AEDIPr, t. XVIII, 2018, pp. 399–424 Recibido: 7 septiembre 2018 Aceptado: 4 octubre 2018 MODELOS COLABORATIVOS EN PLATAFORMAS DIGITALES: NUEVOS RETOS PARA LOS NEGOCIOS INTERNACIONALES Y PARA EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO * Silvia FELIU ÁLVAREZ DE SOTOMAYOR ** SUMARIO: I. Introducción. II. Un marco legal para la economía colaborativa. III. La necesidad de una calificación previa. Naturaleza jurídica de las plataformas digitales: 1. La naturaleza jurídica de las plataformas digitales: régimen de responsabilidad civil 2. La naturaleza jurídica de las plataformas digitales requisitos de acceso al mercado IV. El encaje de la noción de contrato de consumo en los modelos colaborativos V. Cláusulas de jurisdicción y ley aplicable insertas en las condiciones de las plataformas digitales VI. Conclusiones. RESUMEN: Modelos colaborativos en plataformas digitales: nuevos retos para los negocios internacionales y para el Derecho internacional privado. Airbnb, Homeaway, Rentalia, Blablacar, Uber, entre otros. Los modelos colaborativos en plataformas digitales están modificando los negocios internacionales y suponen un nuevo reto para el mercado mundial. La economía colaborativa extiende sus problemas en todo el ámbito jurídico y plantea cuestiones relacionadas con la aplicación de los marcos jurídicos existentes, que hacen menos claros los límites establecidos entre consumidor y proveedor o la prestación profesional y no profesional de servicios, lo cual crea una incertidumbre sobre las normas aplicables. En dicho contexto, el Derecho internacional privado cobra especial relevancia en un entorno marcado por la internacionalización de los negocios que se valen del uso de las plataformas digitales. PALABRAS CLAVE: ECONOMÍA COLABORATIVA – MODELOS COLABORATIVOS PRIVADO – LEY APLICABLE – DERECHO PROCESAL CIVIL INTERNACIONAL. – DERECHO INTERNACIONAL ABSTRACT: Collaborative models in Digital Platforms: new challenges for international business and Private International Law Airbnb, Homeaway, Rentalia, Blablacar, Uber, among others. Sharing models in digital platforms are modifying international business and represent a new challenge for the global market. The sharing economy extends its problems throughout the legal field and raises issues related to the application of existing legal frameworks, which make less clear the limits established between consumer and supplier or professional service and not professional services, which * Este artículo se enmarca en el Proyecto de I+D+I “Tratamiento legal del turismo colaborativo y plataformas online” (DER2017–83073), financiado por el Ministerio de Economía, Industria y Competitividad (Programa Estatal de Investigación, Desarrollo e Innovación Orientada a los Retos de la Sociedad, en el marco del Plan Estatal de I+D+I 2013– 2016), Investigadora Principal, Silvia Feliu Álvarez de Sotomayor ** Profesora Contratada Doctora. Área de DIPr. Universitat de les Illes Balears. AEDIPr, t. XVIII, 2018, pp. 399–424 ISSN 1578–3138 DOI: 10.19194/aedipr.18.13 400 ANUARIO ESPAÑOL DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 2018 creates uncertainty about the applicable standards. In this context, Private International Law acquires special relevance in an environment marked by the internationalization of businesses that make use of digital platforms. KEYWORDS: SHARING ECONOMY – SHARING MODELS INTERNATIONAL CIVIL PROCEDURAL LAW. – PRIVATE INTERNATIONAL LAW – APPLICABLE LAW – I. Introducción En los últimos años ha irrumpido con fuerza una nueva realidad impulsada por el auge de las nuevas tecnologías, que ha sido conceptualizada bajo la denominación de “economía colaborativa” y se caracteriza por la utilización más eficiente de los recursos, así como el mejor acceso a todo tipo de servicios, gracias a la intermediación de plataformas digitales que facilitan la transacción de bienes y servicios. El sector del turismo es uno de los sectores más afectados por la denominada economía colaborativa y que ha sufrido una gran trasformación. A día de hoy ya no se puede entender el mercado turístico desligado a las plataformas que operan en el sector, hasta el punto de calificarlas como el punto clave para potenciar Europa como destino turístico1. Así, el sector del alojamiento (alojamiento turístico, viviendas vacacionales, intercambio de casas) y en el sector relacionado con la movilidad (transporte de pasajeros; alquiler o uso compartido de vehículos, carpooling, entre otros), facilitadas todas ellas por plataformas colaborativas, son sectores sensibles a las nuevas formas de negocios2. No es tarea pacífica proporcionar una definición de economía colaborativa que satisfaga a todos los actores participantes, si bien la Comisión europea la ha definido como “… aquellos modelos de negocio en los que se facilitan actividades mediante plataformas colaborativas que crean un mercado abierto para el uso temporal de mercancías o servicios ofrecidos a menudo por particulares. [...] Por lo general, las transacciones de la economía colaborativa no implican un cambio de propiedad y pueden realizarse con o sin ánimo de lucro”3. Sin ánimo de ser exhaustivos, dicha definición debe ser entendida en un sentido amplio, sin entrar en distinciones entre la economía colaborativa, la economía bajo demanda, así como de la economía de acceso4. Con todo, existe un denominador común que define el 1 Informe sobre nuevos desafíos y estrategias para promover el turismo en Europa (2014/2241(INI)). “Destino Europa 2020”: La economía colaborativa como punto clave para entender Europa como destino turístico. 