y DESARROLLO HISTÓRICO DE LA TUTELA JURISDICCIONAL DE LA PROPIEDAD EN ESPAÑA El liberalismo, como decíamos, concibe el fin del Estado como la tutela de la propiedad privada. El derecho de propiedad se define como un derecho inviolable del individuo, definidor de su libertad ante el Estado. PORTALIS, en el discurso de presentación del Código de Napoleón, dice que la propiedad es al individuo lo que la soberanía es al Estado. La libertad de la propiedad se garantiza poniendo la misma bajo el amparo de los Tribunales (es lo que se conoce como tutela jurisdiccional de la propiedad). Nadie puede ser privado de su propiedad, sino por sentencia judicial, por causa establecida en la ley formal y tras haber sido oído (STS de 1 de mayo de 1875). La tutela de la propiedad se fundamenta en el principio de legalidad: el ejercicio de la violencia queda reservado a los Tribunales, y a cualquier restricción de la libertad o propiedad debe proceder una sentencia judicial. Este principio se recoge en España en la Ley de mostrencos de 9 de mayo de 1835 y en la Ley de expropiación forzosa de 17 de julio de 1836.. El principio se recoge constitucionalmente en el artículo 13 de la Constitución de 1869, que establece que «nadie podrá ser privado temporal o perpetuamente de los bienes o derechos, ni perturbado de su posesión, sino en virtud de sentencia judicial».. En el liberalismo doctrinario la tutela de la libertad individual (propiedad y persona) define el concepto de jurisdicción.. La indemnización previa a la expropiación o restricción de la propiedad se funda en el deber de contribución proporcional a las cargas del Estado.. (A esta idea responde, por ejemplo, el régimen de imposición de servidumbres voluntarias del Código Civil, en el que la ley es título, pero la imposición efectiva se realiza por sentencia judicial..) Por otra parte, la Administración está sometida al régimen general (único y exclusivo) de la propiedad, y limitada por la tutela jurisdiccional de la propiedad.. La génesis y superposición de un derecho propio y particular de la Administración, que restringe la tutela jurisdiccional de la propiedad, se produce en el propio siglo XIX.. En base a la distinción entre propiedad y posesión se restringe progresivamente la tutela jurisdiccional de la posesión frente a la Administración pública estableciendo un régimen singular de propiedad administrativa: 1.. La Real Orden de 8 de mayo de 1839 establece el principio de inadmisibilidad de interdictos contra la Administración.. 2.. Por Real Orden de 20 de septiembre de 1852 se admite la ejecución directa por la propia Administración de los débitos de Hacienda sin exigir el auxilio judicial.. 3.. La reforma tributaria de Alejandro MON y el artículo 4..° de la Ley de contabilidad de 20 de febrero de 1850 establecen la inembargabilidad de los bienes de la Administración.. 4.. La Real O de 9 de junio de 1847 establece la necesidad de previa reclamación gubernativa en toda reclamación judicial contra el Estado (cfr.. sobre el origen y desarrollo de este precepto, STS de 13 de julio de 1888).. José Antonio Álvarez Caperochipi En el Código Civil la tutela jurisdiccional de la propiedad sustenta el derecho patrimonial civil. La tutela jurisdiccional queda referida en el Código principalmente a la a la declaración y reconocimiento de la propiedad (art. 348 CC), y a la tutela interdictal de la posesión frente a las agresiones de otros particulares (no frente a la Administración que tiene facultades de autotutela). La acción reivindicatoria es atribución exclusiva de la jurisdicción civil y corresponde, por tanto, a la jurisdicción civil pronunciarse sobre la existencia y alcance de la propiedad privada ( SSTS 12 de febrero de 1992, de 27 de enero de 1995, 13 de junio de 1997, 24 de mayo de 2003).. La acción reivindicatoria y la acción declarativa de dominio protegen al particular incluso frente a cualquier inmisión ilegal por parte de la Administración —como acciones plenarias, pues están excluidas las sumarias— (por ejemplo, STS de 20 de noviembre de 1970, frente a un procedimiento expropiatorio ilegal, o STS 31 de diciembre de 2002, ante una repoblación de montes por un ayuntamiento que destruye los signos ostensibles de una propiedad privada anterior) La jurisdicción civil es también competente en los conflictos que se plantean entre sujetos administrativos en la discusión sobre el carácter y naturaleza de un bien (si es dominio público o patrimonial), sobre la idoneidad de títulos y sobre reconocimiento de la titularidad de los sujetos públicos.. La tutela posesoria frente a la administración esta sin embargo restringida.. En la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas se recoge con carácter general en todo sujeto público territorial la autotutela administrativa: recuperación posesoria de oficio (art 41, art 55 y sigs), y deslinde de oficio de los bienes patrimoniales o de los bienes de dominio publico (art.. 50 y sigs), prohíbe interponer interdictos contra la Administración y se declara la inembargabilidad de bienes y caudales del Estado.. En las reivindicatorias contra los sujetos públicos, como con carácter general se establece para el ejercicio de acciones civiles frente al Estado, se exige una reclamación administrativa previa a la demanda civil (art..122 del la ley de régimen jurídico de la administración del Estado y del procedimiento administrativo común).. Sin embargo declara reiteradamente la jurisprudencia que los deslindes administrativos no contienen declaraciones de titularidad, ni de ellos pueden surgir por sí solos base para la reivindicación de bienes a favor del Estado.. 52 La tutela jurisdiccional de la propiedad 3. LA ACCIÓN REIVINDICATORIA 3.1. Definición La acción reivindicatoria es la acción que ejercita el propietario para la recuperación de la detentación efectiva de una cosa, mediante la prueba de la plenitud de su derecho. Ha declarado la jurisprudencia en innumerables ocasiones que para que pueda prosperar la acción reivindicatoria deben concurrir tres requisitos: 1. Prueba del dominio por el actor. 2. Identificación de la cosa; y 3. Detentación injusta por el demandado (STS 25 de junio de 1998). Probado el dominio la reivindicatoria declara la propiedad, con efectos frente a todos, aunque solo hayan sido partes en el proceso los que negaban o perturbaban el derecho (la propiedad se declara erga omnes), y como efecto característico de la misma acción reivindicatoria se restituye la posesión y detentación de la cosa reivindicada a su propietario. Cuando se persigue el reconocimiento del derecho de propiedad o la posesión como derecho (no como detentación material), la acción a ejercitar es propiamente la acción declarativa de dominio.. La acción reivindicatoria se dirige propiamente a recuperar la detentación material de la cosa.. Los requisitos para el ejercicio de la reivindicatoria y la declarativa de dominio son comunes, salvo en la recuperación posesoria.. Sucede que al no regir en nuestro derecho el edictum actionis, las acciones no tienen por qué ejercitarse nominalmente, sino que basta que queden claras las pretensiones de los litigantes en el suplico; por eso mismo, aunque las partes llamen (impropiamente) reivindicatoria a una acción destinada a solicitar simplemente el reconocimiento del derecho de propiedad (o la posesión como derecho —sin detentación—), no por ello la acción es rechazada.. 3.2. Prueba del dominio La prueba absoluta de la propiedad exige la prueba de un acto originario de adquisición. Pero, es evidente, los actos originarios son excepcionales hoy en día (pues los bienes inmuebles vacantes perte- 53 José Antonio Álvarez Caperochipi necen al Estado, y como veremos al tratar de la ocupación, apenas quedan muebles vacantes por efecto de la reglamentación administrativa). Como la propiedad se funda comúnmente en título derivativo, la prueba de la propiedad exige probar la validez y eficacia del título adquisitivo y la titularidad del transmitente. La prueba de la titularidad del transmitente exige a su vez de nuevo remontarse a la del transmitente, y así sucesivamente por la cadena de transmisiones derivativas anteriores probando la validez y eficacia de los títulos sucesivos y la titularidad encadenada de los transmitentes hasta encontrar un (hipotético) primer propietario o un hipotético acto originario de adquisición de la propiedad (probatio diabólica). Como no hay ni porpietarios originarios, ni actos originarios de adquisición, ante la imposibilidad de prueba absoluta de la propiedad, el derecho establece la usucapión como un mecanismo dogmático de prueba de la propiedad. La investigación de la cadena de transmisiones se detiene cuando se cumple el termino de la usucapión, ordinaria o extraordinaria, de la propiedad. La usucapión nace históricamente y se explica dogmáticamente como un instrumento de prueba de la propiedad.. Pero por la inseparable e indisoluble unión entre propiedad y su prueba, la usucapión hace algo más que probar la propiedad; en realidad, define el concepto jurídico de propiedad.. La usucapión es el título de propiedad en cuya virtud se define la esencia misma de la propiedad: una posesión vestida por el transcurso del tiempo.. Es decir, la usucapión es algo más que un nuevo instrumento accesorio de prueba de la propiedad, pues determina su esencia misma, define y simplifica qué es la propiedad.. Como la usucapión se funda en la posesión a titulo de dueño, el fenómeno originario no es la propiedad sino la posesión, que se viste majestuosamente como propiedad con el transcurso del tiempo.. En realidad no hay investigación del origen de la propiedad porque la usucapión se transforma en el único modo originario de adquirir, es la principal aportación de la realidad al derecho y la aportación mas genuina del genio romano para explicar la realidad de la propiedad, que es inseparable de su prueba, y se funda en la majestad del Estado y en la apropiación previa y colectiva de la propiedad por un pueblo (soberanía).. En virtud de la usucapión, para probar la propiedad 54 La tutela jurisdiccional de la propiedad basta presentar un título válido de adquisición, y los de los transmitentes, y probar la sucesión de posesiones a título de dueño (accesión de posesión), hasta completar el tiempo de la prescripción adquisitiva determinado por la ley En la acción reivindicatoria el actor sólo está obligado a probar la adquisición de la propiedad, pero no a demostrar que lo adquirido le sigue perteneciendo, pues se presume que el derecho continúa en el mismo estado en que se adquirió, la prueba de los actos obstativos le corresponde al que los alegue (SSTS de 21 de febrero de 1944 y 4 de julio de 1975). Solo pueden reivindicarse las cosas que estén dentro del comercio de los hombres. La inalienabilidad e imprescriptibilidad del dominio público es un principio constitucional (art. 132.1 CE). Los bienes de dominio público, natural o por afectación no pueden ser poseídos por los particulares y tampoco reivindicados, y su tutela corresponde al Estado (SSTS 4 de julio de 1985, 22 de julio de 1986). El patrimonio histórico y el patrimonio nacional se asimilan en su imposeibilidad e imprescriptibilidad al dominio público. La ya clásica STS de 25 de abril de 1963 recoge la distinción que luego se hecho clásica en la legislación publica, entre bienes patrimoniales y bienes de dominio público, entendiendo que el sujeto público sólo puede recuperar de oficio los bienes patrimoniales durante el año siguiente a la usurpación, pero el dominio público —por ser imposeíble— sin límite de tiempo.. En general, los bienes patrimoniales de la administración sí pueden ser poseídos y usucapidos por los particulares.. La degradación del dominio publico natural permite al demanio degradado integrarse en el comercio (STS 21..abril de 2003).. Por tratarse de bienes fuera del comercio los bienes de dominio público están excluidos del Registro y respecto de ellos no puede jugar la publicidad registral (SSTS de 28 de noviembre de 1973, 3 de junio de 1974 y 19 de diciembre de 1977, 17 de junio de 1985).. En cuanto al dominio público por afectación, el sistema de prueba de la propiedad está lejos de estar uniformemente establecido por la jurisprudencia y se nota una creciente tendencia a favorecer su 55 José Antonio Álvarez Caperochipi imposeibilidad e imprescriptibilidad, y una diversidad de regímenes en función de los bienes reivindica.. Los caminos públicos son imposeibles por los particulares, aunque se roturen e inscriban en el registro (STS 24..05..03), pero hay que acreditar el carácter de camino y el uso publico efectivo como tal de un terreno (SSTS 22..10..90, 5..03..92, 10..06..93).. En tema de montes se admite en general la reivindicabilidad de las fincas enclavadas en montes públicos y usucapibilidad de los montes por los particulares aplicando el régimen común de la usucapión, aunque el monte esté catalogado (SSTS de 31 mayo de 1972, 5 de febrero de 1999, 31 diciembre 2002).. En tema de zona marítimo-terrestre la jurisprudencia es mas estricta: no se admite la usucapión por los particulares pues son bienes fuera del comercio de los hombres (SSTS 8 de junio y 17 de diciembre de 2001), las personas que fueran titulares dominicales antes de la Ley de Costas de 1988, tienen únicamente la posibilidad de solicitar de acuerdo con la disposición Transitoria Primera de dicha ley la concesión de la titularidad de un derecho de ocupación y aprovechamiento del dominio publico marítimo-terrestre, por un plazo de 30 años prorrogables por otros treinta sin la obligación de abonar canon, de acuerdo con constante doctrina del Tribunal Supremo (Sentencias de 9 de julio y 11 de setiembre de 2003).. En tema de castillos y fortalezas, aunque la jurisprudencia venía admitiendo la usucapibilidad por los particulares y el juego de la publicidad registral (STS de 15 de noviembre de 1961), parece exigir últimamente la existencia de un acto de desafectación expresa (cfr.. SSTS de 25 de junio de 1978 y 17 de diciembre de 1984).. El ejercicio de las acciones resolutorias rescisorias o de nulidad de los negocios lleva implícita la recuperación de material de las cosas detentadas en virtud de títulos ineficaces (cfr., por ejemplo, art. 1.303 del CC). La diferencia fundamental entre estas acciones y la reivindicatoria estriba en que en la sentencia de ineficacia de un título no existe una declaración formal de propiedad que haya de surtir eficacia erga omnes, y por ello la restitución material de las cosas es, propiamente, una restitución posesoria. Por la misma razón tampoco hay necesidad de reivindicación cuando una detentación se funda en un título personal (v. gr., arrendamiento, depósito, comodato, precario) y la restitución se deriva del cumplimiento de los términos del propio título personal. 56 La tutela jurisdiccional de la propiedad 3.3. La identificación de la cosa La acción reivindicatoria debe siempre ejercitarse sobre cosas concretas que sean perfectamente identificadas desde la demanda; para la reclamación de cosas genéricas o fungibles sólo son específicamente proponibles las acciones personales. Este es justamente uno de los fundamentos de la acción de enriquecimiento sin causa.. En caso de apropiación indebida de una cosa fungible o genérica, el «propietario» en la medida que no puede recuperarla en sí misma, por no ser individualmente identificable, sólo puede ejercitar una acción personal (condictio, recuperación del valor).. Sin embargo, el requisito de la «identificabilidad» de una cosa debe interpretarse con la máxima flexibilidad; por ejemplo, una cosa genérica puede identificarse señalando el lugar en que está depositada, o simplemente solicitando su restitución in natura, aun que no sea identificable en sí.. Siempre cabe, en la reclamación judicial de cosas genéricas, establecer la petición de restitución de su valor (condictio) como subsidiaria o alternativa de la reivindicatoria.. El «propietario» tiene, a mi juicio, derecho a reivindicar su «propiedad», aunque sea genérica (su aceite, su dinero, su vino, etc..), y si prueba la propiedad y la indebida retención por el demandado, éste debe restituirla (en su esencia —si se conserva—, o en otro tanto de la misma especie y cantidad o su valor económico).. La restitución de la cosa en sí o del subrogado se funda en que la identificación de la cosa no debe limitarse a una identificación material, sino a una identificación “jurídica” del derecho de propiedad sobre la cosa, y de su extensión y contenido.. El requisito de nombrar adecuadamente las acciones no es procedimental, basta con que las pretensiones queden claramente delimitadas desde el suplico de la demanda; por ello, cuando se «reivindica» una cosa genérica o no identificable, no debe haber incongruencia en una condena de valor aunque ello no se pida expresamente.. En la reivindicatoria de bienes muebles la identificación de la cosa puede prepararse como trámite anterior a la reivindicación, mediante la actio ad exhibendum (en la nueva ley de enjuiciamiento civil se configura como medida preparatoria del proceso civil: art. 256.1 LEC o como medida cautelar: art. 727.3.°, de la LEC). Se trata de una 57 José Antonio Álvarez Caperochipi acción similar a los interdictos posesorios, cuyo fin es que el demandado muestre la cosa (la nueva LEC no distingue si mueble o inmueble), y que se constituya en depósito judicial en el caso de que exista riesgo de ocultación o destrucción de la misma. En la identificación de la finca los títulos públicos sólo garantizan que han sido otorgados por las partes, pero no la veracidad intrínseca de las cuestiones de hecho, en cuya valoración pueden tenerse en cuenta otros elementos, como el reconocimiento judicial y la justificación pericial (SSTS 22 de octubre de 2002, 25..07..95); los datos catastrales son meros indicios, pues de lo contrario los registros fiscales se convertirían en definitorios de la propiedad (SSTS 2de diciembre de 1998, 23 de diciembre de 1999); y en particular se subraya por la jurisprudencia que el registro de propiedad no produce una auténtica identificación real, pues tiene un exclusivo carácter jurídico y no garantiza la realidad física (SSTS 13 de junio de 1995, 17 de febrero de 1998, 10 de julio de 2002).. La STS de 21 de marzo de 1985 discute en particular si la finca se identifica por los linderos con preferencia de por su cabida, reiterando el Tribunal Supremo que deben ser tomados en cuenta todos los datos de hecho que puedan ser valorados discrecionalmente por el juez.. Sobre la identificación de bienes inmuebles existe una copiosa jurisprudencia.. Multitud de reivindicatorias son rechazadas porque no hay una concreción exacta de la cosa reivindicada.. Por ejemplo la STS 22 de noviembre de 2002, recogiendo en detalle la jurisprudencia anterior, señala que el éxito de la acción reivindicatoria requiere la perfecta identificación de la cosa objeto de la misma, de manera que no se susciten dudas racionales sobre cuál sea, siendo preciso que se determine la finca por los cuatro puntos cardinales, que deben venir determinados exactamente y con toda precisión, debiendo fijarse con precisión, situación, cabida y linderos de la finca, demostrando que el predio reclamado es al que se refieren los títulos, lo que exige un juicio comparativo entre la finca real y la titular; y en todo caso, tal identificación es una cuestión de hecho, y como tal, de la soberana competencia de los tribunales de instancia (en el mismo sentido sentencias del TS de 1 de diciembre de 1993 y 8 de octubre de 1994).. Y es corriente rechazar reivindicatorias de inmuebles, como en la STS de 20 de junio de 2003 dado que del reconocimiento judicial efectuado se 58 La tutela jurisdiccional de la propiedad revela que “in situ” no se identifica la finca reclamada, y ello porque el terreno ha sufrido una modificación o no se reconoce adecuadamente que la titulación presentada se refiera a la finca reivindicada.. Sin embargo, y aún frente a las afirmaciones literales de alguna sentencia, está claro que el requisito de la identificación de la finca no exige la exacta y absoluta determinación de su cabida y linderos, sino más propiamente el establecimiento del vínculo de relación entre los títulos presentados por el demandante y la finca. Cabe la declaración de propiedad y la reivindicación, aunque la finca no esté identificada en todos sus detalles pues el trámite de identificación exacta y precisa es propio de la acción de deslinde. El objeto de la reivindicatoria y de la acción de deslinde son distintos, la reivindicatoria persigue la restitución de la cosa, mientras que la acción de deslinde persigue su exacta delimitación; por eso puede decirse que puede ejercitarse la reivindicatoria siempre que la finca quede perfectamente individualizada, aunque no absolutamente delimitada. Tal distinción entre reivindicatoria y deslinde viene perfectamente establecida por la jurisprudencia: la acción de deslinde, lejos de contradecir el dominio de los demandados sobre la finca, lo reconoce de forma explícita (STS de 28 de mayo de 1979).. La acción de deslinde no se discute la propiedad del colindante, sino sólo sus lindes.. La falta de deslinde no impide la declaración del dominio de la finca inscrita a favor del actor, aunque no esté perfectamente concretada la ubicación de la misma sobre el terreno.. Las SSTS de 3 de febrero de 1967 y 17 de enero de 1984 declaran expresamente que no se puede negar la identificación de una finca por discrepancias no esenciales; declaran también las SSTS de 24 de marzo de 1983 y 17 de enero de 1984 que la reivindicación puede ejercitarse en juicio ordinario sin que sea preciso el carácter independiente y autónomo de un específico proceso de deslinde.. La doctrina del cuerpo cierto determina que la identidad de un inmueble se define por sus lindes efectivos y su realidad material, y no por su descripción registral o superficie escriturada, que en ocasiones puede presentar deficiencias o inexactitudes (SSTS 23 de mayo de 2002 y de 31 de mayo de 1999).. 59 José Antonio Álvarez Caperochipi Los dos elementos descriptivos fundamentales de una finca son los linderos y la cabida; la descripción de una finca comprende normalmente la designación literaria de los linderos y la determinación de una extensión superficial. Normalmente se asigna una cierta preferencia a los lindes en la fijación de la extensión superficial de una finca, pues la experiencia enseña que la extensión es el elemento sobre el que más fácilmente se vierten inexactitudes. Tal preeminencia de los lindes está recogida en el propio Código cuando se regula el exceso y defecto de cabida (arts. 1.469, 1.470, 1.471 del CC). Pero, sobre todo, en el artículo 350 del Código Civil, del que deduce la jurisprudencia que todo lo comprendido en el perímetro superficial de la propiedad pertenece al propietario, y quien alegue la pertenencia de cualquier enclave, construcción o pertenencia deberá probarlo (SSTS de 3 de julio de 1975, 27 de junio de 1983, 6 de julio de 1992). Los romanos hablaban de fundus y praedium: fundus suos habet fines (D. 50, 16, 20, 2). Sin embargo, esta preeminencia de los lindes está lejos de ser dogmática, pues una merma de la cabida puede ser interpretada como indicio de descripción indebida de los lindes (STS de 15 de noviembre de 1967); la demostración de la propiedad de una parcela no prejuzga la propiedad de un Castillo en su interior que es propiedad del Estado y esta inscrito a su nombre (STS 3 de julio de 1975); la descripción de los linderos tiene especial importancia como elemento identificador de la finca, pero siempre que el aspecto superficial guarde adecuada relación con los linderos (STS de 21 de marzo de 1985), resulta imposible la prescripción adquisitiva del espacio reivindicado cuando el titulo no se ajusta a la finca que se pretende adquirir, debiendo establecerse la perfecta identidad entre le título y el bien que es objeto de posesión (SSTS 7 de febrero de 1985, 14 de mayo de 2004).. 3.4. Detentación por el demandado Como se ha dicho la reivindicatoria se dirige contra el detentador efectivo de la cosa, y por efecto de la misma acción reivindicatoria se restituye la posesión y detentación de la cosa reivindicada a su propietario. 60 La tutela jurisdiccional de la propiedad Históricamente se ha considerado también detentador a quien dolosamente deja de poseer y a quien se presenta como poseedor sin serlo.. En realidad, es evidente que la condena, en estos casos, no es una condena a la restitución in natura (que al no ser detentadores es imposible), sino a una indemnización de los daños y perjuicios.. Pero no hay incongruencia aunque se condene en lo que no se pidió (se pide la cosa y se condena a restituir su valor), ni si la condena va mas allá que el valor de la cosa (se condena a los perjuicios), pues hay una subrogación ex lege del objeto de la acción en atención a la propia ilegitimidad procesal del demandado, y para evitar que los órganos de justicia puedan ser utilizados en obtención de provechos tortuosos.. Del mismo modo y por la misma razón la acción surte efectos contra terceros que hayan adquirido la cosa del demandado con posterioridad a interponerse la demanda (STS 30 mayo de 1925).. 3.5. La solicitud de nulidad del titulo del detentador La reivindicatoria no procede si el poseedor tiene un titulo suficiente (personal o real) que le habilita para continuar con la detectación de la cosa (STS 11.12.92). Por ello el Tribunal Supremo ha venido exigiendo también que en la demanda de reivindicación se solicite la nulidad del título del detentador. La razón de este requisito es que a través de él se pretende tutelar situaciones posesorias que se fundan muchas veces en título otorgado por el propietario o propietarios anteriores (usufructo, arrendamiento, deposito, etc.). Sin embargo en la mayor parte de las veces, la nulidad o ineficacia del título del demandado es consecuencia de la prueba plena de la propiedad. Por eso el Tribunal Supremo, ha restringido el ámbito de la exigencia de pedir la nulidad del título del detentador, declarando que no es necesario pedir la nulidad de dicho título del demandado cuando ambas partes deriven sus derechos de documentos y hechos diversos, pues entonces el litigio se limita a discutir la eficacia y preferencia de dichos títulos (STS de 15 de noviembre de 1962), y tampoco es necesario pedir la nulidad del título cuando el título del demandante es anterior al del demando o la nulidad, del título es consecuencia indispensable de la acción ejercitada (SSTS 18 de mayo de 1994, 30 de julio de 1999), o cuando el título demandante se funda en la usucapión (STS de 14 de marzo de 1977). 61 José Antonio Álvarez Caperochipi Del mismo modo, y aplicando la misma doctrina, jurisprudencia ha restringido hasta privar de contenido a la exigencia del artículo 38, 2..°, de la LH y 313 del Rh (en cuya virtud no pueden ejercitarse acciones reales sobre bienes inmuebles, en contradicción con lo establecido en los libros del Registro, Sin antes pedir la nulidad o cancelación de los mismos).. Tal exigencia, inspirada en la legislación del Registro civil, se fundaba en la pretensión de concatenar realidad y registro, y su filosofía de fondo era hacer del título registral un título de legitimación privilegiado en el tráfico.. La jurisprudencia declara que aunque no se solicite nominal y específicamente la nulidad o cancelación del correspondiente asiento registral, el ejercicio de una acción declarativa o reivindicatoria lleva claramente implícita una petición de nulidad o cancelación del asiento contradictorio (STS de 21 de marzo de 1984, 18 de mayo de 1994, 30 de julio de 1999) 4. SUBSISTENCIA DE LA ACCIÓN PUBLICIANA Es común en la doctrina española la idea —lanzada principalmente por los tratadistas del derecho hipotecario— de la posibilidad de ejercitar la acción reivindicatoria y la acción declarativa de dominio sin necesidad de prueba plena de la propiedad; se trata de una reivindicación en base al título registral o en base a un mejor derecho a poseer o a un derecho más probable. La consideración de que con la sola inscripción registral se pueda reivindicar una cosa es rechazada generalmente por la jurisprudencia.. Es mas dudosa si la reivindicatoria puede fundarse en un mejor derecho de poseer; a mi me parece que no, yo creo que debe rechazarse la subsistencia de la acción publiciana, tal postura, a mi juicio, significa desconocer la naturaleza de la propiedad y de la posesión (pues no existen entre ambas «posesiones» intermedias), establece una peligrosa inseguridad en las relaciones patrimoniales, desconoce la naturaleza erga omnes de la declaración de propiedad.. En una reivindicatoria fundada en «un mejor derecho a poseer que la posesión» significa una discrecional atribución por el juez de la titularidad de las cosas atendiendo quizás a razones circunstanciales de preeminencia (por ejemplo, la publicación de un catálogo administrativo, las opiniones de la prensa, el «sentir social generalizado», etc..).. 62 La tutela jurisdiccional de la propiedad La jurisprudencia no sigue en este punto una trayectoria univoca, y si bien en general es contraria a la subsistencia de una acción publiciana al menos tres sentencias recientes del TS (SS 13 de enero de 1984, 12 de mayo de 1992 y 5 de octubre de 1998), han reconocido la atenuación del rigor probatorio a favor del poseedor a titulo de dueño y la posibilidad de recuperar la tenencia de la cosa en una acción plenaria sin declaración plena de la propiedad erga omnes. Se trata en realidad de reconocer que el mejor derecho a poseer se puede ejercitar no solo a través de los correspondientes interdictos, como acción sumaria, sino también a través de una acción plenaria, que no declara el derecho de propiedad. 5. ASPECTOS PROCESALES La reivindicación de un bien implica también la liquidación del estado posesorio, entre el detentador que es privado de su posesión y el propietario que ve reconocido su derecho a poseer. También el derecho por el detentador que es privado de la cosa al abono de las impensas y mejoras, y en general el los gastos necesarios para la conservación y gestión de la cosa cuando procedan; y ello aunque no se hubiera pedido expresamente en el suplico, ni se hubiese reconvenido por el detentador, por ser cuestiones de esencia ligadas a la misma reivindicación. Igualmente la sentencia puede valorar sin incurrir en incongruencia el derecho de retención de la cosa frente al demandante por impensas y mejoras o por otra causa cuando legalmente proceda (véase, STS 4 de junio de 1985). En las mancomunidades de bienes (comuneros, coherederos, sociedad de gananciales, propiedad horizontal) se admite que cada uno de los condueños pueda ejercitar la reivindicatoria en nombre del común (SSTS de 16 de mayo de 1995, 17 de noviembre de 1997), aunque no puede ser demandado uno en nombre de todos, sino que deben ser demandados todos nominalmente (SSTS de 17 de noviembre de 1977 y 15 de octubre de 1958), constituyendo los condueños un litisconsorcio pasivo necesario (STS de 10 de noviembre de 1975). 63 José Antonio Álvarez Caperochipi 6. PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN REIVINDICATORIA La acción reivindicativa sobre inmuebles prescribe extintivamente a los treinta años. La reivindicatoria sobre muebles prescribe a los seis años (art. 1.962). La prescripción extintiva de la acción reivindicatoria y la prescripción adquisitiva de la propiedad son fenómenos distintos y que no se coordinan entre sí. Parece obvio que cuando se gana el derecho por usucapión, se pierde la propiedad por el anterior dueño, aunque no haya prescrito extintivamente la reivindicatoria. Pero el fenómeno contrario es objeto de una amplia discusión en doctrina y jurisprudencia ¿Qué sucede si prescribe extintivamente la reivindicatoria y no hay un propietario actual que haya adquirido por usucapión? A mi juicio, con la prescripción extintiva se pierde la propiedad, aunque no haya habido correlativamente una prescripción adquisitiva por un particular. La pérdida de la propiedad no está supeditada a una eventual adquisición por usucapión, pues si no hay propietario actual, por haber perdido extintivamente la acción reivindicatoria el bien, como vacante, pertenece al Estado (art. 21 LPE). La postura mayoritaria en la doctrina parece ser por el contrario que los fenómenos de la prescripción adquisitiva y extintiva están indisolublemente unidos, y que no se puede concebir una prescripción extintiva como fenómeno independiente de la usucapión del dominio, porque entonces habría que atribuir la cosa a un poseedor que aun no ha completado el tiempo de la prescripción adquisitiva, o incluso pudiera beneficiarse adquiriendo la propiedad un poseedor de mala fe o un usurpador.. Sin embargo esta postura ius privatista supone a mi juicio desconocer la majestad y soberanía del Estado que tiene vocación a todos los bienes vacantes, como se establece en el régimen general del derecho sucesorio desde la legislación de mostrencos.. La STS 29 de abril de 1987 concluye con muy buen criterio sobre la independencia de ambos fenómenos adquisitivo de la propiedad y de prescripción de la acción reivindicatoria, en ese caso de unos emigrantes a América y concluye “Parece ineludible concluir, en presencia de dichos preceptos, artículos 1962 y 1963 CC, el desdoblamiento o contradistinción entre la usucapión de una parte 64 La tutela jurisdiccional de la propiedad y de otra la prescripción extintiva de la acción reivindicatoria, ya que la prescripción de las acciones se enuncia en ellos en términos generales y no parece posible entender que se pueda extraer y exceptuar de entre las acciones reales sobre bienes inmuebles, y ello sin nombrarla, la acción reivindicatoria, o lo que es igual que se unimismen la prescripción extintiva del dominio y la usucapión, como propone un autorizado sector de la doctrina.. Los artículos citados tratan la prescripción de las acciones, extinguiéndolas por el transcurso del tiempo sin su ejercicio, y ello como efecto distinguible y separable y autónomo de la pérdida mediata del dominio que se sigue a través de la perfección de la usucapión.. El párrafo segundo de la Ley 39 de la Compilación del Derecho Civil Foral de Navarra constituye por tanto una particularidad cuando dispone que «Las acciones reales que no tengan establecido plazo especial sólo prescriben a consecuencia de la usucapión con la que resulten incompatibles».. Esta particularidad sería innecesaria y redundante, si aquellos artículos del Código Civil merecieran la lectura que se recusa”.. Igual criterio se mantiene con posterioridad en las SS de la Audiencia de Salamanca de 8 de mayo de 2002 y de Tenerife de 12 de mayo de 2003.. BIBLIOGRAFÍA Sobre las acciones protectoras del dominio puede verse GONZALEZ POVEDA, acciones protectoras del dominio y de la posesión, Barcelona 2002. Se centra en la exposición de la jurisprudencia y resulta de gran utilidad para la consulta de problemas concretos. También VALPUESTA FERNADEZ, acción reivindicatoria, titularidad dominical y prueba, Valencia 1993; PRATS ALBENTOSA, Deslinde y reivindicación, Valencia 1990. contraria a la postura mantenida en este libro, puede consultarse el estudio de DE LA CUESTA SÁENZ, La acción publiciana. Madrid, 1984, DE LOS MOZOS, De nuevo sobre la acción publiciana en el Derecho español, RDP, 1989, pp. 723 y sigs..; sobre la prescripción de la acción reivindicatoria, DE PABLO CONTRERAS, prescripción de la acción reivindicatoria, Madrid 1992, YZQUIERDO TOSLADA, Las tensiones entre usucapión y prescripción extintiva, Madrid 1998. 65 Capítulo III LA PROPIEDAD DE INMUEBLES 1. DESLINDE 1.1. Definición La acción de deslinde es la acción destinada a fijar exactamente la consistencia material de una finca, en su conflicto con una finca colindante. Hemos visto que la identificación de la finca y su exacta delimitación son conceptos diferentes. La identificación es, propiamente, el reconocimiento y comprobación de que unos documentos (una titulación) se corresponde con una finca, mientras que el deslinde es la fijación topográfica de su extensión exacta y de sus lindes con las fincas colindantes Una finca puede estar exactamente identificada aunque sus lindes y extensión estén controvertidos. La reivindicación declara la propiedad y recupera la detentación, mientras que el deslinde fija de modo indiciario los límites territoriales de una finca. La acción de deslinde no implica declaración de propiedad (SSTS 12 de julio de 1983, 10 de febrero de 1997). No exige ni presupone la prueba de la propiedad, ni la prueba de posesión; y a las partes, después del deslinde, siempre les queda la posibilidad de ejercitar ante los Tribunales la acción reivindicatoria. El deslinde no produce efecto de cosa juzgada, y la pretensión de deslinde puede volver a proponerse cuantas veces se plantee el conflicto. En ocasiones sin embargo deslinde y reivindicatoria se interponen conjuntamente, y la sentencia concluye protegiendo a una parte frente a la usurpación por el colindante, y con la declaración formal y expresa de 69 José Antonio Álvarez Caperochipi la propiedad y de la posesión de una de las partes sobre la parcela controvertida (así, SSTS 13 de marzo de 1996, 10 de febrero de 1997).. Si se entiende ejercitada expresamente una acción reivindicatoria sí se produce el efecto de cosa juzgada (SSTS 25 de febrero de 1984, 13 de marzo de 1996).. La nueva ley de enjuiciamiento civil 1/2000, ya no regula un procedimiento sumario de deslinde y parece que el deslinde se realiza por el procedimiento ordinario que se deduzca de su cuantía litigiosa en analogía con los procedimientos de división (art.. 251..3ª,6º), lo que sin duda favorece la posibilidad de ejercicio conjunto de una reivindicatoria y una acción de deslinde.. Puede pedir el deslinde de una finca no sólo el propietario, sino quien es titular de un derecho real sobre la finca (STS de 12 de julio de 1983). La acción de deslinde es imprescriptible (art. 1.965 CC), pues el deslinde no es una facultad independiente de la propiedad, sino una pretensión de delimitación inherente a la misma propiedad e inseparable e irrenunciable con independencia a la misma. La facultad de deslinde puede ir acompañada del amojonamiento (fijación de señales determinadoras de los lindes: mojones setos, vallas, postes, etc.), el amojonamiento se concibe por la jurisprudencia como un paso posterior al deslinde que lo culmina (SSTS 10 de febrero de 1997, 17 de abril de 1998). El deslinde puede realizarse también como paso previo del cierre y cercado de las heredades (art. 388 CC). 1.2. Criterios de delimitación de una finca La finca urbana se delimita por la distribución poligonal de la ciudad, pero la finca rústica no tiene criterios precisos para su exacta delimitación. En efecto, aunque la propiedad agraria en ocasiones también tiene lindes definidos: como accidentes del terreno (ríos, quebradas, zona marítimo-terrestre), obras públicas (carreteras, puentes, etc.) o signos preconstituidos (cercas, vallas, mojones), normalmente las fincas rústicas quedan divididas por líneas ideales cuya exacta determinación puede llegar a ser objeto de controversias. E incluso cuando existen lindes fijos dichos lindes pueden ser alterados natural (por tormentas, corrimientos de tierra, terremotos, etc.); o 70 La propiedad de inmuebles bien artificialmente (al cambiar los nombres de los colindantes, por hacerse obras) o incluso de mala fe, (alterando los mojones, rompiendo las cercas, variando el curso de los ríos). La inexistencia de signos externos o ante la decadencia o manipulación de dichos signos, plantea el problema de delimitación: ¿qué elementos existen para determinar la identidad material —la extensión superficial exacta— de una finca? El código desarrolla dos instrumentos fundamentales para acreditar la identidad de una finca: los documentos y la posesión (art. 385 CC). Pero realmente la solución no es sencilla porque los documentos se refieren normalmente a una descripción literaria —sólo, excepcionalmente topográfica— de la finca, que se realiza por las propias partes interesadas —el vendedor y el comprador en ocasiones se extienden en descripciones «optimistas» de la finca vendida—, que se refieren a una realidad fáctica cambiante (por ejemplo, se alteran los nombres de los accidentes del terreno, los propietarios colindantes, los géneros cultivo, los destinos de las fincas), y a veces de imposible identificación (por ejemplo, referencia a arbolados, o a signos topográficos o cultivos existentes antaño, o a ermitas derruidas).. Cabe concluir que sólo por la facticidad real de una situación material (posesión) cabe identificar el contenido literario de los documentos.. Pero tampoco la posesión, como elemento identificador de la extensión superficial de una finca, tampoco es un elemento en sí mismo concluyente; pues la detentación material no es un acto de presencia actual e ininterrumpida del poseedor en la totalidad de su finca, sino una realidad fáctica que se demuestra mediante signos socialmente reconocidos (y el más importante de los mismos es la documentación).. Así, documentación y posesión no son dos realidades contrapuestas, o una subsidiaria de la otra, sino una misma e indisolublemente unida realidad donde, como responde a la misma estructura interna de la posesión, se dan cita, indisolublemente unidos, a la vez lo material (la finca) y lo ideal (el derecho).. Tanto en los documentos como en la posesión hay que prestar atención a una doble circunstancia que concurre inevitablemente en el título: el derecho y el objeto material sobre el que recae.. 71 José Antonio Álvarez Caperochipi El artículo 385 parece dar una cierta preferencia al documento sobre la posesión, pero ello desconoce la indisoluble unidad entre documento y posesión y debe interpretarse desde la perspectiva de que la posesión — como extensión material— se prueba también por medio de documentos.. Subsidiariamente a los documentos y la posesión (y tal subsidiariedad es recalcada reiteramente por la jurisprudencia (SSTS 8 de marzo de 1979, 24 de febrero de 1984), ante la falta de criterios seguros de relimitación de una finca, la distribución del espacio litigioso entre los colindantes se debe hacerse por mitad (art.. 386 CC) o proporcionalmente a la superficie de las fincas respectivas (art.. 387 CC).. Pero… ¿cuándo se empleará el criterio de la división igualitaria y cuando el de la división proporcional?.. En ocasiones la jurisprudencia parece dar preeminencia a la división igualitaria del terreno controvertido (STS 16 de diciembre de 1993) y emplea el criterio de la división proporcional cuando la división igualitaria fuera contraria a la equidad (SSTS 6 de abril de 1994, 14 de noviembre de 1997), como cuando ambas fincas provienen de la segregación de una originaria finca matriz (STS 23 de diciembre de 1992).. Pero en otras ocasiones llegados a este punto la jurisprudencia lo considera una decisión discrecional del juzgador y reitera que el Tribunal goza de un principio de libertad en la apreciación de la prueba (SSTS 8 de mayo de 1985, 6 de abril de 1994) En definitiva, la determinación exacta de la extensión material de una finca es una cuestión de hecho que, declara innumerables ocasiones el Tribunal Supremo, no es recurrible en casación, y es de libre apreciación por el Tribunal Instancia valorando multitud de indicios diversos: Registrales (Registro de la propiedad, registros administrativos, como catastro y registro de montes, etc.), documentales (públicos y privados, de los titulares y sus colindantes), jurídicos (posesión), y materiales (reconocimiento judicial, dictámenes periciales, testifical, etc.). 1.3. Extensión vertical de la finca La propiedad debe extenderse en sentido vertical para poder existir, porque la existencia misma es tridimensional. El problema es fijar el límite vertical de la propiedad. 72 La propiedad de inmuebles Las antiguas teorías de la extensión ilimitada son incompatibles con el desarrollo de la tecnología moderna; también se han mostrado inadecuadas las teorías de la ocupación (que como luego se dirá no es un acto individual, sino que presupone la apropiación colectiva de un pueblo), y del interés (pues mi interés, por ejemplo, no me puede permitir limitar la navegación aérea).. Por otra parte, la legislación administrativa ha publificado el subsuelo (legislación de minas) y ha codificado los usos de la propiedad inmueble, especialmente los urbanísticos.. Por ello, para explicar la extensión vertical de la finca, se ha acuñado el concepto de finca funcional.. El propietario tiene derecho sobre el volumen necesario (subsuelo y vuelo) para el uso de la finca, de acuerdo con su destino económico y con las limitaciones (crecientes) establecidas por las leyes (art.. 350 CC).. No existe sin embargo una acción de deslinde vertical (subsuelo o vuelo) de una finca, porque el deslinde se entiende siempre en sentido horizontal y el deslinde vertical se enfrenta a la majestad del Estado que regula los límites del aprovechamiento del vuelo y subsuelo de una finca. 2. LAS RELACIONES DE VECINDAD 2.1. Concepto Se pueden definir las relaciones de vecindad como el modo de ejercicio y límites del derecho de propiedad en la relación de los fundos vecinos, o también como los condicionamientos que la interdependencia de fincas imponen al ejercicio del derecho de propiedad inmobiliaria. La primera definición toma en cuenta preferentemente el estatuto del propiedad, la segunda la estrecha relación entre fincas contiguas. El Código Civil no presenta una teoría general de las relaciones de vecindad, encontrándose normas dispersas especialmente en el régimen de las servidumbres. La doctrina insiste, en la distinción relaciones de vecindad y servidumbres; las servidumbres son siempre 73 José Antonio Álvarez Caperochipi cargas o gravamen singulares de la propiedad favor de otros fundos, mientras que las relaciones de vecindad forman parte de la configuración jurídica real de la finca. La teoría de las relaciones de vecindad surge en un entorno agrario para regular las relaciones cotidianas los propietarios rústicos de fundos colindantes o contiguos. Se nutre de una gran riqueza casuística por su elaboración jurisprudencial Modernamente, sin embargo, en un entorno industrial los problemas entre fincas se multiplican, pues con el desarrollo tecnológico presenta nuevas agresiones (químicas biológicas, industriales, etc.); por otra parte en un entorno agrario la noción de vecindad se limita a fundos colindantes o contiguos, mientras que en una sociedad industrial lo noción de vecindad es imprecisa pues la inmisión ilegitima puede provenir de fundos o actividades lejanas. Históricamente por último, la configuración de las relaciones de vecindad atiende exclusivamente al interés individual de los propietarios, pero a partir de mediados del siglo XIX se empiezan a tener también en cuenta y a colocar en un plano preferente la salvaguarda de intereses colectivos, con lo que las relaciones de vecindad abandonan el ámbito jurídico privado para regularse preferentemente por normativa administrativa 2.2. Fundamento y naturaleza Frente al casuismo de las fuentes del derecho romano, el pandectismo y en especial en la obra de IHERING, se formula la teoría moderna de las relaciones de vecindad partiendo de la idea de que todo propietario está vinculado a un nivel de tolerancia normal a las inmisiones de los fundos contiguos, pero que puede oponerse a toda inmisión extraordinaria, dañosa o anormal, calificada en función del destino económico del bien y del estatuto de la propiedad. En el derecho intermedio se desarrolla preferentemente la teoría de los actos de emulación, que parece calificar la inmisión ilegitima a través del animus nocendi, y prohíbe los actos que el propietario realice sin obtener provecho cuando cause daño a las fincas colindantes o cuando 74 La propiedad de inmuebles este daño sea desproporcionado con el provecho obtenido; esta nueva teoría seduce por su alto valor ético y por poderse concatenar con las ideas de responsabilidad por culpa entonces imperantes.. Hoy en día la teoría de los actos de emulación ha perdido vigencia y quedan englobados sus supuestos en la teoría más extensa del abuso del derecho.. Muchas de las sentencias modernas sobre inmisiones ilegitimas se articulan en a doctrina mas genérica del abuso del derecho y aplican la teoría de la responsabilidad (art.. 1..902 del CC) La tutela jurisdiccional del propietario afectado por una inmisión ilegitima se consigue de distintos modos. En primer lugar, frente a la inmisión ilegítima el afectado puede ejercitar los interdictos (de obra nueva, de retener y recobrar) para paralizar la inmisión, y, perdida la posesión, la acción negatoria de servidumbre. Ambas acciones (interdictos y negatoria) tienen un carácter general y tienden a dar cabida a pretensiones destinadas a paralizar las nuevas formas de agresión (por ejemplo, un interdicto de retener el silencio o acción negatoria de servidumbre de contaminación radiactiva). En ocasiones, sin embargo, la inmisión es irreversible y sólo puede acudir a la acción indemnizatoria de los daños (art. 1.902 del CC), que tiene carácter de responsabilidad objetiva en los supuestos de los artículos 389, 1.907 (daños causados por las ruinas de edificios) y 1.908 del CC (explosión, inflamación, humos, caída de árboles y emanaciones); a esto hay que agregar la tendencia jurisprudencial a la responsabilidad objetiva en los daños causados por actividades industriales. No es fácil calificar a priori el nivel de tolerancia que los vecinos se deben en sus relaciones de vecindad.. La jurisprudencia siguiendo una corriente doctrinal largamente acuñada, elabora un principio general prohibitivo de las inmisiones ilegítimas, que fundamenta en los artículos 590 y 1..908 del CC (se ha aplicado principalmente a las emanaciones industriales que dañan gravemente los cultivos próximos).. La jurisprudencia subraya la responsabilidad cuasi objetiva derivada de las inmisiones de productos industriales, e impone medidas correctoras: SSTS 12 de diciembre de 1980, 16 de enero de 1989, 24 de mayo de 1993, 7 de abril de 1997, relativas a inmisiones de humos; SSTS 28 de setiembre de 1988 y 14 de noviembre de 75 José Antonio Álvarez Caperochipi 1996, relativas a vertidos de residuos y aguas residuales; STS 3 de setiembre de 1992 relativa a ruidos.. Idéntica doctrina jurisprudencial se formula con carácter general: La STSJ Navarra de 25 de abril de 2002, tras establecer que la teoría del ius usus inicui y la limitación legal que las relaciones de vecindad imponen a los convecinos de padecer inmisiones inicuas de acuerdo a los usos generales y locales, establece que la quema de rastrojos tuvo lugar “en unos días en que soplaba un fuerte viento” y no puede constituir un derecho o uso habitual en la agricultura que han de soportar los convecinos, e impone la indemnización de los daños causados por la imprudente quema.. Frente a las emanaciones molestas no solo es posible pedir la indemnización de los daños, sino también las oportunas medidas cautelares y aun el cierre de la actividad industrial, aunque la misma tenga licencia administrativa, pues la misma se concede siempre salvo el derecho de propiedad y sin perjuicio de terceros (STS 30 de mayo de 1997).. La problemática de las relaciones de vecindad se pone en conexión con la teoría del medio ambiente frente a los peligros de las emanaciones e inmisiones industriales. El art 45 CE, garantiza el derecho al medio ambiente, lo que fundamenta multitud de normas jurídicas de desarrollo en diversas sedes jurídicas. En desarrollo y aplicación del principio de protección del medio ambiente y, en concreto, del principio de prevención, se han dictado un conjunto de Directivas Comunitarias. Así la Directiva 96/61/CE, del Consejo, de 24 de septiembre, relativa a la prevención y al control integrado de la contaminación, que ha sido recogida en España por la Ley 16/2002, de 1 de julio, de prevención y control integrados de la contaminación. De la normativa pública de protección del medio ambiente merecen destacarse el Reglamento de industrias insalubres molestas, nocivas y peligrosas de 30 de noviembre de 1961; La Ley 21/1992, de 16 de julio, de Industria regula en su Artículo 9.. 1.. La seguridad industrial, que tiene por objeto la prevención y limitación de riesgos, así como la protección contra accidentes y siniestros capaces de producir daños o perjuicios a las personas, flora, fauna, bienes o al medio ambiente, derivados de la actividad industrial; y el art.. 305 de la ley 6/1998 del suelo prevé también la restricción de actividades molestas en el ámbito de la legislación 76 La propiedad de inmuebles urbanística.. Existe también una importante normativa autonómica de protección de medio ambiente, y específicamente la ley catalana 13/1990 de 9 de julio regula las inmisiones, relaciones de vecindad y servidumbres.. En el ámbito jurídico privado el artículo 27..2 de la ley 29/1994 de arrendamientos urbanos, permite resolver el arrendamiento cuando se ejerciten en un local o vivienda actividades inmorales, peligrosas, incómodas o insalubres; y el artículo 7..°, párrafo 2..°, de la ley 8/1999 de propiedad horizontal prevé sanciones específicas en el ámbito de la propiedad horizontal, y regula un sencillo procedimiento para la cesación de las mismas e imposición judicial de medidas cautelares.. 2.3 Supuestos legales típicos regulados en el Código civil Se regulan en el código civil unos supuestos legales típicos, de gran tradición histórica y utilidad práctica, sobre las relaciones de vecindad. 2.3.1. Derecho temporal de paso Se prevé cuando sea indispensable para la construcción o reparación de un edificio (art. 569) y para perseguir un enjambre de abejas propio (art. 612), siempre con indemnización del perjuicio que se irrogue al predio sirviente. La necesidad aparece restringida en el código a las obras y reparaciones de edificios, pero no hay inconveniente en que puedan reconocerse otras necesidades, que faculten para exigir un paso temporal, aunque la jurisprudencia insiste en la necesidad de acreditar la necesidad (SSTS 29 de marzo de 1977, 13 de junio de 1989).. El paso puede hacerse a pie o con vehículos.. Y en cuanto al pago de los perjuicios causados aunque el código no prevé su modalidad, por analogía con el régimen de la opción de compra, parece que puede exigirse el pago o consignación previa.. 2.3.2. Vertiente natural de aguas Los predios inferiores tienen deber de recibir las aguas que provienen naturalmente de predios superiores. (art. 552CC). 77 José Antonio Álvarez Caperochipi Según el art.. 47 Ley de Aguas texto refundido aprobado por decreto legislativo 1/2001 de 20 de julio Los predios inferiores están sujetos a recibir las aguas que naturalmente y sin obra del hombre desciendan de los predios superiores, así como la tierra o piedra que arrastren en su curso.. Estableciéndose el derecho a oponerse a su recepción y el deber de indemnización cuando las aguas no se causen naturalmente sino que provengan alumbramientos artificiales o de alteración del curso de l aguas (art.. 47..2 LA).. Cuando se modifiquen o desciendan aguas artificialmente alumbradas, el dueño del predio superior deberá establecer judicialmente una servidumbre forzosa de saca de agua sobre el del inferior en los términos que estudiaremos en el volumen segundo para las servidumbres forzosas.. La jurisprudencia considera agravación artificial de la vertiente de aguas, el profundizar un pozo (STS 8 de abril de 1976) o canalizar las aguas para verterlas a una acequia (STS 24 de setiembre de 1986).. Según el art 48 de la misma LA, excepcionalmente dichas servidumbres pueden establecerse por la autoridad administrativa, pues se dispone que los organismos de cuenca podrán imponer, las servidumbres de saca de agua y abrevadero, de estribo de presa y de parada o partidor, así como las de paso, cuando se trate de garantizar el acceso o facilitar el mismo a zona de dominio público de los cauces, para usos comunes, incluyendo los deportivos y recreativos.. El propietario de edificios tiene deber de recoger las aguas pluviales de modo que caigan sobre su propio suelo, la calle o sitio público (art. 586 CC). La jurisprudencia aclara que el deber de recogida de las aguas pluviales en los edificios debe hacerse de modo que no causen prejuicio al predio contiguo o al dominio público, y por ello todo edificio nuevo o antiguo tiene el deber de canalizar sus aguas residuales y pluviales (SSTS 16 de mayo de 1985, 25 octubre de 1986), y aunque las aguas pluviales caigan sobre su propio suelo el propietario del fundo superior tiene el deber de canalizarlas si la edificación puede considerarse una agravación de la servidumbre (SSTS 30 noviembre de 1992, 14 de diciembre de 1993, 15 de diciembre de 1993).. 78 La propiedad de inmuebles Si un edificio se encuentra enclavado puede exigir sacar sus aguas a través de la constitución de una servidumbre de desagüe de tejados (art. 588 CC). Aunque dicho artículo se refiere exclusivamente a corral o patio hay un acuerdo general de que hay que referirlo a todo edificio enclavado.. También por analogía con el régimen de la ley de aguas hay que referirlo no solo al desagüe de aguas pluviales sino en general a todas la aguas residuales.. Siendo su fundamento análogo al de la servidumbre forzosa de paso la doctrina se muestra también de acuerdo en aplicar el régimen de los arts 564 y sigs CC.. Si con carácter inmemorial se recibe por el fundo inferior las aguas pluviales de un edificio situado en un fundo superior se dice que esta sometido a una servidumbre de vertiente de tejado, para este supuesto el art. 587 CC reconoce al titular del predio sirviente una facultad potestativa de modificación de la servidumbre. Según la STS 29 de junio de 1988 la facultad de modificación de la servidumbre comprende incluso el derecho a suprimir el alero del edificio del fundo dominante, siempre que se ofrezca una alternativa idónea de canalización de las aguas que no cause perjuicio al fundo dominante (STS 2 de junio de 1992).. 2.3.3. Luces y vistas No se pueden abrir ventanas a la finca del vecino si no distan dos metros (vistas rectas) o sesenta centímetros (vistas oblicuas) (art. 582 CC). Las distancias se cuentan en las vistas rectas desde la línea exterior de la pared en los huecos en que no haya voladizos, desde la línea exterior de estos donde los haya, y para las oblicuas desde la línea de separación de las dos propiedades (art. 583 CC). La jurisprudencia sí considera que se pueden abrir a distancia inferior a la legal ventanas opacas que no permiten tener vistas (SSTS 16 de marzo de 1986), y se permiten ventanas opacas que solo permiten pasar luz (SSTS 14 de febrero de 1992, 16 de setiembre de 1997).. La prohibición se refiere a 79 José Antonio Álvarez Caperochipi toda construcción que permita vistas al vecino aunque no haya barandilla o ventana, como el llenado de un muro artificial (STS 18 de julio de 1997), y ello aunque se abran las ventanas a un patio que solo es propiedad del que abre las ventanas (STS 30 de junio de 1987).. La prohibición de abrir ventanas a distancia menor de la legal se aplica también a las construcciones con licencia urbanística (STS 18 de julio de 1997).. Ejercitada la acción negatoria, puede optarse entre demolerse las obras, cerrarse las ventanas o levantar un muro que impida las vistas (STS 22 de noviembre de 1991).. Este régimen de distancias mínimas para luces y vistas, no es aplicable a los edificios separados por una vía pública (art. 584 CC). Es vía publica toda vía de uso común, cualquiera que sea su anchura y calificación administrativa (STS 25 de setiembre de 1991), no son vías públicas las servidumbres de paso que sirven a los colindates (STS 22 de noviembre de 1989), análogas a las vías públicas son las acequias y ríos que suponen elementos públicos de separación de dos fundos (SSTS 11 de octubre de 1979, 9 de marzo de 1979), pero no si se trata de acequias privadas de poca entidad (STS 22 de octubre de 2000).. A tenor del art. 585. Cuando por cualquier título se hubiere adquirido derecho a tener vistas directas, balcones o miradores sobre la propiedad colindante, el dueño del predio sirviente no podrá edificar a menos de tres metros de distancia, tomándose la medida de la manera indicada en el artículo 583. La jurisprudencia en el caso de que existiese originariamente un edificio a menor distancia que se reforma o reconstruye, no permite la agravación de la servidumbre, pues las SSTS de 27 de junio de 1980, 6 de julio de 1993, y 19 de diciembre de 2002, solo permiten la continuidad de la servidumbre en los mismos términos que existía anteriormente.. 2.3.4. Régimen de luces solas En cuanto al régimen de las luces, la regulación del Código es suficientemente expresiva: El dueño de una pared no medianera contigua a finca ajena, puede abril en ella ventanas o huecos para recibir 80 La propiedad de inmuebles luces a la altura de las carreras o inmediatos a los techos, y de las dimensiones de 30 centímetros en cuadro, y, en todo caso, con reja de hierro remetida en la pared y con red de alambre. Sin embargo, el dueño de la finca o propiedad contigua a la pared en que estuvieren abiertos los huecos podrá cerrarlos si adquiere la medianería, y no se hubiere pactado lo contrario. También podrá cubrirlos edificando en su terreno o levantando pared contigua a la que tenga dicho hueco o ventana (art 581 CC). El régimen de las relaciones de vecindad en cuanto a luces y vistas solo se puede comprender poniéndolo en relación con la jurisprudencia sobre usucapión de la servidumbre de luces y vistas.. La servidumbre de luces y vistas se constituye ordinariamente por titulo (STS 23..04..01), la adquisición por usucapión requiere de un acto obstativo (STS 27..11..97), esto significa que la existencia desde largo tiempo atrás de luces o vistas no es suficiente para fundar un proceso de prescripción adquisitiva de la servidumbre de luces y vistas, ni siquiera que se posea dicha servidumbre, pues se considera un acto meramente tolerado (STS 22..07..02).. En efecto, como señala la STS 22 de noviembre de 1997, es hecho admitido que las ventanas están abiertas en muro propio de la demandada, constando que tienen una antigüedad mayor de 20 años; pero es Jurisprudencia mantenida la que declara que partiendo del supuesto de que toda servidumbre de luces y vistas, al ser continua y aparente, es susceptible de ser adquirida por prescripción de 20 años, conforme a los artículos 537 y 538 del Código Civil, dicha servidumbre tiene carácter de negativa cuando los huecos están abiertos en pared propia del dueño del predio dominante.. Y que estando ante una servidumbre negativa el plazo prescriptivo de 20 años sólo comienza a correr desde el acto obstativo, o como dice el artículo 538 del Código Civil “desde el día en que el dueño del predio dominante hubiera prohibido, por un acto formal, al del sirviente la ejecución del hecho que sería lícito sin la servidumbre”.. Señala, por ejemplo, la STS 2 de marzo de 1988, con docta cita de la jurisprudencia anterior, que legislación histórica, como consecuencia del derecho que tenía todo propietario de hacer en su propiedad lo que quisieren, no ponía traba a la facultad de abrir huecos, para luces y vistas, en pared 81 José Antonio Álvarez Caperochipi propia; y tales luces o vistas no constituían derecho alguno de servidumbre, y por consiguiente no impedían el derecho que tiene el colindante para disminuirlos o anularlos, edificando dentro de su propiedad; la falta de ejercicio de ese derecho de edificar, por más o menos tiempo, no engendraba prescripción de servidumbre en favor del propietario que tuviere abiertos los huecos en su pared,-.. Según la sentencia este criterio normativo no ha sido alterado por el Código Civil vigente, en cuanto mantiene las mismas posibilidades de la legislación anterior: La facultad de abrir huecos con las características que señala el artículo 581; los derivados de la adquisición del derecho real de servidumbre mediante título del art.. 582; y por virtud de la prescripción conforme a los artículos 537 y 538; formulándose, para este último supuesto, que los huecos abiertos en pared propia y en correspondencia con suelo y ciclo ajenos, son de mera tolerancia, salvo pacto o concesión expresa, y no pueden ganarse por prescripción, sino computando ésta desde la ejecución de algún acto obstativo, en razón a que, cuando alguno se aprovecha de esas luces, aspira a constituir una servidumbre negativa, evitando que el dueño de la finca a que afectan pueda construir en contigüidad, y por consiguiente perjudicarlas.. 2.3.5. Distancias entre construcciones y plantaciones A tenor del art. 591 CC. No se podrá plantar árboles cerca de una heredad ajena sino a la distancia autorizada por las ordenanzas o la costumbre del lugar, y en su defecto, a la de dos metros de la línea divisoria de las heredades si la plantación se hace de árboles altos, y a la 50 centímetros si la plantación es de arbustos o árboles bajos. La distancia entre plantaciones forestales esta regulada en detalle en los Decretos 2661/1967 y 2360/1967, que distingue mas en detalle entre las distintas especies arbóreas y regula las distancias con criterios técnicos que no debe de haber inconveniente en admitir con carácter general, sin perjuicio de las dudas que planteo en su día la STSJ Galicia de 12 de mayo de 2001.. Según el Artículo 2 de dicha norma, como medida general para la plantación de árboles forestales en las colindancias con cultivos agrícolas deberán respetarse: especies de coníferas o resinosas, 3 metros; especies de frondosas, 4 metros; especies del género eucalipto, 6 metros.. Cuando la colindancia se refiera a terrenos de pradera, las 82 La propiedad de inmuebles distancias anteriores se disminuirán en 1 metro para todas las clases de especies consideradas.. El decreto establece tambien la posible intervención administrativa autorizando o prohibiendo plantaciones a mayor o menor distancia de la establecida legalmente.. Parece que la norma se aplica tanto a las especies plantadas como a las nacidas espontáneamente, pero FERNANDEZ URZAIQUI opina que si tras una división de una finca un árbol quedas situado a menor distancia que la legal, no le será aplicable el art.. 591 CC.. Tal régimen parece que se aplica también con carácter general aunque las fincas estuvieran separadas por caminos, ríos o acequias.. HERNANDEZ GIL mantuvo en su día que por tratarse de una relación de vecindad el derecho a mantener un árbol a menor distancia que la legal no puede adquirirse por usucapión pero la jurisprudencia parece reconocer tal derecho dado que se trataría de una servidumbre positiva (SSAP, León 3 de julio de 1998, Pontevedra 22 abril de 1997, citadas por FERNANDEZ URZAINQUI), todo ello sin perjuicio de la facultad de cortar las ramas y raíces extralimitadas del árbol cercano.. La jurisprudencia reconoce también un principio que favorece al plantador y a la interpretación restrictiva de la limitación que supone a la propiedad.. Así se estima que la distancia ha de contarse no desde el límite del árbol— que engorda—sino desde su punto central o lugar de plantación.. A tenor del Art. 592 CC: Si las ramas de algunos árboles se extendieren sobre una heredad, jardines o patios vecinos, tendrá el dueño de éstos derecho a reclamar que se corten en cuanto se extiendan sobre su propiedad, y si fueren las raíces de los árboles vecinos las que se extendiesen en suelo de otro, el dueño del suelo en que se introduzcan podrá cortarlas por sí mismo dentro de su heredad. No se entiende muy bien porque se pueden cortar las raíces de los árboles que penetran en heredad ajena y no se pueden cortar las ramas.. La diferencia parece que estriba solo en la necesidad de interpelación.. Las ramas se pueden cortar pero previamente se ha de solicitar del vecino que las corte, pues el vecino las puede cortar desde su propio fundo y debe evitar que pasen al fundo contiguo, debiendo indemnizar los daños que causen las ramas extralimitadas.. 83 José Antonio Álvarez Caperochipi 3. LA MEDIANERÍA Se presumen medianeras las paredes divisorias de edificios y fincas, y también las cercas, vallados y setos vivos que dividen las fincas (art. 572 CC). Lo definitorio de la medianería es tratarse de un elemento autónomo de separación entre dos edificios o fincas (STS 5 de octubre de 1989). Pero el carácter de comunidad del elemento divisorio entre dos fincas o edificios es una mera presunción, que no se aplica cuando existen signos contrarios a la propiedad común de la división medianera, que se concretan en detalle en el art. 573 CC, recogiendo la importante tradición histórica en este punto. La jurisprudencia declara reiteradamente que los criterios legales del art.. 573 CC son meramente indiciarios y la existencia o inexistencia en una pared o división de signos contrarios a la medianería, constituye una cuestión de hecho, de la libre apreciación de los Tribunales.. La presunción legal de medianería en las instalaciones divisorias de los predios deja de operar cuando se prueba que el elemento de separación pertenece en dominio privativo a uno de los titulares de las fincas colindantes por haber sido levantado íntegramente a su costa, dentro de su terreno, o cuando la pared litigiosa soporta la cubierta únicamente uno de los edificios (STS 21 de noviembre de 1985 y 25 marzo 2003).. Cuando una pared sirve de división y apoyo a dos edificios o fincas lo razonable es presumir que los dueños se han puesto de acuerdo para constituirla a costa de ambos en terreno de uno y otro, o si uno edificó primero y otro después que el otro haya procurado hacerse copropietario del muro o pared para servirse del mismo, pero por el contrario cuando colinda un edificio con terreno no edificado es igualmente razonable y lógico presumir que la pared o muro se construyó en terreno propio y a costa del único que edificó como único propietario, de no existir prueba o signo alguno de lo contrario (STS 5 de octubre 1989).. Los medianeros deben contribuir proporcionalmente a los gastos de mantenimiento, reparación y adaptación de la medianería (art.. 575 CC), pero como la medianería no es un elemento de esencia para le separación de los fundos se permite la renuncia a la medianería lo que da lugar a la dispensa de las cargas de su reparación y conservación (art.. 575 CC).. Por el contrario 84 La propiedad de inmuebles cualquier vecino puede elevar, profundizar o ensanchar una pared medianera a su costa (art.. 576 CC), aunque los vecinos pueden adquirir la medianería pagando la parte proporcional que les corresponde en los gastos (art.. 578 CC).. El uso de la medianería es solidario entre todos los vecinos, sin perjuicio de la fijación de los gastos que pudieran corresponder si se pretende el derecho a apoyar construcción en la pared medianera (art.. 579 CC) La sobre edificación de la pared medianera por uno de los vecinos permite presuponer la propiedad privada de lo sobreedificado (STS 20 de marzo de 2003).. También se puede derribar el edificio apoyado en pared medianera sin perjuicio de los gastos de reparación y conservación de la pared que ocasione (art.. 576 CC).. A tenor del Art. 593 CC: Los árboles existentes en un seto vivo medianero se presumen también medianeros, y cualquiera de los dueños tiene derecho a exigir su derribo. Exceptúense los árboles que sirvan de mojones, los cuales no podrán arrancarse sino de común acuerdo entre los colindantes. La distinción entre árboles mojones y árboles medianeros es sumamente interesante.. En principio los setos medianeros son de especies arbóreas denominadas bajas, y la condición de árbol mojón ha de constar expresamente pues de lo contrario contraviene el régimen de la distancia entre plantaciones.. BIBLIOGRAFÍA Sobre la naturaleza de la propiedad urbana y extensión y límites de la propiedad puede verse: ALVAREZ CAPEROCHIPI Algunas consideraciones sobre la propiedad urbana como derecho a un aprovechamiento medio «RDP», 1981, pág. 214 y sigs. Sobre deslinde: GRIMALT SERVERA, El deslinde entre particulares, Pamplona 2001. Sobre inmisiones ilegitimas, la teoría general de las relaciones de vecindad y la medianería: SANCHO REBULLIDA, Relaciones de ve- 85 José Antonio Álvarez Caperochipi cindad, servidumbres, en “Estudios de Derecho Civil”, 1978; SEOANE SPIGELBERG La servidumbre de medianería, Cuadernos de derecho judicial, CGPJ, Madrid 1994; FERNANDEZ URZAINQUI, las relaciones vecinales en el derecho civil común y foral, en “Estudios en homenaje a Jose Maria Chico Ortiz”, Madrid 1995; DIAZ BRITO, El limite de la tolerancia en las inmisiones y relaciones de vecindad, Pamplona 1999; REBOLLEDO VARELA (coordinador) Tratado de servidumbres, Pamplona 2002. 86 Capítulo IV LA POSESIÓN 1. CONCEPTO El concepto de posesión no tiene un sentido unívoco. El estudio de la posesión supone analizar el valor de la apariencia en el derecho patrimonial: a) Quien retiene materialmente una cosa (detentación) no puede ser privado de ella, sino por un derecho mejor (art. 441 CC). Es decir, la mera detentación de una cosa legitima una continuidad indefinida en la retención de la misma. En nuestro derecho puede afirmarse que todo detentador es poseedor y está protegido por unas acciones sumarias que se denominan tradicionalmente interdictos posesorios, que permiten retener y recuperar la cosa detentada, mientras no se pruebe un mejor derecho sobre la misma. b) Entre dos personas que no tienen un titulo que legitime una detentación preferente, quien ha retenido una cosa antes, tiene mejor derecho a continuar con la detentación que el que la tiene ahora, siempre que el detentador más moderno no haya ganado la posesión por el transcurso de un año (art. 460.4 CC). Es decir en caso de conflicto es preferido el detentador, y entre dos detentaciones es preferido el detentador anterior (art. 445 CC), salvo que el nuevo detentador haya ganado un mejor derecho a poseer por el transcurso de un año. 89 José Antonio Álvarez Caperochipi c) Si el detentador se presenta como propietario (posesión a título de dueño) tiene a su favor una presunción de propiedad y nadie puede obligarle a presentar su título (art. 448 CC). Esto se funda en una constatación estadística: en la vida ordinaria sólo excepcionalmente se puede exigir la prueba de la propiedad (reivindicatoria); habitualmente el ejercicio ordinario del derecho de propiedad se funda en la sola detentación (así el derecho a usar, recoger los frutos, etc..; por ejemplo, para el ejercicio de un retracto basta ser poseedor a titulo de dueño: SSTS 13 octubre 1956, 14 de febrero 1957).. d) Por la publicidad que supone la detentación, la entrega ritual de la detentación de una cosa es el medio ordinario de transmitir su propiedad. Y la apropiación posesoria es el modo ordinario de adquisición de la propiedad. Así sucede en los supuestos comunes de adquisición de la propiedad por el transcurso del tiempo (usucapión), mediante contrato (traditio) y por carecer la cosa tomada de dueño anterior conocido (ocupación y tesoro). e) La privación de la posesión es el instrumento de definición de los conceptos hurto y robo (art. 234 y 237 CP). Podemos enfocar la posesión desde una triple perspectiva: en primer lugar, la posesión es la materialidad de la tenencia de una cosa (que delimita también la cosa misma; por ejemplo, la extensión de la finca y el contenido del ejercicio de un derecho); en segundo lugar es un derecho: la posesión es el derecho de goce, disfrute y recuperación de cosa, fundado en una apariencia social que otorga la mera detentación de una cosa; en tercer lugar, procesalmente la posesión presume la propiedad y se dice que es un título de propiedad, y es también un medio de publicidad y prueba de la misma, quien pretende tener un mejor derecho a poseer que el detentador debe probarlo. 90 La posesión El estudio dogmático de la posesión como institución jurídica que fundamenta el derecho patrimonial civil es una elaboración de la pandectística alemana de finales del XIX y comienzos del XX, y ha de considerarse como una importante aportación de la ciencia alemana.. La elaboración de la teoría de la posesión se produce seguramente por la influencia en el derecho de las nuevas categorías doctrinales introducidas por el idealismo alemán y muy especialmente por el valor que el pensamiento kantiano atribuye a la apariencia y a la voluntad en el derecho.. En España se observa una evolución notable en el tratamiento de la posesión entre el proyecto de García Goyena de 1851 y el Código Civil; el proyecto, siguiendo de cerca el modelo francés, presta atención sólo a la posesión en concepto dueño para regular la liquidación de frutos e impensas.. El Código, por el contrario, contiene una dogmática mucho más científica y elaborada, que parece seguir de cerca la celebre obra de SAVIGNY (hay edición española de su: Tratado de la posesión, Madrid, 1845).. 2. ORIGEN Y FUNDAMENTO DE LA PROTECCIÓN POSESORIA Las discusiones sobre el origen de la protección posesoria están inseparablemente unidas a las discusiones sobre la naturaleza y el fundamento de la protección posesoria. SAVIGNY, siguiendo una tesis que podemos denominar clásica, ve el origen de la defensa posesoria en la protección de las titularidades sobre el ager publicus, respecto de las cuales no podía ejercitarse la reivindicatoria por no tratarse de un dominio ex iure quiritum. También, en ediciones posteriores de su tratado sobre la posesión, tiende a fundar el origen de la posesión en una protección de la propiedad comenzada (possessio ad usucapionem), y concibe también el origen de la tutela interdictal en una acción penal frente a las usurpaciones ilegítimas. Estos planteamientos delatan su peculiar visión objetiva de la realidad y majestad de la propiedad, respecto de la cual la posesión se muestra como una apariencia. Otras posturas, desde distintas perspectivas, subrayan una identidad sustancial propia a la posesión que se funda en razones proce- 91 José Antonio Álvarez Caperochipi sales. La protección posesoria tiene un fin de policía para impedir que los propietarios se tomen la justicia por su mano; su origen estribaría en la atribución interina de la cosa en los procesos plenarios en que se discute la propiedad; su protección es una consecuencia necesaria de un sistema procesal que exige 1a prueba plena de la titularidad para recuperar una cosa. También se destaca en este contexto que la protección del poseedor está fundada en la constatación estadística de la relación entre detentación y propiedad pues son los propietarios los detentadores habituales de las cosas, y la patología es una situación excepcional: protegiendo al poseedor se protege al propietario la posesión adquiere con ello sustantividad propia. Se debe además simplificar el procedimiento de recuperación de los bienes, pues los procedimientos ordinarios de reivindicación son lentos y complejos. Este movimiento Culmina en un pandectista más tardío: IHERING. En SAVIGNY la posesión se concibe como apariencia de propiedad; en IHERING la noción de posesión adquiere sustantividad real, como prius teórico e institucional de la tutela jurisdiccional de la tenencia de los bienes; y creo yo, desarrollando los planteamientos de IHERING, como fundamento ultimo de la realidad de la propiedad. Aunque IHERING no llega a formularlo expresamente su doctrina tiene el mérito de poner el acento sobre lo que, a mi juicio, es la esencia de la posesión: la identidad entre posesión y propiedad. La propiedad es una posesión legalmente constituida en titularidad plena. SAVIGNY da por sentado que la propiedad es un derecho y que la posesión es un hecho material; la posesión sólo como imagen de la propiedad (animus domini) puede llegar a comportarse como derecho. Mientras que IHERING, parece dar por sentado que la posesión es un derecho (es la realidad del derecho). Y aun desarrollando el pensamiento de IHERING se puede agregar que la propiedad como derecho tiene idéntica naturaleza que la posesión: la propiedad es, simplemente, una posesión consagrada por el transcurso del tiempo, sin que exista ninguna identidad sustancial de la propiedad respecto de la posesión. No es, pues, la posesión imagen de la propiedad sino la propiedad imagen de la posesión. 92 La posesión El profesor peruano GONZALES BARRON, que ha estudiado el tema en detalle, subraya que en el derecho romano clásico no han tenido tutela posesoria, el depositario, el mandatario (estos porque detentaban en interés ajeno), el arrendatario (para debilitar su situación contractual), el comodatario y el depositario (que poseen a través de su principal).. Para este autor SAVIGNY captó la esencia de la posesión romana, mientras IHERING consagra la teoría germánica de la Gewere.. Tras recordar que el derecho romano estuvo vigente en Alemania como derecho común hasta la entrada en vigor en 1900 el Código civil alemán, el BGB, y que estas discusiones no tenían un sentido teórico sino el de dar coherencia a las fuentes romanas de cara a su aplicación efectiva, concluye que SAVIGNY consideró la posesión un hecho, basado en circunstancias materiales, del que se derivaban consecuencias jurídicas, mientras que IHERING sostiene que la posesión es un derecho porque representa en si mismo un interés jurídicamente protegible.. A mi parecer, lo más probable es que la protección posesoria no tenga un origen, fundamento o naturaleza unívoco.. Las fuentes romanas confunden al intérprete dada la naturaleza cambiante y volátil de la institución.. En las sociedades más primitivas la propiedad son las cosas y la inmediatividad (la detentación, la fuerza) es el signo de la titularidad; la aparición de la distinción entre propiedad y detentación es ya un signo de organización social coactiva (el hurto y robo como violencia es políticamente reprimido) y de estructuración de relaciones de dependencia política (esclavo e hijo detentan, pero no son titulares).. El siguiente paso es la distinción entre propiedad y posesión, es más sutil y complejo: permite fundar relaciones de dependencia estrictamente económica y no de sumisión a la potestad familiar (arrendamiento).. Implica que ha surgido ya una organización política compleja (el Estado) como algo más que una mera reunión de pater familias, y que ha surgido también el dinero como un signo económico representativo de la organización política, que genera lazos de dependencia puramente económica.. Todo el derecho patrimonial está así vinculado a una suprema distinción estructural del sistema: propiedad y posesión.. Cualquiera que sea la categoría jurídica que se analice está directamente ligada en su génesis y evolución a la distinción entre propiedad y posesión; por ejemplo, en la evolución de la garantía real observamos la 93 José Antonio Álvarez Caperochipi progresiva espiritualización del objeto de la garantía: desde la entrega de la cosa (transmisión fiduciaria) a la vinculación de la detentación de la cosa desmembrada de la propiedad (prenda), y, finalmente, la vinculación de la sola posesión desmembrada de la propiedad y la detentación (hipoteca).. 3. NATURALEZA JURÍDICA DE LA POSESIÓN SAVIGNY concibe la posesión como parte de la apariencia del derecho basado en la concurrencia de la tenencia de la cosa con la voluntad de tenerla como dueño (animus res sibi habendi). Al analizar el contenido de esta voluntad, desarrollando una Opinión del jurita romano PAULO, deslinda SAVIGNY dos elementos, el corpus: la materialidad de la tenencia de una cosa, y el animus: la voluntad de tenerla como propia. Toda la pandectística —y con ella la dogmática moderna— está inmersa en esta doble caracterización material y espiritual de la posesión. SAVIGNY en consonancia con su visión de la posesión como imagen de la propiedad, considera que el animus consiste en un animus domini: una voluntad de señorío pleno sobre la cosa. Sin embargo, IHERING, desde su perspectiva de la realidad de la posesión, Considera que basta un puro animus possidendi; implica afirmar no sólo el valor jurídico de la apariencia, sino también la supremacía (o mejor la realidad) de la apariencia. La polémica se centra fundamentalmente en la interpretación de los textos romanos; SAVIGNY puede explicar por qué el derecho romano no otorgaba interdictos al arrendatario, depositan comodatario y usufructuario (que carecían de animus domini) y su protección se realizaba a través del propietario, pero encuentra dificultad en explicar otros su puestos como la posesión del precarista y acreedor pignoraticio Por su parte, IHERING puede explicar estos últimos casos, pero encuentra dificultades en explicar por qué el arrendatario, el depositario, el comodatario y el usufructuario carecen de interdictos. Ambos recurren a razones históricas contingentes para explicar las extravagancias dogmáticas del sistema. 94 La posesión Como el derecho romano nunca llegó a formular un principio dogmático: toda detentación es protegida por interdictos, porque nunca llegó a formular una visión unitaria de la propiedad y posesión.. Puede decirse que ambas posturas —la de SAVIGNY y la de IHERING—.. representan la realidad de dos sistemas distintos de propiedad.. La primera, la postura de SAVIGNY, se corresponde con una estructura más primitiva del derecho romano, donde la propiedad es inseparable de la potestas (soberanía familiar); la segunda, la postura de IHERING se corresponde a una configuración más evolucionada de la propiedad como vínculo económico Está claro que esta mas cercana a la modernidad esta segunda clase de propiedad, por eso la postura de IHERING es mucho más actual: se protege con interdictos a todo detentador, por su sola voluntad de detentar (animus possidendi).. En el derecho moderno y probablemente también en el derecho romano, no se pueden individualizar como dogmáticos los dos elementos en la posesión: el corpus y el animus, sino que la posesión es una realidad social indivisible en la que los elementos materiales ni siquiera conceptualmente pueden distinguirse de los elementos ideales. Al hablar en capítulos anteriores de la realidad material (la extensión) de la finca hemos hecho un análisis jurídico que muestra cómo la posesión participa de la doble naturaleza fáctica e ideal de modo indivisible. La posesión tiene tanto una vocación de ser material como una vocación de titularidad. El problema a la hora de definir la apariencia social significativa que conocemos por posesión es que constituye en uno de los a priori dogmáticos del sistema patrimonial.. El derecho se encuentra ante la necesidad de reconocer en cada caso exactamente cuál es la apariencia social mas significativa (por ejemplo, ¿quién posee un animal cazado: ¿el cazador que ha herido al animal?, ¿el que lo ha perseguido? ¿el agricultor que lo ha encontrado? ¿El que ha pintado el cuadro o el dueño de la tela? ¿El que ha visto el tesoro o quien lo ha recogido? ¿Cómo y en qué momento y lugar exacto se produce la transmisión de la propiedad mediante contrato? ¿cuál es el momento exacto en que se inicia la posesión? ¿cuál es el momento exacto en que se pierde? ¿Quién manifiesta la posesión solidaria de los vecinos, el Ayuntamiento o el Estado? ahí encontramos 95 José Antonio Álvarez Caperochipi la resolución dogmática de los problemas jurídicos materiales: el conflicto entre el ganadero y el agricultor, entre el propietario y el comprador.. Entre le Ayuntamiento y el Estado, entre vecinos y ayuntamiento.. Etc.. 4. LA DETENTACIÓN En el derecho moderno puede afirmarse que todo detentador es poseedor, es decir, toda tenencia es protegida interdíctalmente frente a cualquier género de perturbación. El fundamento del carácter universal de la protección posesoria estriba en que la detentación otorga derecho por sí misma a continuar la retención de una cosa, sin referencia a ningún título, fundamento o causa de pedir. ¿Existen en el derecho moderno supuestos de detentación sin posesión? Algún autor mantiene que no es poseedor, a pesar de ser detentador, el servidor de la posesión. El término servidor de la posesión se emplea fundamentalmente para referirse a los que están sometidos a lazo de dependencia o jerarquía, y por este mismo lazo —se dice— no son poseedores (así, el militar de sus armas, el funcionario de sus utensilios de trabajo, el trabajador por cuenta ajena de las herramientas de la empresa, etc.); para algunos, tampoco se considera poseedor y se le considera en una situación análoga al servidor de la posesión al que posee en nombre de otro, por ejemplo, la posesión por representante de los bienes de los incapaces, del huésped respecto de los muebles de la casa en que se hospeda, etc. Para muchos la dependencia es el elemento definitorio del servidor de la posesión que posee en nombre de otro y para otro por razón de jerarquía.. Así el trabajador del material de su fabrica (SAP Madrid, 19 octubre 1992), el medico del material de su clínica (SAP Madrid 16 de mayo de 1996).. Pero sí es poseedor el contratista de una obra siempre que sus trabajos tengan autonomía e identidad empresarial propia dentro de la obra (SAP Vizcaya de 12 de junio de 1992).. Sin embargo tampoco es poseedor el que ocupa una plaza en un camping, que no tiene tutela interdictal para defender su plaza, sino que esta sometido a las potestades de organización del uso del camping del responsable de este (SAP Madrid 31..05..02).. 96 La posesión A mi juicio, tanto el servidor de la posesión como el poseedor en nombre posesorio de otro son detentadores que deben asimilarse a la posesión precaria; ambos, como todo detentador, son protegidos por interdictos frente a terceros, aunque no frente al titular efectivo, respecto del cual no corre el plazo de un año del artículo 460, 4.° CC Así, por ejemplo, el propietario de un coche no llega a perder su posesión mientras lo detente su chofer, servidor de la posesión; el chofer, aunque no tiene tutela interdictal frente a su empleador y propietario, sí la tendría frente a cualquier tercero que perturbe su detentación. Históricamente unos bienes, por su especial naturaleza o por la majestad de su titular, estaban excluidos de la tutela interdictal en particular las res divini iuris (res sacrae, res religiosae y res santae), las res publicae y las res comunis.. Hoy en día, como ya se ha dicho al hablar de los bienes fuera del comercio, se admite como axioma que los bienes de dominio público no son poseíbles por los particulares y tampoco pueden ser adquiridos por usucapión.. Ese principio, a mi juicio, no puede ser admitido absolutamente; la doctrina administrativa se refiere a la escala de demanialidad, pues la demanialidad no se vive con la misma intensidad en todos los bienes.. Hay unos bienes absolutamente excluidos de posesión y usucapión (como el mar territorial, los ríos navegables y sus cauces, la zona marítimo terrestre, etc..), otros que pueden llegar a ser desafectados naturalmente —aunque no lo sean jurídicamente— y no hay razón para reconocerles entonces la tutela interdictal (la zona marítimo-terrestre degradada por retirada del mar, la carretera abandonada, etc..), y otros, por fin, en los que su naturaleza no permite reconocer su identidad demanial.. En este último caso también debe reconocerse interdictos de retener los usos del dominio público frente a otros particulares (aunque no frente a la Administración: en realidad ningún interdicto es proponible frente a la Administración).. Por otra parte, aunque los bienes de dominio público por naturaleza no pueden ser poseídos, sí cabe tutelar por interdictos los usos del dominio público cuando existe una detentación pública y pacífica (por ejemplo, el chiringuito en la playa aunque no tiene tutela frente a la administración y no es poseedor sino precarista, es tutelado por interdictos frente a otros particulares, con independencia de su situación administrativa).. Las concesiones de 97 José Antonio Álvarez Caperochipi bienes y servicios públicos son bienes de interés privado, cuya naturaleza es similar a la propiedad privada, y no hay razón para que estén excluidos de la tutela interdictal.. ¿Qué es la detentación? A mi juicio, la esencia de la detentación no es la inmediatividad del sometimiento de una cosa a la voluntad de una persona, sino más bien el reconocimiento social de una voluntad predominante que se manifiesta por un signo social de preeminencia (publicidad); por eso la visita no detenta la silla en que se sienta. La detentación es independiente del animus o voluntad de detentar; y hace realidad un circulo personal de influencia preferente: mi casa, mi coche, etc.; por ejemplo, poseo el libro dejado en el estante de mi biblioteca, aún sin mi conocimiento; también poseo los animales caídos en mis redes, aunque no sepa que los he cazado; la detentación se conserva mientras se mantenga la preeminencia, aunque no haya inmediatividad corporal; así, continúo detentando mi casa, aunque yo me ausente largo tiempo al extranjero, mientras permanezca cerrada; también detento los objetos extraviados, aunque no perdidos. Es el signo social de preeminencia —la voluntad ejecutiva— lo que define la detentación, y su determinación exacta es uno de los a priori dogmáticos del sistema Por ejemplo, la arrendataria que se va a vivir con su hija no pierde la posesión de su casa arrendada, por eso el arrendador no puede cambiarle la cerradura alegando un abandono de la vivienda, sin perjuicio que pueda instar judicialmente el desahucio por no uso (SAP Lleida, 30 de junio de 2002).. Son muchos los ámbitos jurídicos en los cuales se establece exactamente el momento de adquisición o pérdida de una detentación; por ejemplo, en la regulación de la ocupación, el hallazgo y el tesoro; en el régimen de la traditio; en el régimen jurídico del inicio del plazo de la prescripción extintiva, etc. En realidad son normas que establecen principios de reconocimiento de una voluntad predominante y mecanismos de determinación exacta de cuál es la voluntad predominante. Por ejemplo, la entrega de las llaves (traditio simbólica) no 98 La posesión produce la transmisión de la posesión de un inmueble por el hecho de poder tomar inmediatamente la cosa sino por el puro signo. Está claro que normalmente la detentación consiste en una posibilidad a obrar inmediatamente sobre la cosa, pero ese poder no es propiamente la esencia de la detentación y, en todo caso, ese poder no proviene de la voluntad individual, sino del reconocimiento social de la preeminencia. Un supuesto legal de detentación sin posesión es el de los animales fieros, que no se poseen más que si están en nuestro poder, los animales domesticados se poseen solo si tienen animus revertendi.. (art.. 465 CC).. 5. LA POSESIÓN 5.1. Posesión sin detentación Como decíamos, en el derecho moderno toda detentación da derecho a recuperar la cosa detentada de quien no tenga derecho de poseer por medio de interdictos, durante un año (art. 460, 4.° CC). El derecho de posesión se funda así ordinariamente en una detentación previa. Por ministerio de la ley, puede existir excepcionalmente derecho de posesión sin detentación. Los dos supuestos principales son la posesión civilísima y la posesión mediata. La posesión civilísima es la posesión por el heredero de todos los bienes del caudal hereditario (art. 440 CC). Por medio de la posesión civilísima, el fenómeno hereditario se centraliza en los herederos que pueden recuperar todos los bienes que detentaba causante allí donde se encuentren, sin que los legatarios puedan apropiarse directamente de los bienes legados, gracias a la posesión civilísima el patrimonio hereditario mantiene también su coherencia en garantía de los acreedores del causante y del caudal. El legatario no puede ocupar por su propia autoridad la cosa legada, sino que ha de pedir entrega al heredero o en su caso al albacea (art. 885 del CC), y ello incluso en el legado de cosa específica en que la propiedad se adquiere desde la muerte del causante (art. 882 CC). 