ALIMENTOS A CARGO DEL PADRE Violencia Patrimonial contra Mujeres y Niñaz(os) y Proyecto de Unificación de Código Civil y Comercial de la Nación 1 Por Claudia Hasanbegovic Ph.D2. Introducción En la Argentina estamos viviendo un momento histórico. Luego de más de 140 años de la entrada en vigencia del Código Civil, el Congreso de la Nación se encuentra debatiendo el Proyecto de Unificación de los Códigos Civil y Comercial (en adelante el Proyecto), cuya redacción encomendara el la Presidenta de la Nación a una Comisión de Juristas presidida por el Presidente y la Vicepresidenta de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, Dres. Ricardo Lorenzetti y Elena Nolasco de Highton y, la ex Ministra del Superior Tribunal de Justicia de Mendoza Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci. 3 La Comisión Bicameral creada por el Congreso Nacional para estudiar el Proyecto mencionado cuenta en principio con el período que va desde su creación 8 de agosto hasta el 8 de noviembre de 2012 para llevar a cabo su tarea. Su integración está conformada por 30 senadoras(es) y diputadas(os) de diversos partidos politicos. La misma ha convocado a varias Audiencias Públicas en todo el territorio nacional, donde la ciudadanía ya sea personas individuales u organizaciones de la sociedad civil, se está expresando y formulando comentarios al proyecto4. Del recuento de ponencias presentadas y que se encuentran subidas 1 Agradezco a Diana Andrada y Rocío Oliva integrantes de EQUIFEM Equipo de Investigación Feminista en Género, Derecho y Justicia Social que coordino, por sus comentarios a los temas que desarrollo en este artículo y que he debatido con ellas. El tema que abordo en este artículo ha sido en parte presentado en un enfoque sobre las familias monomarentales con hijos(as) a cargo, en el 5to Encuentro del Observatorio de Género y Pobreza de la Argentina: “Género y Desigualdades Sociales en Argentina: Avances y Dilemas en Políticas Públicas e Investigaciones”, en la Universidad Nacional de San Martín, el 16/11/2012; en el contexto de un avance de investigación en curso de dicho equipo. 2 Claudia Hasanbegovic, Ph.D. en Políticas Sociales, por la Universidad de Kent en Canterbury, Gran Bretaña, Master en Mujer y Desarrollo, por el Instituto de Estudios Sociales, Holanda, Diploma en Género, por la Universidad Internacional de la Mujer, Alemania, Abogada, por Universidad Nacional de Lomas de Zamora. Docente de la Maestría en Estudios de la Familia de la Universidad Nacional de San Martín, coordinadora de EQUIFEM, ex Prosecretaria Letrada en la Oficina de Violencia Doméstica de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. www.claudiahasanbegovic.com 3 Lleva el número de expediente: 0057-PE-12 Mensaje Nro: 884/12 y Proyecto de Ley del Código Civil y Comercial de la Nación El texto completo del Proyecto y sus fundamentos puede obtenerse en formato digital en: www.infoleg.gov.ar y en, http://ccycn.congreso.gov.ar 4 Al 30/10/12 la Comisión Bicameral había organizado las siguientes Audiencias Públicas en: Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Rosario, San Miguel de Tucumán, La Plata, Neuquén, Corrientes, Córdoba, Bahía Blanca, La Rioja, San Luis, La Matanza, y están previstas otras a realizarse en Mar de Ajó (Partido de la Costa), Usuahia, Salta y Posadas. El día 13/09/12 en la Audiencia Pública de La Plata, presenté la ponencia intitulada “Lo Omisión de la Violencia de Género contra la Niñez y las Mujeres en el Proyecto de Ley de Código Civil y Comercial de la Nación”, con análisis referido al Libro II, Relaciones Familiares. 1 al portal de Internet de la Comisión Bicameral, se deduce que al 30 de octubre se presentaron aproximadamente 1.0005 ponencias, y quedan aún Audiencias Públicas por realizarse. Por ello, algunos legisladores han sugerido que se ampliará el plazo de trabajo de la Comisión a fin de poder completar estas audiencias y sistematizar las ponencias con sus recomendaciones6. Este es, sin lugar a dudas, un tiempo de gran movilización intelectual, y social dirigida a contribuir con la inmensa empresa de reformar una de las legislaciones más importantes para la ciudadanía. El Código Civil es vital para las mujeres, niñas y niños ya que es el cuerpo normativo que regulará las relaciones de familia que probablemente regirá durante muchos años. En ese sentido, resulta especialmente importante el Libro II del Proyecto, Relaciones de Familia del Proyecto. Además de la gran participación de la ciudadanía en las audiencias públicas antes mencionadas, más de 20.000 mujeres de toda la Argentina que participaron en el 27 Encuentro Nacional de Mujeres en Posadas, Provincia de Misiones, también debatimos en varios de los talleres realizados en el encuentro las implicancias que el Proyecto tendrá para nuestras vidas y la de nuestras hijas(os), y formulamos recomendaciones7 para su fortalecimiento. También llevamos el análisis de género sobre esta parte del Proyecto al II Congreso Nacional de Abogadas que tuvo lugar en la Ciudad de Buenos Aires, el 18 y 19 de octubre de 20128. El Proyecto: positivo y con espacios a fortalecer Han sido muchos los comentarios favorables sobre las Relaciones Familiares en el Proyecto publicados en la prensa9, suelen ser muy positivas, y las críticas parecen centrarse Ver: http//ccycn.congreso.gov.ar 5 Es interesante observar quiénes participan en las Audiencias Públicas, cuáles son los temas sobre los que se expiden las ponencias y ponentes. En una primera aproximación he identificando que pocas feministas, ONGs de derechos humanos y de lucha contra la violencia de género, mujeres sobrevivientes de violencia masculina en la pareja, y las madres de niños y niñas víctimas de incesto, han hecho oír su voz en las audiencias públicas. En sentido similar la senadora María Luisa Storani, integrante de la Comisión Bicameral ha pedido una mayor participación de estos grupos para contrarrestar la cantidad de ponencias de los grupos más conservadores. Hasanbegovic, Claudia, y María Luisa Storani, entrevistadas por Alejandra Waigandt, en ”Reclaman más participación de la Mujer en la Reforma del Código”, Comunicar Igualdad, www.comunicarigualdad.com.ar/codigo-civil-participacion-de-la-mujer-enla-reforma accedido el: 02/11/2012. 