2 Para ver la importancia del turismo colaborativo, vid. el documento elaborado por la OCDE en 2016. OECD (2016), OECD Tourism Trends and Policies 2016, París, OECD Publishing, http://dx.doi.org/ 10.1787/tour–2016–en. 3 Comunicación de la Comisión al Parlamento, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo de las Regiones: Una Agenda Europea para la economía colaborativa, Bruselas, 2 junio 2016, COM (2016) 356. 4 La Asociación Española de la economía digital (Adigital) distingue los tres modelos. La diferencia fundamental de este tipo de modelos bajo demanda y los modelos colaborativos es que entre los usuarios existe una relación comercial, es decir, son plataformas en las que tiene lugar la prestación de un servicio ya sea por parte de profesionales o por parte de particulares, dependiendo del modelo. La economía colaborativa la conforman “aquellos modelos de producción, consumo o financiación que se basan en la intermediación entre la oferta y la demanda generada en relaciones entre iguales (P2P o B2B) o de particular a profesional a través de plataformas digitales que no prestan el servicio subyacente, generando un aprovechamiento eficiente y sostenible de los bienes y recursos ya existentes e infrautilizados, permitiendo utilizar, compartir, intercambiar o invertir los recursos o bienes, pudiendo existir o no una contraprestación entre los usuarios. Las plataformas digitales que facilitan el alojamiento temporal entre particulares o el intercambio de casas son un ejemplo de economía colaborativa”. Por su parte, dentro de la economía bajo demanda, encontramos “aquellos modelos de consumo y provisión de servicios que se basan en la intermediación entre la oferta y la demanda generada habitualmente de profesional a consumidor (B2C) a través de plataformas digitales que no prestan el servicio AEDIPr, t. XVIII, 2018, pp. 399–424 ISSN 1578–3138 MODELOS COLABORATIVOS EN PLATAFORMAS DIGITALES 401 nuevo fenómeno: el uso de las tecnologías de la información y comunicación, con la intermediación de plataformas digitales que facilitan el intercambio y la compartición de bienes y servicios; y, por otro lado, las nuevas necesidades de la sociedad que ha propiciado la utilización más eficiente de los recursos disponibles en el mercado. A modo de ejemplo, Homeaway5 ofrece una plataforma global para alquilar viviendas vacacionales en todo el mundo; Rentalia6 es una plataforma de alquileres temporales, que permite el contacto directo entre consumidores y propietarios; Blablacar7 es la comunidad de compartición de coche de larga distancia más grande del mundo y uno de los claros exponentes de las economía colaborativa presente en 22 países; Airbnb8 es una plataforma que facilita la vivienda vacacional en 81 000 ciudades de todo el mundo en 191 países. Indiscutiblemente, las plataformas digitales han irrumpido con fuerza en el mercado y han modificado la forma de hacer negocios, los productos y servicios disponibles, los canales de venta o los mecanismos de relación con el consumidor. La economía colaborativa engloba una gran variedad de fenómenos bajo una misma denominación, motivo por el cual no existe un criterio uniforme sobre su naturaleza, alcance y significado. Cierto es que la economía colaborativa o economía de compartir no es nueva, sino que existe desde el origen de la humanidad. Ya lo ilustraba la Iliada de Homero que cuenta el caso de los abuelos de Glauco y Diómedes que se prestaron la vivienda. Ese hospedaje creó un vínculo social que, años después, de forma inesperada, evitó la lucha a muerte de sus nietos a las puertas de Troya. Soy, por consiguiente, tu caro huésped en el centro de Argos, y tú lo serás mío en Licia cuando vengas a mi poblado (“La Iliada”, Homero, siglo VIII a. C.). Durante siglos, la economía colaborativa fue una actividad marginal sin repercusión en el sistema económico. Sin embargo, el uso de la tecnología ha sido una de las claves que ha propiciado la expansión y el crecimiento exponencial de estos modelos gracias a la facilidad de conectar de manera instantánea oferta y demanda. La economía colaborativa del siglo XXI incrementa a nivel mundial las relaciones de confianza entre desconocidos y la gran novedad reside en las plataformas digitales que conectan a los prestadores del servicio con los usuarios y facilitan las transacciones entre ellos. Las plataformas colaborativas son, por tanto, las protagonistas de esta nueva realidad. A