99 José Antonio Álvarez Caperochipi Otro caso similar de posesión sin detentación es el previsto en el artículo 1..922 in fine, al regular los privilegios crediticios sobre bienes muebles, en los que se reconoce una reipersecutoriedad de treinta días para poder hacer afectivo el privilegio.. Los términos del artículo son oscuros.. En realidad es, probablemente, el artículo del Código que regula con mayor precisión los supuestos y alcances del llamado derecho de retención de muebles, que se funda en un privilegio crediticio sobre bien mueble, y que no es propia mente ni una posesión ni una detentación.. El titular del privilegio no posee (pues reconoce el título posesorio de su deudor) y tampoco efectivamente detenta; sólo tiene derecho a la constitución de una situación similar al depósito por el que los bienes muebles conservan su identidad singular y su status loci.. La posesión mediata es la posesión del arrendador, del comitente, del depositante, etc., es decir, aquel que ha cedido el uso de la cosa en virtud de un título personal. La posesión mediata es un supuesto de posesión sin detentación de elaboración jurisprudencial; en base a los arts 431 y 432 CC, la jurisprudencia declara reiteradamente que el poseedor mediato goza de tutela interdictal aunque no detente materialmente la cosa (así SAP Baleares, 4 de junio de 1997, Palencia 6 de febrero de 1997). La posesión del arrendatario no excluye la posesión del arrendador (SSTS de 22 de marzo de 1962 y 30 de septiembre de 1964, lo mismo para la aparcería STS 27 de mayo de 1991).. STS de 28 de junio de 1961, el arrendamiento no priva al propietario de la posesión mediata a efectos de transmitir la propiedad por traditio simbólica o ficta; STS de 20 de junio de 1958, quien da en arrendamiento la cosa que posee a título de dueño no interrumpe la usucapión.. STS 14 de abril de 1973, la posesión mediata sirve para completar el tiempo de la usucapión ordinaria Mención particular merece la posesión adquirida mediante violencia, clandestinidad o mera tolerancia (vi, clam o precario). A ella se refiere el artículo 444 del CC, que dispone que los actos meramente tolerados y los ejecutados clandestinamente y sin conocimiento del poseedor de cosa o con violencia «no afectan a la posesión» (también art. 463 CC). 100 La posesión La jurisprudencia se muestra sin embargo en este punto dubitativa, y encontramos declaraciones contradictorias según el contexto en el que se produzca el debate.. El precarista no es poseedor ni tiene interdictos SAP Valencia 28 de diciembre de 2002, el precarista es poseedor y tiene interdictos SAP Córdoba 5 de noviembre de 2002.. Pero los propios conceptos de clandestinidad y tolerancia son cuestiones de hecho cuya valoración corresponde a los tribunales de instancia.. La tolerancia es común a las relaciones de vecindad y no otorga derecho de posesión (SSTS 2 de mayo de 1994, 19 de noviembre de 2002).. A mi parecer, el régimen de la posesión violenta, clandestina y precaria debe ser el siguiente: quien adquiere la detentación mediante violencia tolerancia o clandestinamente adquiere también la posesión y debe ser protegido por interdictos.. Lo característico de esta manera de poseer es que el detentador anterior “no es afectado” y por ello, respecto de él, el verdadero poseedor, no corre el plazo de un año del artículo 460, 4º CC, aunque haya perdido la detentación efectiva.. Sobre el hecho de que el poseedor no pierde la posesión en ningún caso cuando el que detenta la cosa lo hace con violencia, tolerancia o clandestinidad, se fundamenta la distinción histórica entre interdicto de retener e interdicto de recuperar la posesión: el que persigue una cosa en el plazo del año recupera la posesión porque perdió la detentación (art. 460, 4° CC), pero el que fue privado por violencia, clandestinidad o precario nunca llegó a perderla y aunque ejercite el interdicto después del año de perder la detentación retiene la posesión porque la misma nunca se perdió. En los supuestos de posesión adquirida por violencia, clandestinidad o tolerancia, en el por una ficción legal se considera que el anterior poseedor nunca ha llegado a perder la posesión, salvo cuando la adquiera de buena fe una persona distinta del usurpador o precarista, pues desde la detentación del tercero de buena fe se empezara a contar el plazo de un año del art. 460.4º CC. La jurisprudencia sin embargo ha considerado que el interdicto de retener se debe emplear frente a la perturbación y el interdicto de recuperar frente al despojo (SSAP Baleares 30 de enero de 1995, Málaga, 30 de enero de 1997, Coruña, 15 de mayo de 2001).. Si bien se admite que la distinción es difícil de deslindar en los casos concretos y por ello se admite el 101 José Antonio Álvarez Caperochipi ejercicio conjunto (alternativo o subsidiario) de ambos interdictos (SAP Cuenca 2 de marzo de 2000).. Hoy en día la cuestión parece haber perdido trascendencia pues tras la reforma de la LEC, se evita la regulación de procesos o procedimientos especiales y según dispone el art.. 250 LEC, el interdicto pierde su singularidad procesal, y se ejercitar la recuperación posesoria por el procedimiento del juicio verbal (arts 437 a 447 LEC), no hay necesidad de identificar procesalmente el nombre del interdicto que se ejercita.. La ley procesal evita utilizar el nombre interdicto aunque expresamente previene que las sentencias sobre posesión no producen el efecto de cosa juzgada (art.. 447..2 LEC) La postura subjetivista del Código en materia de posesión aparece en la definición de clandestinidad del artículo 444, que da a entender que es clandestina aquella posesión que se disfruta sin conocimiento de poseedor. A mi entender la clandestinidad es la total ausencia de un signo social de preeminencia sobre un cosa (falta de publicidad de una posesión). Del mismo modo una interpretación literal del artículo 460, 4º CC, parece dar a entender que para perder la posesión hace falta que otra persona la adquiera, y tal doctrina es sostenida por algún autor (como PUIG PEÑA y PUIG BRUTAU). A mi parecer esa interpretación literal se contradice con otros artículos; así, por ejemplo, el artículo 461 CC dispone que no se pierde la posesión de una cosa mueble aunque se ignore accidentalmente su paradero, luego si la ignorancia no es accidental se pierde la posesión aunque no adquiera la cosa otra persona.. El tema no es baladí; imaginemos una joya perdida al bañarnos en el mar, ¿se pierde la posesión por el transcurso de un año? Si se encuentra por un tercero dos años después, ¿aún pueden ejercitarse los interdictos de retener y recobrar? La cuestión es discutible, pero yo creo que la respuesta más oportuna es entender que la perdida de la posesión se produce tanto por la adquisición de la detentación por un tercero durante un año, como también cuando según el sentir social se produce el desarraigo definitivo entre la persona y la cosa.. Nótese que la misma regulación del hallazgo da pie para sostener que la pérdida produce por sí misma la pérdida de la posesión, cuando la cosa sale definitivamente por perdida del ámbito de poder efectivo de una persona.. 102 La posesión 5.2. Prueba de la posesión Tanto en su extensión como en su naturaleza, el modo de disfrute efectivo de los derechos es un instrumento de prueba del derecho mismo (un instrumento de prueba de la propiedad es que te comportas como propietario, y sobre que te comportas efectivamente como propietario). Por eso puede decirse que la posesión es justo título de los derechos (art. 448 CC) pues en cierta medida define y delimita los derechos. Sucede que a pesar de cumplir la posesión esta función primaria de prueba, publicidad y título de los derechos, la misma realidad inmediata —forma de ejercicio— puede ser también contrastada y discutida. Entonces, como veíamos al hablar de la extensión de la finca inmobiliaria, la misma posesión es inseparable de su prueba (la facticidad material es inseparable de la documental, la realidad material del derecho es inseparable del derecho mismo). La posesión se cumple una misión amalgamadora de las dos realidades contrapuestas: la material (facticidad) y la ideal (juridicidad: naturaleza y extensión del derecho), estas dos realidades se contraponen también procesalmente entre la efectividad del derecho y el instrumento de su prueba. Ambas realidades son indistintamente y a la vez la posesión. Y ¿como probar la posesión? ¿Quién controlara al controlador? Para resolver esta cuestión el código establece una serie de presunciones de gran importancia práctica. Según el artículo 436 del CC: «se presume que la posesión se sigue disfrutando en el mismo concepto en que se adquirió, mientras no se pruebe lo contrario». El momento originario de ejercicio de un derecho es el momento decisivo para fijar la extensión de un derecho; y el origen se constituye en el título del título: el instrumento primordial delimitador de la posesión. Es evidente que se puede cambiar el modo de ejercicio y extensión de un derecho, pero ello requiere un acto expreso socialmente significativo.. La jurisprudencia ha tenido ocasión se señalar reiteradamente toda inversión del título posesorio exige actos auténticos, solemnes y públicos (SSTS de 28 de febrero de 1957 y 12 diciembre de 1966).. Se exige por 103 José Antonio Álvarez Caperochipi la jurisprudencia reiteradamente que la inversión posesoria se produzca por actos inequívocos (SSTS 29 de febrero y 10 de julio de 1992, no basta el mero animus (STS 13 de diciembre de 1982), quien recibió una casa como precarista no puede presumirse que paso a poseerla como dueño, aunque estuviese en la casa largo tiempo, mientras que no demuestre expresamente un acto de inversión posesoria (STS 4 de marzo de 1983), el que disfruto un derecho como usufructuario no puede considerarse poseedor a titulo de dueño (STS 10 de abril de 1990) Según el artículo 459 del CC: «El poseedor actual que demuestre su posesión en época anterior se presume que ha poseído también durante el tiempo intermedio, mientras no se pruebe lo contrario»; se trata no solo de una presunción de continuidad en la posesión sino también de una presunción de continuidad en su forma de ejercicio. Presunción que admite prueba en contrario (STS 29 de mayo de 1990). Según el artículo 449, la posesión de una cosa raíz supone la de los muebles y objetos que se hallen dentro de ella, mientras no conste o se acredite que deben ser excluidos. No sólo se refiere a los inmuebles por destino (art. 334), sino a «todo lo que se encuentre en ella». 5.3. Los sujetos de la posesión 5.3.1 La posesión de menores e incapaces Como la posesión es un hecho se reconoce a menores e incapaces, siempre que tengan capacidad natural de conocer y querer. La posesión del menor o incapaz es en principio suficiente para la adquisición por usucapión de los derechos. Sin embargo, lo menores e incapaces necesitan la asistencia de sus representantes legítimos para usar los derechos de la posesión que nazcan a su favor (Art.. 443 CC).. En principio para los actos de mera administración, parece que les basta con la mera capacidad natural, mientras que los actos de administración extraordinaria o disposición ligados a la posesión de los bienes requerirán la asistencia o consentimiento de sus padres, tutores o representantes legales.. 104 La posesión 5.3.2. La coposesión Solo se reconoce en los supuestos de indivisión (art. 445 CC). Sin embargo la comunidad de bienes también puede ser poseída en común, y en ese caso aunque no haya condominio podrá haber coposesión de un condominio. Sin embargo La coposesión de los derechos es excepcional no se presume y en principio en caso de concurrencia de dos posesiones se prefiere la detectación anterior (art.. 445 CC).. De existir coposesión cada uno de los coposeedores tendrá un poder solidario sobre el todo, de acuerdo al régimen general de la comunidad de bienes (art.. 394 CC).. 5.3.3. La posesión de las personas jurídicas Si la posesión es el reconocimiento de una voluntad predominante (ejecutiva) sobre las cosas, no parece haber inconveniente en reconocer la posesión de las personas jurídicas (aparece específicamente contemplada en el art. 38 CC). El derecho romano no conoce (sólo muy impropiamente) el concepto de persona jurídica; no se elabora por ello una dogma de la posesión de las personas jurídicas.. PAULO negaba que las personas jurídicas que no tienen voluntad propia pudiesen poseer, pero la posibilidad de posesión por una persona jurídica parece sostenida por Papiniano (vease D.. 41..2..1 ).. Puede plantearse eventualmente una cierta dificultad intrínseca en determinar cuándo un sujeto posee para sí y cuándo posee para una persona jurídica o corporación.. Normalmente la posesión de las personas jurídicas se ejerce por medio de las personas sometidas a lazos de dependencia y jerarquía (servidores de la posesión), y en ellos, como decía, la posesión de la persona jurídíca puede no excluir una posesión individual.. Incluso en ocasiones existe una identidad subjetiva entre la actuación del individuo y su actuación como parte de un grupo.. Por ejemplo, cuando un monte se posee por unos vecinos, ¿poseen éstos para sí? ¿en coposesión? ¿Como identidad corporativa (mancomunadamente)? ¿Como vecinos de un Ayuntamiento? ¿Como ciudadanos del Ayuntamiento o del Estado? El problema se plantea fundamentalmente en sede de usucapión.. 105 José Antonio Álvarez Caperochipi 5.4. El objeto de la posesión En el derecho romano clásico sólo existía la posesión de las cosas (las res extensa, que ocupan un espacio tridimensional); la quasi possessio o posesión de los derechos se inicia para abarcar la posesión de los derechos reales, aunque parece que el objeto de la posesión tiende a ampliarse en el derecho bizantino. El derecho canónico reconoce una gran importancia a la quasi possessio, que extiende a títulos honoríficos, oficios y beneficios eclesiásticos, rentas y dignidades. En el derecho moderno en ningún lugar se resuelve el grave problema del objeto de la posesión. El Código Civil proclama que «sólo pueden ser objeto de posesión las cosas y derechos que sean susceptibles de apropiación» (art. 437 CC), lo que ha dado pie a discusiones doctrinales y jurisprudenciales. Se afirma por una parte que son susceptibles de posesión todos los derechos de naturaleza provisional susceptibles de ejercicio reiterado (ALBALADEJO); pero otros autores, restringen el objeto de la posesión a los derechos reales. A mi entender, con carácter general debe afirmarse que los derechos personales no pueden ser objeto de posesión, pues ni se adquieren por usucapión, ni tienen defensa interdictal, ni la liquidación de su disfrute puede hacerse por el régimen liquidatorio de los estados posesorios. Por ello, en el campo del derecho privado el objeto de la posesión se extiende principalmente a la propiedad y derechos reales y solo excepcionalmente a los derechos personales por analogía o ficción con los derechos reales. La Jurisprudencia es también dubitativa sobre el alcance de la tutela interdictal de los derechos.. La famosa Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de julio de 1881 admitió la posesión y usucapión de los derechos reales, cuestión que ahora es pacifica doctrinal y jurisprudencialmente.. La STS de 19 de enero de 1965 no admite la posesión del derecho a remover tierras para aprovechar desperdicios, por encuadrarse dentro de una relación compleja de carácter obligacional.. Sobre la posesión de títulos nobiliarios existe un amplio debate que excede las pretensiones de este libro.. En general, en el derecho administrativo no hay protección posesoria de las situaciones jurídico-públicas, y no se reconoce una tutela provisional (interdictal) de los cargos públicos, de la condición de funcionarios o de derechos subjetivos públicos, por ser situaciones 106 La posesión que se constituyen exclusivamente mediante título público expreso.. Pero no debe existir inconveniente en la tutela interdictal entre particulares de las situaciones administrativas específicamente patrimoniales, como las concesiones de obras y servicios públicos o las concesiones del dominio público (minas, aguas, etc..), que son también susceptibles de apropiación y, por tanto, de posesión y de adquisición por usucapión.. Sobre el tema de la posesión de derechos en la jurisprudencia de la Audiencias se encuentran afirmaciones contradictorias.. En general es corriente tutelar interdictalmente el derecho de paso como poseible (SAP Lérida 19 noviembre 1995, Almería 6 de setiembre de 2002, Teruel 29 de noviembre de 2002, Alicante 22 de enero de 2003).. También se reconoce generalmente el derecho a poseer el arrendamiento (SAP Zamora 19 de enero de 1996, Oviedo 29 de junio de 1999), o el derecho a continuar recibiendo un suministro de agua (SAP Valencia 11..10..01).. Mas dudoso se reconoce la tutela posesoria de uso instalaciones deportivas (SAP Madrid 13 enero 1996), o el derecho de amarrar un barco en un puerto deportivo ((SAP Barcelona 2 diciembre de 1994), a vender en un puesto a las puertas de un estado de fútbol ((SAP Madrid 15 de marzo de 1993), pero no se reconoce el derecho de tutela interdictal del derecho a tener vitrinas en un portal ((SAP Madrid 15 de julio de 1996,), o a ejercer una exclusividad fotográfica ((SAP Pontevedra 1 noviembre de 1994).. 6. LA LIQUIDACIÓN DEL ESTADO POSESORIO 6.1. El derecho del poseedor de buena fe a los frutos El derecho a los frutos es un efecto ordinario de la posesión de buena fe. El poseedor de buena fe hace suyos los frutos (art. 451 CC). lo que es una manifestación del principio de que el ejercicio y disfrute de los derechos no se funda en la Propiedad, sino en la Posesión. Existe un régimen general para todo supuesto de restitución de una cosa, a falta de regla específica, que es este régimen de liquidación estado posesorio, que se regula en el Capítulo III (de efectos de la posesión) del Título V (de la Posesión) del libro II del Código Civil.. Pero hay que tener presente que cuando una detentación se termina, el régimen estatutario de la cosa (frutos, impensas y accesiones) puede depender del título de detentación.. Existe en este punto una gran diversidad normativa.. Por ejemplo, la restitución de los 107 José Antonio Álvarez Caperochipi bienes del ausente (art.. 187), del declarado fallecido (art.. 197), del usufructo (art.. 487), por revocación de la donación (art.. 651), de los bienes detentados tras el cumplimiento de la condición (art.. 1120) o por la acción resolutoria (art.. 1..124), saneamiento por evicción (art.. 1478 CC) de los bienes entregados en virtud de obligación declarada nula (art.. 1..303), por retracto convencional (arts.. 1..518 y 1..599), por depósito (art.. 1..770), por pago indebido (art.. 1..896), etc.. Todos estos regímenes tienen en muchos casos reglas específicas.. La jurisprudencia se muestra en ocasiones dubitativa sobre el ámbito respectivo de los regimenes especiales y del régimen general, así en caso de restitución de las prestaciones por nulidad del contrato en ocasiones considera que se debe aplicar el régimen general de la restitución del estado posesorio (SSTS 28..06..1966, 10..02..1970), pero en otras ocasiones, con mas precisión a mi juicio, aplica el régimen de la retroactividad real de las prestaciones que implica que no hay derecho a la retención de los frutos por el poseedor (STS7..10..57, 14..06..76).. A otros supuestos de retenciones indebidas la jurisprudencia aplica el régimen de la acción de enriquecimiento sin causa, con lo que evita aplicar el régimen restitutorio de la posesión.. Este régimen general de liquidación del estado posesorio parte de la distinción entre la posesión de buena fe y de mala fe.. El poseedor de buena fe hace suyos los frutos hasta que sea interrumpida legalmente su posesión (art.. 451).. El Código Civil, presume la buena fe (art.. 434), y reputa la mala fe al que ignora que en su título o modo de adquirir exista vicio que lo invalide (art.. 433).. La definición subjetivista de la buena fe no está en concordancia con el derecho histórico, que exigía para la existencia de buena fe titulo de propiedad (siendo esta exigencia en la posesión similar a la exigencia título para la usucapión).. El artículo 428 del proyecto de GARCÍA GOYENA aun define la buena fe en la posesión desde la visión objetivista del título, pues considera poseedor de buena fe al que lo es en virtud de un título traslativo de propiedad cuyos vicios ignora, exigiendo, por tanto un título real y verdadero de propiedad, aunque pueda ser putativo e inválido.. Una reiterada jurisprudencia reitera que el justo titulo no es requisito para la buena fe en la posesión como lo es para la usucapión (SSTS 10 de julio de 1987, 12 de noviembre de 1993), hay buena fe aunque se resuelva el titulo del detentador (STS 15 de febrero de 1991), o aunque el titulo del detentador sea simulado (STS 16 de octubre de 1994) 108 La posesión El poseedor de mala fe debe restituir todos los frutos percibidos y los que hubiese podido percibir el poseedor legítimo (art. 455). El art. 435 CC, presta relevancia a la mala fe sobrevenida, aunque exige acreditar actos que manifiesten la evidencia de dicha posesión indebida. En el derecho romano clásico regia por el contrario el principio mala fe superviniens non nocet (PAULO: D.. 41..1..48..1), y este principio se recogía también en el art.. 2269 del Código de Napoleón.. Sin embargo parece que la regla romana fue discutida en el derecho intermedio y negada por el derecho canónico.. La jurisprudencia considera mala fe el que continua en la posesión tras extinguirse un arrendamiento (STS 21 de setiembre de 1987, 19 de febrero de 1998), o el que conociendo la institución hereditaria de un tercero dispone de los bienes (STS 10 de abril de 1990), el contratista que retiene unas parcelas después de vendidas (17 de octubre de 1991), o el que conoce tras la demanda de modo evidente la ilicitud de su retención (STS 20..05..02).. También puede existir buena fe sobrevenida.. A tenor del artículo 442 CC «el que suceda por título hereditario no sufrirá las consecuencias de una posesión viciosa de su causante si no se demuestra que tenía conocimiento de los vicios que la afectaban; pero los efectos de la posesión de buena fe no se aprovecharán sino desde la fecha de la muerte del causante».. Históricamente parece que la razón de estos preceptos estriba en que la delación hereditaria pro herede era considerada justo título de la usucapión y justo título de posesión (D.. 41..5), aunque el causante careciese de título de propiedad.. Los frutos naturales e industriales se adquieren por la separación o alzado, los civiles día a día (art. 451 CC). Las clases de frutos se definen en los arts 355 CC y sigs.. La existencia de frutos pendientes es relevante a efectos de la restitución de los gastos efectuados para su recolección, y para el derecho a reclamar una parte del producto líquido de la cosecha proporcional al tiempo de la posesión.. (art.. 452 CC).. El propietario de la cosa puede, si quiere, conceder al poseedor de buena fe la facultad de concluir el cultivo y recolección de los frutos pendientes como indemnización de la parte de los gastos de cultivo 109 José Antonio Álvarez Caperochipi y del producto liquido que le pertenece, el poseedor de buena fe que por cualquier motivo no quiera aceptar esta concesión pierde el derecho a ser indemnizado (art.. 452 Párr..3º).. La SAP La Rioja de 30..12..00 afirma que dada la complejidad de los títulos en debate el juicio interdictal solo decide sobre la preferencia en la posesión pero que la liquidación del estado posesorio es propio del juicio ordinario.. Idéntica doctrina mantiene la SAP Pontevedra de 22..05..03, sobre el ámbito del juicio de desahucio.. 6.2. La restitución de impensas y mejoras Los gastos necesarios se abonan tanto al poseedor de buena fe (art. 453 CC) como al de mala fe (art. 455 CC). Se consideran gastos necesarios los que evitan la destrucción o el desmerecimiento de una cosa.. En general los de gestión de una cosa de acuerdo a su destino económico (SSTS 3 de diciembre de 1991, 23 octubre de 1995, 26 de diciembre de 1998).. Así SSTS 4 abril 1968, 22 de enero de 1980, se comprende en el derecho del poseedor de mala fe la restitución de los gastos de producción y recolección, pues de lo contrario el sucesor en la posesión se enriquecería injustamente.. Los gastos útiles se abonan solo al poseedor de buena fe (art. 453 CC). El vencedor en la posesión puede optar entre abonar los gastos o el aumento de valor que con los gastos haya obtenido la cosa (art. 453 CC). Y el vencedor en la posesión no tiene deber de abonar las mejoras que hayan dejado de existir al adquirir la cosa (art. 458 CC). El poseedor de mala fe no tiene derecho al reembolso de los gastos útiles (aunque el poseedor de mala fe se los puede llevar si son separables art. 455 CC). La jurisprudencia denomina frecuentemente gastos útiles a los gastos extraordinarios y permanentes (así STS 9 e setiembre de 1991), y considera gastos útiles el cambio de riego de una finca al riego por goteo (STS 28 de noviembre de 1998), la ampliación de un edificio (STS 5 de abril de 1994), el relleno y la nivelación de unos terrenos (15 de enero de 1991).. Los gastos no son útiles si el sucesor en la posesión no puede disfrutarlos, como la transformación de un inmueble en hospital militar (STS 10 de diciembre de 1983).. 110 La posesión Respecto de los gastos de ornato y recreo no se abonan al poseedor de buena fe, pero pueden retirarse por el mismo salvo que el titular de la cosa prefiera abonar el importe de lo gastado (art. 454 CC). La distinción entre gastos y mejoras parece fundarse en la perspectiva de análisis, son gastos para el vencido en la posesión, son mejoras para el sucesor en la posesión.. El código prevé que las mejoras naturales, como acrecen a la cosa y no son debidas a un gasto del vencido en la posesión ceden siempre en beneficio del sucesor en la posesión (art.. 456 CC) 6.3 El derecho de retención por las impensas y mejoras El poseedor de buena fe tiene derecho de retención por los gastos necesarios y útiles invertidos en la cosa. Este derecho de retención no es una auténtica posesión y tiende a hacer efectivo el privilegio refaccionario sobre la cosa. Por ello, a lo que entiendo, se aplica el régimen del artículo 1.922 CC in fine, que reconoce un derecho de recuperación de la cosa durante treinta días para el caso en que hubiese sido sustraída. En el Código civil, al contrario que en Las Partidas (3,28,44) o en el proyecto de 1851 (art 432) El poseedor de mala fe carece de derecho de retención.. La jurisprudencia en general (SSTS de 17 de mayo de 1948, 9 de julio de 1984, 22 de marzo de 1978, 21 de abril de 1997) no concede el derecho de restitución o el derecho de retención por los gastos necesarios invertidos en la cosa a un precarista, considerando que ha obtenido ya un provecho por la mera retención.. 7. LA ADQUISICIÓN A «NON DOMINO» DE LOS BIENES MUEBLES la reivindicabilidad de los bienes muebles se ve limitada en el derecho moderno por la protección de la apariencia: si el propietario se desprendió voluntariamente de la cosa (es decir, no perdió la cosa, ni ésta fue hurtada o robada), generó una apariencia y entonces se tutela preferentemente el tercero que adquirió onerosamente con- 111 José Antonio Álvarez Caperochipi fiando en la apariencia creada por el titular de una cosa; la situación del propietario no está con ello desprotegida, porque siempre puede ejercitar frente al que enajena indebidamente lo que no es suyo las acciones penales pertinentes (por ejemplo, por apropiación indebida), o en todo caso la acción de enriquecimiento sin causa. Este es el sentido que la mayor parte de la doctrina quiere dar al art.. 464 CC.. El art.. 464 CC, contempla el conflicto entre el tercero adquirente de buena fe a título oneroso de un bien mueble y el propietario de dicho bien.. ¿Merece protección el que adquiere confiando en la apariencia de propiedad o el propietario mismo de un bien mueble? Según la interpretación del art.. 464 CC que estimo correcta, el propietario es tutelado frente al tercero adquirente de buena fe a titulo oneroso de un bien mueble en los supuestos de pérdida de la cosa o de privación ilegal de la misma; en caso contrario es preferido el tercer adquirente de buena fe a titulo oneroso de la cosa.. El propietario de un bien mueble puede reivindicarlo de cualquier tercer detentador en cuya posesión se encuentre si lo extravió o si fue privado de él ilegalmente (hurto o robo, art 1262 CC, por analogía).. La razón de esta tutela especial del tercer adquirente de buena fe y a titulo oneroso de bienes muebles es porque la posesión es la apariencia fundamental de titularidad de los bienes muebles. La realidad jurídica de la propiedad mobiliaria está mucho mas apegada a la detentación de las cosas que la de la propiedad inmobiliaria, pues la titulación de los muebles rara vez identifica a los mismos de modo categórico y los bienes muebles tienen una natural tendencia a la fungibilidad. Si en general se puede afirmar que toda propiedad es una posesión vestida, en los bienes muebles es mucho más difícil marcar las diferencias entre propiedad y posesión. La eficacia de la posesión es mucho más radical en la titularidad de los bienes muebles, dada su mucho más difícil identificabilidad y registrabilidad. La doctrina española, con innumerables matices diferenciadores, se ha venido polarizando entre los llamados autores romanistas y germanistas en la interpretación de la expresión justo título del art.. 464 CC.. Los 112 La posesión primeros consideran a la posesión de bienes muebles adquirida de buena fe justo título para la usucapión —que es la tesis clásica, últimamente remozada por VALLET DE GOYTISOLO y MIQUEL GONZÁLEZ—, y los segundos, la tesis germanista, considera a la posesión adquirida por el tercero de buena fe es justo título de propiedad.. La tesis «germanista» fue iniciada por en 1920, fue defendida después en los importantes bajos de HERNÁNDEZ GIL sobre la posesión, y puede hoy considerarse dominante en la doctrina española (últimamente DE LA CÁMARA).. Una seria investigación histórica muestra que la experiencia europea medieval en este; punto es más o menos general y puede resumirse del siguiente modo: con la recepción del derecho común se tiende a la protección del propietario, pero los derechos locales y particulares, así como las prácticas mercantiles ofrecen fórmulas más o menos amplias de protección al adquirente En el derecho medieval hispano, MEREA y GARCIÁ VALDEAVELLANO mantienen que regía un amplio principio de protección al adquirente, aunque MIQUEL GONZÁLEZ duda de su generalidad y opina que la protección del adquirente se restringe al ámbito de las adquisiciones en ferias y mercados.. El precedente inmediato del artículo 464 del CC español es el artículo 2..279 del Código de Napoleón, que Consagra la regla en fait des meubles la possession vaut titre, pero sus antecedente, estudiados detalladamente por MIQUEL, no justifican un régimen general de protección del adquirente, sino que surge como una regla que exime en los muebles de la prueba documental de la propiedad; su interpretación posterior por la doctrina francesa ha distado y dista de ser pacífica, aunque tiende a irse recibiendo progresivamente limitaciones a la reivindicabilidad de los muebles.. En España, el artículo 464, del que no existía precedente en el proyecto de 1851, se introduce a petición de CÁRDENAS, según se refleja en los borradores de las actas de la Comisión de Codificación de 24 de enero de 1882, y parece claro a MIQUEL que no se pretendía introducir un principio general de tutela de las adquisiciones a non domino.. Pienso que tiene razón MIQUEL al destacar que desde un punto de vista estadístico la protección del adquirente a non domino se centra históricamente en la protección del adquirente de ferias y mercados, pero ello no impide que en el derecho moderno existan fuertes razones para sostener una interpretación mucho más amplia y general de protección del tercer adquirente de bienes muebles, 113 José Antonio Álvarez Caperochipi y ello por muchas razones: la autoconciencia del significado de la apariencia, la crisis del formalismo, la crisis de la propiedad inmobiliaria, la protección y tutela del crédito, etc.. El artículo 464 no viene con ello a suplir la falta de título de adquisición, sino sólo la falta de titularidad del transmitente (que se presenta, sin embargo, como propietario: es poseedor a título de dueño). La adquisición a non domino exige la concurrencia de dos condiciones: en primer lugar, un título válido de adquisición, y en segundo lugar, una apariencia de propiedad en el transmitente (posesión a título de dueño) constituida por el propietario (que no debe haber perdido la cosa, ni haber sido privado de ella ilegalmente). El artículo 464 dispone también en sus párrafos 2..° y 3..°: «Si el poseedor de la cosa mueble perdida o sustraída la hubiese adquirido de buena fe en venta pública, no podrá el propietario obtener la restitución sin rembolsar el precio dado por ella.. Tampoco podrá el dueño de cosas empeñadas en los Montes de Piedad establecidos con autorización del Gobierno obtener la restitución, cualquiera que sea la persona que la hubiera empeñado, sin reintegrar antes al establecimiento la cantidad del empeño y los intereses vencidos..» La protección de la posesión de los bienes muebles más radical en el derecho mercantil, pues tanto el régimen de transmisión de títulos al portador, como el de mueble o mercaderías compradas en almacenes o tiendas abiertas al público (arts. 545, 3.°, y 85 del Código de Comercio), auténticos supuestos de adquisición a non domino y se protege la apariencia en sí misma. El derecho civil, aunque la extensión objetiva de la protección es más amplia (se refiere a todos los bienes muebles), sólo protege la adquisición del tercero si la apariencia ha sido generada por su titular (lo que no sucede en los casos de pérdida e ilegal). Por eso la protección mercantil a la apariencia es algo distinto de una limitación a la reivindicación de muebles: es un modo de adquisición a non domino que por medio de la protección posesoria garantiza la certeza de las relaciones mercantiles. 114 La posesión La jurisprudencia en torno al artículo 464, se muestra polarizada por la influencia ejercida por la Sentencia de 19 de junio de 1945, que adopta la llamada tesis romanista.. La Sentencia afirma que el art.. 464 no transcribe el Código Civil francés, como muestra la sustitución del término robo por el —mucho más amplio— de privación ilegal; el Código Civil español es de inspiración general romana; la seguridad del tráfico ya está salvaguardada por el régimen de protección de las compras en el tráfico mercantil; el artículo 464 no es estéril con la interpretación romanista, pues presume el justo título para la usucapión y excepciona el artículo 1..954; la interpretación germanista es peligrosa por el mayor valor de los muebles.. Dicha doctrina es seguida por las SSTS de 27 de mayo de 1958 y 20 de marzo de 1991.. Pero se trata de una jurisprudencia que no es unánime.. Según la sentencia de 15 de febrero de 1990, la resolución de una compraventa no da derecho al vendedor a reivindicar la cosa del tercero que la adquirió del comprador a titulo oneroso, y la STS 25 de febrero de 1992, afirma que no puede recuperarse un bien mueble del adquirente en una subasta judicial.. La STS de 22 de enero de 2002, en aplicación del art.. 464 niega la reivindicabilidad de un cuadro de Sorolla vendido por una galería de arte en la que su propietario lo había depositado.. BIBLIOGRAFÍA Entre los estudios generales sobre la posesión son clásicos: MORALES MORENO, Posesión y usucapión, Madrid, 1972; HERNÁNDEZ GIL, La posesión, Madrid, 1980. MIQUEL GONZÁLEZ, La posesión de los bienes muebles, Madrid, 1979, y DE LA CÁMARA ALVAREZ, Contribución al estudio del artículo 464 del Código Civil, Madrid, 1979 (separata de la «RDN», abril-junio 1979), recogen ampliamente la historia, bibliografía Y jurisprudencia sobre el artículo 464 desde dos enfoques distintos. Estudios particulares recientes que merecen ser citados: FUENTESECA, Cristina, posesión mediata e inmediata, MADRID, 2002. DIAZ ROMERO, Gastos y mejoras en la liquidación del estado posesorio, Madrid 1997. 115 Capítulo V LA ADQUISICIÓN DE LA PROPIEDAD Y LA OCUPACIÓN 1. CLASIFICACIÓN DE LOS MODOS DE ADQUIRIR LA PROPIEDAD La posesión tiene un papel relevante en todos los modos de adquisición de la propiedad por acto inter vivos, y la razón es que la posesión es instrumento de publicidad del acto de adquisición de la propiedad frente a terceros. En este curso de derechos reales vamos a estudiar la adquisición de la propiedad inter vivos, a título particular. La posesión es, como digo, el instrumento de publicidad de la transmisión y adquisición de la propiedad, que la hace efectiva.. La apropiación posesoria es elemento definitorio de la ocupación, de la adquisición a non domino de bienes muebles, de la accesión, de la usucapión y de la transmisión voluntaria de la propiedad por contrato (tradición).. La ocupación es la apropiación posesoria de lo que no tiene dueño, en la adquisición a non domino se refuerza la protección de la apariencia posesoria, cuando el transmitente tiene una posesión legitima generada por el propietario; en la tradición la entrega de la posesión de la cosa hace efectiva la voluntad del propietario anterior de transmitir la propiedad, y la usucapión es la continuidad de la posesión y su transformación en propiedad por el transcurso del tiempo.. La adquisición de la propiedad mortis causa (por sucesión hereditaria o legado) se estudia en el curso de derecho hereditario, allí se examina también la prohibición de transmisión de bienes inter vivos a titulo universal que existe en el derecho moderno. La apropiación posesoria no tiene ahí el papel relevante que tiene en las adquisiciones inter vivos. De los modos de adquirir la propiedad por acto in- 119 José Antonio Álvarez Caperochipi ter vivos se excluye la adquisición de la propiedad por donación, que se estudia en el curso de derecho de obligaciones. La donación como modo de adquirir participa en cierta medida de la naturaleza de la adquisición mortis causa, y por eso se le aplica un régimen particular de adquisición de la propiedad por la aceptación, que no exige en todos los casos de la apropiación posesoria efectiva del bien adquirido (SSTS 22 de diciembre de 1986, 25 de octubre de 1993). Desde esta perspectiva observamos que dos son los modos fundamentales de adquisición de la propiedad: la apropiación posesoria (en la ocupación, accesión, tradición y prescripción), y la aceptación del beneficiario (en la donación inmobiliaria, sucesión testamentaria y sucesión intestada). En este curso de derechos reales se estudia la adquisición de la propiedad mediante la apropiación posesoria, estudiándose en otros cursos de la asignatura la adquisición de la propiedad mediante aceptación del beneficiario (en las donaciones y sucesiones). Estas clasificaciones dogmáticas son también el presupuesto del que parte el Art.. 609 CC que hace una clasificación descriptiva de los modos de adquirir la propiedad, y que además tiene en cuenta una distinción de gran tradición histórica que distingue entre adquisiciones de la propiedad originarias y derivativas, según la adquisición de la propiedad se produzca ex novo o la titularidad del adquirente provenga de una titularidad anterior.. Esta admitido doctrinal y jurisprudencialmente que el Art.. 609 consagra en España la teoría del titulo y el modo en cuya virtud los contratos no sirven por sí mismos para transmitir la propiedad sino que es necesario la efectiva entrega de la cosa al adquirente para que la transmisión se consume, lo que permite fijar con gran precisión el momento de la transmisión de la propiedad y organiza un sistema de publicidad de dicha transmisión de la propiedad.. En el derecho moderno la existencia del Estado como origen y fundamento todas las titularidades hace poco funcional considerar la existencia titularidades nacidas ex novo, y por ello la clasificación de adquisiciones originarias y derivativas carece de relevancia practica.. La dogmática de las adquisiciones originarias queda además predeterminada por discusiones teóricas, como la extensión que se reconoce a la ocupación o el problema de si la usucapión es un modo originario o derivativo de adquisición de la propiedad.. 120 La adquisición de la propiedad y la ocupación 2. LA OCUPACIÓN La ocupación es un modo de adquirir propiedad de las cosas que no tienen dueño o que presentan graves dificultades para que el dueño pueda ser conocido. Estudiamos como parte del tratado de la ocupación la adquisición de la propiedad de las cosas que no tienen dueño (res nullius), de las cosas abandonadas (res derilictae) y los derechos de caza y pesca, y también se estudian como parte de la ocupación figuras de naturaleza discutida, como la adquisición por hallazgo de las cosas perdidas y la adquisición del tesoro por su descubridor. El problema central es si deben quedar excluidos del régimen de la ocupación las figuras del hallazgo (que es un modo de adquisición de cosas que tienen presumiblemente dueño) y del tesoro (que se dice se adquiere por el descubrimiento y no por aprehensión material). Tradicionalmente venía definiéndose la ocupación de una forma más restringida y estricta: La ocupación como la aprehensión de una cosa corporal que no tiene dueño con ánimo de adquirir la propiedad. Estas definiciones parten de un concepto estricto y restringido del objeto de la ocupación, que se limita a la adquisición de las cosas que no tienen dueño, y también de un concepto estricto y restringido de posesión como modo de adquisición que exige un corpus (aprehensión material) y un animus (res sibi habendi); se excluye así del ámbito de la ocupación el hallazgo y el tesoro. La concepción estricta de la ocupación proviene de las fuentes romanas.. La ocupación se concibe en las fuentes romanas como medio de acceso a la propiedad a través de la apropiación material de las cosas que no tienen dueño.. El Digesto al tratar de la ocupación se preocupa principalmente de la regulación de la caza y de la pesca.. No existe en el derecho romano un régimen del hallazgo, pues en el derecho romano clásico nunca se llega a perder la propiedad de las cosas extraviadas.. El tesoro es comúnmente tratado como ajeno al régimen de la ocupación y se considera una accesión del fundo.. Finalmente, las res derilictae se consideran excluidas del régimen de la ocupación, discutiéndose si se adquieren por traditio o por usucapión.. En el derecho común se produce la ampliación funda mental 121 José Antonio Álvarez Caperochipi del ámbito de la ocupación.. Las res derilictae se consideran adquiridas por ocupación sólo si carecen de dueño.. El tesoro pierde autonomía conceptual y tiende a considerarse también como un modo de adquisición por ocupación (por la aprehensión material de las cosas y el animus habendi thesaurus); con ello se altera la concepción clásica de la adquisición del tesoro por descubrimiento —no por aprehensión material— y se admite la posibilidad de adquirir el tesoro por niños o locos.. Finalmente, respecto del hallazgo se produce una contradicción entre las fuentes del derecho común, que siguen los principios romanos, y los derechos particulares (locales o ciudadanos), que tienden a fundar una adquisición de la propiedad en la publicidad del hallazgo y en su adjudicación pública cuando no aparece el dueño.. La codificación, siguiendo la doctrina del derecho común, incluye el tesoro y el hallazgo dentro de la ocupación.. Pero en la codificación, siguiendo también la doctrina de los siglos XVII y XVIII, se produce una relajación de la concepción clásica de ocupación en la que la noción de cosa encontrada pasa a primer plano; el eje decisivo del modo de adquisición no estriba tanto en la aprehensión material de lo que no tiene dueño, cuanto en el destino jurídico de una cosa de dueño incierto.. La pandectística alemana del siglo XIX, tras un anál isis detallado de las fuentes romanas vuelve a una concepción restringida de la ocupación, que excluye el tesoro y el hallazgo, por considerarlos adquisiciones por invención.. La nueva corriente parte de subrayar dos contradicciones sustanciales entre el régimen del tesoro y el régimen de la ocupación: en primer lugar, que el tesoro no debe adquirirse por aprehensión material (como en la ocupación), sino por su descubrimiento, en segundo lugar, que la adquisición por ocupación del tesoro plantearía el problema de justificar la adquisición automática de la mitad por el dueño del fundo.. Partimos en este curso de una perspectiva amplia de la ocupación y definimos la ocupación de modo que abarca dentro de sí el hallazgo y tesoro. El Art. 610 CC, parte de un sentido amplio de la ocupación e incluye expresamente en su ámbito el hallazgo y el tesoro. El hallazgo se regula en el mismo título (arts 615/617), aunque el tesoro se concibe a la vez como parte de la ocupación (Art. 614 CC: se adquiere por su descubrimiento), y también como accesión del fundo y por ello se regula principalmente en sede de accesión (Art. 352 CC). 122 La adquisición de la propiedad y la ocupación El profesor MOREU BALLONGA explica en este sentido de modo convincente que la ocupación no un medio de adquirir la propiedad de las cosas que no tiene dueño, sino un modo de resolver una incertidumbre sobre condición jurídica de las cosas; por otra parte, no se quiere la propiedad por la aprehensión material de las cosa sino por lo jurídicamente significativo que, por ejemplo, el tesoro y hallazgo oculto es el descubrimiento, en las cosa abandonadas y en los hallazgos de lo no oculto la aprehensión material, y en la caza la herida decisiva.. Por su parte el profesor PANTALEON, mantiene la postura tradicional, y excluye el tesoro y el hallazgo del régimen de la ocupación.. Afirma que el tesoro es una accesión del fundo y al descubridor casual en terreno ajeno se le atribuye la mitad del tesoro como premio como intermediario entre la buena suerte y quien se beneficia de ella; idéntico planteamiento se desarrolla para el hallazgo, considerando que el interés primario es la tutela del propietario, y justificando la adquisición de la propiedad del hallador como premio que incentiva la restitución de las cosas perdidas.. Históricamente se ha querido ver en la ocupación un medio de derecho natural de adquirir la propiedad de las cosas. Tal concepción fue expresamente formulada en el derecho romano por GAIO, fue seguida en el derecho común y repetida por los autores de la codificación; incluso algunas corrientes del ius racionalismo llegaron a fundar en la ocupación la justificación originaria de la propiedad de la que se derivan todas las titularidades. La realidad es que toda propiedad es producto de un reconocimiento social, y tal afirmación es también referible a la ocupación ¿Es un acto originario de adquisición? Toda persona es parte inseparable de una comunidad jurídicopolítica, tiene una identidad social, e incluso cuando toma posesión de algo que nunca tuvo dueño (como la Luna, el Polo Norte, etc.), no lo hace en nombre propio (individualista, personalista), sino en un sentido colectivo. Por eso, frente a la idea de que la ocupación es un medio originario de adquisición de la propiedad, se propone la idea de que es un medio de atribución de la titularidad de las cosas, como medio de evitar la incerteza de las relaciones. 123 José Antonio Álvarez Caperochipi La postura restrictiva de la ocupación dejaría hoy en día a la institución sin contenido.. En efecto, mundo actual prácticamente no existen res nullius; por ejemplo, la sustitución del concepto medieval de cosa común por el moderno de cosa pública ha hecho que la mayoría de los objetos considerados tradicionalmente res nullius pasen a ser consideradas accesiones del dominio público: los productos del mar, etc.., y tal idea parece presidir también el régimen de la caza y pesca (que es objeto de compleja regulación administrativa); por otra parte, los despojos del mar son considerados hallazgos y son sometidos a un régimen particular de hallazgo; las res derilictae no tienen sustantividad propia, pues como las cosas no se presumen abandonadas se rigen por el régimen común del hallazgo; para el caso excepcional de que exista constancia expresa del abandono (renuncia a la propiedad), quien tomo la posesión de la cosa derilicta no adquiere una propiedad ex novo, sino tal como estaba en el patrimonio del antiguo propietario [como la renuncia no puede hacerse daño de terceros (Art.. 6..°, 2..°,), la cosa derilicta sigue con las mismas cargas: acreedores, legitimarios, etc.., que tenía en el patrimonio del causante; no es por ello una ocupación sino una sucesión que se asemeja sustancialmente a la adquisición derivativa por tradición].. También quedan excluidos de la ocupación en el derecho moderno los bienes inmuebles, pues se impone dogmáticamente el principio de que los bienes inmuebles que carecen de dueño pertenecen al Estado.. 3. EL HALLAZGO 3.1. Definición La teoría del hallazgo estudia el destino de las cosas muebles encontradas cuyo dueño no se conoce pero se presume que existe. Históricamente el hallazgo de las cosas perdidas y la ocupación de animales (fieros, domesticados o domésticos), por sus especiales características, fue tratado aparte y con autonomía dogmática, y así lo vamos a hacer nosotros aquí también. BONFANTE mantiene que en el derecho romano y en el derecho antiguo la ocupación de las cosas abandonadas es considerada una adquisición paralela a la traditio.. Los proculeyanos mantenían que la propiedad se perdía en el momento del abandono, y los sabinianos que se perdía en el 124 La adquisición de la propiedad y la ocupación momento de la adquisición por el hallador (la solución sabiniana recibida por el derecho justinianeo es la que se incorpora a la tradición jurídica medieval, y es la que resulta más defendible en el derecho moderno).. Las cosas encontradas se presumen halladas, esto es se adquieren por aprehensión material, salvo que estén ocultas, en cuyo caso se entienden “inventadas” y se adquieren por su descubrimiento. Se presume finalmente que las cosas halladas o descubiertas tienen dueño y no son por ello un tesoro. Así la STS de 22 de diciembre de 1882, considera que las monedas enterradas que fueron descubiertas en unas obras pertenecen al dueño de la casa, por constar que fueron enterradas en fecha cercana por un familiar y que su madre había estado buscándolas.. La STS 17 de abril de 1951, afirma que las joyas encontradas bajo el entarimado de una joyería durante unas obras de reforma has de estimarse escondidas por el titular de la joyería durante la guerra civil y no pueden conceptuarse como un tesoro.. Igualmente según la STS de 8 de febrero de 1902, las monedas que aparecen en un libro de la librería del marques de Valderas han de presumirse propiedad de este y no un tesoro.. Las cosas estaban perdidas en ambos casos porque el propietario no conocía ni podía conocer su paradero, si lo conociese o pudiese haberlo conocido no se trataría de un hallazgo sino del encuentro casual de una cosa oculta que no daría derecho a premio alguno por su aprensión o descubrimiento; es decir que lo que justifica el premio no es el hallazgo en si mismo sino el provecho que el mismo otorga al propietario de la cosa hallada.. Por eso como veremos después al tratar del tesoro las cosas halladas solo pueden considerarse tesoro si consta su antigüedad.. Las cosas encontradas se presumen siempre perdidas, a no ser que conste expresamente su condición de res nullius o de res derilictae. La obligación primera del hallador es su entrega al propietario, y si no fuese conocido, al alcalde de la localidad donde la cosa fue hallada, para publicidad del hallazgo. Si el dueño no aparece, la cosa, tras cumplirse los plazos previstos por la ley, en general dos años desde la segunda publicación, se atribuye al hallador (Art. 615). 125 José Antonio Álvarez Caperochipi 20Según la opinión más autorizada (M0REU), el hallador adquiere la propiedad de las cosas halladas automáticamente sin que sea necesario un acto de adjudicación administrativa.. Tal es el criterio sentado por la SAP Zaragoza de 12 de abril de 2002, que afirma que quien hallo 4..500 libras en una papelera tiene derecho a que se las entreguen cumplido el termino legal sin que aparezca el dueño, aunque el Ayuntamiento no cumplió el procedimiento de publicidad, porque el dinero fue entregado en el juzgado que publico el hallazgo en el B..O.. de la provincia.. El que se apropia de una cosa presumiblemente perdida con intención de hacerla suya comete un delito de apropiación indebida o de hurto.. Se plantea el problema de si el hallador o descubridor de una cosa valiosa perdida tiene el deber de recogerla para iniciar su guarda y el procedimiento de publicidad del hallazgo o de avisar a su propietario.. El profesor MOREU, es partidario de reconocer la obligación de recoger las cosas perdidas halladas, GONZALES BARRON, considera que no existe obligación de recoger los objetos perdidos que se hallen, y esta es también la opinión de PANTALEON.. Desde luego la omisión del deber de socorro no parece que se puede aplicar al régimen de la perdida de objetos, aunque quizás la analogía con el régimen legal del deposito necesario podría fundar la responsabilidad de quien niega, sin gasto ni riesgo de su parte, la ayuda pertinete para la recuperación de una cosa perdida.. La obligación de recoger lo perdido es coherente con el hecho de que la propiedad se adquiere con el descubrimiento, y sí existe en todo caso en el funcionario público o autoridad en función de su cargo.. Así los empleados de un cine o de una línea de autobuses tienen obligación de recoger y restituir los objetos perdidos.. Por supuesto que el que conoce al dueño de la cosa perdida puede prescindir del procedimiento administrativo de restitución y efectuar la devolución directamente, pero entonces es dudoso que tenga derecho al premio por el hallazgo y solo parece que tiene derecho a pedir la restitución de los gastos.. Existen regímenes especiales para el hallazgo y ocupación de despojos del mar y aeronaves, en ferrocarriles y de títulos valores que no vamos a examinar aquí.. Si la cosa mueble se deteriora por su conservación, o los gastos de conservación son desproporcionados, se vende en pública subasta después de ocho días de la segunda publicación, y se deposita su 126 La adquisición de la propiedad y la ocupación precio (Art. 615). Si el propietario se presenta a tiempo, el hallador tiene derecho a recibir el premio: una décima parte del precio de la cosa encontrada y una vigésima parte por el exceso de dos mil pese tas (Art. 616). Después de la atribución legal al hallador o de su venta en pública subasta la cosa es irreivindicable. Según MOREU los frutos de la cosa hallada pertenecen también al hallador si el dueño no aparece, y el hallador tendrá que abonar también los gastos de conservación.. 4. LA OCUPACIÓN DE ANIMALES Las fuentes históricas y en especial el Código, considera los animales fieros y salvajes como res nullius y pueden, en consecuencia, ser ocupados, sin embargo la compleja legislación administrativa moderna (legislación de caza, pesca, puertos, costas, etc., protección del medio ambiente y de especies animales), parten de una visión del animal salvaje y libre como un objeto precioso, que debe ser salvaguardado, y cuya caza y pesca es excepcional y exige la oportuna autorización previa. Existe una abundante legislación autonómica española sobre caza por ser esta materia de exclusiva competencia de las Comunidades Autónomas (Art.. 148..1..11CE).. Por ejemplo, en Navarra, la primera legislación propia que regula el tema aquí tratado, ha sido la Ley Foral 2/1..993, de 5 de marzo, llamada de “Protección y Gestión de la Fauna Silvestre y de sus Hábitats”, en la que, sienta el principio (Art.. 5) de que “los animales silvestres son patrimonio común, por lo que no son susceptibles de apropiación física o jurídica, excepto por autorización administrativa en los términos regulados en la presente Ley Foral”.. La finalidad primordial de la legislación sobre caza y pesca es “la protección, conservación, ordenación, mejora y gestión de la riqueza cinegética y piscícola” (Art.. 1 de la ley 7/2003 de 12 de noviembre de caza y pesca fluvial de la región de Murcia).. El Código clasifica los animales en tres grandes categorías: los fieros y salvajes, los amansados y los mansos (la Ley de Caza 1/1970 de 4 de abril, que no esta formalmente derogada, los denomina sal- 127 José Antonio Álvarez Caperochipi vajes, domesticados y domésticos). Según el artículo 465 del CC, los animales fieros sólo se poseen mientras se hallan en nuestro poder. La posesión está ligada a su cautividad. Debe interpretarse, sin embargo, que no se pierde su posesión mientras son perseguidos, pues la Ley de Caza regula con carácter general un ius persequendi, y un correlativo deber de abstención de la pieza descubierta o herida, que se debe ampliar también a los animales cautivos. El artículo 465 caracteriza los animales amansados (domesticados) por su animus revertendi o costumbre de volver a casa del poseedor, y el artículo 612, párrafo 3.°, permite reclamarlos dentro de los veinte días de que hallan sido ocupados por otro. Los derechos sobre los animales amansados se fundan en la domesticación, pero el Código trata su «adiestramiento» con un gran escepticismo, pues prácticamente asimila su régimen al de los fieros y sólo permite su reclamación durante los veinte días siguientes a su apropiación material por tercero. Los animales mansos o domésticos se rigen por el régimen general de la posesión de las cosas, salvo las especialidades que veremos después. El momento exacto de la ocupación de los animales fieros esta largamente discutido en las fuentes romanas: ¿cuál es primer ocupante de un animal perseguido y cazado? TREBACIO Opinaba que el animal se adquiría con la primera herida, mientras no se dejase de perseguir, mientras que GAlO el Digesto y la doctrina del derecho común, asimilando el supuesto a la doctrina general de la ocupación, opinaba que el animal se adquiría por su aprehensión material.. Resulta, sin embargo, generalmente admitido que tiene preferencia el autor de la herida decisiva que continúa la persecución sobre el ocupante casual, y que la aprehensión material se produce por el hecho de quedar el animal peso en las redes o trampas, aunque no halla ocupación física mismo (M0REU).. El Art.. 22, 1º, de la Ley de Caza admite que se adquiere por ocupación en el momento de la muerte o captura.. La «captura» debe interpretarse como la herida decisiva, y no adquiere el animal quien lo remata, sino quien lo hiere decisivamente Sin embargo, el animal muerto o herido no se adquiere realmente más que por su aprehensión material, pues quien 128 La adquisición de la propiedad y la ocupación abandona su búsqueda o persecución pierde su derecho preferente, y entonces el animal puede ser adquirido por el primero que lo ocupe.. El derecho preferente a la adquisición del animal muerto o capturado se funda en el mismo principio de abstención del animal perseguido.. Según MOREU, según el propio Art.. 22, el cazador intruso o sin licencia no adquiere la propiedad de las piezas ilícitamente cobradas, y al serle decomisadas se le priva solo de la posesión.. ¿Pueden cazarse los animales amansados? Resulta decisiva la apariencia que el animal presenta para el que lo encuentra; no cabe afirmar que se excluye de la caza (en realidad no se poseen, aunque tengan animus revertendi) el ciervo o pájaro domesticados que vagan por el bosque en temporada de caza, aunque está claro que no pueden cazarse dentro de los límites de una finca privada. En la jurisprudencia civil tales cuestiones carecen de efectiva relevancia y existen escasísimas sentencias referidas a la adquisición de animales por su caza o pesca.. En general los principales problemas civiles que se plantean son en razón de la responsabilidad de los cotos de caza por los daños causados por las especies del coto en accidentes de automóvil o en los fundos vecinos (vease explicada la cuestión en detalle y su interpretación jurisprudencial en la SSTSJ Galicia 31..03..03, 3..05..02, Navarra, 19..02..02).. Históricamente, en el trato jurídico del enjambre de abejas existe un conflicto entre el criterio romano y del derecho común que asimila el enjambre a los animales fieros y permite su libre ocupación, y el criterio de los derechos feudales y particulares, que lo consideran accesión del fundo en que se posan. El Código Civil considera el enjambre accesión del fundo en que se posen (Art. 612, párrafo 2.°), aunque su adquisición se produce por ocupación material, y permite al propietario perseguir el enjambre durante dos días en fundo ajeno (Art. 612). Las palomas, conejos y peces, que de su respectivo criadero pasasen a otro de distinto dueño, serán propiedad de éste, siempre que no hayan sido atraídos por medio de algún artificio o fraude (Art. 613). 129 José Antonio Álvarez Caperochipi Esta norma es de difícil explicación; probablemente se funda en la identidad sustancial del criadero como universal y se supone que los animales que lo componen vagan libremente de un criadero a otro; en realidad es probablemente una presunción posesoria y debe caber siempre la prueba plena de la propiedad de un animal concreto especialmente si conserva su identidad y es valioso. 5. EL TESORO 5.1. Concepto El tesoro es un hallazgo que se puede presumir falto de dueño por antiguo. La antigüedad del hallazgo exime de la búsqueda del propietario y de la publicación del hallazgo, y confiere unos derechos específicos al descubridor casual y al dueño del terreno en que la cosa fue encontrada. Históricamente se han utilizado distintos criterios para definir al tesoro: el carácter oculto, el valor de las cosas halladas, la imposibilidad de hallar al dueño y la antigüedad del hallazgo.. De todas ellas, la antigüedad parece el criterio decisivo para definir el tesoro, pues las otras características pueden concurrir en los hallazgos comunes.. El requisito de la antigüedad es el modo ordinario de definir el tesoro en las fuentes romanas y en el derecho común, y aunque se olvide en la definición de los Códigos francés, italiano y español (Art.. 352 CC ), y parece que el descubrimiento o encuentro de cosas valiosas y ocultas no antiguas deben seguir el régimen general de publicación y atribución de los hallazgos.. La cosa valiosa oculta de la que conste que no tiene dueño (por ejemplo por abandono), y encontrada en fundo ajeno, como no puede considerarse una accesión del fundo, no tiene porque lucrar al dueño del lugar donde fue encontrada y por ello se adquiere íntegramente por el hallador por ocupación (en contra PANTALEON, que la considera también tesoro).. Parece también obvio que la antigüedad es un calificativo de la ocultación, así unas valiosas monedas antiguas robadas, que son escondidas por los ladrones, no son un tesoro y el que las encuentra casualmente no puede adquirirlas ni por el régimen del tesoro ni por el del hallazgo, pues no hay limitación a la reivindicabilidad de las cosas sustraídas por su legitimo dueño (Art.. 464 CC).. 130 La adquisición de la propiedad y la ocupación El tesoro antiguo del que excepcionalmente se conoce el dueño no puede reivindicarse, la razón es la prescripción extintiva de la propiedad. En el derecho romano la irreivindicabilidad se fundaba en la falta de dueño; en el me dioevo, y en el derecho actual en la antigüedad. ¿Cuál es la antigüedad de un hallazgo para que pueda considerarse tesoro? En el Código Civil falta sobre esto un criterio dogmático; no es fácil establecerlo a priori; en rea lidad el criterio decisivo es la constatación de la falta de identidad entre la propiedad originaria y los actuales sucesores, aunque pueda reconstruirse el iter sucesorio formal del bien. Es el tema que se plantea la STS 27 de junio de 1988, un bote de hojalata descubierto en unas obras contenía monedas de oro y diversos documentos uno de los cuales indicaba el autor del deposito, el TS ante la “excesiva lejanía del hallazgo”, no admite la reclamación del hallazgo por los pretendidos sucesores legales del que ocultó las monedas..(e idéntica doctrina se formula en la STS –sala2- 24 de enero de 1977, respecto de un documento que identifica el dueño originario y la fecha del depósito: 9 de julio de 1836) El régimen común del tesoro se aplica sólo a los tesoros descubiertos en tierra, pues los descubrimientos en el mar territorial son considerados accesiones del dominio público y atribuidos al Estado (Ley sobre salvamentos, remolques y extracciones marítimas de 24 de diciembre de 1962, que prevé un premio al hallador). Los bienes de interés histórico, artístico y arqueológico no se consideran tesoro sino hallazgo, y son adquiridos por el Estado, sin perjuicio del premio que corresponde al hallador que se fija en la mitad de su valor de tasación, lo que jurídicamente a de considerarse una compensación (SS TS 22 de marzo de 1976, relativa a la “dama de Baza, y 27 de junio de 1988, con cita de la ley de patrimonio artístico de 25 de junio de 1985). 5.2. La adquisición del tesoro: el tesoro como invención y como accesión del fundo El tesoro se regula en el Código Civil en los artículos 351-353 como una parte integrante del fundo en que se encuentra (Art. 351), 131 José Antonio Álvarez Caperochipi aunque su regulación también en el régimen de la ocupación de las cosas que no tienen dueño (Art. 614) tutela al descubridor casual del Tesoro. El CC distingue entre descubrimiento casual, que pertenece por mitades al descubridor y al dueño del fundo, y búsqueda intencionada, que pertenece todo al dueño del fundo (Art. 352). En la STS antes citada de 22 de marzo de 1976, la dama de baza fue descubierta por quien con licencia había iniciado unas prospecciones en su propio terreno pero se extralimitó y encontró la estatua en la finca de este ultimo, correspondiéndole al dueño del terreno y no a su descubridor la compensación económica.. La STS 27 de junio de 1988 explica que el descubrimiento que no es casual de un tesoro por haber precedido prospecciones y permiso del dueño del fundo, pertenece todo el al dueño del fundo.. La razón es difícil de entender y parece ser en que no se quiere favorecer la búsqueda sistemática de tesoros, además que el permiso del dueño del fundo supone que se reconoce la preeminencia del tesoro como accesión del fundo.. Si hay búsqueda propiamente no hay descubrimiento (“invención”) del tesoro.. La misma sentencia se pronuncia a favor de los albañiles que encontraron efectivamente el tesoro y no del maestro o dueño de las obras, y no reconoce la eficacia de una cláusula pretérita que se reservaba la propiedad de “cualquier tesoro que pudiera hallarse”.. El Códi go Civil, sin embargo, parece dar a entender que el tesoro se adquiere por su descubrimiento (arts. 614 y 351), no por su aprehensión material. Su realidad es así en cierta medida autónoma del fundo en que se encuentra. El Código Civil habla siempre de «descubrir» el tesoro y nunca de ocupar o tomar el tesoro. Hemos visto cómo en las fuentes romanas el tesoro se adquiría por descubrimiento, no por aprehensión materia En el derecho común, los autores se esfuerzan en la asimilación del tesoro al régimen de la ocupación y para ello exigen la aprehensión material como modo de adquisición, e igual sucede con algún pandectista (PUCHTA), que llega a hablar de un crédito del dueño del terreno a la mitad del valor del tesoro.. Otros autores —la doctrina pandectística y moderna—, comprendiendo la especialidad del tesoro respecto de la ocupación, lo asimilan al derecho 132 La adquisición de la propiedad y la ocupación de invención (y destacan la contradicción intrínseca de los autores del Código, que estudian el tesoro como parte del régimen de la ocupación y, al mismo tiempo, mantienen el descubrimiento y no la ocupación como modo de adquisición).. La realidad es que en mi opinión el tesoro se adquiere por su descubrimiento y no por su aprehensión material. Sin embargo el tesoro puede ser descubierto o hallado ¿Cuál es la razón de que prevalezca el inventor sobre el primer ocupante del tesoro? La razón es el carácter oculto del tesoro (por estar oculto y haberlo estado durante un largo tiempo, la conducta más significativa es el descubrimiento). Por eso si el tesoro es puesto de manifiesto por un hecho accidental (y. gr., una riada) y ya no esta oculto el adquirente no es el primero en verlo, sino el primero en tomarlo. La razón, como hemos visto antes, se aplica a todos los hallazgos; la cosa encontrada oculta se adquiere por el descubridor Parece que en el tesor o hay un doble componente: el ser descubierto y el ser parte de un fundo.. Históricamente ha resultado siempre conflictivo justificar la distribución por mitades del tesoro entre el dueño del fundo y el descubridor casual.. Los que consideran el tesoro como una accesión o pertenencia del fundo encuentran difícil justificar el que el descubridor casual tenga derecho a la mitad y que la adquisición por el dueño del fundo se deba al descubrimiento.. Para los que consideran el tesoro como una adquisición por el descubridor, encuentran difícil justificar la adquisición de la mitad por el dueño del fundo en el descubrimiento casual.. En realidad, lo más probable es que el tesoro deba considerarse a la vez una accesión del fundo, y como una invención si es descubierto casualmente.. No sólo es el criterio más adecuado con la colocación sistemática respectiva de los artículos 351-353 y 614 CC, sino que es el único principio que permite explicar la preeminencia del dueño del fundo en el descubrimiento intencionado.. Sin embargo antes de su descubrimiento el propietario del fundo no tiene derecho alguno, y por ello su valor no se puede computar en una eventual rescisión por lesión, ni puede valorarse a efectos expropiatorios, ni en caso de que se trasladase accidentalmente el tesoro de un fundo a otro, por ejemplo por una riada, el propietario del fundo pretérito conserve derecho alguno, finalmente la SAT Zaragoza de 133 José Antonio Álvarez Caperochipi 26 de diciembre de 1985, afirma que puesto que hasta que se descubra el dueño de un fundo no tiene derecho alguno no puede reservarse el mismo en una escritura de comprtaventa, lo que contradice que el tesoro sea primordialmente una accesión del fundo.. El tesoro, ¿es pars loci o fruto? Las fuentes nunca consideran al tesoro como fruto. El artículo 471 del CC, expresamente después de afirmar que el usufructuario tiene derecho a los frutos, establece respecto a los tesoros que se hallaren en la finca que será considerado extraño. El mismo régimen se aplicara al arrendatario, y en general a cualquier poseedor. Reitera este régimen de los frutos la consideración preeminente del tesoro como independiente del fundo. Desde el punto de vista de la fundamentación moral del derecho, la adquisición del tesoro plantea un grave problema: ¿cuál es la justificación del enriquecimiento del descubridor y del dueño del fundo? Las justificaciones tradicionales de las riquezas son el trabajo, el riesgo o incluso razones formales: la autonomía de la voluntad; pero, ¿qué justificación existe para el tesoro? Las justificaciones son (puede ser) dos: en primer lugar, reconocer la importancia de la invención; y en segundo lugar, si no se reconociesen derechos al dueño del fundo o al descubridor se promovería la ocultación de los tesoros descubiertos.. La incerteza se resuelve de la forma «menos violenta», mediante la atribución de la cosa al descubridor y al dueño del fundo.. La atribución del tesoro al descubridor hace por otra parte referencia al carácter preeminente de la persona sobre la propiedad, como tesoro que hay que descubrir más allá de las riquezas.. El tesoro es figura poetica del alma y por eso su importancia teorica estriba tambien en servir de ficcion de la participacion del alma y el espiritu en la identidad del hombre y el derecho.. BIBLIOGRAFÍA MOREU BALLONGA, Ocupación, hallazgo y tesoro, Barcelona, 1980. PANTALEON PRIETO a los arts, 610/617, en “Comentarios al código civil y compilaciones forales” dirigido por M. Albaladejo, Madrid 1987, Págs., 22 y sigs. 134 Capítulo VI LA ACCESIÓN 1. CONCEPTO La accesión es un sistema de resolución de la incertidumbre jurídica producida por la unión inseparable de dos cosas pertenecientes a distintos dueños, que habitualmente se resuelve por la atribución integra de la cosa nueva al titular de la “cosa principal”, con el reconocimiento a favor del titular de la “cosa accesoria” de la compensación de lucros y empobrecimientos. La accesión, puede considerarse una extensión de la propiedad si se acepta que la cosa principal conserva su identidad, o un modo de adquirir la propiedad similar a la ocupación o a la invención si se parte de la idea de que en la accesión hay una cosa nueva o porque en beneficio de la cosa principal se pierde la cosa accesoria.. Las fuentes romanas no llegaron nunca a elaborar una teoría general de la accesión; la visión unitaria de la institución se inicia por los autores del derecho intermedio, que agrupan figuras dispersas en las fuentes (frutos, accesiones fluviales y adjunción), bajo la idea de que la propiedad se extiende por accesión a todo lo que se le agrega o contiene naturalmente; las escuelas humanistas extienden la accesión a la inaedificatio y specificatio, aunque se trate de accesiones artificiales debidas a la obra del hombre, y formulan el principio fundamental de accessorium sequitur principale (que preside la elaboración de los Códigos Civiles).. El Código Civil trata de la accesión en el Capítulo II del Título II del Libro II; tiene una concepción muy amplia de accesión, en la que se incluyen el derecho a los frutos (artículo 354 y sigs..), la accesión de inmuebles (Art.. 358 y sigs..) y la accesión de muebles (Art.. 375 y sigs..).. El régimen del Código Civil sigue casi textualmente el 137 José Antonio Álvarez Caperochipi proyecto de GARCÍA GOYENA de 1851, que a su vez toma los principios del Código de Napoleón.. La inspiración inmediata es POTHIER, que recoge la visión ius naturalista de la accesión como un modo de adquisición de derecho natural.. Llama la atención la heterogeneidad de las figuras agrupadas en el extenso concepto de accesión del Código Civil. Falta, además, un régimen unitario de la accesión. El Código no desarrolla una teoría general de la accesión y se limita a regular el contenido específico de unas figuras concretas: a) el régimen de los frutos; b) las mutaciones en la extensión de las fincas debidas a la acción de las aguas terrestres c) edificación, plantación y siembra; d) unión, mezcla y elaboración de bienes muebles. Sin duda podemos afirmar que no hay razón para estudiar en el tratado de la accesión el régimen de los frutos, porque los frutos no se adquieren por propietario como una extensión de la propiedad, sino por el poseedor (Art. 451). También podemos afirmar que en el derecho moderno el régimen de las aguas tiene una sustancialidad material y administrativa que no hace aconsejable el estudio del tema en un manual general de derechos reales (por la demanialidad de las aguas terrestres y marinas y sus cauces). Por todo ello el análisis de la accesión debe limitarse al estudio de las dos figuras restantes: a) la edificación plantación y siembra; b) la unión mezcla y especificación de bienes muebles. 2. LA EDIFICACIÓN, PLANTACIÓN Y SIEMBRA 2.1. Superficie solo cedit El Código Civil, siguiendo la tradición romana y medieval, sienta el principio de prevalencia de la propiedad inmobiliaria: superficie solo cedit. Lo edificado, plantado o sembrado en predios ajenos, y las mejoras o reparaciones hechas en ellos, pertenecen al dueño de los mismos (Art. 358). Todas las obras, siembras y plantaciones se presumen hechas por el propietario y a su costa, mientras no se pruebe lo contrario (Art. 359). 138 La accesión Históricamente el principio se justifica por el mayor valor de la propiedad respecto de la obra agregada y por la poca importancia relativa de las construcciones.. El principio de identidad se conserva a través de los predios rústicos y la jerarquía social prevalente es la de los propietarios agrícolas.. Hoy en día el valor económico de lo edificado es en ocasiones muy superior al del suelo, la identidad de la res nova puede estar mucho más cercana de lo edificado que al suelo, y la edificación cumple una función social que debe prevalecer sobre la tutela del propietario agrícola.. Por ejemplo, GARRIDO PALMA, tomando un argumento incidental de la STS 23 de octubre de 1973, se refiere al principio superficie solo cedit como un anacronismo, y propone sustituirlo por un nuevo criterio de determinación de la cosa principal que toma en cuenta el valor de las cosas unidas, su destino económico y la función social de la propiedad.. Por ello propone que el artículo 358 se interprete de una forma elástica: el dueño del suelo hace suya la obra mientras el suelo mantenga su identidad; si la importancia de la obra desfigura la identidad del suelo, será el dueño de la obra el que haga suyo el suelo indemnizando el valor del suelo.. Sin embargo dichas ideas no han sido recogidas por la jurisprudencia que solo acepta la apropiacion del suelo por el dueño del edificio en la construccion extralimitada.. Admitido como criterio fundamental el de la principalidad del suelo, el articulado del Código Civil se centra en las compensaciones económicas al propietario de la cosa accesoria, y para ello toma en cuenta a dos criterios fundamentales: la iniciativa de la obra y la buena fe en su ejecución. Nótese que el régimen jurídico de la accesión no puede aplicarse a los supuestos en que exista una relación contractual entre el constructor y el dueño del terreno, aunque esta relación sea nula o ineficaz, pues entonces los modelos restitutorios se rigen por los de la causa de ineficacia de los contratos (por ejemplo, no se rige por el régimen de la accesión las construcciones realizadas por un donatario cuya donación ha sido revocada: STS 23 de marzo de 2001).. El régimen particular de la accesión tampoco es de aplicación si el dueño del terreno consiente las obras o si el constructor sabia que construía en terreno ajeno, pues entonces hay que aplicar los módulos restitutorios del enriquecimiento injusto (STS 25 de noviembre de 1985).. 139 José Antonio Álvarez Caperochipi La doctrina española ha discutido sobre si la adquisición de la propiedad por el dueño del suelo en la accesión se hace efectiva de modo directo o automático, siendo la accesión una consecuencia de la extensión del dominio del suelo, o si el propietario del suelo solo hace suya la edificación mediante la oportuna opción, y previo el pago de la correspondiente indemnización compensatoria, existiendo hasta ese momento un dominio dividido entre el dueño del suelo y de lo edificado. Esta última es la postura por la que parece decantarse mayoritariamente la jurisprudencia desde las clásicas sentencias TS, frecuentemente citadas, de 2..01..28 y 23..03..43 (SSTS 31 diciembre 1987, 22 de julio de 1993, 15 de febrero 1999, 12 de febrero de 2002), por lo que no se puede ejercitar directamente la reivindicatoria sin el ejercicio previo de la opción (SSTS de 2 de diciembre de 1960 y 18 de febrero de 1971), y el previo pago es requisito para la recuperación de los terrenos (STS de 18 de marzo de 1948).. 2.2 La compensación al propietario de la cosa accesoria 2.2.1 Construcción por el propietario con materiales ajenos Si la iniciativa de la obra corresponde al propietario del terreno, se impone la obligación de indemnizar el valor de los materiales, y si la construcción fue de mala fe, también la indemnización de los daños y perjuicios (Art. 360). Se sobreentiende que el valor referido es el valor de mercado. En el derecho romano el propietario de los materiales no llegaba a perder su propiedad, y por ello podía reivindicarlos si la casa se derribaba (D.. 41..1..7).. En el derecho moderno parece que se produce la definitiva pérdida de la propiedad.. 2.2.2. Construcción en terreno ajeno Cuando la iniciativa de la obra corresponde a una persona ajena a la propiedad del terreno, se otorga al propietario la opción entre hacer suya la obra u obligar al que edificó a pagar el precio del terreno 140 La accesión o al que sembró la renta correspondiente (Art. 361). Si el propietario opta por hacer suya la obra debe indemnizar al autor de la misma de acuerdo con los artículos 453 y 454. Se trata de un módulo muy confuso (mejoras necesarias, útiles y de puro ornato o recreo) y muy restringido.. En realidad la actividad del constructor se asimila a la de un gestor oficioso de negocios ajenos sin mandato (Art.. 1..893).. Se protege al propietario y se desconfía del autor de las obras, plantaciones o siembras y por eso sólo se impone la restitución del enriquecimiento efectivo recibido por el propietario y no del empobrecimiento sufrido por el ejecutor de la obra.. Sin embargo, frente a los estrictos módulos codificados en el régimen de la accesión, el examen de la jurisprudencia sobre enriquecimiento sin causa parece llevarnos a la convicción de que en la práctica se tiende a ampliar la medida de la restitución valorándose ampliamente el provecho efectivo recibido por el accipiens: ahorro de gastos (cfr.. SSTS de 27 de marzo de 1958 y 12 de noviembre de 1958).. Otras veces, aplicando los módulos del enriquecimiento injusto, tiende a ampliarse el módulo restitutorio indemnizando el valor de la obra y no sólo las «mejoras» recibidas (SSTS 1 diciembre de 1980,29 de julio de 1989), el valor del terreno se computa en el momento cuando se ejercite efectivamente la opción (STS 4 de marzo de 1999).. El Art.. 361 CC no aclara cuanto tiempo tendrá el propietario del terreno para ejercitar la acción.. Históricamente la buena fe en la accesión exigía la posesión a título de dueño del terreno sobre el que se edifica o planta y justo título en el autor de la obra, plantación o siembra.. Hoy en día el requisito de la buena fe es puramente putativo y basta la creencia en la propiedad del terreno y aun basta la creencia en la licitud de la obra (STS 13 de julio de 2000).. La buena fe no se pierde ni siquiera por el requerimiento del dueño del terreno si no se aportan indicios fiables de propiedad (STS 14 de marzo de 2001).. El Código Civil no sólo presume la buena, sino que amplía su régimen a los supuestos en que (aun demostrada la mala fe del autor) se hubiese ejecutado la obra a la ciencia, vista y paciencia y sin oposición del dueño del terreno (Art.. 364, párrafo 2..°) o que hubiese mala fe de ambos (Art.. 364).. 141 José Antonio Álvarez Caperochipi También el Código se muestra excesivamente riguroso con el ejecutor de mala fe, que pierde lo edificado, plantado o sembrado sin derecho a indemnización (Art.. 362) y otorga al dueño del terreno el derecho de demolición y la reposición de las cosas a su estado primitivo (Art.. 363).. Este derecho de demolición, y aun la pérdida de lo edificado, plantado o sembrado, debe ser modalizado con los principios primeros de equidad: la demolición a costa del ejecutor sólo se puede referir a construcciones provisionales y de poca importancia, y la pérdida del derecho a indemnización se produce siempre que el dueño del terreno no se aproveche de las ventajas o se enriquezca sin causa (por ejemplo, vendiendo a un tercero una cosecha que él no sembró).. Esto puede deducirse de la aplicación del régimen de la gestión de negocios sin mandato.. En caso de mala fe de ambos se aplica el régimen general del Art.. 361 CC (ver Art.. 364, SSTS 4 de octubre de 1996, 16 de junio de 1998).. El Código prevé también el supuesto excepcional de que uno sea el propietario del terreno, otro el ejecutor de la obra y un tercero el dueño de los materiales. El artículo 365 dispone que el dueño del terreno deba responder del valor de los materiales subsidiariamente. ¿Qué significa subsidiariamente? Parece que se aplica al régimen del beneficio de excusión y la acción de señalamiento (Art. 1.831 y sigs.). Debe entenderse que el propietario del suelo responde frente al ejecutor con sumisión al régimen general, y es el ejecutor quien responde frente al dueño de los materiales. La responsabilidad del dueño del terreno frente al dueño de los materiales es una especie de acción directa que sólo alcanza hasta el límite de lo que el dueño del terreno deba al ejecutor de la obra, y nunca cuando el ejecutor de la obra ya haya sido indemnizado por el dueño del terreno o no exista derecho a la indemnización. 2.3. La construcción extralimitada El principio superficie solo cedit no se aplica a la construcción extralimitada. Cuando una construcción invade sólo una parte de la finca del colindante, la indivisibilidad de la construcción hace inviable la aplicación del principio superficie solo cedit, y en consideración de 142 La accesión que lo accesorio sigue a lo principal, la jurisprudencia invierte los términos de la accesión atribuyendo la propiedad del todo al dueño del edificio e indemnizándose el valor. El mero asfaltado no supone una construcción extralimitada y no permite adquirir los terrenos pagando su precio (STS 31 de enero de 1996).. La adquisición de la propiedad por construcción extralimitada exige buena fe en el constructor (SSTSA 27 de enero de 2000, 14 de octubre de 2002).. No hay accesión invertida si el que edificó fue el mismo propietario al que antes se había embargado el suelo (STS 8 de noviembre de 2000).. Para adquirir la propiedad el suelo extralimitado el dueño del edificio debe previamente ejercitar la opción y abonar el valor del suelo apropiado (STSJ Navarra, 6 de abril de 2002).. 3. LA ACCESIÓN DE MUEBLES 3.1 Concepto La accesión se define como la unión inseparable de cosas muebles, y se resuelve fijando la continuidad de una “cosa principal” atribuyendo la propiedad de todo al titular de la cosa principal e indemnizando al propietario de la “cosa accesoria”. Sólo con carácter excepcional, cuando no hay posibilidad de fijar un principio de identidad de una cosa principal se habla de mezcla y de condominio (Art. 361). En el derecho romano se disponía que la escritura pertenece al dueño del pergamino, mientras que la tabla pertenece al pintor (D.. 41..1..93), probablemente por el mayor valor del pergamino frente a la tabla y por el valor aleatorio de lo escrito.. La mezcla del dinero ajeno con el propio se consideraba adjunción, y el autor de la mezcla se consideraba propietario del todo (D.. 46..3..78).. En la doctrina de la especificación cristalizó una discusión filosófica entre aristotélicos y estoicos; los primeros atribuían primacía a la forma y los segundos a la materia para fijar el principio de identidad de las cosas: los proculeyanos, de raíz aristotélica, mantuvieron la adquisición de la propiedad por el especificante, y los sabinianos, de raíz estoica, por el dueño de la materia.. Los proculeyanos atribuyendo la propiedad de la cosa nueva al especificante buscaban proteger al tercer adquirente de 143 José Antonio Álvarez Caperochipi la cosa especificada.. El derecho justinieaneo parece haber adoptado una postura intermedia, de raíz sabiniana, que recogerían también Las Partidas, en la especificación si la cosa podía retornar a su antiguo estado no había lugar a la especificación, solución que rechazan expresamente por antieconómica los Códigos modernos, en los que por otra parte se produce la exaltación del trabajo o la obra realizada como criterio contrario a la llamada media sentencia justineanea; la media sentencia introduce también el criterio de la buena fe, si la cosa no puede volver a su primitivo estado se atribuye al especificante, criterio proculeyano, pero siempre que tenga buena fe, porque solo entonces merece la valoración de su merito.. 3.2 Clases de accesión mobiliaria Existen tres figuras fundamentales de accesión de muebles: la adjunción, la especificación y la mezcla. La adjunción o unión se define a través de la idea de conservación de la identidad de una cosa originaria principal a la que se agrega o une una cosa accesoria de forma inseparable; la especificación se define como la acción del hombre que crea una cosa nueva cambiando la forma de un objeto; y la mezcla, como la pérdida de la identidad de dos cosas mediante su unión inseparable, sin que se incorpore un trabajo parea la unión. La distinción entre adjunción y especificación es muy problemática, y de hecho el Código las regula de forma conjunta.. Que la unión inseparable de dos cosas muebles se produzca accidentalmente o por obra del hombre parece no tener trascendencia, puesto que el problema fundamental sigue siendo el mismo: identificar la cosa principal e indemnizar al que pierde la cosa accesoria.. El Código Civil da un concepto amplio de adjunción (abarca pintura, escultura, escritos, impresos, grabados y litografía).. El trabajo en la especificación es considerado cosa principal o accesoria según su valor relativo en su contraste con el valor de la materia especificada (Art.. 383 CC).. La especificación exige que se haga la obra de acuerdo a una lex artis y también que de dicha obra resulte una res nova valiosa, así no hay especificación en el que transporta un aceite de un sitio a otro, en el que ordena unos materiales, ni tampoco en el que corta un árbol 144 La accesión del bosque o en quien descuartiza un animal, aunque el valor del trabajo fuera mayor que el de la materia. El trabajo del que transporta el aceite u ordena unos materiales, no es especificación porque no hay res nova y el trabajo del que corta el bosque o descuartiza un animal no es especificación por que no hay cosa mas valiosa que la materia originaria realizada de acuerdo a una lex artis. La cosa en ambos supuestos sigue perteneciendo al dueño de la materia, y sin perjuicio de la posible indemnización del trabajo por los criterios de la acción de enriquecimiento injusto. También es requisito de la especificación que se produzca fuera de una relación contractual (contrato de obra, de trabajo, etc.…) que tienen sus propios criterios restitutorios. Las normas que definen la principalidad y accesoriedad en la especificación y en la adjunción son meramente presuntivas.. El artículo 376 define (en realidad presume) accesoria la cosa que se une para adorno, uso o perfección de otra (artículo 376).. La pintura, escultura, escritos, impresos y grabados se presumen principales respecto de la tabla, el papel, etc.. (Art.. 377), y en general puede decirse que la obra es más importante que la materia (Art.. 383), pero eso sólo como presunción si el valor de la obra es superior a la materia (Art.. 383, párrafo 2..°).. Si no existe un criterio dogmático para fijar cuál es la cosa principal, el principio de determinación de la misma es el mayor valor, y entre los dos de igual valor, el de mayor volumen (Art.. 377 Párr..1).. En las especificaciones, y también en los supuestos de adjunción ¿se adquiere la propiedad de la cosa accesoria por extensión del dominio de la cosa principal o por apropiación posesoria de una cosa nueva? La tesis sabiniana esta más cercana a la teoría de la expansión de la propiedad, mientras que la proculeyana se aproxima más a la tesis de la ocupación o invención de una cosa nueva.. La pandectística siguió en general la teoría del descubrimiento o invención.. Se supone que la especificación (y también la pintura, escultura, etc..) produce una cosa nueva que se adquiere por el especificante por ocupación.. Todavía algunos importantes tratado (por ejemplo, DE PAGE) tratan la especificación en sede de invención (con el hallazgo y el tesoro).. Pero este brillante criterio se contradice con la máxima de que el especificante sólo se hace propietario cuando concurre 145 José Antonio Álvarez Caperochipi la buena fe, y que si la materia vale más que la obra el propietario de la materia puede hacer suya la obra por opción.. La adquisición se proclama por apropiación posesoria excepcionalmente cuando por el trabajo la cosa (materia) con la nueva forma pierde incluso su identidad sustancial.. Cuando la unión se produce de manera casual, o por actividad de cualquiera de los propietarios de buena fe, o a vista ciencia y paciencia del otro propietario (Art. 379), o con mala fe de ambos, el propietario de la cosa principal debe indemnizar el precio o valor de la cosa accesoria. Por excepción, en la especificación cuando la materia vale más que la obra, el dueño de ésta puede elegir entre hacer suya la obra indemnizando su valor o pedir la indemnización de la materia (Art. 383, párrafo 2.°). Probablemente esta norma es un residuo de la media sentencia justineanea y del criterio de Las Partidas de que si la cosa podía volver a su antiguo estado no había especificación lo que ahora esta referido exclusivamente al supuesto de que tenga la materia mas valor que la obra.. Lo característico de la adjunción, Art.. 378 Párr.. 2, es que cuando la cosa accesoria es de mucho mas valor que la principal se puede exigir la separación auque sea con detrimento de la cosa principal.. Si como hemos dicho la medida del valor era el criterio principal para distinguir la cosa accesoria de la principal, el Art.. 378, igual que el Art..383..3 nos llena de perplejidad y obliga a concluir que no hay un criterio dogmático claro en el código para distinguir la cosa principal y la accesoria.. Si la unión se produce por mala fe, en el supuesto de que la mala fe provenga del propietario de la cosa accesoria, pierde la cosa, y si la mala fe es del propietario de la cosa principal el propietario de la accesoria puede pedir la indemnización de su valor o la separación de su pertenencia aunque haya que destruir la cosa principal; en todo caso de mala fe se debe además la indemnización de los daños y perjuicios. Por analogía en la especificación de mala fe el dueño de la materia tiene derecho a pedir la indemnización de su valor o quedarse con la obra, y además de todo ello que se le indemnicen los daños. 146 La accesión La conmistión o mezcla se produce cuando de ninguna forma puede identificarse una cosa principal. Si las cosas unidas o mezcladas no son separables sin detrimento, el propietario adquiere un derecho proporcional a la parte le correspondía atendiendo el valor de las cosas mezcladas o confundidas (Art. 381). BIBLIOGRAFÍA Sobre accesión en general, GARRIDO PALMA, ¿superperficiae solo cedit? El principio de accesión y el derecho de superficie, «RDN», 1969, pág. 89 y sigs. MARIANO ALONSO, en Comentario Código Civil y compilaciones forales, dirigido por Manuel Albaladejo, tomo V, vol. 1, Madrid, 1980. DE ANGEL, Construcción, plantación y siembra en suelo ajeno del Art. 361 CC, LL, 1985-4, Pág. 474 y sigs; CARRASCO, ius aedificandi y accesión, Madrid 1986; AYMERICH RENTERIA, La especificación en el código civil, ADC, 1987, Pág. 119 y sigs. Sobre la ampliación jurisprudencial del régimen restitutorio en la accesión ALVAREZ CAPEROCHIPI, El enriquecimiento sin causa, Granada 1993. 