6 Domínguez, Julián, Reforma del Código Civil y Comercial: “No nos pueden correr los plazos”. Diario El Comercial.com.ar, 16/10/2012, accedido el 30/10/2012 http://www.elcomercial.com.ar/index.php?option=com_content&view=article&id=90611:reforma-delcodigo-civil-y-comercial-no-nos-pueden-correr-los-plazos-&catid=16:nacionales&Itemid=73. 7 Participantes del Taller No. 21 del 27 ENM hicimos llegar estas recomendaciones a cada una(o) miembra(o) de la Comisión Bicameral. 8 Para leer las recomendaciones del Taller No. 21, del 27 ENM en Posadas, y las conclusiones del II Congreso Nacional de Abogadas de la Argentina, diríjase a www.claudiahasanbegovic.com, sección publicaciones, resúmenes de conferencias, y a http://es.scribd.com/doc/111062624/Plantilla-ParaConclusiones-Con-Conclusiones 9 A modo de ilustración, Lorenzetti, Ricardo entrevistado por Hauser, Irina, “Mayor Libertad para que cada Uno Elija”, en Página 12, 28/3/12; Kemelmajer de Carlucci, Aída entrevistada por Sonia Santoro, “Se Abre el Campo a Nuevos Derechos”, Revista El Guardián, octubre 2012; Kemelmajer de Carlucci, Aída entrevistada por Sonia Santoro, “Código Entendible para Todos” La Reforma del Código explicada 2 mayoritariamente en perspectivas de la Iglesia Católica sobre el inicio de la vida (por ejemplo: fertilidad asistida y manipulación de embriones), la preocupación por la eliminación de las causales de divorcio, etc. Sin embargo, son escasas las posiciones que hacen observaciones sobre cómo reforzar en el Proyecto la protección de los derechos humanos de las mujeres, niñas y niños que sufren violencia masculina en la pareja y/o violencia intrafamiliar. Necesidad de armonización con las leyes de protección contra la violencia Al anunciar la reforma en debate se enfantizó que entre los principios rectores de la reforma se hallan los de la “Constitucionalización del Derecho Privado, incorporando en forma armoniosa los principios constitucionales y de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos en el derecho público y privado, y el de ser el Código de la Igualdad Real, y que por consiguiente plasmará una verdadera ética de los más vulnerables, que hasta ahora no estaban en el Código” 10 . De la lectura del Proyecto desde una perspectiva de género y anticipando la posibile forma e que sus normas protegerán en la práctica a las mujeres, niñas y niños de la violencia de género patrimonial, sugiero necesario incluir normas específicas para lograr dicha protección. En este sentido, es favorable la innovación que trae aparejada el Proyecto al incorporar normas de Procedimiento (Título VIII – Procesos de Familia, arts. 705 al 723) en el Proceso de Familia, y de Alimentos en particular, entre otras que veremos más abajo. Ello, por cuanto es ja través de armonizar las normas de procedimiento con la legislación existente en materia de protección contra la violencia familiar, y la violencia contra la mujer, que se podrá proteger a este grupo de mujeres, niñas y niños. Con este artículo me propongo echar luz sobre cómo la exclusión tácita de un mínimo del 10% de la población, aproximadamente, como desarrollo más abajo del acceso a remedios jurídicos civiles en materia de Alimentos; y la interpretación judicial que niega el otorgamiento de las Cuotas Alimentarias Provisorias como medida cautelar en procesos por violencia, implican una desinteligencia en la interpretación y desarmonia con leyes que se contradicen en material de procedimientos de Alimentos, de violencia contra la mujer y de violencia familiar, y de penalización del no pago de Alimentos (en adelante NPA). Punto de partida: Violencia contra la mujer y NPA A modo de recapitulación, recuerdo que: a) el NPA para los(as) hijos(as) no convivientes, es un fenómeno de género muy extendido; la mayoría de los deudores alimentantes son varones, la mayoría de las acreedoras son las madres que conviven con sus hijos(as) y que demandan por una de sus autoras, Página 12, 16/6/2012; Giordano, Verónica entrevistada por Sonia Santoro, “El Orden Familiar Condiciona la Producción de Derechos”, en Página 12, 09/07/2012; Gherardi, Natalia entrevistada por Sonia Santoro, “Cómo Impactará enl as Relaciones Familiares el Futuro Código Civil”, Página 12, 05/05/2012; Herrera, Marisa, entrevistada por Laura Rosso, “Regular lo Existente” en, Página 12, 05/10/2012. 10 Kemelmajer de Carlucci, Aída, Página 12, 16/6/2012, op. citada. 3 en representación de estos(as)11. b) El no poder efectivizar el derecho al cobro de alimentos, por no existir un sueldo registrado o bienes para embargar (luego de obtener una sentencia) constituye una discriminación contra la mujer, que afecta su autonomía patrimonial y el nivel de vida suyo y de sus hijas e hijos, como desarrollaré más abajo. c) El NPA para los hijos(as) es un delito tipificado como tal en la Ley 13.944. d) El NPA en el contexto de violencia de género constituye una forma de violencia y estrategia frecuentemente utilizado por ex parejas varones violentos para controlar a su ex pareja o continuar la violencia contra ella. e) El NPA constituye violencia patrimonial contra la mujer (Ley 26.485; art. 5, inc.4). f) No toda demanda de Alimentos tiene de fondo una situación de violencia masculina contra la mujer; sin embargo, casi toda denuncia por violencia de género que formula una mujer con hijos(as) a cargo evidencia el NPA12. En otros países latinoamericanos donde se tipificó como delito la violencia patrimonial contra la mujer, las denuncias por NPA resultan ser el delito de violencia patrimonial más denunciado13. g) La violencia contra la mujer continúa después de la separación14, entre otras formas, mediante pleitos judiciales por la tenencia de las(os) hijas(os)15; el NPA; agresiones a los(as) 11 Daich, Deborah, 2009, Familia, Conflictos y Justicia. Tésis Doctoral en Antropología, Universidad de Buenos Aires, Facultad de Filosofía y Letras. 12 Investigaciones en curso, sobre la base de 1.100 denuncias por violencia intrafamiliar en la CABA, y sobre 90 mujeres de la CABA que son atendidas en servicios sociales y/o interdisciplinarios en dicha jurisdicción debido a su situación de calle y de violencia de género. 13 En El Salvador, a partir de la entrada en vigencia de la Ley Integral Especial para Garantizar a las Mujeres una Vida Libre de Violencia. (ISDEMU, 2010, II Informe Nacional sobre la Situación de Violencia contra las Mujeres en El Salvador. San Salvador: ISDEMU). 14 Daich, Deborah s/f, La administración burocrática del cuidado. Justicia Penal y "conflictos de familia", en Revista Debate Feminista. Accedido por gentileza de la Dra. Daich. En un estudio con 200 mujeres residentes de un refugio para mujeres maltratadas, el 76% informó haber continuado sufriendo violencia masculina contra ellas luego de la separación (Humphreys, C. y Thiara, R. 2002, Routes to Safety. Protection issues facing abused women and children and the role of outreach services. Bristol: Women´s Aid Federation of England); y otra investigación sostuvo que las mujeres se hallan en mayor riesgo de ser asesinadas al momento de separarse o luego de haber dejado a su pareja violenta. (Lees, S., 2000, Marital Rape and Murder. En Hanmer, J. and Itzin, N. (eds) Home Truths about Domestic Violence: Feminist Influences on Policy and Practice: A Reader. Londres: Routledge. 15 En una encuesta con 130 padres abusadores se halló que el 76% de los 148 niñas(os) que habían tenido visitas por orden judicial, en demandas de ese tipo iniciadas por los padres no convivientes, hubo abuso a las(os) niñas(os) durante las visitas: 10% abusados sexualmente; 15% maltratados físicamente; 26% secuestrados o en intento de secuestro; 36% víctimas de negligencia, y el 62% fue víctima de daño emocional. La mayoría de ellas(os) tenía menos de 5 años de edad (Radford, L., Sayer, S. and AMICA, 1999, Unreasonable Fears? Child Contact in the Context of Domestic Violence: A Survey of Mother´s Perceptions of Harm. Bristol: Women´s Aid Federation of England). En Inglaterra y Gales el 70% de los juicios por regimen de visitas tienen como antecedente la violencia doméstica.(Child contact, estadísticas judiciales inglesas, en http://www.womensaid.org.uk/domestic_violence_topic.asp?section=0001000100220033 accedido el 10/11/2012). Y 29 niños(as) de 13 familias, fueron asesinados por sus padres durante las visitas 4 hijos(as) durante las visitas y/o a sus madres, etc. h) Dichas estrategias por lo general van acompañadas de manipulaciones que efectúa el agresor sobre el sistema judicial, iniciando juicios sin derecho alguno a hacerlo y que solamente persiguen hostigar y agotar a la ex pareja16. i) Además, cuando el Estado no toma medidas adecuadas para proteger a madres y sus hijos(as), estas cuestiones se transforman en violaciones a los derechos humanos de las mujeres y de las niñas y niños, como señalaré en la siguiente sección. Es desde esta información y posicionamiento que analizo los aspectos relacionados al procedimiento para exigir el cobro de los Alimentos de los hijos e hijas a cargo en el Libro II del Proyecto de Unificación de Código Civil y Comercial de la Nación, en las siguientes páginas. 1. Marco teórico y jurídico En el siguiente análisis parto de un encuadre teórico analítico que incluye: la perspectiva de género y de violencia de género, de derechos humanos de mujeres y la niñez, de la definición de discriminación, y de cuestionar desde allí la “igualdad formal”. La igualdad de derechos cuando hay violencia de género masculina contra la mujer La perspectiva de género nos permite identificar los desequilibrios de poder debido al género, y a otras categorías sociales, entre ellas la edad, en las relaciones entre las personas. Ello posibilita identificar opresiones de ciertos grupos sobre otros (ej. Varones sobre mujeres, adultos sobre niñas), y así sugerir los remedios más adecuados para disminuir/eliminar cada opresión específica. Desde la perspectiva de género sabemos que la familia es la unidad doméstica, considerada el espacio “privado” donde más opresión sufren mujeres, niñas y niños, generalmente, en manos de varones adultos, que son parejas y padres. Al momento de legislar y de juzgar es fundamental descorrer el velo de lo “privado” para garantizar el goce de los ordenadas judicialmente, entre 1994 y 2004. En 11 de las 13 familias la violencia doméstica fue la causa de la separación, y no fue considerada como factor de riesgo para otorgar los regimens de visitas por los tribunales. (Saunders, Hilary, 2004, Twenty-nine Child Homicides: Lessons still to be learnt on domestic violence and child protection. Inglaterra: Women´s Aid Federation England and Wales). Otro estudio entre 200 mujeres en un refugio para mujeres maltratadas encontró que más del 50% de la muestra, que tenía regimen de visitas de sus hijos(as) con sus ex parejas, continuaron sufriendo violencia luego de separadas. (Humphreys y Thiara, 2002, op. citada). 16 NCJFCJ, 2008, Batterer Manipulation of the Courts to Further Their Abuse, and Remedies for Judges, En: Synergy, Volume 12, No. 1, Winter; Jaffe, Peter, Crooks, Claire, Poisson, Samantha, 2003, Common Misconceptions in Addressing Domestic Violence in Child Custody Disputes, 54, Jur and Fam. Cr, J. 57, 3; Hasanbegovic, Claudia, 2004, On Love and the State: Argentina and Cuba States Responses to Domestic Violence, Tesis de Ph.D. (doctorado) en Políticas Sociales, Universidad de Kent en Canterbury, Gran Bretaña; Jones, Kathy, Batterers as Partners. Recognizing Batterer´s Tactics and How They Affect the Family, When Domestic Violence and Child Protection Merge: Best Practice Series for CPSWs. 