147 Capítulo VII LA USUCAPIÓN 1. CONCEPTO La posesión esta ligada históricamente al modo ordinario de prueba de la propiedad. Pero la usucapión, como transformacion de la posesion continuada en propiedad, es algo más que un mero medio de prueba de la propiedad o un mero instrumento al servicio de la seguridad del tráfico, es, en cierto sentido, la identidad misma de la propiedad. La prueba de la propiedad se hace acreditando la posesión y el transcurso del tiempo en la posesión. La usucapión gozaba de mala prensa entre los moralistas medievales y modernos. Se veía como una institución de derecho civil contraria a la justicia e introducida por razones de seguridad. Venía a interpretarse como un hurto consentido por razón paz social. La afirmación de que la prescripción es contraria la equidad natural es propia del derecho común (BARTOLO, BALDO) y se repite por el iusracionalismo y perdura hasta el siglo XIX, donde la encontramos aun en este sentido la opinión de DOMINGO DE MORATO (1868).. VÁZQUEZ DE MENCHACA mantiene, y esta afirmación es común a los moralistas y escolásticos, a la neoescolástica española y al iusracionalismo (GROCIO) que al haber sido originariamente comunes todos los bienes, el propietario privado tiene contra de sí una presunción que sólo puede rebatirse por la usucapión (La misma razón que hace legítimo el dominio de los particulares hace legítima la prescripción).. Entre los escolásticos el derecho natural obliga en conciencia, por ello se duda de la licitud moral de la adquisición por usucapión; VITORIA y SOTO, frente 151 José Antonio Álvarez Caperochipi a estas doctrinas, sienten la necesidad de afirmar que la prescripción era un verdadero dominio en el fuero interno y en el externo, con independencia de la negligencia del dueño; pero se trata de doctrinas «muy avanzadas» para la época, y por ello es común afirmar que la adquisición por usucapión sólo es lícita en conciencia como una presunción de abandono del dueño, o como una voluntad presunta transmisiva del dueño real.. El carácter de mera exceptio con el que se trata a la prescriptio, y el régimen peculiar de la renuncia a la prescripción ganada, se fundan en esta duda sobre la licitud moral.. Las consideraciones sobre la inmoralidad de la prescripción se fundan en una fe dogmática en la existencia de la propiedad como ser en sí. Parte de una creencia en la tradición universal de la propiedad desde un origen verdadero e incuestionado (¿el testamento de Adán?, ¿una ocupación primera de lo que no tiene dueño?, ¿la donación de la tierra por Dios a un pueblo elegido?). Pero para tener fe en la propiedad como ser en sí, no solo hay que definir unos orígenes incuestionados, también hay que definir una transmisión incuestionada. Así desde unos orígenes ciertos la transmisión de la propiedad se pretende fundar después en la sola voluntad del propietario como causa de transmisión de la propiedad. Pero luego resulta que el derecho civil ni define unos orígenes seguros, ni ofrece un instrumento incuestionado de garantía de la titularidad en las transmisiones. Por eso la usucapión se convierte en el gran principio de certeza de un derecho civil de orígenes e instrumentos inciertos. La ontología de la propiedad es social y colectiva.. La propiedad —el territorio y las cosas— son realidades antológicamente comunes, que parte de la apropiacion colectiva de un territorio (soberania).. La propiedad privada procede del reparto (es redistributiva).. Por eso la usucapión puede considerarse de esencia en la definicion de la propiedad privada, porque define la realidad como lo dado, del cual debemos partir, la esencia misma del orden, el substrato inamovible definitorio de lo jurídico en sí.. Frente a los que buscan fundamentos subjetivos para la usucapión (como la negligencia del propietario, la presunción de voluntad transmisiva o la presunción de derilicción), hoy en día se sustentan fundamentos 152 La usucapión objetivos: la prueba de la propiedad y la seguridad jurídica (PLANIOL), evitar la incerteza de la propiedad (D.. 41..3..1) y se suele añadir también el interés social y público (DÍEZ.. PICAZO).. La usucapión es algo más que un medio de prueba de la propiedad o un instrumento de seguridad del tráfico, es la realidad misma de la propiedad.. 2. ÁMBITO La usucapión es un medio de identificación (de adquisición, y de prueba) de la propiedad y de los derechos reales por la concurrencia de dos elementos: la posesión y el tiempo. Sólo se adquieren por usucapión la propiedad sobre las cosas (res extensa) y sobre los derechos reales poseíbles. No pueden usucapirse las cosas no susceptibles de posesión.. El derecho romano excluía de la usucapión las cosas sagradas y santas, las públicas del pueblo romano y de las ciudades, así como las personas libres (D.. 41..3..1).. El derecho moderno carece de una teoría coherente de las cosas excluidas de usucapión, pues en la resolución del problema está implicado el ámbito reconocido a la apariencia.. Parece que sólo pueden ser objeto de usucapión los derechos patrimoniales, nunca el estado civil o familiar, y tampoco las situaciones jurídico públicas que se constituyen por título expreso (la condición de funcionario o de licenciado en derecho), aunque no debe haber inconveniente en reconocer la usucapibilidad de los concesiones administrativas que tienen un contenido exclusivamente patrimonial; tampoco pueden ser objeto de usucapión los derechos personales (artículo 1..930 a contrario).. ¿Y cuáles son las cosas (res extensa) excluidas de usucapión? En principio las cosas en las que la publicidad de su naturaleza excluye la publicidad de la posesión, como el espacio aéreo, el mar, la zona marítimo-terrestre, los ríos y sus cauces, etc.., también las cosas destinadas al uso o servicio público (mientras muestren en sí mismas el signo aparente de su destino al uso o servicios público, como los caminos, los edificios públicos, las plazas, parques, mercados, etc..).. Los bienes pertenecientes al patrimonio histórico español (en este caso unos azulejos) son imprescriptibles a tenor del Art.. 28..3 de la ley 16/ 1985 (STS de 30 de marzo de 2000).. 153 José Antonio Álvarez Caperochipi El artículo 1.956 establece un régimen particular para las cosas muebles hurtadas o robadas, que no pueden ser prescritas por los que las hurtaron o robaron, ni por los cómplices o encubridores, de no haber prescrito el delito o falta, y la acción para exigir la responsabilidad civil nacida del delito o falta. Los plazos de prescripción de las acciones penales hacen mucho más largos los de prescripciones extraordinarias de la propiedad, y sólo con la prescripción de la acción penal se inicia el plazo de prescripción (extraordinario) civil, pues ello resulta así de la aplicación del principio de que la posesión adquirida con violencia no surte efectos frente al poseedor (Art. 444 y 1.941). 3. ELEMENTOS DE LA USUCAPIÓN Los dos elementos propios de la usucapión son la posesión a título de dueño y el tiempo. El tiempo se acorta (prescripción ordinaria) con la existencia de justo título y buena fe. La terminología utilizada por la doctrina es algo confusa, y llama prescripción ordinaria a la consumada con justo título y buena fe, y prescripción extraordinaria a la usucapión fundada exclusivamente en el transcurso del tiempo sin título y buena fe. En realidad la buena fe y el justo título no son elementos de usucapión, sino sólo apariencias de legitimidad que aconsejan reducir o acortar el tiempo para la investidura formal de la posesión. Por ello vamos a considerar exclusivamente como elementos propios de la usucapión la posesión y el tiempo. 3.1 La posesión ¿Cuál es la posesión que va a investirse formalmente como propiedad mediante el transcurso del tiempo? Se trata exclusivamente de la posesión a título de dueño (Art. 1941), conocida como possessio ad usucapionem; nunca puede adquirirse propiedad por los poseedores en nombre de otro (como los arrendatarios o depositarios). Cualquier reconocimiento expreso o tácito del derecho del dueño interrumpe la prescripción (Art. 1.948) por faltar el título de dueño. 154 La usucapión La ermitaña que ocupa una casa de la parroquia a cambio de los servicios que presta no puede llegarla a adquirir por usucapión (STS de 4 de junio de 1979).. El pago de cualquier canon presupone el arrendamiento y evita la aplicación de la usucapión (STS de 3 de abril de 1930).. La posesión del fiduciario no puede servir de título para la usucapión (SSTS de 28 de diciembre de 1973, 16 de noviembre de 1999).. La posesión en concepto de dueño no se presume y ha de acreditarse de modo indubitado por quien pretende haber adquirido la propiedad (SSTS 11 de marzo de 1985, 6 de octubre de 1990, 25 de enero de 1994).. La possessio ad usucapionem ha de ser además pública, pacifica e ininterrumpida (Art. 1941). Los actos meramente tolerados no aprovechan a la posesión (Art. 1.942). En realidad la posesión vi, clam o precario no sirve de fundamento a la usucapión Las publicidad de la posesión da la oportunidad al propietario de impugnar la detentación contraria (STS 29 de octubre de 1968), la posesión hábil para adquirir el dominio ha de basarse en actos inequívocos con clara manifestación en el trafico, pues los actos de mera condescendencia o a espaldas del propietario no aprovechan a la posesión (STS 30 de diciembre de 1994), por otra parte la usucapión presupone que no se ha adquirido o disfrutado violentamente la posesión (SSTS 21 de octubre de 1988, 11 de julio de 1994).. Una finca incautada a izquierda republicana en 1936, ha de considerarse un acto violento que no perjudica la posesión contraria, y por ello puede recuperarse por sus legítimos sucesores tras la Constitución de 1978 (STS 25 de enero de 2000).. El título de la posesión puede alterarse. El poseedor en nombre de otro puede presentarse como poseedor título de dueño, y la posesión violenta, clandestina, o precaria puede transformarse en pacífica, pública a título de dueño. Se trata de una inversión posesoria. Pero la inversión no se presume sino que, al contrario se presume que se continúa detentando con el mismo título con el que se adquirió (Art. 1.951 y 436 CC). La inversión posesoria debe resultar de un acto expreso formal. El tiempo para la usucapión empezará a contarse desde entonces. 155 José Antonio Álvarez Caperochipi La jurisprudencia requiere habitualmente acreditar cumplidamente el inicio de la prescripción a efectos de computar el plazo de la adquisición del dominio (SSTS 24 de marzo de 1992, 8 de mayo de 1993, 30 de diciembre de 1994), y acreditar el inicio supone también acreditar el inicio a titulo de dueño.. Por ello la inversión posesoria deberá también acreditarse fehacientemente como inicio valido del plazo de la usucapión.. La posesión ha de ser continuada. La continuidad es un requisito de muy difícil prueba, por ello se presume que el poseedor actual que lo hubiera sido en época anterior ha continuado siéndolo durante el tiempo intermedio (artículos 1.692, 2.°, y 459 CC). La continuidad se interrumpe de dos maneras: naturalmente, por la pérdida de la posesión, y civilmente por la reclamación judicial del propietario al poseedor. Una vez interrumpido el plazo para la usucapión debe iniciarse de nuevo, sin que aproveche el tiempo transcurrido al poseedor que continúa en la tenencia material de la cosa o que la recupera después. El Código regula de forma insuficiente e insatisfactoria la interrupción de la prescripción.. La interrupción natural de la posesión, según el artículo 1..944, se produce por cesar en ella por más de un año.. Existe un claro paralelismo entre este artículo y el 460, 4..° En realidad la interrupción de la posesión se produce ordinariamente por la detentación de la cosa por un tercero durante más de un año, según explicamos en otro lugar (y no por la sola pérdida de la detentación).. La interrupción civil se produce por citación judicial (el traslado de la demanda o el conocimiento formal del contenido de la demanda por el demandado), aunque sea por mandato de juez incompetente (Art.. 1..945); el acto de conciliación interrumpe la prescripción siempre que dentro de los dos meses de celebrado se presente la demanda (artículo 1..947).. La «citación judicial» no interrumpe la prescripción cuando es nula, si el actor desiste de la demanda o deja caducar la instancia, o si el poseedor es absuelto de la demanda (Art.. 1..946).. La jurisprudencia reitera que los supuestos de interrupción de la prescripción han de interpretarse taxativamente, y que no se aplica aquí el régimen de interrupción de la prescripcion extintiva: así no interrumpe la usucapión la reclamación extrajudicial o la contestación extrajudicial de la detentación del usucapiente (SSTS 20 de setiembre de 1984, 18 de abril de 1989).. 156 La usucapión 3.2. El tiempo El tiempo necesario para la usucapión es de treinta años para los bienes inmuebles (Art. 1.959) y de seis años para muebles (Art. 1.955): es la usucapión llamada extraordinaria; cuando existe justo título y buena fe, el tiempo para los inmuebles se reduce a diez años entre presentes y veinte años entre ausentes (Art. 1957), y a tres años para los bien muebles (Art. 1.955). Es la usucapión llamada ordinaria. Si parte del tiempo estuvo presente y parte ausente, cada dos años de ausencia se reputarán como uno para completar los días del presente (Art.. 1..958).. ¿Por qué se distingue para la usucapión ordinaria de los bienes inmuebles entre presentes y ausentes? El tema podría tener alguna justificación en épocas pretéritas, pero hoy en día con la facilidad de comunicaciones quizás fuese aconsejable un régimen único.. El poseedor actual puede completar el tiempo necesario para la prescripción, sumando al suyo el tiempo de su causante (Art. 1.960, 1º); es decir, toda adquisición derivativa se computa tanto el tiempo del poseedor actual como el tiempo de los poseedores anteriores de los cuales trae causa (accessio possessionis) 3.3 El justo título ¿Qué es el justo título? El artículo 1.952 lo define como el que legalmente basta para transferir el dominio o derecho real de que se trate; el artículo 1.953 reitera que ha de ser verdadero y válido, y el artículo 1.954 que ha de probarse; no se presume nunca. En realidad es justo título todo negocio jurídico de transmisión de la propiedad (contrato, donación, testamento).. En el derecho romano se habla de título pro emptore (D.. 41..4), pro donato (D.. 41..6), pro transactione (Cod.. 7..26), y pro soluto.. Mención especial merece la discutida delatio pro herede (D.. 41..5).. A mi juicio, aunque ciertamente es dudoso, la delación hereditaria debe cumplir la función de justo título de todos los bienes que se detentan por el causante y constituyen el caudal hereditario ( en este sentido, STS 22 de febrero de 2000); la razón de este trato 157 José Antonio Álvarez Caperochipi de «favor» a la delación hereditaria se debe a la dificultad de justificar por el heredero los títulos de adquisición de su causante de cosas que él no ha adquirido personalmente; dificultad que se extrema para los bienes muebles (SSTS 11 de diciembre de 1943, 26 de octubre de 1966).. En el derecho vigente, es dudoso si la inscripción en el Registro de la Propiedad ha de considerarse también, por sí misma, como justo título (lo niegan las SSTS 4 de octubre de 1969, 13 de mayo de 1970, 18 de junio de 1992).. Si el justo título ha de bastar legalmente para adquirir el dominio, ¿por qué no se adquiere el mismo? Históricamente, la usucapión vino a suplir dos vicios fundamentales: la falta de titularidad del tradens y los defectos formales en la transmisión; y también, seguramente, los defectos de capacidad del transmitente (D. 41.3.34). Hoy en día el defecto fundamental que viene a suplir la usucapión es la falta de titulación del transmitente (SSTS 28 de diciembre de 2001, 20 de marzo de 2003), o el defecto de la titularidad del trasnmitente en la venta de cosa ajena (SSTS 22 de julio de 1997, 23 de junio de 1998), y también los defectos de capacidad del transmitente (SSTS de 6 de junio de 1969, 5 de marzo de 1991 que declaran que vale el título anulable para la usucapión). ¿Y el defecto de forma? (por ejemplo, la donación de inmuebles en documento privado, ¿sirve de justo título?).. Las tajantes afirmaciones de los artículos 1..952 y 1..953 parecen negar el carácter de título a los defectos de forma sustancial que producen una nulidad radical del negocio (En este sentido, niegan que sirva de justo titulo para la usucapión la donación de inmuebles en documento privado: TS de 13 de marzo de 1952, 13 mayo de 1963, 28 de mayo de 1965 y 25 de junio de 1966, 25 de setiembre de 1989, 3 de marzo de 1995).. La compraventa simulada es un titulo inexistente que no puede fundar la usucapión del dominio (SSTS 16 de abril de 1990, 20 de octubre de 1992), tampoco vale como justo titulo el titulo fiduciario (STS 16 de noviembre de 1999).. Por su parte la interesante sentencia de 17 de julio de 1999 declara que la falta de pago del precio total de la compraventa no impide que el contrato sirva de justo titulo para la usucapión, doctrina que a mi me parece muy dudosa.. 158 La usucapión 3.4. La buena fe El Código Civil define la buena fe como la creencia que la persona de quien recibió la cosa era dueño de la misma y podía transmitir el dominio (Art. 1.950). La doctrina suele agregar aquí también la definición de buena fe del artículo 433: la ignorancia de vicio en el título o modo de adquirir, pero quizás se trata de una redundancia, pues el título putativo está expresamente excluido en sede de usucapión.. En el derecho romano prevaleció la Opinión de SABINO y CASIO de que sólo era necesaria la buena fe inicial (D.. 41..3..10).. Tal era la opinión generalizada derecho común; el proyecto de GARCÍA GOYENA de 1815 establecía expresamente que basta que la buena fe haya existido al tiempo de la adquisición (Art.. 1..957).. El Código Civil nada dice, pero la jurisprudencia ha interpretado (SSTS de 26 de diciembre de 1910, 25 de enero de 1945 y 28 de marzo de 1961, 14 de octubre de 2003) que es necesaria la buena fe durante todo el tiempo de la usucapión ordinaria, y ésta parece también la Opinión mayoritaria de la doctrina española actual.. 4. LA RENUNCIA A LA PRESCRIPCIÓN GANADA El régimen peculiar de la renuncia a la prescripción ganada se fundamenta históricamente en dos causas: las dudas sobre la moralidad de la usucapión y la consideración de la voluntad como justificación preferente de la adquisición de la propiedad, con lo que nadie podía ser enriquecido contra su voluntad. Por ello la renuncia a la prescripción ganada se consideraba como una no adquisición a todos los efectos. La justificación jurídica era que la prescripción —aun la adquisitiva— actuaba por vía de una exceptio y no tenía sustantividad propia; aun PLANIOL llega a afirmar que la prescripción, aun adquisitiva, no opera de pleno derecho, sino que tiene que ser alegada por el beneficiario. El artículo 1.935 del Código parece ser reflejo en esa corriente. Permite la renuncia a la prescripción ganada en las disposiciones generales sobre prescripción —válida, por tanto, para la adquisiti- 159 José Antonio Álvarez Caperochipi va y extintiva— y permite la renuncia expresa (párrafo 1.°) o tácita (párrafo 2.°). En realidad la renuncia a la prescripción ganada, es dudoso si puede aplicarse a la prescripción adquisitiva. La única especialidad de la renuncia —como la condonación de la deuda o la derilicción— parece que es ser un acto gratuito informal (no sometido al requisito de forma sustancial de los actos gratuitos), pero de ninguna forma puede admitirse que el renunciante nunca haya adquirido. La renuncia a la prescripción ganada no tiene sustantividad en el derecho vigente. En general hay poca jurisprudencia sobre el Art.. 1935 CC y en general referida a la prescripción extintiva, a mi parecer, la renuncia a la prescripción ganada se considera por la jurisprudencia una manifestación de que no se poseyó nunca a titulo de dueño o de manera publica, pacifica e ininterrumpida (STS 6 de abril de 1974, 20 de febrero de 1990).. BIBLIOGRAFÍA DIEZ PICAZO, La prescripción en el Código civil, Barcelona 1964; DE LA CUESTA, La usucapión de la nuda propiedad (Comentario a la STS de 26 de marzo de 1986), ADC, 1987, pp. 727 y ss.; ALBALADEJO GARCIA, La prescripción extintiva, Madrid 2004. 160 Capítulo VIII LA TRADICIÓN 1. CONCEPTO Se define la traditio como la entrega efectiva de la cosa por su propietario con ánimo de transmitir la propiedad, cuando ha existido un contrato previo de enajenación. El contrato no transmite por sí mismo la propiedad, para la transmisión de la propiedad se exige además del contrato, la entrega efectiva de la posesión de la cosa (traditio). La entrega da publicidad y realidad efectiva a lo pactado en un contrato (titulo). La tradición tomo este nombre porque la propiedad se prueba por la cadena causal de titulares sucesivos (tradición). El Código Civil no desarrolla institucionalmente la traditio y su engarce con el contrato obligacional.. Existe una mención de la teoría del título y el modo en el artículo 609 (la propiedad se transmite «por consecuencia de ciertos contra tos mediante la tradición») y el artículo 1..095 (el acreedor no adquiere derecho real sobre la cosa «hasta que le haya sido entregada»).. La tradición se regula más detalladamente dentro del contrato de compraventa, como parte de la obligación de entrega de la cosa vendida (Art.. 1..462, 1..463 y 1..464); estos tres artículos recogen ampliamente un denominado “principio espiritualista” de la traditio.. También es determinante en configurar la teoría de la traditio y su función en la transmisión de la propiedad el Art.. 1473 CC, que establece que en caso de doble venta prevalece no el primer comprador que otorga el contrato, sino el primer comprador que toma posesión de la cosa, que es el primero que adquiere el dominio.. 163 José Antonio Álvarez Caperochipi La tradición en el derecho español, igual que el pago, no puede ser considerada un contrato, sino el cumplimiento material del contrato obligacional previo (normalmente mediante la entrega posesoria de la cosa). La tradicion no es un contrato porque para la efectividad de la traditio no es necesario un acuerdo transmisivo de la posesión o acuerdo autónomo de cumplimiento, sino que la traditio es el modo o cumplimiento efectivo de lo pactado en el contrato obligacional. La traditio es el signo externo mediante el cual se hace reconocible el cumplimiento efectivo del contrato obligacional, ese signo externo es necesario para fijar el momento y lugar exacto en que se originan los derechos. El valor respectivo del contrato y de la entrega efectiva en la transmisión de la propiedad ha sido objeto de un animado debate en los distintos procesos codificadores europeos.. La teoría del titulo y modo parece haberse elaborado en el derecho medieval a semejanza de la doctrina aristotélica de la potencia y el acto.. Parece haber influido también en la elaboración de la teoría del titulo y el modo las importantes discusiones sobre el valor respectivo del consentimiento y la consumación en la teoría del matrimonio canónico.. El iusnaturalismo racionalista protestante (GROCIO PUFENDORF) en el que se forjan las categorías doctrinales de la codificación napoleónica, claramente formula la idea de que sola voluntad transmite la propiedad.. DOMAT, por su parte, contrapone el contrato a la traditio, y afirma que la tradición es necesaria para transmitir la posesión (que es un hecho), pero siendo la propiedad una realidad moral se puede transmitir por el mero acuerdo consensual.. Estas ideas se plasman en el artículo 1..138 del Código de Napoleón donde se formula el principio solo consensus parit propietatem.. La propiedad se transmite por el solo consentimiento sin necesidad de entrega material de la cosa.. La transmisión de la propiedad por el solo contrato del Código de Napoleón se presenta como una conquista de la ilustración y del pensamiento racionalista en el derecho pero a mi juicio es una construcción que hace real lo ideal, al no establecer un sistema de publicidad posesoria de las transmisiones, y presenta graves conflictos en la práctica (multiplica las cargas ocultas).. En efecto, la transmisión puramente consensual tiene todos los inconvenientes 164 La tradición de la clandestinidad: permite fácilmente la ocultación jurídica de los bienes, creando titularidades ficticias, favorece las cargas ocultas pues nadie tiene un método seguro para conocer transmisiones anteriores de la propiedad (o la constitución “consensual” de cargas reales sobre la cosa que permanecen “ocultas” al comprador), la transmisión puramente consensual de la propiedad impide una explicación sencilla de las ventas de cosa ajena y cosa futura, que en el derecho francés se configuran desde la muy compleja teoría del precontrato.. La pandectística alemana del siglo XIX, fundamentalmente por obra de SAVIGNY, desarrolla una nueva visión, de raíz claramente kantiana, de la traditio como entrega formal con ánimo de transmitir la propiedad (traditio como contrato real, abstracto, traslativo).. La elaboración pandectística se basa fundamentalmente en el análisis de los textos del Digesto sobre traditio, SAVIGNY presta especial atención al régimen de la condictio indebiti.. El que paga lo indebido por error (causa solutio) puede recuperar lo pagado, pero no por una acción real (la reivindicatio), sino por una acción personal (la condictio), lo que prueba —según SAVIGNY— que el que paga por error transmite la propiedad de lo pagado.. La propiedad se transmite por una voluntad típica de transmitir la cosa (credere solvere, donare).. La traditio es así un contrato (acuerdo bilateral de entrega y recibir), real (se perfecciona mediante la entrega), abstracto (porque incorpora en sí mismo una causa típica: la voluntad de transmitir, credere, solvere, donare).. El contrato consensual produce efectos obligacionales, pero la transmisión de la propiedad se funda en la traditio; la traditio transmite la propiedad en todos los casos en que hay voluntad de transmitir (credere, solvere, donare), aunque el contrato consensual sea nulo o ineficaz.. Las excepciones del contrato obligacional no son oponibles a la transmisión real.. Se trata de una construcción más jurídica, que se ajusta mucho mejor que la visión consensualista del Código de Napoleón a las necesidades del tráfico económico moderno.. Al ajustar realidad y derecho, la traditio (la apropiación real de la cosa) se convierte en un sistema de publicidad de la transmisión, lo que otorga una certeza a las relaciones patrimoniales y una seguridad al adquirente frente a las cargas ocultas.. La adquisición por traditio no garantiza la propiedad del transmitente, pero sí la inoponibilidad de los contratos consensuales (ventas o gravámenes) no “realizados”, por la 165 José Antonio Álvarez Caperochipi traditio o entrega posesoria.. La teoría del contrato abstracto traslativo se consagra a nivel legislativo por la Ley prusiana de inmuebles de 1872, derogando al ALR, y en los parágrafos 873 y 929 del BGB.. El complejo sistema alemán se muestra injusto y demasiado complejo en su aplicación practica y no parece que suponga un adelanto frente al sistema tradicional de titulo y modo.. En la historia del derecho español la llamada teoría del título y modo, venía recogida expresamente en la Partida III, Título XXVIII, Ley 46, y Gregorio LÓPEZ afirma en su comentario adquiritum dominium traditione ex titulo habili, y tanto nuestros juristas del siglo XVIII como los del XIX sustentan sin interrupción la sucesión e interdependencia causal de dos momentos en la transmisión de la propiedad: el título (contrato obligacional) y el modo (traditio o entrega real). El fuerte impacto de la doctrina francesa iba a llevar el proyecto de GARCIA GOYENA de 1851 a abandonar el sistema del título y el modo y mantener una transmisión de la propiedad puramente consensual. Sin embargo, la Ley de Bases de 1888, en su base 20, con más madurez sobre la importancia y sentido de la publicidad de la posesión en el derecho patrimonial, dispone expresamente volver al sistema del título y modo. La doctrina clásica del Código, que podía haberse decantado fácilmente hacia una interpretación consensualista de la traditio, se mantuvo fiel a la teoría tradicional (CLEMENTE DE DIEGO, SANCHEZ ROMAN, MANRESA, VALVERDE, etc.), y dicha postura es mantenida hoy unánimemente por los principales tratadistas CASTAN, DE CASTRO, DE LOS MOZOS, LACRUZ), y por la jurisprudencia (SSTS 3 octubre 2003, 27 de marzo de 2003, 13 de marzo de 2002, entre las mas recientes). En los años inmediatamente anteriores y posteriores a la guerra civil se produce la recepción de los principios germanistas por un sector importante de la doctrina española (PEREZ y ALGUER, NUÑEZ LAGOS, en el primer momento) que elaboran una teoría de la traditio como contrato real, abstracto y traslativo (fundándose principalmente en la abstracción de causa del Art.. 1..277 y en el principio de la autonomía de la voluntad).. 166 La tradición Posteriormente mantienen la misma postura FERRANDIS VILELLA y ORTEGA PARDO, argumentando este último —con un argumento paralelo al de SAVIGNY— que el que pagó por error sólo puede repetir lo pagado en virtud de una acción personal (la conditio indebiti) y no de una acción real, lo que parece presuponer la tradición abstracta de la propiedad.. Sin embargo, esta idea no adquiere consenso general, y frente a la interpretación germanista se produce una fuerte reacción de la doctrina más autorizada, que mantiene —de forma unánime— las líneas tradicionales La traditio cumple la importante función de dar publicidad y realismo a la transmisión de la propiedad. En primer lugar garantiza la inoponibilidad de títulos anteriores no realizados (Art.1473 CC), así si la cosa se vende dos veces establece la preferencia del primero que toma posesión, es decir hace de la entrega efectiva de la cosa el instrumento que dirime el conflicto entre dos compradores, y permite que el que compra y recibe la posesión de la cosa del vendedor pueda tener una confianza en que prevalecerá sobre cualquier comprador anterior en el tiempo (si lo hubiera), igualmente el comprador puede desconocer cualquier carga oculta constituida por su vendedor que no haya tenido publicidad posesoria. La teoría del titulo y el modo al hacer del contrato un acuerdo meramente obligacional puede explicar de modo sencillo la venta de cosa futura o de cosa ajena. Un sistema que no conoce la traditio tiene luego que desarrollar un complejo sistema de eficacia relativa de los contratos (inter partes y no frente a terceros) y la categoría de los precontratos (para dar entrada a las ventas obligacionales de cosa ajena y de cosa futura). Por otra parte el realismo de la traditio permite fijar con exactitud el momento y lugar exacto de la transmisión de la propiedad, mientras que los sistemas idealistas de transmisión tienen que imaginar complejos sistemas para dirimir el momento exacto de transmisión de la propiedad. El sistema español de la traditio, funda luego una neta distinción entre los derechos de crédito que gravan a las personas y los derechos reales que son inherentes a las cosas. 167 José Antonio Álvarez Caperochipi En mi opinión como ya he adelantado en capítulos anteriores, la propiedad es una posesión vestida Por ello debe considerarse la traditio como la realidad posesoria de la propiedad Toda transmisión de la propiedad se funda en una transmisión material de la cosa (la posesión), porque la posesión es lo real.. La tradición no debe enfocarse además desde la perspectiva del transmitente cuanto desde la perspectiva del adquirente; no es la transmisión de la posesión sino una adquisición efectiva de la misma.. Por eso, por ejemplo, la STS de 27 de diciembre de 1970 declara que no puede darse por cumplida la entrega de la cosa vendida en la fecha estipulada por la sola desocupación física de personas y cosas, sino que es precisa al menos la entrega de las llaves, que es cuando realmente queda en poder del comprador.. En definitiva, por la traditio la transmisión de la propiedad adquiere realismo: se ofrece seguridad al tráfico económico de bienes, se limpian cargas ocultas, se resuelve el conflicto de la doble venta (inoponibilidad de títulos no realizados), se da eficacia a los procedimientos judiciales de ejecución mobiliaria, y se determina el momento y lugar exacto de la transmisión de la propiedad. Sin embargo luego efectivamente los sistemas no se diferencian tanto como pudiera parecer.. Así la teoría del titulo y el modo tiene que regular elementos espiritualizador del modo como la traditio ficta y la traditio instrumental para permitir la transmisión de la propiedad cuando no puede haber una efectiva transmisión posesoria, y los sistemas de solo consentimiento tiene que crear mecanismos jurídicos alternativos (como la teoría del precontrato) para permitir la configuración de contratos obligacionales, y también se regula en los sistemas consensualistas la preferencia de la toma de posesión a efectos de resolver los problemas que plantea la doble venta.. Y ambos sistemas consensualistas y del titulo y modo recogen también supuestos de adquisiciones a non domino que vienen a cumplir la misma función de la traditio real abstracta traslativa.. 2. ÁMBITO DE LA «TRADITIO» La traditio es el modo de cumplimiento de un contrato obligacional que por la apropiación posesoria realiza la transmisión voluntaria de la propiedad, inter vivos, de los bienes o derechos reales poseíbles. 168 La tradición Quedan, pues, excluidos de traditio tanto la adquisición de bienes por el heredero —no por el legatario: se exige entrega material para la adquisición de los legados—, como la adquisición a título gratuito de inmuebles.. En ambos casos (herencia y donación inmobiliaria) se adquiere por la aceptación, aunque dicha aceptación se produce con efecto retroactivo.. La razón estriba en que la herencia no implica una transmisión de bienes, sino una sucesión (ficción legal de continuidad); la posesión civilísima centraliza el fenómeno hereditario.. También está excluida de la traditio la cesión de los derechos personales (cesión de créditos), que se produce solo consensus La traditio como acto material de apropiación posesoria es necesaria para la transmisión de la propiedad y de los derechos reales poseíbles. Quedan excluidos de la necesidad de traditio aquellos modos de adquisición que no impliquen una transmisión: como la ocupación, hallazgo y tesoro, o la accesión (STS de 27 de noviembre de 1978: las adquisiciones por incorporación no necesitan traditio —se pretendía levantar el embargo sobre un parqué alegando que no se había entregado la obra—). El régimen del titulo y el modo se aplica con carácter general y no solo a la compraventa así se aplica a las adquisiciones de la propiedad por permuta (STS 17 de noviembre de 1988, 2 marzo 1991, 27 de junio de 1992), renta vitalicia (STS 12 de marzo de 1987), y datio in solutum (STS 13 de febrero de 1989, 19 de octubre de 1992).. No es necesaria la tradición de los derechos reales no poseíbles: como la hipoteca o servidumbres negativas (STS de 5 de julio de 1980), la transmisión de la nuda propiedad (STS de 17 de diciembre de 1984), etc.; en estos casos la tradición se produce instrumentalmente (por entrega de los títulos de pertenencia o por el solo acuerdo: Art. 1464 CC). DE LA RICA Y ARENAL, afirma que para eludir el requisito de la traditio bastaría con transmitir la nuda propiedad por el solo consensus y luego renunciar al usufruto.. Sin embargo la transmisión de los 169 José Antonio Álvarez Caperochipi derechos no poseibles como la nuda propiedad o las servidumbre negativas plantea el problema de la efectiva voluntad de transmitir y del momento y lugar exacto en que se constituye el derecho, se hace necesario a estos efectos una distinción entre contrato con efectos obligaconales y constitución efectiva del derecho.. Normalmente el modo debe cumplirse estableciendo una voluntad efectiva de transmitir el derecho que es algo añadido al contrato mismo obligacional y que determina el momento y lugar en que el derecho se constituye.. Se pregunta igualmente BERCOVITZ ALVAREZ, como podrá transmitir la propiedad quien haya perdido la posesión de la cosa, pero parece que aunque se haya perdido la posesión de la cosa por quien la transmite el contrato tenga efectos meramente obligacionales y que el modo se haga constar efectivamente señalando que el vendedor ha perdido la posesión de la cosa.. El código cuando no es posible la entrega posesoria parece exigir expresamente la traditio instrumental (Art.. 1462) la entrega efectiva de títulos o la efectiva puesta a disposición de la cosa en manos del adquirente (Art.. 1464).. A la eficacia de los pactos de transmisión de la posesión y formas fictas de tradición se refiere también la jurisprudencia (en SSTS 20 octubre de 1989, 18 de febrero de 1995), pero en este caso habrá de ser cuidadoso en la protección de los derechos de terceros.. En todo caso aunque haya acuerdo de tradición en caso de doble venta prevalecerá siempre el primero que tomo posesión (Art.. 1473 CC), lo que significa que la entrega posesoria no se puede “espiritualizarse” cuando el bien transmitido es poseible.. A mi parecer la traditio por el mero acuerdo se produce solo en los casos en que la cosa vendida por cualquier causa no pueda trasladarse a poder del comprador (Art.. 1463 CC), y para ese supuesto el propio Art.. 1464 establece la exigencia de formalidad instrumental o entrega de los títulos.. Finalmente, tampoco es necesaria la tradición como acto material cuando el adquirente ya era poseedor (Art. 1463 in fine; por ejemplo porque el comprador era poseedor como usufructuario, arrendatario, comodatario depositario, etc. SSTS 31 de octubre de 1983, 27 de abril de 1984, 29 marzo 1994), lo que históricamente se conocía como traditio brevi manu (D. 41.1.95). 170 La tradición Resulta físicamente imposible operar la tradición real o simbólica de un objeto corporal que se encuentra ya en poder del adquirente (STS de 31 de octubre de 1983: se alegaba la falta de traditio en la venta de una finca a los arrendatarios por documento privado); el acceso a la propiedad de un arrendatario protegido se produce automáticamente (STS de 5 de julio de 1980 —véanse también las SS de 6 de julio de 1982 y 15 de abril de 1967—); la permuta entre los usufructuarios y el nuevo propietario de sus respectivos derechos por la mitad indivisa de la finca produce traditio por el propio contrato, aunque sea privado (STS de 27 de abril de 1984..).. Y no es necesaria la traditio material posesoria cuando el transmitente vaya a permanecer en la posesión de la cosa (como usufructuario, arrendatario, depositario, etc. Así: STS 9 de marzo de 1983 en el que el vendedor permanece en la posesión de la cosa vendida como aparcero, STS 10 de julio de 1997 continua poseyendo como arrendatario; STS 3 de diciembre de 1999, vendedor que se reserva el usufructo ). Es lo que se conoce en las fuentes como Constitutum possessorium. Es también una figura de elaboración medieval.. Consiste en la conversión por convenio del propietario que transmite la propiedad en poseedor o mero detentador.. Su origen es ajeno al derecho romano clásico.. Aparece por primera vez en el Código de Theodosio (8, 12, 9), que sanciona la eficacia del constitutum possessorium realizado usufructus retentione, donando vel in dotem dando.. En el Código de Justiniano se añade vel vendiendo (8, 53, 28).. Como cláusula de estilo se generaliza en los documentos notariales medievales.. La doctrina tiende a admitir el constitutum possesorium sin restricciones; pero la figura tiene todos los inconvenientes antes señalados de las transmisiones ideales de la propiedad, así puede llevar a encubrir fraudulentamente transmisiones fiduciarias con fines de garantía o eludir la prohibición del pacto de la ley comisoria.. Por eso debe analizarse el constitutum possessorium con suma cautela y recordar, como repiten innumerables veces las fuentes, que nadie puede cambiar la causa de posesión por sí y ante si (D.. 41..2..19..1) y que toda inversión posesoria debe ser pública, y habremos de entender, 171 José Antonio Álvarez Caperochipi para que se produzca la transmisión de la propiedad por traditio, publica y notoria (el Art.. 1464 parece exigir una forma instrumental, aunque no sea pública).. No cabe, pues, englobar la traditio en el mero acuerdo, sino en la notoriedad del título posesorio, y esta doctrina es aplicable al constitutum possessorium.. 3. CLASES DE «TRADITIO» Es claro que la entrega no se puede hacer siempre materialmente y se sustituye por ritos significativos de la puesta a disposición de la cosa en favor del adquirente. La doctrina al exponer las clases de traditio, suele distinguir entre una traditio real—entrega material de la cosa— y una traditio ficta —sin entrega material—, Pero muchas de las figuras que se recogen en los Art. 1462 a 1464, no son traditio ficta, sino modos simbólicos de una traditio real. La traditio simbólica se produce por la entrega de las llaves del lugar o sitio donde los muebles están almacenados o guardados (Art. 1463). En general la entrega de las llaves se considera por la jurisprudencia como tradición simbolica también de los inmuebles (SSTS 14 de diciembre de 1968, 27 de noviembre de 1970), aunque el Art. 1463 CC se refiere específicamente a la traditio mobiliaria por entrega de las llaves. Suele definirse la traditio simbólica como un modo de traditio ficta, cuando en realidad parece que puede interpretarse como modos, signos o manifestaciones de una transmisión posesoria.. La entrega material individualizada del todo, tanto de los muebles como de los inmuebles, es en sí misma difícil y comprometida, por eso toda transmisión posesoria se produce siempre por signos que manifiestan un cambio en el detentador.. Las fuentes nos ofrecen innumerables ejemplos: en las ventas de cosas muebles genéricas por su medida y separación (D.. 18..6..5), marcando señales en los árboles cortados (D.. 18..6..15), por el señalamiento del fundo y su identificación (D.. 41..2..18..2), desde que se pone un guardián en la leña vendida (D.. 41..2..51) o presentando a la vista una cantidad o cosa que se deba (D.. 46..3..79).. Como hemos dicho, la posesión es un 172 La tradición signo social representativo de preeminencia sobre las cosas y la traditio es un mero traspaso posesorio que se manifiesta comúnmente en el hecho de quedar la cosa sometida a la voluntad del adquirente.. Por ejemplo la tradicion documental a que se refiere el art.. 1464 CC es normalmente tambien una tradicion simbolica, segun refiere el profesor GONZALES BARRON, dado que es freecuente en la entrega de mercaderias (en el transporte terrestre, maritimo o aereo) que se haga por medio de la entrega de documentos de embarque o deposito, lo que no puede considerarse una traditio ficta, puesto que no debe calificarse como mecanismo subsidiario de entrega.. La traditio ficta, para trasmitir la propiedad basta con el mero acuerdo cuando la cosa no puede trasladarse a poder del comprador en el instante de la venta (Art. 1463, que se refiere específicamente a los bienes muebles). El sentido del artículo 1..463 del CC, se presta a debate cuando declara que la traditio de muebles se consuma «por el solo acuerdo o conformidad de los contratantes, si la cosa vendida no puede trasladarse a poder del comprador en el instante de la venta».. Lo que normalmente se interpreta como una grave incomodidad física (como las columnas de gran peso D.. 41..2..1..21).. Según la jurisprudencia esta norma no establece una traditio consensual de los muebles, y tiene un claro sentido subsidiario.. No basta en consecuencia el mero acuerdo de que se entrega, sino que debe justificarse tambien la razon por la que no hay entrega material, por ejemplo cuando el vendedor no es poseedor material o cuando hay grave incomodidad física o jurídica para la entrega.. Se admite la tradicion ficta por la jurisprudencia cuando el traslado es difícil o costoso (SSTS 15 de abril de 1947, 20 de octubre de 1961, 16 de febrero de 1995).. La jurisprudencia aplica también el régimen de la traditio ficta a los inmuebles por analogía (SSTS 2 de abril de 1992, 6 de mayo de 1994).. La traditio instrumental. El artículo 1.462, párrafo 2 dispone que cuando la venta se haga en escritura pública, el otorgamiento de ésta equivaldrá la entrega de la cosa objeto del contrato, si de la misma escritura no resultara o se dedujera claramente lo contrario. 173 José Antonio Álvarez Caperochipi El Código Civil, a pesar de estar ligado por ley de bases a la teoría del título y el modo, recibe íntegramente del proyecto de GARCIA GOYENA la regulación de la traditio, y muy especialmente de la traditio instrumental.. Pero es una regulación propia de un régimen de transmisión consensual de la propiedad.. Por otra parte en el proyecto de GARCIA GOYENA la escritura pública es una formalidad esencial para la transmisión de la propiedad (Art.. 1003) y como el propio GARCIA GOYENA declara en su comentario, «nuestro artículo va más adelante» «y establece para todos los casos que la escritura basta para ganar la posesión».. El texto del Código, interpretado literalmente, se convierte en una incomprensible radicalización de la eficacia del documento público —no previsto por cierto, en el Art.. 1..473—, en una excepción que desnaturaliza la teoría del título y el modo.. A mi juicio, la propia exigencia de sobrevivencia de la teoría del título y el modo y la función jurídica de la traditio material (véase supra) exige interpretar la traditio instrumental como una mera presunción de entrega material. La tradición instrumental del Art. 1462 CC no debe suponer una excepción al principio fundamental de que el solo contrato no transmite la propiedad (Art. 609 y 1.095). En general la escritura publica solo da fe del hecho de su otorgamiento y por eso no justifica que por si misma disponga del contenido de un derecho, lo que es mas propio de la posesión, si la inscripción no sustituye la tradición posesoria para adquirir la propiedad, ni la inscripción registral supone negar la eficacia sustantiva de la posesión, mucho menos puede sustituirla la escritura pública. La jurisprudencia en este punto parece a primera vista contradictoria; en algunas sentencias declara que la traditio instrumental no es una mera presunción de entregar sino una entrega efectiva (SSTS de 22 de diciembre de 2000, 3 de marzo de 1992, 8 de julio de 1983), mientras que en otras mantiene que la traditio cartae es una presunción que puede ser desvirtuada cuando se demuestre una discordancia con la realidad jurídica (SSTS de 25 de abril de 1949, 10 diciembre de 1991, 1 de julio de 1995).. Sin embargo, el examen del contenido de las sentencias nos muestra que la jurisprudencia no lleva la afirmación de la traditio 174 La tradición instrumental como traditio real hasta sus últimas consecuencias, por ejemplo: a) la escritura no transmite la propiedad cuando encubre una fiducia en garantía (STS de 11 de marzo de 1974), b) la jurisprudencia rechazando tercerías de dominio sobre muebles e inmuebles basados en un documento publico de compra es constante si no se acredita la trasmisión efectiva del bien vendido (STS 22 de junio de 1992, que recuerda que la escritura publica hace fe de su otorgamiento pero no de su contenido); c) es muy frecuente que la jurisprudencia se detenga en el análisis de los documentos públicos que se pretenden oponer a un embargo para identificar los indicios simuladores (STS 16 de setiembre 1996), como a la falta de pago acreditado de la cantidad consignada en el documento de la intención de vender (STS 30 de julio de 1996, pues el documento público no basta por sí mismo para acreditar la transmisión de la propiedad: STS 27 de julio de 1994).. Por la extrema facilidad de preconstituir situaciones fraudulentas tampoco es reconocida la oponibilidad de un documento publico de compraventa si no hay entrega efectiva de la posesión porque se aplaza la entrega de la cosa (véase STS 9 de octubre de 1997, 22 de julio de 2003), si no hay constancia del pago del precio (STS 23 de enero de 1996), o en la permuta de solar por piso a construir en documento publico que estima que no produce por sí como traditio ficta la transmisión de la propiedad (STS 3 de octubre de 1997).. Los indicios de fraude se manifiestan en general en las enajenaciones a familiares, aunque haya posesión efectiva (SSTS 4 de setiembre de 1997, 11 de noviembre de 1997) o interposición ficticia de relaciones societarias (SSTS 31 de diciembre de 1996, 5 de febrero de 1997, 24 de marzo de 1997).. Por otra parte en el contexto de otras instituciones jurídicas es negada también reiteradamente la eficacia del documento público para transmitir la posesión de los bienes: a) en la doble venta la aplicación del Art.. 1..473 CC no se puede fundar en la sola escritura pública.. Por ejemplo, en la Sentencia de 16 de febrero de 1970 se plantea el problema de una doble venta: la primera, en documento privado, y la segunda, en escritura pública; el comprador en escritura pública pretende ser el primer poseedor material (ibidem, STS 24 de diciembre de 1969, en contra STS 25 de marzo de 1994); b) En el procedimiento ejecutivo y frente a alguna afirmación tajante en sentido contrario, la más reciente jurisprudencia 175 José Antonio Álvarez Caperochipi parece decantarse hacia la postura de considerar la traditio instrumental una mera presunción de entrega; así, la STS de 2 de noviembre de 1974 declara que la traditio exigida respecto de los bienes muebles es la real —se plantea el problema de si el auto adjudicando unas cajas de güisqui constituye título de dominio para fundar una tercería— ; c) ante la existencia de diversos embargos judicial uno y administrativo otro, del mismo bien el Tribunal de conflictos de jurisdicción en Sentencia de 20 de junio de 1994 dispone la preferencia que se deriva de la traba efectiva de los bienes no de la fecha del primer auto de adjudicación d) La «traditio» instrumental y los lindes de la finca: en la Sentencia de 6 de abril de 1945 el Tribunal Supremo entiende que el comprador no adquirió la propiedad de lo reservado por documento privado y declara que la traditio instrumental es una mera presunción de la traditio real, combatible cuando la realidad física de la finca no concuerda con la realidad jurídica; e) La usucapión solo se funda en la posesión real y no se puede fundar en una traditio ficta o instrumental (SSTS 8 de mayo de 1982, 16 de febrero de 1993); f) la escritura publica no puede transmitir la posesión si el enajenante no era poseedor (SSTS 30 de junio de 1989, 9 de octubre de 1997); g) en la venta de cosa futura, una vivienda en construcción, la transmisión de la propiedad no se puede entender cumplida con la escritura publica de venta que no puede asimilarse a la entrega pues la posesión continua en manos del vendedor (STS 9 de marzo de 1994).. En general puede decirse que, con alguna excepción la jurisprudencia no ha ampliado el ámbito de la traditio instrumental al documento privado, y declara multitud de ocasiones que el documento privado no sirve por si mismo para la transmisión de la propiedad (SSTS 22 de enero de 1980, 28 de noviembre de 1989, 1 abril 1996, 26 setiembre 2000). BIBLIOGRAFÍA Sobre la naturaleza y clases de traditio puede verse: U. ALVAREZ SUÁREZ, El problema de la causa en la tradición, Madrid, 1945; LACRUZ BERDEJ0, Inscripción y tradición, «RCDI», 1957; DÍEZ-PICAZO, La tradición y los acuerdos traslativos en el derecho español, 176 La tradición «ADC», 1966, Pág. 555; DE LOS Mozos, La doctrina de FC von Savigny en torno a la transmisión del dominio, «RGLJ», 1967, Pág. 72 y sigs.; Crisis del principio de abstracción y presupuestos romanistas de adquisición del dominio en el derecho español, «ADC», 1972, Pág. 1027 y sigs. Recientemente NAVARRO CASTRO, La tradición instrumental, Barcelona 1996, BERCOVITZ ALVAREZ, tradición instrumental y posesión, Pamplona 1999. 177 Capítulo IX LA PROPIEDAD COMÚN 1. SOBRE EL FUNDAMENTO DE LA PROPIEDAD COMÚN El derecho romano considera toda forma de comunidad como antijurídica y antieconómica, y por ello la regula como una situación transitoria y esencialmente divisible. Y este principio, muchas veces en conflicto con la filosofía política y la teología de la historia, explica también la regulación de la propiedad común en el Código civil. En el derecho romano la cotitularidad es una situación transitoria que se define por su esencial divisibilidad (actio communi dividundo, actio familiae eriscundae).. El derecho romano no conocía el concepto de persona jurídica y por ello no distingue propiamente entre comunidad y sociedad.. Los juristas antiguos no utilizan la palabra persona, sino collegium, corpus, universitas.. El paradigma de comunidad es la de los hermanos que heredan al padre, y la participación en el caudal es probablemente el origen del concepto de cuota.. La construcción de un concepto más amplio de comunidad se hace por medio de una ficción: GAIO, ad exemplum fratorum, «como si fueran hermanos»; surge así la societas clásica como ficción de comunidad similar al consortium — fratorum societas—, necesidad de división para la liquidación, reparto de ganancias, asunción de gastos, y carácter infamante de la condena.. La primitiva “sociedad” romana es una comunidad, aunque las fuentes tiendan a restringir la palabra societas a la comunidad convencional y no a la incidental.. Parece que el derecho romano no llegó a personificar la sociedad y sólo, en la fase clásica, idealiza las comunidades por medio del concepto de cuota.. El concepto de persona, que seguramente es de origen medieval, es el que permite —por la personificación de un 181 José Antonio Álvarez Caperochipi patrimonio-- fundar un voluntad propia de la sociedad, distinta de la de sus miembros (representación), y la aparición de la sociedad en el sentido moderno.. La resolución del conflicto entre lo común y lo particular, ha sido siempre una preocupación central en la historia del pensamiento jurídico y político. Frente a los principios del derecho romano, la filosofía medieval cristiana engarza preferentemente con el «comunismo» de PLATÓN, y tiende a mantener el carácter naturalmente común de todos los bienes y a explicar por el pecado la división de la propiedad común, que da origen a la propiedad privada. SAN AGUSTÍN y SAN ISIDORO claramente formulan la idea de que la causa de la propiedad privada es el pecado, y SAN AMBROSIO y SAN BUENAVENTURA afirman que la comunidad de bienes es propia del estado de inocencia, mientras que el reparto se produce tras la expulsión del paraíso y la maldición del hombre caído.. La escolástica dominica inicia una nueva corriente humanística en la filosofía cristiana.. Para SANTO TOMÁS —aunque los términos exactos de su pensamiento son muy debatidos-- en el estado de naturaleza regía un sistema de propiedad común y la propiedad privada se funda en el derecho humano.. Es una idea repetida por los nominalistas (SCOTO, OCKHAM) y que presta una base firme de sustentación (junto con la racionalidad del derecho positivo) al poder del príncipe secular.. VITORIA y SOTO recogen esta misma idea de la racionalidad de la propiedad basada en el derecho positivo en la disputa sobre si los herejes pueden ser propietarios y sobre los títulos de conquista de las Indias.. En la neoescolástica española, COVARRUBIAS GREGORIO LÓPEZ, VÁZQUEZ DE MENCHACA, conciben la propiedad privada introducida por el derecho humano que deroga el derecho natural, mientras que Antonio GÓMEZ, Luis DE MOLINA y la práctica totalidad de la nueva y pujante escolástica jesuítica (SUÁREZ RIVADENEIRA, BELLARMINO) tienden a concebir la propiedad privada como derecho humano positivo, pero parte también del derecho natural La afirmación radical de la propiedad privada como derecho natural individual, es propio de las nuevas escuelas iusnaturalistas y 182 La propiedad común racionalistas surgidas de la reforma protestante. PUFENDORF afirma que la propiedad privada es el derecho natural, y LOCKE, que la defensa de la propiedad privada es el fin del Estado. En ROUSSEAU la propiedad privada se funda, igual que el Estado, en el pacto social. La filosofía política hegeliana, con su visión corporativa del Estado, supone también un redescubrimiento de la propiedad común, pero en una identificación de lo común con lo público.. HEGEL hace de la familia la unidad singular de lo universal, y de los grupos corporativos (Ayuntamiento y empresa) los fundamentos comunitarios del Estado.. El Estado no como reunión de ciudadanos individuales, sino como la fusión de grupos corporativos.. Lo público no se contrapone a lo privado, sino que ambos se identifican en lo corporativo.. Afirma HEGEL que el fin del Estado es la tutela de la propiedad, como manifestación de la libertad del hombre, y ofrece una visión de la historia como el progreso de la racionalidad que es la constitución misma del Estado.. El Código Civil español, ligado a los orígenes doctrinales liberales, y promulgado en los momentos finales de la desamortización civil, no reconoce ni regula otra forma de propiedad común que la propiedad romana por cuotas (la copropiedad ordinaria), esencialmente divisible (aunque los autores que se esfuerzan en reconocer en el articulado formas de propiedad comunitaria germánica en, por ejemplo, la comunidad de gananciales, la comunidad hereditaria, etc.). Importantes estudios ponen de manifiesto la gran extensión de la propiedad comunal en la historia de España.. Razones económicas: economía primordialmente ganadera que dedica las tierras a pastos; políticas: atribución conjunta de las tierras para repoblación (fueros y cartas pueblas); sociales: sentimiento popular vecinal, de oposición a los señores feudales y eclesiásticos —exaltado e la literatura del Siglo de Oro: El alcalde de Zalamea, etc..--.. ¿Cómo no aparece reflejada la categoría de los bienes comunales en el Código civil? la causa remota debe buscarse en la nueva filosofía política que se inicia fundamentalmente por la reforma protestante (noción jurídica de soberanía) y tiende a atribuir al príncipe como públicas todas las formas de propiedad común.. Esa nueva filosofía 183 José Antonio Álvarez Caperochipi política viene a influir en España a partir de la Guerra de secesión y principalmente desde el Gobierno de Carlos III.. Desde una perspectiva más reciente, la causa próxima de la desaparición de los bienes comunales (llamados baldíos), hay que buscarla en que tienen la enemiga de la Ilustración; el libro de JOVELLANOS (Informe sobre la ley agraria) es un libro decisivo en toda la historia del reformismo agrario del siglo XIX, pues considera los bienes comunales como un despilfarro —dedicados habitualmente a pastos en una economía de entorno ganadero-- Como consecuencia de estos planteamientos políticos, el Código Civil desconoce otro tipo de comunidad distinta de la de cuotas (Art. 396 CC). c) En la regulación del código cualquier tipo de aprovechamiento comunal (de pastos, leñas, etc.) es calificado de servidumbre personal y se regula a efectos de permitir su redención (Art. 603). En España en el siglo XIX se asiste a la desaparición jurídica de los bienes comunales. Es el resultado de diversos procesos: a) La legislación sobre cerramiento de fincas. Es obra legislativa de las Cortes de Cádiz, termina con los privilegios de los ganaderos y, en particular, con los privilegios del honrado Consejo de la Mesta. En el proyecto de GARCÍA GOYENA el propietario que cierra la finca queda libre de toda servidumbre de pastos (Art. 509); esta normativa se reitera en el Código (Art. 602) y se prohíbe también la constitución de servidumbres de pastos en favor de una comunidad de individuos (Art. 600). b) Las leyes desamortizadoras. La desamortización civil de Pascual MADOZ enajena los llamados bienes baldíos como propiedad corporativa de los municipios. Modernamente sin embargo, los bienes comunales pasado a tener muy buena prensa.. La raíz última de cambio se encuentra en las nuevas ideas de filosofía derecho desarrolladas por el idealismo alemán y en especial por la escuela hegeliana y su influencia en el derecho.. En ese contexto se produce la exaltación de las formas germánicas de propiedad comunal (gewere) frente al individualismo romano.. La prevalencia de la propiedad comunitaria y formación corporativa del Estado (la personalidad de los Ayuntamientos) se pone de manifiesto en la famosa discusión sobre la pertenencia municipal o estatal de las murallas de Basilea.. GIERKE 184 La propiedad común y BRINZ serán representantes de la nueva corriente que considera los Ayuntamientos personas morales no ficciones legales, sino seres reales con existencia verdadera, titulares de una propiedad comunitaria.. En Francia en el último tercio del siglo XIX, por ejemplo LAVALEYE De la propriété et de se formes primitives (1874), exalta la propiedad comunal como propia del estado de naturaleza.. En España el libro de Joaquín COSTA, El colectivismo agrario en España (1915), inicia una nueva corriente de literatura jurídica que exalta la propiedad común.. Modernamente los bienes comunales son contemplados por la doctrina y legislación administrativa en unos términos que no nos corresponde examinar aquí.. En todo caso las comunidades indivisibles y permanentes son extrañas al derecho privado y son instituciones propias del derecho público. En derecho privado el concepto de comunidad es principalmente un mecanismo de resolución de unos problemas de organización. Las organizaciones en derecho privado son esencialmente voluntarias y divisibles para no trascender a la persona. El problema central de una entidad común es resolver la aporía de su gestión: la formación de la voluntad en un ser sin alma, la participación individual en un ser colectivo. Las dificultades de gestión de la comunidad llevan a la distinción de una doble voluntad: originaria o constitutiva (unanimidad y actuación conjunta) y ordinaria en la gestión cotidiana (uso y administración). Esta es la esencia del concepto de copropiedad en el código civil.. La cuota es la participación en un ser en sí en cierta medida trascendente a los sujetos, es una idealización de la cosa que es inseparable de una cierta personificación de la cosa común como algo distinto de la propiedad privada de los comuneros.. El problema estriba entonces en definir la naturaleza de cuota, que esta indisolublemente ligado a la naturaleza de la comunidad.. Se formulan distintas hipótesis: 1.. La propiedad colectiva es la propiedad de una persona jurídica (CARNELUTTI, pero se pierde el sentido de la distinción entre comunidad y sociedad).. 2.. La copropiedad es un derecho único sobre la cosa, la cuota divide y define el derecho de los sujetos copropietarios (postura mayoritaria de la doctrina española).. 3.. La copropiedad es un derecho único sobre la cuota, la cuota divide la cosa (LARENZ, 185 José Antonio Álvarez Caperochipi MESSINEO).. 4.. La cuota divide sujetos y cosas: la copropiedad son pluralidad de cosas sobre pluralidad de sujetos (es minoritaria).. 5.. No existe la copropiedad, es una situación de interinidad de unos derechos esencialmente individuales (PEROZZI, VOIGI).. Nótese que todas estas doctrinas, siendo explicaciones de la naturaleza de la cuota, son también, necesariamente, proyectos de organización de la voluntad común: el grado de admisión de una representación como modo de gestión de la comunidad y la vinculación personal a los actos de esa administración está en función de la estructura de los vínculos internos (la naturaleza de la cuota).. En realidad la identidad de la comunidad como organización de derecho privado exige y presupone deslindar la comunidad frente a la sociedad, pues si el derecho romano no conocía sino imperfectamente el concepto de sociedad, el derecho moderno tiene problemas de sistematización de la naturaleza y finalidad de la comunidad de bienes.. 2. LA DISTINCIÓN ENTRE COMUNIDAD Y SOCIEDAD La distinción es francamente difícil y en cierta medida parece asemejarse a una tela de Penélope, pues no se parte de un concepto unívoco de sociedad ni comunidad. El Código Civil da por supuesta la distinción y somete las dos figuras a un sistema de normas distintas. El “aroma” de la distinción parece evidente: en la sociedad prevalece perspectiva subjetiva (la condición de socio), mientras en la copropiedad prevalece la perspectiva objetiva (la cotularidad de la cosa); la sociedad forma una voluntad social por la representación, mientras que en la comunidad no hay voluntad social distinta de los socios; la sociedad tiene un patrimonio destinado a un fin de lucro, pero la propiedad común esta directamente vinculada al uso y aprovechamiento de los comuneros. Pero admitida la dualidad dogmática entre sociedad y comunidad, es difícil precisar en concreto el ámbito de cada figura. ¿Cuál es la diferencia práctica? Tomando la regulación de sus principios en el código civil podemos proponer las siguientes diferencias practicas entre sociedad y comunidad: a) En la relación interna: 1.. La administración (en la comunidad por mayoría, en la sociedad cada socio tiene facultad de asumir la administración y representación con plena eficacia).. 186 La propiedad común 2.. La duración (en la comunidad existe la facultad potestativa de división, la sociedad tiene una duración temporal).. 3.. la comunidad implica un derecho personal de uso solidario de la cosa, mientras que la sociedad implica un título personal que no otorga un derecho inmediato de uso del patrimonio social, pues el patrimonio social es en principio ajeno al socio.. 4.. La sociedad valora el trabajo como aportación, mientras que la comunidad no valora el trabajo de los condueños y lo trata como gestión oficiosa.. 5.. La renuncia a una parte de la comunidad acrece a los copropietarios como manifestación de la vocación de totalidad de cada parte.. 6.. Los comuneros pueden renunciar a asumir gastos renunciando a su parte (Art.. 395).. b) En la relación externa de la comunidad, como no hay actividad (ánimo de lucro) no hay responsabilidad por deudas sociales (por la gestión social), sino sólo deber de responder a los gastos de conservación, necesarios y útiles de la cosa, mientras que en la sociedad existe una responsabilidad de todos los socios por la gestión social, ultra vires, más allá del patrimonio social y aunque no se haya participado directamente en la gestión.. Se han propuesto diversos criterios de distinción entre comunidad y sociedad: a) Por la voluntad: la sociedad es un contrato entre una pluralidad de personas mientras que la comunidad es incidental. En el derecho romano hemos visto que la sociedad podía definirse como una comunidad voluntaria. El criterio voluntarista prevalece en la Ilustración francesa (DOMAT y POTHIER), que consideran la comunidad como incidental y la sociedad como voluntaria; la idea clave en un derecho fundado en la voluntad individual es que toda situación de cotitularidad que no provenga de la voluntad es divisible. En nuestro derecho es difícilmente sostenible, pues el artículo 392 mantiene expresamente la posibilidad de comunidades convencionales. b) Por la «affectio societatis». Es una versión más depurada de la tesis anterior que tras admitir las comunidades convencionales define finalmente la sociedad por una voluntad específica la “affectio societatis”. Es una postura excesivamente dogmática que hace del supuesto cuestión (pues el problema es evidentemente definir cuándo hay affectio societatis). c) Por el fin perseguido: la comunidad persigue un fin de disfrute o utilidad común, mientras que la sociedad 187 José Antonio Álvarez Caperochipi tiene un fin de lucro. Es el criterio acogido con preferencia por abundante jurisprudencia (SSTS 21 de marzo de 1988, 15 de diciembre de 1992, 24 de julio de 1993, 13 de noviembre de 1995). Sin embargo, el fin es algo exterior a la estructura que no puede definir la misma (dogmáticamente la estructura debe preexistir al fin); por otra parte, es también una versión remozada de la tesis primera voluntarista, pues el fin querido se basa en la voluntad del agente, con lo cual, en definitiva, existe una elección de régimen jurídico aplicable (si se puede elegir la figura se puede elegir el derecho). d) Por la personalidad jurídica: La comunidad no tiene personalidad jurídica y la sociedad sí. Es el criterio legislativo (Art. 35 y 1.669), trasciende de mera formulación dogmática, pues afecta a la organizativa; la comunidad carece de estructura organizativa, mientras que la sociedad sustenta una voluntad propia distinta de la de los socios, por la representación. En mi opinión es el criterio ontológico de distinción, la sociedad por ficción legal es una persona distinta de los socios lo que se manifiesta en la estructura de organización permanente, la unidad de responsabilidad y un fin externo que trasciende a la voluntad inmediata de los socios. La trascendencia de la falta de identidad subjetiva de la comunidad (sin personalidad) se muestra en la práctica.. Así, la STS de 30 de marzo de 1981 se estima que no existe vicio de incongruencia cuando se pide la división de una finca y la sentencia declara la disolución la comunidad, la STS de 2 de abril de 1982 estima que no existe vicio de incongruencia cuando una sentencia condena a pagar a demandados si el demandado solicitaba una condena de comunidad; en la STS de 22 de noviembre de 1993, la falta de personalidad jurídica de una comunidad justifica que todos los copropietarios deban ser demandados individualmente cuando se demanda la comunidad (litis consocio pasivo necesario) Las sociedades civiles irregulares, son un supuesto límite que permite contraponer el sentido de la distinción entre sociedad y comunidad. El artículo 1.669 CC declara que las sociedades sin personalidad se rigen por el régimen de la comunidad de bienes. Pero ello no quiere decir que sean una comunidad de bienes. En realidad la personalidad se adquiere por la publicidad de hecho (de su estructu- 188 La propiedad común ra) y su autonomía organizativa (STS 2 diciembre de 1993). Frente a terceros la sociedad irregulare es una sociedad lo que implica un régimen autónomo de gestión y responsabilidad Señala CAPILLA que se rigen por el régimen de la sociedad en las relaciones externas y de la comunidad en las relaciones internas. La jurisprudencia repite incesantemente que la sociedad irregular igual que la sociedad civil no se divide sino que se disuelve y liquida por el régimen de la partición de herencia (SSTS 16.06.95, 31.07.97, 14.11.97). Es muy corriente en la jurisprudencia encontrar “comunidades” familiares que continúan en indivisión la empresa heredada del padre (hotel, taller, restaurante, ferretería, etc..).. Parece descontado el ánimo de lucro y, sin embargo, no se califican siempre por la jurisprudencia de sociedades.. Desde luego, parece existir jurisprudencia contradictoria, pues en ocasiones la jurisprudencia las trata como sociedades (SS de 15 de octubre de 1940: explotación de un café-bar; 11 de noviembre de 1970, constitución de sociedad con los bienes de una comunidad hereditaria; también la de 28 de junio de 1975) y en ocasiones como comunidades (STS de 21 de diciembre de 1970, la comunidad hereditaria de empresa no se transforma en sociedad sin acuerdo expreso e igual doctrina en la STS 26 de diciembre de 1988 en la explotación familiar de una estación de servicio, y STS 14 de julio de 1995, en la explotación familiar de un centro médico, STS 11 de mayo de 1998, en la explotación de una agencia de seguros); yo creo que estas explotaciones familiares en su relación interna predomina el aspecto comunitario (no existe alteridad subjetiva), mientras que en la relación externa prevalece el aspecto societario (publicidad de la actividad y ánimo de lucro, patrimonio social) y parece evidente que si ejercen actividad mercantil deben quedar sometidas al régimen general de las sociedades (aunque puedan ser irregulares).. La jurisprudencia mas reciente subraya que un negocio familiar no se divide sino que se liquida (STS 3..01..92), lo que significa que no se puede pedir la división de un inmueble comprado para una sociedad familiar (STS 1 de diciembre de 1999), e implica la valoración objetiva de la actividad negocial y no de los bienes mismos aportados, y la atribución preferente de la empresa familiar a los que continúan el negocio y no su venta en pública subasta en caso de indivisión (SSTS 3..01..92, 17..02..93, 14..10..96).. 189 José Antonio Álvarez Caperochipi 3. RÉGIMEN JURÍDICO DE LA COMUNIDAD DE BIENES 3.1. Principios generales Por la carencia de estructura organizativa, la copropiedad de un conjunto de bienes (una universitas rerum) no es una organización única, sino una suma de comunidades (Art. 392: hay comunidades sobre la propiedad de una cosa o derecho). Las distintas comunidades se pueden, por tanto, dividir por separado. Por definición, por la falta de estructura organizativa, el uso de las cosas comunes es solidario y la administración conjunta. El uso solidario (Art. 394) se prevé conforme al destino de la cosa, sin perjuicio de los intereses de la comunidad y sin que impida a los copartícipes utilizarla. Si el uso solidario es imposible, procede la división del uso, que hemos de considerar, en principio, un acto de administración; la división debe hacerse de modo que el goce efectivo sea en proporción a las cuotas. Los copartícipes pueden también enajenar el uso de la cosa a un tercero mediante precio, considerando la jurisprudencia la cesión del arrendamiento como un acto de mera administración (STS 25 setiembre 1995). La administración es conjunta (Art. 398). En el derecho romano clásico la actuación se manifiesta por el derecho de iniciativa solidaria limitada por el derecho de veto de los condueños (ius prohibendi); en el derecho moderno se muestra la influencia de la estructura societaria y una cierta personificación de la comunidad, pues se establece el régimen de administración por mayoría, pero no por mayoría personas, sino de intereses (Art. 398, 2. °). La intervención judicial garantiza la idoneidad de la administración y es posible, aunque poco frecuente, en un triple sentido: a) Activa, si no resultase adoptando un acuerdo necesario, a instancia de un comunero minoritario.. b) Pasiva, negando eficacia a un acuerdo mayoritario gravemente perjudicial o ilegal (como un arrendamiento pactado a muy bajo 190 La propiedad común precio STS 4 febrero de 1994).. c) Aseguradora tomando las medidas cautelares necesarias que pueden llegar al nombramiento de un administrador judicial (Art.. 398).. Los beneficios (uso, frutos) y las cargas deben distribuirse en proporción a las cuotas (Art. 393). En sus re1aciones con terceros existe una cierta tendencia jurisprudencial a afectación preferente de los bienes comunes y a la solidaridad —por ejemplo, responsabilidad solidaria en caso de compra conjunta, SSTS de 2 de junio 1980 y 30 de marzo de 1973—. Frente al principio general de administración mayoritaria la jurisprudencia establece como principio que cada comunero puede realizar por sí mismo los actos de administración beneficiosos para la comunidad; y hemos visto que cada comunero tiene legitimación activa para ejercitar las acciones reales en nombre de la comunidad (reivindicatoria, posesoria, nugatoria, interdictos, véase Art. 548, 1933 CC, SSTS 14 de marzo de 1994, 6 de junio de 1997), Pero, además, por aplicación del mismo principio, reconoce la jurisprudencia a cada comunero legitimación para: instar la resolución por incumplimiento de la venta de cosa común (SSTS de 6 de febrero de 1984 y 18 de marzo de 1972; en sentido contrario, Sentencia de 18 de febrero de 1980, que considera acto de disposición y exige actuación conjunta), solicitar la inmatriculación de una finca (Resolución de 30 de octubre de 1984), instar la declaración de ruina (STS de 7 de junio de 1982), realizar un acuerdo con el arrendatario para la resolución del con trato mediante pago del precio (STS de 5 de marzo de 1982), instar el desahucio del arrendatario rústico (STS de 14 de marzo de 1978; en general todo desahucio, Sentencias de 26 de abril de 1951, 7 de julio de 1954 y 25 de enero de 1958), la acción resolutoria de un arrendamiento (STS 14 de enero de 1985), reclamación de bienes depositados (STS de 5 de febrero de 1974), solicitud de nulidad de un contrato (STS de 31 de enero de 1973), reclamación de cantidad (STS de 28 de septiembre de 1970), solicitar la elevación a escritura pública de un acuerdo consensual o privado (STS de 14 de marzo de 1969), ejercicio del retracto de colindantes (STS de 4 de julio de 1960, 10 de abril de 1990 ).. 191 José Antonio Álvarez Caperochipi Cada comunero puede obligar a los partícipes a contribuir a los gastos de conservación de la cosa común, artículo 395 del CC, y tiene derecho a tomar la iniciativa de gestión de los gastos o medidas urgentes de conservación de la cosa común. Fuera de estos casos, la iniciativa de un comunero sin poder suficiente hace los actos en que intervenga radicalmente nulos (STS de 20 de mayo de 1976: nulidad de una venta sin el consentimiento unánime, e incluso STS de 14 de marzo de 1983, la venta por un comunero sin poder no puede servir de justo título para la usucapión ordinaria).. Cada copartícipe tiene derecho a eximirse de las obligaciones renunciando a su parte (artículo 395); pero hemos de considerar que este oscuro derecho de renuncia se refiere a los gastos y obligaciones aun no nacidos (futuros), pues para los ya existentes es responsable frente a terceros y frente a los consortes.. Por otra parte una reiterada jurisprudencia insiste en que los gastos devengados en interés de un solo de los condueños deben ser abonados solo por aquel a quien benefician (SSTS 9 de octubre de 2002, 29 de junio de 2001, 4 de abril de 2000), y en cuanto a los gastos inconsentidos efectuados a iniciativa de uno de los condueños deberá restituir la comunidad solo en cuanto el gasto haya sido útil a la misma (STS 28 de diciembre de 2001).. Particular interés ofrece el régimen jurisprudencia de las obras realizadas por un comunero en solar o finca común, cuyo sentido sólo puede entenderse en virtud de las nuevas corrientes sobre la accesión y de interposición jurisprudencial del principio superficie solo cedit (véase supra); cuando las obras se realizan en nombre e interés de la comunidad, no se exige consentimiento previo de los condueños y basta su conocimiento y no oposición a las obras de alteración (STS de 30 de septiembre de 1982); en todo caso, las obras no se entienden hechas con fondos privativos, sino con fon dos comunes (STS de 6 de mayo de 1978).. Cuando las obras se realizan en nombre e interés de un comunero, en caso de mala fe se ordena la demolición o división (STS de 21 de marzo de 1977: levantar un piso niega la aplicación de la accesión invertida; ibidem, edificación de mala fe, STS de 28 de abril de 1969); si no se estima la mala fe se tiende a la protección del constructor: STS de 30 de septiembre de 1982.. Bien nombrado formalmente, bien con carácter de hecho, la práctica muestra que es habitual que al frente de una comunidad de bienes 192 La propiedad común se encuentre un administrador (por ejemplo, SS de 16 de febrero de 1981 y 6 de mayo de 1978: un hermano administra bienes familiares comunes); también es común que el socio mayoritario asuma por sí mismo la administración de los bienes comunes (por ejemplo, STS de 15 de octubre de 1975), e incluso se encuentran en la jurisprudencia supuestos en que el administrador es un extraño a la comunidad (STS 24 de febrero de 1995). La jurisprudencia entiende que cuando existen varios administradores conjuntos su responsabilidad es solidaria (STS de 20 de abril de 1977), y el hecho de nombrar un administrador no impide impugnar sus actos lesivos (STS de 10 de febrero de 1973).. En todo caso el administrador está obligado a rendir cuentas (SSTS 24 de octubre de 2001, 16 de octubre de 1975 y 9 de octubre de 1973), sin que sea incongruente la sentencia que lo ordene con la división, aunque no se hubiese pedido especialmente (STS de 6 de mayo de 1978).. El derecho moderno exige el consentimiento unánime previo para los actos de disposición o alteración de la cosa común (Art. 399 CC). Sin embargo, y por analogía con régimen de constitución de servidumbres (Art. 597 del CC régimen de los actos propios), el condueño que impone una carga a favor de tercero no puede oponerse luego a su ejercicio. La dificultad estriba entonces en determinar cuáles son los actos que alteran la sustancia de la cosa (de disposición: exigen unanimidad), frente a aquellos de aprovechamiento ordinario (basta la mayoría), que constituyen las facu1ta des ordinarias del comunero administrador si lo hubiere En casos límites el tema parece propiamente casuístico.. BELTRÁN DE HEREDIA, sistematizando la jurisprudencia anterior a 1940, califica de disposición el cambio de pastos al cultivo de cereales (STS de 21 de mayo de 1928) y el arrendamiento por más de seis años (SS de 1 de junio de 1909L y 9 de junio de 1913); pueden también citarse como actos de disposición: celebrar un arrendamiento inscribible (STS de 24 de abril de 1941), la transacción sobre bienes comunes (STS de 25 de abril de 1970), la autorización para el traspaso arrendaticio (STS de 6 de octubre de 193 José Antonio Álvarez Caperochipi 1970), la prórroga de un arrendamiento protegido (STS de 14 de octubre de 1973), la autorización de obras al arrendatario que alteren la configuración del local (SSTS de 9 de mayo de 1972, 19 de octubre de 1993, 19 de setiembre de 1997; si no alteran la configuración se consideran actos de administración, SS de 19 de febrero de 1964 y 25 de septiembre de 1968), la demolición de unos trasteros para plaza de garaje (STS de 22 de octubre de 1977), el consentimiento para edificar apoyando la obra en una pared medianera (STS de 5 de junio de 1982), la constitución de derechos reales sobre la cosa común (STS 25 de junio de 1990).. 3.2. El derecho privativo sobre la cuota: el retracto de comuneros La cuota tiene una doble proyección, como porcentaje de participación en la cosa común (uso, frutos, gastos, administración y división), y en segundo lugar, como derecho autónomo de carácter individual, enajenable e hipotecable (Art. 399). La cuota como derecho real autónomo está sometida un régimen particular de renuncia, enajenación y subrogación real; con la renuncia a la cuota acrece ésta proporcionalmente a los demás copropietarios, el derecho de acrecimiento no se establece en el Código de modo expreso, pero se deduce claramente. El comunero puede libremente enajenar su cuota pero el derecho queda restringido por el retracto de comuneros (Art. 1.522 del CC), cuyo fundamento estriba en fomentar la reducción del número de cuotas y en la consideración de indivisión como estado transitorio antieconómico Una reiterada jurisprudencia niega el retracto de comuneros en la sociedad de gananciales que no es una copropiedad ordinaria (SSTS 17 de febrero de 1992, 10 de abril de 1990), tampoco forman comunidad que justifique el ejercicio de retracto el usufructuario y el nudo propietario (STS 4 de diciembre de 1979).. El retracto no puede ejercitarse cuando se enajena la cuota a otro comunero (STS 25 de enero de 1988, 14 de noviembre de 1994).. 194 La propiedad común El derecho sobre la cuota tiene una clara situación de interinidad, pues se subroga legalmente en la porción que se adjudique en la división (Art. 399), porción que se entiende que se ha poseído individualmente durante todo el tiempo de la indivisión (artículo 450). 3.3. La división de la cosa común La cosa común es esencialmente divisible y el derecho a la división es irrenunciable e imprescriptible (Art. 1965del CC), sin que el previo pago de los gastos y cargas comunes sea requisito previo para pedir la partición (STS 23 de mayo de 1983) Se ha discutido mucho la naturaleza jurídica de la división, discusión que está indisolublemente ligada a la de la naturaleza jurídica de la comunidad de bienes.. Se ofrecen dos posturas fundamentales: la de aquellos que opinan el carácter dispositivo y traslativo de la división frente a los que mantienen su carácter declarativo.. A mi juicio, en el derecho español la división tiene carácter declarativo, pues la división nunca se puede alegar como título a efectos de la publicidad registral (el comunero después de la división no puede nunca tener la condición de tercero hipotecario); por otra parte, no hay retractos legales en la división (arrendaticio, colindante, gentilicio, etc..), y sobre todo, el artículo 450 CC establece la ficción legal de la posesión exclusiva por el comunero durante todo el tiempo de la indivisión de la parte que le sea atribuida al dividirse la cosa común.. El Código Civil regula tres procedimientos de división: el acuerdo de las partes, árbitros (Art. 402) y declaración judicial (Art. 400). El acuerdo de división, como acto de disposición, ha de ser unánime; la jurisprudencia prevé la ratificación del acuerdo (Art. 1.259 del CC) expresa o tácita; así, la toma de posesión de unos lotes ratifica una división en la que los condueños no participaron (STS de 27 de junio de 1983), el reconocimiento posterior de una venta ratifica la división (STS de 12 de octubre de 1982), etc. El acuerdo de división no necesariamente debe referirse a la división misma de la cosa co- 195 José Antonio Álvarez Caperochipi mún en partes, pues es valido el acuerdo de formación de lotes y sorteo posterior de los mismos (STS 30.11.88). La división por árbitros no está sometida al régimen formal del contrato de compromiso y basta con el acuerdo unánime, aunque informal, sobre el procedimiento de partición, de las personas designadas como árbitros, etc. El Código dispone que deberán evitarse en lo posible en la división por árbitros los suplementos en metálico: el procedimiento de división por árbitros es poco utilizado y sobre el mismo he encontrado escasa jurisprudencia. La división judicial se ejercita por el procedimiento ordinario correspondiente a la cuantía de la cosa, y basta con que uno de los comuneros lo solicite (STS 17 de setiembre de 1986) debe dirigirse contra todos los condueños (aun en la reconvención existe un litis consorcio pasivo necesario, STS de 10 de diciembre de 1975). En todos los su puestos de división, es supletoriamente aplicable el régimen de la partición hereditaria (artículo 406 del CC), especialmente en el régimen de saneamiento (Art. 1.069 del CC) y de rescisión de la partición por lesión (Art. 1074 del CC). La división puede hacerse por acuerdo unánime de adjudicación de la cosa a uno de los comuneros, indemnizando el adjudicatario a los demás el valor, y a falta de acuerdo unánime, se prevé la venta en pública subasta de la cosa común, con admisión de licitadores extraños (Art.. 404 y 1..062 del CC, STS 10 de febrero de 1997).. Según la jurisprudencia mayoritaria basta con que uno solo de los comuneros pida la pública subasta para que así se deba hacer (Art.. 1..062 del CC, aplicable por la remisión del artículo 406: SS de 2 de julio de 1998, 17 de abril de 1986, 6 de junio de 1983).. La jurisprudencia, y en contra de la dicción literal del artículo 404, no parece presentar la subasta como algo supletorio del acuerdo, sino la consecuencia inmediata de la falta de acuerdo sobre el procedimiento divisorio, y por ello la jurisprudencia estima que no hay incongruencia si declarada la indivisibilidad se acuerda la venta en pública subasta de la cosa (SS de 6 de junio de 1983, 28 de febrero de 1981 y 30 de marzo de 1981); también declara la jurisprudencia 196 La propiedad común que el artículo 404 no impone la exigencia de intentar previamente el acuerdo de adjudicación entre los condueños (STS de 6 de junio de 1983).. El Código Civil no prevé como tercera vía entre el acuerdo y la pública subasta la posibilidad de una atribución preferencial a uno de los condueños de la cosa indivisible: por ejemplo al comunero locatario o usuario de un inmueble urbano, al comunero cultivador de una empresa agraria, al comunero trabajador y gestor de una actividad empresarial o mercantil y, en general, a aquellos comuneros que tienen un vínculo directo —económico afectivo— con la cosa.. La jurisprudencia en este punto parece estar dividida, así la STS de 5 de noviembre de 2001 admite que en la división judicial cabe adjudicar a un comunero la cosa y compensar a los demás económicamente, destacando en el mismo sentido la STS de 20 de enero de 2000 el desmerecimiento que puede sufrir la cosa si se enajena por el procedimiento de pública subasta, y los gastos desmesurado que puede acarrear la propia subasta.. Mientras que la STS de 1 de marzo de 2001 niega que una vivienda común pueda atribuirse preferentemente al que la habitaba compensando económicamente a los demás codueños y a falta de acuerdo impone la pública subasta.. Plantea especiales conflictos en la jurisprudencia la división de las cosas indivisibles. Frente al principio absoluto de la divisibilidad parecen existir supuestos de indivisibilidad esencial: letra y música de una canción son esencialmente indivisibles (STS de 25 de octubre de 1941). Pero junto a la indivisibilidad esencial hay también una indivisibilidad jurídica si las partes divididas resultan inservibles para el uso al que se destinan, o si desmerecen por la división (STS 2 de julio de 1998) o si la división ocasiona un gasto desproporcionado (STS 13 de julio de 1996), o si hay motivos históricos, afectivos o económicos que aconsejan la indivisión (STS 21 de noviembre de 1996). El concepto de indivisibilidad de la cosa común es uno de los más debatidos en la jurisprudencia. Parte la jurisprudencia de que la valoración de la indivisibilidad de la cosa común es una cuestión de hecho no recurrible en casación (SS de 6 de marzo de 2002, 28 de noviembre de 1992, 13 de mayo de 1980). 197 José Antonio Álvarez Caperochipi Frente al principio general de la divisibilidad de la cosa común me parece, sin embargo, que puede afirmarse que existe una tendencia jurisprudencial a la declaración de indivisibilidad y de que las sentencias rara vez dividen efectivamente, ordenando la mayoría de las veces la división por venta en pública subasta con admisión de licitadores extraños y el reparto del dinero de la venta.. En la división empresas comunes familiares el aviamiento de la empresa dice expresamente la jurisprudencia, impide la división material (STS de 13 de julio de 1981), criterio que se emplea en la división de negocios familiares de hostelería, un hotel en Castelldefels (STS de 27 de febrero de 1979, y en igual sentido STS de 5 de mayo de 1978), hotel restaurante (STS 13 de noviembre de 1976), hotel aparcamiento (STS de 13 de febrero de 1969), cafetería (STS 3 de abril de 1995), estación de servicio (STS 27 de junio de 1985), y en la división de una explotación pesquera familiar (STS de 3 de mayo de 1972).. Rara vez se dividen por la jurisprudencia edificios o pisos entre los condueños, señalándose comúnmente que por la división desmerece el valor y destacándose en ocasiones la complejidad de la fijación de las restituciones dinerarias (SS de 1 de marzo de 2001, 30 de marzo de 1981); reparaciones, obras o gastos de división horizontal desaconsejan la partición material (STS de 19 de diciembre de 1983, 7 de marzo de 1985, 30 de junio de 1993).. Tampoco suele la jurisprudencia dividir los solares o parcelas urbanas, señalándose la menor posibilidad de rendimiento de las parcelas pequeñas (SSTS de 9 de octubre de 1992, 14 de julio de 2003), el carácter desigual de aprovechamientos resultantes (STS de 3 de marzo de 1976) o, en general, la desigual distribución y pérdida de valor (SSTS 16 de febrero de 2002, 30 de julio de 1999), aunque en ocasiones se admite la división del solar y 1a sentencia divide efectivamente (STS de 13 de mayo de 1980); finalmente, puede observarse que la jurisprudencia rara vez divide las fincas rústicas o casas de campo, pues entiende que desmerecen con la división (SS de 10 de diciembre de 1975, 10 de febrero de 1973), o por el hecho de estar cercadas por un costoso muro de mampostería que no debe destruirse (STS 12 de marzo de 1996) El Código Civil prevé el pacto de indivisión por tiempo determinado que no exceda de diez años (Art. 400); la norma está tomada del artículo 681 del Código Civil italiano de 1861, y sobre el tema hay 198 La propiedad común escasa jurisprudencia. Si la indivisión procede no de acuerdo, sino de disposición lucrativa (donación o acto mortis causa), CASTÁN estima que estará sometido también al plazo de diez años, pero parece más adecuada la limitación establecida para las vinculaciones (segundo grado, artículo 781 del CC). El Código Civil prevé una sola prórroga pero no debe haber inconveniente en que puedan hacerse prórrogas sucesivas, que en ningún caso podrán exceder de diez años. La división no puede perjudicar a terceros, pues respecta de ellos es una res inter allios acta, tanto si los terceros son titulares de derechos reales como personales (Art. 403 del CC). Los acreedores o cesionarios de los partícipes tienen derecho a concurrir a la división, pero no son parte en la misma, y la división es válida sin su concurso (Art. 405 del CC). Los terceros deudores o cesionarios pueden impugnar la división en caso de que se efectuase en fraude a sus derechos o de haberse realizado contra su oposición formal (Art. 405 del Código Civil). 4. EL APROVECHAMIENTO POR TURNO DE BIENES INMUEBLES O MULTIPROPIEDAD La doctrina reciente parece prestar una atención especial a la multipropiedad que se define como derecho real atípico distinto de la copropiedad (CALO-CORDA); el interés que se protege con la nueva figura es el uso de un inmueble por sucesivos propietarios durante temporadas, y tiene un claro sentido de propiedad vacacional compartida (apartamento en la playa, casa de campo, etc.). la Directiva 94/47/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de octubre de 1994, «relativa a la protección de los adquirentes en lo relativo a determinados aspectos de los contratos de adquisición de un derecho de utilización de inmuebles en régimen de tiempo compartido», hizo constancia de la preocupación por un sector donde el consumidor estaba especialmente desprotegido, y aconsejó la recepción y concreción de sus principios por la normativa estatal de los países comunitarios, lo que en España se plasma en la Ley 42/1998 de 15 de diciembre. 