5 derechos humanos fundamentales de cada miembro de la familia, sin perjuicio de su género y edad. La igualdad “formal” de las personas en estos casos, constituye una desigualdad. En situaciones donde existe desequilibrio de poder, igualdad significa “igualdad de acceso diferencial al disfrute de derechos para las personas diferentes. Es decir, tener en cuenta las diferencias para permitirles el acceso a sus derechos 17. Respuestas judiciales que empoderan o que entrampan a las mujeres y niñas(os) víctimas de violencia contra la mujer Varios estudios identificaron las formas en que las respuestas estatales por vía de la Justicia Penal (y policial) pueden ser fuente de empoderamiento o, por el contrario, de entrampamiento social para mujeres y niñas en situación de violencia intrafamliar 18. Ptaceck en su trabajo sobre los Juzgados Penales de Boston que dictan medidas de protección contra la violencia doméstica, concluyó que el Poder Judicial, a través de su intervención, podía reforzar la violencia masculina empoderando al agresor, o por el contrario, frenar la violencia y empoderar a la mujer víctima de violencia. El empoderamiento o entrampamiento estaba causado por la capacitación de juezas y jueces y demás funcionarios(as) judiciales en materia de violencia doméstica y, la aplicación de dichos conocimientos a los casos puntuales. Esta capacitación les permitió a aquellas(os) funcionarias(os) que empoderaron a las mujeres víctimas de violencia neutralizar las manipulaciones que intentaron ejercer los varones agresores sobre los procedimientos judiciales y los juzgados. Las acciones positivas por parte de los Juzgados para frenar la violencia doméstica identificadas por Ptacek, son: a) resolver los aspectos económicos del maltrato; b) centrarse en las necesidades de las(os) niñas(os), expresando preocupación por la seguridad de las(os) niñas(os), reconociendo los efectos del abuso en ellas(os); c) tomando la violencia contra la mujer seriamente, comunicando con palabras y acciones que el tribunal no tolerará esa violencia; imponiendo sanciones a los agresores; corrigiendo las falsas creencias institucionales respecto de los agresores, como por ejemplo, aquella que he denominado “el mito del buen padre19” por la cual no se extienden las medidas cautelares también a las(os) niñas(os) que han estado presentes en las situaciones de violencia contra su madre porque el juzgado considera que el padre ha sido malo con la madre de ellas(os), pero no con ellas(os); priorizando la seguridad de las mujeres, etc20. Las leyes y convenciones 17 Facio, Alda, 1992, Cuando el Género Suena Cambio Trae. San José de Costa Rica: ILAMUD. Ptacek, James, 1999, Battered Women in the Courtroom: The Power of Judicial Response, Boston: Northeastern University Press; Hasanbegovic, Claudia, 2001, 2009, Violencia Marital en Cuba: Principios Revolucionarios versus Viejas Creencias, Canterbury: Universidad de Kent en Canterbury; Hasanbegovic, Claudia, 2004, op. citada. 19 Hasanbegovic, Claudia, 2011, Víctimas Invisibles: Niñez, Violencia de Género y Feminicidio. En, Ripa, M., Humanas con Derechos, Buenos Aires: Editorial Dunken. 20 Ptacek, James, 1999, op. citada. 18 6 El NPA constituye una violación a los derechos humanos de las(os) niñas(os), una violación a la Constitución Nacional, un patrón de discriminación contra la mujer, y las niñas y niños, y violencia patrimonial contra éstas (Ley 26.485, art. 5o, inciso 4o). El NPA también constituye un delito penal (Ley 13.944 Incumplimiento de las Asistencia Familiar). La Constitución Nacional proteje a la Familia y a la niñez en su art. 14bis, que instituye la garantía de protección a la familia; en tanto que el art. 75 inc. 22 incorpora Tratados y Convenciones Internacionales de Derechos Humanos que se aplican al tema en estudio, entre ellos, la Convención de los Derechos de la Niñez (en adelante CDN); la Convención Internacional para la Eliminación de Toda forma de Discriminación hacia la Mujer (en adelante CEDAW); etc. En el bloque de constitucionalidad, existen también otros instrumentos internacionales de Derechos Humanos que son de aplicación obligatoria para el Estado argentino, como la Convención Internamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Belém do Pará), ratificada por la Argentina mediante Ley 24.632. Medidas de Protección en Alimentos: Violencia Familiar y contra la Mujer A nivel nacional, las leyes 24.417 de Protección contra la Violencia Familiar (de aplicación en la CABA) y la ley 26.485 de Protección Integral a la Mujer contra toda forma de Violencia, permiten a la mujer con hijos(as) pedir una Cuota Alimentaria Proviosoria como medida cautelar. En tanto que la Ley 13.944 tipifica el delito de Incumplimiento de los Deberes de Asistencia Familiar. Así, la Ley 24.417 expresa: Artículo 4º — El juez podrá adoptar, al tomar conocimiento de los hechos motivo de la denuncia, las siguientes medidas cautelares: d) Decretar provisoriamente alimentos, tenencia y derecho de comunicación con los hijos. (El resaltado nos pertenece). En tanto que la Ley 26.485, define la violencia patrimonial contra la mujer, y medidas preventives urgentes que puede solicitar para protegerse de dicha violencia. Artículo 5: Tipos de violencia: 4) Económica y patrimonial: La que se dirige a ocasionar un menoscabo en los recursos económicos o patrimoniales de la mujer, a través de: c) La limitación de los recursos económicos destinados a satisfacer sus necesidades o privación de los medios indispensables para vivir una vida digna; la limitación o control de sus ingresos, así como la percepción de un salario menor por igual tarea, dentro de un mismo lugar de trabajo. (El resaltado nos pertenece). Artículo 26. Medidas Preventivas Urgentes, dispone (…) b) Sin perjuicio de las medidas establecidas en el inciso a) del presente artículo, en los casos de la modalidad de violencia doméstica contra las mujeres, el/la juez/a podrá ordenar las siguientes medidas preventivas urgentes: 7 b.5 En caso de que se trate de una pareja con hijos/as, se fijará una cuota alimentaria provisoria, (…).(El resaltado nos pertenece). Convenciones de Derechos de la Niñez, la Mujer y de Violencia contra la Mujer De las tres Convenciones Internacionales arriba mencionadas CDN, CEDAW y Belém do Pará, señalaremos a continuación los artículos que creemos más relevantes a tener en cuenta como marco regulatorio del tema en estudio. CDN Art. 27, inc. 4to. “Los Estados tomarán todas las medidas apropiadas para asegurar el pago de la pension alimenticia por parte de los padres (…)” (El resaltado me pertenece). CEDAW Artículo 1o. la CEDAW define discriminación contra la mujer: “Discriminación contra la mujer denotará toda distinción, exclusión o restricción basada en el sexo, que tenga por objeto o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos, y las libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultura y civil, o en cualquier otra esfera”. (El resaltado me pertenece). Asimismo, el artículo 2 de la CEDAW obliga a los Estados a una actitud proactiva frente a la discriminación hacia la mujer. Esto significa que debe tomar todas las medidas que estén a su alcance para eliminar la discriminación. Si la mayoría de quienes luego de una separación quedan a cargo de los hogares con hijos e hijas menores de edad son mujeres, y la mayoría de las personas obligadas a pasar alimentos que incumplen su obligación son varones21, estamos ante una situación de discriminación hacia la mujer que el Estado debe remover. Así lo expresa, Artículo 2. Los Estados Partes condenan la discriminación contra la mujer y convienen en seguir, por todos los medios apropiados y sin dilaciones, una política encaminada a eliminar la discriminación contra la mujer, y se comprometen a: Inciso b) Adoptar medidas adecuadas, legislativas y de otro carácter, con las sanciones correspondientes, que prohíban toda discriminación contra la mujer. Inciso d) Abstenerse de incurrir en todo acto o práctica de discriminación contra la mujer y velar porque las autoridades e instituciones públicas actúen de conformidad con esta obligación; Inciso f) Adoptar todas las medidas adecuadas, incluso de carácter legislativo, para modificar o derogar leyes, reglamentos, usos y prácticas que constituyan discriminación contra la mujer. (Los resaltados en d y f, nos pertenece). La interpretación del artículo 2 consiste en ver que la obligación de no discriminar a la mujer por acción u omisión no se limita a prohibir la discriminación contra la mujer causada de manera directa o indirecta por los Estados partes; sino que también impone a los Estados partes la obligación de proceder con la diligencia debida para impedir la discriminación por 21 CELS, 1997, op.cit.; Daich, Deborah, 2009, op. citada. 8 actores privados 22. Siguiendo la definición de discriminación de la CEDAW consideramos que en nuestro país se dan dos tipos de discriminaciones contra la mujer en torno al cobro de Alimentos. Denominamos éstas como “Discriminación legislativa” referida a las normas jurídicas del cobro de alimentos (Código Civil, etc.) y, “Discriminación Judicial”, aquella que se traduce en la práctica de jueces/zas que niegan en sus sentencias el acceso a las mujeres que sufren violencia masculina en la pareja con hijos(as) a cargo, a los derechos de cuota alimentaria provisoria que le brinda las leyes 24.417 y 26.485, que desarrollamos más abajo. Por otra parte la Recomendación 19/92 del Comité de la CEDAW declaró que: “la violencia contra la mujer constituye discriminación contra la misma que le impide el goce de sus derechos fundamentales”. Belem do Pará - Artículo 6: El derecho de toda mujer a una vida libre de violencia incluye, a) el derecho de la mujer a ser libre de toda forma de discriminación; (…) (El resaltado nos pertenece). Entre los deberes que Belem do Pará impone a los Estados sin dilaciones, se establece en el Artículo 7: Inciso a. abstenerse de cualquier acción o práctica de violencia contra la mujer y velar porque las autoridades, sus funcionarios, personal y agentes e instituciones se comporten de conformidad con esta obligación; Inciso b. actuar con la debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra la mujer; Inciso e. tomar todas las medidas apropiadas, incluyendo las de tipo legislativo, para modificar o abolir leyes y reglamentos vigentes, o para modificar prácticas jurídicas o consuetudinarias que respalden la persistencia o la tolerancia de la violencia contra la mujer. (El resaltado nos pertenece). Es importante recordar que cuando el Estado no garantiza el pago de alimentos, ni hace todo lo que está a su alcance para remover los obstáculos legislativos, sociales, administravios o de prácticas judiciales que impiden a las mujeres acceder a sus derechos, no solamente es cómplice de la violencia masculina patrimonial contra la mujer, sino que viola los derechos humanos de estas familias monomarentales, su accionar constituye violencia institucional 22 CEDAW/C/GC/28 16/12/2010, Proyecto de Recomendación general No 28 relativa al artículo 2 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, párrafos 10 y 13. 9 (Ley 26.485, art. 6, inciso b23) y hace incurrir al Estado en Responsabilidad Internacional Estatal.24 ¿Garantiza el Estado argentino, en la práctica las Convenciones de Derechos del Niño(a), de la Mujer y Belém do Pará? ¿Las normas sobre Alimentos que contiene el Proyecto aseguran que los padres cumplan con su obligaicón alimentaria para con sus hijos e hijas menores? ¿Cuál es la dimensión de las personas potencialmente involucradas en este tema? 2. Dimensión del problema Una investigación en curso estima que el total de mujeres afectadas por la actual legislación Civil en materia de ejecución de Alimentos en Argentina son: 4.322.444 personas (1.409.624 mujeres jefas de esa misma cantidad de hogares monomarentales, a cargo de 2.912.820 hijas e hijos menores de edad)25. ¿Cuántos son los potenciales incumplidores de los Alimentos? El trabajo mencionado sugiere que la cifra llegaría a unas 6.645.866 personas (entre hombres y mujeres), o sea un 42,05% del total de la población laboral ocupada, la cantidad de personas que trabajan en actividades remuneradas sin estar registradas. Esta cifra resulta de la diferencia entre el total de ocupados(as) de la población urbana26 (15.805.052) a la cual se le restó el total de trabajadores(as) resgistrados(as)27 (9.159.186). Cabe aclarar que de dicho total, 1.146.369 corresponde al servicio doméstico, integrado casi exclusivamente por mujeres. Es decir, que restando esta última cantidad estamos hablando de 5.499.497 alimentantes, aunque sin diferenciar por género, potencialmente incumplidores. Dentro del marco jurídico vigente para el cobro de Alimentos, solamente mujeres de las franjas medias de la pirámide social inician demandas de Alimentos, y de éstas, un pequeño porcentaje logran cobrar las sentencias judiciales obtenidas: “los que acceden a la justicia son por lo general personas que se hayan en la franja media o media baja, por lo tanto no llegan al 23 Ley 26.485, Artículo 6. A los efectos de esta Ley se entiende por modalidades las formas en que se manifiestan los distintos tipos de violencia contra las mujeres en los diferentes ámbitos: (…) b) Violencia institucional contra las mujeres: aquella realizada por las/los funcionarias/os, profesionales, personal y agentes pertenecientes a cualquier órgano, ente o institución pública, que tenga como fin retardar, obstaculizar o impedir que las mujeres tengan acceso a las políticas públicas y ejerzan los derechos previstos en esta ley. (…) 24 Ver Hasanbegovic, Claudia, 2007, Violence Against Women and State Responsibility, CAWN No. 22, Spring. 