199 José Antonio Álvarez Caperochipi La Ley, no divide la propiedad (multipropiedad) por razón del tiempo, sino que configura un derecho real limitado sobre cosa ajena y “atribuye a su titular la facultad de disfrutar, con carácter exclusivo, durante un período específico de cada año, un alojamiento susceptible de utilización independiente por tener salida propia a la vía pública o a un elemento común del edificio en el que estuviera integrado, y que esté dotado, de modo permanente, con el mobiliario adecuado al efecto, y el derecho a la prestación de los servicios complementarios”. La ley, es esencialmente escéptica sobre la facultad de crear una división temporal de la propiedad de un inmueble y lo que crea es un derecho real limitado sobre un inmueble ajeno, una especie de derecho real temporal discontinuo en el que el “propietario” queda vinculado a la vez a la prestación de unos servicios de mantenimiento y cuidado del inmueble. Por eso se cambia el nombre de multipropiedad por el de aprovechamiento por turno. Subrayando que la facultad de disfrute no comprende las alteraciones del alojamiento ni de su mobiliario” y que “Será necesario que el conjunto tenga, al menos, diez alojamientos”. Aunque se permite, no obstante, “que un mismo conjunto inmobiliario esté sujeto, al tiempo, a un régimen de derechos de aprovechamiento por turno y a otro tipo de explotación turística, siempre que los derechos de aprovechamiento por turno recaigan sobre alojamientos concretos y para períodos determinados”. Destacándose que “El período anual de aprovechamiento no podrá ser nunca inferior a siete días seguidos”. La ley establece, en favor del adquirente, un derecho de desistimiento unilateral durante los diez días siguientes a la celebración del contrato, y para hacer plenamente eficaz el deber de información en los puntos que se subrayan en el Art.. 5 (relativos a la identificación del inmueble y el derecho, y servicios a prestar por el propietario del inmueble), establece que, en el caso de que el contrato no contuviera alguna de las menciones exigidas, el adquirente tendrá el derecho a resolver unilateralmente el contrato en el plazo de tres meses, a contar desde su celebración (véase por ejemplo AP Alicante, S 22-03-2002) Lo que 200 La propiedad común no impide que el contrato se pueda declarar nulo después de los tres meses si el vendedor falto a la buena fe y oculto condiciones esenciales de la cosa vendida (AP Santa Cruz, S 08-03-2002).. El Art.. 11 de la Ley prohíbe la percepción de cantidad alguna durante el plazo de 10 días desde la conclusión del contrato, con el fin de que el adquirente no se encuentre en modo alguno presionado, se prohíbe la prestación de anticipo alguno antes de que haya transcurrido el plazo para ejercitar el desistimiento.. Resulta evidente que si al adquirente se le permite desistir, pero ha entregado alguna cantidad a cuenta al vendedor, tendrá mayores dificultades para separarse del contrato.. El vendedor burla la ley si obliga a los compradores a suscribir sendos contratos de préstamo (o a suscribir unas letras) al día siguiente por el importe objeto de la compra (SAP Valladolid de 31 de diciembre de 2002, AP Palencia 10 de mayo de 2002).. Se establece una duración mínima (tres años) y máxima (cincuenta años) del régimen de aprovechamiento por turno.. El propietario debe garantizar que los titulares de los derechos reciban los debidos servicios implícitos en su titularidad.. La escritura pública e inscripción en el registro son requisitos formales sustanciales cuando se constituye sobre un inmueble el régimen jurídico del aprovechamiento por turno.. La STS de 30 de setiembre de 2002, parece dar a entender en un debate sobre competencia jurisdiccional que aunque no existe un aprovechamiento por turno si no hay forma sustancial sí hay compraventa y obligación de pago del precio.. Por otra parte se somete al régimen especial de la ley todo contrato por virtud del cual se constituya o transmita cualquier otro derecho, real o personal, por tiempo superior a tres años y relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un período determinado o determinable al año, disponiendo que cualquier contrato al margen de la presente Ley, será nulo de pleno derecho.. Encontrándose una reiterada jurisprudencia que establece el derecho de resolución del comprador por incumplimiento del deber de información o de las condiciones básicas del contrato, y siendo muy frecuentes en la jurisprudencia el examen de las cláusulas de garantía de reventa o recompra del derecho de aprovechamiento por turno.. 201 José Antonio Álvarez Caperochipi BIBLIOGRAFÍA Sobre el tratamiento y concepto de propiedad común en la escolástica española puede verse CARPINTERO BENITEZ, Del derecho natural medieval al derecho natural moderno: Fernando Vázquez de Menchaca, Salamanca, 1977; Sobre propiedad comunal y su trascendencia en el derecho histórico: NIETO, Bienes comunales, Madrid, 1964 Con carácter general, MIQUEL en Comentarios al Código Civil y compilaciones forales, dirigidos por M. Albaladejo, tomo V, Vol. II, artículos 392-402, Madrid, 1985; la distinción entre sociedad y comunidad: CAPILLA, La sociedad civil, Bolonia, 1984; del mismo autor, comentarios a los artículos 1.665-1.708, en la misma obra colectiva, tomo XXI, volumen 1; ELIAS MONDEJA, La comunidad de bienes en la jurisprudencia y en la practica, Valencia 1991; MORA ALARCON, Comunidad de bienes, Tarragona 1991; CRESPO ALLUE, La división de la comunidad de bienes, Valladolid, 1993; NUÑEZ IGLESIAS, Cominidad e indivisibilidad, Madrid 1995; TENA PIAZUELO, La caracterización de la sociedad civil y su diferencia con la comunidad de bienes, Valencia 1997. Sobre la multipropiedad: ROCA GUILLAMÓN, Consideraciones sobre la llamada multipropiedad, «RDN», 1982, Pág. 291 y sigs.; CALO CORDA, La multipropiedad (trad. esp. de De la Cuesta Sanz), Madrid, 1985. ACADEMIA Sevillana DEL NOTARIADO, La multipropiedad, la defensa de los consumidores y la función notarial. En “Derechos fundamentales y Derecho Privado”, 1988; MARTINEZ VAZQUEZ DE CASTRO, La multipropiedad inmobiliaria, Madrid 1989; COSTAS RODAL, Los derechos de aprovechamiento por turno, Granada 2000; Centro de Estudios Regiustrales, Presente y futuro del aprovechamiento por turno de bienes inmuebles, Madrid 2000; MUNAR BERNAT, La regulación española de la multipropiedad, Pamplona 2003. 202 Capítulo X LA PROPIEDAD HORIZONTAL 1. CONCEPTO Y NORMATIVA Se denomina propiedad horizontal el régimen de la propiedad de las casas por pisos o apartamentos. La propiedad horizontal tiene como presupuesto un edificio (o casa) dividido en pisos o apartamentos. Pero la delimitación de qué es un «edificio» puede ser algo problemático; se admite la propiedad horizontal tumbada (Cf.. Resolución de 2 de abril de 1980), no de división horizontal por pisos, sino de división de los distintos chales de una urbanización que comparten servicios comunes (vigilancia, alcantarillado, luz, teléfono, etc..).. La STS 7 de abril de 2003, declara que existe propiedad horizontal en un conjunto residencial aunque no se haya otorgado título constitutivo.. También existen complejos inmobiliarios y comunidades de polígono, que abarcan la existencia de varios edificios y se funda en la reglamentación y uso de los servicios comunes.. La figura se contempla en las SSTS de 16 de junio de 1995 y 20 de marzo de 1997.. El Art.. 1 LPH en la nueva redacción dada por la ley 8/ 1999, prevé la existencia de estos complejos inmobiliarios, que se regulan expresamente en el Art.. 24 LH, previéndose que puedan constituirse en una sola comunidad de propietarios desde su origen o constituirse en una agrupación de comunidades de propietarios, bien en el título constitutivo de la comunidad agrupada, bien por acuerdo de los presidentes de todas las comunidades llamadas a integrar aquélla, previamente autorizadas por acuerdo mayoritario de sus respectivas Juntas de propietarios.. La comunidad poligonal puede ser una comunidad única o puede constituirse como agrupación de comunidades que conservan su identidad singular y registral, yo entiendo que estas comunidades contienen 205 José Antonio Álvarez Caperochipi matices de derecho público, y se debe favorecer una interpretación restrictiva Y los complejos inmobiliarios deben calificarse como comunidades ordinarias de comunidades de propietarios, manteniendo en lo posible la relación entre edificio único y propiedad horizontal.. Aunque existen antecedentes históricos remotos de división horizontal de la propiedad, que era conocida en el derecho romano, como fenómeno social es un fenómeno contemporáneo. En España la preocupación doctrinal y legislativa es reciente. El Código Civil el momento de su promulgación apenas contempla la propiedad horizontal en el artículo 396, regulando una compleja proporcionalidad en la contribución a los gastos comunes, y la jurisprudencia la consideraba una comunidad ordinaria. La primera normativa específica de propiedad horizontal es la Ley de 26 de octubre de 1939, inmediatamente después de la guerra civil, destinada a facilitar la adquisición y gravamen de los pisos régimen de comunidad, da una nueva redacción al artículo 396 del CC y modifica también los artículos 8 y 107 la LH. Como novedades más destacadas, la nueva normativa define la propiedad del piso como propiedad privada, establece el carácter indivisible de los elementos comunes, permite la inscripción en el Registro de la Propiedad de cada piso como finca independiente (Art.. 8 de la LH) y, en consecuencia, también la hipoteca independientemente de cada piso o local (Art.. 107 de la LH).. Sin embargo, la normativa de 1939 resulta insuficiente para regular la situación jurídica de las nuevas y cada vez más complejas edificaciones; en efecto, en el aspecto externo, se continuaba considerando la propiedad horizontal una comunidad ordinaria y admitiendo el retracto de comuneros en caso de venta un piso o local, en el aspecto interno faltaba una normativa adecuada para regular una cada vez más compleja gestión de las comunidades de propietarios.. El primer ensayo sistemático para regular de un modo unitario la propiedad horizontal e produce en la Ley de 21 de julio de 1960. Como innovaciones más destacadas de esta nueva normativa pueden subrayarse: 1. acentúa el carácter de propiedad privativa de pisos o locales, suprimiendo el derecho de retracto de comuneros en favor de los demás 206 La propiedad horizontal propietarios para el caso de enajenación; 2. establece una copropiedad indivisible e inseparable sobre los elementos comunes, definiendo una proporcionalidad de cada piso en relación con el total (cuota); 3. establece órganos permanentes de gestión y administración de la comunidad (la junta de propietarios y el presidente); 4. reconoce un ámbito interno de autonomía normativa para cada comunidad (los estatutos). Esta ley ha tenido numerosos parches: La ley 2/1988 de 23 de febrero, se dictó para simplificar el régimen de convocatoria y adopción de acuerdos por la junta de propietarios (modificando Art.., 15 y 16 LPH), la ley 3/ 1990 de 21 de julio se dicto para facilitar la adopción de acuerdos de supresión de barreras arquitectónicas (modificando de nuevo el Art.. 16 LPH), y la ley 19/1992 de 30 de abril estableció la obligatoriedad de un libro de actas diligenciado en el Registro de la Propiedad para constancia de los acuerdos de la junta de propietarios.. La Ley 8/1999, de 6 de abril, de Reforma de la Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre Propiedad Horizontal, introduce diversas innovaciones en el régimen de la propiedad horizontal. La exposición de motivos justifica la reforma en flexibilizar la adopción de acuerdos por la junta de propietarios para la implantación de servicios que se consideran de utilidad general (porterías, ascensores, supresión de barreras arquitectónicas que dificulten la movilidad de personas con minusvalías, servicios de telecomunicación, aprovechamiento de la energía solar, etc.); y, en segundo lugar, para facilitar el cobro de las deudas de los propietarios a la comunidad, tanto mediante el reconocimiento del carácter privilegiado del crédito por cuotas de la comunidad horizontal, y la afección real del inmueble transmitido al pago de los gastos generales correspondientes a la anualidad en la cual tenga lugar la transmisión y al año inmediatamente anterior, como por el carácter ejecutivo a los acuerdos con este fin formalizados en el acta de la Junta de propietarios; y con carácter procesal se pretende agilizar los cobros mediante el establecimiento de un procedimiento ágil y eficaz de ejecución judicial para el cobro de las deudas con la comunidad, etc. En todo caso se mantiene la estructura y sistema de la ley de propiedad horizontal 49/1960 207 José Antonio Álvarez Caperochipi La propiedad privada sobre el piso o local se usa, disfruta y dispone en la propiedad horizontal dentro de una estructura general comunitaria (Art.. 4 LPH); la propiedad horizontal en comunidad es una estructura organizativa sin alteridad personal y sin una voluntad asociativa de cada uno de los comuneros.. Esta carencia de personalidad y de alteridad subjetiva se muestra en la práctica jurídica: la comunidad no puede ser propietaria de un piso (la vivienda del portero debe calificarse como elemento común por destino, Rs.. DGR de 1 de septiembre de 1981); no existe incongruencia cuando el actor comparece corno presidente y el Tribunal lo tiene personado como condueño (STS de 10 de junio de 1981).. 2. CONSTITUCIÓN DE LA PROPIEDAD HORIZONTAL: EL TITULO CONSTITUTIVO 2.1 El otorgamiento de título constitutivo La propiedad horizontal se constituye mediante el otorgamiento del título constitutivo (Art. 5 LPH). El título constitutivo determina por la descripción inmueble los elementos comunes y privativos de la propiedad horizontal; fija las cuotas de participación como porcentaje del valor de cada piso relación al total, que condiciona la participación en gastos y beneficios, y puede también contener unos estatutos particulares, para definir el régimen interior de la comunidad. El título Constitutivo no está sometido en principio a ninguna exigencia formal.. Sólo si se pretende la inscripción en el Registro de la Propiedad —como presupuesto de la inscripción y gravamen de los pisos o locales— será necesario el otorgamiento previo de escritura pública.. Desde que se produce la división de la propiedad de un edificio por pisos hasta el momento del otorgamiento del título, los condueños están en una propiedad horizontal de hecho, que el Art.. 2..b.. LPH prevé que se regirán en todo caso por las disposiciones de la LPH.. 208 La propiedad horizontal El título constitutivo se puede otorgar por el promotor o propietario único del edificio antes de iniciar la venta de los pisos, se puede adoptar por acuerdo de todos los propietarios o se puede imponer, por resolución judicial, si no hay titulo otorgado por el promotor o por acuerdo de los copropietarios a instancia de cualquier propietario (Art. 5 LPH). El privilegio del propietario único o promotor —puede otorgar el título constitutivo cuando propiamente no existe propiedad horizontal por no haber pluralidad de propietarios— se funda en razones técnicas de comodidad, y ciertamente se presta a abusos (el más importante de los cuales, según muestra la práctica, es el de una in justa distribución de las cuotas de participación).. La jurisprudencia declara en innumerables ocasiones la nulidad de los estatutos promulgados unilateralmente cuando se habían ya vendido viviendas, aunque fuera en documento privado (SSTS de 9 de junio de 1967, 13 de abril de 1977, 12 de marzo de 1981 y 25 de mayo de 1985, 24 de enero de 1994), e incluso por haberse vendido una sola plaza de garaje (STS de 11 de diciembre de 1982).. Las SSTS de 30 de marzo de 1999 y 9 de junio de 2000, admiten la validez de un titulo constituido unilateralmente por el promotor aunque se habían vendido varias viviendas en proyecto si no se había hecho la entrega material de las mismas (doctrina que a mi me parece extremadamente dudosa).. No se prevé desde qué momento el promotor puede otorgar el título constitutivo, pero parece que no es posible con el proyecto, sino sólo con la construcción comenzada (Cf.. Art.. 8..4.. ° de la LH y Resolución de 5 de noviembre de 1982).. 2.2. Contenido del titulo constitutivo a) A tenor del artículo 5 de la LPH, el título constitutivo debe describir el inmueble. La descripción comprende, de una parte, cada piso o local con sus anejos (garaje, sótano, trastero); de otra, el inmueble en sí con sus servicios e instalaciones. Esta “descripción” es muy importante porque es algo mas que una mera descripción literaria del inmueble, pues determina la naturaleza de los bienes descritos. 209 José Antonio Álvarez Caperochipi Existe una amplia libertad de determinar la naturaleza de los bienes en el título constitutivo.. Hay, desde luego, unos bienes comunes por naturaleza (estructuras, muros, cimentaciones, escaleras, etc..) que no pueden, en ningún caso, determinarse como privativos; pero fuera de estos supuestos el título define el carácter de los bienes (así, el garaje y el trastero pueden ser privativos —anejos al piso— o comunes).. Debe admitirse con carácter de principio que se consideran comunes todos los bienes que el título constitutivo no define y reserve como privativos (Art.. 3 LPH), pero existe una amplia libertad de reserva y determinación bienes como privativos.. Así, como veremos después, el solar, suelo, el patio, terrazas, pozos, etc.., pueden reservarse por promotor y calificarse como privativos (las SSTS de 23 de mayo de 1984, 31 de diciembre de 1993) declara que es válida la transformación de la vivienda del portero en piso privativo al otorgar el título constitutivo por el propietario de un edificio arrendado por pisos).. b) A tenor del artículo 5 de la LPH, el título constitutivo debe determinar la cuota de participación. Se suele fijar habitualmente en centésimas. Para su fijación se toma como base la superficie útil, el emplazamiento exterior e interior, la situación y el uso de los elementos comunes. En puridad la cuota de participación es el porcentaje del valor del piso en relación con el valor del inmueble, y es modificable por acuerdo unánime de la Junta de propietarios (STS 9 de noviembre de 1994).. Pero es el módulo que se emplea también para fijar la cuota de participación en los gastos comunes; sin embargo, nada impide que pueda fijarse (en los mismos estatutos o los copropietarios por acuerdo unánime) una cuota de distribución de gastos distinta de la cuota de participación (SSTS 22 de abril de 1974 y 27 de abril de 1976, 6 de julio de 1991, 30 de abril de 2002).. El cambio sobrevenido del valor de un piso no da, en principio, derecho cambio de la cuota de participación.. Se prevé en los casos agregación y segregación de pisos la fijación de nuevas cuota de participación que, dice expresamente el artículo 8 de la LPH afectará únicamente a los nuevos pisos agregados o segregado La fijación de las nuevas cuotas se hace por la Junta de propietarios (o a falta de acuerdo, por declaración judicial).. La Resolución de 31 de agosto de 1981 admite la reserva del promotor en el título constitutivo del derecho, a segregar locales de los bajos de un inmueble.. 210 La propiedad horizontal c) El título constitutivo puede contener también estatutos particulares siempre que no se opongan a la ley. Según se desprende del artículo 5 LPH, la existencia de estatutos es potestativa.. La práctica muestra que es muy frecuente, especialmente en los títulos constitutivos otorgados por promotores.. En ellos es habitual las limitaciones de usos, como autorizar en los bajos sólo tiendas al por menor (STS de 30 de mayo de 1977: no puede instalarse un bar), o prohibición de instalar locales comerciales (STS 30 11..90: es licito instalar una peña deportiva), o actividades industriales (STS 20 de abril de 1998), prohibir en las viviendas usos comerciales (STS de 28 de abril de 1978: nulidad del arrendamiento a una sociedad para oficinas), prohibir en unas galerías comerciales la duplicidad de establecimientos con el mismo objeto comercial (SSTS 18 de setiembre de 2003, 24 de junio de 2002).. Las limitaciones de usos obligan a los propietarios y terceros adquirentes pero han de interpretarse siempre restrictivamente (STS 31 de mayo de 1996).. También es corriente que en los estatutos se consientan usos (autorización para colocar rótulos: STS de 13 de octubre de 1981), o se establezcan normas especiales de gestión de la comunidad (STS 17 junio 1993, estableciendo una citación anticipada a las juntas de propietarios; STS 25 de mayo de 2003, prohibición a los propietarios de plazas de garaje acceder por la puerta principal del edificio).. Evidentemente la descripción del inmueble y de los elementos privativos, las cuotas de participación, o los estatutos de la propiedad horizontal pueden ser impugnados por acuerdo de la junta, o por el propietario a quien perjudiquen cuando sean contrarios a la ley, abusivos o contrarios a la equidad. El Art.. 6 LPH se refiere también a las normas de régimen interior que se refieren principalmente al régimen de aprovechamiento de los usos y servicios comunes de la comunidad.. A diferencia de los estatutos se aprueban y modifican por mayoría, y a tenor de la RS DGR de 23 de julio de 2001 no son inscribibles en el registro de la propiedad.. 211 José Antonio Álvarez Caperochipi 3. PARTES PRIVATIVAS Y ELEMENTOS COMUNES EN LA PROPIEDAD HORIZONTAL 3.1 Partes privativas Se define como el espacio suficientemente delimitado, susceptible de aprovechamiento independiente por tener salida propia a la calle o a un elemento común, así como los anejos que hayan sido determinados expresamente en el título constitutivo (Art. 3 LPH). Como hemos señalado, el título constitutivo debe determinar e identificar las partes privativas, así como su cuota de participación porcentual en el valor total del inmueble.. Hemos visto que la jurisprudencia admite con gran amplitud las afectación privada de bienes en el título constitutivo: así por ejemplo, la reserva del derecho a sobreelevar en los estatutos (STS de 30 de abril de 1982) la caracterización como privativo del piso del portero (STS de 23 de mayo de 1984) y lo mismo podríamos decir de patios, terrazas, etc.. (que pueden caracterizarse como anejos privativos de un piso).. Se presume el carácter naturalmente común de algunos bienes (patios, terrazas, solar, etc..) (Cf.. SSTS de 10 de noviembre de 1981 y 3 de octubre de 1983).. Los anejos no señalados expresamente en el título constitutivo como privativos deben tener la consideración de comunes.. Aunque el principio no es absoluto, así la STS de 30 de junio de 2003, establece que los sótanos que nunca han sido afectados al uso común son privativos aunque no se identifiquen en el título constitutivo, 3.2 Elementos comunes La STS de 10 de mayo de 1965, con una terminología que se ha generalizado, distingue entre los elementos comunes por naturaleza y los elementos comunes por destino. Los elementos comunes por naturaleza no pueden ser desafectados de su carácter común, ni en el título constitutivo, ni por acuerdo de la Junta, pues son imprescindibles para el uso y disfrute común del inmueble. Son elementos comunes por destino aquellas partes que sin ser comunes por naturaleza no se hayan definido como privativas en el título constitutivo 212 La propiedad horizontal La jurisprudencia define como elementos comunes por naturaleza: fachadas, muros de carga o de separación de fincas distintas (SSTS de 10 de octubre de 1980 y 9 mayo de 1983), cubiertas o terrazos (STS de 25 de mayo 1985), ascensores (STS de 8 de julio de 1983) y, en general las vigas de cimentación, escaleras (STS de 10 de octubre de 1983), etc..: La jurisprudencia define como elementos comunes por destino sótanos (STS de 10 de mayo de 1967), solar (STS de 13 de marzo de 1981), patio (SSTS de 10 de noviembre de 1981, 10 de marzo de 1983, 20 marzo de 1984 y 23 de noviembre de 1984), terrazas (STS 9 de enero de 1984), La cancha de tenis que se ofrecía como común en la promoción de la venta de pisos es elemento común aunque posteriormente se describa como privativo en el título constitutivo (STS 23 de mayo de 2003).. La práctica conoce también la afectación de algún piso o local bien para usos comunes, bien para subvenir a los gastos (departamento procomunal); estos bienes no se consideran como copropiedad ordinaria, sino como elementos comunes y pueden ser desafectados por acuerdo unánime de los condueños (SSTS de 6 de junio de 1979, 8 de enero de 1980, 17 de setiembre de 1985).. 4. EL ESTATUTO DEL PROPIETARIO EN LA PROPIEDAD HORIZONTAL 4.1. El uso y disposición de cada piso y local a) El propietario tiene derecho a usar su piso de la forma que mejor le convenga, siempre que no realice en el mismo actividades contrarias a los estatutos, dañosas, incómodas o insalubres y peligrosas o ilícitas (Art. 7 2.° LPH). Son peligrosas o insalubres la fabricación y venta de pintura (STS de 20 de abril de 1967), el almacenamiento de gas butano (STS de 2 de octubre de 1971), industrias químicas con emanaciones (STS de 13 de junio de 1972); taller de carpintería con maquinas ruidosas (STS de 22 de diciembre de 1972), es incómoda por ruidos una actividad a partir de los diez decibelios (STS 14 de febrero de 1989), la actividad de disco bar (STS 18 de julio de 1991), la actividad de juego de bingo (STS 20 de junio 213 José Antonio Álvarez Caperochipi de 1986) (sobre ruido STS 29..05..01), es incomoda una industria de panadería (STS 4 de diciembre de 1972, por su parte la STS 20 de marzo de 1989 considera que no es incomoda si se realizan las oportunas obras de acondicionamiento).. b) Cada propietario tiene el derecho a realizar en su piso o local las obras o modificaciones que desee previa notificación al representante de la comunidad siempre que no afecten a la seguridad, la estructura, la configuración exterior o los derechos de otro propietario (Art. 7.1º LPH). La realización de obras interiores es un derecho que los estatutos no pueden restringir (STS 26 de mayo de 1998). Si no esta prohibido en los estatutos el dueño del bajo puede transformar un garaje en un taller de reparación de automóviles (SSTS 21 de diciembre de 1993, 25 de octubre de 1996), una vivienda se puede dedicar a consulta de medico (STS 5 de marzo de 1998) un local se puede transformar en pescadería (STS 21 de enero de 1998). Se permiten al dueño del bajo obras de cerramiento por razón de seguridad (STS 18 de mayo de 1995), pero no cerramientos con rejas de puertas y ventanas (STS 27 de junio de 1996). Los propietarios de pisos y locales no pueden realizar obras de modificación de los elementos comunes.. El dueño del bajo no puede realizar obras ni modificaciones en el patio (SSTS de 2 de mayo de 1964 y 10 de marzo de 1983); el dueño de un bajo o piso no puede realizar obras que afecten a la fachada (SSTS 6 de enero de 1980 y 2 de julio de 1980, 28 de julio de 1992), como transformación de una ventana en puerta en la fachada del inmueble (STS de 23 de diciembre de 1982); ni obras en la terraza (STS de 22 de marzo de 1982), aunque la terraza sea de uso privativo del dueño del ático (STS de 9 de enero de 1984); no puede sin permiso de la comunidad cerrar una terraza con cristalera (STS 3 de julio de 1989).. No puede sin permiso de la comunidad abrir un hueco en pared medianera para instalar el aire acondicionado (STS 6 de noviembre de 1995; aunque sí puede abrir una salida de emergencia que le exigen las ordenanzas municipales: 214 La propiedad horizontal STS 27 de marzo de 1994).. Ni se puede sin permiso de la comunidad instalar utilizando elementos comunes una salida de humos para la actividad del bajo (STS 2 de julio de 2002).. El dueño del bajo no tiene derecho a realizar excavaciones (SSTS de 30 de junio de 1967, 27 de marzo de 1984 y 30 de noviembre de 1984).. Para la colocación de rótulos, la STS de 31 de octubre de 1974 distingue entre la colocación en locales comerciales de estable cimientos autorizados --que entra dentro de uso y disfrute normal— y los pisos o viviendas en los que excede del uso normal; para la colocación de rótulos se exige el consentimiento previo de la Junta de propietarios (STS de 4 de julio de 1980); aunque la colocación de rótulos esté autorizada por los estatutos, no puede invadir la parte correspondiente al vecino (STS de 13 de octubre de 1981).. A tenor del Art. 8 LPH se exige la aprobación de la comunidad (se entiende que debe bastar el acuerdo mayoritario) para la agregación y segregación de pisos o locales, lo que debe implicar también la fijación de nuevas cuotas de participación sin alteración de las de los restantes propietarios. No se puede transformar un trastero en vivienda, aunque disponga de todos los servicios para el aprovechamiento independiente, sin acuerdo unánime porque ello exige cambiar las cuotas de toda la comunidad (STS 15 de marzo de 2000), La división de un piso en cuatro viviendas independientes con salida propia exige el previo consentimiento unánime de la junta de propietarios (STS 30 de mayo de 2002).. El promotor no se puede reservar en los estatutos el derecho a agregar y segregar pisos y locales sin consentimiento de la junta de propietarios (STS 19 de julio de 1993).. Para hacer efectivas estas prohibiciones prevé el Art. 7 LPH, previo apercibimiento y previo acuerdo expreso de la junta de propietarios, una acción especifica de cesación, en la que se prevén radicales medidas cautelares y unas sanciones específicas: la privación del uso al propietario (fijado discrecionalmente por el juez, pero por un plazo no superior a tres años) y el desahucio del arrendatario. 215 José Antonio Álvarez Caperochipi La realización de obras ilegales implica la demolición de lo efectuado o la reposición al estado anterior a la perturbación a costa del infractor (SSTS 6 de febrero de 2003, 9 de mayo de 2002).. Y está admitido que la comunidad y cada propietario puede ejercitar el interdicto de obra nueva y el interdicto de retener la posesión cuando las obras o actividad priven a la comunidad o a algún copropietario de un uso o servicio común c) Todo propietario tiene derecho a transmitir libremente la propiedad o el uso de su piso o local. La transmisión del uso (en precario, arrendamiento, usufructo, etc.) no afecta a las obligaciones derivadas del régimen de la propiedad horizontal. El pacto con el arrendatario o cualquier detentador para el pago de los gastos generales no afecta a la comunidad, que es tercera, y puede, por tanto, desconocer ese acuerdo (la asunción de deuda exige el consentimiento del acreedor). 4.2. Obligaciones de cada propietario respecto de la comunidad a) Con carácter general vienen detalladas en el artículo 9 de la LPH. Aunque se trata de una exposición detallada de los deberes del propietario, no se puede considerar una enumeración exhaustiva; y en general se refiere la LPH al deber del propietario al uso responsable del piso o local con respeto a las instalaciones generales y respeto a los derechos de los demás propietarios, así como consentir en su piso las reparaciones que exija el servicio del inmueble, permitir en él las servidumbres requeridas por la creación de servicios comunes de interés general conforme a lo establecido en el Art.. 17, y permitir la entrada en su piso o local a los efectos prevenidos en los tres apartados anteriores.. Con carácter especifico se prevé la obligación de comunicar al secretario la comunidad el domicilio a efectos de citaciones y notificaciones (art.. 9..1 h LPH) y la obligación de comunicar el cambio de la titularidad de la vivienda o local, respondiendo de las deudas con la comunidad si se incumpliere esta obligación (art.. 9..1..i LPH).. 216 La propiedad horizontal b) En particular cada propietario tiene el deber de contribuir a los gastos generales que no sean susceptibles de individualización con arreglo a la cuota de participación (Art. 9.1.e) LPH). Se plantea en primer lugar el problema de determinar cuáles son los gastos generales respecto de los cuales resulta obligado el propietario.. Como principio sólo deben tener carácter de gastos generales los se deriven del uso común o de la conservación del inmueble (SSTS 11 de febrero de 1998, 14 de marzo de 2000), pero en la práctica se consideran generales todos los que no sean individualizables o no hayan sido individualizados (SSTS 14 de marzo 2000, 4 de octubre de 1999, 21..de octubre de 1991).. La individualización de los gastos es un derecho de cada uno de los propietarios y de la comunidad, que se deriva del principio que prohíbe enriquecimiento sin causa (Cf.. STS de 22 de diciembre 1979: el agua y fluido eléctrico utilizados por un propietario han de ser pagados por éste, STS 28 de junio de 2001, los propietarios tienen derecho a exigir que se individualicen los gastos de electricidad, calefacción y agua).. La distinción tradicional de gastos necesarios, útiles y de mero ornato no se recoge en la LPH y en general serán obligatorios las cuota por gastos devengados que no sean desproporcionados a la naturaleza y finalidad del inmueble.. La reforma de 1999, amplia el límite de la responsabilidad por innovaciones y mejoras; las mejoras necesarias (para la conservación, habitabilidad y seguridad del inmueble de acuerdo con el rango y categoría del edificio) deben ser abonadas en todo caso (Art.. 10 LPH), pero las mejoras o innovaciones no necesarias excepcionalmente no deben ser abonadas por el propietario disidente cuando excedan de tres mensualidades ordinarias de gastos comunes, aun cuando el condueño disidente no deje de aprovecharse de las ventajas (Art.. 11 LPH).. Recordando el Art.. 12 LPH que cualquier alteración en la estructura del edificio afecta al titulo constitutivo y deberá adoptarse en consecuencia por unanimidad.. 217 José Antonio Álvarez Caperochipi Ha repetido numerosa jurisprudencia y ahora lo dice expresamente el Art. 9.2 LPH, que el deber de contribuir a los gastos comunes es exigible aunque no se utilicen los servicios comunes (y el ejemplo paradigmático es el deber de contribuir a la instalación y mantenimiento del ascensor por el dueño del bajo; SSTS 3 de noviembre de 1982 y 10 de diciembre de 1982, 26 de enero de 1995, 14 de marzo de 2000). Es válida tanto la norma estatutaria que exime del pago de servicios por el propietario que no los usa (SSTS 30 diciembre de 1993, 4 de octubre de 1999), como el acuerdo unánime en ese sentido adoptado por la Junta general (exclusión de gastos de ascensor para el dueño del bajo STS 3 de febrero de 1994); la exclusión es válida en el documento privado de la cooperativa promotora en la venta de un bajo, aunque no se incorporase a los estatutos (STS de 20 de mayo de 1983).. Pero el pacto de exclusión de los servicios comunes sólo es válido por los servicios que no se usan, y es nula la cláusula general de exclusión del pago de los gastos generales o acuerdos de reparto desproporcionado ( SSTS 16 de julio de 1996, 4 de octubre de 1999).. La cláusula de exclusión de gastos es en todo caso objeto de interpretación restrictiva por la jurisprudencia (STS de 26 de diciembre de 1984).. El propietario en mora deberá abonar el interés legal de la cantidad debida (SSTS de 17 de marzo de 1979 y 25 de noviembre de 1983), debiéndose considerar un supuesto de mora automática. 4.3 El aseguramiento del pago de los gastos de comunidad La ley de reforma de 1999 tiene una preocupación central en asegurar el pago de los gastos generales. A tenor del artículo 9.1e). la LPH, los créditos devengados por la anualidad en curso y la inmediatamente anterior tienen la condición de créditos preferentes, de rango superior a los números 3º, 4º y 5º del Art. 1923 CC. Es decir se constituye una hipoteca tácita sobre el inmueble en propiedad horizontal cuyo rango es superior al de los créditos hipotecarios del número 3.° del artículo 1.923 del CC, e inferior a los números 1º y 218 La propiedad horizontal 2.° del artículo 1.923 CC (hipoteca tácita a favor del Estado y de los aseguradores). Por dicha cuantía de la anualidad en curso y la inmediatamente anterior afectan también a cualquier comprador de un inmueble en propiedad horizontal, previéndose que en el instrumento publico en que se transmita la propiedad de un inmueble se declare por el vendedor hallarse al corriente en el pago de los gastos generales o expresar la cantidad que adeude, aportando certificación sobre el estado de deudas con la comunidad.. Entiendo que por su naturaleza de hipoteca legal la hipoteca tácita se debe poder convertir en expresa mediante su anotación en el Registro de la Propiedad, que aunque no está expresamente prevista, ni en la LPH, ni en la LH (Art.. 168 LH), es una consecuencia necesaria del privilegio especial tácito sobre el bien inmueble (Art.. 193 y sigs.. LH).. El Art. 9.1 F) prevé la creación de un fondo de reserva para atender a obras de conservación y reparación en cantidad que no podrá ser inferior al 5% de su último presupuesto ordinario. Y a cuyo cargo se puede constituir un seguro de daño o un contrato de mantenimiento del inmueble. El 21 de la LPH en la redacción que le da la disposición final primera de la LEC 1/2000, establece el procedimiento monitorio como procedimiento específico para la reclamación jurisdiccional de los gastos generales al copropietario moroso. Dicho procedimiento se funda en la certificación del acuerdo de la junta aprobando la liquidación de la deuda del propietario moroso con la comunidad efectuada por el secretario de la misma, con el visto bueno del presidente siempre que haya sido notificado al propietario afectado. El propietario moroso que en el momento de iniciarse la junta general no se hallase al corriente en el pago de las deudas vencidas con la comunidad sin haberlas impugnado judicialmente, perderá su derecho de voto, lo que deberá hacerse constar en el acta de la junta (Art.. 15..2 LPH), por otra parte si no consigna las deudas vencidas no podrá impugnar los acuerdos de la Junta de Propietarios (Art.. 18 LPH).. 219 José Antonio Álvarez Caperochipi 4.4. Responsabilidad de la comunidad Los propietarios no responden directamente de las deudas de la comunidad con terceros, sino solo subsidiariamente por la cuota que le corresponda en el importe insatisfecho, pudiendo acreditar que se halla al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas (Art. 22 LPH). La STS de 13 de febrero de 2001 declara que no se puede ejecutar directamente contra los propietarios responsables subsidiarios, si no fueron parte en el juicio principal contra la comunidad.. La comunidad es responsable frente a los propietarios particulares y frente a terceros por defectuosa conservación de los elementos comunes (STS de 9 de diciembre de 1983: daños producidos por aguas filtradas, al no haber reparado a tiempo la terraza; STS de 7 de diciembre de 1984: daños producidos en las mercancías del arrendatario de los bajos por humedades e inundaciones debidas a efectos de conservación).. Debe admitirse que cada comunero tiene el derecho a tomar la iniciativa de las reparaciones urgentes y necesarias y tiene acción de regreso contra la comunidad (por aplicación del régimen general de los pagos a tercero) y aun vinculando directamente a la comunidad (por falta de alteridad personal: similar a una potestad doméstica).. 5. GESTIÓN DE LA COMUNIDAD La gestión de la comunidad se realiza por dos órganos fundamentales: la asamblea o Junta de propietarios, órgano supremo, expresión de la voluntad colectiva, y el presidente, órgano personal, administrador y representante de la comunidad, que puede estar asistido por un secretario y un administrador (ART. 13.5 LPH) y facultativamente puede nombrarse un vicepresidente o vicepresidentes (Art. 13.4 LPH) 5.1 La asamblea o junta de propietarios a) Funciones de la Junta de propietarios. La ley le atribuye las competencias generales para la gestión de la comunidad, en 220 La propiedad horizontal su nombre actúan el presidente y los demás cargos administrativos de la comunidad. El artículo 14 LPH enumera sus funciones de forma no exhaustiva. Nombrar y remover los cargos de la administración de la comunidad, aprobar los gastos y cuentas, ejecución de obras extraordinarias y de mejoras, aprobar y reformar los estatutos y normas de régimen interior, ser informada de las medidas urgentes adoptadas por el administrador, y decidir en los asuntos de interés general.. b) Reunión de la Junta. Se prevé una Junta ordinaria anual para aprobar presupuestos y cuentas, y cuantas Juntas extraordinarias se estimen convenientes a instancia del presidente o de una cuarta parte de los propietarios o de los que representen un 25 por 100 de las cuotas de participación (Art. 16.1 LPH), o siempre que concurran la totalidad de los propietarios y así lo decidan (Art. 16 in fine). La convocatoria de la Junta ha de hacerse con indicación del orden del día y asuntos a tratar, y la de la Junta ordinaria con al menos seis días de anticipación (Art. 16.3 LPH). Se prevé la existencia de segunda convocatoria cuando no haya mayoría de propietarios que representen la mayor parte de las cuotas en primera convocatoria.. El artículo 15 de la LPH admite la asistencia por representación, bastando escrito del propietario para acreditar su representación voluntaria.. El incumplimiento de los requisitos de la convocatoria, cuando la misma no llego a ser conocida por alguno de los propietarios da lugar a la nulidad de los acuerdos adoptados, sin que pueda alegarse que conoció los acuerdos y no los impugnó (SSTS 30 de octubre de 1992, 14 de diciembre de 2001, 23 de mayo de 2003, 10 de julio de 2003).. c) Adopción de acuerdos. El artículo 17 distingue tres clases de acuerdos: aquellos que deben adoptarse por unanimidad, aquellos que pueden tomarse por mayoría, y aquellos que requieren una mayoría o minoría cualificada en función del tipo de acuer- 221 José Antonio Álvarez Caperochipi do que se adopta. La gestión ordinaria de la comunidad se rige por el principio de unanimidad o mayoría según los casos. Se exige unanimidad para los acuerdos que impliquen modificación del título constitutivo o los estatutos de la comunidad. Y se exige mayoría simple de los propietarios que, a su vez, representen la mayoría de las cuotas de participación, para los actos de gestión ordinaria de la comunidad, y en segunda convocatoria serán válidos los acuerdos adoptados por la mayoría de los asistentes, siempre que ésta represente, a su vez, más de la mitad del valor de las cuotas de los presentes, y cuando no pueda lograrse el acuerdo por dicha mayoría y el mismo sea necesario podrá solicitarse la adopción judicial del mismo. Las mayorías o minorías cualificadas se regulan para facilitar la realización de ciertas obras u obtener ciertos servicios de interés general. El artículo 12 de la LPH prevé expresamente que para la construcción de nuevas plantas o alteración de la estructura o fábrica del edificio o de las cosas comunes se requiere unanimidad, sin embargo como excepción, se exige mayoría cualificada de las tres quintas partes del total de los propietarios que, a su vez, representen las tres quintas partes de las cuotas de participación, para los acuerdos de establecimiento o supresión de los servicios de ascensor, portería, conserjería, vigilancia u otros servicios comunes de interés general, y también para los acuerdos de arrendamiento de elementos comunes. Se exige mayoría simple de los propietarios que, a su vez, representen la mayoría de las cuotas de participación para obras que tengan por finalidad la supresión de barreras arquitectónicas que dificulten el acceso o movilidad de personas con minusvalía. Se exige minoría cualificada de un tercio de los integrantes de la comunidad que representen, a su vez, un tercio de las cuotas de participación para la instalación de mejoras tecnológicas como el acceso a los servicios de telecomunicación regulados en el Real Decreto-ley 1/1998, de 27 de febrero, o la adaptación de los existentes, así como la instalación de sistemas comunes o privativos, de aprovechamiento de la energía solar, o a nuevos suministros energéticos colectivos. Se facilita además 222 La propiedad horizontal la obtención de las mayorías en estos casos ante el fenómeno generalizado de la en la no asistencia a las juntas de propietarios pues se computan como votos favorables los de aquellos propietarios ausentes de la Junta, que no manifiesten su discrepancia con el acuerdo adoptado en el plazo de 30 días naturales. Se exige unanimidad para las obras de modificación de los elementos comunes, como apertura de huecos para humos en muros del edificio (SSTS de 1 de diciembre de 1977, 26 de marzo de 1989, 2 de julio de 2002), fijación o cambio de cuotas (SSTS de 5 de abril de 1978, 30 de abril de 2002), transformación de ventana en parte de la fachada del mueble (STS de 23 de diciembre de 1982), atribución a un patio de naturaleza privativa (STS 2 de abril de 1991), obras en la terraza común que cambian su destino (STS 13 de setiembre de 2002).. Sin embargo, la jurisprudencia exige sólo la mayoría para el acuerdo de modificación de un sistema de calefacción por carbón a un sistema de calefacción por gasóleo (STS de 19 de enero de 1982), unión de dos locales de la misma propietaria (STS 19 de julio de 1993), revestir con mármol la fachada (STS 10 de abril de 1995), cambio de calderas (STS 17 de junio de 2002), la remoción del administrador (STS 14 de noviembre de 2002), el cambio de las puertas del edificio por puertas correderas y mecánicas (STS 3 de marzo de 2003), etc.. La jurisprudencia parece considerar que basta la unanimidad de los asistentes a la junta y que para que no tengan validez deben ser impugnados expresamente por los no asistentes dentro de los 30 días siguientes a la adopción del acuerdo, ampliando de hecho el régimen que la ley solo previene para las mayorías cualificadas (SSTS 22 de mayo de 1992, 26 de junio de 1998).. Excepcionalmente declara la STS 13 de marzo de 2003 que si el acuerdo se estima necesario la falta de unanimidad o de mayoría puede ser suplida por la autorización judicial en juicio contradictorio con participación del propietario disidente.. 5.2 El presidente de la comunidad Es el órgano unipersonal que representa la comunidad. El presidente ha de ser propietario en la comunidad de lo contrario su nombramiento es radicalmente nulo (SSTS 30 de abril de 1994, 18 de marzo e 2003). El presidente es propiamente el órgano ejecutivo uniper- 223 José Antonio Álvarez Caperochipi sonal de gestión de la comunidad, que centraliza la documentación y reclamaciones judiciales y extrajudiciales de los vecinos y terceros. La competencia y función propia del presidente es la personificación en juicio de la comunidad (Art. 13. 3 LPH). La jurisprudencia facilita en gran medida la intervención judicial del presidente en nombre de la comunidad frente a continuas excepciones de falta de personalidad (STS 8 de julio de 2003) especialmente en demandas por vicios o defectos en la construcción (STS 14 de abril de 2003).. Si bien debe acreditar mandato de la junta para iniciar acciones en su nombre (SSTS 11 de diciembre de 2000, 6 de marzo de 2000).. Puede estar asistido por un secretario y un administrador que son cargos técnicos y por ello no necesariamente pertenecientes a la comunidad (Art. 13.6 de la LPH). Las funciones de administrador vienen enumeradas en el artículo 20 de la LPH, pero se trata de una enumeración ejemplificativa y no exhaustiva, pues el administrador adquiere el marcada carácter de figura dependiente del presidente. Salvo que los estatutos dispongan otra cosa, los nombramientos se hacen por períodos de un año, prorrogables tácitamente (Art. 13.7 de la LPH), aunque pueden ser removidos en cualquier momento por la Junta. 5.3. Impugnación de acuerdos de la junta de propietarios Los acuerdos de la junta de propietario son impugnables por ser contrarios a las leyes o a los estatutos o por ser lesivos o abusivos. La acción caducará a los tres meses de adoptarse el acuerdo por la Junta de propietarios, salvo que se trate de actos contrarios a la ley o a los estatutos, en cuyo caso la acción caducará al año (Art. 18 LPH). Están legitimados para la impugnación de los acuerdos de la junta de propietarios los propietarios que hubiesen salvado su voto en la Junta, los ausentes por cualquier causa y los que indebidamente hubiesen sido privados de su derecho de voto (Art.. 18 LPH), lo que supone excluir la legitimación de los arrendatarios o usuarios de pisos o locales.. La LEC prevé expresamente con carácter general el juicio ordinario, salvo que versen sobre cantidad en cuyo caso se sustanciaran por el procedimiento 224 La propiedad horizontal que corresponda a la misma (Art.. 249..1..8º).. Como ya hemos visto ha declarado la jurisprudencia en diversas ocasiones que los acuerdos radicalmente nulos no están sometidos al plazo de caducidad alguno, si bien no esta claro a que acuerdos en concreto se refiere esta nulidad absoluta, siendo la caducidad de la acción de impugnación y no la nulidad absoluta la regla general (STS 26 de junio de 1993, 7 de marzo de 2002, 21 de julio de 2003).. Aunque se consideran nulos de pleno derecho los acuerdos inmorales, defraudatorios o que contravienen el orden publico (SSTS 5 de febrero de 1991, 26 de junio de 1993) o contrarios a la equidad y gravemente lesivos, como aquellos que eximen sin causa a unos propietarios del pago de ciertos gastos generales (STS 4 de octubre de 1999), y también cuando se adoptan se toman con indefinición de algún propietario, como cuando por el carácter secreto de los votos no se puede conocer la cuota de participación efectiva (STS 17 de diciembre de 2001) o cuando como hemos visto antes se toman acuerdos infringiendo las normas sobre convocatoria de las Juntas.. Excepcionalmente la STS 15 de noviembre de 2001 declara que las juntas pueden realizarse en idioma ingles siempre que se garantice que el propietario puede conocer su contenido por una traducción fiel del administrador (STS 15 de noviembre de 2001).. 5.4. Libro de actas Los acuerdos de la Junta de propietarios se reflejarán en un libro de actas diligenciado por el Registrador de la Propiedad (Art. 19 de la LPH). Su diligencia, el contenido del libro, y el modo de redactarse el acta se regulan en detalle en el Art.. 19 de la LPH y en el Art.. 415 RH.. En cuanto a la eficacia formal y probatoria del libro de actas, la jurisprudencia lo califica en ocasiones como medio de prueba (STS de 21 de mayo de 1976), en ocasiones como prueba plena y única de los acuerdos de la junta, que son nulos si no constan en el acta correspondiente inscrita en el libro de actas (STS 10 de octubre de 1985), declarando sin embargo generalmente que ni su existencia es requisito formal de los acuerdos, ni son el único medio de prueba de los mismos (SSTS 10 de julio de 1995, 23 de febrero de 1996, 7 de octubre de 1999).. 225 José Antonio Álvarez Caperochipi 6. RÉGIMEN DE LAS PEQUEÑAS COMUNIDADES Es excepcional. Cuando el número de propietarios no excede de cuatro, y así lo dispongan expresamente los estatutos, los condueños podrán acogerse al régimen de la copropiedad ordinaria del Art. 398 CC (Art. 13.8 LPH). BIBLIOGRAFÍA GARCIA GIL, La propiedad horizontal, Madrid, 1999; PASTOR ALVAREZ, La realización de obras por la comunidad en los elementos o servicios comunes del edificio: (Ley 8/1999, de 6 de abril, de forma de la Propiedad Horizontal), Valencia 2001; LORCA NAVARRETE, El proceso monitorio regulado en la Ley de Enjuiciamiento Civil con particular referencia al proceso monitorio en materia de propiedad horizontal, Madrid 2000; BERCOVITZ RODRIGUEZ-CANO, Comentarios a la ley de propiedad horizontal, Pamplona 2002, FUENTES LOJO, Comentarios a la ley de propiedad horizontal, Barcelona 2002; LA MONEDA DIAZ, Actividades prohibidas en la Ley de Propiedad Horizontal: privación del uso y extinción de los derechos del ocupante, Barcelona 2003. 226 Capítulo XI EL USUFRUCTO 1. CONCEPTO «El usufructo da derecho a disfrutar los bienes ajenos con la obligación de conservar su forma y sustancia, a no ser que el título de su constitución o la ley auto ricen otra cosa» (artículo 467 del CC, Cf. también Art. 489 del CC) Esta definición es prácticamente idéntica a la definición de PAULO del Digesto: ius alienis rebus utendi et fruendi salva rerum substantia, que también repetían las Partidas (3, 31, 20). En el derecho romano el usufructo nace como un derecho de sobrevivencia y con un notorio carácter familiar.. Se pretende asegurar la posición económica de la viuda en la familia frente a los hijos herederos tras el fallecimiento del marido (uso y disfrute de los bienes conservando su identidad para los hijos herederos —y también se utiliza para asegurar los derechos de menores e incapaces en la familia tras el fallecimiento de sus padres—) pero conservando la unidad del patrimonio familiar, y excluyendo al usufructuario de la comunidad hereditaria.. Por otra parte una cierta desmembración del dominio se explica como medio de evitar que la viuda sea responsable de la gestión siempre incierta de los herederos.. En el derecho romano el usufructuario no es poseedor sino mero detentador, lo que muestra la concepción primera de que el usufructuario (legatario) disfruta de los bienes a través de la posesión del nudo propietario (heredero).. En su origen el derecho de usufructo es vitalicio, intransmisible e indivisible, y los juristas clásicos lo tratan principalmente no en el tratado de los derechos reales, sino como institución sucesoria dentro del legado de usufructo.. Originariamente se excluían del usufructo las cosas consumibles, pero el derecho pretorio introduce 229 José Antonio Álvarez Caperochipi la cautio usufructuaria, que permite extender el usufructo a las cosas consumibles y en general ampliar el disfrute por el usufructuario a todos los provechos de la cosa compatibles con la conservación de la identidad de la misma.. El usufructo en el derecho romano tiene una estructura dual que se observa también en el derecho moderno. Analizando el artículo 467 del CC (o el texto de PAULO) encontramos dos criterios definitorios de usufructo: a) positivo (disfrutar, uso y frutos); b) negativo (deber de conservar la forma y sustancia). Ambos responden también a una doble perspectiva: a) objetiva, conservar la cosa; b) subjetiva, reservar un valor y un destino económico para el nudo propietario, para asegurar un rendimiento económico al usufructuario. Ambos criterios no son absolutamente superponibles: el interés de conservar la identidad material de la cosa al nudo propietario como derecho actual, puede ser incompatible con el reconocimiento al usufructuario del derecho a un rendimiento económico que le garantice la conservación de una situación económica.. El tránsito de una economía de carácter agrario (riqueza inmobiliaria estable) a una economía urbana (riqueza mobiliaria) altera profundamente el sentido de la identidad de la riqueza.. Ya los humanistas (ALCIAT0, CUIACIO, DONELLO, etc..) observaban la particularidad del disfrute del usufructuario y que en ciertos casos la identidad solo se conserva en dinero como un valor por la cautio usufructuaria.. En el derecho moderno está claro que de ambos criterios (conservación para el nudo propietario y mantenimiento de la situación—status económico— del usufructuario) prevalece la visión subjetivista de tutela del usufructuario.. Por eso el concepto de «disfrute» es claramente distinto en el usufructo que en el arrendamiento o en la posesión; el concepto de frutos en el usufructo se define desde la perspectiva personalista del usufructuario; fruto —desde esa perspectiva— es todo provecho o rendimiento que la cosa suministra de acuerdo a su destino económico, sin referencia ninguna a la noción de periodicidad y sin exigencia absoluta de conservación de la identidad material de una cosa o de un valor.. 230 El usufructo El Código Civil conserva con gran fidelidad la estructura, problemática y casuística del usufructo en el Digesto y Las Partidas. El contenido del derecho real de usufructo son los provechos o rendimientos económicos de una cosa cuya identidad se atribuye al nudo propietario. La regulación positiva está inspirada en un entorno agrario inmobiliario de propiedad rustica donde conservar la identidad sustancial de las cosas tiene un significado muy preciso, que sin embargo se desdibuja en un entorno urbano y capitalista. Lo que explica una cierta imprecisión moderna del concepto de usufructo. El Código Civil, frente a la definición clásica de usufructo que subrayaba el deber de conservar la sustancia de una cosa, obliga también a conservar «la forma». ¿Qué es la sustancia de las cosas? ¿Qué es la forma de las cosas? La doctrina y jurisprudencia se ha esforzado en encontrar un significado preciso a este “deber de conservar”, admitiéndose preferentemente una interpretación que salvaguarde no la identidad material de la cosa, sino su destino económico. Por otra parte el Código Civil, frente a la inmutabilidad y permanencia natural de las cosas en la concepción clásica del usufructo, permite que «el título de su constitución o la ley autoricen otra cosa», lo que pretende dar acogida a figuras como el usufructo de cosas consumibles (cuasiusufructo) o usufructo con facultad de disposición, y persigue también subrayar la idea de que en el derecho moderno el principio de conservación de la identidad material tiende a destacar, más que la cosa en sí, su valor y destino económico. El usufructo se define como derecho real, el arrendamiento se define como derecho personal.. El arrendatario también tiene un derecho de uso y disfrute con obligación de conservar la forma y sustancia ¿Cómo se distingue el usufructo del arrendamiento? En la practica parece que hay escaso problema de determinación entre uno y otro derecho, y apenas existe jurisprudencia sobre este punto.. El usufructuario como titular de un derecho real tiene una relación directa de goce de la cosa, mientras que el arrendatario goza de la cosa a través del arrendador, que es el que tiene que tiene el deber primordial de reparación y garantía de uso y utilización.. El arrendamiento ha de ser de cosa concreta y determinada, no consumible (Art.. 1545 CC), ni fungible.. La tutela del usufructo como situación económica amplia las facultades de disposición de las cosas 231 José Antonio Álvarez Caperochipi por el usufructuario respecto del arrendatario que tiene un deber mucho más radical de conservar la identidad misma de la cosa.. El arrendamiento tiene una duración cierta y determinada mientras que el usufructo es naturalmente vitalicio, el primero se constituye normalmente inter vivos y a titulo oneroso, mientras que el segundo se constituye normalmente mortis causa y a titulo lucrativo.. El arrendamiento como derecho personal no es en principio oponible a terceros, aunque en el derecho moderno al reconocerse el carácter de poseedor del arrendatario se reconoce al arrendamiento un cierto régimen de la oponibilidad a terceros, especialmente en la ejecución singular e hipotecaria, y aun en ciertos supuestos es posible la inscripción del derecho de arrendamiento.. El usufructo da derecho a disfrutar de los aumentos que la cosa reciba por accesión (Art. 479 del CC), pero no al tesoro respecto del cual será considerado un extraño (Art. 471 del CC: ibidem ULPIANO, D. 24, 3, 7, 14). En el derecho romano se distinguía la accesión imperceptible —a la que se extiende el usufructo— y la perceptible —así la insula in flumine nata— a la que no se extiende el usufructo (D. 7, 1, 9, 4). En caso de destrucción parcial, el usufructo permanece sobre la parte restante (Art. 514 y 517 del CC), y sobre los subrogados por indemnización, primas de seguro o justiprecio expropiación (en las condiciones de los artículos 518 y 519 del CC, que examinamos después). El ejercicio de los retractos legales corresponde al nudo propietario y no al usufructuario (SSTS 3 de diciembre de 1946, 4 de diciembre de 1979). La caza forma parte del contenido del usufructo pero con el deber de conservar las especies cinegéticas (STS 3 de octubre de 1979). 2. EL DEBER DE CONSERVAR LA SUSTANCIA 2.1 El cuasiusufructo El Código Civil admite que el usufructo se extienda también a las cosas consumibles (Art. 482 del CC). En estos casos la “sustancia” queda limitada a ser un valor económico. En este supuesto, el Código Civil ordena la devolución del avalúo, y si los bienes no se hubiesen 232 El usufructo estimado a la restitución de otro tanto de la misma especie y calidad, o a pagar su precio corriente al tiempo de cesar el usufructo (Art. 482 del CC). La elección corresponde al usufructuario. Históricamente la admisión del cuasiusufructo se hace posible con la exigencia pretoria de una cautio usufructuaria y permite, en el tránsito de una economía agraria a una urbana, que el usufructo continúe cumpliendo su finalidad eco nómica.. Idéntica observación puede hacerse en el derecho moderno.. Sin embargo, está claro que el cuasiusufructo es un usufructo en sentido económico pero no jurídico, pues los derechos reales exigen la identificabilidad de la cosa.. En este caso el nudo propietario es titular de un derecho de crédito una restitución, lo que tiene su importancia en caso de concurso del usufructuario, y para la eventual aplicación del artículo 1..129 CC.. El pago del avalúo tenía su sentido en una economía de valor dinerario estable, pero en una economía inflacionista deberá restituirse con criterios valoristas.. La preferencia del avalúo sobre la restitución del precio en el momento de la extinción, tiene el sentido de proteger tanto al usufructuario como al nudo propietario de la aleatoria oscilación de los precios de bienes concretos (sobre todo durante períodos largos).. etc.. El Código Civil español distingue entre el usufructo de cosas deteriorables (Art. 481: se restituyen en el estado en que se encuentren) y el usufructo de cosas consumibles (artículo 482: se restituye su estimación u otro tanto de la misma especie y calidad); por otra parte, el artículo 500, párrafo 2, exige al usufructuario las reparaciones de los deterioros que proceden del uso natural de las cosas. El concepto de “deteriorabilidad” que exime la restitución, nos muestra la concepción legislativa del usufructo, enfocado normativamente desde la perspectiva subjetivista del usufructuario —con un cierto carácter residual— y sin garantía de una identidad de valor al nudo propietario. La distinción entre fungibilidad y deteriorabilidad no es categórica, y se manifiesta en particular en el llamado usufructo de vestidos.. El Digesto nos relata la inseguridad de las fuentes clásicas: TRIBONIANO 233 José Antonio Álvarez Caperochipi consideraba los vestidos cosas fungibles contra POMPONIO y ULPIANO que estiman que no se deben devolver los vestidos que se deterioran por el uso (D.. 7, 9, 9, 3).. Por su parte, las instituciones justinianeas (De usufructu, II, 4, 2), volviendo a la opinión de TRIBONIANO, consideran las cosas deteriorables objeto de cuasiusufructo y obligan a la restitución de su estimación.. La distinción entre fungibilidad y deteriorabilidad es un punto central en la teoría del usufructo pues, como afirma BIBLIAZZI, en la vida ordinaria la mayor parte de las cosas que integran un usufructo son deteriorables: ¿deben devolverse las cosas que se deterioran por uso como si fuesen fungibles—cuasiusufructo?, ¿dónde se encuentra la distinción entre deteriorabilidad y fungibilidad? La respuesta’ fija el alcance de la restitución, define la naturaleza del usufructo y establece los términos normativos de la resolución del conflicto entre usufructuario y nudo propietario.. La discusión se reproduce en el derecho intermedio y llega hasta la codificación.. ACURSIO introduce la distinción entre vestidos ordinarios, que considera recibidos en cuasiusufructo y vestidos festivos o conmemorativos a los que considera inmersos en el régimen de las cosas deteriorables.. Sin embargo la doctrina moderna se muestra más restrictiva de los derechos del nudo propietario.. El Código de Napoleón, siguiendo la Opinión de POMPONIO y ULPIANO, se refiere a los bienes deteriorables en el artículo 589 y exime a los mismos de la restitución; PROUDHOM opina que el usufructuario puede disponer de los bienes que se deterioran lentamente pero sólo si dispone de ellos debe devolver la estimación; el mismo PROUDHOM estima que el artículo 589 es aplicable sólo al usufructo de muebles, pues cuando se trate de pertenencias de un inmueble o usufructo de establecimiento mercantil la obligación de restituir entra dentro del concepto de reparación ordinaria.. El CC italiano de 1942 distingue claramente entre cosas consumibles (Art.. 995) y cosas deteriorables (artículo 996), y se propone en general una definición restrictiva de cosas consumibles —del cuasiusufructo— como aquellas que se destruyen al primer uso.. En la doctrina española anterior a la codificación se sigue en general el criterio del Código de Napoleón estableciéndose expresamente (FEBRERO, GARCÍA GOYENA) que no hay obligación de restituir las cosas que se deterioran por el uso ordinario.. 234 El usufructo 2.2. El usufructo con facultad de disposición La propia naturaleza y finalidad social del usufructo (mantenimiento de un status económico), exige que se dé entrada al usufructo con facultad de disposición. Como dicen las SSTS de 13 de junio de 1979 y 9 de octubre de 1985, en el derecho moderno la obligación de conservar la forma y sustancia no tiene carácter absoluto. Si el usufructuario dispone de la cosa el derecho del nudo propietario pierde su carácter real y se convierte en un crédito de restitución de acuerdo con los principios sentados en el cuasi-usufructo. HEINECIO —citado por GUTlÉRREZ, Pág.. 660—, el cuasiusufructo se diferencia del mutuo en que en el mutuo pueden prometerse usuras y en el cuasiusufructo no; en el cuasiusufructo se exige caución y en el mutuo no; la restitución de lo prestado puede exigirse en el momento que quiera el acreedor, mientras el cuasiusufructo dura por los días de la vida.. La práctica muestra que el otorgamiento del poder de disposición admite muchas modalidades: puede otorgarse el poder de disposición sencillamente o limitarse a los casos de necesidad, llegándose a exigir en ocasiones la justificación de la necesidad; también puede ampliarse el poder a la disposición gratuita o mortis causa de los bienes. La jurisprudencia favorece al usufructuario si se le otorga el poder de disposición admitiendo la validez de las ventas aunque no haya necesidad, y sólo permite su control a posteriori, por la vía de pedir responsabilidad al usufructuario a la extinción del usufructo, o por la vía del artículo 520 del CC (devastación), y no por la vía de la nulidad de las ventas (Cf.. STS 14 de octubre de 1971). Para el supuesto muy frecuente de que el poder de disposición se conceda solo en caso de necesidad, la jurisprudencia no lo considera una condición (SSTS 3 de julio de 1957 y 9 de octubre de 1986).. Y la venta es valida aunque no se justifique la necesidad, si bien habrá que justificar la necesidad para eximirse de la restitución en el momento de extinción del usufructo (STS 3 de marzo de 2000).. Lo característico del usufructo con facultad de disposición es que el nudo propietario adquiere el derecho 235 José Antonio Álvarez Caperochipi desde luego (SS 29 de enero de 1955, 9 de diciembre de 1970).. Entiendo que si el disponente llegase a dispensar al usufructuario del deber de restitución —directamente o concediéndole poder de disposición gratuito, o mortis causa— no nos encontramos propiamente ante un usufructo con facultad de disposición, sino ante un fideicomiso de residuo si quid supererit.. La distinción entre usufructo con facultad de disposición y fideicomiso de residuo es difícil y en ocasiones crítica.. La cláusula por la que la testadora dispone de la totalidad de los bienes de un usufructo vitalicio a favor de su marido, y de la nuda propiedad en favor de los herederos abintestato que vivan al fallecer el usufructuario es una Institución condicional y no un usufructo sin la nuda propiedad (STS de 4 de febrero de 1970).. 2.3. Figuras típicas de usufructo reguladas en el Código Civil La distinción entre sustancia y producto se ha mostrado históricamente como muy comprometida. Es sobre la misma sobre la que incide fundamentalmente las categorías típicas desarrolladas por el código (montes, viñas, rebaños, créditos, etc.). 2.3.1 El usufructo de montes El artículo 485 del CC, tomado del artículo 446 del proyecto de GARCÍA GOYENA desarrolla el principio fundamental del derecho romano y del derecho común, afirmado también expresamente en la codificación napoleónica, de que el árbol no constituye fruto sino capital. Por ello el derecho del usufructuario se refiere a los aprovechamientos ordinarios del monte según su naturaleza (Art. 485.1 del CC), no pudiendo cortar árboles por el pie —sí las ramas (poda) como aprovechamiento natural— como no sea para reponer o mejorar, y previa notificación al nudo propietario (Art. 485.5). Solo excepcionalmente, cuando se trata de un monte talar o de maderas de construcción, podrá el usufructuario hacer en él las talas ordinarias que solía hacer el dueño, y en su defecto acomodarse a la costumbre del lugar (Art. 485.2) y sin perjudicar la conservación de la finca (Art. 485.3). 236 El usufructo En el derecho romano los bosques non caeduae no otorgan el derecho a la tala (ULPIANO, D.. 7, 1, 13, 4); no se deben tampoco cortar árboles frutales (GAlO: D.. 7, 1, 11).. El artículo 483 reitera que el usufructuario sólo puede retirar los pies muertos o arrancados por accidente pero con la obligación de reponerlos, si por perecer en gran número su reposición fuese muy onerosa, bastará con que los deje a disposición del nudo propietario (Art.. 484 del CC).. El texto de estos artículos proviene de los artículos 586 y siguientes del Código de Napoleón, que consideran a la madera sustancia y no fruto (DUMOULIN, LAURENT, PLANIOL).. La antigua jurisprudencia francesa (ordenanza de 1669) prohibía expresamente la tala al usufructuario, y le concedía excepcionalmente el derecho de entresaca y a la extracción de maderas secas para quemar (lignum) pero no de la madera de construcción (materiae) (DEMOLOMBE).. Sólo en los montes específicamente de tala (silvae caeduae), se permitía la tala ordinaria de acuerdo con los usos del antiguo propietario, y la costumbre del lugar, y según la ordenanza de 1669, después de cuarenta años sin tala se consideraba al monte de alto fuste.. ¿Qué es un monte talar? ¿Cuáles son las talas ordinarias? DEMOLOMBE y en general la doctrina francesa, interpretaba como criterio decisivo los usos del propietario constituyente.. Modernamente, sin embargo, especialmente en la doctrina italiana, se pone en duda que el monte sea fruto, en España, SANCHO REBULLIDA, considera que el artículo 485 prescinde de la distinción entre bosques talares y de alto fuste (clasificación que —según ese autor— es poco fecunda en consecuencias prácticas), y dando por supuesto que toda la madera es fruto, centra su trabajo en determinar el ciclo productivo del monte (para ello considera las talas como frutos civiles que se perciben día a día).. Como el aprovechamiento que supone una tala otorga en un instante el provecho de largo tiempo de formación de un bosque, la coherencia de considerar el bosque fruto se basa también en sustituir el concepto de separatio para la atribución de los frutos por el concepto de “período productivo”, considerando el bosque un fruto civil que se recibe día a día.. En la jurisprudencia se intenta proteger al usufructuario sin principios dogmáticos, otorgando al mismo el derecho al desfrute ordinario del monte según los usos del país y el titulo constitutivo (STS 15 de abril de 1988), la STS de 24 de febrero de 1960 declara que el artículo 485 no autoriza la tala de aquellos árboles que tienen otro 237 José Antonio Álvarez Caperochipi aprovechamiento que la madera, La STS de 21 de noviembre de 1973, reconociendo el carácter abusivo de una tala que empobrece el monte, propone sin embargo una interpretación restrictiva del artículo 520 por ser una norma sancionatoria.. El artículo 485.4 del CC se refiere al derecho de entresaca para que los árboles se puedan desarrollar normalmente; el CC le llama impropiamente «viveros de árboles» cuando se trata realmente de bosques en formación. El usufructo de viveros de árboles ha de considerarse usufructo de empresa, y le es lícito al usufructuario vender árboles concretos pero debe siempre reponer aquellos de que hubiese dispuesto (ULPIANO: D. 7, 1, 9, 6). La norma del Código de Napoleón para los bosques de alto fuste (Art.. 591), se generaliza en el Código para viñas, olivares y otros árboles o arbustos (Art.. 483 del CC).. El usufructo de viñas en principio merece el mismo tratamiento que el usufructo de montes, las viñas son capital, pero se pueden retirar los pies muertos y también retirar para mejorar.. 2.3.2. Usufructo de animales y rebaños SABINO y CASSIO opinaron que en el usufructo de animales las crías pertenecen al usufructuario (D.. 7, 1, 68, 1).. En el mismo sentido la doctrina del Código de Napoleón (LAURENT) y la pandectística sometió a los animales concretos al régimen de las cosas deteriorables, atribuyendo todas las utilidades y crías al usufructuario (GLUCK).. El Código no contempla ni regula el usufructo de animales concretos, aunque del Art. 357 CC parece desprenderse que la cría es un fruto. En el usufructo de rebaño, las crías se consideran también fruto, salvo que el usufructuario tiene la obligación de reponer las cabezas muertas con crías nacidas del mismo rebaño (ULPIANO: D, 7, 1, 68, 2; Art. 499 del CC). La obligación de reposición no se extiende a los animales muertos por accidente o contagio sin culpa del usufructuario, si la reposición fuese muy gravosa (perecimiento parcial o total: artículo 499 del CC). 238 El usufructo En principio puede afirmarse que en el rebaño las cabezas pierden su individualidad y por ello el usufructuario puede disponer de las mismas pero manteniendo siempre la identidad del rebaño (pues no debe considerarse un usufructo de cosas consumibles).. Solo el usufructo de ganado estéril se considera cuasiusufructo (Art.. 499 del CC), porque el destino ordinario del ganado estéril es su consumo y se pierde la identidad misma del rebaño.. 2.3.3 Usufructo de créditos El usufructuario disfruta del crédito pero debe conservar su sustancia para el nudo propietario. Eso parece significar que el crédito en sí se considera disponible por el usufructuario, quien debe poder remitirlo, compensarlo o cobrarlo. La cantidad objeto del crédito como cuasiusufructo deberá ser objeto de restitución al concluirse el usufructo. ¿Cual es el fruto de un crédito? Como en el usufructo de dinero, el fruto principal de un crédito es su disponibilidad.. La regulación del Código parte de esta disponibilidad del crédito por el usufructuario, y distingue según el usufructuario haya o no prestado fianza (Art.. 507 del CC).. Si ha prestado fianza puede cobrar los créditos por sí mismo e invertir el capital; si no ha prestado fianza o está dispensado, necesita autorización del nudo propietario —o subsidiariamente judicial— para cobrar el crédito y debe poner el dinero a interés de acuerdo con el propietario o con autorización judicial.. Deberá restituir otro tanto de la misma especie y calidad (el nominal del crédito), pero parece que con criterios valoristas para garantizar la sustancia para el nudo propietario En el usufructo sobre rentas o prestaciones periódicas POTHIER partía de la idea de considerar cada renta como parte del capital. El Código de Napoleón, por el contrario, considera a cada renta como fruto civil (Art. 588) y este es el régimen expreso del Código Civil (Art. 475). Por analogía, este régimen se estima aplicable al usufructo sobre usufructo, en el que todo el provecho se atribuye al usufructuario del usufructo.. Una norma que se ha aplicado reiteradamente por la jurisprudencia para construir el régimen del usufructo sobre derechos societarios, que no vamos a tratar aquí.. 239 José Antonio Álvarez Caperochipi 3. DURACIÓN El usufructo es naturalmente vitalicio (Art. 513.1 CC), pero nada impide que pueda establecerse por contrato o por testamento por una duración determinada con el límite máximo de duración de las vinculaciones (segundo grado: Art. 781 del CC). El plazo de duración del usufructo se fija entonces en su título constitutivo (normalmente acto mortis causa o donación) y se extingue el usufructo de modo automático cuando se cumple su plazo o termino (Art. 513. 2 CC). A tenor del artículo 521 del CC: «El usufructo constituido en provecho de varias personas vivas al tiempo de su constitución, no se extinguirá hasta la muerte de la última que sobreviviere». la fundamentación de esta norma ha sido muy debatida; la doctrina medieval la explicaba como una modalidad del derecho de acrecer en el legado de usufructo, y presupone la exigencia de una institución conjunta.. Sin embargo, el ámbito de aplicación en las fuentes parece más amplio, y basta la existencia de un cousufructo para que exista el derecho de acrecer en el usufructo aún sin institución conjunta (aunque está claro que si hay institución por parte no hay acrecimiento, D.. 7, 2, 1).. La pandectística tiende a calificar la situación como un derecho a no decrecer (GLÜCK), modernamente D´ORS y BONET CORREA lo explican como una consecuencia de la indivisibilidad del usufructo.. La jurisprudencia española aplica el acrecimiento en el usufructo con carácter general aún sin cumplir los requisitos del artículo 982 (SS de 24 de abril de 1976 19, 6 de noviembre de 1962 y 8 de marzo de 1954), y aunque no se hubiese constituido por título testamentario (STS de 24 de abril de 1976, esta sentencia se refiere al acrecimeinto en el usufructo como un derecho de acrecer “especialisimo”).. “No parece, sin embargo, sostenible la indivisibilidad como carácter definitorio del cousufructo.. Por ejemplo, la STS de 6 de marzo de 1956, casando la sentencia de instancia, estimó divisible la situación de cousufructo.. En el usufructo constituido en favor de una persona jurídica el Código Civil unifican el plazo de duración del usufructo constituido a favor de una personas jurídica, cualquiera que sea la naturaleza de esta a treinta años (Art. 515). La jurisprudencia considera este plazo como de orden publico que no puede ser ampliado por pacto en con- 240 El usufructo trario (SSTS 8 de enero de 1968, 15 de abril de 1988). El usufructo también se extingue también cuando el pueblo queda yermo o la corporación o sociedad se disolviere (Art. 515). Se plantea el problema de la vocación de perpetuidad de las personas jurídicas incompatible con la temporalidad esencial del usufructo.. En el derecho romano, el usufructo en favor de un municipio dura cien años “porque éste es el término de vida de un hombre longevo” (D.. 7, 1, 56), mientras que el usufructo en favor de una República dura treinta años (D.. 35, 2, 68).. ¿Por qué la distinción? Seguramente porque en el usufructo en favor de un municipio prevalece la concepción personalista (el municipio como conjunto de personas: cousufructo), mientras que en el usufructo en favor de una República la concepción ideal (personificación: treinta años es la duración media de una generación).. La duración del usufructo era también de cien años cuando era legado a una iglesia, convento u obra pía (CJ.. De sacro sanctis eclesiis, 1, 2, 23).. “Las Partidas fijan un plazo único de cien años en todo usufructo en favor de una corporación (3, 31, 26), porque en ese plazo habían muerto «todos los que vivían en el momento de su constitución».. En GARCÍA GOYENA explica la reducción del plazo de 100 a 30 años en que el usufructo es odioso por antieconómico y debe reunirse lo más pronto posible con la propiedad.. Cuando se llaman al derecho de usufructo a varias personas no simultánea sino sucesivamente, se está a lo dispuesto en el artículo 781 (Art. 987 del CC); es decir, se limita la duración de los usufructos sucesivos al límite de las vinculaciones (segundo grado: Art. 781). En el caso de usufructos sucesivos, los diversos usufructuarios derivan todos ellos sus derechos del constituyente del usufructo y no hay una sucesión de usufructos; por eso los sucesivos usufructuarios pueden desconocer los actos y gravámenes de los anteriores que han de ser necesariamente temporales (STS de 26 de abril de 1954).. Sin embargo esta doctrina es dudosa, porque se opone al carácter naturalmente personal del usufructo; parece mas correcto sostener que el segundo llamado tiene que sobrevivir al primer llamado, pues no tiene sentido en los usufructos sucesivos que el segundo llamado pueda transmitir los derechos a sus herederos en caso de premuerte 241 José Antonio Álvarez Caperochipi El usufructo concedido por el tiempo que tarde un tercero en llegar a cierta edad, es muy discutible si esta cláusula es una condición o un término. El Código Civil la califica de término (Art. 516), por eso «aunque el tercero muera antes» el usufructo permanece. La premoriencia del tercero puede ser anterior al vencimiento del término o anterior al fallecimiento del constituyente, en ambos casos el instituido transmite sus derechos.. Sin embargo el código no prohíbe la institución condicional, pues el principio del artículo 516 del CC es puramente interpretativo y se aplica, «salvo si dicho usufructo hubiese sido expresamente concedido sólo en atención a la existencia de dicha persona» (Art.. 516 CC).. 4. LA ADMINISTRACIÓN DEL USUFRUCTUARIO 4.1 Principios generales: el aprovechamiento y abuso de la cosa usufructuada El usufructuario recibe, previo inventario y prestación de caución, el uso y la administración de los bienes usufructuados. El usufructuario administra en su propio nombre los bienes usufructuados (Art. 480). Debe cuidar las cosas usufructuadas como un buen padre de familia (artículo 497), está obligado también a dar aviso de cualquier acto de tercero que sea capaz de lesionar la propiedad (Art. 511). El Código regula minuciosamente la administración del usufructuario (régimen del cuidado de la cosa, mejoras, reparaciones, cargas y contribuciones, etc..).. El usufructuario tiene legitimación para ejercitar en nombre propio todas las acciones de tutela y defensa de la cosa y en especial la vindicatio servitutis (STS de 4 de junio de 1947).. La doctrina clásica era rigurosa en la exigencia de responsabilidad por la omisión del deber de conservación, dado el intuitus personae que preside el régimen del usufructo; DEL CASTILLO SOTOMAYOR afirmaba que el usufructuario respondía de culpa levísima.. El Código no regula un régimen de devastación de la cosa usufructuada o de responsabilidad por el mal uso del usufructuario, la 242 El usufructo única norma específica sobre el mal uso y abuso de la cosa usufructuada es el artículo 520 del CC: si el abuso infiere considerable perjuicio al propietario podrá pedir que se le entregue la cosa, obligándose a pagar anualmente al usufructuario el producto líquido después de deducir los gastos y el premio que se le asigne por la administración. Parece que por analogía con el Art.. 494 El nudo propietario podrá ejercitar personalmente la administración de la cosa usufructuada o solicitar su puesta en administración.. Este derecho del nudo propietario a ejercitar o solicitar la puesta en administración de los bienes usufructuados no es incompatible con la posibilidad de exigencia de responsabilidad por la culpa o negligencia del usufructuario (STS 30 de setiembre de 1976).. Cuando las fincas se encuentran abandonadas causando una descapitalización en las mismas, es aplicable el artículo 520 del CC privando al usufructuario de la administración (STS de 30 de septiembre de 1976).. Las reparaciones ordinarias están incluidas dentro del deber general de conservación de la cosa, y en caso de no asumirlas el usufructuario puede traer consigo la aplicación del Art.. 520 CC y la puesta en administración del bien usufructuado.. La responsabilidad por mala administración ha sido con templada en diversas sentencias: si el deterioro es conocido por el usufructuario y el nudo propietario le requiere para hacer las reparaciones ordinarias sin respuesta, el deterioro pierde su carácter involuntario y se convierte en culpable (STS de 23 de febrero de 1971).. La responsabilidad patrimonial es la sanción ordinaria por el abuso en la explotación, pues la pérdida de la administración ha de interpretarse restrictivamente (SSTS de 16 de mayo de 1906, 21 de noviembre de 1973; Sin embargo las SSTS de 11 de noviembre de 1995 y 11 de julio de 1997, parecen contradecir esta doctrina, tutelan el nudo propietario, e imponen un deber objetivo de administrar bien al usufructuario, que no esta ligado a una constatación de culpa en la mala administración) Al perder en el derecho moderno el usufructo su carácter personalísimo, el usufructuario tiene poder de disposición del derecho o sus provechos mientras dure el usufructo, resolviéndose los contratos a la terminación del usufructo (artículo 480 del CC), y responde de los daños y menoscabos producidos por culpa o negligencia de la persona a la que enajenare o diera en arrendamiento la cosa (Art. 498). 243 José Antonio Álvarez Caperochipi En particular terminado el usufructo se extingue el arrendamiento concertado por el usufructuario (SSTS de 9 de junio de 1990, 16 de marzo de 1978, STS de 22 de octubre de 1958).. Las SSTS de 27 de junio de 1969, 22 de junio de 1992, 27 de enero de 1993 afirman que el consentimiento del usufructuario es insuficiente para que el arrendatario pueda hacer obras en la cosa arrendada o en general para que pueda alterar el destino económico y social de la cosa, y de hacerlo procede la extinción del arrendamiento concertado por la usufructuaria.. Según las SSTS de 6 de febrero y 3 de marzo de 1992, el arrendatario puede ejercitar el derecho de retracto en caso de enajenación de la nuda propiedad.. 4.2. El inventario y fianza El usufructuario, antes de entrar en el goce de los bienes, está obligado a realizar inventario, con citación del propietario o su legítimo representante; y a prestar fianza (cautio usutructuaria) de que usufructuará según el arbitrio de un recto varón (Art. 491 del CC). La fianza puede exigirse después de haber entrado en posesión el usufructuario mientras no prescriba el derecho a exigirla (STS 3 de octubre de 1979); el inventario no está sometido a forma especial (STS de 1 de marzo de 1951, 29 de mayo de 1969).. Los gastos del inventario —y de la prestación de la fianza— corren a cargo del usufructuario (STS de 3 de octubre de 1979).. En la doctrina clásica, la obligación de prestar fianza se consideraba irrenunciable (DEL CASTILLO), excepcionalmente se admite la dispensa en la donación con reserva de usufructo (Gregorio LÓPEZ) o la caución juratoria como sustitución de la fianza en caso de falta de medios del usufructuario y para los bienes de sobrevivencia o alimenticios (Antonio GÓMEZ).. El inventario se establece como «obligación» en el Código de Napoleón (Art.. 600).. ¿Son dispensables las obligaciones de inventario y fianza? El asunto se discutió en la doctrina francesa y en la discusión estaba evidentemente implicada la naturaleza del usufructo; el Consejo de Estado francés adoptó finalmente la postura afirmativa de TREILHARD, CAMBACERES y MALEVILLE, lo que implica una concepción algo residual de la nuda propiedad y la tutela preferente del usufructuario.. El Código Civil dispone expresamente que la obligación de realizar inventario y prestar fianza son dispensables (artículo 493), 244 El usufructo lo que también puede ponerse en relación con el principio fundamental del que parte el Código Civil de que el contenido del derecho esta administración se determina en el título constitutivo del usufructo (Art.. 467, Art.. 470 del CC), y las normas del Código son dispositivas (Cf.. STS de 30 de octubre de 1979).. El Código Civil dispensa con carácter general de la obligación de prestar fianza al vendedor o donante que se hubiese reservado el usufructo, y al cónyuge sobreviviente respecto de la cuota legal usufructuaria mientras no contraiga segundo matrimonio (Art. 492). La dispensa del deber de prestar fianza no implica la dispensa de la obligación de realizar inventario, y así la jurisprudencia ha declarado que el viudo no se haya dispensado de la obligación de inventario (STS de 29 de mayo de 1965).. En el derecho romano la falta de fianza implicaba la pérdida del derecho a los frutos (D.. 7, 1, 13), en el derecho moderno la consecuencia específica es la pérdida del derecho a la administración de la cosa pero no el derecho a sus rendimientos económicos.. El Código Civil realiza una minuciosa regulación de las consecuencias de la falta de fianza; en ese caso el nudo propietario puede optar bien por solicitar el ejercicio personal de la administración —con derecho a una prima (Art. 494.2 del CC) — o bien a solicitar la puesta en administración judicial de los inmuebles, y la venta de los muebles e inversión de los efectos públicos y títulos valores, y la entrega de sus rendimientos o intereses al usufructuario (Art. 494.1 del CC). El usufructuario sin fianza puede excepcionalmente solicitar bajo caución juratoria la entrega de los muebles necesarios para su uso, que se le asigne habitación para él y su familia en una casa comprendida en el usufructo, así como los instrumentos y herramientas de la profesión a que se dedique (Art. 435.1 y 2 del CC). El nudo propietario puede también solicitar la exclusión de la venta de algunos muebles por su valor afectivo o artístico y que se le entreguen afianzando el abono del interés legal del valor en tasación (Art. 493.3 del CC). 245 José Antonio Álvarez Caperochipi 4.3. Régimen de los frutos, gastos y mejoras El usufructuario hace suyos los frutos de la cosa usufructuada (Art. 471) y se aplica por analogía el régimen de la posesión (SSTS 3 de octubre de 1979 21 de abril de 1987). Se establece el principio de que el usufructuario hace suyos los frutos por separación (Art. 472 del CC), aunque el propietario está obligado a abonar al fin del usufructo con el producto de los frutos pendientes, los gastos ordinarios de cultivo y semejantes hechos por el usufructuario (Art. 472.3 del CC). Los frutos civiles se perciben día a día. En el derecho romano el usufructuario tiene derecho a los frutos pendientes por separación y aunque fueran recogidos antes de madurar (D.. 7, 1, 48).. La doctrina del Código de Napoleón, siguiendo una problemática del derecho intermedio, discutió la naturaleza de la separación: si era un hecho material (Vg.. la caída del fruto), un acto de apropiación posesoria (y.. gr.. la retirada del fruto del árbol), o un acto de voluntad (separación jurídica por su identificación); en particular se discutió si el usufructuario que vendió los frutos pendientes los había separado o no, y si, en consecuencia, el comprador tiene derecho a exigirlos del propietario en caso de extinción del usufructo antes de la separación material.. La opinión mayoritaria afirmaba que sólo existe en este caso acción personal del comprador contra el usufructuario o sus herederos (LAURENT, PROUDHOM, BAUDRY-LACANTINERIE), aunque tendió luego a admitirse que la venta de frutos pendientes es oponible al nuevo propietario en los mismos términos y con el mismo alcance que el arrendamiento concertado por el mismo (TOULLIER, DURANTON, ZACHARIAE, DEMOLOMBE).. Los gastos realizados por el usufructuario en la cosa usufructuada se clasifican en reparaciones, mejoras y contribuciones. Las reparaciones ordinarias son de cuenta del usufructuario y las extraordinarias del nudo propietario (Art. 500 y 501). La reparación extraordinaria no será exigible cuando la cosa se ha destruido total o parcialmente, y entonces el derecho del usufructuario alcanza sólo a los despojos (Art. 517 del CC). 246 El usufructo El usufructuario puede realizar las mejoras que estime conveniente que acceden a la propiedad sin derecho de indemnización y sin perjuicio del derecho a retirarlas si fuese posible hacerlo sin detrimento los bienes (Art. 487). También tiene derecho el usufructuario a la compensación de mejoras por los desperfectos (Art. 488), hay que entender deterioros extraordinarios causados culpablemente por el usufructuario, pues las cosas usufructuadas se restituyen en el estado que se encuentren (Art. 481 del CC). Evidentemente las mejoras que se introduzcan en la cosa usufructuada no pueden alterar la sustancia de la cosa (STS 22 de junio de 1992).. Si el usufructuario realiza mejoras, las obras inconsentidas no son indemnizables aunque incrementen el valor de la cosa usufructuada, sin perjuicio del derecho a retirar las mejoras separables (SSTS 4 de febrero de 1998 y 6 de junio de 2002).. El nudo propietario puede incluso exigir la reposición de la cosa a su estado anterior a costa del usufructuario si no consintió ni conoció las obras realizadas.. Las contribuciones que graven el capital son de cuenta del nudo propietario, y las periódicas o que gravan frutos del usufructuario (Art. 504 y 505 del CC). El Código regula la medida de la restitución en caso de que el usufructuario pague cantidades que legalmente le corresponde asumir al nudo propietario.. Sí el usufructuario anticipa las cantidades que debe el nudo propietario por razón de reparaciones extraordinarias, tiene derecho a exigir el aumento de valor en el momento de la extinción del usufructo (Art.. 502..2 del CC) o el importe de las contribuciones anticipadas por el usufructuario que graven el capital (Art.. 505..2 del CC).. Este casuismo del código tiene poco sentido y sería más sencillo reconocer simplemente el régimen restitutorio ordinario (acción de regreso fundada en el enriquecimiento injusto).. Se regula también el derecho del nudo propietario al interés legal de las cantidades invertidas por reparaciones extraordinarias (Art.. 502 del CC) y por contribuciones (Art.. 505 del CC).. El usufructuario goza de derecho de retención por las cantidades que se le deban restituir (Art.. 522, Art.. 502..3 del CC).. Igualmente el nudo 247 José Antonio Álvarez Caperochipi propietario podrá requerir al usufructuario para efectuar los gastos y reparaciones necesarias en la cosa usufructuada y de no hacerlo puede hacerlo por si mismo a costa del usufructuario (Art.. 500), y por analogía con derecho a aplicar también el interés legal de las cantidades gastadas.. 5. LA EXTINCIÓN DEL USUFRUCTO Al ser un derecho personal el usufructo se extingue naturalmente por muerte del usufructuario (SSTS 21 de junio de 1986, 20 de mayo de 1992). El Digesto preveía en especial la extinción por renuncia. Al contrario del régimen general de la obligación a plazo en el que el término juega contra ambas parte, en el usufructo se reconoce el derecho de su titular a la renuncia. En especial la renunciabilidad del usufructo se justifica en un excesivo gravamen de las reparaciones (D.. 7, 1, 48 —texto de PAULO—, D.. 7, 1, 64 —texto de ULPIANO—), para evitar la responsabilidad por la destrucción o deterioro de la cosa usufructuada por su falta de cuidado.. La especialidad de la renuncia del usufructo estriba, como en general la renuncia a los derechos reales limitados, en que no necesita la aceptación del nudo propietario, pues la propiedad se consolida automáticamente como derecho elástico.. En caso de renuncia del usufructuario el usufructo se extingue pues por ministerio de la ley de modo automático, y no por la aceptación o por la entrega al nudo propietario (Cf.. STS de 19 de noviembre de 1958), el usufructo se extingue por las causas generales de extinción de un derecho, y en general cualquier causa de extinción del usufructo consolida la propiedad del nudo propietario sin necesidad de entrega efectiva por el detentador (STS 20 de mayo de 1992).. El Código Civil regula, en el artículo 513, las causas de extinción del usufructo: «El usufructo se extingue: 1º Por muerte del usufructuario.. 2..° Por expirar el plazo por que se constituyó, o cumplirse la condición resolutoria consignada en el título constitutivo.. 3..° Por la reunión del usufructo y la propiedad en una misma persona.. 4..° Por la renuncia del usufructuario.. 5..º Por la pérdida total de la cosa objeto del usufructo.. 6..º Por la resolución del derecho del constituyente.. 7..º Por prescripción».. Se trata de una enumeración ejemplificativa y reiterativa que podría deducirse del propio régimen y naturaleza del usufructo.. 248 El usufructo En este contexto sistemático el Código Civil regula con algún detenimiento el régimen de la subrogación real en caso de destrucción de la cosa usufructuada refiriéndose fundamentalmente a fincas y edificios, pero cuyos principios deben aplicarse sin duda a todo tipo de bienes. El principio general es que el usufructo permanece sobre los subrogados. El Código distingue tres supuestos: a) despojos del edificio destruido (Art. 517 del CC); b) indemnizaciones por el seguro de los bienes (Art. 518 del CC); c) justiprecio de la expropiación (Art. 519 CC). En caso de destrucción de la cosa usufructuada, el usufructo permanece sobre los despojos, sin perjuicio del derecho del nudo propietario a la reconstrucción, pagando el interés de las sumas correspondientes al valor del suelo y los materiales (Art. 517 CC). En caso de destrucción total o parcial de la cosa las indemnizaciones por seguros se distribuyen en función de quien pagó la prima del seguro. Se distinguen tres supuestos: a) contribuyeron ambos pagando el seguro; el nudo propietario puede optar o por la reconstrucción, en cuyo caso el usufructo continúa en el goce del nuevo edificio, o por no reconstruir, en cuyo caso el usufructuario tiene derecho a los intereses de la indemnización del seguro (Art. 518.1 del CC); b) contribuye sólo el usufructuario; recibe íntegra la indemnización pero con la obligación de reinvertirla en la edificación de la finca (Art. 518.2 CC); c) contribuye sólo el nudo propietario, percibe íntegro el precio del seguro, pero salvo el derecho del usufructuario a los despojos (Art. 518.3 CC). BERCOVITZ ha comentado el artículo 518 del CC relativo a las indemnizaciones por seguros.. Según este autor el artículo 518 introduce una normativa que contradice el régimen general del usufructo —en particular el usufructo de créditos, Art.. 507—, y favorece desmesuradamente al nudo propietario.. La norma carece de antecedentes históricos directos y se funda según el autor citado en la desconfianza de la comisión de codificación hacia el usufructuario, tratando de evitar la incitación a provocar deliberadamente la destrucción de la cosa para lucrarse con las primas de 249 José Antonio Álvarez Caperochipi los seguros.. Propone, en consecuencia, una interpretación correctora del articulo 518: a) contribución del usufructuario y del nudo propietario al seguro (Art.. 518..1); entiende BERCOVITZ que esta norma no dice que el nudo propietario deba recibir el precio del seguro y tampoco que sea él quien decide el destino del dinero, sino que el artículo 518 debe interpretarse en relación con el 507 que otorga estas facultades al usufructuario.. Sin embargo a mi esta interpretación me parece dudosa.. b) Contribución exclusiva del usufructuario al seguro (Art.. 518..2); BERCOVITZ sólo encuentra justificada la norma cuando el usufructuario tuviese obligación de asegurar la cosa como parte del deber de conservación (como consecuencia de riesgos, etc..), en otro caso imponer al usufructuario la carga de la edificación contradice el artículo 507, puede ser perjudicial para el usufructuario al disminuir el tiempo de goce, y beneficia indebidamente al nudo propietario que no ha contribuido a los gastos del seguro; por ello BERCOVITZ entiende que el artículo 518..2 debe interpretarse en relación con el artículo 507, y debe englobarse la reedificación en el régimen de las reparaciones extraordinarias efectuadas por el usufructuario, por lo que tendrá derecho a exigir del propietario al terminarse el usufructo el incremento del valor que tuviese la finca por efecto de las obras c) En caso de contribución exclusiva del nudo propietario (Art.. 5183); entiende BERCOVITZ que la normativa se refiere al supuesto en que no se trate del seguro del predio, sino sólo del seguro de la nuda propiedad.. En el justiprecio por la expropiación, el propietario tiene opción bien de subrogar al usufructuario con otra cosa de igual valor y análogas condiciones, o bien a abonar el interés legal del importe de la indemnización, afianzando el pago de los réditos (Art. 519 del CC). También opina BERCOVITZ en el mismo trabajo, que el atribuir al usufructuario sólo el interés legal del justiprecio de la expropiación (Art.. 519), es restrictivo de los derechos del usufructuario y contradictorio con el principio establecido en el artículo 507 para el usufructo de créditos; por ello propone que la interpretación más correcta del artículo 519 del CC —en relación con la interpretación del artículo 518..2 del CC— debe ser la de considerar que sólo se refiere al supuesto en el que el usufructuario no preste fianza.. 250 El usufructo BIBLIOGRAFÍA Sobre el usufructo en general, puede verse ALBALADEJO-DORAL, Comentario a los artículos 467 a 529 del CC, en la obra colectiva dirigida por M. ALBALADEJO, tomo VII, Vol. 1, Jaén, 1980; SANCHO REBULLIDA, Usufructo de montes, Barcelona, 1960; D’ORS y BONET CORREA, El problema de la división del usufructo, «ADC», 1952, Pág. 62 y sigs.; ALBALADEJO, Compensación de desperfectos con mejoras en el usufructo, «ADC», 1963, Pág. 103 y sigs.; R. BERCOVITZ, El seguro de usufructo en el Código Civil, «Estudios De Castro», 1, Madrid, 1976, Pág. 169 y sigs.; MARTINEZ DE VELASCO José Ignacio, La posesión, el usufructo y la prenda de derechos, Barcelona 1992. MALUQUER DE MOTES, Los conceptos de sustancia, forma y destino de las cosas en el código civil, Barcelona 1992. CATALA ROS El abuso del usufructuario: análisis del Art. 520 del Código civil, Madrid 1995; BELUCHE RINCON, La relación obligatoria de usufructo, Madrid 1996; 251 Capítulo XII LAS SERVIDUMBRES 1. CONCEPTO Se define la servidumbre como un gravamen tendencialmente perpetuo de un fundo en provecho de otro fundo o de una utilidad legalmente reconocida (causa servitutis). Ordinariamente la servidumbre es un gravamen impuesto sobre un inmueble en beneficio de otro perteneciente a distinto dueño; el inmueble en cuyo favor está constituida la servidumbre se llama predio dominante; el que lo sufre, se denomina predio sirviente (Art. 530). De la definición legislativa pueden deducirse los siguientes caracteres: 1. Es un gravamen que afecta a bienes inmuebles; 2. Se establece en beneficio de inmuebles, es decir, para el mejor provecho o utilización de predios rústicos o urbanos; 3. No se exige la vecindad, ni siquiera la contigüidad de los fundos, aunque se circunscribe ordinariamente al provecho de predios colindantes o cercanos; 4 Toda servidumbre se constituye y funda en una causa servitutis, y la existencia y subsistencia de la servidumbre está ligada a la existencia y subsistencia de dicha causa.. La elaboración romana de la dogmática de las servidumbres se realiza partiendo siempre de figuras concretas y determinadas, sin llegar a desarrollar una auténtica teoría general.. Puede deducirse de textos literarios —CICERON en particular— que la concepción originaria de servidumbre, más que un concepto jurídico era una imagen o metáfora; más que un derecho, un gravamen.. Las figuras se fueron delineando una a una típicamente, cada una con su régimen específico, sin llegar a formar 255 José Antonio Álvarez Caperochipi una categoría general.. Las categorías originarias serían las servidumbres de paso (iter, vía y actus) y aquaeductus —que son consideradas res mancipi en las fuentes—, posteriormente con el desarrollo económico y urbanístico de Roma, se irían desarrollando nuevos tipos de servidumbres rústicas y urbanas (que son tratadas, sin embargo, como res nec mancipi).. Las primitivas servidumbres (paso y acueducto) eran consideradas parte de la propiedad del fundo dominante (iura praediorum).. Las sucesivas servidumbres se fueron incorporando a la categoría, típicamente, sin llegar a definir un principio de libertad de constitución de servidumbres; por otra parte, en ningún lugar de las fuentes se reconoce con carácter técnico el concepto de predio dominante, y aunque normalmente el régimen de las servidumbres contempla también relaciones de vecindad entre fundos, se reconocen intereses distintos (y.. gr.. iter ad sepulcrum) como parte del tratado de las servidumbres.. La glosa, acentúa una generalización comenzada en la misma época postclásica, y elabora el llamado arbor servitutum.. Amplía el concepto de servidumbre contemplando unas servidumbres personales (esclavitud), reales (entre fundos) y mixtas (de fundo a persona o de persona a fundo) (BALDO).. La servidumbre era considerada una forma de dominio (BARTOLO) sobre personas (personal), sobre fundos (real), o de fundos a personas —señoríos jurisdiccionales— o de personas a fundos (mixta).. La clasificación de las servidumbres en personales r.. reales y mixtas, es también corriente en España donde la encontramos hasta la codificación.. GUTIERREZ en 1878 aún comienza el tratado de las servidumbres con una referencia a la esclavitud en las colonias.. En el derecho moderno se afirma como axioma que las personas no pueden ser objeto de servidumbre.. Por eso, se definen como servidumbres personales las mixtas de la antigüedad, y se clasifican las servidumbres en dos grandes categorías: personales y reales, aunque las personales, consideradas derechos feudales por la codificación se regulan principalmente para establecer su redención.. A partir de la ilustración, el régimen de las servidumbres queda afectado por la legislación desvinculadora y por la supresión de los derechos feudales —señoríos jurisdiccionales— sobre los fundos. Se admite la libertad de movimiento y por lo tanto las personas dejan de estar atadas —adscritas— a los fundos —servidumbre de perso- 256 Las servidumbres na a fundo—, se suprimen también los señoríos jurisdiccionales y por tanto las ataduras de fundos a personas (derechos señoriales de caza o pesca; prestaciones personales como la pecha, la fonsadera, la martiniega), etc.... El Código de Napoleón prohíbe las servidumbres personales en el Art. 686 y sólo admite como servidumbre las servidumbres reales. En España suprimidas también por la codificación las servidumbres personales (las mixtas de la glosa), o fijado el mecanismo de su redención (de los censos y derechos de pastos), la definición de servidumbre queda circunscrita también a un gravamen entre predios. Se admite, como principio, la libertad de configurar servidumbres pero siempre en provecho de otro predio (reales), y se presupone que la servidumbre es un gravamen inmobiliario (sobre fundos) y nunca sobre personas. Observamos que la servidumbre es un gravamen tendencialmente perpetuo sobre la propiedad; el régimen de la servidumbre es una excepción a la prohibición de vinculaciones; por ello cuando nos preguntamos sobre la posibilidad de constitución de servidumbres, en realidad nos planteamos también cuál es el limite a la posibilidad de constitución de gravámenes tendencialmente perpetuos sobre la propiedad inmobiliaria.. En el derecho codificado como corolario de la legislación desvinculadora, la única causa servitutis reconocida es el provecho o utilidad de otro fundo (porque la legislación desvinculadora cierra la posibilidad de establecimiento de gravámenes perpetuos sobre la propiedad en beneficio de personas).. Modernamente la legislación especial civil y administrativa introduce la posibilidad de constitución de servidumbres sobre un fundo —gravámenes inmobiliarios tendencial mente perpetuos— en los que no existe propiamente el provecho un fundo dominante, sino el reconocimiento de un interés público, que legitima una inmisión o restricción tendencialmente perpetua del derecho de propiedad.. Así pues dos son las razones que sustentan el establecimiento de una servidumbre como gravamen tendencialemnte perpetuo sobre la propiedad: el provecho de otro fundo (definición clásica de servidumbre), y un interés público legalmente recogido, y tipificado que se puede constituir también en causa servitutis.. ¿Puede cualquier utilidad servir de causa servitutis y fundar una servidumbre? La idea de que cualquier utilidad puede justificar la imposición 257 José Antonio Álvarez Caperochipi voluntaria de una servidumbre es contraria al derecho romano y propia del derecho intermedio (BALDO, BARTOLO).. El principio tiene un claro sentido antijurídico —multiplica las cargas ocultas— y antieconómico—restringe los rendimientos de la propiedad—.. En la moderna codificación se admite que «cualquier provecho» del fundo dominante puede fundar una servidumbre, y pierde el sentido de la tipicidad de las servidumbres inmobiliarias.. Sin embargo, el análisis atento de la jurisprudencia muestra que la propia excepcionalidad de las servidumbres, hace del problema un problema «teórico», pues la práctica apenas conoce la existencia de servidumbres “innominadas”.. Tradicionalmente el ejercicio del derecho de servidumbre se tutela aparte de por los oportunos interdictos posesorios, por la acción confesoria de servidumbre, acción declarativa del derecho de servidumbre basada en su prueba plena, que puede llevar consigo además una condena (a la entrega, a la indemnización o a la restitución de los provechos indebidos derivados de la perturbación del derecho) dado que en el derecho procesal moderno las acciones no son típicas y nominativas. La oposición al derecho de servidumbre se ejercita por su parte por la acción negatoria de servidumbre. 2. CARACTERES La servidumbre es, en el derecho moderno, un derecho inmobiliario; grava directamente un fundo ajeno sin intermediación de su propietario (sin imponer conducta alguna del mismo: servitus in faciendo consistere nequit), el acuerdo conteniendo un gravamen que implique una actividad del titular del fundo sirviente, no será una servidumbre sino un acuerdo obligacional. Por otra parte, no puede establecerse servidumbre sobre un fundo propio (SSTS 19 de febrero de 1996, 3 de enero de 1992), El derecho real de servidumbre es excepcional. Su titulo debe constar expresamente. Todo gravamen real sobre un fundo debe ser objeto de interpretación restrictiva. 258 Las servidumbres El principio de que la propiedad de toda finca se presume libre fue de los primeros tajantemente sentados por la jurisprudencia del Tribunal Supremo (SS de 23 de junio de 1862, 30 de junio de 1864), después reiterado ininterrumpidamente (SSTS de 8 de mayo de 1989, 23 de junio de 1995).. La excepcionalidad del gravamen real frente al personal se fundamenta en consideraciones jurídicas (la servidumbre como desmembración de la propiedad y restricción al crédito), y también económicas (la libertad de la propiedad, especialmente agraria, como fomento a la producción y como medio de hacer rentable la pequeña propiedad agraria).. La servidumbre es un derecho real indivisible(Art. 535 CC). La servidumbre permanece inalterable tanto si se divide el fundo dominante como si se divide el fundo sirviente. La indivisibilidad se funda en la satisfacción de las necesidades para la que fue constituida, y también porque el uso es indivisible (usus eorum indivisus est). Por ello las fuentes configuran la servidumbre como un modo de estar, inherente o cualidad del fundo (D. 8, 3, 23, 2; D. 50, 16, 86: qualitas fundi). El derecho real de servidumbre se fundamenta en una causa servitutis, la utilidad del fundo dominante. La utilidad debe existir y subsistir para que se mantenga el gravamen del fundo sirviente. ¿Es la inutilidad causa de extinción o reducción de una servidumbre?; el tema no viene legalmente resuelto con carácter general en el código, sin embargo la adecuación entre el gravamen de la servidumbre y la utilidad (causa servitutis) es un principio fundamental en la configuración del derecho de servidumbre, que se justifica en que la facultad de reducción o extinción es un corolario de la facultad de modificación, y de ejercicio civiliter de la servidumbre; y se explica sobre todo por unas razones prácticas: (libertad de la propiedad, tutela del crédito, productividad agraria, tutela de la pequeña propiedad agrícola, etc........); por ejemplo, no tiene sentido que una pequeña propiedad agraria continúe vinculada por una servidumbre de paso si tiene salida a un camino público, o que subsista la servidumbre de saca de agua y abrevadero tras la traída pública de las aguas, etc.. En el Código Civil, con carácter general se prevé la extinción de la servidumbre por no uso (Art.. 546..2 CC), o por imposibilidad (Art.. 546..3 CC) la redención o extinción de la servidumbre por inutilidad no 259 José Antonio Álvarez Caperochipi se regula con carácter general, viene previsto en la servidumbre legal de paso (Art.. 568 CC) que debe interpretarse con la máxima amplitud; también se prevé en materia de aguas por medio del expediente de revisión (Art.. 61 del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Aguas).. ¿Es la perpetuidad o tendencial perpetuidad elemento definidor de las servidumbres? El requisito de la perpetuidad es una afirmación común en las distintas escuelas del derecho intermedio y en la pandectistica sobre la base de textos del derecho romano; tal requisito, sin embargo, se pone en duda en el derecho moderno. En la codificación francesa se afirma que la perpetuidad está en la naturaleza de la servidumbre pero no en su esencia, y se niega en general que la perpetuidad sea requisito constitutivo de las servidumbres en el derecho moderno. A mi juicio, sin embargo, aunque no se establece dogmáticamente en el código que la servidumbre haya de constituirse con carácter perpetuo, dada la excepcionalidad de la servidumbre frente al arrendamiento, la cesión de un goce temporal de una finca —un uso parcial de la misma— debe ser interpretado normalmente como arrendamiento. 3. CONSTITUCIÓN DE SERVIDUMBRES El Código Civil (Art. 536) clasifica las servidumbres en dos grandes categorías: las legales (capítulo II, del título VII, del libro II) y las convencionales (capítulo III, título VII, del libro II). Las servidumbres convencionales se imponen mediante acto de disposición del propietario del fundo sirviente, siempre que tenga capacidad de obrar y poder de disposición. Las servidumbres legales se denominan así porque se imponen forzosamente por la ley, pero no se imponen directamente por la ley, sino que, como consecuencia de la tutela jurisdiccional de la propiedad, la ley otorga el derecho a exigir la constitución de la servidumbre (Art. 564 del CC), que se impone judicialmente en el procedimiento ordinario correspondiente, y siempre previa indemnización. Modernamente en la legislación pública se multiplican los supuestos de servidumbres legales y administrativas, muchas de los cuales se pueden constituir mediante acto administrativo. 260 Las servidumbres 3.1 La adquisición de las servidumbres por usucapión Las servidumbres como todos los derechos reales se pueden adquirir también por usucapión. Históricamente ha planteado especiales problemas la adquisición de las servidumbres por usucapión, lo que explica el detalle con el que la ley se detiene a desarrollar el tema y la abundante jurisprudencia. Las clasificaciones de las servidumbres (continuas, aparentes y no aparentes, positivas y negativas), históricamente han nacido como instrumento para explicar la usucapión de servidumbres y deben por ello explicarse en este contexto. La primera pregunta que debemos hacernos es por qué frente al régimen común de la usucapión ordinaria existe uno especial de usucapión de las servidumbres, y si es conveniente que exista este derecho particular de usucapión de servidumbres.. A mi juicio, razones importantes explican la subsistencia de un régimen especial, particularmente restrictivo, de usucapión de servidumbres: como medida de tutela de la propiedad —especialmente la pequeña propiedad agraria— y su rentabilidad (la multiplicación de gravámenes dificulta el desarrollo económico y social del campo), y también debe interpretarse restrictivamente el régimen de constitución de las servidumbres por usucapión, como medida de tutela del crédito y de erradicación de gravámenes ocultos.. Por ello la política legislativa debe encaminarse a amortizar servidumbres y no a su constitución.. El régimen de las servidumbres debe enfocarse desde una perspectiva favorecedora del progreso económico —dificultada por la desmembración del dominio—.. Además, el régimen ordinario de las relaciones entre propietarios de fincas contiguas está presidido por una presunción de tolerancia, que aconseja, en provecho de la convivencia, la calificación de las inmisiones como iure familiaritatis y no como auténticos actos posesorios.. El Código Civil exige la continuidad y la apariencia para la usucapión de servidumbres (Art. 537), por su parte el artículo 539 CC dispone que las servidumbres continuas no aparentes, y las discontinuas, sean o no aparentes, sólo podrán adquirirse en virtud de título. 261 José Antonio Álvarez Caperochipi En el derecho romano las servidumbres rústicas originarias: paso (iter, via y actus) y acueducto, son consideradas res mancipi y se adquieren por la posesión de dos años; aunque lo que se adquiere no es propiamente un derecho sino un fundo, pues los gravámenes originarios no eran considerados derechos, sino cosas (el camino, el acueducto); la lex scribonia (siglo I a.. C..), prohíbe la usucapión de servidumbres pero sus términos y alcance son oscuros; la época postclásica y justinianea parece haber admitido una cuasipossessio de algunas servidumbres y su usucapión por medio de la longi temporis praescriptio.. La falta de claridad en las fuentes clásicas, que no llegan a elaborar una teoría general, se manifiesta de nuevo en el derecho intermedio; la prescriptibilidad de las servidumbres se convierte en uno de los problemas más complejos y debatidos por la glosa.. La principal aportación parece ser la de BARTOLO, que clasifica las servidumbres en continuas y discontinuas, afirmando que solo se poseen a efectos de usucapión las servidumbres que tengan naturaleza continua, distinción que luego hace fortuna y se perpetúa hasta la codificación.. Las Partidas admiten como excepción la prescripción inmemorial de las servidumbres discontinuas (3, 31, 15), la doctrina clásica entendía aplicables a las continuas el régimen general de usucapión ordinaria con justo título y buena fe (Gregorio LÓPEZ, COVARRUBIAS, Antonio GOMEZ); la doctrina afirma también comúnmente que la prescripción inmemorial de las servidumbres discontinuas (vetusta prescriptio) no es un modo de adquirir la servidumbre, sino un medio de prueba de que siempre ha existido.. Para poder ser usucapida una servidumbre tiene que ser continua. ¿Qué son servidumbres discontinuas? ¿Cuáles son las servidumbres continuas que se pueden adquirir por usucapión? El código, siguiendo Las Partidas (3, 31, 15) define como servidumbres discontinuas aquellas cuyo ejercicio —o manifestación— requieran un hecho actual del hombre (Art. 532 del CC). Sin embargo, la categoría siempre ha sido difícil de concretar en la práctica. ¿Cuáles son las servidumbres continuas? ¿Por qué se excluye de la usucapión las discontinuas? Es lo más común —aunque no concluyente— fundar la imposibilidad de usucapión de las discontinuas en una presunción de tolerancia (STS de 20 de octubre de 1980). La categoría surge para 262 Las servidumbres subrayar que un uso por una persona sobre el fundo ajeno no puede ser causa por sí mismo de originarse una servidumbre, aunque sea un uso reiterado, porque debe considerarse parte de una vecindad amistosa. Además razones de política económica y social aconsejan la drástica restricción de la facultad de usucapir. En cuanto a las figuras incluidas dentro de la genérica categoría de servidumbres discontinuas han sido siempre comprometidas; la categoría parece haberse acuñado para excluir de la usucapión la servidumbre de paso, que es el paradigma de las discontinuas (Cf.., SS de 10 de octubre de 1957, 22 de noviembre de 1963, 10 de junio de 1967, 14 de junio de 1977, 5 de marzo de 1993).. El paso se presume tolerado aunque sea reiterado (STS 30 de abril de 1993).. Solo cuando se disfruta de una servidumbre de paso por tiempo inmemorial, la jurisprudencia admite una usucapión extraordinaria (SSTS 15 de febrero de 1989, 5 de marzo de 1993: vetusta prescriptio), en especial tal doctrina se formuló en el momento de promulgación del Código por aplicación del régimen de Las Partidas (SS de 14 de noviembre de 1961, 15 de febrero de 1963).. Nótese la sutil distinción entre servidumbre de paso y camino.. Cuando existe camino la servidumbre de paso se convierte en continua y aparente porque, se dice, la servidumbre consiste entonces en soportar el camino y no el paso (STS 12 de julio de 1984), es una situación excepcional porque los caminos se presumen de uso público y no servidumbres.. También se consideran servidumbres discontinuas las de saca de agua, abrevadero (STS 16 de mayo de 1962) y pastos y leñas (16 de abril de 1969); por el contrario se consideran continuas las del tendido eléctrico (STS de 11 de noviembre de 1967), la de desagüe (STS 29 de mayo de 1979) y la de luces y vistas (Cf.. STS de 21 de diciembre de 1970).. CERDEIRA BRAVO MANSILLA, critica en un docto y elaborado trabajo, el régimen del código, al que llama obsoleto y anacrónico, y al que acusa de romper la tradición histórica de las Partidas, que permitía la usucapión de las servidumbres discontinuas, aunque ampliando el plazo ordinario de usucapión, y pone como ejemplo las leyes de derecho civil del País Vasco y Galicia, que permiten la usucapión de las servidumbres de paso con cita de la interpretación correctora que sobre este punto se hace en la STSJ Navarra de 20 de setiembre de 1991 (debe referirse a la de 21 de setiembre), concluyendo 263 José Antonio Álvarez Caperochipi que la generalización de la presunción de tolerancia, y las razones de tutela de la propiedad agraria son “motivos sociales de lógica abstracta”, contrarias al sentido común, que llevan “a absurdas y contradictorias conclusiones”.. Con todo a mi la solución del código me parece correcta sin perjuicio de las precisiones que sobre el tema ha realizado la jurisprudencia en casos puntuales, como es la de considerar continua la servidumbre de paso que se muestra en la existencia real de un camino y la prescripción inmemorial de la servidumbre de paso.. La usucapibilidad de las servidumbres exige también que sean aparentes (Art. 537). El Código de Napoleón, preocupado por la erradicación de las vinculaciones y en defensa de la libertad de la propiedad, exige la apariencia además de la continuidad para la usucapión de servidumbres (Art. 690), y esta es la formula que llega al código civil. Son aparentes las que se anuncian continuamente con signos exteriores, y son no aparentes las que no presentan indicio alguno de su existencia (Art. 532). El signo aparente ha de ser revelador en sí mismo y no, por ejemplo, un cartel anunciador. La distinción entre servidumbres aparentes y no aparentes es decisiva no sólo porque solo las aparentes y continuas pueden adquirirse por prescripción, sino también porque las servidumbres aparentes afectan al tercero hipotecario que no pueden desconocerlas aunque no estén inscritas, pues los signos ostensibles prevalecen sobre la publicidad registral. El signo ostensible es una apariencia indubitada que otorga publicidad por sí misma (STS de 6 de febrero de 1984, 21 de diciembre de 1990, 15 de marzo de 1993). Son aparentes la de salida de humos donde existe manifiestamente chimenea (STS de 19 de junio de 1951), luces y vistas cuando hay huecos, barandillas o miradores (SSTS 31 de mayo de 1986, 8 de octubre de 1988) paso por carril o camino (STS de 10 de octubre de 1957, 10 de junio de 1967), o puerta abierta a la finca del vecino (STS 12 de julio de 1984), conducción eléctrica (STS de 11 de noviembre de 1967), alcantarillado (STS 15 de diciembre de 1993); son no aparentes la de pastos (STS de 8 de junio de 1929), la de no edificar (STS de 14 de marzo de 1957, 27 de junio de 1980), etc...... 264 Las servidumbres A efectos exclusivamente de fijar el inicio del cómputo para la prescripción, se ha distinguido históricamente entre las servidumbres positivas y negativas (Art. 533 CC). Según el Código, el cómputo en las servidumbres positivas se inicia en el momento en que se hubiera empezado a ejercitarla, y en las negativas desde el día de la prohibición formal del acto que sería lícito sin la servidumbre (Art. 538). La jurisprudencia del Tribunal Supremo, tras constatar que una servidumbre es continua y aparente —y por tanto usucapible (Art. 537, 539) —, analiza si es positiva o negativa a efectos de cómputo del tiempo de la usucapión, admitiendo la existencia de servidumbres continuas y aparentes pero negativas Para la jurisprudencia la servidumbre es positiva si ha habido una invasión del fundo sirviente, si no ha habido invasión se considera negativa (SSTS 8 de octubre de 1988, 25 de setiembre de 1992, 10 de octubre de 1993, 16 de setiembre de 1997), por ejemplo, el paradigma parece ser la servidumbre de luces y vistas: unos huecos abierto sobre la finca del vecino son signo aparente de servidumbre aún en pared propia (SS de 23 de noviembre de 1963, 23 de enero de 1962, 31 de enero de 1960) si la ventana se abre en pared del propietario del fundo sirviente, la servidumbre se considera positiva si se abre en pared del titular del fundo dominante se considera negativa, porque no ha habido invasión.. (STS de 12 de marzo de 1975).. La realidad es que la negatividad es un elemento más de restricción de la usucapibilidad de las servidumbres.. Por la presunción de tolerancia de los huecos abiertos en pared propia aún a menos distancia de la legal, el plazo de prescripción sólo empieza a contar desde el acto obstativo y no desde la apertura de los huecos, hasta el momento de la prohibición formal de la ventana, la apertura de la misma se considera como un acto de mera tolerancia (STS de 15 de marzo de 1976).. La definición del Código parece incorrecta, aparte de ser incomprensible en sí misma, porque caracteriza como positivas no sólo las servidumbres que imponen al dueño del predio sirviente la obligación de dejar hacer alguna cosa (in patiendo), sino también las de hacer por sí mismo, fórmula que, tomada literalmente, implicaría la admisión de la categoría de las servidumbres in faciendo.. 265 José Antonio Álvarez Caperochipi Las servidumbres continuas y aparentes se adquieren por la prescripción de veinte años (Art. 537). Una reiterada doctrina jurisprudencial entiende que no cabe una usucapión ordinaria de servidumbres de diez años con justo título y buena fe (SSTS 8 de febrero de 1899, 30 de octubre de 1919, 12 de junio de 1995).. La prescripción de servidumbres tiene un régimen especial que no exige justo titulo y buena fe, y que acorta el plazo de la prescripción extraordinaria de treinta a veinte años.. Se exige mucho más en el inicio de la prescripción y en la valoración del fenómeno posesorio, pero luego se unifica el plazo, y para la usucapión extraordinaria se reduce el mismo.. La razón es probablemente que la publicidad del titulo no tiene sentido en un régimen radicalmente factico como es el del uso y disfrute de una servidumbre o gravamen sobre fundo ajeno.. Sin embargo mantienen recientemente la opinión favorable a admitir la usucapión ordinaria de la servidumbre de paso, tanto CERDEIRA BRAVO DE MANSILLA, como BUSTO LAGO, opinión que a mi parecer no se sustenta en argumentos categóricos...... 3.2. La constitución de servidumbres por signo aparente La servidumbre se constituye en el momento de la enajenación parcial de un fundo, si hay un signo aparente establecido por el propietario. Es éste un modo de constituir servidumbre que por falta de una terminología precisa en el Código, es conocido de muy distintos modos: constitución de servidumbre por signo aparente, constitución tácita de servidumbres, constitución automática, constitución legal, constitución por destinación del padre de familia, etc.... A tenor del artículo 541 CC: “La existencia de un signo aparente, de servidumbre entre dos fincas, establecido por el propietario de ambas, se considerará, si se enajenare una, como título para que la servidumbre continúe activa y pasivamente, a no ser que, al tiempo de separarse la propiedad de las dos fincas, se exprese lo contrario en el título de enajenación de cualquiera de ellas, o se haga desaparecer aquel signo antes del otorgamiento de la escritura”.. La constitución tácita de servidumbres parece tener su origen en BARTOLO, con precedentes en la glosa y en la figura romana del iter ad sepulcrum, en España es conocida en 266 Las servidumbres Las Partidas y se introduce probablemente a través de Gregorio LÓPEZ, conocedor de la glosa italiana.. Se acaba por imponer en la jurisprudencia del Tribunal Supremo del siglo XIX orientada por el proyecto de GARCÍA GOYENA de 1851.. ¿Cuál es el fundamento de la constitución tácita de servidumbre? BONET CORREA, presenta los distintos fundamentos que se han ofrecido históricamente.. En BARTOLO, su origen y fundamento está ligado al régimen de prescripción de las servidumbres, los glosadores y la doctrina de la codificación napoleónica la fundan en el consentimiento tácito, y en la presunción de voluntad del causante (en las constituidas mortis causa), la pandectística aduce los facta concluenda y asimila los signos aparentes a un título; se alega también necesidades prácticas del servicio de los fundos y la ley.. Es un modo de constitución de servidumbres que carece de antecedentes clásicos, es contrario a la libertad de la propiedad, contribuye a multiplicar las cargas urbanas y rústicas, destruye la productividad de la propiedad rústica, y es gravosa para los terceros adquirientes. Como señala GUILARTE GUTIÉRREZ; contrasta la dificultad de adquirir servidumbre de paso por usucapión con la facilidad de adquirirla por destinación, e idéntica observación se puede hacer con la servidumbre de luces y vistas; por otra parte no se calibra la necesidad del fundo dominante Si la jurisprudencia de la primera mitad del siglo XX realizó una extraña ampliación del ámbito y funcionalidad de la constitución tácita de servidumbre, hoy en día parece haberse vuelto mucho mas restrictiva a) En relación con el signo aparente, es reiterada la jurisprudencia que afirma que no basta la mera tolerancia de un uso, utilidad o paso, sino que hace falta que se trate de un signo aparente preciso e incuestionado (SSTS 31 de diciembre de 1999, 2 de diciembre de 2002, 21 de mayo de 2003).. La jurisprudencia admite sin embargo también la constitución tácita de servidumbres discontinuas: unos huecos son signos aparentes de servidumbre de luces y vistas (SSTS de 23 de enero de 1962, 23 de noviembre de 1963, 20 de diciembre de 1965, 6 de abril de 1987, 10 de marzo de 1995), el camino es signo aparente de una servidumbre de paso (SSTS 26 de enero de 19971, 18 de noviembre de 1992, 1 de abril de 1993), un 267 José Antonio Álvarez Caperochipi pozo o toma de aguas es signo aparente de una servidumbre de saca de agua (STS de 11 de mayo de 1962, 20 de octubre de 2003) b) Sobre la necesidad de que el signo aparente sea establecido por el propietario, la jurisprudencia aparece contradictoria: una línea jurisprudencial, quizás la mas antigua, abandona la tesis voluntarista y no exige que el signo aparente lo establezca materialmente el mismo propietario, pues basta que no lo denuncie en el momento de la enajenación y conserve el signo aparente (SS de 10 de octubre de 1957, 26 de enero de 1971, 30 de junio de 1978, 8 de abril de 1988), otra corriente jurisprudencial niega la constitución de servidumbre si no se prueba que el signo aparente lo estableció el propietario originario de ambos fundos (STS de 20 de octubre de 1980, 23 de junio y 14 de julio de 1995, 29 de julio de 2000).. c) Enajenación de los predios; comprende, según la jurisprudencia, todas las modalidades (voluntarias o forzosas) de transmisión separada de los predios (STS de 27 de octubre de 1974), en particular la partición hereditaria (SS de 20 de diciembre de 1965, 26 de enero de 1971, 27 de octubre de 1974), y división de la cosa común que pasa a formar fincas independientes (SSTS 3 de julio de 1982, 22 de setiembre de 1983).. d) Sobre la exclusión de la servidumbre por mención contraria, ha de ser expresa sin que valga la mención genérica de enajenarse libre de cargas (SS de 10 de octubre de 1967, 2 de enero de 1972, 11 de junio de 1975, 31 de enero de 1990, 20 de diciembre de 1997), aunque basta con que se pacte la des aparición de los signos aunque luego no se lleve a efecto (STS de 21 de enero de 1960).. e) No es requisito que la servidumbre sea necesaria, el hecho de que la finca tenga salida al camino público, no priva la aplicación del artículo 541 (STS de 30 de octubre de 1959, 6 de enero de 1971), aunque recientemente se afirma que no hay servidumbre si no se trata de fincas contiguas (STS 10 de noviembre de 1986).. 4. RÉGIMEN LEGAL DE LAS SERVIDUMBRES En la sección III, del capítulo 1, del título VIII (de las servidumbres), del Código civil se recoge el régimen general de las servidumbres, aplicable tanto a las legales como a las voluntarias. A tenor del artículo 598, el título y en su caso la posesión de la servidumbre adquirida por prescripción, determina los derechos del predio do- 268 Las servidumbres minante y las obligaciones del sirviente. Esta referencia específica al titulo constitutivo de las servidumbres se explica por la tradición histórica de la modalidad de la Servidumbre, a la que se refiere también el artículo 547 CC. No solo se adquiere por usucapión o por contrato una servidumbre concreta, sino también una modalidad de la servidumbre. El régimen legal de toda servidumbre legal o voluntaria se funda en unos principios de usos y aprovechamiento de la servidumbre condicionado a la existencia y subsistencia de la causa de la servidumbre, el gravamen según reiterada jurisprudencia ha de ser en todo caso objeto de interpretación restrictiva. El régimen general, se resume en los siguientes principios: 4.1. Ejercicio civiliter de las servidumbres La servidumbre debe disfrutarse del modo que sea menos gravoso para el predio sirviente. En su formulación más estricta el ejercicio civiliter significa no sólo que el modo de ejercicio debe ser el menos gravoso para el predio sirviente, sino también que su ejercicio está limitado por la utilidad del predio dominante. El Código Civil no formula expresamente el principio del ejercicio civiliter de las servidumbres, pero del mismo se encuentran múltiples manifestaciones, conforme a la buena fe, que es lo que en definitiva significa el ejercicio civiliter de la servidumbre (STS 16 de junio de 1992). 1. el uso y la conservación de la servidumbre debe hacerse sin agravación de la misma (Art. 543). Así, una servidumbre particular no se puede utilizar para dar acceso a nuevas viviendas o a fincas distintas de aquellas para la que la servidumbre fue constituida (SSTS 11 de marzo de 2003, 8 de noviembre de 1999), no se pueden ampliar los huecos de una servidumbre de vistas (STS 10 de marzo de 1995), no se puede utilizar el camino de una servidumbre particular para instalar las tuberías de una traída de agua (STS 2 de diciembre de 1992), no se pueden abrir nuevas puertas ni ampliar la 269 José Antonio Álvarez Caperochipi acera en una servidumbre de acceso a la vía publica (STS 9 de mayo de 1989)la reedificación de un edificio de cuatro plantas no puede utilizar una servidumbre de vistas del antiguo edificio de una sola planta (STS de 28 de junio de 1967); aunque en otras ocasiones la jurisprudencia tiende a interpretar ampliamente el concepto de agravación y a favorecer una adecuación de la servidumbre a su uso mas racional; así, las obras de profundización de un pozo no implican necesariamente la agravación de una servidumbre de vertido de agua (STS de 8 de abril de 1976), el tendido eléctrico subterráneo puede hacerse aéreo aun existiendo pacto expreso si no implica agravación de la servidumbre por no suponer riesgo o dificultar la normal labor de la finca (STS de 5 de abril de 1976), el derecho a pasar mayor número de personas al edificarse en el predio dominante no implica agravación de la servidumbre (STS de 18 de noviembre de 1980), la canalización de desagües no supone agravación de la servidumbre (STS 14 de diciembre de 1993).. 2. El titular del predio sirviente tiene la facultad de modificar la servidumbre siempre que no menoscabe el uso y la utilidad del predio dominante (Art. 545); así variando a su costa el lugar o la forma establecida (Art. 545, párrafo 2). El principal supuesto es cuando el titular del predio sirviente quiere realizar obras o una nueva edificación (SSTS 27 enero 1973, 23 de diciembre de 1977), también la práctica muestra que son corrientes las pretensiones de modificación de servidumbres de tendido eléctrico o telefónico (SS de 12 de diciembre de 1950, 1 de julio de 1956, 28 de noviembre de 1956).. La facultad de modificación no puede menoscabar la servidumbre y por ello no puede sustituirse la obligación de no edificar por una indemnización de daños y perjuicios (STS de 18 de mayo de 1974); 3. El titular del predio sirviente tiene la facultad de solicitar la redención de la servidumbre en caso de falta de utilidad en el predio dominante; es una consecuencia de la facultad de modificación que sólo está limitada por la utilidad del predio dominante (Art. 545: luego sin utilidad puede llegar hasta la 270 Las servidumbres redención), se funda también en intereses macroeconómicos y viene legalmente previsto para la servidumbre legal de paso (Art. 568). La justificación de la necesidad es el fundamento de la servidumbre y puede solicitarse su extinción si no hay necesidad (SSTS 17 de noviembre de 1930).. Las SSTS 20 de febrero de 1987 y 15 de febrero de 1989, con una doctrina dudosa estimaron que el Art.. 568 CC solo se aplicaba a la servidumbre constituida con carácter forzoso y no a la constituida con carácter voluntario.. 4.2. Obras de consolidación y reparación de la servidumbre Las obras de consolidación y reparación de la servidumbre deben hacerse a costa del titular del predio dominante (Art. 543), que debe elegir el tiempo y la forma menos inconveniente para el titular del predio sirviente (civiliter: Art. 543, párrafo 2). El Art.. 543 delimita las obras que puede realizar el titular del fundo dominante exclusivamente como las necesarias, evidentemente como esas obras presuponen una intromisión en el fundo sirviente ha de interpretarse restrictivamente.. En caso de que fueren varios los beneficiarios de la servidumbre la contribución a los gastos debe hacerse no en proporción a las cuotas, sino de los beneficios de la obra; a falta de otro criterio para saber cual es la proporción en que se beneficia cada uno, se determinará por la extensión de los predios respectivos (STS 25 de noviembre de 1986).. Si el titular del predio sirviente se beneficia de la servidumbre debe también contribuir proporcionalmente a los gastos de conservación y reparación en la misma proporción (artículo 544, párrafo 2).. El titular del predio dominante puede librarse de los gastos de conservación renunciando a la servidumbre (Art. 544). Recordemos que la renuncia a la servidumbre consolida la propiedad, y por ello se produce automáticamente sin necesidad de aceptación, aunque, por supuesto, la renuncia a la servidumbre libera de la participación en los gastos aún no nacidos, pero no a los ya vencidos y no satisfechos. 271 José Antonio Álvarez Caperochipi También el titular del predio sirviente puede, en caso de estar obligado a gastos de reparación, liberarse de la servidumbre renunciando al predio (Art.. 599); tal norma viene legalmente prevista sólo para el caso de constitución convencional de la obligación de reparación, pero no hay razón para no extenderla también a todo supuesto de obligación de reparación (en particular, por aplicación del artículo 544, párrafo 2).. Pero en este supuesto parece que será necesaria la aceptación de la renuncia, pues la renuncia del titular del predio dominante es automática, mientras que la del titular del predio sirviente hay que interpretarla como una translación de dominio.. 5. LAS SERVIDUMBRES EN PARTICULAR 5.1. Las servidumbres llamadas personales El Código Civil, después de haber definido las servidumbres como relación entre predios (Art. 530), prevé también, en contradicción con el Código de Napoleón y el proyecto de GARCÍA GOYENA de 1851, la existencia de servidumbres en favor de una persona o de una comunidad (Art. 531). Ello no significa que las partes puedan constituir libremente servidumbres personales (es decir, gravámenes perpetuos sobre la propiedad en beneficio de una persona), sino propiamente que de modo excepcional y particularmente en las servidumbres legales, pueden existir como causa servitutis no sólo la utilidad de un predio dominante, sino también otras utilidades que vengan legalmente reconocidas. La otra interpretación posible (admitir un principio de libertad de constitución de servidumbres en favor de una persona), (así el derecho de balcón para presenciar los festejos de reyes, STS 30 de noviembre de 1908, o la servidumbre personal de uso de piscina en una urbanización a la que se refiere incidentalmente la STS de 26 de julio de 2001)es contradictorio con el régimen legal vigente, contradice la propia definición de servidumbre como relación entre predios, contradice el principio de tipicidad de los derechos reales, e implicaría la más amplia libertad de configuración de gravámenes de carácter real; supondría un fraccionamiento irracional de la propiedad, daría cabida a relaciones feudales y 272 Las servidumbres contradecirla la legislación desvinculadota.. La práctica muestra que apenas se conocen servidumbres de carácter personal y que las que se han tipificado (como el derecho de balcón, el de butaca e incluso los derechos particulares de caza y siembra), obtienen una explicación más clara, sencilla y acorde con su naturaleza, configurándose como relaciones obligatorias de carácter personal (así, STS de 5 de junio de 1976, el pacto de no dedicar un local a industria o comercio, no es una servidumbre sino una obligación de no hacer; STS 4 de junio de 1967, la vinculación real es excepcional y no se puede constituir como tal lo que debe ser interpretado como una obligación).. Por ello puede considerarse que las servidumbres personales son siempre excepcionales y de carácter legal, pues las partes libremente sólo pueden constituir servidumbres —gravámenes perpetuos de carácter real— en utilidad de un fundo dominante (causa servitutis).. 5.2 La servidumbre de pastos y leñas Como servidumbres personales mas características admitidas en la jurisprudencia se encuentran las llamadas servidumbres de pastos y leñas (STS 30 de mayo de 1961, 16 de octubre de 1985). El derecho histórico español presenta una gran complejidad en la regulación de las distintas modalidades de aprovechamientos de pastos, incardinados frecuentemente por doctrina y jurisprudencia en el ámbito de las servidumbres personales de pastos. Los aprovechamientos de pastos pueden incardinarse en cinco grandes categorías: a) usos y aprovechamientos incidentales, irregulares o meramente tolerados; b) derechos reales de pastos (principalmente caracterizados como servidumbres personales de pastos); c) mancomunidades de pastos (puesta en común de las tierras por los propietarios privados principalmente en épocas de barbecho para aprovechamientos como pastos); d) aprovechamientos comunales de pastos (servidumbres personales en favor de una comunidad); e) bienes comunales dedicados a pastos. Estas cinco caracterizaciones jurídicas de las distintas modalidades de aprovechamientos de pastos son figuras que si teóricamente pueden distinguirse, en la práctica se 273 José Antonio Álvarez Caperochipi confunden y se presentan frecuentemente como modalidades locales consuetudinarias que toman nombres diversos (la pature, el empriu, los helechales, la corraliza, etc....) y que pueden abarcar una gran variedad de contenido (desde los usos irregulares hasta los bienes comunales), y cuya naturaleza, siendo en realidad consuetudinaria, sólo puede definirse en cada caso concreto. En la historia medieval y moderna de España existe una gran extensión de la superficie del territorio nacional dedicada a pastos, lo que se explica por la subexplotación agraria (guerras y emigración despueblan el campo, extensas temporadas de barbecho, economía esencialmente ganadera); explica también la extensión de propiedad comunal y los privilegios de los ganaderos (en particular la mesta). La doctrina de la ilustración y el reformismo agrario de los siglos XVIII y XIX plantea como objetivo prioritario la reconversión de una economía predominantemente ganadera en una economía forestal y agraria (por la mayor presión de la población y por exigencias de la revolución industrial); y esa reconversión se traduce en la enemiga de la ilustración a los bienes comunales y en el principio de libertad de la propiedad frente a todas las modalidades de aprovechamientos pastos. El Código Civil incorpora formalmente los principios doctrinales y jurídicos presentes en el reformismo agrario del siglo XIX en el tratamiento de los derechos de pastos y es sumamente restrictivo de dichos aprovechamientos para favorecer la libertad de la propiedad y el aprovechamiento agrario y forestal de la propiedad agraria. a) se presume la libertad de la propiedad. Todo aprovechamiento de pastos en favor de una persona o comunidad se presume, a falta del título expreso, meramente tolerado (artículo 600), b) la afirmación radical del derecho de cerramiento de las fincas persigue la extinción de los modos consuetudinarios de aprovechamiento de pastos; en particular, las mancomunidades de pastos pueden cerrarse unilateralmente (Art. 602); c) se establece la redimibilidad de las servidumbres de pastos establecidas mediante título (Art. 603); d) Se prohíben apro- 274 Las servidumbres vechamientos de pastos a favor de una universalidad de individuos (Art. 600); e) este régimen se aplica íntegramente a los aprovechamientos de leña u otros productos de los montes de propiedad particular (Art. 604); e) la servidumbre de pastos se considera discontinua y por lo tanto no puede adquirirse por prescripción (STS 30 de octubre de 1989). La jurisprudencia se esfuerza en distinguir entre servidumbre de pastos y comunidad de pastos según que se pongan en común en plano de igualdad tierras para pastos o haya una sola finca o varias fincas gravadas con una carga de permitir los pastos a favor de ganado de titularidad ajena (SSTS 16 de febrero de 1987, 24 de febrero de 1984).. 5.3 Las servidumbres legales 5.3.1 Caracterización de las servidumbres legales en el Código civil El Código Civil, bajo el epígrafe genérico «de las servidumbres legales» (capítulo II, título VII, libro II), regula conjuntamente materias que la doctrina más moderna clasifica en cuatro epígrafes sistemáticos distintos: a) relaciones de vecindad (así, por ejemplo, el régimen de las distancias entre plantaciones y construcciones), b) limitaciones legales del dominio (y. limitación por contigüidad de los ríos navegables), c) la medianería —una forma sui generis de comunidad—, d) las servidumbres legales en sentido estricto. Hemos estudiado en capítulos anteriores tanto las limitaciones legales del dominio como las relaciones de vecindad y la medianería, en este epígrafe estudiamos en consecuencia exclusivamente las llamadas servidumbres legales.. Las servidumbres legales en sentido propio se distinguen de las relaciones de vecindad por el carácter recíproco de estas últimas frente al carácter de gravamen unilateral en beneficio de un fundo dominante de las servidumbres legales; por eso mismo, las relaciones de vecindad constituyen parte de la configuración jurídica de la propiedad, mientras que las servidumbres legales deben constituirse formalmente previa indemnización.. Por otra parte, las servidumbres legales se 275 José Antonio Álvarez Caperochipi distinguen de las limitaciones legales del dominio, en que las primeras son gravámenes singulares de fundos concretos, normalmente por razón de la utilidad de fundos contiguos de interés particular, mientras que las limitaciones legales del dominio forman parte de la configuración jurídica normativa la propiedad (interés público) y su delimitación no da derecho a la previa indemnización de su justiprecio.. El principio de la tutela jurisdiccional de la propiedad comporta, que toda restricción particular de la propiedad debe ser impuesta judicialmente y previo pago de la indemnización correspondiente (Art. 349). En su virtud, el Código Civil, en tema de servidumbres legales, cuando establece con carácter legal una servidumbre no impone directamente como forzosa la servidumbre, sino que otorga a los particulares la posibilidad de solicitar judicialmente su imposición previo pago de la indemnización correspondiente. Modernamente, sin embargo, la multiplicación de servidumbres legales de carácter administrativo, hace que muchas servidumbres se puedan imponer directamente por acto administrativo pero siempre previo pago de la indemnización correspondiente. 5.3.2. Servidumbres legales en materia de aguas El Código Civil regula dos tipos fundamentales de servidumbres legales: en materia de aguas y en materia de paso forzoso. La normativa del Código relativa a las aguas, si bien no está formalmente derogada, está muy afectada por la legislación pública (en particular el Texto refundido de la Ley de Aguas RDLeg. 1/2001 de 20 julio 2001, y Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas). Regula el Código dentro del régimen de las aguas las siguientes servidumbres legales: La servidumbre de acueducto (facultad de pasar las aguas a que se tiene derecho por fundos intermedios: Art. 558), las servidumbres de saca de agua y abrevadero (Art. 555 y 556: facultad de solicitar paso a personas o ganados hasta el punto donde hayan de utilizar las aguas —utilidad pública: en favor de un pueblo o case río—), la servidumbre de estribo de presa (Art. 554: obras necesarias para derivación o toma de aguas), la servidumbre de parada o partidor (Art. 562: obras para recibir aguas por riego). En general cuantas servidumbres 276 Las servidumbres (de aguas) estén previstas en el Código Civil, podrán ser impuestas por los organismos de la cuenca (Art. 48 de la Ley de Aguas). Nótese que estas servidumbres legales dejan de ser servidumbres forzosas de imposición jurisdiccíonal para transformarse en servidumbres de imposición administrativa. A tenor del Art.. 48 de la ley de aguas: 1.. Los organismos de cuenca podrán imponer, con arreglo a lo dispuesto en el Código Civil y en el Reglamento de esta Ley, la servidumbre forzosa de acueducto, si el aprovechamiento del recurso o su evacuación lo exigiera.. 2.. Con arreglo a las mismas normas, los organismos de cuenca podrán imponer las servidumbres de saca de agua y abrevadero, de estribo de presa y de parada o partidor, así como las de paso, cuando se trate de garantizar el acceso o facilitar el mismo a zona de dominio público de los cauces, para usos determinados, incluyendo los deportivos y recreativos, y, en general, cuantas servidumbres estén previstas en el Código Civil.. 5.3.3. Servidumbres legales en materia de paso Las servidumbres legal y forzosa de paso se regula en los artículos 564 y siguientes del Código Civil. Los requisitos para la imposición de servidumbre permanente de paso son que la finca esté enclavada y tenga la necesidad de salida a camino público. Se prevén tres modalidades fundamentales: paso permanente con camino (Art. 564, párrafo 2), paso permanente sin camino (Art. 564, párrafo 3), y ocupación temporal y paso para obras (Art. 569). Los principios fundamentales son los de la interpretación restrictiva de gravámenes y ejercicio civiliter (Art. 565: por el punto menos perjudicial y por la menor distancia al camino público), y siempre previa la correspondiente indemnización (Art. 564). La indemnización a pagar por el titular del fundo dominante se fija en la propia sentencia que establece la servidumbre forzosa de paso y su pago integro deberá ser anterior a comenzar a gozar de la servidumbre.. La servidumbre puede constituirse con carácter forzoso no solo cuando la finca queda enclavada y tiene necesidad de salida, sino también cuando 277 José Antonio Álvarez Caperochipi la salida o camino existente resulta insuficiente para las necesidades del fundo dominante (STS 18 de junio de 1989).. Para fijar la modalidad y el ancho de la servidumbre forzosa a constituir hay que atender a la finca, extensión y cultivo o aprovechamiento de la finca dominante (SSTS 13 de junio de 1989, 16 de setiembre de 1995).. La jurisprudencia subrayando que todo gravamen forzoso ha de interpretarse restrictivamente ha realizado una interpretación estricta de la necesidad, llegando a afirmar (STS de 8 de marzo de 1923) que la salida por río navegable hace que la finca no pueda considerarse enclavada; el establecimiento de servidumbre ha de ser el único medio de salida a camino público (STS de 14 de octubre de 1941), y no tiene derecho a servidumbre forzosa de paso la finca que linde con una vía pecuaria que equivale a camino público (STS de 29 de marzo de 1977).. Si adquiriendo una finca por venta, permuta o partición, quedase enclavada entre otras del vendedor, permutista o copartícipe, éstos están obligados a dar el paso sin indemnización salvo pacto en contrario (Art. 567). En la STS 26 de julio de 1994, se calibra la conveniencia de la servidumbre, y tras afirmar que el camino idóneo de salida transcurre por otro fundo distinto concluye que el artículo 567 no excluye constituir una servidumbre forzosa de paso por el lugar “más conveniente”.. Dicha sentencia es criticada por REBOLLEDO VARELA, que estima, con cita de las SSTS 15 de febrero y 7 de junio de 1958, 18 de mayo de 1981 y 22 de diciembre de 1992, que la división o fraccionamiento de un fundo no puede perjudicar a terceros y que debe prevalecer la utilización del mismo paso o salida que utilizaba el fundo originario.. Sin embargo parece conveniente en cada caso estar a la situación de hecho que se plantee, sin que puedan establecerse principios dogmáticos categóricos.. 6. EXTINCIÓN DE LAS SERVIDUMBRES La extinción de las servidumbres se regula expresamente en el Art. 546 CC. Quizás es un artículo innecesario y reiterativo. Algunas de las causas de extinción son generales a todos los derechos (y. gr. la 278 Las servidumbres confusión, el cumplimiento de la condición, la renuncia) y no hace falta reiterarlas en sede de servidumbre, y otras están mal explicitadas, pues junto a la redención convencional (Art. 546.6) cabe también una redención impuesta por falta de utilidad (véase supra) y no se prevé la extinción por abandono liberatorio. La principal especialidad que regula el articulo es la de la extinción de la servidumbre por no uso, que es un modo particular de extinción que no se rige por el régimen de la prescripción extintiva. Según el artículo 546: «Las servidumbres se extinguen:.... 2..° Por el no uso durante veinte años.. Este término principiará a contarse desde el día en que hubiera dejado de usarse la servidumbre respecto a las discontinuas; y desde el día en que haya tenido lugar un acto contrario a la servidumbre respecto a las continuas…».. La doctrina entiende principalmente que se trata de una especialidad del régimen general de la prescripción extintiva, y la cuestión apenas se ha planteado en la jurisprudencia, que ha establecido que el no uso parcial no trae necesariamente la extinción parcial de la servidumbre pues hay que considerarlo un cambio en el modo de su disfrute (SSTS 3 de marzo de 1942, 8 de julio de 1966), en la STS de 12 de setiembre de 2002 se dice que una servidumbre constituida para paso de vehículos y personas no se extingue porque solo se acredite que la han utilizado personas).. BIBLIOGRAFÍA LUCAS FERNÁNDEZ, La servidumbre de paso en el derecho civil español, Murcia, 1962; J. ROCA JUAN, Comentarios al CC —dirigidos por M. ALBALADEJO—, artículos 530 a 568, tomo VII, Vol. 2, Jaén, 1978; BONET CORREA, La constitución de servidumbres por signo aparente, Madrid, 1970; ALVAREZ CAPEROCHPI, El derecho de pastos y las servidumbres personales como categorías jurídicas, «RDP», 1980, Pág. 463 y sigs.; GUILARTE GUTIÉRREZ, La constitución voluntaria de servidumbres en el derecho español, Madrid, 1984; Régimen jurídico de las servidumbres / Miguel Ángel del Arco Torres, Manuel Pons González, Granada 1989; La acción confesoria de servidumbre : configuración y régimen jurídico / Judith Solé 279 José Antonio Álvarez Caperochipi Resina, Madrid 1998; Propiedad y constitución de servidumbres / Luis Ignacio Arechederra Aranzadi; La usucapión de la titularidad de la servidumbre predial de paso / José Manuel Busto Lago, Madrid 2000. Tratado de servidumbres / Ángel Luis Rebolledo Varela (coordinador), Pamplona 2002. 280 Capítulo XIII LOS CENSOS 1. PLANTEAMIENTO El Código Civil distingue tres tipos de censos: enfitéutico, consignativo y reservativo. Es el momento final de una evolución de siglos durante los cuales la enfiteusis —y los censos— han significado cosas muy distintas. Resumiendo a grandes rasgos las líneas maestras de la evolución institucional de la enfiteusis y de los censos, puede afirmarse que son instituciones jurídicas relativas a bienes inmuebles, cuyo titular (el llamado dueño útil) reconoce un señorío ajeno (llamado dominio directo) sobre la finca, y paga en reconocimiento una renta censal. La palabra feudo proviene de enfiteusis y la enfiteusis institución romana, y su concepción del dominio dividido fue en su origen el fundamento jurídico del feudalismo. Los censos —en su sentido propio y no sinónimo de enfiteusis— aparecen a partir del siglo XIII y se presentan como un mecanismo jurídico encaminado a conseguir capitales, y a eludir la prohibición de la usura (intereses en el préstamo). La enfiteusis el señorío se presenta con un carácter predominantemente jurisdiccional y político, como un señorío, mientras que los censos parecen presentar un carácter predominantemente patrimonial como compra o venta de una renta perpetua. La crisis del feudalismo en el siglo XIX es también la crisis de la enfiteusis como institución jurídica, que al patrimonializarse tiende a asimilarse al censo. 283 José Antonio Álvarez Caperochipi Se ha llegado a decir que en esta materia el texto del Código Civil puede considerarse más un epitafio que una regulación jurídica (J.. GONZÁLEZ).. El Código de Napoleón no regula la enfiteusis.. En el Código Civil español, sistematizando el contenido de diversas leyes generales promulgadas en el XIX, define la enfiteusis como una forma de censo (el censo enfitéutico), excluye los censos del régimen histórico de la enfiteusis privándoles del laudemio y el comiso, remarcando su carácter estrictamente patrimonial y haciendo de la enfiteusis una figura excepcional frente al censo, permite la redención universal de todo tipo de enfiteusis o censo, o figuras similares como los foros (véase SSTS 3 de febrero de 1896, 30 de diciembre de 1930), y acentúa la tutela del detentador (dueño útil) de la finca como único titular efectivo de la finca gravada frente al titular del dominio directo (la STS de 28 de mayo de 1976 declara por ejemplo, aunque incidentalmente, que el titular del dominio útil puede ejercitar la acción reivindicatoria, mientras que el titular del dominio directo solo tiene una acción personal para el reconocimiento de su derecho).. El censo se distingue del arrendamiento por su carácter tendencialmente perpetuo (Art.. 1608 CC), sin embargo la STS de 21 de noviembre de 2002, admite la existencia de un censo enfitéutico constituido en 1875 por 44 años, afirmando que su extinción es automática.. La STS de 22 de junio de 1988 presume en todo caso que la finca se cede temporalmente en arrendamiento y no en enfiteusis.. 2. LA ENFITEUSIS 2.1 Planteamiento histórico El régimen de la enfiteusis enmarca un problema político: el de la naturaleza del señorío. Por eso, a lo largo de los siglos el termino enfiteusis cambia de contenido y su régimen está teñido por la lucha positica: por la evolución de la relación entre vasallos y señores, por la resolución del conflicto entre el poder señorial y el poder real, y por el origen y desarrollo del Estado y dentro de él del concepto de propiedad privada y de autonomía de la voluntad. En particular, el problema del régimen jurídico de la enfiteu- 284 Los censos sis es también un problema político: ¿Qué es la enfiteusis?¿puede renunciarse o implica una servidumbre perpetua? ¿Se produce el comiso, esto es la reversión del derecho al dueño directo, por no pagar la renta censal?, ¿cabe enajenar el derecho del enfiteuta o es personalísimo?. Se puede perfilar una triple naturaleza jurídica la enfiteusis. Se inicia como una mera posesión precaria (posessio por beneficium) en el contexto de una relación feudal —cuasi religiosa: sacramentum— de servicio y fidelidad; con los glosadores tiende a considerarse una auténtica propiedad —aunque dividida: dominio útil—; y finalmente con las escuelas humanistas, la crisis del feudalismo y el desarrollo del Estado, tiende a considerarse al enfiteuta el único propietario, gravado con una carga real —similar a la censal— de reconocimiento de un dominio directo. A partir de este momento apenas tiene sentido la distinción entre enfiteusis y censo, y la enfiteusis, como lo define el código civil, se convierte en una modalidad del censo (censo enfitéutico). En el derecho romano la enfiteusis parece haberse originado como una forma de arrendamiento de terrenos públicos municipales, por largo plazo o a perpetuidad, mediante el de una renta anual (vectigal); parece probable que en la época el vectigalista dispusiera de una vindicatio utilis y fuera considerado poseedor.. Con los emperadores Zenón y Justiniano adquieren su definitiva configuración como derecho sui géneris, no asimilable ni al arrendamiento la compraventa; la enfiteusis es la concesión de un bien a cambio de la obligación de pagar un canon periódico—anual— y muchas veces también se compromete en la mejora de la finca; se admite la subenfiteusis pero siempre reconociendo el derecho de prelación para la compra al concedente propietario (praelationis o ius protomiseus) y el versamiento a su favor de la cincuentava parte del valor en caso de enajenación (laudemio: de laudare, aprobar); el comiso o recuperación del propietario era reconocido cuando el enfiteuta no pagaba el canon durante tres años, cuando no notificaba la alienación o cuando permitía el deterioro del fundo 285 José Antonio Álvarez Caperochipi La sociedad feudal se estructura a través de vínculos de sucesivo enfeudamiento a través de los cuales se elabora una compleja jerarquía social de señores, siervos y plebeyos.. La enfiteusis es el beneficio (benefitium) correspondiente al vasallaje (servitium, caballicatio) —según la definición clásica del liber feudorum, y en España del liber iudiciorum y Las Partidas (IV, 26, 1): concesium rei propter homagium et fidelitatem facta—.. La jurisprudencia medieval califica el poder del señor como jurisdicción e imperio y al incumplimiento infidelidad o perfidia.. El carácter formal de la enfiteusis está ligado al carácter ritual del enfeudamiento (sacramentum fidelitatis).. El servicio militar a caballo era el servitum feudal por antonomasia.. Con el tránsito de la alta a la baja edad media, la enfiteusis tiende a patrimonializarse; fenómeno acentuado con los nuevos estudios de derecho romano, por la incidencia de la noción de propietas romana.. El proceso de patrimoníalización de la enfiteusis es correlativo a la pérdida de poder de los señores feudales y al desarrollo del poder real (y del Estado).. BARTOLO define el canon como una ostentación del dominio y una compensación de los frutos, con lo que la noción romana prevalece sobre la de la alta medieval de sacramentum.. La evolución final se inicia con los juristas humanistas que consideran la auténtica propiedad el dominio útil, y el dominio directo como un mero gravamen o carga de la propiedad.. Por ello la enfiteusis se considera constituida causa venditionis y perpetua —excepto la eclesiástica que no puede pasar de la tercera generación; aunque en los siglos XVIII y XIX también se interpretan como perpetuas—, y se aproxima en naturaleza y régimen a los censos.. La doctrina sobre el tesoro es un observatorio privilegiado de la evolución jurídica de la institución.. Las Partidas atribuyen el tesoro al dueño directo como único Señor de la heredad (III, 28,45); MOLINA, en consonancia con la teoría de la enfiteusis como dominio dividido propugna el reparto del tesoro; a partir del siglo XVII la doctrina tiende a atribuir íntegramente el tesoro al censatario como único titular efectivo, solución que adopta el Código civil (Cf.. Art.. 1..632, Párr.. 2, del CC).. En los textos más antiguos, en la glosa y en Las Partidas (III, 18, 69), la palabra censo se utiliza como sinónimo de canon enfitéutico. En el período inmediatamente anterior a la codificación predominan posiciones liberales contrarias al señorio feudal y por ello la interpretación doctrinal tiende a privar la enfiteusis de contenido. Se admite 286 Los censos generalmente que la enfiteusis es una modalidad del censo (SALA, LA SERNA-MONTALBÁN, GUTIÉRREZ, etc.). La normativa propia de la enfiteusis se aplica también a los censos (comiso, laudemio, prelación), y la normativa de los censos a la enfiteusis (redención y limitación de la tasa de interés). La doctrina se esfuerza en delimitar las diferencias entre censo y enfiteusis pero éstas son mínimas, y se centran exclusivamente en la pervivencia de algunas características locales consuetudinarias y ciertas especialidades en las enfiteusis eclesiásticas. Los textos normativos fundamentales son Partidas V, 8, 28 y V, 8, 29 De las cosas que toman los omes a censo, En el primero se determina el régimen jurídico del contrato de enfiteusis, 1.. Carácter formal: Deue ser fecho por escrito; la glosa lo denomina charta emphyteseos; sin embargo se admite por la doctrina que puede probarse por la posesión (DEL CASTILLO) precisión admitida por la jurisprudencia (Cf.. SS de 9 de 9 de abril de 1864, 22 de septiembre de 1865, 13 de mayo y 5 de diciembre de 1868).. GIL explica que en Galicia se carece habitualmente de documentación, 2.. Riesgo de destrucción, si se destruye por completo el daño lo sufre el señor, pero si no se destruye del todo y permanece al menos la octava parte, el enfiteuta sigue obligado a pagar el censo, 3.. Comiso en caso de impago del censo, por dos años si es una enfiteusis eclesiástica y por tres si es laica.. En el segundo texto (Partidas V, 8, 29) se admite que el enfiteuta puede vender su derecho y para este supuesto se establece, 4 Derecho de prelación del señor, se le llama derecho de tanteo, fádiga o preferencia (ESCRICHE); en la glosa, Gregorio LÓPEZ admite el comiso de la cosa si se vende sin requerir antes al señor, pero en los siglos XVIII y XIX se admite un retracto posterior a la venta pero no el comiso (COVARRUBIAS, GUTIÉRREZ), 5.. laudemio o precio de la aprobación, que no puede exceder del 2 por 100 del capital 16, Las partidas no regulaban expresamente la duración de la enfiteusis, aunque la exégesis tiende a presumir su carácter perpetuo (Gregorio LÓPEZ, SALAS) excepto en la enfiteusis eclesiástica en las que por virtud de la normativa canónica sobre enajenaciones no podía exceder de tres generaciones.. La doctrina civil anterior a la codificación se esfuerza en buscar diferencias entre censo y enfiteusis.. La diferencia fundamental como se ha dicho parece encontrarse en el régimen del comiso.. En la enfiteusis el comiso se presume mientras que en el censo el comiso debe pactarse expresamente 287 José Antonio Álvarez Caperochipi (Ley 68 de Toro: MOLINA, COVARRUBIAS, LLAMAS Y MOLINA, GUTIERREZ, GIL), y tal es también la doctrina jurisprudencial anterior al Código (STS de 29 de diciembre de 1864).. Algún autor, fundado en las Partidas (5, 8, 28), sostiene que en la enfiteusis el censualista en caso de impago, puede recuperar la cosa por su propia autoridad mientras que en el censo debe recibir auxilio judicial (LLAMAS y MOLINA), pero en general se admite que la acción directa está en desuso en todo caso (GIL); finalmente en su duración, algún autor mantiene que la enfiteusis eclesiástica no puede pasar de tres generaciones, pero la mayoría de los autores en el XIX mantienen la presunción de carácter indefinido de todo censo incluido el enfitéutico sobre bienes titularidad de la Iglesia.. 2.2. La enfiteusis en el código civil En el Código civil, se configura el censo como un gravamen de la propiedad mientras que la enfiteusis como un dominio dividido. Según GIL, una enfiteusis sin derecho de prelación, laudemio, comiso se transforma en censo. Es éste también el régimen del Código Civil español, que, rompiendo con la tradición, regula la prelación, el laudemio, el comiso y el reconocimiento como efectos propios de la enfiteusis y no del censo. También se regula sólo en sede de censo (Art. 1.659, 1.660 y 1.664) el derecho del censatario a abandonar la finca quedando libre del pago del canon, derecho que no se reconoce en la enfiteusis. La finalidad de la regulación del Código español es de restringir el régimen histórico del comiso, laudemio y prelación, y aplicarlo exclusivamente a aquellas figuras (excepcionales) que aún puedan calificarse como enfiteusis. Siendo el censo la categoría general y el censo enfeuteutico la excepción. El proyecto de GARCÍA GOYENA, siguiendo el modelo del código de Napoleón, suprimió la enfiteusis; el artículo 1..547 del proyecto establece expresamente que no se podrán constituir en adelante más censos que el consignativo y el reservativo.. Sin embargo, el Código Civil español vuelve a la distinción entre enfiteusis y censo, que, como hemos visto, carecía de sentido en el siglo XIX.. En ello sigue textualmente la exposición del 288 Los censos libro de J.. GIL, De los censos según la legislación general de España, Santiago de Compostela, 1880, que inspira también el célebre manual de GUTIERREZ, que como se sabe fue uno de los artífices intelectuales de la codificación española.. El Código regula la enfiteusis con carácter excepcional. Se constituye por escritura pública (Art. 1.628), requisito que PUIG BRUTAU entiende es de forma ad solemnitatem; debiendo figurar en el contrato de constitución de una enfiteusis bajo pena de nulidad el valor de la finca y la pensión que ha de satisfacerse (Art. 1.629). Después de promulgarse el código la jurisprudencia continua afirmando, como lo hacia antes de promulgarse el código, que aunque la enfiteusis debe constituirse en escritura pública puede probarse de cualquier modo (STS 16 de febrero de 2001, con cita de la SSTS 20 de enero de 1896, y 8 de noviembre de 1930).. El Código admite dos clases de enfiteusis: la pecuniaria y la fructuaria, y en la enfiteusis fructuaria admite los frutos ciertos o inciertos (como parte de las cosechas) (Art. 1.630). El Código regula como contenido específico de la enfiteusis: la prelación (Art. 1.636 y sigs.), el laudemio (Art. 1.644 y sigs.), el reconocimiento (Art. 1,647), el comiso (Art. 1.648 y sigs.) y la sucesión legal del dueño directo (Art. 1.653). Se prohíbe en lo sucesivo la subenfiteusis (Art. 1.654). La prelación se concreta en el derecho de tanteo y retracto (Art.. 1..636), el retracto se regula como subsidiario del tanteo y a falta de previo aviso de la venta y sus condiciones (Art.. 1..638).. El laudemio se fija en un 2 por 100, aunque se admite el pago de una cantidad mayor si se hubiese pactado (Art.. 1..644), y su pago corresponde al adquiriente (Art.. 1..645).. El reconocimiento se fija como derecho del dueño directo cada veintinueve años (Art.. 1..647).. Por la falta de tal reconocimiento sin la aportación del recibo del pago del canon censal se presume que se ha extinguido la enfiteusis por usucapio libertatis según el Art.. 1620 CC (STS 13 de noviembre de 1997).. El comiso se funda en el impago de tres años de pensiones, no cumplir las condiciones estipuladas o deteriorar gravemente 289 José Antonio Álvarez Caperochipi la finca (Art.. 1..648), debiendo el dueño directo abonar las mejoras que subsistan al tiempo de la devolución (Art.. 1..652).. La sucesión legal del dueño directo se establece a falta de herederos testados o intestados (Art.. 1..653), lo que en nuestros días significa la exclusión del llamamiento al Estado.. La derogación legal de la tasa de interés hace que el Código no contemple la compleja normativa histórica sobre la tasa del censo, esto es los limites de la renta censal en relación al capital de constitución del censo.. La STS de 3 de diciembre de 1987 estima que no ha lugar al comiso si el titular del dominio directo deja su domicilio para ir a vivir a Barcelona sin notificar al titular del dominio útil su nuevo domicilio ni darle instrucciones para el pago de la renta censal.. 3. LOS CENSOS 3.1 Concepto La enfiteusis tiene carácter de dominio dividido, frente a ello el censo se define, como derecho real a recibir una renta, denominada censal, de una finca. Los contratos privados de constitución de un censo parecen iniciarse en el siglo X y generalizarse a partir del siglo XV.. En Mallorca el tema es estudiado por LALAGUNA; la introducción de censos en Mallorca es consecuencia de la conquista.. Las tierras llamadas alodiales se consideraban provinientes directamente de la corona y suponen el desarrollo del poder Real frente al señorial, y la afirmación de la monarquía y el Estado moderno.. Sobre los bienes alodiales el histórico feudo se transforma en un contrato de derecho privado sin elementos jurisdiccionales (sin reconocimiento de señorío).. A partir del siglo XV la crisis del señorío feudal tiende a hacer de toda enfiteusis un censo.. La afirmación de la monarquía absoluta restringe progresivamente los elementos jurisdiccionales de la enfiteusis.. El censo en su origen parece haber cumplido dos funciones principales: primero, la de cesión del disfrute de una finca; segundo —y fundamental—, la obtención de capitales en un sistema jurídico que prohibía el préstamo con interés. 290 Los censos El arrendamiento como contrato de cesión de la tenencia y el cultivo de un fundo inmobiliario tiene sentido cuando hay más aceptantes que oferentes; los plazos de detentación de la finca son entonces cortos.. Mientras que, por el contrario, cuando hay más tierras incultas que población, los plazos se alargan y las condiciones de entrega de las tierras muchas de ellas ad meliorandum tiene que justificar el esfuerzo; entonces el censo tiende a sustituir al arrendamiento.. Pero la función primordial del censo parece que era la de con seguir capital en un sistema jurídico que prohibía el préstamo con intereses.. El siglo XIII y XIV asitió a las discusiones sobre la licitud moral del censo.. Frente a la acusación de que la constitución de un censo era análogo a la usura y al préstamo con interés, el argumento central en favor de censo era que el mismo se constituía causa venditionis.. Pero… ¿era un préstamo con interés, es decir una usura en el sentido medieval, el censo redimible? En la practica eran muchos los censos que se constituían con facultad de redimir —que se calificaba de pacto de retroventa—, y en algunos incluso se configuraba la redención como facultad potestativa del censualista.. La figura del censo consignativo redimible fue obra de juristas, los teólogos eran contrarios a su admisión; Enrique DE GANTE, en 1276, argumentaba que eran reprobables por tratarse de una forma de usura y esta era la opinión más común entre los teólogos.. La dura controversia fue finalmente cerrada por el papa MARTÍN V que en su bula regimini universalis—1425— declaró lícitos los censos redimibles, siempre que se pagase un capital en dinero, se obligasen bienes inmuebles, fuese perpetuo y la redención se fijase en su caso en el mismo capital que la Constitución.. Esta bula, confirmada por Sixto III en 1455, iba a inaugurar una nueva fuente de controversias.. LUTERO en 1519/1523, hacia el siguiente comentario a estas bulas: «Toda Alemania está exhausta por las continuas usuras, en especial la llamada zinskauft (censo), esta diabólica invención fue sancionada por el Papa y continuó siendo practicada sobre todo por el clero romano».. Aunque luego como MELANCHTON Y BUCERO, parece haber moderado sus críticas a los censos por exigencias de la lucha política y del apoyo de los príncipes.. Domingo DE SOTO argumenta: si a una persona se le permite vender una cosa, ¿cómo no se va a poder vender una renta de la cosa?; las condiciones de licitud del censo son, según DE SOTO, la enajenación definitiva, el justiprecio y la recta intención (no debe haber ánimo de fraude); desde esta perspectiva, DE SOTO (igual que COVARRUBIAS defienden la licitud del censo redimible 291 José Antonio Álvarez Caperochipi a la voluntad del censualista, e incluso mantiene DE SOTO que el injusto precio del censo no es usura sino injusticia (porque el precio se paga no por el uso de la cosa sino por la cosa misma).. Nótese que esta doctrina abre la vía a una libre negociación mercantil y obtención de capitales, aproximándose así a la postura calvinista de admitir la licitud del préstamo con interés.. El papado va a salir al paso de esta interpretación de la escolástica española; Pío V, en la bula cum onus —1569— declaró usurarios los censos que no recaen sobre inmuebles fructíferos, cuya redención no quedase enteramente a voluntad del censatario, o en el cual el capital del censo no se pagase de presente.. La doctrina repite estas condiciones: se prohíbe como usurario el censo personal (MOLINA, FARIA, VELA, COVARRUBIAS, AVEDAÑO), se exige justiprecio en los mismos (COVARRUBIAS, AVEDAÑO), Y debe imponerse sobre bienes raíces, fructíferos y determinados.. La exégesis declara que por la exigencia de capital de presente la constitución de un censo consignativo es un contrato real que se perfecciona por la entrega del dinero (VELA, SALAS).. La normativa precodificada sobre el censo se recoge detalladamente en la Novísima Recopilación (Libro X, Título XV: de los censos).. La regulación se centra en tres aspectos fundamentales: a) la exigencia de pago de la renta censal en dinero (Leyes III, IV y V): los censos que se hayan pactado en especie o fructuarios pueden ser pagados en dinero, a elección del censatario; b) redención de los censos, se trata de una complejísima normativa de redención de censos con vales de la real hacienda que se inicia en los tiempos de Carlos IV, destinada tanto a fijar el capital de la redención como el tipo de redención —en función del origen del censo, su duración y renta (leyes XIV y siguientes)—, el fundamento de esta normativa es la nueva sensibilidad desvinculadora; finalmente la Ley de 1 de mayo de 1855, como corolario de la desamortización civil establece la redención general de censos foros y arrendamientos y la Ley de 20 de agosto de 1876, establece (Art.. 1..°) la redimibilidad general de todos los censos, foros, subforos, rentas en saco, derechuras, rabassa morra y cualquiera otras de la misma naturaleza, y (Art.. 13) establece también la nulidad de los subforos; c) tasa de interés de los censos, para evitar la usura la tasa esta limitada a un máximo, también se trata de una complejísima normativa fundada en la idea del justiprecio, y que presenta gravísimos problemas de calificación y concreción.. En general, para fijar esta tasa se distingue entre censos consignativos y reservativos, vitalicios y perpetuos, redimibles y no redimibles.. 292 Los censos 3.2. La distinción entre censo consignativo y reservativo La distinción tiene sus orígenes en las discusiones sobre el carácter usurario del censo y en particular en las citadas bulas papales. La exigencia de que en el censo hubiese capital de presente, forzó la distinción entre censo consignativo (con capital de presente) y censo reservativo (sin capital de presente), declarándose usurario el censo reservativo. El censo consignativo era la venta de una renta pero conservando el censatario la propiedad del inmueble censado, con lo cual el censatario recibía a título de precio un capital; el censo reservativo era la venta del inmueble censado, recibiéndose una renta del censatario pero sin existencia del capital de presente; se llamaba reservativo porque se dice que el censatario se reservaba el capital. Felipe II, haciendo uso de su regalía, no recibió en España la legilslacion papal en materia de censos (véase NR, 10, 15, 7), con lo cual pierde su sentido propio la distinción entre censo consignativo y reservativo.. Sin embargo la distinción va a renacer en la discusión de la Ley 68 de Toro, que admite el pacto de comiso en el censo.. La practica unanimidad de la doctrina (MOLINA, COVARRUBIAS,LLAMAS Y MOLINA, GUTIÉRREZ, GIL), y también la jurisprudencia anterior al Código, declara que el comiso no puede aplicarse a los censos consignatívos porque entonces se adquiriría una finca sin pagar u justiprecio (STS de 9 de febrero de 1871).. La práctica unanimidad de la doctrina entiende que la pena de comiso sólo puede admitirse en el censo reservativo y no en el consignativo, pues de lo contrario se adquiriría un bien inmueble sin pagar su justiprecio, y se eludiría la norma que por razón de usura limita la pena convencional 3.3. Régimen del censo en Código Civil El Código, tras la definición genérica de censo (Art. 1.604), califica el censo enfitéutico como un dominio dividido (artículo 1.605) y distingue entre censo consignativo y reservativo (Art. 1.606 y 1.607). El régimen general a todos los censos se centra en su redimibilidad como parte de la legislación desvinculadora. 293 José Antonio Álvarez Caperochipi La redención del censo se establece a voluntad del censatario (Art. 1.608, párrafo 1), debe avisarse con un año de antelación o adelantando las rentas de un año (Art. 1.609), y debe estarse al corriente del pago de las pensiones (Art. 1.610). Como excepción puede pactarse la no redimibilidad de un censo durante un período determinado, que no puede exceder e la vida del censualista o persona determinada, o de veinte años en el consignativo o sesenta años en el reservativo o enfitéutico (Art. 1.608, párrafo 2). El tipo de redención es capitalización del 3 por 100 del canon, y cuando se pague frutos se determinará la renta del precio medio de los frutos en el último quinquenio. El censatario se considera dueño pleno con el deber de pagar las contribuciones (Art. 1.622), y con la libre disponibilidad de su derecho (Art. 1.617). La acción de redención de un censo tiene carácter real y se asimila a una acción reivindicatoria (STS 10 de febrero de 1976). Se establece como principio la indivisibilidad de censo (Art.. 1..618); cuando se adjudiquen la finca o gravamen entre coherederos se pondrá a licitación entre ellos o a falta de licitador se venderá con la carga repartiéndose el precio (Art.. 1..619).. En cuanto al riesgo de destrucción se sigue con la normativa tradicional: la destrucción total libera al censatario (Art.. 1..624), pero en caso de destrucción parcial en virtud del principio de indivisibilidad sigue obligado al pago de la totalidad del canon (Art.. 1..625).. La STS de 28 de junio de 1988, sin embargo, en caso de decisión de la finca y de existencia de varios dueños útiles de la misma, admite la redención parcial del censo, favoreciendo al censatario al admitir la efectiva división del censo.. La renta censal a falta de pacto se paga por años, o desde la recolección si debe pagarse en frutos (Art. 1.614). Abandona el régimen legislativo anterior a la promulgación del código que sólo admitía los censos pecuniarios, pero permite convertir en pecuniarios los censos fructuarios. El Código no admite el canon incierto ni en el censo consignativo (Art. 1.657), ni en el reservativo (Art. 1.663). 294 Los censos A diferencia de la enfiteusis, en el censo no existe comiso por impago sino sólo acción real para el pago de las pensiones (Art...... 1..659, 1..664).. En el supuesto de que el valor de la finca no cubra el capital del censo (y un 25 por 100 más), el censualista puede obligar al censatario a su elección a que redima el censo, complete la garantía o abandone la finca en los siguientes casos: 1.. reclamación judicial (Art.. 1..659), 2.. disminución culpable del valor de la finca, 3.. impago de pensión por dos años, 4.. concurso, quiebra o insolvencia declarada del censatario (Art.. 1..660).. Esta opción existe sólo en el censo y no en la enfiteusis ni en el censo reservativo, en el que el censatario no puede optar por completar la garantía (Art.. 1..664).. El régimen del Código se completa con las normas sobre la destrucción de la finca asegurada (Art.. 1..626; que deben interpretarse en los términos antes examinados sobre pago de seguro de finca usufructuada) y de expropiación de la finca (Art.. 1..627).. 4. LOS FOROS Son una figura jurídica típica de Asturias y Galicia. Parecen ser en su origen arrendamientos a largo plazo de fincas incultas (arrendamientos ad meliorandum). En ocasiones se pactaban por tres generaciones o por vida de tres reyes. Tanto la normativa como el propio concepto de foro parecen haber surgido para evitar la nota de perpetuidad que acompaña a la enfiteusis y a los censos. Su calificación entraña un problema político: el conflicto entre señores y colonos.. En la jurisprudencia del siglo XIX se discute vivamente la naturaleza de los foros (Cf.. SS de 30 de octubre de 1863, 13 de mayo de 1868), la jurisprudencia parece decantarse a calificarlos como enfiteusis o censos (STS de 17 de diciembre de 1872), aunque en ocasiones los califica de arrendamientos ad meliorandum (STS de 26 de junio de 1877).. El foro aún vitalicio se reputa enfiteusis por ser perpetuo (STS de 30 de octubre de 1863).. Las reales cédulas de 11 de mayo de 1763, 17 de diciembre de 1766, 3 de abril de 1767, 28 de junio de 1768, y real provisión del consejo de 23 de agosto de 1766, ordenan la prórroga de los contratos de foro y que no se despoje a los foreros en Galicia, Asturias y el Cierzo a la terminación de los contratos.. 295 José Antonio Álvarez Caperochipi Código Civil califica a los foros —y otras figuras análogas— como enfiteusis (Art. 1.665). Pero regula también un arrendamiento ad mediorandum, el llamado censo primeras cepas (Art. 1.656), que hoy en día tiene escasa virtualidad por la incidencia de la legislación espacial de arrendamientos rústicos. BIBLIOGRAFÍA GIL, De los censos según la legislación general de España, Santiago de Compostela, 1880; BONET CORREA, Del contrato al derecho real de Foro, AHDE, 1953, Pág. 161 y sigs. BORREL, Censo consignativo, «NEJ», IV, Barcelona, 1952, Pág. 17 y sigs.; Censo reservativo, ibídem, Pág. 21 y sigs.; LA LAGUNA, La enfiteusis en el derecho Balear, Pamplona, 1968; BLASCO ROVIRA, La lucha antifeudal en Benifaió, la redención de censos de enfiteusis (1783-1872), Valencia 1983; FIESTAS LOZA, La doctrina de Domingo de Soto sobre el censo consignativo, «AHDE», 1984, Pág. 639 y sigs. JOVE Y BRAVO, Foros en Galicia y Asturias, Gijón 1990; MARTINEZ MARTINEZ, aproximación histórica al foro gallego, Santiago de Compostela, 2002. 296 Capítulo XIV DERECHO DE SUPERFICIE 1. CONCEPTO El derecho de superficie, como cesión temporal por largo tiempo, distinta del arrendamiento, de un inmueble para edificación, plantación o siembra, a cambio de una renta, es una figura tratada marginalmente por la codificación del derecho civil, que sin embargo despierta modernamente interés como instrumento de promoción inmobiliaria, de abaratamiento del suelo y de conservación del patrimonio público inmobiliario. El derecho de superficie, igual que el censo y la enfiteusis, parece haber presentado históricamente, perfiles y significados diversos. En función del contexto socio-político y de la persona del cedente, la situación del superficiario puede calificarse como precario, arrendamiento, derecho real sui generis, propiedad separada o propiedad plena. La calificación implica la resolución de un conflicto social y político. En la primera fase del derecho romano, la protección del superficiario es puramente personal y se considera un arrendamiento.. Pero el arrendatario en el derecho romano clásico no era considerado poseedor, por eso la primera protección real de la situación del superficiario se origina cuando se le reconoce el interdicto de superficiebus de origen pretorio; en un segundo momento, se refuerza esta protección otorgándole una acción específica de defensa: la actio de superfice, cuyo origen clásico, aunque discutido, parece muy probable.. Esta actio era, en su origen, una actio in factum pero evoluciona a una actio in rem utilis y después a una actio quasi in rem, con lo que el derecho posclásico parece llegar a considerar al superficiarío como un auténtico titular real.. Estas fórmulas de 299 José Antonio Álvarez Caperochipi protección de la superficie toman como modelo las concesiones de los agri vectigales, llamándose superficie a los arrendamientos a largo plazo de los bienes municipales.. La compilación justinianea parece recoger textos contradictorios de distintos orígenes y épocas; en todo caso, la tutela del superficiario es real, pues ha desaparecido la distinción entre acciones útiles y directas; la posesión y la tradición se aplican al ámbito de la superficie.. En la compilación justinianea se discute como era configurado el derecho de superficie: si como propiedad superficiaria (BIONDI), si como iura in re aliena (PUGLIESE) —postura fundada en que en la stipulatio de damni infecti, la superficie se asimila al usufructo—, o si como propiedad separada (enfiteusis).. Para el derecho intermedio resulta difícil sentar criterios pero en términos generales puede afirmar que el régimen de la superficie se asimila al de los censos.. El superficiario es considerado dueño útil y el propietario dueño directo.. Los autores apenas prestan atención a la superficie como derecho autónomo.. Ley 74 de Toro considera la superficie censo a los efectos del retracto y le otorga preferencia sobre el retracto gentilicio.. En la Codificación francesa la superficie es desconocida, la asimilación doctrinal de la superficie al censo hace que sea considerada una forma de propiedad separada y por tanto una vinculación, el derecho de superficie queda entonces inmerso en el régimen general de supresión de la vinculaciones.. El derecho de superficie asimilado a los censos en el derecho anterior a la codificación, parece, sin embargo, adquirir cierta especialidad como excepción al régimen general de redención de los mismos.. El artículo 1..563 del proyecto de GARCÍA G0YENA, sin embargo preveía la redimibilidad del derecho de superficie.. La perspectiva moderna de consideración de la superficie como derecho real y temporal es obra de la pandectística (WINDSCHEID, DERNBURG), y en sintonía con este movimiento doctrinal el BGB regula la figura entre los derechos reales.. La superficie es una cesión de la titularidad de un inmueble que como derecho temporal se distingue del censo, y como derecho real se distingue del arrendamiento.. En cuanto a la naturaleza del derecho de superficie, la doctrina civil española ha mantenido tres posturas fundamentales: considerar la superficie un dominio dividido (tal parece la era del Código, y de los primeros tratadistas del mismo: VALVERDE), considerarlo un derecho real limitado 300 Derecho de superficie sui géneris (GUILARTE, DE LOS MOZOS, etc.. PEÑA Y BERNALDO QUIROS funda esta postura en el carácter de numerus apertus de los derechos reales y en la atipicidad de las servidumbres).. Una tercera postura, la califica como una propiedad temporal, afirmando que al momento de extinción del término por el que se constituyó la superficie, no se consolida el dominio del dueño del suelo sino que será exigible una entrega para retransmitir la propiedad.. Finalmente DIEZ PICAZO-GULLÓN entienden que se trata de un arrendamiento si la superficie se constituye temporalmente y de un censo si se constituye con carácter indefinido.. La jurisprudencia española después de promulgarse el código civil ha estado caracterizando la superficie como una modalidad del censo (SSTS 9 de marzo de 1893, 4 de julio de 1928), pero después de la legislación del suelo de 1956 destaca que frente a la naturaleza meramente obligacional del contrato de arrendamiento, el de superficie es un derecho real con virtualidad “erga omnes” (SSTS 15 de junio de 1984, 6 de octubre de 1987), disfrutando el superficiario del uso pleno y la libre disposición, como titular pleno de la cosa pudiendo dar en anticresis, someter a servidumbre y aun enajenar la superficie sin necesidad de consentimiento del otro sujeto de la relación, por lo que aquél fue conceptuado en los textos históricos de cuasi dominus, non iure directo sed utiliter (STS 1-2-1979).. En todo caso, la constitución de este derecho, en cuanto significa desmembración o grave limitación del dominio y constituye una excepción al principio “aedificium solo cedit” consagrado en el artículo 358 del Código Civil, ha de ser objeto de constitución expresa, no puede presumirse (SSTS de 4 de julio de 1928, 1 de febrero de 1979 y 27 de marzo de 2001). Exigiéndose en la citada STS de 27 de marzo de 2001 que se demuestre mediante la escritura de constitución o algún otro documento acreditativo. En definitiva la superficie es un derecho real temporal que ha de constituirse expresamente como derecho de superficie, pues la cesión temporal de un bien se presume siempre arrendamiento. Aunque no es especialmente frecuente encontramos constituidos derechos de superficie con distintas finalidades: Las SSTS de 24 de marzo de 1992 y 4 de febrero de 1993, contemplan la constitución de un derecho de superficie para la gestión de quisco-bar en zona turística, la STS de 11 301 José Antonio Álvarez Caperochipi de marzo de 1991, para aparcamiento subterráneo, evidentemente también se constituye para edificar (SAP de Vizcaya 30 de enero de 2001), para sobreedificar (SAP Cádiz 15 de julio de 2002), para gestionar una gasolinera (SAP Santa Cruz 1 de julio de 2002).. 