25 Estimaciones del Lic. Dellacasa basada en los datos del INDEC, según censo 2001, proyectada al 2010, según la variación poblacional entre 2001 y 2010, y estimación de cantidad de hijas(os) según información brindada por el Censo 2001 para la investigación sobre Familias Monomarentales, Violencia de Género, Pobreza y Normas Civiles que lleva adelante Equifem, bajo mi dirección. 26 Estimación realizada por el Lic. Dellacasa basada en Boletín de Informes Estadísticas/Boletín de Estadísticas Laborales/Encuesta Permanente de Hogares/Situación Ocupacional de la Población Urbana Total, disponible en: http://www.trabajo.gov.ar/left/estadisticas/bel/descargas/cuadros/111.xls. Accedido el 30/6/2012. 27 Sistema de Monitoreo de Empleo Registrado de la AFIP, a mayo de 2012 www.afip.gob.ar, accedido el 30/6/2012. 10 tribunal quienes se encuentran en una situación acuciante ni tampoco su contracara, aquellas personas que pertenecen al sector de clase alta o media con cierto poder adquisitivo.”28 Además, “La vía ejecutiva sólo resulta efectiva frente a deudores con ingresos fijos y registrables. Las dificultades se hayan cuando los alimentantes no están en relación de dependencia o reciben sus ingresos o parte de sus ingresos en negro.”29 (El resaltado nos corresponde). A las mencionadas barreras del mercado laboral y de la discriminación legal (por resultado) se le suma las dificultades para obtener patrocinio jurídico y gratuito especializado; dado que quienes más demandan por Alimentos son mujeres de los sectores medios, es muy probable que ellas no califiquen como “pobres” para recibir el patrocinio jurídico “gratuito”30. Según un estudio sobre procesos judiciales por Alimentos tramitados en la Capital Federal en 200231, el 86% de las peticionantes poseen ingresos suficientes para contratar patrocinio jurídico privado, mientras que un 10% -las de mayor vulnerabilidad- son madres que actúan con asistencia letrada pública. En tanto que los padres demandados, un 72% cuenta con patrocinio privado; sólo un 2% intervinieron con patrocino jurídico gratuito; 14% no se presentaron, y en un 26% no se pudo recabar información acerca del patrocinio32. Además de estas barreras existe la ineficacia del poder judicial (al menos en jurisdicción de la Nación y de la Pcia. de Buenos Aires) para garantizar el pago de sus sentencias de Alimentos: sólo 3 de cada 7 mujeres que promueven juicio de Alimentos logran hacer efectiva la sentencia33; mientras que en La Matanza, un porcentaje muy pequeño de las demandantes de Alimentos lograban cobrar la cuota alimentaria. 34 28 Grosman, Celia, Bonaparte, Carolina, Burgués, Marisol, Herrera, Marisa, 2008, “Alimentos a los Hijos en los Hogares Monoparentales Encabezados por la Madre. Efectividad y Eficacia de las Normas por Alimentos. Una investigación explotaroria”. En: Grosman, Cecilia (Directora), 2008, Buenos Aires: Editorial Universidad, p. 568. 29 Grosman et. al, op. citada, 2008, p.589. 30 Más información sobre este punto en Hasanbegovic, 2012, op. cit. 31 Birgin, Haydeé y Kohen, Beatríz, 2006, Acceso a la justicia como garantia de igualdad. Instituciones, actores y experiencias comparadas. Buenos Aires: Biblos; Birgin, Haydeé y Gherardi, Natalia, 2008, Violencia contra las mujeres y acceso a la justicia: la agenda pendiente. En: Birgin, H. y Gherardi, N. (comp) La Garantía de Acceso a la Justicia: Aportes empíricos y conceptuales. Colección Género, o Derecho y Justicia N . 6; y sobre Patrocinios Jurídicos Grauitos ver Hasanbegovic, Claudia, 2012, op. citada, p.7-8. 32 Grosman et. al, 2008, op. cit., p.548-549. Se estima, en base a estadísticas de la OVD en la CABA, que solamente el 19,45% de las mujeres denunciantes habían obtenido patrocinio jurídico gratuito, Hasanbegovic, Claudia 2012, Violencia de Género en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Acercamiento y Debates Teóricos. El Reporte Judicial No. 27, Septiembre, Escuela de Capacitación Judicial del Tribunal Superior de Chubut, op. cit., p.91. 33 Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil citado en CELS, 1997, op. cit. A pesar de numerosos intentos, no fue posible hallar actualización de esta información. 34 Morales, Liliana, 2008, Características y Tácticas de Supervivencia de las Mujeres Jefas de Hogar en el Patrocinio Jurídico Gratuito en el Partido de La Matanza, en: Grossman, Cecilia (Directora) Familias Monoparentales. Buenos Aires: Editorial Universidad, p.593. 11 De la revisión de literatura realizada, surgiría que para madres con hijos(as) a cargo el acceso a la justicia es limitado, y que la discriminación por resultado, es decir, la imposibilidad fáctica de ejecutar las sentencias (embargar los montos de alimentos), como también, la discriminación judicial, por prácticas que niegan el acceso a las Cuotas Alimentarias Provisorias (en sede Civil), o se niegan a investigar el delito de Incumplimiento de los Deberes de Asistencia Familiar, son la norma y no la excepción en esta materia y en estas jurisdicciones. 