2. EL DERECHO DE SUPERFICIE EN LA LEGISLACIÓN URBANÍSTICA En el Código civil el derecho de superficie esta reconocido explícitamente en el párrafo tercero del Art. 1611, regulando su especialidad a efectos de redención, e implícitamente en el Art. 1655 dentro de la categoría genérica de “foros y gravámenes de naturaleza análoga”; pero carece de regulación, salvo lo dispuesto en este último precepto que establece que si este derecho real se constituye por tiempo limitado se estimará como arrendamiento, y se regirá por las disposiciones relativas a este contrato, y si es por tiempo indefinido, se regirá por las disposiciones establecidas para el censo enfitéutico El propio Art.. 1611 previó que la redención del censo se regulase por ley especial; pero dicha ley especial que nunca llegó a promulgarse.. Los primeros tratadistas del Código apenas le prestan atención.. La Ley Hipotecaria de 1861 admitió la hipotecabilidad de la superficie como dominio dividido (Art.. 107..5, LH), lo que también se repite al regular la inscripción de la superficie en el Art.. 27 de RH de 1863 y su reforma de 1870.. El renacimiento normativo de la figura es obra de la legislación urbanística; la Ley del Suelo de 1956 contempla el derecho de superficie desde la perspectiva de la promoción inmobiliaria (cesión del suelo para edificación, durante un tiempo determinado, haciendo suya la obra el propietario del suelo al cumplimiento del término), y desde esta perspectiva el RH de 1959 regula en su artículo 16 el derecho de superficie. Sin embargo, la práctica cotidiana nos muestra que utilizar el derecho de superficie no es tan frecuente como se pensó, y en la jurisprudencia se encuentran relativamente pocas sentencias que traten del derecho de superficie. 302 Derecho de superficie La doctrina española ha discutido si existe un régimen civil general del derecho de superficie, del que el régimen urbanístico es una especialidad (postura de GUILARTE y MEZQUITA DEL CACHO Y GIL RODRIGUEZ), que circunscriben el ámbito de la superficie a la construcción consecuencia del planeamiento urbano; o frente a esta postura, si existe un único régimen para el derecho de superficie en el que debe armonizarse la normativa dispersa sobre el tema (postura de DE LOS MOZOS).. La jurisprudencia considera el régimen de la superficie urbana como un régimen especial, y las sentencias TS de 1 de febrero de 1979, 15 de junio de 1984 y 26 de noviembre de 2002 admiten la existencia de un derecho de superficie entre particulares, al margen del Registro de la Propiedad, el cual no requiere para su constitución escritura pública, como requisito ad solemnitatem.. Por su parte la Dra.. IGLESIA MONGE, propone que existe un único derecho de superficie pero que entre particulares puede constituirse por contrato, que tendrá efectos obligatorios aunque solo se constituye efectivamente como derecho real por la inscripción.. En todo caso, la jurisprudencia reciente impone al superficiario todas las cargas de la propiedad, en particular las tributarias (SSTS 5 de diciembre de 1989, 24 de enero de 1990, 10 de abril de 1990), y el superficiario tiene que pagar también las licencias de obras (STS 24 de enero de 1990).. La Ley 428 del Fuero Nuevo de Navarra permite la constitución inter vivos o mortis causa del derecho de superficie y simplemente se afirme que el mismo es inscribible e hipotecable, sin sujetarlo al régimen de inscripción registral constitutiva.. A su vez, en el artículo 3 de la Ley 22/2001, de Cataluña se establece que tal derecho habrá de constar por escrito, si bien cuando se atribuya al superficiario legitimación para la realización de construcciones o plantaciones futuras será preciso el otorgamiento de escritura pública La regulación normativa del derecho de superficie se desarrolla con mayor detalle en la reforma de la Ley del Suelo de 2 de mayo de 1975 (texto refundido de 1976) y posteriormente, sin grandes innovaciones, en los artículos 287 a 290 del Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, que publicó el Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana. 303 José Antonio Álvarez Caperochipi De dicho texto se derogaron el apartado primero del Art.. 287, el apartado primero del Art.. 288, y el Art.. 290, como consecuencia del punto 2 de la discutida sentencia del TC de 20 de marzo de 1997, que declaró la nulidad de una gran parte del TRLS de 1992, por haber invadido competencias urbanísticas atribuidas por la Constitución a la comunidades autónomas.. Pero en lo que afecta a la regulación del derecho de superficie la nulidad es solo un efecto reflejo de la declaración de supletoriedad de dicha normativa a la de las comunidades autónomas, permaneciendo vigente la estructura fundamental del derecho de superficie, ya que la propia STC de 20 de marzo de 1997, argumenta que como institución de derecho civil corresponde su regulación al Estado a tenor del Art.. 149..1..8 CE, y en el posterior texto articulado de la ley del régimen de suelo y valoraciones de 1998 no se hace referencia alguna al derecho de superficie.. La disposición derogatoria única de la Ley 6/1998 de 13 abril, sobre régimen del suelo y valoraciones exceptuó, de la derogación general, el Art.. 287 (excepto el Párr..1), el 288 (excepto el Párr..1) y el 289 del TR de 1992.. El derecho de superficie se configura en el TR de la LS de 1992 como la cesión de suelo urbano edificable, con la obligación de edificar el cesionario en un plazo determinado y adquiriendo también temporalmente la titularidad plena del todo (suelo y edificio), pero revertiendo la propiedad al cedente del suelo al cumplimiento del término.. Entre particulares cualquier destino de la finca cedida puede ser causa de un derecho de superficie (Art.. 287..2), pero en el TR de la LS los sujetos públicos deben emplear la figura con fines urbanísticos.. Sus características principales son: 1. Forma sustancial constitutiva, escritura pública e inscripción en el registro (Art. 288.2). 2. Plazo de edificación, la construcción de viviendas o servicios complementarios —instalaciones industriales, aparcamientos, etc. — en suelo urbano, deberá de hacerse dentro de su término. La Ley del Suelo no limita el plazo de construcción pero éste no podrá ser inferior a lo dispuesto en el plan o a lo pactado por las partes, y la no edificación en el plazo previsto extingue el derecho de superficie (Art. 289.1). 304 Derecho de superficie A tenor del Art.. 16.. 1 RH el plazo señalado para realizar la edificación no podrá exceder de 5 años, pero no se entiende como una norma reglamentaria puede imponer un plazo que no esta en el TRLS ni en ninguna otra norma civil.. Y parece que dicha norma reglamentaria esta dictada en atención al 159..1 de la LS de 1956 que fue luego derogada en este punto 3. Duración limitada, en los derechos de superficie constituidos por concesión administrativa no podrá exceder de setenta y cinco años, en los constituidos entre particulares no podrá exceder de noventa y nueve años (Art. 289.2). A tenor del Art.. 16.. 1 RH, el Plazo de duración del derecho de superficie no excederá de 50 años.. El apartado 1 de este precepto que fue modificado por RD 1867/1998 de 4 septiembre, vuelve a tener su redacción original al haberse anulado dicha reforma por STS 3ª 31 enero 2001, y la mayoría de la doctrina se muestra contraria a la aplicación de este precepto en cuanto limita la duración a 50 años, por ser contraria ala ley.. 4. la contraprestación del superficiario podrá consistir en el pago de una suma alzada por la concesión o de un canon periódico, o en la adjudicación de viviendas o locales o derechos de arrendamiento de unas u otros, o en varias de estas modalidades a la vez, sin perjuicio de la reversión total de lo edificado al finalizar el plazo que se hubiera pactado al constituir el derecho de superficie (Art. 288.3). A tenor del Art.. 16.. 1 RH no serán inscribibles las estipulaciones que sujeten el derecho de superficie a comiso.. El comiso es una institución propia del censo o enfiteusis, como derecho potestativo del dueño del suelo de resolución del derecho del superficiario, por impago de la renta o incumplimiento de las condiciones esenciales constitutivas del derecho de superficie, que aunque en sí mismo no sea inscribible no quiera decir que no pueda producir los efectos propios de todo incumplimiento.. 305 José Antonio Álvarez Caperochipi 5. Reversión de lo edificado al dueño del suelo al extinguirse el derecho de superficie por cumplirse el plazo para el que fue constituido (Art. 289.3). Si la extinción se cumple por causa distinta del cumplimiento de su termino (así resolución del titulo contractual, impago de la renta o condiciones pactadas, no haberse cumplido los términos pactados de la edificación, mal uso del inmueble, etc..…), no va a ser fácil discernir cual ha de ser la indemnización debida al superficiario, lo que en principio se hará con los criterios de la acción de enriquecimiento injusto, como edificación, plantación o siembra de buena o mala fe en suelo ajeno.. 3. EL DERECHO DE SOBREEDIFICACIÓN El derecho de sobreedificación o vuelo es un derecho cuyo contenido esencial es la facultad de construir nuevas plantas en edificio ajeno. Tal derecho es contemplado en el artículo 16.2, RH, que admite su inscribibilidad. De dicho precepto que fue modificado por RD 1867/1998 de 4 septiembre, la letra c) apartado 2 fue anulada por STS 3ª 24 febrero 2000, y la letra b) apartado 2 anulada por STS 3ª 31 enero 2001.. El artículo 16..2 del Reglamento Hipotecario, en la redacción anterior a la reforma no señalaba plazo alguno para el ejercicio del derecho de vuelo, y dicho plazo es una de las cuestiones relevantes anuladas en la jurisdicción contenciosa.. El derecho de sobreedificación afecta al título constitutivo de la propiedad horizontal, y se funda habitualmente en la reserva del promotor antes de la enajenación de los pisos o locales. Así en los supuestos que dieron lugar a alas SSTS de 21 de enero de 1992 y 23 de febrero de 1993.. La STS de 10 de mayo de 1999, sin embargo, pone en cuestión la legalidad de la usual fórmula por la que el constructor de un inmueble se reserva el derecho de vuelo sobre todo o parte del edificio (“El derecho de elevación al que se refiere el Art.. 16 del R..H.. será 306 Derecho de superficie tal derecho y estará legítimamente constituido cuando los titulares de todos los pisos y locales lo otorguen a favor del beneficiario, bien a título oneroso, bien a título lucrativo”, proclama esa sentencia, que anula en el caso enjuiciado la aplicabilidad del Art.. 16..2 RH por atentar contra la norma de superior grado contenida en el Art.. 396 CC).. BIBLIOGRAFÍA DE LOS MOZOS, El derecho de superficie en general y en relación con la planificación urbanística, Madrid, 1974. IGLESIA MONJE, El derecho de superficie. Aspectos civiles y registrales, Madrid, Centro de Estudios Registrales, 2000. Sobre el derecho de sobreedificación, puede verse DOMENGE, El derecho de sobreedificación y subedíficación, Palma de Mallorca, 1983. PEREZ DE ONTIVEROS BAQUERO, El derecho de sobreedificación y subedificación, Madrid 2003. 307 Capítulo XV LA FACULTAD DE COMPRA COMO DERECHO REAL 1. LOS DERECHOS REALES DE ADQUISICIÓN PREFERENTE Los denominados derechos reales de adquisición preferente, son una categoría unitaria, bajo la que la doctrina española moderna agrupa diversos supuestos en el que el titular tiene el derecho “real” de comprar una cosa. El más genérico es el derecho de opción de compra como derecho concedido por el propietario que faculta para la adquisición de una cosa durante un cierto tiempo, mediante el pago de un precio (pactado en el contrato de opción). Si la opción se configura como derecho del mismo vendedor a recuperar la cosa vendida durante cierto tiempo, nos encontramos ante el llamado retracto convencional o pacto de retroventa. Los tanteos y retractos legales se establecen por la ley, por razones de politica social y economica, como derecho de opción de compra a favor de un tercero con ocasión de una venta voluntaria del propietario; el tanteo legal, como derecho a comprar con ocasión de una venta proyectada, y el retracto legal después de la venta consumada, y en ambos casos como derecho de subrogación en los derechos del comprador. Finalmente nada impide que las partes puedan configurar tanteos y retractos convencionales similares a los legales, es decir, una opción en favor de tercero con ocasión de una venta. La configuración de la opción y de los tanteos y retractos legales como derecho real es moderna. El interés dogmático por la opción de compra es propio de una economía moderna urbana y capitalista de devaluación monetaria y plusvalías continuas de fincas y solares. 311 José Antonio Álvarez Caperochipi Tradicionalmente se estudiaban aisladamente las distintas especies de opción, que se caracterizaban además como derechos personales. El retracto convencional es la figura de mayor solera y tradición historica; el contrato y el derecho de opción no se tipifican ni legal ni doctrinalmente; y el tanteo y retracto legal surgen en el régimen de la comunidad de bienes para facilitar la reunión de la propiedad en un solo propietario, y en los censos para consolidar la propiedad del censatario. Toda opción otorga el derecho a adquirir la cosa.. Hay pues dos momentos sucesivos: el título de la opcion y su ejercicio efectivo.. La adquisición de la propiedad mediante la opción exige primero la existencia e un contrato o ley que origine el derecho de opcion y luego, en un segundo momento, la formalización efectiva de una compraventa y la puesta de la cosa en posesión del comprador ¿Por qué entonces el estudio de la opción en el tratado de los derechos reales? La tipicidad de la opción es un fenómeno moderno, ligado a la pretensión de oponibilidad de la opción a terceros; esto es que el derecho de opción permita la efectiva adquisición de la cosa de cualquier persona que la detente o sea su propietario; y ademas la calificacion de la opcion como derecho real se funda también a la pretensión de transmisibilidad misma de la opción como derecho singular y sustantivo.. Es lo que se plantea la STS de 30 de octubre de 2001, la opción de compra puede ser cedida a un tercero y ello no se considera una cesión de contrato (del contrato de opción), lo que exigiría el consentimiento del vendedor, sino la cesión de un derecho real, como un valor por sí mismo.. La dinámica real de la opción se elabora principalmente por los tratadistas del derecho regístral. Mediante la inscripción registral (publicidad) la opción es oponible a terceros, y adquiere, mediante ello, una sustantividad como cosa, con un valor económico intrínsico, que le permite ser objeto de un derecho real. Se contraponen dos intereses distintos, de una parte el interés del crédito que exige la erradicación de las cargas ocultas y presupone el carácter personal de la opción, de otra la entidad sustancial de la opción que adquiere una tipicidad social en la vida económica y tiene un valor patrimonial intrínseco. 312 La facultad de compra como derecho real ¿Cómo llega a adquirir consenso general en España una categoría genérica de derechos reales de adquisición preferente? En el derecho histórico español se conocen sólo como figuras típicas el retracto convencional y los retractos legales de comuneros —el llamado retracto social—, gentilicio y enfitéutico, sin llegar a desarrollarse una teoría general unitaria.. El Código Civil, como es notorio, tampoco recoge las figuras en una dogmática única, aunque presenta ciertas innovaciones (como otorgar al retracto convencional eficacia real: artículo 1..510, y de incorporar como figura nueva el retracto de colindantes).. Tampoco los tratados clásicos (SÁNCHEZ ROMÁN, CLEMENTE DE DIEGO, VALVERDE) se refieren a una categoría de derechos reales de adquisición preferente y se limitan a exponer la teoría del retracto convencional y los retractos legales en sede de compraventa.. El origen inmediato de la categoría se encuentra en los comentarios de PEREZ y ALGUER a la obra de MARTIN WOLF, y en la crítica de estos autores a la Rs.. DGR de 4 de enero de 1927.. Haciéndose eco de las nuevas corrientes, el Reglamento Hipotecario de 1947 prevé y regula la inscribibilidad de la opción de compra, revocando la oposición anterior de la Dirección General y siempre que exista convenio expreso de las partes para que se inscriba, precio estipulado para la adquisición de la finca, y plazo de ejercicio no superior a cuatro años.. A mi juicio, este nuevo criterio del RH de 1947 se justifica no sólo en una exigencia del tráfico jurídico sino también en fundamentos dogmáticos: si era inscribible e hipotecable el retracto convencional, que se define como derecho real en el Art.. 1510 CC, ¿cómo no iba a poderse inscribir la opción de compra? Todos los derechos de adquisición preferente presentan unos peligros que históricamente se han mostrado en el régimen del retracto convencional: la posibilidad de constituir garantías reales inmobiliarias atípicas, como la llamada opción en garantía (véase SSTS 20 de junio de 1986, 13 de mayo de 1988, 14 de junio de 2002) e incluso configuras la entrega de bienes en garantía sin forma constitutiva en las opciones personales, la posibilidad de encubrir préstamos usurarios, y la posibilidad de eludir la prohibición del pacto de la ley comisoria; y en general la posibilidad de simular, ocultar o sustraer bienes a los acreedores. Lo que explica que la jurisprudencia sea muy rigurosa en cuanto a las exigencias de constitución de una opción y en cuanto al modo de su ejercicio. 313 José Antonio Álvarez Caperochipi Por ejemplo la STS 21 de febrero de 2003, concluye que una opción de compra encubre un préstamo usurario, observa la sentencia que el precio de la opción es similar al capital prestado, no se transmite la posesión del bien y el precio fijado para la opción es muy inferior al valor del bien.. Y es frecuente también que la cantidad prestada figure como precio de venta de un bien otorgando al prestatario la opción de recompra por la cantidad prestada mas los intereses (muchas veces usurarios) que se pactan (así STS 6 de julio de 1992).. La STS de 16 de mayo de 2000, afirma que el arrendamiento con opción de compra no puede calificarse de leasing, porque con el dinero recibido no se ha pretendido financiar la compra de bien sino que lo querido por las partes fue simplemente garantizar un préstamo, concluyendo que con el contrato las partes han contravenido la prohibición del pacto de la ley comisoria.. 2. LA RETROVENTA, LOS TANTEOS Y RETRACTOS LEGALES Y LA OPCIÓN COMO DERECHOS REALES La opción de compra tiene naturalmente carácter personal (SSTS 28 de junio de 2000, 17 de abril de 2002), y por eso estudiamos en el derecho de obligaciones el contrato de opción de compra. Así una opción concedida en un contrato de opción, aunque sea de fecha fehaciente, no es oponible a un embargo posterior, pues la efectividad del derecho exige su ejercicio anterior al embargo (SSTS 18 de abril de 2001, 11 de abril de 2002). El problema central es el de determinar el fundamento y posibilidad de ejercicio de la opción frente a terceros adquirentes de la cosa. Tal cuestión, como hemos dicho, no se plantea siquiera en el derecho histórico, el carácter real de la retroventa es una innovación del artículo 1.510 del CC. Históricamente la doctrina era unánime en considerar la eficacia exclusivamente personal del retracto convencional.. DEL VISO y FEBRERO, siguiendo la opinión de Antonio GÓMEZ, Comentarista de Las Partidas, admiten, sin embargo, que si junto a la retroventa se pacta la no enajenación del bien podrá el retrayente dirigirse contra el tercero, pues entonces renace el dominio del que vendió.. También GÓMEZ DE LA SERNA 314 La facultad de compra como derecho real y MONTALBÁN opinan en idéntico sentido, aunque fundamentan la acción directa del retrayente en que por pactarse la no enajenación la segunda venta es nula.. De la misma forma, en el derecho precodificado, la jurisprudencia sienta el carácter personal de la retroventa (SS de 7 de abril y 26 de noviembre de 1866); la RsDGR.. de 14 de agosto de 1863 rechaza la inscribibilidad de un pacto de retroventa por ser personal.. El cambio de criterio parece estar ligado a la reforma hipotecaria de 1866.. La nueva corriente se plasma en la STS de 12 de mayo de 1875: el pacto de retroventa sólo produce acciones personales que pueden convertirse en mixtas si se inscriben en el Registro de la Propiedad.. El artículo 1510 CC innova de modo drástico y adopta una fórmula tomada del artículo 1..439 del proyecto de GARCÍA GOYENA que a su vez proviene del artículo 1..664 del Código de Napoleón Del que la doctrina no ha deducido con carácter unánime el carácter real del retracto.. GARCÍA GOYENA justifica el carácter real de la retroventa en que el derecho estaba sometido a una condición resolutoria, y el mismo GARCÍA GOYENA, en el comentario al artículo 1..436, afirma que «se corta la fútil y sutilísima cuestión sobre si la acción del vendedor es meramente personal o personal y real».. Y Este artículo 1..510 conduce a la doctrina a mantener el carácter real del retracto convencional.. A mi juicio, esta interpretación del artículo 1.510 ha introducido una confusión profunda en el tema; en efecto, a mi juicio, se ha de distinguir entre el carácter de la retroventa y su oponibilidad a terceros (eficacia real). Con carácter general debe afirmarse que la retroventa no puede tener por sí misma eficacia real, pues de lo contrario se podrían constituir derechos reales de garantía, de eficacia aun más radical que la hipoteca, sin inscripción registral, se podría eludir directamente la prohibición del pacto comisorio, y se podría eludir también la exigencia de venta pública de los bienes dados en garantía. Por otra parte, el carácter real de la vinculación de restitución implicaría que se establecían de nuevo cargas ocultas que afectaban a terceros que no las habían conocido ni podido conocer en el momento de adquisición de la cosa. Por ello la eficacia frente a terceros del pacto de retroventa presupone la inscripción registral, es decir, el pacto de retroventa sólo tiene eficacia real si ha sido inscrito. El 315 José Antonio Álvarez Caperochipi análisis histórico del artículo 1.510 del CC da pie para sostener que su poco afortunado texto pretende permitir el acceso de la retroventa al registro pero no establecer con carácter general su carácter real. La eficacia frente a terceros de la retroventa se funda en todo caso en la inscripción. Los retractos legales son de naturaleza real y oponibles a terceros. A tenor del artículo 37.3, LH, los tanteos y retractos legales pueden dirigirse incluso contra el tercero hipotecario. La razón es que la publicidad legal es superior a la del registro. Los tanteos y retractos legales son, además, limitaciones legales al dominio (STS de 17 de diciembre de 1955), por lo que el tanteo y retracto legal pueden considerarse como parte de la misma configuración jurídica de la propiedad. Por otra parte la seguridad del tráfico y la tutela de los intereses de los terceros adquirentes se consigue por medio del cortísimo plazo de duración de los retractos legales (por ejemplo, nueve días el retracto de colindantes: Art. 1.524 del CC). El carácter y la naturaleza de la opción ha dividido a la doctrina española en el comentario del artículo 14, RH. Unos autores han sostenido que puesto que la opción es inscribible tiene naturaleza real; pero ya desde el primer momento, se subrayaba que el artículo 14, RH, no define la naturaleza de la opción, sino que simplemente la declara inscribible, y se señala que es un derecho personal que puede configurarse como real por la inscripción en el registro. Está claro que las partes, en virtud del principio de la autonomía de la voluntad, pueden pactar un tanteo y retracto convencional similar a los legales.. Es decir, otorgar a un tercero la facultad de ejercitar una opción de compra con ocasión de la venta.. Se plantea entonces el problema de su inscribibilidad en el registro y de su eficacia real.. La más doctrina hipotecaria admite su inscribibilidad y eficacia real por analogía con el retracto convencional.. A mi juicio, y siendo este tipo de pacto una opción, debe aplicársele el régimen general de la opción; su eficacia es naturalmente personal, aunque es inscribible, pero su eficacia real —el plazo de su oponibilidad a terceros— está limitada en su duración y condiciones (cuatro 316 La facultad de compra como derecho real años: Art.. 14 RH); por tratarse de una vinculación que permite eludir el régimen de constitución formal de las garantías reales y de prohibición de los pactos sucesorios, el plazo de caducidad de cuatro años se debe contar desde la constitución de la opción y no desde la venta del bien.. 3. RÉGIMEN JURÍDICO DE LA OPCIÓN Como hemos dicho, la jurisprudencia es muy rigurosa en las exigencias formales para la constitución de un derecho de opción. Exige que la opción se establezca expresamente y afirma la interpretación restrictiva de la opción (STS 13 de febrero de 1999). Se exige además la perfecta identificación del objeto de la opción (SSTS 10 de octubre de 1997, 11 de abril de 2000). Y se exige que el contrato de opción contenga también todos los elementos del contrato definitivo: la opción de compra solo es válida si la compraventa futura esta plenamente configurada en cuanto al objeto y precio de la misma (SSTS 15 de diciembre de 1997, 11 de abril de 2000). Y exige también determinar expresamente tanto la prima o precio a pagar por el derecho al ejercicio de la opción (STS 16.10.97). Y la fijación de un plazo cierto para el ejercicio de la opción, sin que el termino pueda fijarse alternativamente por los tribunales en base al Art. 1128 CC (STS 2 de abril de 1997, 28 abril de 2000, 1 de diciembre de 2003). Como todas las categorías de derechos potestativos o en formación, se encuentra a veces entre dos aguas lo que permite que se utilice para defraudar los derechos legítimos de consumidores y usuarios.. La jurisprudencia ha examinado reiteradamente supuestos de arrendamientos con opción de compra, que se declaran compraventas reales y efectivas, pues a través de la figura de la opción de compra los promotores de viviendas vendidas a plazos, pretendían evitar la transmisión de la propiedad al comprador hasta el pago integro del ultimo vencimiento.. La jurisprudencia declara los contratos compraventas reales y efectivas porque existía voluntad de vender y no de arrendar, con precio cierto y entrega de la posesión al comprador, los “arrendatarios” asumían las cargas fiscales y gastos de comunidad de las viviendas, y el precio efectivo de la opción era meramente residual (véase SSTS 29 de noviembre de 1986, 1 de junio de 1996, 30 de diciembre de 1997, 31 de diciembre de 2002).. 317 José Antonio Álvarez Caperochipi Como hemos dicho la opción es naturalmente un derecho personal. La oponibilidad a terceros de la opción exige su inscripción registral y la oponibilidad a terceros de la opción no puede exceder de cuatro años. Según el Art. 14, RH, será inscribible mediando: 1ª) Convenio expreso de las partes para que se inscriba. 2ª) Precio estipulado para la adquisición de la finca y, en su caso, el que se hubiere convenido para conceder la opción. 3ª) Plazo para el ejercicio de la opción, que no podrá exceder de cuatro años. En el arriendo con opción de compra la duración de la opción podrá alcanzar la totalidad del plazo de aquél, pero caducará necesariamente en caso de prórroga, tácita o legal, del contrato de arrendamiento. Y aún como acción personal su vigencia no puede exceder de los límites del artículo 1.508 del CC: A falta de pacto, la opción (aún personal) se estimará constituida por cuatro años, y su duración no puede exceder de los diez años. El plazo de ejercicio es siempre de caducidad (STS 5 de junio de 2003). Se ha discutido por la jurisprudencia si el ejercicio del derecho de opción es una mera declaración de voluntad recepticia, en la que el optante manifiesta su voluntad de adquirir la cosa (SSTS 6 de julio de 2001, 24 de junio de 1993), o si el ejercicio del derecho de opción exige el previo pago o la puesta a disposición de la cantidad pactada para la compra definitiva (SSTS 4 de febrero de 1995, 10 de marzo de 1995, 11 de octubre de 2002, 15 de mayo de 2003). Esta última es la postura mas generalizada en la jurisprudencia que destaca que el abono definitivo del precio es la mejor garantía de la voluntad efectiva de realizar la opción frente a los terceros (STS 15 de diciembre de 1997), y destaca también la jurisprudencia la inconsecuencia de ejercer la opción sin pagar antes el precio de la venta (como sucede en la STS 17 de febrero de 1998, en la que habiéndose ofrecido a los arrendatarios la compra del inmueble arrendado y habiendo aceptado ellos en 1956, aunque alegando que iban a pedir el dinero, pretenden hacer efectiva la opción casi 35 años después), y no se ejercita correctamente la opción si se hace de modo condicional o provisional incluyendo condiciones no contempladas al suscribir la opción, o pretendiendo aplazamientos o fraccionamientos del pago (STS 31 de julio de 1996). 318 La facultad de compra como derecho real El ejercicio de la opción debe constar antes de su vencimiento. No basta con que se ejercite la opción dentro del plazo, sino que dentro de plazo ha de llegar a conocimiento a la otra parte su ejercicio efectivo, de lo contrario la opción caduca (STS 14 de febrero de 1997). El supuesto más frecuente es el del notario que se retrasa en la notificación de la opción, aunque el optante ha acudido con antelación suficiente, que la jurisprudencia considera de caducidad de la opción, sin perjuicio de la responsabilidad en que haya podido incurrir el notario (SSTS 24 de abril de 1995, 4 de diciembre de 1997). BIBLIOGRAFÍA ARRCHEDERRA, Los derechos de tanteo y retracto convencionales configurados con carácter personal, RDP», 1980, pág. 123 y sigs; LORENZO MERINO, La opción de compra en el derecho español, Santiago 1992; TALMA CHARLES, El contrato de opción, Barcelona 1996. MATEO SANZ El retracto convencional: relación jurídica y derecho subjetivo, Madrid 2000. VIVAS TESON, La compraventa con pacto de retro en el código civil, Valencia 2000. RODRIGUEZROSADO, Fiducia y pacto de retro en garantía, Madrid 1998. 319 Capítulo XVI LOS DERECHOS REALES DE GARANTÍA 1. GARANTÍA Y RESPONSABILIDAD 1.1. Definición de garantía real El término garantía se utiliza para comprender toda modificación cuantitativa o cualitativa de la responsabilidad patrimonial. Las garantías se clasifican en personales y reales. La pena convencional es una forma de garantía por reforzamiento y agravación de la responsabilidad del deudor (aunque limitada por la facultad moderadora de los Tribunales: artículo 1.154). La fianza y solidaridad son garantías personales que afectan otro patrimonio (Art. 1.911) al cumplimiento de la obligación; el derecho de retención, los privilegios especiales y los derechos reales de garantía son garantías reales porque vinculan bienes concretos al cumplimiento de una obligación. El Código parte del principio de la personalidad de la responsabilidad: del cumplimiento de las obligaciones responde el deudor con todos los bienes presentes y futuros (Art. 1.911 del CC). Todos los acreedores son iguales (par conditio creditorum) La garantía real es una excepción, que ha de constar expresa y públicamente. Los derechos reales de garantía son excepciones al principio de personalidad de las cargas, y pueden definirse como la vinculación pública de un bien al cumplimiento de una obligación, vinculación que se manifiesta en la facultad de instar la enajenación jurisdiccional del mismo en caso de incumplimiento de la obligación garantizada. El ius distrahendi (facultad de instar la realización jurisdiccional del bien en un procedimiento ejecutivo sumario) es, propio de los derechos reales de garantía. 323 José Antonio Álvarez Caperochipi La distinción entre privilegio y derecho real de garantía es de genero (el privilegio) y especie (la garantía real), pues las garantías reales se consideran también privilegios en la clasificación general del rango de los créditos, que se estudia en el derecho de obligaciones.. Sistemáticamente sin embargo el privilegio se considera una condición del crédito, y se estudia en el derecho de obligaciones, mientras que el derecho real se considera una garantía “accesoria” añadida al crédito por afectar una cosa concreta se estudia en el tratado de los derechos reales.. Los privilegios tienen un origen legal que define públicamente su rango en el concurso de acreedores en razón de causa del crédito, mientras que los derechos reales de garantía tienen un origen convencional.. La distinción entre derecho real de garantía y privilegio es propia del derecho codificado y no del derecho común o del derecho romano (en los que los privilegios tienden a configurarse como hipotecas o prendas legales).. La razón de la distinción entre derecho real y privilegio está propiamente en el fin de las hipotecas —y prendas— tácitas, con lo que el privilegio se distingue del derecho real por su origen (el primero legal y el segundo voluntario), y también porque se establece para los derechos reales unos procedimientos peculiares y sumarios de ejecución que no existen para los privilegios.. Los privilegios no otorgan por sí mismos el ius distrahendi con independencia de la ejecución (concursal o singular) del crédito privilegiado.. Con el fin de terminar con las cargas ocultas la codificación establece el principio de la especialidad y publicidad de los privilegios: los privilegios mobiliarios mediante la retención, los privilegios inmobiliarios por la toma de razón en el registro de la propiedad (por inscripción, anotación o nota marginal).. Cualquier privilegio inmobiliario de rango superior al hipotecario, ha de considerarse una hipoteca tácita y oculta, y por ello excepcional —y contrario a los principios de publicidad y especialidad de las cargas reales—.. ¿Por qué puede el deudor otorgar garantías y mejorar con ello a sus acreedores? La razón es porque tiene el derecho de disposición sobre sus bienes; en definitiva puede gravar sus bienes porque puede venderlos La afectación en garantía —igual que la constitución voluntaria de un privilegio: v. gr. reconocimiento de deuda en escritura pública—. está ligada al poder de disposición y tiene las limitaciones generales del mismo (revocación por fraude, causa ilícita, etc.). Las 324 Los derechos reales de garantía garantías concedidas por el deudor en estado de insolvencia, cuando su pasivo era superior a su activo o no podía atender a sus obligaciones corrientes, son rescindibles (STS 8 de mayo de 1996, el tema se plantea mas en detalle también al tratar del régimen de la hipoteca). En particular, cualquier garantía voluntaria es una excepción al principio de la igualdad de los acreedores y debe constar expresamente. La garantía real para definir su rango debe además fundarse en una constitución pública (posesión y registro). 1.2 Caracteres de los derechos reales de garantía a) Tipicidad Los derechos reales de garantía son típicos. La tipicidad se funda en el régimen general de la publicidad de los derechos reales y en la prohibición del pacto de la ley comisoria. Los derechos reales de garantía son la prenda, la hipoteca y la anticresis. La legislación especial define también la hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento. La anotación preventiva y la nota marginal aunque puede fundar garantía reales, no son propiamente derechos reales de garantía, sino medios de publicidad de un privilegio o una vinculación inmobiliaria, y no otorgan, por sí mismos, el ius distrahendi b) Publicidad. La publicidad es consustancial a la garantía real. Por la publicidad se distingue entre el contrato de garantía (contrato de prenda, de hipoteca) y el derecho real de garantía (prenda, hipoteca), que nace cuando se cumple el rito formal (entrega posesoria en la prenda e inscripción registral en la hipoteca). La existencia y subsistencia de un derecho real de garantía exige la existencia y subsistencia de la publicidad. El contrato es obligatorio cualquiera que sea la forma en que se celebre (Art. 1.278), pero la garantía real sólo nace mediante la publicidad. c) Especialidad e indivisibilidad. La garantía real afecta siempre una cosa determinada al cumplimiento de una obligación determinada, y se mantiene integra aunque el crédito se pague o extinga la cosa de modo parcial. La determinación es una exigencia derivada de la excepcionalidad del rango prefe- 325 José Antonio Álvarez Caperochipi rente, y en general de la tutela de los créditos de los terceros acreedores del deudor (que por la garantía real encuentran un bien excluido de la responsabilidad universal). La indivisibilidad es un principio básico de tutela del acreedor (art. 1860). d) La accesoriedad. Es el vínculo de dependencia de la garantía real respecto del crédito garantizado. Como principio general debe afirmarse que la existencia y subsistencia de la garantía exige la existencia y subsistencia de un crédito, y la extinción del crédito produce la extinción de la garantía (Art. 1.207, 1.528, 1.857.1). La tutela de los acreedores del deudor implica que las garantías se extinguen también si el objeto del crédito se hace más gravoso o se cambia de deudor (Art. 1.851, Art. 1.207). La accesoriedad es una característica esencial de los privilegios como elementos consustanciales al crédito (privilegio y crédito son la misma cosa porque la razón del privilegio es la causa del crédito).. Sin embargo, en las garantías reales el rango puede adquirir una cierta autonomía respecto del crédito, por el carácter formal y público de las garantías.. Así se conoce la reserva de rango en la hipoteca, las garantías (prenda e hipoteca) sobre obligaciones futuras, las garantías constituidas unilateralmente o sin poder, etc.. Existe una cierta dependencia también del crédito con la garantía pues la devastación de la garantía o su destrucción produce el inmediato vencimiento del crédito (Art.. 1..129 del CC).. 2. LA PROHIBICIÓN DEL PACTO DE LA LEY COMISORIA Y EL DERECHO PATRIMONIAL DE LAS GARANTÍAS REALES 2.1. Planteamiento La garantía del derecho de los acreedores es un presupuesto ineludible para el desarrollo económico y para la formación y sostenimiento del sistema financiero. El ordenamiento jurídico debe otorgar al acreedor que presta la seguridad de que su crédito va a ser atendido a su vencimiento, pues de lo contrario no se prestaría y no se podría construir un sistema bancario y financiero. La garantía real es un va- 326 Los derechos reales de garantía lioso instrumento para la seguridad del crédito: esto es la afectación de un bien concreto en garantía de una deuda para el caso de incumplimiento. Aunque en principio todos los acreedores son iguales (par condictio creditorum), el sistema jurídico ofrece al acreedor esta posibilidad de obtener la garantía de su crédito sobre un bien concreto mediante la constitución de un derecho real. La garantía es de interés para la República porque a través de ella se instrumentaliza la publicidad y ordenación del sistema financiero, y se da certeza y seguridad al régimen patrimonial civil.. Para terminar con las cargas ocultas y construir un sistema coherente y fiable de la ordenación de los créditos y garantías se organiza el Registro de la propiedad y se establecen los principios de publicidad y especialidad de las cargas reales.. La propiedad está primariamente afecta al crédito (tutela de los acreedores: necesario en el desarrollo de una sociedad de capital), cualquier excepción al principio de la igualdad de los acreedores (la afectación de la propiedad como garantía) tiene que estar públicamente constituida.. Los mecanismos de publicidad de las cargas son dos: la posesión para les bienes muebles (prenda) y la inscripción para los inmuebles (hipoteca).. Terminando con las cargas y gravámenes ocultos (hipotecas generales tácitas, servidumbres personales, censos, etc..), se pretende liberar la propiedad, que así puede quedar primariamente afecta a su fin esencial de garantía.. El mercado permite la realización inmediata de la propiedad.. Esta estructura patrimonial es esencial también a la ambición liberal de desarrollar un mercado, pieza clave en la ordenación de un sistema financiero (banca pública, dinero fiduciario, tributación inmobiliaria) y en la sustentación del Estado y la sociedad capitalista.. El registro de la propiedad sirve también para ordenar el crédito y sustentar un régimen procesal ejecutivo de los créditos simple y funcional.. Este sistema de publicidad, especialidad y ejecución de las garantías reales está sostenido por la prohibición del pacto comisorio (o pacto de la ley comisoria), en cuya virtud se prohíbe al acreedor quedarse con la propiedad del bien dado en garantía. El régimen de las garantías reales se complementa además con el principio de la ejecución jurisdiccional de las garantías. Al servicio de la justicia de 327 José Antonio Álvarez Caperochipi las relaciones patrimoniales, con un afán de tutela del deudor que se considera la parte mas débil de un contrato de préstamo, como desarrollo del principio de publicidad de las cargas reales, como garantía de otros terceros acreedores del deudor pignorante, que pueden verse defraudados por connivencias entre el acreedor y sus deudores, y en interés de la Republica, se prohíbe que el acreedor no puede hacer suya la cosa dada en garantía y que tiene que solicitar el auxilio judicial (ejecución) para hacer efectiva la garantía, pues debe ejecutarse el crédito garantizado previa constatación del incumplimiento del deudor, realizándose judicialmente el valor de la cosa dada en garantía, y restituyendo al ejecutado el remanente en caso de que el valor obtenido por la enajenación de la cosa dada en garantía fuese superior al crédito garantizado. Principio ligado a la tutela jurisdiccional de la propiedad. Todos los Códigos Civiles modernos recogen la prohibición del pacto de la ley comisoria El Código de Napoleón lo recoge con carácter particular en sede de prenda (Art.. 2..078), pero sin una formulación genérica del mismo modo en el CC italiano de 1865, en los artículos 1..884, para la prenda y 1..894, en la anticresis; en el CC español en los artículos 1..859.. prenda e hipoteca y Art.. 1..884, anticresis.. La doctrina y jurisprudencia deducen unanimente el carácter general de la prohibición.. La jurisprudencia repite incesantemente ala aplicación general de la prohibición del pacto de la ley comisoria en España (SSTS 25 de setiembre de 1986, 26 de diciembre de 1995, 18 de febrero de 1997, 6 de mayo de 2000, 3 de noviembre de 2002).. Se afirma además que el pacto comisorio, si bien el artículo 1859 se refiere expresamente solo a la prenda e hipoteca, como negocio prohibido también resulta aplicable a todos los negocios de transmisión en garantía (Sentencias de 21 de marzo 1969, 22 de diciembre de 1988, 15 de junio de 1999, 4 de diciembre de 2002).. El Código Civil italiano de 1942 prohíbe expresa y genéricamente el pacto comisorio en el artículo 2..744.. En el derecho romano y en la tradición mayoritaria del derecho común, la prohibición del pacto anulaba la prenda y el acreedor perdía la garantía (CJ, 8, 35, 3; Las Partidas, 5, 13, 12), en el derecho moderno se declara nula la cláusula pero continúa la garantía.. 328 Los derechos reales de garantía Sin embargo, la prohibición del pacto comisorio parece estar en cierta contradicción no sólo con la libertad de la Voluntad (1.255 del CC), sino también con el principio, la equivalencia formal de las prestaciones y la libertad de pactar intereses. De aquí que el problema sea el de encontrar un justo equilibrio entre los principios formalistas de ordenación del crédito y las garantías reales y la libertad de la voluntad que sustenta el derecho civil. La resolución de este Conflicto es decisivo en la Configuración de los principios dogmáticos del derecho patrimonial y del tratado de las garantías reales. 2.2. Origen y significado histórico de la prohibición del pacto comisorio Históricamente, la prohibición del pacto comisorio nació y vivió ligada a la prohibición de cobrar intereses en el préstamo, y a la lucha contra toda manifestación de usura; modernamente cuando por aplicación del dogma de la libertad contractual y autonomía de la voluntad se abandona la teoría del justiprecio, que solo se limita indirectamente cuando con la ley Azcárate se vuelve a la represión de la usura, se hacen necesario buscar otros fundamentos para una prohibición del pacto de la ley comisoria, que se estima ser el pilar del derecho de las garantías reales. En el derecho romano el origen de la prohibición del pacto comisorio se encuadra en las luchas sociales de la república romana y en la tutela del deudor.. La prohibición formal del pacto comisorio se promulga por CONSTANTINO en el año 320 pero era ya de aplicación general por equidad (exceptio doli).. Coincide también históricamente con la limitación por CONSTANTINO (año 325) de la tasa de interés al 12 por 100 (la llamada usura centesimal).. El pensamiento estoico aboga por la prohibición o limitación de la tasa de interés.. A la plaga de la usura se atribuyen las guerras civiles que asolaron la republica.. Originariamente la cláusula comisoria se define como la cláusula agregada al contrato de compraventa por la que el vendedor se reserva el derecho a recuperar la cosa en caso de impago del precio (D.. 18, 3).. La doctrina clásica se dividió entre la escuela sabiniana que consideraba la cláusula comisoria 329 José Antonio Álvarez Caperochipi como una condición suspensiva (cfr.. la opinión de SABINO reflejada en D.. 41, 4, 2); y la escuela proculeyana que la consideraba una condición resolutoria (es la opinión post-clásica y justinianea: ULPIANO, D.. 18, 3, 1), lo que tiene importancia en la eficacia real o personal de la retrocesión, riesgo de destrucción, quiebra del accipiens, etc.. En un derecho primitivo que no conocía otra garantía que la venta fiduciaria, la cláusula comisoria en la compraventa era el instrumento de configurar garantías reales similares a las modernas; por eso puede afirmarse que sólo tras la aplicación efectiva de la prohibición del pacto comisorio aparece la distinción entre venta con pacto de retro (o reserva de dominio) y entrega en garantía (pignus).. La prohibición del pacto comisorio en las entregas en garantía se puede eludir mediante una venta con pacto de retro o una venta condicional (negocios válidos: D.. 20, 5, 7), por eso tanto en el Código de Theodosío, como en el Código de Justiniano, la prohibición se formula en sede de compraventa.. El problema dogmático va a ser siempre el mismo; ¿cómo distinguir el pacto comisorio en la compraventa —válido--- del pacto comisorio en el pignus—nulo—? Las fuentes romanas —especialmente el Digesto— se muestran muy poco resolutivas y tienden a sostener en todo caso la eficacia del pacto comisorio en la compraventa (cfr.. D.. 13, 7, 34).. En el derecho intermedio la prohibición del pacto comisorio está directamente ligada a la prohibición de intereses en el mutuo.. El interés se define como el parto monstruoso del dinero —el dinero no produce frutos—.. y como una prestación intrínsecamente perversa (el Mamon del Apocalipsis).. Por eso, el pacto comisorio aparece prohibido en las fuentes canónicas (Decretales de Gregorio XI) En Las Partidas, la nulidad del pacto comisorio está ligada a la tutela del justiprecio en los contratos (leyes 41, 42, título 13, partida 5), y en ese mismo fundamento se justifica la exigencia de venta pública de las cosas dadas en garantía, sólo si no se presentan licitadores puede acudir el acreedor al juez para que se le adjudique la cosa en su justo valor: Partida 5, 13, 44.. Como se admiten por la escolástica justos títulos para cobrar intereses: el uso (arrendamiento) y el riesgo (sociedad), BARTOLO frente a las decretales (que establecen la nulidad absoluta del pacto comisorio), propone aplicar aquí el régimen general del justiprecio (acción rescisoria) y interpreta el pacto comisorio como afectado por una invalidez relativa que puede ser subsanada por el perjudicado.. Esta opinión minoritaria 330 Los derechos reales de garantía entre los glosadores y posglosadores parece generalizada entre los humanistas (por ejemplo ALCIATO).. SOCINO, por ejemplo, distingue entre los convenios nulos por atentar contra el dolo o la pública utilidad, y los rescindibles por tutela del débil, colocando la prohibición del pacto comisorio en la segunda categoría Podemos concluir que la doctrina del derecho común justifica la prohibición del pacto comisorio en la teoría del justiprecio, pero no llegó a explicar adecuadamente por qué el pacto comisorio se declara radicalmente nulo cuando la consecuencia natural de una conculcación del precio justo debía ser la rescisión del convenio (con posibilidad de convalidación). Sin duda hay algo mas que la tutela del deudor o la defensa del justiprecio: es el modelo de ordenación del crédito que interesa la Republica, lo que esta en juego. Probablemente la justificación ontológica de la nulidad del pacto comisorio sólo se alcanza en el momento de la codificación cuando se desarrollan los principios de publicidad y especialidad de las cargas reales. 2.3. Fundamento de la prohibición del pacto comisorio ¿Cuál es el fundamento de la prohibición del pacto comisorio? La doctrina anterior al Código Civil, lo califica en general de usurario porque se entregan las cosas sin tasación y normalmente por precio muy inferior a su valor. ¿Y porque no se le aplica el régimen general rescisorio del justiprecio? El fundamento más alegado para justificar la radical e insubsanable prohibición del pacto comisorio es la tutela del deudor: se dice que el pacto comisorio oculta comúnmente un préstamo usurario, implica una especulación sobre una insolvencia probable, y presume una violencia moral sobre el deudor; atenta contra el orden público por la explotación de la miseria. Junto con la tutela del deudor, la doctrina italiana moderna, desarrollando una idea al parecer original de CARNELUTI, que afirma que el fundamento de la prohibición del pacto comisorio es también la tutela de los demás acreedores terceros del deudor —especialmente los quirográficos— que pueden ser pospuestos injustificadamente con las daciones en garantía (idea en la que insiste alguna jurisprudencia. Así STS 331 José Antonio Álvarez Caperochipi 19 de abril de 1997). Otro fundamento estriba en que la prohibición del pacto comisorio permite distinguir las daciones en propiedad de las daciones en garantía, por ello sustenta el régimen de las garantías reales, la política legislativa aconseja formalizar el régimen de los privilegios del crédito y garantías reales, para crear y sostener un sistema financiero moderno y funcional. En el derecho moderno la nulidad del pacto comisorio se fundamenta así en la publicidad y especialidad de las cargas reales (posesión en la prenda e inscripción en la hipoteca) como instrumento para el desarrollo del crédito, la seguridad del tráfico y terminar con las cargas ocultas (y con el azote de la usura). Finalmente veremos que en España insiste la jurisprudencia en que el régimen de la tutela jurisdiccional de la propiedad impone como principio la ejecución jurisdiccional de las garantías, y la nulidad de cualquier pacto que restrinja las facultades judiciales para la realización de los bienes dados en garantía (así SSTS 26 de diciembre de 1995, 4 de mayo de 1998) La prohibición también ha sido sometida también a algunas críticas; en los momentos inmediatamente posteriores a la codificación francesa, algunos autores la consideraban contradictoria con el principio de la autonomía de la voluntad y libertad de los convenios; en la comisión legislativa de preparación del Código italiano de 1865, en la sesión de 23 de mayo de 1865, MANCINI se opuso alegando que no podía comprender la conservación de la prohibición cuando se permitía la libertad de tasa de interés (Art.. 1..831).. La mayoría de los autores señalan, en cualquier caso, que la prohibición es una excepción al principio de libertad de los convenios y de equivalencia formal de las prestaciones, y debe ser objeto de interpretación restrictiva.. Idénticas críticas se reproducen entre los autores modernos.. BIANCA, en un reciente estudio monográfico, opina que si el fundamento de la prohibición es la tutela del deudor, no tiene sentido una declaración indiscriminada de nulidad de la cláusula y parecen más propias las armas generales frente a la usura (en particular la rescisión por lesión del Art.. 1..448 del CC italiano de 1942), y si la razón de la prohibición es la tutela de los acreedores terceros del deudor los mismos tienen remedios específicos de protección, especialmente la revocación por fraude.. 332 Los derechos reales de garantía 2.4 Alcance de la prohibición Las teorías sobre el fundamento de la prohibición del pacto comisorio tienen particular importancia a hora de valorar el alcance de la prohibición. Deslindar los límites precisos de la prohibición del pacto comisorio es el principal medio de contrastar su alcance preciso. Se discute: 1. Primero, la validez del pacto marciano; pacto por el cual en caso de incumplimiento se compensa la deuda previa la estimación justa del valor de la cosa dada en garantía; tal pacto fue admitido en el derecho romano (Instituciones 20, 1, 16, 9) y expresamente recogido como válido en Las Partidas (en la misma Ley XII, partida 5, título XIII). Mirado con buenos ojos por la doctrina que tendía a admitir la validez del pacto marciano siempre que la estimación se hiciese por tercero y en el momento del incumplimiento de la deuda; sin embargo no se trata de una opinión unánime y autores destacados, como LAURENT y PLANIOL, entendieron que el pacto marciano era nulo en todo caso por eludir la exigencia de enajenación judicial de la cosa dada en garantía. En España sin embargo, y a mi parecer con muy buen criterio, la jurisprudencia es muy restrictiva en cuanto a la validez del pacto marciano en las entregas en garantía, y en general sostiene con mucho rigor el principio de la ejecución jurisdiccional de las garantías como de orden publico (SSTS 4 y 13 de mayo de 1998, 26 de abril de 2001). 2. Segundo, validez del pacto comisorio ex intervallo, pacto en virtud del cual el acreedor puede quedarse con la cosa dada de garantía en pago de la deuda pero realizado con posterioridad a la constitución de la garantía. El Digesto parece admitir su validez (D. 13, 7, 34: texto de Marcello); la doctrina sin embargo ha estado siempre dividida en este punto tanto en el derecho intermedio como en el moderno, siendo mayoritaria la doctrina que considera que como la prohibición del pacto comisorio 333 José Antonio Álvarez Caperochipi se fundamenta en evitar la autosatisfacción del crédito por el acreedor, considera nulo cualquier pacto que elude la intervención judicial en la ejecución de la cosa dada en garantía. Por otra parte es difícil desligar esta cuestión de la ejecución jurisdiccional de las garantías y de exigencia de justa valoración de la cosa dada en garantía antes de su realización de valor. 3. Tercero, la práctica cotidiana muestra también que existe una gran variedad de modos indirectos, fraudulentos y simulados de pretender eludir la prohibición del pacto de la ley comisoria. La jurisprudencia declara incesantemente que la prohibición del pacto comisorio no debe entenderse circunscrita a los contratos de garantía típicos, sino también a todos los negocios que persigan fines de garantía. De lo contrario, el principio de la autonomía de la voluntad reconocido en el Art. 1.255 del Código civil permitiría la creación de negocios en fraude de ley. La transmisión de la propiedad con fines de seguridad, o “venta en garantía” es un negocio jurídico en sí válido y lícito, para asegurar el cumplimiento de una obligación, pero en virtud de la prohibición del pacto comisorio en caso de impago de la obligación, el accipiens no puede admitirse que el accipiens adquiera la propiedad de la cosa (SSTS de 2 de junio de 1.982, 8 de marzo de 1.988, 7 de marzo de 1.990, 13 de marzo de 1.995, 15 de junio de 1.999, 26 de abril de 2001). La venta con pacto de retro, que históricamente fue el instrumento estrella para pretender eludir la prohibición del préstamo usurario, se muestra particularmente idónea para eludir la prohibición impuesta al acreedor de apropiarse de la cosa dada en garantía (vease, por ejemplo recientemente, SSTS 17 de marzo de 1998, 15 de junio de 1999, 26 de abril de 2001); basta con que el acreedor compre la cosa dada en garantía, establezca como plazo de retroventa el término de restitución del mutuo, y fije como precio la cantidad prestada.. La venta con pacto de retro sin embargo es lícita y se regula en todos los Códigos modernos.. ¿Cómo determinar cuando se elude la prohibición del pacto comisorio? Otros muchos negocios lícitos en sí, se muestran también como medios 334 Los derechos reales de garantía idóneos de eludir la prohibición: mandatos de venta al acreedor (STS 19 de abril de 1990), opciones o promesas de venta (SSTS 20 de mayo de 1986, 13 de mayo de 1988), ventas fiduciarias (STS 30 enero 1991), etc.. ¿Cuándo y en qué medida pueden declararse estos negocios como contrarios a la prohibición del pacto comisorio? La jurisprudencia analiza otras modalidades de elusión de la prohibición del pacto comisorio a través de un leasing o de un lease back.. Se dice en la STS 16 mayo de 2000 que en el préstamo, lo relevante o trascendente, la razón de ser del contrato, es recibir dinero; se financia la empresa, mientras que en el “leasing” se financia directamente la adquisición de un objeto.. En el caso debatido no hay un “leasing”, pues la finalidad del contrato no fue la de financiar una adquisición, o mantener un objeto concreto, sino conseguir el dinero (también STS 17 marzo 1998).. En otras sentencias se recoge la modalidad de “lease back”, en la que la entidad financiera adquiere a su propietario determinados bienes -muebles o inmuebles- que a continuación cede a su anterior dueño en arrendamiento con opción de compra.. También esta variedad contractual, que en principio ha de considerarse lícita, al amparo del principio de libertad recogido en el Art.. 1255 del Código Civil, puede servir para disimular un contrato de préstamo simple de dinero al que a través de una compleja operación (en que se combinan la compraventa de un bien inmueble que posteriormente se arrienda al vendedor y opción de compra a favor de éste) se trata de añadir una garantía de devolución de la suma prestada.. Precisamente en las SSTS de 16 de Mayo de 2000 y 21 de noviembre de 2000 se analizan garantías atípicas en la modalidad de lease back con la que pretenden eludirse principios fundamentales del sistema de las garantías reales y en particular la prohibición del pacto comisorio para que el arrendador, en caso de impago de su crédito, pudiera hacer suya la cosa dada en garantía.. El problema central es entonces —igual que en el derecho romano y en el derecho intermedio— explicar por qué en una entrega en garantía contraviene la prohibición del pacto comisorio, y sin embargo una entrega en propiedad con pacto de retroventa es perfectamente válida (aunque puede querer conseguir o encubrir fines de garantía). La jurisprudencia, parece mostrar que la ineficacia relativa de la entrega en garantía por aplicación del pacto comisorio se produce generalmente 335 José Antonio Álvarez Caperochipi mediante la prueba de simulación o fraude; la simulación consiste en probar la existencia de un animus de entrega en garantía y no de entrega en propiedad; en ese caso el préstamo es válido pero la garantía nula (por aplicación del régimen de la simulación relativa y validez del negocio disimulado). En criterio decisivo parece ser la voluntad negocial: si el ánimus era una garantía y han simulado una retroventa (o promesa de venta), una opción de compra, un leasing, etc., debe estarse a la nulidad de la entrega por aplicación de la nulidad del pacto comisorio, en caso contrario debe estarse a la validez del acuerdo por aplicación del principio de la autonomía de la voluntad Pero ¿no podrá declararse fraudulenta aún sin animus?, ¿cómo probar el animus?. La nulidad de la entrega se considera fraude por la jurisprudencia cuando el precio de la retroventa es muy superior al valor del bien, entonces se interpreta que la entrega encubre una garantía o usura. La jurisprudencia admite con todo formulas de garantía atípica especialmente en las promesas de venta y en las garantías crediticias.. Así el pacto de compensación en caso de no devolución de un préstamo bancario con un deposito a plazo en el mismo banco no contraviene la prohibición del pacto comisorio (STS 25 de junio de 2001), tampoco la cesión de un crédito en garantía y el pacto de compensación en caso de impago (SSTS 19 de abril y 7 de octubre de 1997), la cláusula de reserva de dominio de una financiera en la compra de un camión no atenta contra la prohibición del pacto comisorio (STS 20 de junio de 2000).. En particular la jurisprudencia admite la eficacia de la daciones en pago que repetidamente se advierte que no contravienen la prohibición del pacto comisorio, siempre que no se hayan pactado en el mismo momento de constituirse la obligación garantizada, y en un mandato de venta al acreedor en el que se decía que si a los dos años no se vendía el acreedor podía quedarse en pago la cosa se concluye que no contraviene tampoco la prohibición del pacto comisorio (STS 22 de marzo de 1994).. Sin embargo sí considera que atenta a la prohibición del pacto sucesorio el que el banco pueda enajenar unas acciones dadas en prenda (STS 26 de diciembre de 1995, doctrina contradicha por la de la STS 27 de enero de 2000, que estima licito que el banco enajene unas acciones entregadas en garantía de la devolución de un préstamo, tras el la no devolución de un préstamo bancario).. 336 Los derechos reales de garantía BIBLIOGRAFÍA DURAN RIVACOBA, La propiedad en garantía. Prohibición del pacto comisorio. Pamplona 1998. FELIU REY, La prohibición del pacto comisorio y la opción en garantía, Madrid 1995. 337 Capítulo XVII EL DERECHO REAL DE PRENDA 1. CONCEPTO El derecho de prenda es un derecho real de garantía sobre cosas muebles. Se puede definir como la afectación voluntaria de una cosa mueble en garantía de un crédito, con la facultad de realización de su valor (ius distrahendi) en caso de incumplimiento. Los derechos reales de garantía se definen por los instrumentos de su publicidad, la prenda: publicidad posesoria, la hipoteca: publicidad registral.. La garantía mobiliaria es para algunos el patito feo de las garantías reales, se podría decir en ciertamedida que esta acomplejado ante la majestad e importancia de la garantía hipotecaria.. Su fracaso sociológico se explica porque la garantía mobiliaria se enfrenta a graves problemas técnicos: el primero es el de la difícil identificabilidad de los bienes muebles, que pueden ser fácilmente ocultados, destruidos o enajenados, el segundo el de la difícil conexión entre un crédito y un bien afectado en garantía, y en consecuencia la dificultad en organizar una publicidad fiable de las garantías mobiliarias.. Como la afección en garantía carece de un sistema seguro de publicidad, como el que otorga a los inmuebles el registro de la propiedad, cabe siempre la sospecha de que la constitución de garantías mobiliarias se utilice como mecanismo de defraudar los acreedores ordinarios y ante una temida insolvencia del deudor.. El dictamen de la comisión especial del ordenamiento jurídico económico, creado por acuerdo del Consejo de Ministros de 13..01..95, subraya la importancia de crear un registro de muebles y la dificultad de crear un sistema eficiente de garantía mobiliaria.. Para obviar el riesgo de defraudación del acreedor pignoraticio, 341 José Antonio Álvarez Caperochipi y para crear un sistema fiable de garantía mobiliaria el código parte de principios muy rigoristas de publicidad de la garantía mobiliaria fundada en la posesión, de exigencia de desposesion efectiva del propietario de la cosa pignorada y de fehaciencia del origen de la garantía mobiliaria, exigencia rituales y formales que hacen de la prenda un derecho poco flexible, que no se adapta a la aparición de nuevas formas de riqueza mobiliaria, como los depósitos bancarios, los títulos valores y la anotaciones en cuenta.. La doctrina y practica mercantil y bancaria se esfuerza en crear nuevas figuras de garantía mobiliaria ante la sospecha generalizada de que ante la dificultad de organizar una publicidad real y efectiva se trata de crear un régimen mercantil privilegiado y oscurantista de los grandes grupos financieros y bancarios, que acaparan para sí cualquier forma de riqueza.. Los problemas de configuración y desarrollo de la prenda se multiplican así ante la aparición de la figura de la prenda de derechos, donde el origen significado y publicidad de la garantía mobiliaria se enfrentan a retos y contradicciones notorias.. La caracterización de la prenda como derecho real de garantía, autónomo del contrato de prenda, es moderna, fruto de la sensibilidad doctrinal por crear un sistema publico coherente y funcional de preferencias crediticias fundado en la publicidad de las garantías reales: la posesión para la prenda y el registro para la hipoteca. Históricamente los términos prenda e hipoteca aparecen como sinónimos; en el derecho romano y en el derecho común el concepto de pignus es un concepto genérico que abarca tanto la garantía mobiliaria como la inmobiliaria, tanto la garantía mediante desplazamiento posesorio como sin ella, y tampoco aparece impuesto dogmáticamente el principio de especialidad, ni la diferencia entre derechos reales de garantía y privilegios.. (Por ejemplo, el pignus tabernae, D.. 20, 1, 34, es una garantía real mobiliaria, sin desplazamiento posesorio y sobre una universalidad de bienes).. Las fuentes tienden también a regular conjuntamente la prenda como contrato y como crédito preferente, y utilizan preferentemente el término prenda en sentido obligacional (obligare, obligatio, res pignoris nexa, etc..); la acción pignoraticia se encuadra además dentro del edictum 342 El derecho real de prenda de rebus creditis (D.. 13, 7), y se prevé la prenda de todo un patrimonio (D.. 20, 1, 34, 2; D.. 20, 4, 7, 1).. En consecuencia la doctrina del derecho común y aún el Código de Napoleón (y con él la mayoría de los Códigos Civiles), definen la prenda como contrato y lo tratan en el tratado de los contratos como contrato real).. La distinción entre contrato de prenda y derecho real de prenda presupone reconocer la importancia de la publicidad en la configuración de un derecho real ¿Por qué el solo consentimiento no puede generar un derecho real de prenda? La razón es la falta de Publicidad. El derecho real de prenda se constituye con la entrega de la cosa, que es el medio fundamental de publicidad de la prenda. La categoría de los contratos reales es contradictoria con el principio de la autonomía de la voluntad (los contratos se originan por el solo consensus) pero se reconoce la eficacia del precontrato de prenda (promesa de prenda, Art.. 1..862 del CC).. Esta tela de araña terminológica se puede limpiar recordando que las garantías reales se fundan en la publicidad y no en la voluntad; el contrato origina unas obligación —el deber de entrega de la cosa—, pero la garantía real —como todo derecho real— se origina sólo mediante la entrega efectiva: Publicidad, que define el rango y la oponibilidad del derecho real constituido.. El precontrato de prenda puede tener algún sentido en el derecho francés pero no tiene sentido cuando, en una muestra de madurez y espíritu jurídico, se mantiene que el con trato es fuente de obligaciones, lo que permite distinguir la prenda como obligación —contrato de prenda— y la prenda como derecho real —mediante la entrega efectiva (publicidad)—.. El derecho real de prenda se constituye siempre por causa voluntaria (mediante contrato, excepcionalmente en testamento). El derecho real de prenda no se puede adquirir por usucapión, ni a non domino, porque la identidad del contenido de la prenda es legal —protección a la publicidad— y no se puede propiamente poseer. Tampoco tiene carácter de prenda legal el derecho de retener del depositario a que se refiere el Art. 1780 CC, que es un mero derecho de retención. 343 José Antonio Álvarez Caperochipi 2. CONSTITUCIÓN 2.1. Posesión La publicidad del derecho real de prenda se hace efectiva mediante la posesión. Por ello la posesión material es requisito sustancial para la constitución de un derecho real de prenda (Art. 1.863), y la subsistencia del derecho real exige la subsistencia de la posesión. La pérdida del derecho a poseer implica la pérdida de la garantía real y del privilegio. El derecho de prenda da derecho al ejercicio de todas las acciones que correspondan al dueño —plenarias y sumarias— para reclamar la cosa y defenderla contra tercero (Art. 1.869.2). El acreedor pignoraticio que pierde la detentación material de la cosa puede recuperarla durante un año (Art.. 460..4 CC).. No parece de aplicación a la prenda el artículo 1..922 in fine, que sólo reconoce un derecho a recuperar los bienes sustraídos durante un término de treinta días desde la sustracción, pues el artículo 1..922 se aplica a los privilegios y no al derecho real de prenda.. El privilegio mobiliario comporta un mero derecho de retención, mientras que la prenda implica una auténtica posesión por eso la recuperación de las cosas dadas en prenda se rige, a mi juicio, por el régimen general.. Si la cosa dada en prenda se encuentra en poder del deudor —o de su propietario en caso de prenda constituida por tercero— se presume remitida la prenda (Art.. 1..191 del CC).. La posesión ha de ser material y notoria, pues su sentido es que pueda ser conocida por todos, no bastando en consecuencia la posesión como derecho. Por eso no son formas válidas de constitución de la prenda las formas espiritualizadas de traditio, como el constitutum possessorium (STS 3 de enero de 1952), y tampoco puede restituirse al propietario la posesión material de la cosa dada en garantía: como arrendatario, depositario, etc., porque ello significaría que la prenda dejaba de tener publicidad. A mi juicio la Ley de Hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento cierra la posibilidad de constitución de garantías mobiliarias mediante instrumento público. 344 El derecho real de prenda El artículo 1.863 del CC prevé que la prenda puede constituirse por la puesta de posesión de la cosa en manos de un tercero. La doctrina española tiende a configurar la posesión del tercero como la de un depositario (también la jurisprudencia STS 20 de octubre de 1992); pero quizás el tercero posee en nombre del acreedor pignoraticio, como servidor de la posesión. Por eso ha de considerarse como una excepción a la exigencia de posesión material del acreedor pignoraticio. El acreedor pignoraticio conserva a pesar de la posesión del tercero el estatuto propio de la prenda y por ello puede recuperar en su propio nombre la detentación perdida frente a terceros (Art. 1869.2), tiene derecho a los intereses (Art. 1.868), tiene el deber de conservación de la cosa (Art. 1.867) y responde de los daños y menoscabos sufridos por la misma. El origen histórico de esta figura parece encontrarse en el derecho mercantil.. Así cuando el acreedor no tiene capacidad de almacenar, o cuando el depósito exige especiales cualidades técnicas (y.. gr.., depósito de pieles).. Cuando el depósito se hace en las compañías generales de depósito el tercer poseedor otorga un certificado de depósito o warrant.. Estos principios se aplican luego a la prenda agrícola.. La figura del tercero poseedor en la prenda se recibe luego con carácter general en el derecho civil como una innovación del Código de Napoleón que contradice en cierta medida el principio de publicidad de las cargas reales, y ha de ser por ello objeto de interpretación estricta.. 2.2 Posibilidad de pluralidad de derechos de prenda sobre el mismo bien dado en garantía La «espiritualización» de la posesión exigida en la prenda y en especial la figura del tercero poseedor distinta del acreedor pignoraticio, ha dado pie para mantener la posibilidad de constitución simultánea de prendas de rango distinto, para distintos créditos, y en favor de distintos deudores. Se destaca el gran valor que hoy en día pueden llegar a adquirir ciertos bienes muebles lo que les hace aptos de servir como garantía de varios créditos, y la agilización y el beneficio que ello puede llegar a comportar para el tráfico mercantil. 345 José Antonio Álvarez Caperochipi Se trata con todo de una preocupación fundamentalmente teórica, porque sobre el problema no se encuentra jurisprudencia alguna.. La figura plantea tres problemas fundamentales: la organización de la publicidad de varias prendas simultaneas, la determinación del rango preferente en varias prendas simultáneas, y como ha de hacerse la realización pública de la cosa dada en sucesivas garantías prendarias en caso de incumplimiento de uno de los créditos garantiza.. La primera contradicción es la siguiente Si la posesión material es de esencia de la prenda ¿Cómo puede haber sucesivas prendas que exigen constituir un régimen público posesorio para cada una de ellas? La segunda contradicción es la preferencia en el rango ¿se determina por la fecha del contrato respectivo de prenda? ¿Por el inicio de la posesión efectiva? En cuanto a la realización de la cosa dada en prenda, si existen varios contratos de prenda simultáneos sobre la misma cosa, el derecho romano resolvía la cuestión reconociendo solo al el acreedor preferente el derecho de realización, pero el remanente queda afectado en garantía (D.. 20, 4, 12, 5..”).. La ejecución del acreedor pignoraticio posterior sólo es posible “desinteresando” o satisfaciendo al acreedor preferente anterior (D.. 20, 4, 9, 3; D.. 20, 1, 5).. En caso de realización por el acreedor posterior, que se considera ilegitima, el acreedor preferente conserva íntegra la garantía (0.. 20, 5, 1).. En España PÉREZ y ALGUER —siguiendo a WOLF—, mantienen que sólo puede realizar la cosa (ius distrahendi) el acreedor de rango preferente, pero si un acreedor posterior, por tener la posesión, realiza válidamente la venta pública de la cosa, se extinguen los demás derechos de prenda aunque sean anteriores.. La Rs DGRN de 13 de febrero de 1912, entendió por su parte que el rango se determinaba por la fecha del contrato de prenda y que aunque cualquier acreedor podía realizar la prenda el cobro efectivo había de hacerse por el rango respectivo.. A mi juicio, el régimen de publicidad de la posesión impide la constitución de prendas mobiliarias simultáneas sobre el mismo bien en garantía de créditos distintos. Puede, sin embargo, y a pesar de la entrega de una cosa en prenda, celebrarse un contrato de prenda por un crédito distinto, que será obligatorio —precontrato o promesa de contrato empleando la terminología del Código— pero sólo generará el derecho real de prenda mediante la entrega material y efectiva de 346 El derecho real de prenda la cosa. La posesión por tercero permitiría configurar una pluralidad de prendas reales sobre la misma cosa, aunque ello es difícil de aceptar porque no se entiende como se puede organizar la publicidad de prendas simultaneas sin un registro y además quizás el tercero no es siquiera poseedor sino solo un servidor de la posesión del acreedor pignoraticio. 2.3. Fehaciencia de la fecha A tenor del artículo 1.865, la prenda no surte efecto frente a terceros si no consta por instrumento público la certeza de la fecha. La doctrina y jurisprudencia no interpretan la exigencia de escritura pública como requisito ad solemnitatem para la constitución de una prenda, sino propiamente, por la referencia que el propio artículo contiene a la eficacia frente a terceros se interpreta como un requisito de fehaciencia de la prenda: la prenda no surte efectos frente a terceros si no tiene fecha fehaciente. El artículo 1.865 debe complementarse, en este sentido, con el artículo 1.227 del CC que reconoce la fehaciencia de la fecha también a documentos privados, siempre que se incorporan a un registro público, desde la muerte de cualquiera de los firmantes o desde el día que se entregase a un funcionario público por razón de su cargo. La jurisprudencia ha aplicado el artículo principalmente en sede de quiebra y concurso, para reconocer la oponibilidad de una fianza frente a los acreedores comunes del deudor.. SSTS 26 de marzo y 7 de octubre de 1997.. Negando que sea un requisito constitutivo de la fianza STS 27 de enero de 2000.. El origen del Art.. 1865 hay que buscarlo en el derecho francés una disposición de 25 de noviembre de 1599 para evitar que el deudor fallido pudiese mejorar a sus acreedores.. La norma pasa, sin embargo, al Código de Napoleón de donde la toma el derecho español.. GARCÍA GOYENA, en el comentario al artículo 1..774 del proyecto de 1851, fundamenta la exigencia de fecha fehaciente en evitar «inteligencias criminales» de sustracción de bienes a los acreedores.. En el derecho español MANRESA y PUIG BRUTAU entienden la norma preferentemente aplicable al concurso de acreedores, y en el mismo entienden que 347 José Antonio Álvarez Caperochipi sólo puede reconocerse la prenda con fecha fehaciente.. La exigencia de la fecha fehaciente tiene también sentido probatorio frente a terceros, en la fijación del momento exacto de constitución de la prenda (y.. gr.., para fijar si la prenda puede oponerse a un embargo, o si es eficaz frente a la revocación de poderes al mandatario constituyente de la misma).. 3. EL ESTATUTO DEL ACREEDOR PIGNORATICIO 3.1. Respecto de la cosa a) El acreedor pignoraticio no tiene derecho de uso de la cosa, y si la usa o abusa de ella en otro concepto puede el dueño de la misma pedir que se constituya en depósito (Art. 1.870). Históricamente el secuestro fue la consecuencia natural del uso y abuso de la cosa por el acreedor pignoraticio.. El artículo 1..778 del proyecto de GARCÍA GOYENA hablaba expresamente de secuestro.. La referencia a depósito del artículo 1..870 tiene el sentido de facilitar los modos de puesta en administración de la cosa.. Evidentemente puede pactarse el uso y aun la administración del bien por el acreedor pignoraticio, como por ejemplo en la prenda de un rebaño de ganado, y también debe entenderse otorgado el uso cuando se deriva de la naturaleza de la cosa o de la necesidad de obtener sus rendimientos ordinarios.. En todo caso, deberá computarse el valor del uso como interés de la deuda (Art.. 1..868), pero reacuérdese que la sobre la prenda siempre pende la sospecha de abuso sobre el deudor al que se considera la parte mas débil de un contrato de prenda, y ha de estarse especialmente en guardia en la justa valoración de las facultades reconocidas al acreedor pignoraticio.. b) El acreedor pignoraticio tiene derecho a los intereses de la cosa, que se computan a los intereses debidos y en lo que exceden al capital (Art. 1.868), consecuentemente tendrá también derecho a los frutos lo que se deriva también de la posesión y deber de cuidado que tiene sobre la cosa, que comporta la obtención de frutos que se imputaran al pago de la deuda garantizada. 348 El derecho real de prenda El Código Civil no atribuye al acreedor pignoraticio el uso (1..870) y le otorga, sin embargo, intereses (Art.. 1..868); han de estimarse, sin embargo, ambas consecuencias como estrechamente ligadas, la compensación de frutos por intereses se llamaba anticresis (CJ, 4, 32, 17).. El pacto anticrético era importante, pues no tenía aplicación la tasa de interés a menos que se tratase de una usura (es decir, el fruto excedente no se imputaba naturalmente al capital y no existía una obligación de rendición de cuentas).. El Código de Napoleón sólo permitía recoger los frutos cuando la deuda producía intereses (Art.. 2..082).. El Código Civil no prevé una anticresis prendaria propiamente dicha (puesta en administración del bien y compensación de frutos por intereses), y siguiendo la tradición del derecho común en materia de justiprecio —del mismo modo que en cláusula penal: Art.. 1..154— ordena en todo caso compensar los frutos recibidos por los intereses imputando el excedente al capital.. Es una norma cuyo fundamento y alcance es dispositivo (cfr.. artículo 1..885 por analogía).. c) El acreedor pignoraticio tiene el deber de conservar la cosa con la diligencia de un buen padre de familia. Con el deber de adelantar los gastos necesarios de conservación de la cosa y sin perjuicio del derecho de restitución (Art. 1.867 del CC). Si la cosa se destruye mientras era retenida por el acreedor pignoraticio se presume que se ha destruido por su culpa (Art. 1.183 del CC) e idéntico es el régimen de los menoscabos 3.2 Respecto del crédito garantizado a) El Código Civil no fija la extensión de la garantía, y en particular si alcanza a los intereses del crédito, a las eventuales cláusulas de estabilización, a las costas y gastos del procedimiento de ejecución, y a los gastos de conservación y administración aducidos por el acreedor pignoraticio. Caben dos posturas: entender aplicable por analogía el régimen de la hipoteca (Art. 114, y 115, LH: a falta de pacto la garantía sólo se extiende a los intereses de las dos últimas anualidades y de 349 José Antonio Álvarez Caperochipi la última corriente, o hasta cinco años mediante pacto) o por el contrario entender que la garantía se extiende también a intereses, sin otra limitación que la usura, costas y gastos de ejecución, e impensas. Esta segunda postura es la más probable, y es la que parece desarrollarse para la ejecución mobiliaria en la LEC (Art. 693 y 694 LEC). La garantía se extiende al crédito integro, no solo al numerario del capital. Este es el régimen expreso del derecho romano clásico que permite la realización de la cosa no sólo por el impago de capital sino también por el impago de intereses o impensas en la cosa pignorada (D.. 13, 7, 8, 5), y es el más acorde con la naturaleza de la prenda.. La extensión de la prenda a los intereses parece establecerse expresamente en el Art.. 1871 CC, y es la consecuencia natural del pacto gordiano.. El régimen de la hipoteca no es extensible por analogía a la prenda porque en la hipoteca la limitación de la garantía es una consecuencia de la especialidad y el rango hipotecario, mientras que en la prenda la garantía del crédito se ejerce directamente sobre la cosa.. b) Recoge el Código Civil en el artículo 1.866, párrafo 2, el llamado pignus gordiano «Si mientras el acreedor re tiene la prenda, el deudor contrajese con él otra deuda exigible antes de haberse pagado la primera, podrá aquél prorrogar la retención hasta que se le satisfagan ambos créditos, aunque no se hubiese estipulado la sujeción de la prenda a la seguridad de la segunda deuda.» Recibe este nombre por fundarse en una constitución del emperador Gordiano, 239 d.. C.. (ley única CJ, 8, 26, 1, 2: Etiam ob chirographariam pecuniam pignus retinen posse) que concede la exceptio doli a un acreedor pignoraticio para continuar la retención de la cosa por deuda distinta de aquella para la que se constituyó el pignus, Recogida también en la Ley 22, título 13, Partida 5.. La norma se mantiene en el derecho común y en los Códigos modernos, se fundamenta en la voluntad presunta del deudor pignoraticio, y la práctica unanimidad de la doctrina lo considera como un mero derecho de retención (también la jurisprudencia: SSTS de 24 de junio de 1941 y 21 de febrero de 1997).. Con todo por los beneficios que en época de 350 El derecho real de prenda inflación reporta al deudor aplazar y atrasar los pagos, que aconsejan medidas radicales de garantía y seguridad de los créditos, algunos autores han interpretado el pignus gordiano como una autentica garantía, especialmente si la nueva deuda tiene vinculos de conexidad o dependencia con la antigua.. 3.2 Especialidades en la prenda prestada por tercero Cualquier persona puede garantizar una deuda ajena. El Código Civil prevé expresamente la posibilidad de prenda prestada por tercero (Art. 1.857, in fine), pero sin determinar su régimen jurídico. En principio, el tercero que presta una garantía real no afianza la obligación y no es, por tanto, personalmente responsable de la obligación garantizada. Sin embargo las relaciones entre el tercero y el deudor en cuanto a su derecho de relevación y aseguramiento, se rigen supletoriamente por el régimen de la fianza, aunque no hay ni beneficio de división, ni de excusión, ni un derecho de señalamiento. El derecho romano reconoció el beneficio de excusión al tercero pignorante distinto del deudor, por analogía con la fianza.. Tal derecho estaba reconocido en el artículo 1..812 del Proyecto de GARCIA GOYENA para la hipoteca.. Este sistema reconocer el beneficio de excusión en las garantías reales se abandona definitivamente en la legislación hipotecaría de 1861.. La exposición de motivos justifica la exclusión en que la cosa hipotecada es la principal garantía del crédito.. La jurisprudencia subraya que el pignorante no es deudor ni fiador (STS 6 de octubre de 1995), y que no puede pretender utilizar el beneficio de excusión y señalamiento (STS 22 de junio de 1897).. La doctrina de la DGR subraya por su parte que el tercero puede prestar garantía real a una deuda ya lo conozca, ya lo apruebe, ya se oponga el deudor principal (Rs 26 de mayo de 1986) 4. REALIZACIÓN DE LA PRENDA En caso de incumplimiento de la obligación, el acreedor puede proceder a la realización pública de la cosa dada en prenda (Art. 1.872 del CC). La realización no es un deber sino una facultad del acreedor 351 José Antonio Álvarez Caperochipi que puede, si lo desea, continuar la retención indefinidamente (Art. 1.866 del CC). La LEC regula en detalle la ejecución de bienes pignorados e hipotecados (Art.. 681 y sigs.. LEC).. El procedimiento se basa en un control de la vigencia y exigibilidad del crédito (Art.. 685 LEC) y el requerimiento de pago al deudor o tercero pignorante (Art.. 686 LEC).. Tras lo que procede la subasta (Art.. 691), pago del acreedor y aplicación del sobrante (Art.. 692).. Previéndose también causas tasadas de oposición a la ejecución (Art.. 695 LEC) y la posibilidad de tercerías (Art.. 696) El artículo 1.872 regula como procedimiento especifico de la prenda una realización notarial y sumaria de la cosa en pública subasta con citación del deudor y del dueño de la cosa en su caso. La realización notarial se funda en el poco valor presumido de los bienes muebles que puede hacer muy ineficiente su ejercicio jurisdiccional. El notario es responsable de comprobar el vencimiento y la exigibilidad del crédito garantizado con la prenda, y en general ejerciendo el notario funciones jurisdiccionales hay que entender que queda sujeto a las previsiones generales de la LEC en materia de ejecución pignoraticia. En ningún caso puede pactar que el acreedor se quede con la cosa o la venda en caso de incumplimiento, que hemos visto que atentaría contra la prohibición del pacto comisorio (STS 26 de diciembre de 1995). Aunque el artículo 1..872 del CC no lo prevé expresamente, entiendo que antes de la subasta el tercero dueño de la cosa debe ser requerido de pago y tiene derecho de rescate por el capital, intereses y gastos (cfr.. Art.. 686 LEC, 131, LH).. Se prevén dos subastas y tras ellas, a falta de postor, el acreedor puede solicitar la cesión en pago de la cosa dada en prenda (Art.. 1..872, impetratio domini: en este caso está obligado a dar carta de pago por la totalidad del crédito).. La impetratio domini (CJ, 8, 33) se funda en un rescripto del año 229 coetáneo de la fijación de una tasa de interés (justiprecio) y de la prohibición del pacto de la ley comisoria.. En este punto, el artículo 1..872 es una excepción del artículo 1..175, que en caso de cesión a los acreedores, por aplicación de la 352 El derecho real de prenda teoría del justiprecio, libera sólo por el importe líquido de los bienes.. Entiendo sin embargo que en la adjudicación directa al acreedor el notario estará sometido a las previsiones generales del Art.. 670 LEC para la adjudicación de bienes hipotecados al acreedor, aplicables a la ejecución de bienes pignorados por la remisión del Art.. 691.. 4 LEC, y que por la misma razón podrá sustituir también el notario la subasta por la venta por persona o entidad especializada.. La STS de 13 de marzo de 1998 niega a un banco el derecho a la realización notarial de unas joyas que tenía depositadas en fiducia.. El producto de la venta está afecto al pago del capital, intereses, impensas, y costas y gastos del crédito. Si el producto obtenido es superior a la responsabilidad debe restituirse al propietario de la cosa el excedente; si el producto obtenido es inferior, el crédito continúa por la diferencia sin que el acreedor pueda negarse a recibir el pago parcial alegando el principio de la integridad del pago. El Art.. 365 LEC prevé con carácter general que si se ejecutan bienes admitidos a cotización en mercados secundarios la enajenación de valores sea directa y conforme a las leyes de dichos mercados.. La venta de valores cotizables exime de la subasta pero no del control del incumplimiento y exigibilidad del crédito y de la deuda.. Tal control cuando el préstamo es mercantil, en póliza con intervención de agente colegiado, se hace por el procedimiento del artículo 323 del C.. de C.. Si la prenda consiste en valores cotizables (títulos valores o anotaciones en cuenta) se venderán en la forma prevenida en el Código de Comercio (Art.. 1..872, artículo 322 y sigs del C.. de C.. redactados conforme Ley 24/1988 de 28 julio, del Mercado de Valores).. A tenor de dicho Art.. 322, el acreedor, sin necesidad de requerir al deudor, puede pedir al vencimiento del crédito la enajenación directa de los valores dados en garantía ante los organismos rectores del correspondiente mercado secundario oficial.. El acreedor pignoraticio sólo podrá hacer uso del procedimiento ejecutivo especial regulado en este artículo durante los tres días hábiles siguientes al vencimiento del préstamo.. Debe entenderse que se han de enajenar solo los valores suficientes para el pago integro del crédito garantizado y restituirse al deudor el excedente.. 353 José Antonio Álvarez Caperochipi 5. ESPECIALIDADES DE LA PRENDA POR RAZÓN DEL OBJETO Pueden darse en prenda todas las cosas susceptibles de posesión (Art. 1.864), la posesión es constitutiva de la prenda (Art. 1.863). No pueden ser objeto de prenda las cosas que no son poseíbles: res incorporales traditionem recipere non possunt (P0THIER). De cualquier forma, como el interés prevalente es la garantía del crédito y no la defensa de cuestiones dogmáticas, en la práctica se han admitido ficciones jurídicas en que se califican como prendas situaciones análogas a las garantías reales sobre cosas poseíbles. La prenda sobre títulos valores y letras de cambio es relativamente frecuente en la jurisprudencia (así SSTS 11 de marzo de 1992, 31 de mayo de 1993, 13 de noviembre de 2001). En dichas figuras la entrega posesoria puede sustituirse por el endoso en garantía a efectos de constituir el derecho real de prenda (Art. 57.2 TRLSA, Art. 22 LCCh). En los valores representados por anotaciones en cuenta, la garantía se puede obtener por la mera inscripción en el registro de la sociedad emisora o encargada del registro contable (Art. 10 de la ley 24/1988 del mercado de valores). La jurisprudencia atribuye al acreedor pignoraticio la responsabilidad en el cuidado y gestión de los títulos valores depositaos y así la STS de 1 de abril de 1996 declara que es responsabilidad del banco que ha recibido en garantía unas letras de cambio el protestarlas a su vencimiento.. La prenda sobre cosas genéricas, y en particular la prenda de dinero, no es una prenda en sentido jurídico sino en sentido económico. En la medida en que las cosas entregadas en garantía no son identificables, no existe propia mente prenda sino una res credita. El acreedor percibe dinero en prenda (o una cosa no identificable) se convierte en deudor y no en poseedor de cosa ajena (cfr. D. 20, 1, 34, 2). 354 El derecho real de prenda La calificación como prenda irregular a la entrega de dinero o de una cosa genérica en garantía del cumplimiento de un crédito tiene el sentido fundamental de proteger al deudor.. Aquí no rige la prohibición del pacto de la ley comisoria.. Desde luego la exigencia de ejecución jurisdiccional no tiene sentido pues la cosa genérica y fungible deviene propiedad del acreedor pignoraticio desde el momento de la entrega, y no tiene sentido el exigir que se venda en publica subasta.. Pero los principios de la justa valoración de las cosas dadas en garantía que fundamentan la prohibición pueden también aplicarse aquí.. Así el deudor siempre debe tener derecho a contestar la extinción o vencimiento del crédito.. Si la cosa entregada vale mas que el crédito garantizado debe restituirse el exceso o darle el destino legal; la valoración de la cosa entregada ha de hacerse siempre en el momento del vencimiento del crédito y no en el momento de su constitución.. La prenda sobre créditos, es en realidad una cesión de crédito; si el crédito fuese pecuniario se compensa lo cobrado por lo debido, si fuese de cosa específica lo cobrado queda constituido en prenda (D. 13, 7, 18); pero el derecho real de prenda nace sólo propiamente (su rango es) el de la recepción material de la cosa y no el de la cesión del crédito. La ley hipotecaria (Art.. 107..4) permite la hipoteca del crédito hipotecario, pero evidentemente no la hipoteca sobre un crédito común, porque un derecho real sobre un derecho de crédito es una contradicción en sí misma.. El crédito no puede ser poseído, y en consecuencia no se puede organizar un sistema de publicidad y de rango en la prenda de créditos.. Nuevamente aquí calificar una cesión de crédito como pignoración del crédito tiene el sentido de proteger al deudor para garantizar el vencimiento y exigibilidad del crédito garantizado, y la restitución del remanente o exceso tras su realización.. La prenda sobre créditos se reconoce en las SSTS de 19 de abril y 10 de octubre de 1997, y 13 de noviembre de 1999, y se prevé actualmente en el Art.. 90.. 6 de la ley concursal, que parece fundar el privilegio en la fecha fehaciente del documento en que se constituye, asimilando la figura a una cesión de créditos (Art.. 1526 CC) y no a una autentica prenda (Art.. 1865 CC).. La oponibilidad de la prenda de créditos a terceros acreedores anteriores a la cesión aunque no tiene fundamento legal es defendida por la mayoría de la doctrina.. 355 José Antonio Álvarez Caperochipi La prenda sobre depósitos bancarios e imposiciones a plazo fijo ha sido admitida recientemente por la jurisprudencia española.. La STS 21 de febrero de 1997 admite la pignoración del saldo de una libreta de ahorros; la STS de 7 de octubre de 1997, admite una prenda sobre deposito bancario; las SSTS de 13 de noviembre de 1999 y 25 de junio de 2001 admiten la prenda sobre una imposición a plazo fijo; la STS de 26 septiembre 2002, admite la prenda sobre el aseguramiento de un crédito.. En la mayoría de los casos el banco depositario había pactado en póliza mercantil la afectación de un depósito bancario al cumplimiento de un crédito.. Se afirma que las imposiciones bancarias a plazo originan un crédito a favor del imponente que posee un valor patrimonial apto para ser objeto de un derecho de prenda, pues éste no puede circunscribirse a las cosas materiales, a través de una interpretación rigurosamente literal del artículo 1864 del Código Civil (STS 25 junio 2001).. Esta jurisprudencia espoleada por una cierta doctrina civil y mercantil, me parece a mi dudosa, pues hay que partir que hablar de un derecho real sobre un derecho de crédito es una contradicción en si misma, y que se trata de una jurisprudencia que favorece innecesariamente a las entidades financieras respecto de los acreedores comunes, y las mas de las veces los problemas planteados podrían resolverse aplicando la técnica de la compensación.. Los créditos no son poseibles y estas garantías reales carecen de publicidad lo que supone volver al sistema de las cargas ocultas.. La jurisprudencia anterior declaraba, a mi juicio con mejor sentido, que para pignorar un crédito hacia falta crear un titulo valor (SSTS 27 de diciembre de 1985, 18 de julio y 28 de noviembre de 1989), la jurisprudencia resuelve en justicia cuestiones que quizás pueden resolverse mejor aplicando el régimen general de la compensación, que como ya hemos visto es una preferencia de carácter refaccionario, así se dice que compensación entre el derecho de crédito del deudor pignorante y lo que éste adeuda al Banco, no infringe la prohibición que respecto al pacto Comisorio contiene el artículo 1..859, ya que no puede producirse perjuicio alguno ni para el deudor ni para terceros, pues la entidad financiera no va a obtener ni nada más ni nada menos que la cantidad objeto de la imposición (STS de 25 junio 2001).. A mi juicio por ejemplo no tiene sentido por ejemplo que pudiera pignorarse una imposición a plazo a favor de un banco distinto de aquel en el que se efectúa el deposito y que fuere preferente a un crédito del propio banco en que esta depositado.. 356 El derecho real de prenda BIBLIOGRAFÍA DEL POZO CARRASCOSA, El derecho de retener en prenda del depositario, Barcelona 1989; FINEZ RATON Garantías sobre cuentas y depósitos bancarios. La prenda de créditos, Barcelona, 1994; VIGUERA RUBIO, La prenda cambiaria, el endoso en garantía, Madrid, 1994; CRUZ MORENO, La prenda irregular, Madrid 1995; ARANDA RODRIGUEZ, La prenda de créditos, Madrid 1996; SALINAS ADELANTADO, El régimen jurídico de la prenda de valores negociables, Valencia 1996. Escuela judicial, dir. NIETO CAROL, Garantías reales mobiliarias, Madrid 1998; MEJIAS GOMEZ Prenda de acciones, Pamplona, 2002; MORENO DE LA SANTA GARCIA, Prenda de valores en garantía de operaciones crediticias : prenda telemática, Madrid 2002; VEIGA COPO, La prenda de acciones, Madrid 2002; CAMACHO CLAVIJO, La prenda de valores anotados en cuenta, Valencia 2003; 357 Capítulo XVIII LA HIPOTECA (1) 1. FORMACIÓN HISTÓRICA DEL CONCEPTO DE HIPOTECA EN LA CODIFICACIÓN La hipoteca puede definirse como un derecho real de garantía sobre cosas inmuebles que se constituye mediante la publicidad registral. También se puede definir como la afectación de un bien inmueble en garantía de un crédito para la realización pública de su valor en caso de incumplimiento. Ni el Fuero Juzgo, ni el Fuero Viejo, ni el Fuero Real, ni las Partidas, distinguen prenda e hipoteca (Cf.. Partida 1, título XIII).. En época tan tardía como 1843, GÓMEZ DE LA SERNA y MONTALBÁN consideran el contrato de hipoteca como una especie del contrato de prenda.. Como ya he dicho, la distinción entre prenda e hipoteca es propia de los registros de hipotecas y consecuencia del establecimiento de un sistema de publicidad para las cargas reales: posesión (prenda), inscripción (hipoteca).. La exposición de motivos de la Ley Hipotecaria de 1861 dice expresamente: «para evitar dudas y para fijar de un modo claro y terminante la diferencia entre prenda e hipoteca, se establece que sólo podrán ser hipoteca dos los bienes inmuebles y los derechos reales enajenables......».. En la discusión en el Senado de la Ley Hipotecaria de 1861, GÓMEZ DE LA SERNA defiende el sistema de hipotecas legales tácitas y es contestado por Antón de LUZURIAGA que destaca la necesidad de fundar el crédito territorial y acabar con las cargas ocultas e hipotecas tácitas.. Tanto la legislación hipotecaria (de 1861 y la actualmente vigente) como el Código Civil, parten del principio de la publicidad y especialidad de las hipotecas.. Principios fundados en la defensa del sistema financiero y del crédito que permiten 361 José Antonio Álvarez Caperochipi el desarrollo económico.. El régimen de la publicidad de las cargas y garantías reales exigió una profunda reforma del régimen de los privilegios que también se constituyen en la codificación como especiales y públicos (por la retención, los privilegios mobiliarios; por la anotación o nota marginal hipotecaria los inmobiliarios).. La publicidad otorga de una parte la preferencia a un crédito pero de otra consigue la certeza y realidad del crédito: el sistema crediticio se funda mejor en la realidad que en la personalidad, en especial por haberse derogado la prisión por deudas.. Un sistema realista de ordenación del crédito, fundado en el registro de la propiedad permite organizar un sistema financiero y tributario coherente.. La preferencia de la garantía real se fundamentan exclusivamente en la publicidad, pero... ¿puede un deudor mejorar a los acreedores unilateralmente? La respuesta es afirmativa: mientras no sea insolvente. Sólo en caso de insolvencia cuando el pasivo del deudor es superior al activo, o no puede atender al pago ordinario de sus deudas; no hace falta que la insolvencia sea judicialmente declarada, el deudor pierde el poder de disposición y tiene obligación de presentarse a concurso (Art. 2.2 ley concursal); las garantías constituidas a partir de la insolvencia son fraudulentas y pueden ser impugnadas por fraude de acreedores ejercitando la acción revocatoria o pauliana (Cf. SSTS de 26 de septiembre de 1974, 8 de mayo de 1996). Pero mientras no sea insolvente el deudor puede, sin exigencia de causa, mejorar a sus acreedores por medio de la garantía real o por la escritura pública. Es un beneficio que la ley otorga a la publicidad. La hipoteca no restringe el poder de disposición sobre la cosa. Son hípotecables los bienes anteriormente hipotecados aunque lo estén con el pacto de no volverse a hipotecar (artículo 107.3, LH), con más razón, es nulo todo pacto en el que se prohíbe al hipotecante la enajenación de la cosa hipotecada (STS de 22 de mayo de 1963 y 15 de junio de 1968) o que establezca el vencimiento anticipado del crédito en caso de enajenación de la cosa hipotecada, (Rs DGR. de 4 de noviembre de 1968); también es nulo el pacto de restitución del préstamo por venta o gravamen de la finca hipotecada (Rs. de 18 de noviembre de 1960, lo exige la libertad del tráfico y la autonomía registra) del rango). 362 La hipoteca (1) 2. NATURALEZA JURÍDICA DE LA HIPOTECA Históricamente prevalecía la noción de hipoteca como contrato; tal tratamiento es propio aún de la sistemática del Código (que regula la hipoteca y la prenda como contratos), Sin embargo a partir de la ley hipotecario de 1861, se perfila con claridad la dualidad contrato de hipoteca, derecho real de hipoteca. El contrato de hipoteca produce efectos obligatorios, Después de un contrato de hipoteca, aunque sea en documento privado, las partes podrán compelerse recíprocamente a constituir una hipoteca, pero el derecho real de hipoteca, se origina mediante la inscripción de la escritura pública de hipoteca en el registro de la propiedad. En la pandectística y dentro de los planteamientos sobre la distinción entre débito Y responsabilidad, Se generaliza la consideración de la hipoteca como una responsa sin crédito: algún autor habla simple mente de un crédito real en el que la responsabilidad existe sin crédito personal (CROME); otros entienden que el crédito personal es subsidiario del real (en España: LALAGUNA).. Una corriente procesalista muy extendida, desde otra perspectiva crítica también la consideración de la hipoteca como derecho real accesorio de un crédito; CARNELUTI en particular, Opina que el objeto de la garantía no es la cosa sino su valor (no hay, por tanto, derecho sobre la cosa) y debe considerarse la hipoteca como una ejecución anticipada (o como la preconstitución de un embargo), todas estas teorías, sin llegar a esbozar un sistema, tienen el mérito de subrayar la crisis de la concepción personalista del crédito —fundado en una epistemología voluntarista— y el desarrollo de un nuevo sentido realista y especial del crédito fundado principalmente en la publicidad, que pretende dar realismo al crédito afectando bienes concretos en garantía.. El realismo del crédito hipotecario, fundado en el carácter formal y público de la hipoteca, tiene su propia sustantividad frente al crédito garantizado, que se manifiesta en que la hipoteca puede garantizar parte del crédito debido y por un término o condiciones distintas (Rs DGR 17 de marzo de 1994), y puede tener un regimne de caducidad propio distinto del credito que garantiza (Rs 22 de junio de 1995), pero se manifiesta también fundamentalmente en el concepto 363 José Antonio Álvarez Caperochipi de rango hipotecario. El rango hipotecario, es una institución específicamente registral, que reconoce un valor patrimonial y negociable a la hipoteca con cierta independencia de la existencia y validez del crédito hipotecario. El rango hipotecario, como materialización sustancial de la inscripción registral de hipoteca que puede llegar a tener vida propia con independencia del propio crédito que garantiza. La autonomía formal del rango respecto del crédito se muestra en la hipoteca en garantía de obligaciones futuras o sujetas a condición suspensiva inscrita, cuyo rango es el de la fecha de la inscripción y no la del nacimiento de la obligación futura o cumplimiento de la condición (Art.. 142, LH); existe, por tanto, en la hipoteca de obligación futura, rango hipotecario sin crédito.. La autonomía formal del rango se manifiesta también en el carácter unilateral de la constitución de la hipoteca; La hipoteca constituida por acto unilateral se consagra en la reforma hipotecaria de 1944/46 y se inscribe por la sola declaración formal del propietario del bien hipotecado (Art.. 141, LH), la aceptación del beneficiario no actúa ni como condictio iuris, ni como reserva de rango, sino simplemente como fundamento de irrevocabilidad, si el beneficiario no acepta después de dos meses a contar desde el requerimiento formal el dueño de la finca puede solicitar la cancelación de la hipoteca; la aceptación no condiciona el rango sino sólo la Posibilidad de cancelar la hipoteca.. Por otra parte, según la mejor doctrina (DE ANGEL YAGÜEZ) en la hipoteca en garantía de letras de cambio, la constitución hipotecaria es esencialmente unilateral sin exigirse la aceptación en ningún caso (y tal es el régimen ordinario de la hipoteca en garantía de títulos transmisibles por endoso o al portador).. La reserva de rango sin crédito nacido o determinado se hace también posible mediante la posposición de hipoteca con la sola exigencia de que el acreedor pospuesto consienta, se determine la responsabilidad máxima (por interés y costas u otro concepto) y una duración máxima de la posposición (Art.. 241, RH).. Por eso mismo, por la autonomía formal del rango, la hipoteca se extingue sólo mediante la cancelación (Art.. 144, LH), y mientras no se cancele la hipoteca surte efectos frente a terceros; así, en la cesión de crédito hipotecario y en la subhipoteca, la hipoteca subsiste ante el cesionario o acreedor subhipotecario aunque el crédito se haya extinguido, si la hipoteca no se canceló.. También, y por la misma autonomía formal del rango, en la hipoteca 364 La hipoteca (1) constituida sin poder o con poder extralimitado, la Ley Hipotecaria de 1861 establecía expresamente que el rango era el del momento de la ratificación; a partir de la Ley de 1944/46, nada se dice al respecto el rango parece se constituye por la inscripción y no por la ratificación del acto.. La identidad formal del rango y su autonomía respecto del crédito se acentúa en las modernas figuras de hipotecas especiales.. En la hipoteca en garantía de cuentas corrientes no puede decirse que la hipoteca sea accesoria de un crédito, pues la hipoteca no garantiza en realidad ningún crédito determinado sino todo crédito, cualquiera sea su fecha de origen o su causa, que se haga constar en el balance de la cuenta corriente; garantizando así créditos de nacimiento posterior que pueden participar del rango de la hipoteca con tal de que sean contablemente referibles a la cuenta corriente.. Desde otro punto de vista observamos que la hipoteca de máximo permite eludir, por la razón formal de referencia contable de una cantidad sin exigencia causal crediticia, los límites establecidos a la garantía hipotecaria por razón de especialidad del crédito (intereses, cláusula de estabilización, etc..); acentuándose también de este modo la independencia entre crédito garantizado y rango hipotecario.. También en la hipoteca en garantía de letras de cambio por la autonomía del rango hipotecario respecto del crédito se sustituye la relación crediticia por la pura formalidad cambiaria, sin referencia a ningún crédito.. El carácter directamente autónomo del rango se manifiesta final mente en la subhipoteca o hipoteca del crédito hipotecario; la realidad de la hipoteca es tan notoria que permite hipotecar —como si fuera un bien inmueble— el propio crédito hipotecario (Art.. 107..4, LH).. Finalmente, la perrunita de rango puede hacerse directamente, sin necesidad de consentimiento de los eventuales acreedores hipotecarios intermedios, como cesión recíproca de créditos hipotecarios.. Sin embargo la autonomía formal y registral del rango no es absoluta. La hipoteca debe continuar considerándose una relación accesoria de garantía de un crédito. La hipoteca como derecho de garantía presupone la existencia de un crédito garantizado existente o en trance de formación. La exigencia de un principio de identificación del crédito garantizado por la hipoteca es un punto reiterado en la jurisprudencia relativa a las hipotecas de seguridad, que la jurisprudencia refiere tanto al principio de especialidad como al de accesoriedad de 365 José Antonio Álvarez Caperochipi la garantía. Si bien se admiten principios de identificación genérica de los créditos en las hipotecas de máximo, no se admite que su determinación pueda quedar al solo arbitrio del acreedor hipotecario (véase STS 27 de mayo de 2002), y tampoco se admite una hipoteca sobre todas las obligaciones presentes y futuras entre las partes (Rs. 3 de octubre de 1991). Por otra parte también se reitera juriprudencialmente la nulidad de hipotecas de créditos inexistentes, práctica relativamente frecuente como medio sutil de sustraer bienes a los acreedores, sin disponer de los bienes mismos (STS 3 de julio de 1997). La hipoteca, por ser un derecho accesorio, no se puede transmitir con independencia del crédito que garantiza (Rs. 17 de agosto de 1993). 3. LA CONSTITUCIÓN DE LA HIPOTECA 3.1. Requisitos formales El derecho real de hipoteca se constituye por la inscripción en el registro de la propiedad. El momento de la inscripción determina el rango hipotecario. En las hipotecas voluntarias, es decir cuando la constitución de la hipoteca se constituye por acuerdo entre el deudor o un tercero con el acreedor, la inscripción debe ser precedida del otorgamiento del contrato de hipoteca en escritura pública. La hipoteca se constituye también válidamente por la voluntad unilateral del dueño de la finca hipotecada, aunque no lo conozca y aun se oponga el deudor.. La hipoteca unilateral tiene el rango de su fecha de constitución pero es revocable mientras no conste la aceptación del acreedor.. Así si cuando se constituye la hipoteca unilateral el propietario tenia la plena disposición de la finca hipotecada, la hipoteca es valida aunque la aceptación de la misma se produzca cuando el hipotecante esta en estado de insolvencia declarada (STS 1 de junio de 1992).. Para dicha aceptación no ha establecido la ley plazo alguno, y el dueño de la finca (sea el hipotecante o un tercero adquirente) para la revocación de la hipoteca unilateral debe dirigir un requerimiento al acreedor, tras el cual, si no se verifica y hace constar en el plazo de dos meses la aceptación (por nota marginal) en el Registro.. de la Propiedad, queda definitivamente ineficaz la hipoteca y puede cancelarse a instancia del dueño de la finca (STS 3 julio 1997).. 366 La hipoteca (1) La ley regula también supuestos en que un acreedor puede exigir la constitución en su favor de una hipoteca por una deuda que se protege especialmente. Son las llamadas hipotecas legales. La Ley Hipotecaria y el Código Civil consagran los principios de publicidad y especialidad de las hipotecas, que implican que por regla general las hipotecas legales son también especiales y expresas. La ley no constituye la hipoteca legal, sino que da derecho a constituirla mediante la inscripción registral (Art. 158, LH; Art. 1.875 del CC). El rango de la hipoteca legal es el de la inscripción registral. En virtud del principio de publicidad de las hipotecas, las hipotecas legales también son de constitución expresa mediante la inscripción (Art. 159, LH). Los principales supuestos de hipoteca legal se recogen el Art.. 168 LH, que reconoce el derecho a exigir hipoteca legal a: 1º) Las mujeres casadas sobre los bienes de sus maridos por los bienes que entreguen a estos solemnemente bajo fe de Notario.. 2º) Los reservatarios sobre los bienes de los reservistas en los casos señalados por los arts.. 811, 968 y 980 CC y en cualesquiera otros comprendidos en leyes o fueros especiales.. 3º) Los hijos sometidos a la patria potestad, por los bienes de su propiedad usufructuados o administrados por el padre o madre que hubieran contraído segundo matrimonio, y sobre los bienes de los mismos padres.. 4º) Los menores o incapacitados, sobre los bienes de sus tutores, por los que éstos administren y por la responsabilidad en que incurrieren, a no ser que presten, en lugar de la fianza hipotecaria, otra garantía establecida y autorizada por el Código Civil.. 5º) El Estado, las provincias y los pueblos, sobre los bienes de los que contraten con ellos o administren sus intereses, por las responsabilidades que contrajeren éstos.. 6º) El Estado, sobre los bienes de los contribuyentes, y 7º) Los aseguradores, sobre los bienes de los asegurados.. Además de éstas, la Ley Hipotecaria establece diversas hipotecas legales expresas: así, en favor de los legatarios de rentas o prestaciones periódicas (arts.. 89 y 90, LH), en favor de acreedores refaccionarios (Art.. 93, LH), de ampliación de la hipoteca por intereses —véase supra—, etc.. El procedimiento general de constitución y ampliación de hipoteca legal expresa se regula en el Art.. 165 de la LH; se trata de un procedimiento judicial a instancia de quien tenga derecho a exigirla.. Este es el procedimiento general y se regula sin perjuicio de los casos en que 367 José Antonio Álvarez Caperochipi el juez o tribunal deba actuar de oficio (Art.. 166, LH), y de los procedimientos administrativos de constancia de las hipotecas en favor de sujeto público (Art.. 167, LH).. 3.2. Capacidad y poder de disposición Siendo la constitución hipotecaria un acto de naturaleza unilateral, sólo se necesita capacidad en el disponente. La jurisprudencia declara en innumerables ocasiones que es un acto de riguroso dominio. La aceptación, por el contrario, siendo una declaración de voluntad no receptiva (incorporada a la escritura o dirigida directamente al registro mientras no se haya cancelado la hipoteca unilateral) no exige otra capacidad que la de conocer o querer. 3.3 Hipoteca constituida por tercero distinto del deudor de la obligación garantizada Cuando la hipoteca no la constituye el deudor de la obligación garantizada sino que se hipoteca por un tercero un bien de su propiedad, dicho tercero no es deudor personal de la relación crediticia garantizada. Ello sin perjuicio del derecho de rescate, es decir la facultad de pagar la deuda antes de la ejecución para evitar la realización de la cosa. Históricamente se entendía aplicable a las garantías reales el régimen de la fianza en orden a la relevación, cobertura, excusión o señalamiento.. El proyecto de GARCÍA GOYENA en el artículo 1..812, aún reconocía excusión y señalamiento al deudor hipotecario, que deja de existir en la Ley Hipotecaria de 1861, y en el Código Civil; según la exposición de motivos de la Ley Hipotecaria de 1861, la cosa hipotecada es la garantía misma del crédito y por ello no tiene sentido la excusión.. La STS 6 de octubre de 1995 niega que el tercero que hipoteca un bien tenga derecho de relevación en los términos del Art.. 1..843 CC.. Y es que el deudor hipotecario no es fiador de la cantidad sino solo presta la garantía real, y su responsabilidad se limita a la cosa dada en garantía.. En el concurso de garantías reales y personales prestadas por terceros a una obligación, en teoría cualquiera de ellos que pague puede subrogarse íntegramente 368 La hipoteca (1) en el crédito “con sus garantías”, BELUCHE RINCON, propone en este caso el reparto de la responsabilidad y que cada uno responda por su parte proporcional, pero a mi juicio, esta división de la responsabilidad es propia de la fianza y no de la hipoteca, con mejor criterio, y siguiendo la opinión de GUILARTE, la STS de 23 de marzo de 2000, determinó que el fiador real no puede repercutir por la parte contra fiadores personales.. Lo que supone que la deuda debe hacerse efectiva en primer lugar contra la garantía real.. Y es que el señalamiento (Art.. 1832 CC) supone la identificación de bienes realizables, y en consecuencia el fiador personal tiene derecho a pedir que se ejecute la hipoteca antes que se le exija la garantía personal.. 3.4 La hipoteca de cosa ajena La hipoteca de cosa ajena o la hipoteca constituida por un no propietario, es radicalmente nula y no produce efectos jurídicos (STS de 19 de diciembre de 1964). En la Ley Hipotecaria de 1861 se disponía que «no convalidará aunque el constituyente adquiera después dicho derecho», en la legislación hipotecaria vigente no se reitera dicha norma.. Está claro a mi juicio, en contra de la opinión de cierto sector de la doctrina hipotecaria, que el acreedor hipotecario no goza de la protección del artículo 34 LH (pues la publicidad registral beneficia al tercero adquirente, no al tercero acreedor).. La STS de 29 de setiembre de 2003, contempla el supuesto de una promotora que vende unos pisos y después de la venta inscribe una hipoteca que había otorgando en escritura publica en fecha anterior a la venta de los pisos en documento privado, la sentencia declara la nulidad de la hipotecas, que argumenta sobre la falta de buena fe del banco acreedor.. En caso de venta no inscrita por el titular registral, anterior a la escritura de hipoteca pero que se intenta inscribir con posterioridad a la venta, el acreedor hipotecario podría alegar el principio de la inoponibilidad de títulos no inscritos (Art.. 32, LH arts.. 606 y 1..473 del CC: STS de 16 de febrero de 1981 y 16 de marzo de 1981), pero en este caso como los compradores habían tomado posesión de los pisos y su propiedad era notoria, es evidente que en el momento de inscribir el banco debió haber sabido que la promotora no era propietaria.. 369 José Antonio Álvarez Caperochipi 4. BIENES HIPOTECABLES Son hipotecables los bienes inmuebles y los derechos reales sobre bienes inmuebles (arts. 106, LH; 1.874 del CC). El artículo 107, LH, desarrolla el principio de la hipotecabilidad de los derechos reales.. Es hipotecable el usufructo.. La hipoteca se extingue con el usufructo, pero en caso de extinguirse por voluntad del usufructuario se prorroga la garantía para el acreedor hasta que se debiese extinguir naturalmente (Art.. 107..1 LH).. Es hipotecable la nuda propiedad (Art.. 107..2, LH), en caso de consolidación de la propiedad la hipoteca se extiende también al mismo usufructo a falta de pacto en contrario.. Son hipotecables los bienes anteriormente hipotecados aunque lo estén con pacto de no volverse a hipotecar (Art.. 107.. 3 LH); la razón está en desarrollar el crédito territorial (véase supra).. Es hipotecable el crédito hipotecario, por razón de su realidad (Art.. 107..4, LH); la figura se conoce con el nombre de subhipoteca; se rige por el mismo régimen de la prenda de crédito.. El acreedor subhipotecario ha de entenderse como cesionario del crédito hipotecario, y en caso de cumplimiento del crédito hipotecario el objeto del mismo queda afectado en garantía mobiliaria (prenda) o inmobiliaria (hipoteca común) según su naturaleza (subrogación real: Art.. 110..2, LH).. Son hipotecables los derechos de superficie, pastos, leños, aguas y cualesquiera otros de naturaleza real (Art.. 107..5, LH).. Son hipotecables las concesiones administrativas, quedando pendiente la hipoteca de la resolución del derecho del concesionario (Art.. 107..6, LII, Art.. 175..3, RH).. Son hipotecables los bienes vendidos con pacto de retro (Art.. 107..7, LH); se contempla la posición del comprador (sometido a la retroventa) y se limita la garantía al importe que se reciba en caso de efectuarse la retroventa.. Es hipotecable el derecho de retracto convencional (Art.. 107..8, LH); en caso de ejercicio del retracto la hipoteca recae por consolidación sobre los bienes mismos; en caso contrario el acreedor hipotecario debe ejercitar el derecho de retroventa antes de la ejecución de los bienes (Art.. 107..8, LH), aunque nada impide que se realice la pública subasta del retracto mismo (si bien ello será excepcional por el rápido plazo de caducidad del derecho de retracto convencional: Cf.. Art.. 1..508 del CC).. Son hipotecables los bienes litigiosos (107..9, LH) pero sólo si la demanda está anotada preventivamente o se hace constar 370 La hipoteca (1) expresamente en la inscripción que el acreedor tenía conocimiento del litigio, estando en todo caso la hipoteca pendiente de la resolución del pleito.. Son hipotecables los bienes sometidos a condición suspensiva o resolutoria (107..10, LH), quedando extinguida la hipoteca al resolverse el derecho del hipotecante.. Son también hipotecables los pisos o locales de un edificio en régimen de propiedad horizontal (107..11, LH).. El artículo 108, LH, desarrolla los bienes excluidos de hipoteca «No se podrá hipotecar: 1..° Las servidumbres, a menos que se hipotequen juntamente con el predio dominante, y exceptuándose, en todo caso, la de aguas, la cual podrá ser hipotecada.. 2..° Los usufructos legales, excepto el concedido al cónyuge viudo por el Código Civil.. 3..° El uso y la habitación».. Tampoco el derecho de arrendamiento es hipotecable —aunque sea inscribible— porque los derechos personales no son hipotecables, además el cauce de hipoteca del arrendamiento es la hipoteca mobiliaria de establecimiento mercantil (véase capítulo siguiente).. 5. EXTENSIÓN DE LA HIPOTECA 5.1. Extensión en cuanto al crédito garantizado 5.1.1 Extensión de la garantía hipotecaria a los intereses y costas En su sentido originario la especialidad en la garantía real significa la afectación de un bien concreto (con frutos, accesorios y mejoras —Cf.. Partidas, título XIII, leyes 15 y 16— al pago de todo el crédito: intereses, costas y gastos).. Históricamente, las limitaciones a la afección del bien por razón de intereses, se deben a la limitación de la tasa de interés y a la normativa represiva de la usura.. Hoy en día, como el rango hipotecario se fundamenta en la especialidad se debe concretar desde su origen la responsabilidad por intereses, pues de lo contrario los terceros adquirentes o posteriores acreedores hipotecarios se encontrarían con una carga oculta cuya determinación no resultaría del propio registro.. En este sentido el Art.. 12 LH, exige determinar en la inscripción de hipoteca la responsabilidad por intereses, y a tenor del artículo 114: «Salvo pacto en contrario, la hipoteca constituida a favor de un crédito que devengue interés no 371 José Antonio Álvarez Caperochipi asegurará, con perjuicio de tercero, además del capital, sino los intereses de los dos últimos años transcurridos y la parte vencida de la anualidad corriente.. En ningún caso podrá pactarse que la hipoteca asegure intereses por plazo superior a cinco años..».. Llama la atención que el artículo 114, LH, limite la extensión de la hipoteca respecto de intereses en cuanto al tiempo, pero no en cuanto a la tasa de interés, la única limitación de la tasa de interés es la derivada de la usura o de la legislación de protección de consumidores y usuarios.. Hemos hecho referencia a que el derecho romano comprendía los intereses en la garantía real siempre que no excedieran de la tasa de interés (D.. 13, 7, 11, 3).. El artículo 114 de la LH tiene su precedente inmediato en el artículo 1..802 del proyecto de GARCÍA G0YENA que limitaba la extensión de la responsabilidad en cuanto al tiempo y no en cuanto a la cuantía, porque estaba vigente la limitación de la tasa de interés de la Novísima Recopilación (6 por 100) que sólo se abolió por Ley de 14 de marzo de 1856 (y se puso como condición la constancia formal de los créditos).. Los primeros proyectos anteriores a la Ley de 1861 se extendía, en consecuencia, la garantía a los intereses; sin embargo, la Ley de 1861 volvería al sistema de limitar la responsabilidad hipotecaria por intereses debidos por exigencias de la especialidad y por la «protección a terceros».. Distingue, pues, el Art. 114 LH en cuanto a la garantía hipotecaria por intereses la extensión normal: los dos últimos años transcurridos y la anualidad corriente; y la extensión máxima, no puede pactarse que la hipoteca asegure intereses por pacto superior a cinco años. La doctrina registral afirma que no se puede inscribir la cláusula de variación del tipo de interés más que como hipoteca de máximo, que en todo caso estará sometida al tope máximo del limite legal de los 5 años del interés inicial (Rss.. de 16 diciembre de 1996, 3 de diciembre de 1998), debiendo la revisión de los intereses efectuarse de acuerdo a un modelo objetivo (Rs.. 21 de enero de 1988).. Las Rs.. de 29 de octubre de 1984 y 20 de mayo 1987, 17 de marzo de 1994, 24 agosto 1998, señalan que la garantía hipotecaria por intereses moratorios solo se puede hacer efectiva mediante una hipoteca de seguridad, que debe asegurar principios objetivos de liquidación del debito con posibilidad de su impugnación y con el limite temporal del Art.. 114 LH.. No se admite que unas mismas cantidades devenguen a la vez intereses ordinarios y de demora, salvo 372 La hipoteca (1) que se determinan con independencia como hipotecas de máximo las cantidades respectivas y las mismas estén dentro de los limites legales admitiéndose que en el plazo legal de los cinco años puedan preverse dos cantidades máximas respectivamente para intereses ordinarios y de demora (Rs.. 22 de marzo de 2001, 13 de marzo de 2002).. No se admite la eficacia registral de un pacto de anatocismo pues los intereses sólo pueden reclamarse en cuanto tales y dentro de los límites legales, pero nunca englobados en el capital pues el principio de especialidad exige la determinación separada de la responsabilidad a que queda afecto el bien por principal y por intereses (Rs.. 14 de enero y 10 de junio de 1997, 2 de julio de 1997, 20 de enero de 1998).. La limitación de la responsabilidad por intereses se da sólo en perjuicio de terceros.. La jurisprudencia interpreta que estos terceros en cuyo favor se limita la responsabilidad hipotecaria son el tercero poseedor de la misma adquirente del bien gravado, el mismo tercer poseedor de los artículos 112 y 113, LH, en cuyo favor se limita la extensión de la hipoteca por accesiones y mejoras y artículo 115, LH, en cuyo perjuicio no se permite la ampliación de la hipoteca.. (véase STS de 18 de marzo de 1946, 11 de noviembre de 1994, 5 de julio de 2001 y 15 de marzo de 2002), y también es tercero a los efectos del Art.. 114 LH el acreedor hipotecario posterior, que debe poder exigir que la garantía de los acreedores preferentes este claramente delimitada (SSTS 12 de marzo de 1985, 12 de marzo de 1991; doctrina contraria a la de la DGR que considera excluidos del concepto de terceros, a efectos de extensión de la hipoteca a intereses y costas, a los inscribientes posteriores Rs.. DGR 24-8-1981; 13-4-1982 y 16-7-1987).. Es decir teóricamente en la realización de la cosa puede solicitarse la extensión a los intereses, aún más allá del artículo 114 de la LH siempre que no perjudique a terceros, pero en la practica el devengo de los intereses moratorios exige constatar el incumplimiento y la aplicación de cláusulas de ajuste, el control de su legalidad y la correspondiente liquidación, lo que hace que la jurisprudencia se niegue muchas veces a ampliar la ejecución hipotecaria a los intereses moratorios o cláusulas de ajuste del tipo de interés aunque no haya terceros afectados (SS AP Burgos 18..11..2002, Castellón 3..04..2002, Zaragoza 3..01..2000) 373 José Antonio Álvarez Caperochipi Regula el artículo 115, LH, la posibilidad de solicitar una ampliación de la hipoteca por intereses vencidos y no satisfechos sobre el mismo bien hipotecado o sobre cualesquiera otros bienes del deudor si la finca hubiese pasado a un tercer poseedor. En efecto, conforme al artículo 115: Para asegurar los intereses vencidos y no satisfechos que no estuvieren garantizados conforme al artículo anterior, el acreedor podrá exigir del deudor ampliación de la hipoteca sobre los mismos bienes hipotecados.. Esta ampliación no perjudicará en ningún caso los derechos reales inscritos con anterioridad a ella.. Si la finca hipotecada no perteneciera al deudor, no podrá el acreedor exigir que se constituya sobre ella la referida ampliación, pero podrá ejercitar igual derecho respecto a cualesquiera otros bienes inmuebles del deudor que puedan ser hipotecados.. 5.1.2 Cláusulas de estabilización La inadmisibilidad registral de cláusulas de estabilización no tiene sentido en un sistema financiero inflacionista. Por ello se introducen en la reforma del Reglamento hipotecario de 1959 en el artículo 219, RH. La introducción es muy restrictiva: las cláusulas de estabilización: primero, sólo tienen eficacia respecto del capital; los intereses se satisfarán por el nominal. Segundo, se limita la cuantía del capital asegurado; la cantidad máxima de responsabilidad hipotecaria no puede exceder del importe del principal en un 50 por 100 si el plazo del préstamo fuera superior a diez años o del 25 por 100 en los demás casos. Tercero, se fija una duración mínima de tres años. Cuarto, se tipifican las cláusulas de estabilización; sólo son admisibles: a) valor trigo, fijado al efecto del pago de las rentas por Ministerio de Agricultura; b) índice general ponderado del costo de la vida fijado por el Instituto Nacional de Estadística; c) precio del oro en las liquidaciones de los derechos de Arancel de Aduanas señalado por el Ministerio de Hacienda. Se admite que la hipoteca en garantía de una obligación en moneda extranjera puede constituirse como hipoteca de máximo (R. de 2 de octubre de 1983). Por otra parte no prevé tampoco la ampliación de la hipoteca por cláusula de estabilización del capital o de intereses más allá del artículo 219, RH. 374 La hipoteca (1) La concurrencia en un contrato de préstamo hipotecario de interés remuneratorio, interés de demora y cláusula de estabilización conduce en ocasiones a consecuencias totalmente desproporcionadas para el deudor.. las SSTS de 15 de febrero y 8 de marzo de 1997 concluyen que si se pacta además del interés ordinario un interés de demora, ha de entenderse, que dicho interés superior tiene también como finalidad la de compensar la devaluación monetaria producida por la inflación durante el mayor plazo de duración del contrato, y por ello ese interés de demora “resulta, ética y jurídicamente incompatible con una cláusula de estabilización específicamente estipulada con esa misma finalidad, la cual ha de tenerse por nula e ineficaz”.. Sin embargo la conveniencia de admitir deudas hipotecarias en moneda extranjera parece evidente en una económica globalizada, y la doctrina registral mas reciente parece aceptar formulas de variabilidad de la deuda si esta se fija en moneda extranjera y los intereses se determinan por un tipo objetivo ha de entenderse aquel que refleje la evolución real del pasivo en el mercando financiero y como tal indiscutible e independiente de la voluntad de las partes de acuerdo con los principios de equidad y justa equivalencia de las prestaciones (Rs.. de 8 y 9 de febrero de 2001 relativa a una cláusula de fijación de deuda en moneda extranjera como hipoteca de máximo) 5.1.3 Costas y gastos La extensión de la hipoteca a las costas del proceso de ejecución, estaba prevista en el Art. 131. 15 Lh que fue derogado por la disposición final 9 apartado 6º de la LEC, actualmente el Art. 692 LEC prevé que le destino del precio el remate en la ejecución hipotecaria se destine al pago del capital intereses y costas del proceso de ejecución, con lo que parece que la responsabilidad por costas se devenga directamente aunque no haya pacto expreso al respecto. Otros gastos incidentales han de entenderse excluidos de la garantía hipotecaria, como los seguros del inmueble, las cuotas de la comunidad de propietarios, gastos de luz, agua, contribución territorial, etc..…De todas maneras se admite que por pacto pueden incluirse en la garantía hipotecaria (así par las primas de seguro Rs.. 22 de julio de 1996) pero que la responsabilidad hipotecaria pueda extenderse a costas y gastos, 375 José Antonio Álvarez Caperochipi no implica que puedan englobarse ambos créditos en una sola cantidad, sino que ambas responsabilidades, por exigencia del principio de especialidad deben aparecer claramente diferenciadas (Rs29 octubre 1984).. La Rs.. 17 de diciembre de 1993, entendió que el precio de una arrendamiento financiero objeto de garantía hipotecaria comprende también la correspondiente repercusión del IVA de la operación “elementos o sumandos integrantes del total precio a cuyo pago se obliga el “arrendatario”, no hay razón alguna para exigir, cuando se quiera garantizar con hipoteca el pago de este precio o contraprestación, que se constituya hipoteca separada por cada uno de esos elementos, disgregando, pues, lo que civilmente tiene consideración conjunta de precio o contraprestación”.. 5.2. Extensión en cuanto al bien hipotecado Como hemos visto, históricamente la hipoteca se extendía a todo el bien, con sus accesiones, frutos y pertenencias. Hoy en día se sienta en la legislación hipotecaria un principio más restrictivo. Se admite en principio que las hipotecas sólo se extienden a accesiones y mejoras; mediante pacto se puede extender también la hipoteca a las pertenencias, frutos y rentas vencidas y no satisfechas. En ningún caso se puede extender a las pertenencias, frutos y rentas vencidas cuando hubiesen sido costeados o sean titularidad de un tercer poseedor (Art. 109, LH). La hipoteca se extiende a todo el bien hipotecado aunque la descripción del bien sea inexacta en el registro (STSJ Navarra 6 de abril de 2002).. Así la jurisprudencia ha declarado que la hipoteca se extiende legalmente a las edificaciones preexistentes en la finca, aunque por ellas no se haya declarado la obra nueva y ni siquiera se mencionen en la escritura (STS 2 enero 1991 Rs.. DGR 21 febrero 1995 y 21 marzo 1997) a) Extensión a las accesiones y mejoras. La hipoteca se extiende (arts. 109 y 110, LH, 215 RH), a todas las mejoras como nuevas plantaciones, obras de riego y desagüe, reparación, seguridad, transformación económica o elevación de los edi- 376 La hipoteca (1) ficios; instalaciones tales como las de “aire acondicionado” o escaleras de emergencia, que deben entenderse hipotecadas juntamente con la finca, aunque no se mencionen en el contrato (STS 28 de febrero de 1991); pero dice el Art. 110 1º LH in fine que la hipoteca no se extiende a la nueva construcción de edificios donde antes no los hubiere. La no extensión de la hipoteca a la nueva construcción se encontraba ya en Las Partidas (5, 13, 15); GUTIÉRREZ lo fundaba en una presumible voluntad del constituyente.. Es una excepción al principio de la accesión que fue incorporado a la legislación hipotecaria a partir de la reforma de 1909.. La STS de 15 de febrero de 1997 afirma que la hipoteca no se extiende a unos pisos edificados antes de la constitución de la hipoteca pero que no fueron identificados en la hipoteca del edificio.. En caso de nueva edificación la inseparabilidad del suelo y el edificio plantea un problema delicado de ejecución BLASCO GASCO propugna que el acreedor hipotecario pueda ejecutar la finca hipotecada, si bien el dueño del edificio podrá separar el valor de lo edificado con preferencia al acreedor hipotecario.. Lo que parece la consecuencia natural de aplicar el principio del Art.. 113 LH.. b) Extensión mediante pacto. Mediante pacto, la hipoteca puede extenderse a los frutos, rentas vencidas y no satisfechas y muebles por destino, cualquiera que sea la situación en que se encuentren (111, LH). La norma tiene su precedente en Las Partidas que frente al principio formal de extensión de la garantía a todo el bien pignorado reconocía preferencia al tercer poseedor para recolectar los frutos que hubiese sembrado (5, 3, 16); en la Ley Hipotecaria los frutos y los bienes muebles colocados para adorno, comodidad o explotación están naturalmente excluidos, y sólo se extiende la garantía hipotecaria a los mismos mediante pacto.. Con todo el registro de la propiedad no esta organizado para dar publicidad de los bienes muebles, y por otra parte el fenómeno de la afectación, el cambio y la disponibilidad por el deudor hipotecario 377 José Antonio Álvarez Caperochipi de los muebles afectos a un inmueble es un punto muy conflicto en la jurisprudencia que presenta contradicciones notarias.. Las SSTS de 20 de febrero de 1973, 13 de marzo de 1974 declaran que la extensión de la hipoteca a los inmuebles por destino no hace falta que sea expresa y basta que pueda deducirse del contrato de constitución, y las STS de 12 de noviembre de 1960 y 30 de junio de 1972, admiten la validez de extensión de la hipoteca a los muebles o maquinaria que se instalen después de constituirse la hipoteca.. Las SSTS de 14 de marzo de 1987 y 14 de marzo de 1986 declaran que la afectación opera por el destino y no por su designación individualizada en el contrato y aunque se hayan incorporado posteriormente a título de mejora.. También la STS de 21 de diciembre de 1990 declara que se extiende a los muebles aunque no estuvieran completamente pagados en el momento de constituirse la hipoteca, y la STS de 28 de febrero de 1991 aunque se trate de muebles especialmente valiosos.. Esta sentencia construye el llamado contenido “dinámico” de la hipoteca, expresión que ha hecho fortuna “el concepto no se refiere a una situación estática, la existente al tiempo de constituirse la hipoteca, sino, por el contrario, a una situación dinámica que puede experimentar cambios y modificaciones, constante la hipoteca y cuyo estado final se precisa al tiempo de la ejecución”.. Sin embargo la jurisprudencia reciente parece haber cambiado de orientación y especialmente frente a terceros en caso de enajenacion o gravamen seoparado de los muebles, exige la identificación expresa de los muebles en la escritura de constitución (STS 14 de diciembre de 2000) y considera que la hipoteca no se extiende a los muebles incorporados con posterioridad (SSTS 7 de junio de 2000 y 7 de abril de 2001).. Como veremos mas en detalle en la leccion referente a la hipoteca mobiliaria, La Dirección General de los registros, en doctrina reiterada sostiene que es nula la hipoteca mobiliaria posterior constituida sobre bienes previamente hipotecados como parte de una hipoteca inmobiliaria, y en virtud del pacto de extensión de los Art.. 109/111 LH.. Sin embargo la jurisprudencia se muestra mas rigurosa en la exigencia de identificación objetiva de la afectación de un bien mueble a una hipoteca inmobiliaria anterior.. Por su parte la Rs.. de 5 de mayo de 2000, revocando el criterio, a mi parecer acertado, del presidente del TSJ de Madrid, afirma que los 378 La hipoteca (1) muebles afectos a un inmueble hipotecado con pacto de extensión del Art.. 111 LH no pueden ser objeto de hipoteca mobiliaria aunque no fueran identificados en la escritura de constitución, lo que funda en un concepto “dinámico” de finca.. En caso de conflicto entre muebles afectados a una garantía hipotecaria por pacto, y acto de disposición, gravamen o embargo posterior de los mismos muebles, la jurisprudencia no parece a primera vista uniforme. Y desde luego parece coherente consentir que el deudor hipotecario que ha afectado unos muebles a su hipoteca pueda disponer de los mismos y cambiarlos de acuerdo a su destino económico (por ejemplo sustituyendo una maquinaria obsoleta). La STS de 17 de diciembre de 1984 afirma que el pacto de extensión de muebles a la hipoteca de un inmueble un inmueble no basta para levantar un embargo posterior sobre los mismos muebles. Mientras que mantienen el criterio contrario las SSTS de 10 de enero de 1992, 6 de mayo de 1995 y 9 de abril de 2001que establecen la preferencia del acreedor hipotecario para evitar la «desmembración» de la hipoteca. Quizás la jurisprudencia no es contradictoria y la clave pueda estar en la perfecta identificación desde el origen de los muebles afectados por destino a un inmueble. La STS 9 de abril de 2001, parece establecer la preferencia de los muebles afectos a una garantía hipotecaria si están identificados individualmente en la escritura de hipoteca, pero no hay preferencia hipotecaria sobre los bienes que se incorporan posteriormente al inmueble hipotecado y sobre los que no están identificados individualmente. c) Extensión de la hipoteca de finca en manos de un tercer poseedor. El principio fundamental que rige la garantía hipotecaria es que la disposición de finca hipotecada de ningún modo puede perjudicar al acreedor hipotecario. Por ello la garantía se conserva integra después de la disposición del bien hipotecado. Sin embargo, dado que interesa a la Republica que los bienes hipotecados puedan ser objeto de circulación y 379 José Antonio Álvarez Caperochipi por ello se diseña legalmente una protección especial del tercer poseedor (espacialmente en la ejecución hipotecaria (arts 685.1, 686, 691 LEC), y también interesa que los bienes hipotecados puedan ser objeto de mejora en manos del tercer poseedor, y por ello no puede extenderse la garantía hipotecaria a aquellas mejoras costeadas por el tercer poseedor, o a los frutos y rentas que se devenguen después de la transmisión del bien hipotecado. Según el artículo 112, LH: «Cuando la finca hipotecada pasare a un tercer poseedor, no será extensiva la hipoteca a los muebles colocados permanentemente en los edificios, ni a las mejoras que no consistan en obras de reparación, seguridad o transformación, siempre que unos u otras se hayan costeado por el nuevo dueño, ni a los frutos pendientes y rentas vencidas que sean de la pertenencia del mismo.» la Sentencia del TS de 5 de julio de 1990 afirma que según el Art.. 112 LH cuando la finca hipotecada pase a un tercer poseedor no será extensiva la hipoteca a las mejoras que no consistan en obras de reparación, seguridad o transformación y da un tratamiento distinto respecto de las mejoras hechas en la cosa por quien era dueño al tiempo de ser hipotecada, que las regula en el Art.. 110, pues mientras a las obras de reparación, seguridad o transformación siempre se extiende la hipoteca, no sucede igual respecto a las de comodidad, adorno o elevación de edificios o cualesquiera semejantes, que quedan fuera de la hipoteca si las costea el nuevo dueño de la cosa hipotecada.. En caso de un inmueble hipotecado con extensión de la garantía a los muebles si se encuentra en manos de un tercer poseedor los muebles existentes han de considerarse que fueron incorporados originariamente y no que fueron agregados por el poseedor, mientras no se pruebe esta incorporación (SAP Santa Cruz 17 de junio de 2002).. En la ejecución hipotecaria la situación del tercero respecto de las ventajas a las que no se extiende la hipoteca (accesiones o mejoras) desde distinguirse según éstas sean separables o 380 La hipoteca (1) no. Si las ventajas son separables puede exigir su separación y retirarlas, o bien solicitar la realización forzosa de las mismas por separado y quedarse con su precio. Si las ventajas no son separables puede exigir su importe con preferencia del acreedor hipotecario aunque la cantidad restante no alcance para cubrir el crédito hipotecario. Es decir, que el tercero poseedor goza de una incomprensible hipoteca legal tácita por las mejoras, frutos pendientes y rentas vencidas (Art. 113, LH). El artículo 113, LH, no aclara si la extensión de la hipoteca legal tácita por las accesiones y mejoras alcanza al costo que en su momento supusieron al tercer poseedor o a su valor de mercado en el momento de la enajenación. La diferencia entre obras de “transformación” a las que se extiende la hipoteca en todo caso, y mejoras que no vinculan al tercer poseedor es crítica.. El concepto de mejora no se puede ampliar en perjuicio del crédito hipotecario.. La conservación e incluso adaptación ordinaria de un inmueble ha de considerarse parte de la garantía hipotecaria, porque si no esta se devastaría con el paso del tiempo, y el concepto de “mejora” indemnizable ha de ser considerado excepcional.. Instalaciones tales como las de “aire acondicionado” o escaleras de emergencia, deben entenderse hipotecadas juntamente con la finca, aunque no se mencionen en el contrato y aunque se costeen por el tercer poseedor pues son partes integrantes del inmuebles no mejoras o pertenencias incorporadas al mismo (STS 28 de febrero de 1991).. d) El principio de subrogación real. La garantía real hipotecaria se extiende a las indemnizaciones debidas al propietario (Art. 109 LH) y el acreedor hipotecario subroga la garantía sobre las cantidades que se reciban por el propietario en caso de destrucción de la cosa o de su expropiación forzosa (Art. 110.2 LH). Cuando la indemnización se reciba con anterioridad al vencimiento de la hipoteca se deposita su importe en la forma que convengan los interesados, pues a falta de acuerdo se consigna la cantidad recibida judicialmente (Art. 110.2, LH). 381 José Antonio Álvarez Caperochipi La subrogación de la garantía se efectuará tanto en el supuesto de siniestro y expropiación total como parcial.. El acreedor hipotecario no tiene derecho a la indemnización sino sobre la indemnización (BLASCO GASCÓ) Y La nueva garantía recibida es prendaria (PUIG BRUTAU, BLASCO GASCÓ) y sobre la misma se recibe el privilegio con el rango propio de la prenda.. 5.3 El principio de distribución de la garantía Si varias fincas se hipotecan en garantía de un mismo crédito la Ley exige la división registral de la garantía. Registralmente un mismo crédito no admite dos hipotecas distintas por la totalidad; el total del crédito debe distribuirse entre las fincas hipotecadas (Art. 119, LH). Así una finca no puede hipotecarse en garantía de una deuda ya garantizada con hipoteca y aunque el otorgamiento de la nueva hipoteca sea posterior a las primitivas procede distribuir la garantía (Rs. 3 de mayo de 2000). La distribución sólo se exige en el momento de constitución de las hipotecas: en caso de división de la finca hipotecada después de la constitución de la hipoteca, el acreedor puede repetir por la totalidad de la suma asegurada contra cualquiera de las fincas resultantes de la división o contra todas a la vez (Art. 123, LH). El principio de distribución es moderno.. En España se incorpora en la Ley Hipotecaria de 1861.. Las Partidas admitían la garantía solidaria de varias fincas quedando todas ellas responsables por la totalidad del crédito (5, 13, 43).. Los fundamentos del deber de distribución son muy dudosos.. En la discusión del Congreso de la Ley de 1861, PERMANYER, frente a las críticas de ORTIZ DE ZÁRATE (que opinaba que la ley confundía solidaridad e indivisibilidad), fundamenta la división en evitar los excesos y desmedidas exigencias de los capitalistas; la doctrina del XIX fundamenta en general la distribución en alentar y agilizar el crédito territorial, en este sentido también Rs.. DGR de 15 de junio de 1993, ROCA SASTRE aduce el principio de especialidad de la hipoteca; recientemente GONZÁLEZ LAGUNA y MANZANO SOLANO critican la distribución alegando entre otras razones que no favorece el crédito 382 La hipoteca (1) territorial, pues las segundas hipotecas apenas existen (y los que hay son comúnmente ampliación de hipotecas anteriores); opinan también estos autores que el concepto de finca es apriorístico (en ocasiones la finca lo es sólo registral mente), el grave problema de coordinación entre el principio de distribución y los principios de derecho común que no admiten los pagos parciales, y que la distribución no es consecuencia necesaria de la especialidad.. Cabría añadir también que la realización parcial o separada puede incrementar los costos de la ejecución de la hipoteca.. El artículo 1.169 del CC y el artículo 494 del C. de Comercio (para letras de cambio), permiten rechazar el pago parcial. La distribución de la carga hipotecaria plantea el problema de si implica una división del crédito hipotecario y una excepción al principio de integridad del pago o, en caso contrario, cómo compaginar el principio de la distribución con el principio de integridad del pago, y el derecho del acreedor a rechazar el pago parcial. Frente a las interpretaciones que consideran la distribución como una auténtica división del crédito hipotecario, doctrina actual más autorizada (CHICO ORTIZ) estima que debe considerarse que existe una sola hipoteca que sólo frente a terceros poseedores funciona como si existieran tantas fincas como hipotecas. Esta interpretación se abre paso claramente en el artículo 221 del RH que sólo reconoce el pago parcial al tercer poseedor.. Dice la Rs.. DGRN de 13 de enero de 2003 que “el reforzamiento de un crédito con la garantía hipotecaria de varias fincas y la consiguiente determinación de la parte del gravamen de que cada una de éstas debe responder (por exigirlo así el Art.. 119 Ley Hipotecaria), no implica división del crédito asegurado en tantos créditos como fincas se dan en garantía; el crédito conserva su unidad originaria y con ella la facultad del acreedor de excluir pagos parciales (Cf.. Art.. 1..169 Código Civil) y la facultad de exigir el todo al deudor (Cf.... 1..157 Código Civil).. Sin embargo la STS de 7 de junio de 2001, en el caso de una hipoteca de máximo constituida sobre varias fincas y distribuida entre ellas, admite la validez de la liberación de una finca cuando se paga parcialmente el saldo deudor, y rechaza el argumento del banco de la indivisibilidad de la deuda y de que el deudor ocultó al 383 José Antonio Álvarez Caperochipi Banco, al hacer los ingresos, el hecho fundamental de que las cantidades ingresadas procedían de terceros a quienes había vendido tres de las fincas que respondían hipotecariamente de su cuenta de crédito.. La distribución de la responsabilidad hipotecaria no impide que si la hipoteca sobre el bien no alcanza para cubrir la parte del crédito distribuido el acreedor hipotecario pueda dirigirse contra las demás fincas hipotecadas sobre las que se ha distribuido la responsabilidad pero sin preferencia respecto de los derecho reales adquiridos sobre las mismas por terceros (Art. 121 LH). Este “pueda dirigirse” parece que se refiere a la propia acción hipotecaria y la extensión de la responsabilidad puede ejercitarse en el propio procedimiento hipotecario pero respetando los derechos de terceros. Por eso si las fincas hipotecadas sobre las que se distribuyó la responsabilidad fueron parcialmente liberadas por un tercer adquirente, la responsabilidad hipotecaria de la deuda permanece sobre las fincas restantes (STS 21 de mayo de 2002).. En este sentido la Rs.. DGRN de 13 de enero de 2003 dice para el supuesto de ejercicio de una acción hipotecaria por una cuantía superior al montante de la cantidad distribuida que “no cabe hablar de extralimitación en el ejercicio de la acción real hipotecaria ni de falta de legitimación del acreedor para la venta; se está ejercitando una única acción real, lo que es perfectamente compatible con la pluralidad de fincas dadas en garantía, derivada de un derecho que asegura un único crédito cuyo montante es fijado en la demanda”.. Sin embargo dos fincas no se pueden ejecutar conjuntamente por la misma deuda, por impedirlo el principio de la distribución de la responsabilidad hipotecaria (Rs.. 24 de octubre de 2000).. 6. LAS HIPOTECAS ESPECIALES ¿Por qué unas hipotecas se llaman especiales?, ¿cuáles son los criterios de generalidad y cuáles los de especialidad? La terminología «hipoteca especial» es moderna. Las hipotecas especiales surgen al calor de los nuevos principios hipotecarios: la identidad formal del rango, la crisis de la accesoriedad de la garantía real, la crisis de la es- 384 La hipoteca (1) pecialidad en cuanto al crédito, la crisis de la distribución de la garantía hipotecaria, etc. En las figuras reconocidas como hipotecas especiales la crisis de lo general es notoria, y la «especialidad» se justifica en evitar las dudas dogmáticas sobre la admisibilidad de la figura. Son categorías impuestas por una práctica jurídica moderna en la que es notoria la crisis del principio de la personalidad del crédito. Es corriente considerar todas las hipotecas especiales dentro de una categoría genérica que se conoce como hipotecas de seguridad. ¿Qué son las hipotecas de seguridad? Según CHICO ORTIZ, es hipoteca de seguridad aquella en que la realidad y determinación de la obligación garantizada se concreta por medios extrarregistrales. Esta misma definición nos muestra la filosofía que late dentro de las hipotecas de seguridad: que se puede constituir hipoteca sin determinar el crédito garantizado, concretándose el mismo por medios extrarregistrales. Es, desde luego, una nueva concepción de la hipoteca en la que el rango adquiere un sentido formal, con una cierta independencia del crédito garantizado. Las distintas hipotecas de seguridad (de máximo, en garantía de cuentas corrientes, en garantía de letras de cambio) son en realidad categorías definitorias de los límites a la indeterminabilidad del crédito garantizado con hipoteca, a la vez que definitorios de los mecanismos de concreción del mismo crédito. Sin embargo, a mi juicio, a la definición que hemos recogido de hipotecas de seguridad le falta un segundo elemento que también es definitorio de su naturaleza: que la determinación extrarregistral de la obligación no afecta el rango hipotecario (que se establece exclusivamente por el momento de la inscripción registral). 6.1. La hipoteca de máximo Podemos calificar la hipoteca de máximo como una hipoteca de seguridad en la que la indeterminación del crédito asegurado se sustituye por una cantidad máxima de responsabilidad hipotecaria. a) Posposición del rango. Bajo el nombre genérico de hipoteca de máximo se comprenden figuras distintas y condiciones 385 José Antonio Álvarez Caperochipi distintas, pero la categoría más importante es la posposición de rango (Art. 241, RH). Es el supuesto de máxima indeterminación del crédito asegurado. Es un supuesto general de sustitución de un crédito determinado por un máximo de responsabilidad. Por medio de la posposición de rango se permite, con la técnica de la hipoteca de máximo, reservar un rango hipotecario para un crédito por un plazo fijo, pero siempre que esté identificado el crédito pospuesto y que el acreedor que haya de posponer consienta. Cuando una cantidad se reserve un rango, el rango hipotecario de dicha cantidad reservada será el de la inscripción aunque la determinación o nacimiento del crédito asegurado sea posterior.. Lo característico de la posposición del rango, como hipoteca de máximo, es la indeterminación del crédito garantizado (indeterminación en su existencia, aunque determinado en su cuantía), pues si el crédito es determinado en su existencia, aunque no haya nacido, la figura puede acogerse al régimen de las hipotecas ordinarias en garantía de obligaciones futuras (Art.. 142, LH).. El crédito cuyo rango se reserva, se identifica por la cantidad con carácter esencial, pudiendo después el titular del bien hipotecado designar en el puesto reservado el crédito garantizado.. Si un acreedor consiente que su rango sea pospuesto al de otra hipoteca inscrita estamos ante una permuta de rango y no ante una posposición de rango (Rs.. DGR 4 noviembre de 2000).. 6.2. Hipoteca en garantía de cuentas corrientes (Art. 153, LH, arts. 245-6, RH) Es la hipoteca constituida en garantía del saldo de una cuenta corriente. El crédito está indeterminado en cuanto a su origen, pues su determinación se hace por la identificación formal de un saldo contable en la cuenta corriente. La característica de la hipoteca en garantía de cuenta corriente es que excepciona el régimen ordinario de la hipoteca.. En efecto, permite eludir la identidad—fundada en la accesoriedad— entre origen del crédito 386 La hipoteca (1) y determinación del rango, y puede calificarse, igual que la posposición de rango o la hipoteca de obligaciones futuras, de una reserva de rango.. En la hipoteca en garantía de cuenta corriente el rango no se define por el origen del crédito sino por la inscripción hipotecaria; la apertura de la cuenta permite atribuir el rango a créditos nacidos con posterioridad con tal de que puedan ser contablemente asumibles en una cuenta corriente.. Por otra parte, se pierde la identidad entre crédito e hipoteca, y una misma hipoteca puede garantizar muchos créditos distintos, de causa y origen distintos, sin que los créditos se gradúen jerárquica mente (prior tempore) con tal de que se asienten contablemente en la cuenta corriente.. La cantidad total garantizada puede ser indeterminada, pues el sistema de compensación permite originar la garantía para «nuevos créditos», con la misma hipoteca sólo respetando el «máximo» de deuda del saldo contable.. Ello supone contradecir en cierta medida el principio de determinación (Art.. 12 LH), y evidentemente permite eludir también los límites del principio de especialidad por razón del crédito (límite por intereses o cláusula de estabilización) con tal de que los intereses o cláusula de estabilización sean contablemente referidos a la cuenta corriente.. El problema es entonces concretar cual es el mínimo de determinación e identificabilidad de ese crédito futuro para que se pueda constituir una hipoteca de máximo.. La cláusula: y las deudas “que con carácter enunciativo y sin limitaciones se relacionan”, constituye una auténtica formula abierta y contraria al principio de especialidad (Rs.. 4 de julio de 1984), pero que no determina la nulidad de la hipoteca de máximo, si se reseña en el contrato de hipoteca una pormenorizada lista de relaciones jurídicas y que se refieren a las diversas relaciones de crédito abiertas entre el Banco y la inmobiliaria, en la gestión empresarial ordinaria de la misma (STS 27 mayo 2002).. Diversas resoluciones de la DGRN de 26 de noviembre de 1990, 3 de octubre de 1991, 17 de enero de 1994, etc.., insisten en que no puede admitirse una hipoteca en que la determinación de la deuda garantizada quede al arbitrio del acreedor, y la Rs.. de 9 de febrero de 2001 no admite una cláusula en que la cantidad debida se fije con relación a una divisa extranjera entre unas varias a elección del acreedor hipotecario; y se reitera por la jurisprudencia y doctrina registral que el carácter accesorio de la hipoteca requiere una adecuada identificación, al tiempo de la constitución, de la relación jurídica de que derive la obligación que ha de asegurarse.. 387 José Antonio Álvarez Caperochipi Tres principios limitan la indeterminación originaria del crédito asegurado: la necesaria determinación exacta de la cantidad asegurada, la limitación en el tiempo y la fijación objetiva de la cuantía del saldo. Así las condiciones legales para la admisibilidad de una hipoteca en garantía de una cuenta corriente son tres: Primero, la determinación de la cantidad máxima de que responde la finca; Evidentemente puede pactarse además del máximo del capital garantizado, también un máximo por intereses en los términos antes examinados.. La Rs.. de 16 de junio de 1999 admite que la responsabilidad por intereses pueda liquidarse por el banco y se convenga en que se integren como una partida más a los efectos de contabilizarlos para fijar el saldo de liquidación de la hipoteca de máximo, hasta el limite del máximo establecido.. Segundo, la determinación de la duración máxima (el plazo de la hipoteca y en su caso de la prórroga); La STS de 31 de julio de 2002, relativa a una hipoteca en garantía de cuenta corriente admite la validez de la estipulación quinta de una escritura de hipoteca, según la cual el Banco podía anticipar el vencimiento de la cuenta corriente de crédito y proceder a la ejecución anticipada de la hipoteca por falta de pago de cualquier cantidad ya sean por principal, intereses, gastos o impuestos, como excepción a la pauta legal de que la obligaciones para cuyo cumplimiento se haya señalado un día cierto solo serán exigibles cuando el día llegue.. La Sentencia puntualiza sin embargo que la figura jurídica del derecho anglosajón denominada “overdraft” o descubierto en cuenta corriente, usual en la practica bancaria, no es posible en el régimen español, pues se trata de un tipo especial de descubierto que ha de ser abonado en condiciones de plazo libremente determinadas por el Banco.. Tercero, sistema formal idóneo para justificar el saldo: a) sistema de doble libreta —para las hipotecas comunes en garantía de cuenta corriente— los interesados llevarán una libreta de ejemplares dupli- 388 La hipoteca (1) cados; uno en poder del que adquiere la hipoteca y otro en el del que la otorga, en los cuales, al tiempo de todo cobro y entrega se hará constar, con aprobación y firma de ambos interesados, cada uno de los asientos de la cuenta comente (Art. 153, LH). Se trata de un sistema poco operativo y que no se aplica en la práctica; o, b) sistema de certificación de la entidad acreedora, en las cuentas corrientes abiertas por los Bancos, Cajas de Ahorro y sociedades de crédito autorizadas, que se introdujo en la reforma de la LH de 1944, y que la STC 14 /1992 de 3 de marzo declaró constitucional. La realización de la hipoteca en garantía de cuentas corrientes presenta especialidades importantes. El artículo 153, LH, ordena la ejecución por el procedimiento establecido en el artículo 129 y siguientes LH (hoy arts 681 y sigs. LEC, según la disposición final 9 LEC). Hay que entender que el Art. 153 LH excluye la ejecución por el procedimiento extrajudicial, y así lo concreta el Art. 235.1 Rh. Aunque la doctrina de la DGR admite la inscripción de pactos de ejecución extrajudicial de hipotecas de máximo (Rss, 6 de octubre de 1994, 9 de octubre de 1997, 3 de noviembre de 2000 y 9 de febrero de 2001, quizás, como dice la Rs. de 2 de febrero de 1998, porque no es cometido del Registro especificar si con respecto a la hipoteca inscrita, procedería o no la ejecución por la vía del procedimiento extrajudicial) La ejecución por el procedimiento hipotecario presupone (Art.. 682 LEC) que en la escritura de constitución de la hipoteca las partes han fijado el precio en que tasan la finca que sirve de tipo para la ejecución, y también un domicilio para la practica de requerimientos y notificaciones.. La SAP de Castellón de 25 de octubre de 2000 declaró que el domicilio debe ser real y efectivo y así declara la nulidad de una ejecución hipotecaria por indefensión del deudor cuando el domicilio fijado fue el de la propia entidad acreedora y el deudor hipotecario no ha tenido oportunidad real de conocer el inicio de la ejecución hipotecaria.. El error en la determinación de la cantidad exigible es causa de oposición a la ejecución (Art.. 695 LEC), y la posibilidad real de oponerse a la certificación bancaria es la causa de que la constitucionalidad del procedimiento fuera admitida en la STC de 10 de febrero de 1992.. 389 José Antonio Álvarez Caperochipi 6.3. Hipoteca en garantía de títulos transmisibles por endoso o al portador a) Régimen general. Lo característico de las hipotecas en garantía de títulos transmisibles por endoso o al portador es la indeterminación registral del acreedor hipotecario, que sólo se identifica extrarregistralmente por la tenencia del título. La hipoteca se constituye normalmente en garantía de una pluralidad de títulos. Es característica definitoria de esta figura que todos los títulos gozan de igual rango hipotecario; en la ejecución hipotecaria pueden realizarse todos los títulos a la vez o por separado, y en este segundo caso, de realizarse los títulos individualmente, queda subsistente la hipoteca correspondiente a los títulos no ejecutados, entendiendo que el rematante se subroga en ellos sin destinarse a su pago o extinción el precio del remate (Art. 155, LH). La asunción de responsabilidad por el rematante existe también en el régimen de la hipoteca en garantía de rentas o prestaciones periódicas (Art.. 157, LH).. Esta asunción de deuda traduce el «sentir social» de las partes; la solución contraria se estableció en el Art.. 1517 de la LEC de 1881 y no se ajusta a la representación económica del remate hipotecario tal como lo hace el adquirente, y es muy poco funcional porque dificulta la disponibilidad de los títulos valores que por definición se transmiten por su tenencia, sin que dicha tenencia esencialmente fáctica deba constatarse en el registro (Art.. 150 LH).. Sin embargo en caso de hipoteca de varias fincas en garantía de títulos valores y de distribución de la responsabilidad, se plantea un grave problema para la cancelación de la hipoteca por el rematante en una ejecución parcial (véase Rs.. 20 de julio de 1999).. La Rs.. de 15 de enero de 1991 admite la cancelación de la hipoteca sobre una finca, en caso de hipoteca sobre varias fincas, cuando se acredita el pago y destrucción de cambiales por el importe de la cantidad proporcional y esta supera el 10% del total de la obligación, en aplicación del Art.. 156..4 LH.. En la constitución de la hipoteca, la preocupación del legislador es la de la identificación de los títulos: la Ley Hipotecaria obliga a la 390 La hipoteca (1) constitución de la hipoteca en escritura pública, y a la perfecta identificación de los títulos en dicha escritura; las circunstancias identificadoras deberán constar también en el registro. Por su propia naturaleza, la hipoteca es de constitución unilateral, sin que sea precisa la aceptación del acreedor, cuya única realidad es la tenencia del titulo. La garantía hipotecaria esta ligada al titulo y se transmite con el mismo con independencia del registro (STS 7 junio de 1988). En la escritura de hipoteca en garantía de títulos valores habrán de consignarse, además de las circunstancias propias de las de constitución de hipoteca, las relativas al número y valor de las obligaciones que se emitan y que garanticen la hipoteca; la serie o series a que correspondan; la fecha o fechas de la emisión; el plazo y forma en que han de ser amortizadas; la autorización obtenida para emitirlas, en caso de ser ésta necesaria, y cualesquiera otras que sirvan para determinar las condiciones de dichos títulos, que habrán de ser talonarios; haciéndose constar expresamente, cuando sean al portador, que queda constituida la hipoteca a favor de los tenedores presentes o futuros de las obligaciones.. En los títulos deberá hacerse asimismo constar la fecha y Notario autorizante de la escritura, y el número, folio, libro y fecha de su inscripción en los respectivos Registros de la Propiedad y en el Registro Mercantil, cuando así proceda, con arreglo a lo prevenido en el Art.. 21 núm.. 10 C..com.. (Art.. 154 LH).. Según la RS de 18 de diciembre de 1996, esta identificación de la inscripción registral en el titulo no es preceptiva en la hipoteca en garantía de letras de cambio.. Las Rss.. DGR 17 de setiembre de 1996, 24 de enero de 1997, 28 de enero de 2000, recuerdan el principio de causalidad de las obligaciones y que en consecuencia los particulares dado su carácter de numerus clausus, no pueden crear títulos valores mas que en los términos formales previstos en la ley cambiaria y del cheque, sin que pueda en consecuencia admitirse una hipoteca a favor de un reconocimiento de deuda del que no consta la causa.. Para su ejecución se establece, igual que en la hipoteca de máximo, los procedimientos del artículo 129, LH; norma que debe interpretarse en el sentido de excluir el procedimiento extrajudicial de ejecución. 391 José Antonio Álvarez Caperochipi La hipoteca presenta también especiales características en orden a su cancelación; en el régimen general, la cancelación de hipotecas voluntarias se hace por consentimiento del acreedor o por decisión judicial, en las hipotecas con garantía de títulos valores tal régimen resulta inaplicable por la sustitución de una relación causal por un título formal. Se enfrentan dos intereses que pueden ser contradictorios: de una parte, el derecho una vez vencido el crédito de pagar el mismo y cancelar la hipoteca, y de otra, la necesidad de controlar la inutilización de los títulos valores. El conflicto se resuelve en el artículo 156, LH.. Existe el procedimiento general de cancelación: la escritura otorgada por quien cobró el crédito o solicitud de dichos interesados y el deudor, haciéndose constar o acompañándose los títulos inutilizados.. Es el equivalente al consentimiento formal del acreedor hipotecario.. En las hipotecas voluntarias comunes, sólo que se exige la constancia fehaciente de la inutilización de los títulos (En el caso de títulos al portador, la incorporación del derecho al documento, unida a la legitimación que la posesión de éste brinda para el ejercicio de aquél, implican que la destrucción o inutilización del título acarree la extinción del derecho incorporado, por lo que acreditada fehacientemente a través de acta notarial aquella inutilización se dan los presupuestos legales para la cancelación de la garantía tal como expresamente se recoge en el artículo 156 de la Ley Hipotecaria, sin que la referencia del mismo al supuesto de que aquéllos obren en poder del deudor, sin duda por ser el más frecuente, pueda excluir la misma solución cuando lo solicite cualquier persona legitimada conforme al artículo 6º de la Ley Hipotecaria: Rs 22 diciembre de 1999).. También puede cancelarse por acuerdo cancelatorio del consorcio, asociación o sindicato de obligacionistas aprobado por los tenedores que representen las tres cuartas partes de los títulos (habrá que entender en este caso sin necesidad de constancia fehaciente de inutilización de los títulos) (Art.. 156 LH, in fine).. Procedimientos especiales de cancelación son: 1º la confusión: estar en poder del deudor todos los títulos constando fehacientemente la inutilización en acta notarial (Art.. 156..2); 2..° ofrecimiento de pago y consignación del importe de los títulos con los requisitos del 1..172 del CC (Art.. 156..1); 3..° por sentencia presentando tres cuartos de los títulos, 392 La hipoteca (1) consignando el importe de los restantes e intereses (previos dos llamamientos por edictos publicados en el BOE con un plazo de dos meses); en este procedimiento por sentencia debe entenderse —pues si no no tendrá sentido— que pueden cancelarse antes del vencimiento de los títulos; 4..° mediante justificación en acta notarial de no haber sido puestos los títulos en circulación (exige certificación de la contabilidad de la entidad emisora; y además anuncios en el Boletín Oficial de la provincia y en un diario si lo hubiere, del lugar donde radican las fincas y de la entidad emisora).. Se prevén dos figuras de cancelación parcial: 1.. cancelación parcial de la emisión cuando se recogen todos los títulos que garantizan una finca concreta (artículo 156..5, LH); 2.. cancelación parcial en garantía de una pluralidad de títulos (Art.. 156..4.. LH).. 6.5. En particular, la hipoteca en garantía de letras de cambio Por la falta de solemnidad en su emisión y por la formalización absoluta de la relación causal, la hipoteca en garantía de letras de cambio no se ajusta exactamente al molde de la hipoteca en garantía de títulos trasmisibles por endoso o al portador. La figura fue rechazada expresamente en la exposición de motivos de la Ley Hipotecaria de 1861.. Jerónimo GONZÁLEZ decía gráficamente que «una letra garantizada con hipoteca es una contradicción», sin embargo la figura ha terminado por imponerse en la práctica por exigencias ineludibles del tráfico mercantil, y en particular como medio de asegurar la letra en un proceso de progresivo deterioro de la confianza que inspira, y por ajustarse al sistema crediticio de las sociedades financieras.. La admisión de la figura se produce en la jurisprudencia registral como especie de la hipoteca en garantía de títulos valores, y actualmente hace referencia a la figura el Art.. 7 de la ley de hipoteca mobiliaria que remite a los arts 153 y 154 LH.. La admisión de la figura es un hito importante en el proceso de formalización del rango hipotecario, pues la naturaleza exclusivamente formal de la letra permite sustituir en una hipoteca voluntaria todos los elementos de la relación causal (los sujetos y hasta el crédito pueden ser inexistentes).. La hipoteca cambiaria, como puso de manifiesto DE ANGEL YAGÜEZ, es de constitución unilateral, pues 393 José Antonio Álvarez Caperochipi sería perturbador y absurdo exigir la aceptación.. Del mismo modo, la renuncia del tenedor circunstancial de la letra a la hipoteca cambiaria no da derecho a la cancelación de la misma, pues la garantía se establece en favor de tenedores actuales y futuros (Rs.. de 26 de octubre de 1973), y el procedimiento ordinario de cancelación exige la manifestación fehaciente de la inutilización del título (Cf.. Art.. 156, LH, por analogía, y no basta acreditar el pago por certificacion bancaria Rs 31 de mayo de 2003).. En esta modalidad de hipoteca, se excepciona el principio de distribución de la garantía y se admite en la jurisprudencia registral una hipoteca en garantía de varias letras sin que se gradúen jerárquicamente en rango (R. de 31 de octubre de 1978 y 18 de octubre de 1979). Y parece razonable considerar que si las letras pueden negociarse con independencia aunque garanticen un mismo crédito, se podrán ejecutar con independencia. Finalmente no puede conservarse la misma hipoteca en caso de renovación cambiaria aunque permanezca el crédito causal (R. de 23 de octubre de 1981). Aunque la hipoteca de letras de cambio se admite como una modalidad de la hipoteca de garantía de títulos trasmisibles por endoso y al portador, para la identificación notarial y registral de la letra no hace falta cumplimentar los requisitos del artículo 154, LH (ni tampoco los del Art.. 444 del C.. de Comercio) que deben armonizarse con la naturaleza de la letra de cambio (R.. de 26 de octubre de 1973 y 31 de octubre de 1978), ni tampoco hace falta que se presente al registro la letra para su calificación (R.. de 18 de octubre de 1979), ni debe constar en el registro el lugar del pago de la cambial Rs 2 de setiembre de 1983.. Basta con que la letra quede perfectamente identificada notarialmente.. Por aplicación a la hipoteca cambiaria del régimen general de las hipotecas en garantía de títulos valores, se admite tanto la hipoteca de una misma finca para varias letras de cambio, como de varias fincas en favor de una letra o una pluralidad de letras sin distribución. Cada tenedor puede ejecutar aisladamente la hipoteca y el rematante se subroga (asunción de responsabilidad) en el débito por las letras 394 La hipoteca (1) no realizadas (véase supra). La R. de 31 de octubre de 1978 para el supuesto de hipoteca cambiaria en favor de varias letras de vencimientos sucesivos, admite la validez del pacto de vencimiento anticipado por incumplimiento de cualquiera de ellos, siempre que se aporten al juicio ejecutivo las cambiales garantizadas de vencimiento posterior 6.6. La hipoteca en garantía de rentas o prestaciones periódicas Es una hipoteca que se introduce con carácter expreso en la reforma de 1944/46, con anterioridad su admisibilidad no admitía duda pero existían dudas sobre su régimen jurídico. En particular se planteaba el problema de si la ejecución se refería al capital o a cada renta vencida e impagada, y de si, en consecuencia, podía ejecutarse una sola vez o sucesivas veces. La R. de 24 de diciembre de 1908, sobre la que se basa la reforma, resolvió la cuestión en el sentido de la ejecución parcial por cada renta (pues el Art. 1.805 del CC no autoriza a exigir la restitución del capital por impago de la renta). La legislación vigente configura la hipoteca como una hipoteca de renta y no de capital, que se puede, por tanto, realizar cuantas veces se incumpla el pago de la renta y sin derecho a exigir el capital.. Se pretende salvaguardar con ello los intereses del percibiente de la renta.. La característica fundamental es que el adquirente de los bienes hipotecados adquiere, tras el remate, la obligación de pago de la renta.. Se trata de una asunción legal de responsabilidad, similar a la regulada en la hipoteca en garantía de títulos valores.. La Rs de 17 de diciembre de 1993 se plantea si la hipoteca sobre un leasing o arrendamiento financiero es una hipoteca de renta o una hipoteca de cantidad y la Rs concluye que ello no tiene porque concretarse en la inscripción pues “conforme al principio de determinación registral basta con que en la inscripción se exprese todo aquello que determine el mismo derecho o limite las facultades del adquirente”.. Las pensiones vencidas y no satisfechas no perjudicarán al tercero poseedor de la finca más que en los términos de los artículos 114 y 115.1 y 2, LH (Art. 157, LH). No se prevé el alcance de la responsabili- 395 José Antonio Álvarez Caperochipi dad por cláusulas de estabilización y sobre todo no se prevé la hipoteca en garantía de obligaciones de alimentos, que puede tener especial importancia tras las sentencias o acuerdos de separación conyugal. Parece que el principio de especialidad está en contradicción con las hipotecas en garantía de alimentos que deberían ajustarse al régimen de la hipoteca de máximo. La subsistencia de la hipoteca tras la ejecución ha de ser considerada una situación excepcional.. Toda ejecución hipotecaria en una hipoteca de renta plantea el problema de cómo constatar la efectividad del devengo o no de las pensiones reclamadas, y en consecuencia la facilidad de preconstituir gravámenes ocultos en perjuicio de terceros.. El AAP Barcelona de 5 de octubre de 2000, afirma que frente a un tercero embargante posterior, no se puede extender la hipoteca en garantía de una pensión concedida tras una separación matrimonial mas que cuando la hipoteca fuese inscrita expresamente como hipoteca en garantía de rentas o prestaciones periódicas “La subsistencia de la traba en el caso de autos, sólo hubiera procedido si mediara inscrita la garantía prevista en los arts.. 157 de la Ley y 248 del Reglamento Hipotecario, que no consta que fuera solicitada por el acreedor en ningún momento, ni haya sido acordada por el juzgado y debidamente inscrita”.. La doctrina es dudosa pero se explica por el aroma de fraude que respiraba la reserva de rango que se pretendía para pensiones pretéritas alegadamente impagadas.. Algunos prestigiosos hipotecaristas, como De La Rica, sostienen que el adjudicatario del remate deun inmueble asume también la responsabilidad por el impago de las rentas debidas (futuras o pretéritas en los limites del arts 114 y 115 LH), lo que supone dar coherencia dogmática a la figura, aunque parece que contradice actualmente el régimen del Art.. 639 LEC, y es difícil de comprender como sin fundamento legal, podría aceptarse esta asuncion de deuda, aunque quizás en la represtación de las partes el adjudicatario descontara el valor de las rentas futuras del precio del remate del inmueble hipotecado.. El artículo 157, LH, sólo prevé la ejecución utilizando el procedimiento judicial sumario. El sentido de la norma, igual que opinábamos para la hipoteca de máximo y en garantía de títulos valores, es el 396 La hipoteca (1) de excluir el procedimiento extrajudicial pero no el ejecutivo ordinario. Para la cancelación se prevé también un procedimiento especial (Art. 157, in fine): “Salvo pacto en contrario, transcurridos seis meses desde la fecha en que, a tenor de lo consignado en el Registro, debiera haberse satisfecho la última pensión o prestación, el titular del inmueble podrá solicitar la cancelación de la hipoteca, siempre que no conste asiento alguno que indique haberse modificado el contrato o formulado reclamación contra el deudor sobre pago de dichas pensiones o prestaciones.” 7. CANCELACIÓN DE LA HIPOTECA En virtud del principio de la autonomía formal del rango, puede afirmarse que la hípoteca se extingue por la cancelación de su inscricpion en el registro. Si bien la cancelación puede pedirse cuando se extingue el derecho inscrito (art. 79, LH). El régimen general de la cancelación viene regulado en los artículos 82 y sigs LH, y arts 174..2, RH, y 179, RH.. Para la cancelación enterminos genrerales es necesaria una nueva escritura pública de cancelación, en la que el acreedor presta su consentimiento formal a la misma o, en su defecto, ejecutoria judicial .. BIBLIOGRAFÍA GONZALEZ PORRAS, La hipoteca en garantía de letras de cambio, Madrid 1987; SANCHEZ RUIZ DE VALDIVIA, La hipoteca y los bienes inmuebles por destino, Madrid 1996; CECCHINI ROSELL, El pacto de concreción de la responsabilidad en la hipoteca, Valencia 1996; SAAVEDRA MORENO, El objeto hipotecado y la extensión objetiva de la hipoteca, Madrid 1999; BLASCO GASCO, La hipoteca inmobiliaria y el crédito hipotecario, Valencia 2000;; BELLOD FERNANDEZ DE PALENCIA, Hipoteca en garantía de crédito abierto en cuenta corriente bancaria, Madrid 2001; JORDANO FRAGA, La constitución de la hipoteca inmobiliaria voluntaria, Granada 1999; GOÑI RODRIGUEZ DE ALMEIDA, El asiento de cancelación regis- 397 José Antonio Álvarez Caperochipi tral del crédito hipotecario, Madrid, 2000; HERBOSA MARTINEZ, La asuncion de deuda garantizada con hipoteca, Madrid, 2001; CARPE MARTIN, La hipoteca en garantía de deuda ajena, Madrid 2002. BELUCHE RINCON, El fiador hipotecario, Valencia 2002. 398 Capítulo XIX LA HIPOTECA (2) 1. LA PROTECCIÓN DEL DERECHO DE HIPOTECA: LA DEVASTACIÓN DE LA GARANTÍA HIPOTECARIA La devastación es la pérdida de valor económico de la garantía, lo que evidentemente supone un riesgo para el acreedor, y permite lícitamente sospechar sobre la solvencia del deudor. El efecto ordinario de la devastación de la garantía es el vencimiento anticipado del crédito (Art. 1129 CC). La devastación —según el Art. 117 de la LH—, no sólo es la pérdida del valor actual de la finca hipotecada, sino basta el temor fundado a la insuficiencia de la garantía hipotecaria. El artículo 117, LH, dispone: «Cuando la finca hipotecada se deteriore, disminuyendo de valor, por dolo, culpa o voluntad del dueño, podrá el acreedor hipotecario solicitar del Juez de primera instancia del partido en que esté situada la finca que le admita justificación sobre estos hechos; y si de la que diere resultare su exactitud y fundado el temor de que sea insuficiente la hipoteca, se dictará providencia mandando al propietario hacer o no hacer lo que proceda para evitar o remediar el daño.. Si después insistiere el propietario en el abuso, dictará el juez nueva providencia poniendo el inmueble en administración judicial..» Se regula conjuntamente en este artículo la devastación fortuita con la devastación voluntaria y dolosa (con animus alterium nocendi); la disminución del valor de la cosa con la insuficiencia de la garantía.. Finalmente el artículo 117, LH, no prevé la posibilidad de ampliación o sustitución de las garantías devastadas.. El artículo 117, LH, no prevé tampoco el vencimiento anticipado del crédito como consecuencia natural de la devastación voluntaria de la hipoteca, pero tal consecuencia es claramente deducible del propio 401 José Antonio Álvarez Caperochipi artículo 1..129, CC.. El artículo 117, LH que regula específicamente la devastación de la garantía hipotecaria, contempla sólo la devastación por acto del propietario o poseedor de la cosa, y no la devastación ocasional o fortuita, pero en este punto el artículo 117, LH, debe complementarse con los artículos 1..129 y 1..829 del CC que regulan supuestos de devastación fortuita.. En la devastación voluntaria se pueden proponer todo tipo de medidas cautelares, mientras que el efecto ordinario de la devastación fortuita u ocasional es el vencimiento anticipado del crédito, si la garantía no es ampliada o sustituida. En la devastación ocasional las medidas cautelares son proponibles por la mera disminución del valor de la cosa dada en garantía, mientras que en la devastación fortuita debe también existir el peligro de insuficiencia de garantía; además sólo en la devastación ocasional tiene derecho el deudor a sustituir las garantías prestando otras suficientes, mientras que en la devastación voluntaria, admitir unas garantías en sustitución de las desvastadas es potestativo del acreedor. Por otra parte es evidente el deber de indemnizar al acreedor los daños y perjuicios en caso de devastación dolosa. A la devastación del valor del bien hipotecado se refiere también el artículo 219..2, RH.. «2.. ° El valor de la finca hipotecada, a los efectos del artículo 117 de la Ley, se entenderá disminuido cuando con posterioridad a la constitución de la hipoteca se arriende el inmueble en ocasión o circunstancias reveladoras de que la finalidad primordial del arriendo es causar dicha disminución de valor.. Se presumirá, salvo prueba en contrario, que existe el indicado propósito, si el inmueble se arrienda por renta anual que, capitalizada al 6 por 100, no cubra la responsabilidad total asegurada.. El juez, a instancia de parte, podrá declarar vencido el crédito, decretar la administración judicial, ordenar la ampliación de la hipoteca a otros bienes del deudor o adoptar cualquier otra medida que estime procedente..» Tiene la redacción dada por la reforma del Reglamento de 17 de marzo de 1959.. En la Exposición de Motivos de dicho Decreto se explica así la innovación: «En el mismo artículo se introduce un nuevo precepto que desarrolla el artículo 117 de la Ley, al regular 402 La hipoteca (2) la llamada “acción de devastación”, que nunca fue objeto de la debida atención en anteriores Reglamentos.. Ante el interés del acreedor hipotecario y el del arrendatario de finca hipotecada, con frecuencia encontrados, se da un amplio arbitrio al juez a fin de evitar actuaciones de mala fe».. La jurisprudencia, como luego estudiaremos en detalle, declara que no puede declararse extinguido un arrendamiento, cuando la finca se ha trasmitido mediante adjudicación hipotecaria porque la atribución dominical que del inmueble hipotecado se hace al adjudicatario afecta únicamente, según dicha norma, a las inscripciones y anotaciones posteriores a la inscripción de la hipoteca que se ha realizado; pero de ahí no se deriva que haya de afectar también a derechos personales, que no han tenido acceso al Registro de la Propiedad, salvo simulación o connivencia defraudatoria o cuando el arrendamiento cause un grave perjuicio a la propiedad según los criterios del Art.. 219 2º RH.. ¿Cuáles son las medidas cautelares pertinentes ante la devastación voluntaria o por negligencia del bien hipotecado? El artículo 117, LH, prevé fundamentalmente dos medidas cautelares: 1. providencia judicial mandando hacer o no hacer para evitar o remediar el daño; y, 2. la puesta en administración del inmueble. La puesta en administración es una medida excepcional que exige la persistencia de una actividad abusiva del propietario, ordinariamente con carácter subsidiario y después de la adopción de medidas cautelares ordinarias. La puesta en administración como medida cautelar no implica por sí el derecho del acreedor a cobrar los frutos e intereses de la finca embargada, pues ésta es propiamente una medida ejecutiva en la anticresis.. Tampoco puede el acreedor pretender, salvo en supuestos excepcionales, ejercitar la administración judicial del bien hipotecado.. La ley no prevé la ampliación de la hipoteca sobre otros bienes del hipotecante y es dudoso que pueda hacerse como medida cautelar.. Finalmente cabe añadir que el procedimiento para la adopción de medidas cautelares es el del juicio verbal (Art.. 117, LH), norma que aunque redactada de acuerdo al régimen de la antigua LEC, es perfectamente aplicable a la actual, subsumidle también en la regla 7 del Art.. 250 LEC, como procedimiento para hacer efectivos los derechos reales inscritos.. 