3. Discriminación judicial y por resultado en materia de cobro de Alimentos El Estado argentino parece ser ineficáz para garantizar a las niñas y niños el pago de Alimentos por parte de sus padres no convivientes y, aunque éste no es el objetivo declarado en el Código Civil vigente, el mismo discrimina en la práctica a un gran número de madres, que aunque lograran una sentencia no podrían hacerla efectiva. Ello es resultado de tener el Embargo de Sueldo o el Embargo sobre Bienes (rodados, inmuebles, cuentas bancarias, etc.) como único remedio jurídico para ejecutar las sentencias de Alimentos. Si alrededor de un 42,05%35 de los trabajadores activos trabajan en el mercado laboral no registrado, o si existen empresarios de sociedades anónimas que cobran dividendos pero no existe posibilidad de relacionar su nombre con los dividendos que perciben, y si además, estos potenciales alimentantes no son titulares de bienes embargables, la posibilidad de ejecutar la sentencia de Alimentos se torna imposible. Los grupos de mujeres, niñas y niños “excluídos en la práctica” del acceso al derecho a Alimentos por la vía Civil; sin embargo, siempre pueden acceder a la vía Penal, por la Ley 13.944 (Delito de Incumplimiento de los Deberes de Asistencia Familiar) para al menos obtener la sanción del incumplidor. Ésta establece: “Artículo 1o. Se impondrá prisión de un mes a dos años o multa de setecientos cincuenta a veinticinco mil pesos a los padres que, aún sin mediar sentencia civil, se substrajeren a prestar los medios indispensables para la subsistencia a su hijo menor de dieciocho años, o de más si estuviere impedido.” (El resaltado me corresponde). El texto de esta ley es claro y también es clara la obligación de los(as) funcionarios(as) públicos de iniciar de oficio la investigación ni bien toman conocimiento de la posible comisión del delito de Incumplimiento de los Deberes de Asistencia Familiar, ya que el art. 71 del Código Penal establece que cuando son Alimentos para las(os) hijas(os) menores, se trata de un delito (Ley 13.944) de acción pública. 36 Sin embargo, en la práctica judicial y entre operadoras(es) jurídicas(os) en la Ciudad de Buenos Aires, y en otras jurisdicciones provinciales se nota un 35 Según estimaciones realizadas por el Lic. Guillermo Dellacasa a mayo 2012, op. citada. Esto significa que el funcionario(a) público(a) debe iniciar la investigación de oficio en cuanto toma conocimiento de los hechos de incumplimiento (art. 5to. Código de Procedimiento Penal de la Nación). 32 12 patrón de comportamiento y una informacion que sugiere: a) un desconocimiento generalizado por parte de las madres de la posibilidad de efectuar esta denuncia37; b) muchas(os) abogadas(os) y funcionarios(as) judiciales consideran que antes de actuar en el fuero penal “es obligatorio” que la mujer haya agotado la vía civil, es decir, que cuente con una sentencia firme que no se ejecuta38; c) existe una tendencia a tratar como de nivel inferior las causas por Ley 13.94439; y d) en el fuero penal de la Nación, siempre relacionan la Ley 13.944 con la violencia intrafamiliar40. En síntesis, si la Ley 13.944 es una herramienta que pocas mujeres conocen y, si en los casos que ésta es conocida y se invoca, abogadas(os) y funcionarios(as) son reticentes a aplicarla41, en la práctica, el grupo de estos hogares monomarentales cuyos alimenantes tienen trabajos “no registrados” queda completamente al margen de las leyes que, se suponen deben garantizar los Alimentos a las(os) niñas(os), y ello también constituye una “discriminación contra la mujer por resultado y por acción del Estado” (art. 1 y art. 2 CEDAW). El Proyecto en estudio ¿trae alguna mejoría para la situación de discriminación relatada? 4. El Proyecto de Unificación de Códigos Civil y Comercial de la Nación El Proyecto introduce varios cambios positivos en materia de Alimentos que valoran económicamente el trabajo reproductivo y doméstico, tradicionalmente llevado a cabo por la mujer dentro del hogar. También extienden la obligación alimentaria a las ex parejas que durante la convivencia eran el sostén económico del hogar. Así, el art. 660 establece que para evaluar el cumplimiento de la obligación alimentaria por madres y padres, se tomará en cuenta el aporte en especies que hace la pareja a la crianza de las(os) hijas(os) y tareas hogareña. El art. 666, considera también el valor económico del trabajo doméstico al momento de compensar los alimentos a los(as) hijos(as) entre las parejas separadas; en tanto que el art. 33 Datos empíricos de la investigación en curso durante 2012, por Hasanbegovic, Oliva y Cymmerman, de Equifem, Equipo de Investigación en Género, Derecho y Justicia Social, sobre “Discriminación Judicial en Alimentos y Violencia de Género en la CABA”; y también de la práctica profesional. 34 Esta actitud tiene su basamiento ideológico en Argentina en que “la justicia penal no debe intervenir en cuestiones de familia” como desarrollo en: Hasanbegovic, Claudia, 2012, op. citada, p. 87 a 101. También corroboré esta práctica profesional que tuve como Prosecretaria Letrada en la Oficina de atención de casos de Violencia Doméstica de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, cuando en el equipo que coordinaba decidía como funcionaria pública, la remisión de la causa a la justicia penal para que investigaran la posible comisión del Delito de la Ley 13.944, surgía este debate a diario. 35 Ramírez, Fernando, 2003, El Tratamiento de la “Violencia Doméstica” en la Justicia Ordinaria de la Capital Federal, en: www.amja.org.ar, accedido el 10/05/2010. 36 Investigación en curso, Equifem, Hasanbegovic, Oliva, Cymmerman, op. cit. 37 Esta desinteligencia entre textos legales, funcionamiento de las instituciones de justicia y conocimiento de la ley de quien tiene derecho a invocarlo está excelentemente en “Análisis de Género del Fenómeno Legal” desarrollada por Facio, Alda, 1992, op. citada. 