403 José Antonio Álvarez Caperochipi 2. LA REALIZACIÓN DEL VALOR DE LA COSA 2.1. La acción real y la acción personal en la ejecución hipotecaria La hipoteca otorga al acreedor hipotecario una acción real de realización de la cosa en caso de incumplimiento del crédito. Esta acción real no impide el ejercicio de la acción personal frente al deudor (Art. 1.911 CC). El propietario del bien hipotecado no siempre es responsable de la deuda principal, y si no afianza la deuda responde en principio solo con el bien hipotecado. En consecuencia en caso de que la cosa hipotecada no sea propiedad del deudor, o en el caso de que la cosa haya sido enajenada a un tercero después de constituirse la hipoteca, frente a ellos no existe acción personal, sino sólo acción real (y sin perjuicio del derecho del rescate de la cosa para evitar que sea subastada). A mi juicio la responsabilidad personal no es subsidiaria de la responsabilidad real sobre el bien hipotecado, aunque se acentue el carácter real de los créditos por la publicidad registral (cfr.. Art.. 105, LH: el otorgamiento de garantía hipoteca no altera la responsabilidad personal del Art.. 1..911 CC).. Sólo excepcionalmente existe acción personal frente al tercer adquirente en remate judicial de los bienes hipotecados, por asunción legal (y habrá que entender hasta el límite del valor de los bienes hipotecados): en la hipoteca en garantía de títulos transmisibles por endoso y al portador (Art.. 155, LH), y en la hipoteca en garantía de rentas o prestaciones periódicas (Art.. 157, LH).. La ley Hipotecaria prevé el pacto de limitación de la responsabilidad a los bienes hipotecados (Art. 140, LH). Debe entenderse que desaparece la responsabilidad personal tanto en el primitivo deudor como en los terceros eventuales adquirentes de los bienes hipotecados. Por otra parte, en este caso la pérdida o extinción de la cosa da lugar a la extinción del débito. El pacto de limitación de responsabilidad a los bienes hipotecados no puede presumirse y ha de constar expresamente (SAP Barcelona 25.10.99). Si la hipoteca de responsabilidad limitada afectase a dos o más fincas gravadas en garantía del mismo crédito y el valor de alguna de ellas no cubriese la parte del 404 La hipoteca (2) crédito de que responda, puede el acreedor repetir contra las demás fincas hipotecadas por la diferencia (Art. 140.3, LH). 2.2. Modos de realización de la garantía hipotecaria Los modos de realización de la garantía hipotecaria son fundamentalmente dos: la puesta en administración de la finca hipotecada para cobrar los intereses y luego el capital con los rendimientos ordinarios de la finca, y la venta del bien en pública subasta, a traves de la ejecución hipotecaria. La ley regula de forma subsidiaria la impetratio domini o facultad del acreedor de solicitar la entrega en propiedad a falta de licitadores en las subastas públicas del bien hipotecado (Art. 670 y 671 LEC). La acción hipotecaria en la nueva LEC se concibe como una especialidad del procedimiento ejecutivo ordinario, que modifica en este punto la LH (disposición final 9 de la LEC), suprimiendo el procedimiento especial que regulaba la LH, y en especial el llamado procedimiento del Art. 131 LH. Como procedimiento especial de ejecución existe ahora únicamente el llamado procedimiento notarial extrajudicial, que como vamos a ver no es propiamente un proceso de ejecución, sino una escritura otorgada en nombre de su titular de la finca hipotecada, y que debe ser calificada registral y materialmente para su inscripción. 2.2.1. La realización por puesta en administración La puesta en administracion del bien hipotecado es una medida ejecutiva que debe ser solicitada expresamente por el acreedor hipotecario, pues implica un pago parcial. La Ley de Enjuiciamiento Civil regula expresamente además de la realización por pública subasta la realización por puesta en administración (Art. 676 LEC). Hoy en día, por los altos costos de la realización en pública subasta, por la alta incidencia impositiva, por la depreciación que sufre la propiedad vendida en pública subasta, así como por la propia seguridad del cobro total de la deuda, puede convenir al acreedor la ejecución por puesta en administración. 405 José Antonio Álvarez Caperochipi Debe distinguirse la puesta en administración como medida cautelar (por ejemplo, Art.. 117, LH), de la puesta en administración como medida ejecutiva.. La diferencia sustancial estriba en que en la puesta en administración como medida cautelar los frutos y rendimientos de la finca se entregan en principio al titular de la misma, mientras que en la puesta en administración como medida ejecutiva los mismos están afectos al cumplimiento o pago de la obligación (costas, intereses y capital), y se entregan al acreedor hipotecario.. En la administración judicial como medida cautelar la administración se encarga normalmente a un tercero, mientras que en la puesta en administración como materia ejecutiva la administración se entrega habitualmente al propio acreedor hipotecario.. Aunque la finca esté puesta en administración, se puede solicitar en cualquier momento la pública subasta (Art. 680.3 LEC); El acreedor hipotecario puede además pedir la administración de la finca hipotecada no solo como medida ejecutiva, sino también durante la realización forzosa del bien hipotecado y desde el despacho de ejecución (Art. 690 LEC). La puesta en administración se regula con carácter general en el procedimiento ejecutivo comun (arts 676 y sigs.) El remate de la finca implica el cese de la administración judicial.. La puesta en administración cesa además de por las causas ordinarias, por la acción hipotecaria de un acreedor preferente (que también puede solicitar bien la venta pública, bien la puesta en administración a su favor).. La acción hipotecaria de un acreedor hipotecario de rango posterior deberá respetar la administración judicial constituida por un acreedor de rango superior.. 2.2.2. La realización por venta en pública subasta 2.2.2.1 Régimen de subsistencia o liberación de gravámenes tras la ejecución hipotecaria El modo normal de realización de la hipoteca es la venta en pública subasta del bien hipotecado a través de esta acción ejecutiva que se conoce como acción hipotecaria. En caso de existencia de varios créditos hipotecarios sobre la misma finca, tras el incumplimiento de la obligación garantizada la ejecución hipotecaria puede ser iniciada por cual- 406 La hipoteca (2) quiera de los acreedores hipotecarios, aunque no sea el de rango preferente. Si la ejecución hipotecaria se realiza por el acreedor hipotecario preferente, tras la aprobación del remate se extinguen todos los gravámenes posteriores, y después de pagada la deuda ejecutada --incluidos intereses, costas y gastos (Art. 654.1. LEC) — se retiene el sobrante a disposición de los acreedores posteriores (Art. 672 LEC), y si aún queda remanente y no hubiese acreedor hipotecario de rango inferior se entregará al titular de la cosa (Art. 692 LEC). Si se realiza por un acreedor hipotecario posterior subsisten las cargas anteriores y se extinguen las de inferior rango (Art. 672.5 LEC; Art. 225, RH), quedando subrogado el adjudicatario de los bienes ejecutados en los gravámenes anteriores o preferentes no cancelados (Art. 688.3, 669, 670.5 LEC). En la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, sin embargo, se establecía que en caso de ejecución por un acreedor hipotecario de rango posterior, del precio del remate se descuente el importe de los créditos preferentes y se consigne a disposición de los acreedores preferentes (Art.. 1..516 LEC de 1881).. Tal normativa se deroga en la Ley Hipotecaria con ocasión de la regulación del procedimiento judicial sumario de ejecución hipotecaria, pero por ser una norma de derecho material y no procedimental, el nuevo régimen se aplica con carácter general como expresamente disponía el primitivo y ahora modificado Art.. 133, LH.. 2.2.2.2. Especialidades de la ejecución hipotecaria La ley de enjuiciamiento civil regula un régimen especial de ejecución hipotecaria (Art.. 681 y sigs).. La exposición de motivos de la LEC 1/2000, subraya que la intención de la ley es reforzar el carácter jurisdiccional de la ejecución hipotecaria, y en el contexto de la simplificación procedimental, suprimir la duplicidad de procedimientos ejecutivos, y regular unitariamente la ejecución forzosa, regulando ciertas especialidades de la ejecución hipotecaria, dentro del reconocimiento de una unidad esencial del régimen ejecutivo.. El procedimiento de ejecución hipotecaria se quiere por el legislador fundar en el Registro de la propiedad. La ejecución hipotecaria 407 José Antonio Álvarez Caperochipi se distingue de la ejecución común en la drástica reducción de las causas de oposición todas ellas fundadas en razones formales o registrales (Art. 695, 698 LEC). El procedimiento se sustancia entre quienes constan en el registro y no se prevé la notificación del procedimiento de ejecución hipotecaria a titulares de cargas anteriores o posteriores, o a arrendatarios o poseedores de hecho, salvo que tengan título registral (en los términos del Art. 689 LEC); y en general la ejecución hipotecaria no prevé la intervención del tercer poseedor (Art. 661,662, 675 LEC), y tampoco del poseedor o detentador de hecho (Art. 661, 675 LEC) con titulo anterior o posterior a la certificación de cargas (Art. 659 LEC). Aunque la jurisprudencia constitucional ha reconocido la legalidad del procedimiento hipotecario (STC 41/1981, de 18 e diciembre), que se caracteriza por la extraordinaria fuerza ejecutiva del título y la paralela disminución de la posibilidad de contenerla mediante excepciones (STC 64/1985, de 17 de mayo), ha admitido también la legalidad de sobreseer el procedimiento hipotecario por ser la hipoteca posterior a la declaración judicial de suspensión de pagos que no estaba inscrita, aunque sea una causa que no este específicamente prevista en la ley como causa de oposición a la acción hipotecaria (STC 41 1986 de 2 de abril).. Además de las causas de oposición a la ejecución hipotecaria puede proponerse sin duda dentro de la ejecución hipotecaria un incidente de nulidad de actuaciones, y también puede declarase la nulidad de actuaciones de oficio (238 y sigs LOPJ, 225 y sigs LEC).. El incidente de oposición a la ejecución por causa de nulidad, que no se regula en la ejecución hipotecaria, es común a todas las ejecuciones y dentro de el puede pedirse la nulidad de actuaciones por indefensión, o por otras causas formales y defectos procesales.. Es decir que la inscripción registral de hipoteca no es un absoluto en sí mismo dentro de la ejecución hipotecaria, pues la eficacia de la hipoteca no obsta a la eficacia de una declaración de concurso aunque la misma no conste registralmente, pues es evidente que por vías extrarregistrales el concurso de acreedores pudo y debió ser conocido por el acreedor ejecutante.. La jurisprudencia constitucional tutela efectivamente, y por la via de la nulidad de actuaciones, la exigencia de notificación del procedimiento en el domicilio real cuando es conocido o puede ser conocido 408 La hipoteca (2) empleando un mínimo de diligencia (así STSC 39/2000 de 14 de febrero), y también la exigencia de requerimiento de pago al tercer poseedor u ocupante del bien ejecutado.. También es llamativo que el deudor o tercer poseedor no puedan oponer la excepción de haber pagado la deuda garantizada con la hipoteca ejecutada, salvo que el pago conste registralmente, o exista escritura publica de carga de pago o de cancelación de la garantía (Art.. 695..1ª LEC).. Sin embargo la jurisprudencia constitucional a través del concepto de indefensión ha introducido (en el antiguo procedimiento del Art.. 131 LH pero las mismas ideas son aplicables al procedimiento vigente) particulares normas de tutela del deudor y tercer poseedor que se pueden hacer valer por el incidente de nulidad de actuaciones, y en particular es una exigencia constitucional que el tercer poseedor (adquirente o detentador) pueda intervenir en el procedimiento de ejecución y de que se valore su titulo y que no pueda ser privado de la propiedad o posesión sin ser oído (SSTC 148/1988 de 14 de julio, 223/1997, de 4 de diciembre, 222/1999 de 29 de noviembre, 214/2000, de 18 de septiembre, 29/2003, de 13 de febrero).. Parece obvio que la oposición por defectos procesales (Art.. 559 LEC), ha de entenderse común a todos los procedimientos ejecutivos, pues se funda en causa de nulidad, y también la oposición por pluspetición (Art.. 558 LEC), que se funda en la lealtad procesal y en evitar la indefensión del demandado.. La ejecución hipotecaria se distingue también de la ejecución común en la imposibilidad de interponer tercerías de dominio o de mejor derecho dentro del procedimiento ejecutivo (salvo oposición basada en titulo registral: Art. 696 LEC). En esto la nueva LEC continúa el antiguo régimen hipotecario de la acción del Art. 131 LH. La STS de 10 de octubre de 1996, declara que la tercería de dominio no es oponible a la ejecución hipotecaria; y en términos generales la STS de 3 de mayo de 2000, dice que no se puede pedir la nulidad de un procedimiento ejecutivo por falta de propiedad del titular registral del bien hipotecado. La no proponibilidad de una tercería de dominio o de mejor derecho esta en relación con la peculiar eficacia de la hipoteca y con el régimen de la inoponibilidad de títulos no inscritos. 409 José Antonio Álvarez Caperochipi La eficacia de la ejecución hipotecaria se muestra así mucho más radical en la jurisprudencia que la ejecución ordinaria precedida de una anotación preventiva de embargo.. Las SSTS de 30 de noviembre de 1987, 29 de enero de 1997, 3 de mayo de 2000 y 14 de junio del 2000, establecen por ejemplo la preferencia del acreedor hipotecario ejecutante frente al comprador en documento privado seguido de toma de posesión anterior a la constitución de la hipoteca, sin hacerse cuestión como sucede en el procedimiento ejecutivo ordinario de si el comprador anterior a la inscripción es propietario real de la cosa, o si el acreedor ejecutante conoció o debió conocer la propiedad extrarregistral de un tercero, como sucede ordinariamente en el procedimiento ejecutivo común en el que se reconoce, a través de la tercería de dominio, que el comprador anterior, aunque sea en documento privado, si es indubitado, que pagó y que es poseedor publico y pacifico del bien ejecutado, puede oponerse validamente a la ejecución (así SSTS 10..05..94, 23..12..96, 30..05..97, 24..10..97, 20..02..99, 9..06..99, 21..11..01, admiten la tercería por el comprador en documento privado no fehaciente de un piso en el juicio ejecutivo contra el titular registral y vendedor de dicho piso).. Otras especialidades de la ejecución hipotecaria se refieren al régimen de tasación de la finca hipotecada, y en la determinación registral del domicilio del deudor (Art. 682.2 LEC), así como en el régimen de la competencia territorial del juez que conoce la ejecución (Art. 684). Después del remate existe también un régimen mucho mas riguroso de cancelación de cargas en la ejecución hipotecaria, fundada en la prioridad, que determina que el juez deba cancelar todas las cargas e inscripciones registrales posteriores a la de la hipoteca que se ejecuta (Art. 131 y sigs LH, 175-2 y 233 RH), mientras que en el procedimiento ejecutivo común el juez además de a la prioridad debe atender también en el mandato de cancelación a la preferencia de las cargas inscritas (Art. 642 y 674.2 LEC). 3. LA ACCIÓN HIPOTECARIA 3.1. Requerimientos previos a la acción hipotecaria La ley prevé el requerimiento previo de pago al deudor personal de la deuda (Art. 686, LEC); después de haber sido requerido de pago 410 La hipoteca (2) el deudor y no haberlo realizado, debe ser requerido de pago el titular registral (Art. 689 LEC), y también deben ser requieridos los terceros poseedores del bien hipotecado, aunque estos terceros poseedores no sean titulares registrales del bien hipotecado (Art. 686 LEC). El Art.. 132 LH (redactado de acuerdo a la disposición final 9ª LEC), impone al registrador la obligación expresa de comprobar la efectividad de estas notificaciones en la calificación en las inscripciones y cancelaciones a las que den lugar los procedimientos de ejecución; y el Art.. 692..3 LEC ordena que el juez haga constar expresamente que se hicieron las notificaciones a que se refiere el Art.. 689 LEC en el mandamiento de cancelación de la hipoteca.. Ni el titular registral —no deudor del crédito—. ni los terceros poseedores están obligados al pago y pueden adoptar una de estas tres actitudes: 1. pagar el crédito, en cuyo caso se subrogan legalmente en la hipoteca (Art. 1.212, CC; Art. 126, LH) (es lo que se conocía históricamente como derecho de rescate); 2. desamparar la finca, que se considera en poder del deudor a los efectos de la acción hipotecaria; 3. oponerse a la ejecución. 3.2. Partes e intervenientes facultativos en la acción hipotecaria La acción hipotecaria se dirige propiamente contra los bienes hipotecados (Art. 681 LEC). Tanto el deudor de la obligación hipotecaria, como el titular registral del bien hipotecado, como el tercero que acredite registralmente su adquisición con anterioridad al inicio de la acción hipotecaria (Art. 685 LEC), se consideran parte de la acción hipotecaria. El tercero titular registral del inmueble o que acredita la adquisición con anterioridad al inicio del procedimiento ejecutivo es considerado parte (Art.. 685..1 LEC), lo que significa que debe ser demandado junto con el deudor (en litis consorcio pasivo necesario).. Al tercer poseedor con titulo personal (arrendatario, etc..…) o que acredite la adquisición con posterioridad al inicio del procedimiento ejecutivo solo se le debe 411 José Antonio Álvarez Caperochipi notificar la demanda de ejecución (Art.. 689..1 LEC); en todo caso este tercer poseedor de dominio o de mera posesión tiene derecho a que se le exhiban los autos y a que se entiendan con el las sucesivas actuaciones (Art.. 662..1 LEC), lo que parece significar que tiene derecho a que se le tenga como parte en el procedimiento ejecutivo, pero no es litis consorte pasivo necesario.. No existe norma expresa sobre costas en la ejecución hipotecaria, se aplicará entonces la norma general que impone las costas del proceso de ejecución al ejecutado (Art.. 539.. 2 LEC), lo que se hará extensivo al tercer poseedor que se oponga al proceso ejecutivo sin desamparar los bienes.. La demanda ejecutiva ha de ser notificada por el registrador a los titulares de hipotecas o cargas inferiores en rango constituidas con anterioridad al inicio de la ejecución hipotecaria (Art. 659, 689, LEC), quienes únicamente tienen derecho a intervenir en los actos procesales que les afecten (Art. 659 LEC) aunque no como parte (Art. 689 LEC). En particular, pueden también pagar el crédito y subrogarse en la hipoteca de rango preferente, limitándose su responsabilidad a las cantidades consignadas en la anotación de embargo en el momento de la adquisición de su derecho (Art.. 613.3, 662 LEC). 3.3. Principios procesales de la acción hipotecaria Un procedimiento hipotecario específico distinto del procedimiento ejecutivo común fue introducido en la reforma hipotecaria de 1909 tomando como modelo un procedimiento regulado en la Ley Hipotecaria para las provincias de ultramar de 1893, su objetivo es la simplificación del excesivamente complejo procedimiento ejecutivo ordinario.. En el derecho vigente el procedimiento hipotecario se regula fundamentalmente en la ley de enjuiciamiento civil, siguiendo en términos generales el modelo procedimental del antiguo Art.. 131, LH.. Es un juicio sumario fundado principalmente en la inscripción registrar de la hipoteca. Se establecen como requisitos de procedibilidad, primero, en la escritura de constitución de la hipoteca debe determinarse el precio en que los interesados tasan la finca para que 412 La hipoteca (2) sirva de tipo de subasta; segundo, en la misma escritura debe figurar un domicilio electivo del’ deudor para la práctica de los requerimientos y notificaciones (Art. 682 LEC). El procedimiento se inicia ante el Juzgado de primera instancia del lugar en que radique la finca (Art. 684 LEC) y las causas de oposición están limitadas a las taxativamente enumeradas (Art. 695 LEC) Primero, extinción de la garantía o de la obligación garantizada, siempre que se presente certificación del Registro expresiva de la cancelación de la hipoteca o escritura pública de carta de pago o de cancelación de la garantía; segundo error en la determinación de la cantidad exigible, cuando la deuda garantizada sea el saldo que arroje el cierre de una cuenta entre ejecutante y ejecutado en los términos del Art.. 695.. 2 LEC.. Se prevé igualmente la suspensión por prejudicialidad penal en los términos del Art.. 697 LEC.. Cualquier reclamación que no se halle comprendida en los artículos anteriores, incluso las que versen sobre nulidad del título o sobre el vencimiento, certeza, extinción o cuantía de la deuda, se ventilarán en el juicio que corresponda, sin producir nunca el efecto de suspender ni entorpecer el procedimiento de ejecución hipotecaria (Art.. 698 LEC).. Sin bien puede proponerse también la nulidad del procedimiento por indefensión en los términos que ya hemos examinado anteriormente.. El procedimiento que como se ha dicho esta fundado principalmente en el registro. Tras la admisión de la demanda, requerimientos legales y medidas aseguradoras en su caso, se requiere por el Juez del concurso del Registrador una certificación registral de dominio y de cargas (Art. 688 LEC), que como se ha dicho se pretende que encuadre los términos personales del litigio, definiendo las partes y los intervinientes en el proceso de ejecución hipotecaria. La esencia del procedimiento consiste en la garantía judicial de una enajenación forzosa de los bienes hipotecados ordinariamente mediando la subasta pública del bien inmueble, que se realiza de acuerdo al procedimiento común de ejecución de bienes inmuebles (Art. 691.4 LEC), si bien se prevé que podrá efectuarse la enajenación 413 José Antonio Álvarez Caperochipi judicial de los bienes sin subasta, mediante convenio, o mediante la realización por medio de persona o entidad especializada (Art. 691. 5 LEC, Art. 640 y 641 LEC). El procedimiento concluye con un auto de aprobación del remate, o de aprobación de la enajenación directa efectuada, y tras la consignación por el rematante del precio del remate (Art. 670.1 LEC), o tras la eventual cesión del remate a un tercero y consignacion del precio (Art. 647.3 LEC), podrá inscribirse en le registro la enajenación forzosa efectuada, previéndose que tal inscripción se haga por testimonio del secretario judicial del auto de aprobación del remate (Art. 674 LEC), dictándose por el Juez a continuación, a instancia del propio adquirente, mandamiento de cancelación de la hipoteca y de todas las cargas e inscripciones registrales posteriores a la de la hipoteca que se ejecuta (Art. 131 y sigs LH, 175-2 y 233 RH, Art. 642 y 674.2 LEC). En cualquier momento anterior a la aprobación del remate o de la adjudicación al acreedor puede el deudor liberar sus bienes pagando íntegramente la deuda con intereses y costas (Art.. 670..7 LEC).. Recuérdese que según examinamos anteriormente, el adquirente recibe el bien con todas las cargas y gravámenes de rango superior al crédito ejecutado, extinguiéndose sólo las posteriores.. Por la aprobación se produce la adquisición de la propiedad por el rematante y para la inscripción de su derecho en el Registro de la Propiedad —con la cancelación de la hipoteca ejecutada y cargas posteriores (Art.. 233, RH), no hace falta pues otorgar escritura pública de venta en nombre del deudor sino que bastará como se ha dicho para la inscripción de la enajenación forzosa en el registro el testimonio judicial del auto de aprobación del remate.. 3.4. El desalojo de los terceros poseedores Después del remate el adquirente puede solicitar que se le ponga en posesión del inmueble que no se haya ocupado (Art. 675 LEC). En caso de estar el inmueble adjudicado ocupado por terceros poseedores, la LEC prevé un tramite potestativo, anterior a la subasta, por el que se declara en su caso que los terceros ocupantes no tiene derecho 414 La hipoteca (2) alguno a permanecer en la posesión del inmueble que se va a subastar (Art. 661 LEC). Si existe dicha declaración judicial se procede al inmediato lanzamiento después del remate a petición del adquirente. Si no se ha procedido con arreglo al tramite potestativo del Art. 661 LEC, el adjudicatario y hasta un año después de la adjudicación, puede solicitar dentro del propio procedimiento de ejecución el lanzamiento de quienes ocupan el inmueble, y así se acordara si no tiene derecho el ocupante, tras el oportuno tramite de audiencia (Art. 675 LEC). En cuanto a los arrendamientos constituidos por el propietario con posterioridad a la hipoteca la jurisprudencia era favorable a decretar su extinción después del remate (así SSTS 31 de octubre de 1986, 23 de diciembre de 1988, 17 de noviembre de 1989, pero posteriormente tras las SSTS 23 de febrero y 6 de mayo de 1991 cambia de criterio y declara su continuidad, aunque se trate de arrendamientos protegidos, salvo animo defraudatorio o que los arrendamientos fueran gravemente lesivos para la propiedad, en los términos del Art.. 219..2 RH (SSTS 9 de mayo de 1996, 9 marzo de 2001, 17 junio de 2003) 3.5. Ejecución hipotecaria y concurso de acreedores La nueva ley concursal no regula de modo preciso la coordinación de la acción hipotecaria y el procedimiento concursal. Si la declaración de concurso se produce después de iniciada la acción hipotecaria, el juicio universal la suspende temporalmente (Art. 55.2 LC) y la accion hipotecaria sigue su curso ordinario después (es dudoso si atribuyéndosele la competencia al juez del concurso: Art. 57 LC), previéndose expresamente la ejecución separada solo para buques y aeronaves en los términos del Art. 75.3 LC. Después del concurso es dudoso si puede iniciarse una ejecución hipotecaria, y en caso de que se admita la misma, es dudosos si puede ejecutarse la hipoteca de modo separado o ha de ejercitarse la acción hipotecaria dentro del mismo concurso. La doctrina mayoritaria parece dudar de la conveniencia de mantener la ejecución separada dentro del concurso, y en todo caso en virtud del régimen de los Art. 8.3, 55 y 56 LC, entiende que la accion hipotecaria ha de atribuirse a la competencia del juez del concurso. 415 José Antonio Álvarez Caperochipi A mi juicio la ejecución en el procedimiento concursal plantea problemas insolubles para determinar cual será el procedimiento de ejecución hipotecaria dentro del concurso y cual la participación necesaria que han de tener en el mismo terceros, en particular los terceros poseedores.. A mí me parece que si la ejecución hipotecaria simplemente se suspende tras la declaración de concurso, en los términos y plazos determinados por la ley es porque continua existiendo, y la ejecución separada es además el trasunto del propio privilegio registral y de la autonomía formal del rango y de la preferencia de la afección singular, y supone imponer al acreedor hipotecario una carga añadida y gravosa si tiene que acudir a un lugar quizás lejano, a ejecutar una preferencia que es evidente por sí, por ser el primer orden de las preferencias.. La ejecución separada no es más que el trasunto de su especial rango preferente y de la supresión de los superprivilegios, y de que el crédito hipotecario no se vea afectado tampoco por la interrupción en el devengo de intereses.. La ejecución separada se regula en detalle en la Ley hipotecaria y en la LEC y ambas leyes no han sido derogadas en este punto.. No creo que el régimen del los arts.. 8..3, 55 y 56 LC, ni el Art.. 86.. ter.. 1....3º de la LOPJ, en la redacción de la LO 8/2003 de 9 de julio, hayan de ser interpretados como el establecimiento de una unidad jurisdiccional para el ejercicio de las acciones hipotecarias dentro del concurso.. El Art.. 57 LC parece dar a entender que la ejecución hipotecaria solo se conoce por el juez del concurso en pieza separada, cuando se ejecutan bienes del concursado afectos a su actividad profesional o empresarial o a una unidad productiva de su titularidad.. Luego a contrario sensu, los demás bienes hipotecados pueden ejecutarse separadamente.. Por otra parte el Art.. 55..1 excluye expresamente la ejecución separada laboral y administrativa pero no la hipotecaria.. Ello sin perjuicio de la posible declaración dentro del concurso de nulidad de una hipoteca que se estime constituida fraudulentamente (STS 28..03..88), o que se haya constituido en periodo sospechoso antes denominado de retroacción (STS 11..04..02), lo que comportará la nulidad de las ejecuciones y adjudicaciones correspondientes (STS 24..10..89), porque las sentencias ejecutivas no producen efecto de cosa juzgada (STS 1..02..74).. El adjudicatario de un bien en una subasta basada en una hipoteca declarada nula no es tercero hipotecario aunque inscriba la adjudicación en el registro, porque el registro no convalida los actos nulos (SSTS 20..10..94, 2..01..99).. 416 La hipoteca (2) 4. EL LLAMADO “PROCEDIMIENTO EXTRAJUDICIAL” Atribuir la competencia de la ejecucion hipotecaria a los notarios alegando razones de eficacia y tutela del crédito y una supuesta simplicidad de la ejecucion hipotecaria es una vieja y reiterada pretension del cuerpo notarial.. Aparece recogido por primera vez en la legislación hipotecaria de 1944/46, inspirado en el procedimiento de realización de la prenda (véase supra).. Las Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de mayo de 1998, 30 de enero de 1999 y 20 de abril de 1999 afirmaron la inconstitucionalidad del procedimiento extrajudicial de ejecución hipotecaria, pues “la función de ejecución es un cometido propio de los jueces y tribunales integrantes del Poder Judicial” y que “en el caso se conculca, por normas reglamentarias, el principio de legalidad que establece el artículo 9 de la Constitución en relación con el artículo 117..3, por cuanto dichas normas regulan un proceso de ejecución sin respetar la reserva de ley que esta disposición constitucional prevé para las normas de competencia y procedimiento”; por otra parte la ausencia de contradicción supone la indefensión del ejecutado, y además contradice el principio de prohibición del pacto de la ley comisoria.. Sin embargo, la Disposición Final Novena de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, no sólo mantiene dicho precepto, sino que parece que pretende justificar las dudas sobre su constitucionalidad, cambiando su redacción: “En la escritura de constitución de la hipoteca podrá pactarse la venta extrajudicial del bien hipotecado, conforme al artículo 1858 del Código Civil, para el caso de falta de cumplimiento de la obligación garantizada. La venta extra judicial se realizará por medio de Notario, con las formalidades establecidas en el Reglamento Hipotecario”. La nueva redacción supone que la actuación notarial no constituye un “procedimiento ejecutivo extrajudicial para hacer efectiva la acción hipotecaria”, sino únicamente una “venta extrajudicial del bien hipotecado conforme al artículo 1858 del Código Civil”, La DGR por su parte reitera insistentemente en sus resoluciones la conveniencia y legalidad del procedimiento notarial de ejecución que regula el reglamento hipotecario (Rs 28 de mayo de 2001, 24 de marzo de 2003), la STS de 17 de junio de 2003, no accede a la nulidad de 417 José Antonio Álvarez Caperochipi un procedimiento de ejecución extrajudicial, aunque en dicho procedimiento no se planteo la cuestión de su inconstitucionalidad. A mi entender la legalidad del procedimiento es muy dudosa y repugna a los más elementales principios de tutela jurisdiccional de la propiedad y ejecución judicial de las garantías, sobre las que se sustenta el derecho patrimonial.. Por otra parete si se dice que es una mera escritura publica otorgada por el notario en nombre del titular del bien hipotecado, pero no se entiende en que se funda la quiebra del tracto sucesivo que esto supone La posibilidad de ejecución extrajudicial debe haberse pactado en la escritura de constitución de la hipoteca (artículo 129.2, LH). El RD 290/1992 de 27 de marzo modifica los Art. 234/236 del RH, introduciendo una detallada regulación procedimental de esta ejecución sumaria notarial. Son requisitos de procedibilidad. primero, que en la escritura de constitución de la hipoteca se designe por el deudor un mandatario que lo represente en su día en la venta de la finca y que puede ser el mismo acreedor; segundo, que se determine en la misma escritura el precio en que los interesados tasan la finca para que sirva de tipo en la subasta, y un domicilio para las notificaciones; que no podrán ser distintos del que en su caso se haya fijado para el procedimiento judicial sumario (Art. 234, RH). Los caracteres fundamentales del procedimiento son los de celebrarse ante notario, cuya competencia es de carácter territorial e improrrogable (Art.. 236, RH).. El procedimiento se limita a la constancia de la vigencia y legalidad de la hipoteca (Art.. 236 b RH), requerimiento de pago al deudor (Art.. 236 c RH), y a falta de pago requerimiento de pago al titular registral de la finca y titulares de cargas y gravámenes posteriores (Art.. 236 d RH) y a la realización de la subasta (Art.. 236 f, g, h, i y j RH).. Adjudicada la finca el procedimiento extrajudicial culmina con el otorgamiento de escritura pública de propiedad (Art.. 236 l RH).. Y al no haber mandamiento de cancelación de cargas, parece que la escritura presentada al registro deberá simplemente inscribirse sin que haya lugar a la cancelación de los derechos incompatibles de los que solo el juez puede ordenar su cancelación.. 418 La hipoteca (2) 5. PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN HIPOTECARIA A tenor del artículo 1.964 del CC y del artículo 128, LH, la acción hipotecaria prescribe a los veinte años. la extinción por prescripción de la acción hipotecaria dado el transcurso de 20 años desde el vencimiento y exigibilidad de la deuda garantizada sin que la hipoteca hubiera sido ejercitada, permite solicitar la cancelación de la inscripción registral, como se previó en el Art. 177.2 RH (redactado según el RD 1867/98, anulado por la STS –sala 3—de 31 de enero de 2001 por no tener en cuenta los plazos de prescripción y caducidad establecidos en las legislaciones forales) Durante muchos años ha llamado la atención a la doctrina la circunstancia de que la prescripción de la acción hipotecaria no está vinculada a la prescripción del crédito hipotecario.. Así, en teoría, puede existir una prescripción de la acción hipotecaria y continuar vigente la acción personal o, al contrario, lo que es más común, una prescripción de la acción personal continuando la vigencia de la acción hipotecaria [gr.., las acciones personales que no tengan señalado término especial prescriben a los quince años (Art.. 1..964, CC), la acción hipotecaria, veinte años (Art.. 1..964, CC)].. La opinión mayoritaria en la doctrina, con apoyo en la STS de 8 de noviembre de 1960, sostiene que no cabe hablar de una prescripción de la acción hipotecaria diferente de la deuda garantizada, sino más propiamente de la prescripción del crédito hipotecario, sometido al plazo especial de veinte años (Art.... 1964 CC y 128 LH).. Esta dualidad de regímenes de prescripción puede sin embargo explicarse también en base a la autonomía formal del rango, y no repugna desde ese contexto la prescripción independiente del crédito hipotecario y de la acción hipotecaria, aunque prescrito el crédito garantizado por la accesoriedad del régimen hipotecario no podrá admitirse la subsistencia de la hipoteca.. Y la interrupción del plazo de prescripción del crédito garantizado no tiene por que interrumpir la prescripción de la acción hipotecaria.. A mi juicio, aún unificado el plazo general de prescripción de las acciones personales y de la acción hipotecaria, no se consigue la armonía entre prescripción del crédito y de la hipoteca, puesto que hay créditos personales que pueden ser garantizados por hipoteca cuyo plazo de prescripción es inferior a los quince años.. Y no tiene sentido que créditos llamados a prescribir en el plazo de un año, puedan tener hasta 20 años de vigencia por haber sido garantizados por hipoteca.. 419 José Antonio Álvarez Caperochipi BIBLIOGRAFÍA LOPEZ LIZ, El procedimiento extrajudicial notarial de ejecución hipotecaria: análisis práctico del R.D. 290/92 y formularios comentados, Barcelona, 1993; GARCIA MAS, Apuntes al procedimiento ejecutivo extrajudicial hipotecario, RCDI, núm. 616, mayo- junio 1993, págs.871 yss. IGLESIAS CANLE, Procedimieno extrajudicial hipotecario (a propósito de la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo 402/1998, de 4 de mayo), en La Ley, 1998-6, D-330. POVEDA BERNAL, Ejecución hipotecaria y extinción de los arrendamientos. Nuevas perspectivas y consideraciones críticas, en RCDI, núm. 652, 1999, pp. 897 y ss. MARTIN DIZ, La ejecución de garantía hipotecaria sobre bienes inmuebles, Granada 2000; NADAL GOMEZ, La transmisión a terceros de inmuebles en el proceso de ejecución, Madrid 2001; MONTERO AROCA, Las ejecuciones hipotecarias en la nueva ley de enjuiciamiento civil, Valencia 2001; CORDON MORENO, El proceso de ejecucion, Pamplona 2002; ALVAREZ CAPEROCHIPI, El registro de la propiedad y el sistema de preferencias del crédito en la erjecuión y en el concurso, Granada, 2003; RIVERA FERNANDEZ, La ejecucion de la hipoteca inmobiliaria, Madrid, 2004; 420 Capítulo XX HIPOTECA MOBILIARIA Y PRENDA SIN DESPLAZAMIENTO 1. CONCEPTO E HISTORIA Como hemos visto, la distinción entre prenda e hipoteca se funda en la codificación en la naturaleza de los bienes (la prenda es exclusivamente mobiliaria, la hipoteca inmobiliaria), y en el modo de organizar la publicidad (la prenda se funda en la posesión, la hipoteca en la inscripción registral). El inconveniente de esta definición de la prenda e hipoteca era la imposibilidad de constituir garantías reales mobiliarias sin desplazamiento posesorio. Son notorios los inconvenientes que impone exigir el desplazamiento posesorio para constituir la garantía real mobiliaria: priva en muchos casos a unos bienes de su destino económico ordinario, y puede suponer un sacrificio patrimonial para el que otorga la garantía. Frente a ello se observa que existen bienes muebles perfectamente identificables —y por lo tanto registrables—, cuyo valor los hace aptos para la garantía real, y que por razones económicosociales interesa que continúen en manos de su titular (maquinaria industrial, prenda agrícola). El desarrollo económico y tecnológico hace aparecer nuevas formas de riqueza mobiliaria apta para la garantía real (buques, aeronaves, vehículos de motor). El estudio de las fuentes mostraba la existencia en el derecho histórico de atractivas figuras de garantía mobiliaria que habían quedado olvidadas en la codificación (por ejemplo, el pignus tabernae: hipoteca de actividad mercantil), etc. Interesaba buscar cauces dogmáticos nuevos que, respetando el principio de la publicidad de las cargas (terminar con 423 José Antonio Álvarez Caperochipi los gravámenes ocultos), permitiesen garantías reales mobiliarias sin desplazamiento posesorio. Todo ello al servicio del desarrollo del crédito y del comercio. Después de promulgarse el código civil, ante las exigencias económicas, nuevas formas de garantía real mobiliaria sin desplazamiento posesorio fueron apareciendo de forma escalonada.. El proyecto de crédito agrícola de Montero Ríos de julio de 1886 permitía la prenda agrícola manteniendo la posesión en manos del deudor mediante su inscripción en un registro de crédito agrícola.. La Ley de Hipoteca Naval de 21 de agosto de 1893, permitió la hipoteca de buques, por medio de la ficción de considerarlos bienes inmuebles.. El RD de 22 de septiembre de 1917, regula como prenda sin desplazamiento, la garantía real agrícola.. El D.. de 29 de noviembre de 1935 regula una prenda sin desplazamiento en favor de tenedores de aceite.. La Ley de 17 de mayo de 1940 regula una prenda sin desplazamiento de los préstamos industriales para la reconstrucción nacional.. La Ley de 5 de diciembre de 1941 añade en el Código Civil al régimen de la prenda diez artículos «bis» (Art.. 1..863 bis al 1..873 bis), bajo el epígrafe “La prenda sin desplazamiento”.. La Ley de bases del Código de Navegación Aérea (de 27 de diciembre de 1947) previó la hipoteca de aeronaves.. La Ley de 16 de diciembre de 1954, llamada Ley de hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento (en adelante LHM) y su Reglamento de 15 de junio de 1955 (RHM) regulan unitariamente la garantía mobiliaria sin desplazamiento posesorio. Dicha ley define dogmáticamente (numerus clausus Art. 1., LHM) los bienes que pueden ser objeto de garantía mobiliaria sin desplazamiento posesorio, y los clasifica en dos grandes categorías: la hipoteca mobiliaria (de establecimiento mercantil, automóviles y otros vehículos de motor, aeronaves, maquinaria industrial, propiedad intelectual e industrial), y la prenda sin desplazamiento (agropecuaria, industrial, mercantil y de objetos histórico-artísticos). La exposición de motivos explica que los bienes muebles perfectamente identificables son objeto de hipoteca mobiliaria, y los bienes de identificación menos perfecta de prenda sin desplazamiento. En la hipoteca mobiliaria se sustituye la posesión del acreedor por la inscripción registral en un registro es- 424 Hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento pecíficamente creado al efecto, y en la prenda sin desplazamiento se sustituye dicha posesión por la determinación del status loci y la inscripción registral. El Registro de hipotecas mobiliarias y prendas sin desplazamiento se pone a cargo de los registradores de la propiedad. La división de las garantías mobiliarias sin desplazamiento en «prendas» e «hipotecas», quizás induce a confusión.. Hubiese sido más ajustado hablar en todos los casos de prenda sin desplazamiento —visión que proponía SANZ FERNÁNDEZ— sin perjuicio de imponer normas más rigurosas de depósito para los bienes menos identificables.. Fuera del ámbito de la ley de hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento de 1954, y por declaración expresa de vigencia, queda la hipoteca naval, regulada por ley de hipoteca Naval de 21 de agosto de 1893 (sin perjuicio de ligeras modificaciones así por la ley 1/2000 de 7 de enero, de enjuiciamiento civil, y la adhesión reciente, 31 de mayo de 2002, de adhesión al convenio de Ginebra de 6 de mayo de 1993 de privilegios marítimos e hipoteca naval). Fuera de su ámbito queda también la hipoteca mobiliaria de películas cinematográficas, que se regula por decreto 3837/1970 de 31 de diciembre. 2. NATURALEZA JURÍDICA A mi parecer la hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento son prendas ordinarias en las que la posesión del acreedor es sustituida por la inscripción registral. Por eso no se permite la existencia de garantías sucesivas sobre el mismo bien (Art. 2.°, LHM), se asimila su prelación a la prenda manual (Art. 1, LHM), y el deudor pierde el poder de disposición del bien pignorado (Art. 4.°, LHM). No se pretende en la legislación de hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento un nuevo sistema registral un sistema de publicidad o legitimación registral mobiliaria completo de los muebles de modo similar al Registro inmobiliario, y la posesión sigue conservando toda su virtualidad como mecanismo de publicidad (Art.. 464 del CC) y legitimación (Art.. 448 del CC) para los bienes muebles.. El registro mobiliario, no es un registro universal que controle una primera inscripción de propiedad 425 José Antonio Álvarez Caperochipi mobiliaria, y se organice luego sobre el tracto sucesivo de dicho bien, sino que el registro mobiliario se limita a ser un registro de garantías reales mobiliarias.. No existe un sistema de constitución a non domino de garantías registrales mobiliarias, el acreedor nada adquiere mediante la inscripción registral si la garantía no es otorgada por el auténtico propietario, la inscripción registral no tiene el efecto de garantizar la titularidad del transmitente como sucede en el Art.. 34 LH.. 3. CONSTITUCIÓN DE LA GARANTÍA MOBILIARIA SIN DESPLAZAMIENTO Los once primeros artículos de la LHM regulan las disposiciones generales sobre constitución de la garantía mobiliaria sin desplazamiento. En ellos se configura la naturaleza jurídica de la figura y sus perfiles institucionales: a) Se grava la plena propiedad (Art. 1., LHM). Por ello es ineficaz la garantía cuando el propietario constituyente de la garantía mobiliaria hubiese enajenado el bien con anterioridad a la inscripción. No cabe por tanto hipotecas mobiliarias sobre derechos reales, y se prohíbe expresamente la subhipoteca mobiliaria (Art. 12, párrafo 2, LHM). No caben, segundas hipotecas mobiliarias, lo cual está en función de la naturaleza prendaria de las garantías mobiliarias registrales. Excepcionalmente se permite la garantía mobiliaria registral por consentimiento de todos los partícipes en la indivisión, o por la concurrencia del consentimiento del usufructuario y del nudo propietario. Así la Rs.. DGR 29 de noviembre de 1995, niega la inscribibilidad del 50% de una marca y la Rs.. 9 de abril de 2002 niega que se puedan constituir de modo simultaneo dos hipotecas mobiliarias sobre el mismo bien.. b) No puede constituirse la hipoteca mobiliaria sobre bienes que ya estuviesen hipotecados, pignorados o embargados (Art. 2.°, LHM). Es consecuencia del principio que solo admite la garantía sobre la plena propiedad de los bienes muebles. Por 426 Hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento ello el embargo anterior prevalece sobre la constitución de garantía mobiliaria posterior sobre los mismos bienes anteriormente embargados (SSTS de 3 de febrero y 29 de marzo de 1993, 23 de enero de 1998). La Dirección General de los registros, en doctrina reiterada (RSS 16 de noviembre de 1972, 16 de noviembre de 1998 2 octubre de 2000) afirma que es nula la hipoteca mobiliaria posterior constituida sobre bienes previamente hipotecados como parte de una hipoteca inmobiliaria, y en virtud del pacto de extensión de los Art.. 109/111 LH.. Según la Rs DGR de 5 de mayo de 2000 la afectación de un bien mueble a una hipoteca inmobiliaria no exige la perfecta y absoluta identificación del bien mueble pues basta lo que denomina “la afectación objetiva a la explotación”, y se declara en consecuencia la no inscribibilidad de bienes que se acredita están afectados de hecho a una hipoteca inmobiliaria anterior aunque no fueron identificados en la escritura de constitución y aunque fueran agregados después.. Sin embargo la jurisprudencia se muestra mas rigurosa en la exigencia de identificación objetiva de la afectación de un bien mueble a una hipoteca inmobiliaria anterior (así SSTS 10 de mayo de 1989, que subraya una pretendida contradicción entre el Art.. 111 LH y Art.. 334 CC, y 25 de febrero de 1991.. La STS de 10 de mayo de 1989, aunque la fecha de la hipoteca inmobiliaria era anterior, admite que la afectación mobiliaria a inmuebles es un requisito no ostensible, sólo latente y con suficiente ambigüedad, y la STS de 14 de diciembre de 2000 admite la validez de una hipoteca mobiliaria sobre una maquinaria industrial a pesar del pacto de afectación a una hipoteca inmobiliaria por el hecho de que el bien no había sido adquirido en el momento de constituirse la hipoteca inmobiliaria).. Por su parte sostienen GULLON y BLASCO GASCO, una tesis de preferencia de la hipoteca mobiliaria, por la primacía de la inscripción registral mobiliaria, a mi me parece sin embargo que como la eficacia del registro mobiliario es solo la de la inoponibilidad de títulos, no se sobre que se puede fundar su preeminencia sobre su correcta identificación en una inscripción de hipoteca inmobiliaria.. 427 José Antonio Álvarez Caperochipi Es dudoso si la inscripción de un bien embargado o previamente hipotecado ha de ser declarada nula de pleno derecho o simplemente ineficaz. La inscripción la hipoteca de un bien mueble previamente embargado o hipotecado conjuntamente con una hipoteca inmobiliaria es posible, pues el registro mobiliario no se encuentra cerrado por un sistema de tracto sucesivo, pero esta inscripción, contraviniendo el artículo 2.°, LHM, es desde luego ineficaz en todo caso frente al titular anterior (Art. 85.3 y 4, LHM), pero ¿debe declarase su nulidad absoluta? La inscripción de un bien afecto a una hipoteca inmobiliaria o previamente embargado puede tener sentido si se levanta el embargo o se cancela la hipoteca inmobiliaria que gravaba el bien inscrito en el registro de hipoteca mobiliaria. Sin embargo la jurisprudencia se decanta reiteradamente, aunque en declaraciones obiter dicta, por afirmar la nulidad radical de la hipoteca mobiliaria constituida sobre bienes previamente embargados o hipotecados (SSTS 16 octubre de 1965, 19 de abril de 1971, 3 de febrero de 1993), y por la nulidad se decanta también GONZALEZBUENO.. El Art.. 13 de la ley exige una declaración expresa de que el bien no esta hipotecado, pignorado o embargado previamente, lo que tiene sentido para la posible imputación del defraudador de un delito de falsedad.. c) Se prohíbe la garantía mobiliaria registral sobre bienes cuyo precio de adquisición no se halle íntegramente satisfecho salvo que se constituya en garantía del precio aplazado (Art. 2.°, LHM). No tiene sentido prohibir en este caso garantías registrales mobiliarias cuando está permitida la prenda ordinaria.. Pero ¿cuál es el carácter de la ineficacia? ¿es nula, anulable o ineficaz?.. A mi parecer, debe estarse por la validez de la garantía (pues el Art.. 13, RHM, permite inscribir o anotar en los libros del Registro el aplazamiento del pago), la inscripción surte plena eficacia cuando se paga íntegramente el precio, y el sentido de la norma es establecer la preferencia del acreedor por precio aplazado respecto del titular registral de una 428 Hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento garantía mobiliaria sin desplazamiento.. La prohibición puede además surtir otros efectos entre el vendedor y el comprador (pérdida del derecho a utilizar el plazo del Art.. 1..129 del CC, responsabilidad contractual, revocación por fraude en la constitución de la garantía en su caso: Art.. 1..111 del CC).. d) Se prohíbe enajenar los bienes gravados sin el consentimiento del acreedor (Art. 4.°, LHM). Es una norma contraria al régimen de la hipoteca ordinaria, y que se funda en la ficción de desposesión del constituyente de la garantía mobiliaria registral (ficción de asimilación al Art. 1.866.1, CC). Nuevamente el problema fundamental está en determinar las consecuencias de una contravención de la prohibición.. Si el bien es identificable (hipoteca mobiliaria), la enajenación es válida sin perjuicio de la garantía real (Art.. 16, LHM: «cualquiera que sea su poseedor»); si el bien no es individual mente identificable (prenda sin desplazamiento), la enajenación es, en todo caso, válida frente al tercero de buena fe (Art.. 464 del CC).. La contravención del artículo 4..°, LHM, está llamada a tener una efectividad prevalente en las relaciones entre el acreedor pignoraticio registral y el constituyente (vencimiento anticipado: Art.. 1..129, CC, responsabilidad contractual y eventualmente criminal, revocación por fraude en su caso).. e) La hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento es un derecho de constitución formal cuyo rango se determina por el momento de su inscripción registral (Art. 3.”, LHM). Para el acceso al registro se exige el otorgamiento previo de un título público (Art. 3.°, LHM). f) La legislación hipotecaria se aplica subsidiariamente «en cuanto sean compatibles» (disposición adicional tercera). Este principio está presente en todo el desarrollo normativo de las garantías mobiliarias registrales, y se manifiesta también en multitud de normas internas de la Ley, que explícita o implícitamente remiten a la legislación hipotecaria. 429 José Antonio Álvarez Caperochipi Así en la extensión de las garantías —tanto respecto del crédito (artículo 9..°, LHM), como respecto del bien (Art.... 20 y 21, LHM)—, en la exigencia de distribución en la hipoteca mobiliaria de varios bienes por un mismo crédito (Art.. 14, LHM), en el régimen de la devastación de las garantías (Art.... 6, 17, 18, 22, 25, 29, 44, 51, 63 y 64 LHM) extensión de la garantía a los subrogados (Art.. 5 LHM; Art.. 23, LHM), facultad de cesión (Art.. 8.., LHM), prescripción (Art.. 11, LHM), en la posibilidad de hipotecas especiales (en garantía de cuentas corrientes o de crédito o letra de cambio, Art.. 7..°, LHM), etc.. En algunos casos la remisión hubiese sido más natural la remisión al régimen general de la prenda (por ejemplo, en la exigencia de distribución de las garantías, o de la especialidad en cuanto al crédito).. Finalmente no se encuentra razón convincente para establecer un plazo de prescripción de tres años de la acción hipotecaria o pignoraticia de la ley distinto del general (artículo 11, LHM) o la preferencia de los créditos refaccionarios sobre la prenda sin desplazamiento (Art.. 66, LHM), alterando el régimen general de los privilegios del artículo 1..926 del CC.. 4. LA HIPOTECA MOBILIARIA Solo pueden ser hipotecados los bienes muebles que se definen legalmente como hipotecables. La hipoteca mobiliaria se constituye sobre bienes perfectamente identificables (artículo 16, LHM). Rige el principio de numerus clausus de bienes hipotecables (Art. 12, LHM). 4.1. La hipoteca de establecimiento mercantil a) Concepto. Según la definición legal, la hipoteca de establecimiento mercantil es la hipoteca sobre un arrendamiento de local de negocio del que el titular sea dueño o arrendatario con facultad de traspaso (Art. 19, LHM). Sin embargo la hipoteca, aún en su extensión mínima, comprende algo mas que el arrendamiento con el derecho de traspaso, y ese algo mas se corresponde a la diferencia entre arrendamiento y establecimiento mercantil, comprende además del arrendamiento, la 430 Hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento idoneidad del local para el ejercicio de una actividad mercantil: establecimiento abierto. SERRANO GARCÍA subraya que el objeto de la hipoteca no es propiamente el traspaso sino un establecimiento funcionando: «establecimiento abierto» (Art.. 1..0, LAU).. Por su parte la Rs DGR de 7 de octubre de 1991 se pregunta si en la hipoteca de un supermercado otorgada por dos arrendatarios distintos de dos locales distintos es o no necesario distribuir la garantía, y la Rs afirma que no pues “No puede identificarse la hipoteca del establecimiento mercantil con la del derecho de arrendamiento que se ostente sobre el local comercial en que aquél se sienta.. Aun cuando el derecho al goce del local sea uno de sus elementos esenciales -y no tanto como mero sustrato físico sino, y sobre todo, por cuanto condiciona de modo decisivo su individualidad e identidad y, en buena medida, su misma viabilidad- el establecimiento mercantil, al menos para la L 16 diciembre 1954, es la unidad económica que trasciende a la mera suma de una serie de elementos materiales e inmateriales organizados y dispuestos para el desenvolvimiento de una actividad comercial o fabril y su viabilidad como objeto de la garantía no precisa que se diluya en los singulares elementos que lo integran, sino que es suficiente con el señalamiento para éstos de un común destino jurídico que asegure la subsistencia de aquella unidad”.. En todo caso la ley pone especial énfasis en la hipoteca del arrendamiento que es el substrato esencial de la garantía (así Art.. 19, 24/28, 31, etc..).. La Ley regula dos figuras principales: hipoteca de establecimiento mercantil propiamente dicho —a que se refiere principalmente a arrendamiento de “instalaciones fijas” del Art. 20, LHM—, y una auténtica hipoteca de empresa en funcionamiento (Art. 21 y 22, LHM: que incluye también el nombre comercial, la maquinaria y el mobiliario y que puede comprender o no las mercaderías). A falta de pacto se presume la constitución de una hipoteca de la empresa funcionando en el establecimiento mercantil (Art. 21, LHM). 431 José Antonio Álvarez Caperochipi La hipoteca puede ser constituida por el arrendatario o por el empresario dueño del local (Art.. 19, LHM).. El dueño del local puede, desde luego, constituir una hipoteca inmobiliaria sobre el mismo pero puede también acogerse a la hipoteca mobiliaria que sólo comprende entonces el «establecimiento mercantil», reservándose la propiedad.. Las condiciones del eventual arrendamiento deberán entonces fijarse en la escritura de constitución (Art.. 24 y 28, LHM).. b) Extensión mínima: hipoteca de establecimiento abierto. La hipoteca comprende el derecho de arrendamiento y las instalaciones «fijas y permanentes» siempre que pertenezcan al titular del establecimiento (Art. 20). La idea de instalaciones «fijas y permanentes» no sólo comprende las accesiones inmobiliarias sino también todos aquellos elementos que forman el substrato material identificador del establecimiento mercantil (Art. 334. 3º CC, excluidos nombre, maquinaria y mobiliario), y que son presupuesto imprescindible de la concepción legal de “establecimiento abierto”. c) Extensión natural: Hipoteca de empresa. Comprende también: a) el rótulo comercial, marcas, distintivos y demás derechos de propiedad industrial e intelectual, y b) las máquinas, mobiliario, utensilios y demás instrumentos de producción y trabajo. Todo ello siempre que sean del titular del establecimiento, su precio de adquisición esté pagado y se hallen destinados de modo permanente a la explotación mercantil o industrial (Art. 21, LHM). La idea es que la hipoteca comprenda la empresa en condiciones de funcionar tal como está establecida en un local de negocio.. Nótese que la afectación de las pertenencias es puramente fáctica.. La publicidad de la posesión produce la pérdida de la relación pertenencial en caso de disposición por el titular de la empresa de los elementos de producción o trabajo (Art.. 464 del CC).. La tutela del acreedor frente a la desvalorización de la empresa es la noción de devastación; debe entenderse que el titular conserva el poder de disposición sobre las mismas (y.. gr.., cambio de silla o maquinaria en una cafetería — 432 Hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento el Art.. 29..3, LHM, sólo tiene el sentido de enajenación irregular—) siempre que se mantenga el valor de la garantía (Art.. 18, LHM; Art.. 27, LHM).. d) Extensión potestativa a las mercaderías. En las mismas condiciones del artículo anterior (relación pertenencial, propiedad del titular del establecimiento y precio de adquisición íntegramente pagado) se puede pactar la extensión de la hipoteca a las mercaderías y materias primas destinadas a la explotación (Art. 22, LHM). Respecto de los términos de esta extensión se pueden hacer las observaciones generales que antes hemos hecho respecto de las pertenencias.. La garantía se refiere a un valor y no a mercaderías en concreto; el artículo 29..8, LHM, da derecho al acreedor a dar por vencida la obligación en caso de disminución de un 25 por 100 deI valor de las mercaderías.. El artículo 22, LHM, otorga al acreedor derecho de inspección sin estorbar el normal desenvolvimiento pero éste no es un derecho específico de esta situación, sino general al concepto de devastación (cfr.. Art.. 25, LHM).. e) Subrogación de la garantía. El Art. 23 LHM concreta en esta sede el principio de subrogación de las garantías del Art. 5 LHM, que extiende la garantía a las indemnizaciones que reciba el hipotecante o pignorante en razón de los bienes hipotecados, y dispone que “Se entenderán incluidas en el Art. 5 las indemnizaciones que debe satisfacer el arrendador del inmueble al arrendatario con arreglo a la Ley de Arrendamientos Urbanos”. La extinción de la prorroga forzosa en la LAU de 1994, salvo los supuestos previstos en la disposición transitoria tercera, permite afirmar que las indemnizaciones a las que se refiere este articulo serán únicamente la del Art. 34 de la LAU f) La devastación de establecimiento mercantil. La Ley regula una complejísima normativa de devastación de estableci- 433 José Antonio Álvarez Caperochipi miento mercantil que de forma nada técnica se superpone a la normativa general sobre devastación de la garantía mobiliaria (Art. 18, LHM), y al concepto general de devastación (véase supra en la hipoteca ordinaria). Merece destacarse que además de las normas generales de seguridad de la hipoteca (artículos 18, 22 y 25, LHM), a tenor del artículo 29, LHM, el deudor pierde el derecho a utilizar el plazo por extinción del derecho de arrendamiento (núms. 4, 5, 6 y 7), por modificación de la clase de comercio (número 1), y en general por la devastación voluntaria de la garantía (núms. 2, 3 y 8). 4.2. La hipoteca de automóviles y otros vehículos de motor El artículo 34 de la LHM realiza una enumeración no exhaustiva de los objetos posibles: automóviles, camiones, autocares, autobuses, tractores, motocicletas, siempre que sean susceptibles de matrícula en el correspondiente registro administrativo. También, tranvías, trolebuses y camiones de propiedad particular. Los vehículos hipotecados deberán ser asegurados contra los riesgos de robo, hurto, extracción, sustracción o menoscabo por una cantidad igual o superior al importe total de la responsabilidad hipotecaria (artículo 36, LHM).. La falta de aseguramiento o la falta de pago de la prima faculta al acreedor para dar por vencida la obligación (Art.. 6..°, LHM).. Se prevé la anotación de la garantía por el notario en el permiso de circulación (Art.. 35, LHM), y la prohibición de abandonar el territorio nacional sin permiso del acreedor (Art.. 37, LHM).. No se regula la extensión de la garantía pero parece que se comprenden las pertenencias por aplicación del régimen general de la prenda y del régimen de la hipoteca de aeronaves por analogía (artículo 39, LHM).. La LEC prevé en el Art.. 687, que en su ejecución se mandará que los vehículos hipotecados se depositen en poder del acreedor o de la persona que éste designe, deposito que se acordará en el mismo auto que despache la ejecución, previo requerimiento de pago al deudor.. 434 Hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento 4.3 La hipoteca de aeronaves El artículo 38, LHM, considera hipotecables las aeronaves de nacionalidad española inscritas en el Registro mercantil, y las extranjeras de acuerdo con los convenios internacionales y el principio de reciprocidad. También la aeronave en construcción siempre que se hubiese invertido al menos un tercio de la cantidad presupuestada. La hipoteca de aeronave se prevé también en la ley 48/60 de 21 de julio de navegación aérea. Al igual que en la hipoteca de buques y al contrario de otras hipotecas mobiliarias la inscripción primera en l registro es de dominio y debe basarse en el registro mercantil (Art.. 38 LHM, Art.. 179 RRm de 1956).. La ley 19/ 1989 previó un registro especial de buques y aeronaves, que aun no se ha llevado a efecto.. Ello se debe a tratarse de bienes perfectamente identificables, de gran valor y de matricula obligatoria (Rto de matricula de aeronaves RD 1709/1996 de 12 de julio).. La hipoteca se extiende a los pertrechos y enseres destinados a su servicio y aunque sean separables como célula, motores, hélice, mobiliario, etc.., y a los repuestos de almacén siempre que estén inventariados en la escritura pública (Art.. 39, LHM).. Por aplicación del artículo 4..° del convenio de Ginebra gozan de preferencia sobre la hipoteca mobiliaria los créditos por operaciones de salvamento y gastos de conservación, siempre que se anoten en el registro mercantil dentro de los tres meses siguientes al que hubiesen finalizado (artículo 41, LHM).. 4.4 La hipoteca de maquinaria industrial El objeto de la hipoteca es la maquinaria industrial: instrumentos o utensilios individualmente identificables (Art. 43.1, LHM) destinados a la explotación de una industria anotada a nombre del hipotecante (Art. 42, LHM) En teoría la maquinaria afecta a una explotación industrial puede ser objeto de hipoteca mobiliaria, mientras que la afecta a una explotación agrícola o a tiendas o almacenes, es objeto de prenda sin desplazamiento, ello se debe a que se presume la mayor identificabilidad y permanencia 435 José Antonio Álvarez Caperochipi de la maquinaria industrial.. Con todo es una figura difícil de distinguir de la prenda sin desplazamiento industrial (Art.. 53..1, LHM) y que es cuestionable si debió ser regulada como hipoteca mobiliaria.. Se impone también respecto de ellos la obligación de guardar el status loci (Art.. 44, LHM).. 4.5. La hipoteca de propiedad intelectual o industrial El objeto de la hipoteca son los derechos protegidos por las leyes de propiedad intelectual e industrial (Art. 45, LHM, Art. 53.1 LPI). Los bienes hipotecables son los mismos que definen y protegen las leyes de propiedad intelectual e industrial, que por tener carácter registral son particularmente aptos para la garantía hipotecaria mobiliaria. Su objeto es el contenido patrimonial del derecho de autor y no su contenido moral (que se define y desarrolla en el Art. 41 LPI). Se extiende a la adaptación, refundición, traducción, reimpresión, nueva edición o adición de la obra hipotecada; a la adición, modificación o perfeccionamiento de las marcas, patente y modelos industriales (Art.. 46, LHM).. La Rs DGR de 3 de abril de 2000 admite una cláusula de vencimiento anticipado del crédito garantizado por una hipoteca mobiliaria de marca si disminuye la cuota de mercado de los productos que amparaba la marca.. 5. LA PRENDA SIN DESPLAZAMIENTO 5.1 La exigencia e prefecta identificación de los bienes pignorables sin desplazamiento Como hemos dicho, es una garantía real mobiliaria que se caracteriza por sustituir la transmisión posesoria de la cosa al acreedor por la inscripción registral y el mantenimiento del status loci (Art. 60, LHM). El pignorante queda constituido en depositario, y con prohibición expresa de disponer de los bienes gravados (Art. 59, LHM). 436 Hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento La Doctrina de la dirección general de los registros reitera incesantemente la exigencia de una perfecta identificación del bien dado en prenda sin desplazamiento, lo que es presupuesto de la constancia registral de la traba.. La Rs 6 de octubre de 1994, subraya que no basta una genérica descripción de encontrarse los bienes en “el puerto de Santurce”, y de identificarse por listados informativos, la Rs.. 5 mayo de 2000, subraya que no bastan descripciones genéricas como “torno paralelo”.. Como los bienes, por definición, no son individualmente identificables, en caso de disposición por el pignorante no existe reipersecutoriedad. La reipersecutoriedad no es posible no sólo por la falta de identificabilidad de los bienes, sino también por el régimen de tutela de la publicidad de la posesión (Art. 464 del CC; artículo 92.3, LHM). Los derechos del acreedor se tutelan mediante el reforzamiento de las medidas de seguridad (inspección, Art. 57.3 y 63, LHM, y vencimiento anticipado por devastación: Art. 62 y 64, LHM), y por acciones criminales. Los redactores de la ley de 1954 pensaban en el delito de apropiación indebida, pero la jurisprudencia se ha mostrado muy restrictiva en la aplicación de ese tipo penal a la prenda sin desplazamiento, y se estima con carácter general que el propietario no puede ser considerado como un autentico depositario a efectos de aplicar el tipo (SSTS -2ª- 19 de mayo de 1972, 25 de mayo de 1990, 15 de junio de 1991, y recientemente SAP Granada 2 de diciembre de 1999).. 5.2. Bienes pignorables ¿Cuáles son los bienes pignorables sin desplazamiento? a) Prenda agropecuaria. Puede constituirse por los titulares legítimos de explotaciones agrícolas y forestales o pecuarias sobre: 1. Los frutos, pendientes o separados; 2. los animales, sus crías y productos; 3. las máquinas y aperos de las referidas explotaciones (Art. 52, LHM). b) Prenda industrial sobre maquinaria, instrumentos o utensilios de una explotación industrial que no puedan darse en hipoteca mobiliaria (Art. 53.1, LHM). 437 José Antonio Álvarez Caperochipi c) Prenda mercantil. Las mercaderías y materias primas almacenadas (Art. 53.2, LHM) La Rs DGR de 30 de diciembre de 1992, admite el gravamen de unas mercaderías de una oficina de farmacia a pesar de la intervención pública del tráfico de las medicinas como mercancía.. d) Prenda de objetos histórico artísticos. Bien formando parte de una colección, bien individualmente (Art. 54, LHM). 6. EL REGISTRO DE HIPOTECAS MOBILIARIAS Y PRENDA SIN DESPLAZAMIENTO Se crea por la Ley de hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento, pero a su organización, competencia y modo de llevar los libros se dedica fundamentalmente el Reglamento de la Ley, de 17 de junio de 1955. Estos registros se colocan a cargo de los registradores ordinarios de la propiedad (Art.. 67, LHM).. La Ley ordena llevar un libro de diario y un libro de inscripciones (se llevarán los siguientes libros especiales: Diario de Hipoteca y de Prenda sin desplazamiento de posesión”, “Inscripciones de Hipoteca Mobiliaria” e “Inscripciones de Prenda sin desplazamiento de posesión Art.. 67, LHM).. Se prevé un registro de hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento en cada circunscripción o partido judicial; y el registro de hipoteca mobiliaria de propiedad intelectual e industrial se llevará en Madrid, y existe también un régimen peculiar de registro de buques y aeronaves que se centraliza en el registro mercantil, que, como se ha dicho, se abre con una primera inscripción de dominio.. El Reglamento del Registro mercantil establece un procedimiento especifico de recurso gubernativo contra las resoluciones del registrador mercantil (Art.. 66 y sigs.., que en aspectos no sustanciales es modificado por el Art.. 102 y disposición adicional 24 de la Ley 24/2001, de 27 diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, que modifica la Ley Hipotecaria añadiendo un nuevo Título XIV que regula los Recursos contra la Calificación).. 438 Hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento 7. PROCEDIMIENTO DE EJECUCIÓN Las normas de ejecución de la ley de hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento de 1954 fueron derogadas por la disposición derogatoria única 2 8º de la Ley 1/2000 de 7 enero, de Enjuiciamiento. La LEC regula ahora un procedimiento ejecutivo único para la hipoteca mobiliaria e inmobiliaria, en los Art. 681 y sigs., cuyos principios generales, hemos estudiado en el capitulo anterior. Con una clara simpatía y siguiendo muy de cerca la normativa de la Ley Hipotecaria, la LHM, en su redacción originaria, regulaba dos procedimientos de ejecución de la garantía real mobiliaria, el procedimiento judicial sumario, y el procedimiento extrajudicial, y ello sin perjuicio de los procedimientos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil (Art.. 81, LHM).. La nueva ley regula conjuntamente la ejecución mobiliaria e inmobiliaria prevé algunas especialidades de la ejecución mobiliaria, como que no se puede cambiar el domicilio real del deudor (Art.. 683..1..2º), y reglas de competencia (Art.. 684..1.. 3º y 4º).. No se han derogado los artículos referentes al procedimiento extrajudicial de ejecución (de la hipoteca mobiliaria Art.. 86 y sigs.., y de la prenda sin desplazamiento Art.. 94 y sigs..).. BIBLIOGRAFÍA SERRANO GARCíA, La hipoteca de establecimiento mercantil, Madrid, 1975. Colegio de registradores de la propiedad y mercantiles de España, Jornadas sobre tipos especiales de garantía hipotecaria, Madrid 1993. Consejo General de los Colegios Oficiales de Corredores de Comercio, Tratado de garantías en la contratación mercantil, 2 Vols. Madrid 1996; GONZALEZ-BUENO, Comentarios a la ley de hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento, Pamplona 1996. RODRIGUEZ HERRERO, Hipoteca de bienes muebles registrables, Madrid 1997; RAMOS CHAPARRO, Hipoteca sobre máquina industrial. Extensión convencional de la hipoteca inmobiliaria. Incompatibilidad de las garantías. Insubsanabilidad del defecto, en CCJC, núm. 49, 1999, pp. 429 y ss. Comentario a la RDJRN de 16 de noviembre de 1998. 439 Capítulo XIX LA ANTICRESIS 1. CONCEPTO La anticresis es la puesta en administración de un bien, usualmente inmueble, en garantía para del pago de una deuda, mediante la afectación de sus frutos y provechos al pago de intereses y a la amortización de la deuda garantizada. El texto del CC da pie para mantener la existencia de dos modalidades de anticresis: la anticresis extintiva, en la cual los rendimientos (normalmente de una finca) se imputan al pago de intereses de la deuda garantizada (con una tasa de interés fijada a priori) y luego se imputan a la amortización del principal (art. 1.881), y la anticresis compensativa en la cual se computan frutos por intereses, sin fijar tasa alguna de interés, y sin imputar el excedente al capital (art. 1.885) La anticresis dista así de ser un derecho unitario y coherente.. En la sucinta regulación del Código, no se perfila adecuadamente la naturaleza y alcance del gravamen anticrético y se omiten algunos de los deberes esenciales de las partes, como la rendición de cuentas.. Repite el código español en la configuración de la anticresis casi textualmente el artículo 2..089 del CN.. En el derecho francés anterior a la codificación, la anticresis compensatoria se llamaba mortgage y estaba prohibida; admitiéndose sólo la anticresis extintiva (vifgage) en los límites de la tasa de interés.. Subraya la STS 10 de mayo de 1990 como las partes pueden pactar de distintas modalidades de puesta en administración del bien dado en garantía, diversos modos de fijación del tipo de interés y de de la liquidación de provechos e intereses, y así la anticresis carece de un sentido univoco.. La anticresis compensativa ha sido históricamente mirada con 443 José Antonio Álvarez Caperochipi un gran recelo por el legislador, fue prohibida en el derecho medieval y moderno, y sólo fue admitida sin tras la liberalización de la tasa de interés.. Los recelos continúan en el derecho moderno.. La referencia expresa al pacto comisorio en la anticresis (art.. 1884 CC) es muy significativa de una sospecha institucional sobre la anticresis.. El privar al deudor de la administración de sus bienes “en garantía”, presenta un aroma de posible abuso de una situación de necesidad y dependencia, y, en sentido contrario, se puede emplear también la anticresis para vaciar de contenido económico a un inmueble y así defraudar la acción de los acreedores.. Es significativo que un gran número de sentencias que tratan incidentalmente del pacto anticretico lo hacen en relación con la prohibición del pacto comisorio.. Y en las SSAP Granada de 24 de junio de 2002 y Ciudad Real de 24 de noviembre de 1997, se declara la nulidad de una anticresis que se estima constituida en fraude de acreedores.. A mi juicio en el derecho moderno la obligación de rendición de cuentas es de orden público en todo supuesto de administración de cosa ajena, y no puede ser renunciada. El pacto de una anticresis compensativa, máxime denunciados los peligros de abuso y fraude que presenta la figura, no exime en ningún caso del deber de rendición de cuentas, y del derecho del titular del bien inmueble de aseguramiento y control de la administración del bien dado en garantía por el acreedor. Por otra parte, la compensación de frutos por intereses, ha de ser interpretada siempre como un pacto de anticresis extintiva, está limitado por el concepto de usura, y podrá ser rescindido por las causas generales de rescisión de los contratos usurarios. La Rs DGR de 8 de mayo de 1963 subraya que la anticresis tiene que tener un plazo cierto de vigencia, pues no han de admitirse gravámenes reales indefinidos (aplicando en este punto a la anticresis el régimen de la hipoteca, y negando la inscribibilidad de una escritura de anticresis en la que no se había fijado su duración).. A mi entender para constituirse como derecho real la anticresis ha de constituirse con un plazo cierto y expreso de duración, y de no constar un plazo cierto de duración podrá solicitarse del juez su fijación (art.. 1128 CC) pero en ese caso la entrega en garantía mediante la puesta de un bien en administración habrá de calificarse como derecho personal 444 La anticresis La remisión del artículo 1.886 del CC al artículo 1.857, da pie para mantener, igual que en la prenda y la hipoteca, la distinción entre la anticresis como contrato y la anticresis como derecho real. Como contrato, la anticresis se perfecciona por el solo consentimiento; como derecho real, la anticresis exige y presupone la puesta en administración en manos del acreedor o de un tercero que posea en su nombre (cfr. art. 1.886 y su remisión al art. 1.866). La posesión es, por tanto, constitutiva de la anticresis como derecho real. Tal exigencia es, por otra parte, consecuencia del sistema de publicidad de las cargas reales y de la erradicación de las cargas ocultas. No puede existir derecho real sin publicidad. La existencia y subsistencia de un orden posesorio de puesta en administración es necesaria para la existencia y subsistencia de la anticresis como derecho real. 2. HISTORIA La anticresis es una palabra griega que significa contragoce. El pacto anticrético es, en su origen, el pacto de compensación de frutos por intereses; el acreedor recibe la posesión de un bien en garantía de la restitución de una deuda (pignus) y adquiere por el pacto anticrético el derecho a los frutos como compensación de los intereses del dinero prestado. En el derecho romano, la anticresis otorgaba al acreedor un derecho similar al usufructo, y el acreedor anticrético podía arrendar el bien dado en garantía o administrarlo por sí mismo (D. 20, 1, 11, 1) Históricamente, el régimen de la anticresis está estrechamente ligado a las limitaciones y prohibiciones de cobrar intereses.. Así, en el régimen romano del pignus los frutos cobrados por el acreedor no pueden sobrepasar la tasa de interés legal, que CONSTANTINO, en el año 320, fijó en el 12 por 100, la llamada usura centesimal porque implica un 1 por 100 del capital al mes.. La fijación de un límite al interés existía anteriormente como una norma fundada en la equidad (exceptio doli).. El exceso debe en todo caso imputarse al capital (D.. 20, 2, 8).. El pacto anticrético debería, en aplicación de este principio, haberse limitado por la tasa de interés 445 José Antonio Álvarez Caperochipi imputando el exceso al capital, sin embargo en algunas de las fuentes legislativas postclásicas se permite el pacto anticrético compensatorio: compensar frutos por intereses sin rendición de cuentas (CJ, De usur, 4.., 32, 17); la razón es el incertum fructum: la aleatoriedad de las cosechas futuras.. En el derecho intermedio, el régimen del pacto anticrético está afectado por la prohibición canónica de cobrar intereses.. La anticresis aparece prohibida en el Concilio de París (829) y en las decretales del Papa Alejandro III.. En las Decretales de Gregorio IX, como excepción, se admite el pacto anticrético en las garantías prestadas por dote prometida al marido.. En consonancia, Las Partidas prohíben el interés del dinero, y obligan a descontar de la deuda los frutos percibidos; el pacto anticrético se reputa de usurario (Antonio GÓMEZ, CASTILLO, COVARRUBIAS, FEBRERO novísimo, etc..), con la excepción de la anticresis por dote prometida (Ley 50 de Toro).. La elusión de la prohibición debía ser fácil y frecuente especialmente a través de la venta con pacto de retro.. Admitida la tasa de interés, del 6 por 100 en la Novísima Recopilación, la opinión mayoritaria se pronunció por la admisión del pacto anticrético dentro de dichos límites imputando el resto de los frutos al capital (DE LA SERNA MONTALBÁN, GUTIÉRREZ, FALCÓN).. Finalmente la Ley de 14 de marzo de 1856 abolió la tasa de interés con lo que la validez del pacto anticrético «creemos que ya no puede ser objeto de disputa» (GUTIÉRREZ).. Históricamente la anticresis no fue considerada un derecho real autónomo sino principalmente un pacto agregado al pignus. La sustancialidad y autonomía de la figura se formula en el Código de Napoleón, de donde lo tomo el Código Civil y la mayoría de los códigos europeos. Según explican BAUDRY-LANCANTINERIE en el proyecto del CN no se regulaba la anticresis como derecho real autónomo, pero su inclusión fue resultado de una petición de diversos tribunales de apelación, en particular el de Burdeos «por las facilidades que ofrece al deudor que sólo posee inmuebles para liberarse cediéndoles en prenda al acreedor para que se cobre sobre sus rendimientos».. Además» junto a este origen puntual no puede menos que subrayarse una razón de fondo: la sustancialidad que la puesta en administración adquiere en el momento de la 446 La anticresis codificación como modo de garantía, tanto antes del vencimiento del crédito (anticresis), como después (ejecución por la puesta en administración).. El procedimiento ejecutivo que se regula en la codificación, es costoso, lento y lleno de garantías formales y procesales que entorpecen la realización pública de la cosa; estas garantías judiciales son una consecuencia de la tutela jurisdiccional de la propiedad, y contrastan con la inmediatividad de la realización del derecho histórico (la contrapartida de una farragosa ejecución procesal por venta pública —tutela jurisdiccional de la propiedad— fue la autonomía de la puesta en administración como modo de garantía).. 3. NATURALEZA JURÍDICA Discute apasionadamente la doctrina española y extranjera si un contrato de puesta en administración de un bine, normalmente inmueble, dado en garantía de una deuda puede configurarse como derecho real de garantía o ha de ser considerado un mero derecho personal, y si se califica como derecho real si la anticresis confiere el ius distrahendi, es decir un derecho de ejecucion singular de la cosa dada en garantía. La postura clásica, tal como fue formulada por POTHIER y DOMAT, considera a la anticresis como un derecho de garantía, que no otorga ni privilegio ni ius distrahendi, pero que puede considerarse derecho real por ser oponible a terceros, y en el que la posesión del acreedor es un elemento constitutivo de la figura.. La sustancialidad de la anticresis es propiamente la de ser una puesta en administración de un bien inmueble para cobrarse el acreedor un crédito con sus frutos y rendimientos.. Partiendo de esta estructura básica varían las calificaciones jurídicas.. Pero aunque la caracterización como derecho real de la puesta en administracion de un bien en garantia era mayoritaria en la doctrina francesa del XIX era fuertemente contestada, y así BAUDRY-LACANTINERIE, sostienen que la anticresis es un derecho personal porque se extingue en caso de perder la detentación de la cosa; y LAURENT y TROPLONG, opinan que un derecho personal por no existir ni privilegio, ni ius distrahendi.. Otros autores por el contrario sostienen que la anticresis es un derecho real debe llevar aparejado el ius distrahendi y el privilegio 447 José Antonio Álvarez Caperochipi crediticio.. Es la postura que adoptan en Francia los hermanos MAZEAUD, WEILL, y MARTY RAYNAUD.. El Código Civil italiano de 1942 define la anticresis en su artículo 1960, lejos de los derechos reales de garantía, como contrato, y la doctrina la califica preferentemente de derecho personal de goce sin realización de valor o preferencia.. El Código Civil español excluye la anticresis del régimen de las «disposiciones comunes a la prenda e hipoteca» en las que es de esencia que vencida la obligación pueden ser enajenadas las cosas (art. 1.858), sin hacer referencia ninguna a la realización o a la preferencia. El artículo 1.886 no se remite al artículo 1.858 donde se consigna el ius distrahendi como definitorio de la prenda y la hipoteca. La redacción del código civil español sigue de cerca los planteamientos del Código de Napoleón y se perfila mayoritaria la doctrina clásica (SÁNCHEZ ROMÁN, VALVERDE, CLEMENTE DE DIEGO) que sostiene que la anticresis puede configurarse como derecho real, pero que no otorga el ius distrahendi.. La naturaleza real de la figura se fundamenta no en disfrutar de una acción ejecutiva propia, sino en que la puesta en administración es oponible a terceros, y nada obsta para que las partes, además, si lo desean, pacten un derecho real de hipoteca para el caso de incumplimiento del crédito.. Frente a esta postura clásica, una importante tendencia doctrinal abanderada por el enorme prestigio de ROCA SASTRE y continuada en los importantes trabajos de GARCÍA GRANERO y SANZ FERNÁNDEZ, ALBALADEJO y GUILARTE, hacen de la anticresis una subespecie de la hipoteca (con privilegio crediticio y ius distrahendi), exigiendo, en contrapartida, la inscripción registral para su constitución.. A mi entender, como hemos estudiado en los capítulos anteriores, la puesta en administración de un bien hipotecado en manos del acreedor hipotecario está expresamente regulado como parte de la ejecución hipotecaria, y nada impide además que al constituirse una hipoteca se pacte expresamente un pacto anticretico de puesta en administración del bien hipotecado, pero esa figura no es sino una especialidad de la hipoteca. La anticresis, como derecho real autóno- 448 La anticresis mo se fundamenta en la virtualidad que en la codificación adquiere la puesta en administración en garantía, como modo de garantia que no exige la realización pública de las garantías. No hay razón para excluir la posibilidad de constitución de un derecho real de garantía que consista sólo en la puesta en administración de un bien, de un modo barato, simple y directo, sin constituir necesariamente una hipoteca formal e inscribirla en el Registro de la propiedad. Considerar la anticresis como una modalidad de la hipoteca, presupondría su constitución registral, y haría de la regulación del código una inútil redundancia. Por otra parte, no se encuentra razón evidente para no permitir la constitución de una garantía real inmobiliaria exclusivamente posesoria sin inscripción registral, aunque —o también— sin derecho de realización de la cosa. La jurisprudencia española reconoce el carácter de derecho real de la anticresis, con singularidad legal y formal respecto de la hipoteca (SSTS 10 de mayo de 1990 y 13 de noviembre de 1998).. La STS 13 de noviembre de 1998 incluso establece que la acción personal de reclamación del impago a los deudores solidarios no procede, si antes no se ha hecho una especie de excusión de los bienes de la garantía real anticrética.. Y de forma prácticamente unánime la Dirección General de los Registros (Rss de 15 de marzo de 1909, 30 de junio de 1913, 31 de julio de 1915, 11 de marzo de 1932, 8 de mayo de 1963, aunque no sean frecuentes la resoluciones), estima que se trata de un derecho real, aunque el Código guarda silencio sobre su forma de constitución se conviene que no es preciso ningún requisito especial de forma para constituir un derecho real de anticresis, y que la inscripción en el Registro solo es necesaria para dotar de una especial eficacia a la garantía frente a terceros (así Resolución de 15 de marzo de 1909).. El derecho real de anticresis así considerado adquiere una cierta analogía con el usufructo como derecho real de goce, aunque se pueden marcar claramente las diferencias. El usufructo es un derecho real con autonomía y con sustancialidad propia mientras que la anticresis es un derecho real accesorio de una obligación y que se extingue con la extinción de la misma; frente a la temporalidad 449 José Antonio Álvarez Caperochipi del usufructo el deudor puede rescatar la cosa dada en anticresis mediante el derecho al pago anticipado (artículo 1.883 del CC; art. 1.528, LEC); frente a la libertad en el goce y disfrute del usufructuario, el acreedor anticrético tiene que administrar con diligencia y obtener todos los rendimientos posibles de la cosa, así como la obligación de rendición periódica de cuentas; además sólo a la anticresis se aplica el régimen del pacto gordiano y la extensión de la garantía por una nueva prenda. En la doctrina italiana se plantea la posibilidad de anticresis mobiliaria (a favor, BARBERO, RUBIN0; en contra.. FRAGALI).. En España la postura mayoritaria parece ser contraria a la anticresis mobiliaria (GUTIERREZ PEÑA) A mi juicio sin embargo partiendo de que se trata de una figura excepcional, que apenas se encuentra en la práctica, no debe haber inconveniente en admitir una anticresis mobiliaria, aunque es difícil de configurar con carácter de derecho real, dado los peligros que presenta de defraudación la mas difícil identificabilidad y conservación de los muebles.. 4. LA POSESIÓN DEL ACREEDOR ANTICRÉTICO La publiciadad de la anticresis como derecho real se funda en la posesión. El carácter constitutivo de la posesión debe explicar los efectos de la renuncia a la administración por el acreedor (art. 1.883, párr. 1), que significa la perdida del derecho real anticrético. La subsistencia de la posesion como instrumento de publiciad explica tambien que no se pueda ceder la posesión del bien dado en garantia por el acreedor o un tercero. A mi juicio, la renuncia a la administración implica la pérdida de la garantía (es la opinión de ESPIN y PUIG PEÑA; por su parte, opinan lo contrario BATLLE y ALBALADEJO), aunque puede pactarse la continuación de la anticresis como derecho personal.. Por otra parte, se discute en qué medida el intuitus personae es constitutivo de la posesión anticrética; en derecho romano, ya lo hemos visto, el derecho anticrético es negociable y en particular el acreedor puede darlo en arrendamiento.. 450 La anticresis A mi juicio, sin embargo, en el derecho moderno, la posesión del acreedor anticrético no es negociable por el principio de publicidad de las garantías; la figura del tercer poseedor (art.. 1..866 aplicable por remisión del art.. 1..886) debe entenderse como la de un servidor de la posesión del acreedor (véase infra en el derecho de prenda).. También se aplica a la anticresis el régimen del pacto gordiano (art. 1.866, párr. 2, aplicable por remisión del artículo 1.886). La doctrina española (por ejemplo ALBALADEJO, GUILARTE, DIEZ PICAZO), hace en este punto una interpretación restrictiva, idéntica a la expuesta al hablar de la prenda: la extensión gordiana otorga un mero derecho de retención, sin derecho a los frutos, y sólo se funda en una voluntad presunta. Tal postura tiene además un apoyo firme en la caracterización jurisprudencial de la retención gordiana en la prenda (SSTS 24.06.41, 21.02.97). Yo creo, sin embargo, que por el carácter formal del rango, también en la anticresis (cfr. la remisión del artículo 1.886 al art. 1.861) puede mantenerse la continuidad de la garantía por deudas distintas para las que fue constituida, siempre que haya una cierta conexidad entre las antiguas y nuevas deudas, pues me parece que no tiene sentido aquí una retención sin continuar la administración, y sin imputar los rendimientos al pago de intereses y amortización del capital. 5. RÉGIMEN GENERAL DE LA ADMINISTRACIÓN POR EL ACREEDOR Es constitutivo de la anticresis la puesta en administración del bien inmueble en manos del acreedor (arts. 1.881, 1.882 y 1.866 del CC). El acreedor adquiere los rendimientos previa deducción de los gastos por contribuciones y de conservación y reparación (art. 1.882: habrá que entender los gastos de administración). La facultad de administrar es renunciable (artículo 1.883.1), pero perdiendo en caso de renuncia el acreedor la garantía real. El acreedor viene obligado a una periódica rendición de cuentas (cuentas anuales y rendición final de cuenta general: arts 678 y 680 451 José Antonio Álvarez Caperochipi LEC). El deudor —o titular tercero— tiene derecho de rescate mediante el pago de la obligación (art. 1.883), pues se debe aplicar aquí el régimen general de la hipoteca, y no el de las obligaciones a plazo, en el que el plazo no se presume en beneficio de ninguna de las partes. La finalización de la puesta en administración por liquidación se prevé además expresamente en el art. 680 LEC, como facultad del deudor. Aunque el Código Civil expresamente no lo prevé, rige el régimen general de la devastación, aplicable a todo supuesto de puesta en administración. El deudor o titular del bien dado en anticresis puede solicitar cuantas medidas cautelares estime pertinentes y en caso de reiterado abuso por el acreedor —especialmente en caso de deficiente o errónea administración— puede solicitar la puesta en administración judicial. Estimo que puede aplicarse por analogía y subsidiariamente el régimen de la administración por el acreedor en el juicio ejecutivo (arts 676 y sigs. de la LEC: que ROCA SASTRE califica de auténtico derecho real de anticresis). Probablemente la parquedad del régimen de la anticresis en el Código Civil, se debe a la detallada regulación del supuesto en la pretérita y en la vigente LEC. En particular debe ser aplicable la obligación de inventario antes de la toma de posesión (art. 676.2, LEC), la posibilidad de acuerdos particulares sobre el régimen de la administración y en su defecto el uso del lugar (art. 677, LEC), la obligación anual de rendición de cuentas (art. 678, LEC). Finalmente, en caso de dar diversas fincas en anticresis por una misma deuda, de forma incomprensible, el artículo 216.1.°, RH, ha impuesto el deber de distribución. BIBLIOGRAFÍA G GRANERO, Acerca de la naturaleza jurídica del derecho de anticresis, «RCDI», 1945, pág. 457 y sigs.; SANZ FERNÁNDEZ, Derecho de preferencia en la anticresis, «RDP», 1943, pág. 223 y sigs.; BAT- 452 La anticresis LLE, Anticresis, «NEJ», II, 1950, pág. 697 y sigs.; y también los comentarios de GUILATE en la obra colectiva dirigida por ALBALADEJO, Tomo XXIII, comentario a los articulos 1881 a 1886, Jaén 1980. GULLON BALLESTEROS, arts 1881 a 1886, Comentario al Código civil, Vol. II, Ministerio de Justicia, Madrid 1991, GUTIERREZ PEÑA, El derecho de anticresis en el código civil español, Madrid 2004. 453 Este libro se terminó de imprimir en Lima, en los talleres gráficos de Jurista Editores, en el mes de marzo de 2015.