13 676, establece la “cuota asistencial de carácter transitorio” extendiendo así la responsabilidad por alimentos de las(os) hijas(os) de la pareja a la nueva pareja aún después de la separación. Sugerencias para fortalecer el Proyecto42 Es en materia de NPA donde considero que el Proyecto debe fortalecerse, armonizando sus normas con la legislación vigente en materia de violencia de género y familiar (Ley 24.417, 26.485), delitos contra la familia (Ley 13.944), mediación prejudicial obligatoria (Ley 26.489), y regulando la obligatoriedad del tratamiento judicial del NPA como violencia patrimonial contra la mujer y la niñez, y delito que es. A continuación presento dos artículos referidos al proceso de Alimentos que necesitan mayor elaboración. Artículo 543- Proceso: La petición de alimentos tramita por el proceso más breve que establezca la ley local, y no se acumula a otra pretensión. (El resaltado me pertenece). Anteriormente dije que en la práctica se observa una discriminación judicial que obstaculiza el proceso más breve de la ley local cuando se trata de Cuotas Alimentarias Provisorias pedidas por madres que denuncian violencia familiar contra los padres de sus hijas(os). Aún en los casos que no se desestima de plano dicho pedido se han identificado casos donde el mismo juzgado que fijó una Medida de Protección de No Acercamiento contra el alimentante, cita a las partes a una Audiencia de Conciliación para tratar su pedido de Alimentos. Esto, además de poner en riesgo la vida de la mujer y de mostrar incoherencia en los actos jurídicos es violatorio del art. 28 de la Ley 26.485 que prohibe expresamente la realización de audiencias de conciliación o mediación, en casos de violencia contra la mujer. El Proyecto puede remediar esa discriminación derogando el art. 5, inc. b, de la Ley 26.489 de Mediación Prejudicial Obligatoria43, que establece la inclusión de las cuestiones patrimoniales familiares (alimentos, por ejemplo) entre aquellas materias que deben pasar obligatoriamente por mediación previa a la vía judicial. Esta medida constituye un obstáculo para el otorgamiento de las Cuotas Alimentarias Provisorias en casos de violencia (Ley 24.417, art. 4, inc.d, y Ley 26.485, art. 26, inc.b.5) y a pesar de haber sido sancionada con 42 Estas sugerencias, en diversas formas ya fueron formuladas en la Audiencia Pública de La Plata, del 13/9/12 y otras. 43 Ley 26.589 Mediación Prejudicial Obligatoria, Art. 5: Controversias excluidas del procedimiento de mediación prejudicial obligatoria. (…) no será aplicable en: b) Acciones de separación personal y divorcio, nulidad de matrimonio, filiación, patria potestad y adopción, con excepción de las cuestiones patrimoniales derivadas de éstas. El juez deberá dividir los procesos, derivando la parte patrimonial al mediador. (El resaltado me corresponde). 42 Ver estadísticas primer y segundo año OVD, www.csjn.gov.ar 43 Por ejemplo, Ley 269/00 de CABA, y Ley 13.074/2003 Pcia. de Buenos Aires. 14 posterioridad a la ley de Protección Integral a la Mujer contra todo tipo de Violencia, la disposición mencionada no se halla en armonía con la misma. 44 Por otra parte, el Proyecto debe recoger en su articulado la legislación penal material de NPA, vigente en y las medidas alternativas elaboradas con mucho esfuerzo que buscan compeler al incumplidor a hacerse cargo de sus obligaciones, como son los Registros de Deudores Alimentarios Morosos. En ese sentido, considero que los siguientes artículos del Proyecto también deben modificarse. Art. 544. Alimentos provisorios. (…) el juez puede decretar la prestación de alimentos provisionales (…) (El resaltado me corresponde). Artículo 553. Otras medidas para asegurar el cumplimiento. El juez puede imponer al responsable del incumplimiento reiterado de la obligación alimentaria medidas razonables para asegurar la eficacia de la sentencia. (El resaltado me corresponde). Sugiero que en estos dos artículos citados se reemplacen los mismos por: “el juez/a “deberá” fijar los Alimentos provisorios cada vez que se denuncie situaciones de violencia familiar y/o violencia contra la mujer”. En tanto que, cuando el Juez/a constate el incumplimiento de la obligación alimentaria, “deberá” remitir oficio y testimonio de la sentencia a la justicia penal en turno para que investigue la posible comisión del delito Ley 13.944, y al Registro de Deudores Morosos que exista en la jurisdicción a fin de que inscriban al deudor en el mismo”.45 5. Conclusión El Proyecto de Unificación de Código Civil y Comercial ofrece varios avances en materia de Derecho de Familia y de la Niñez, siendo problablemente los más importantes para las Relaciones de Familia, la obligación expresa de “escuchar la voz de la niña o niño”; de guiarse por el “mayor interés de la niña o niño”; y la introducción de normas de procedimiento en materia de Alimentos, y Familia en general. El Proyecto, como ya lo sostuve ante la Comisión Bicameral durante la Audiencia Pública celebrada el 13 de septiembre de 2012 en la Universidad de La Plata, debe incluir expresamente la regulación de situaciones en las que quedan afectadas las personas más vulnerables de nuestra sociedad: familias monomarentales a cargo de niños y niñas (que representan el 10% de la población del país); mujeres, niñas, y niños que se separan del compañero-padre por razones de violencia de género contra la mujer y/o violencia intrafamiliar. Esta incorporación es fundamental para que el Estado argentino cumpla con sus obligaciones 15 nacionales e internacionales en materia de eliminación de discriminación contra la mujer, protección a la niñez, garantizar a las mujeres, niñas y niños una vida libre de violencia y, combatir la pobreza de los hogares monomarentales evitando ser cómplice con padres irresponsables o violentos que con su NPA favorecen esa pobreza. Si bien es cierto que lograr garantizar el pago de alimentos por parte de los padres no convivientes a sus hijas e hijos, requiere más que un Código Civil, y una política judicial clara, las recomendaciones al Proyecto en material de NPA son un primer paso para mejorar lo que ya existe. El marco analítico desarrollado en este trabajo sugiere que el Proyecto, y las(os) funcionarias(os) judiciales deben presentar especial atención a la violencia de género patrimonial que ejercen los varones violentos luego de la separación contra sus ex parejas, hijas e hijos, evitando caer en las manipulaciones de éstos. El Estado no es neutral en la producción y prevalencia de la violencia masculina patrimonial contra mujeres, niñas y niños. Su omisión, falta de capacitación o ineficacia son favores que inclinan la balanza hacia el lado de los varones violentos, haciendo de la solidaridad familiar y del principio de igualdad ante la ley “una ilusión inalcanzabale” par alas víctimas de estos padres. El Estado argentino está obligado por la Consitución y las Convenciones Internacionales de Derechos Humanos, algunas de ellas mencionadas en este artículo, a equilibrar la balanza, aunque ésto sea, desafiar el poder del patriarca en las Relaciones de Familia. 16