efectos de la presente contribución se atenderá a la naturaleza jurídica de las plataformas digitales y, en función de la respuesta, se abarcará el régimen de responsabilidad de las mismas, así como los requisitos de acceso al mercado. Todo ello hace cuestionar subyacente y cuya prestación se origina en base a las necesidades del usuario que demanda y se adapta a sus preferencias, prestándose normalmente a cambio de una contraprestación y habitualmente con ánimo de lucro”. Las plataformas digitales que facilitan servicios de vehículo con conductor son un ejemplo de ello. A su vez, la economía de acceso es entendida como “los modelos de consumo en los cuales una empresa, con fines comerciales, pone a disposición de un conjunto de usuarios unos bienes para su uso temporal, adaptándose al tiempo de uso efectivo que requieren dichos usuarios y flexibilizando la localización espacial de los mismos”. Los casos más paradigmáticos de la economía de acceso son los modelos de carsharing o los coworkings. Vid. S. Rodríguez Marín (coord.), Los modelos colaborativos y bajo demanda en plataformas digitales. Informe de Adigital y Sharing España, 2018. En la misma línea, F. Rodríguez, “Aspectos no jurídicos de la economía colaborativa y bajo demanda en plataformas digitales”, en S. Rodríguez Marín y A. Muñoz García A. (coords.), Aspectos legales de la economía colaborativa y bajo demanda en plataformas digitales, 2018, pp. 15–41. 5 https://www.homeaway.com/ 6 https://es.rentalia.com/ 7 https://www.blablacar.es/ 8 https://www.airbnb.es/ AEDIPr, t. XVIII, 2018, pp. 399–424 ISSN 1578–3138 402 ANUARIO ESPAÑOL DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 2018 determinados conceptos autónomos presentes en la normativa de DIPr, tanto en el plano procesal como conflictual, como puede ser el concepto de contrato de consumo que puede no encontrar acomodo en este nuevo entorno intermediado por plataformas digitales y que condiciona la protección de los usuarios de servicios en relación a las cláusulas de jurisdicción y ley aplicables insertas en las condiciones de las plataformas digitales. Y todo ello siendo consciente de que se suscitan muchos otros temas en relación a los modelos colaborativos en plataformas digitales que afectan al DIPr, como son el Derecho de la competencia, el Derecho laboral, o Derecho fiscal que no pueden ser tratados con detalle en este trabajo. II. Un marco legal para la economía colaborativa Existe una gran incertidumbre sobre el marco regulador de las formas de negocio que hacen uso de plataformas digitales. En el informe elaborado por el Parlamento europeo “Una Agenda Europea para la economía colaborativa” reconoce que, si bien determinadas partes de la economía colaborativa están cubiertas por normativas a escala local, nacional e internacional, otras partes podrían encontrarse en “zonas grises” al no estar siempre claro qué normativa de la Unión se aplica, dando lugar a diferencias significativas entre los Estados miembros, como consecuencia de las normativas nacionales, regionales y locales, así como de la jurisprudencia. Por tanto, se debe estudiar la aplicabilidad de la actual legislación de la Unión a los diferentes modelos de economía colaborativa, a la vez que se deben desarrollar nuevas políticas legislativas que refuercen los nuevos modelos de negocio9. Siendo así, la economía colaborativa es uno de los grandes temas de preocupación para la Unión europea y así se reflejan en los numerosos documentos que se han ido elaborando con el objetivo de definir los puntos clave de dicho fenómeno. La economía colaborativa supone un nuevo reto para el mercado europeo, principalmente en cinco cuestiones clave marcadas por la Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social europeo y al Comité de las Regiones: Una Agenda Europea para la economía colaborativa10. Las cuestiones se centran en los requisitos de acceso al mercado y en los regímenes de responsabilidad de los sujetos intervinientes en estos nuevos modelos de negocio, especialmente las plataformas digitales. Por otro lado, se presenta como cuestión clave la protección de los usuarios de dichas plataformas digitales. La economía colaborativa desdibuja la frontera entre consumidores y empresa, ya que hay una relación multilateral que puede implicar transacciones entre empresas, empresas y consumidores, consumidores y empresas, y consumidores. Esto plantea la cuestión central de qué condiciones deben darse en una prestación de servicios entre pares para que el prestador del servicio subyacente pueda considerarse un comerciante. La economía colaborativa plantea problemas también en materia de Derecho laboral, así como en el ámbito fiscal. 9 Resolución del Parlamento Europeo, de 15 junio 2017, sobre una Agenda Europea para la economía colaborativa (2017/2003 (INI)). 10 Comunicación de la Comisión al Parlamento, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo de las Regiones: Una Agenda Europea para la economía colaborativa (SWD(2016) 184 final), Bruselas, 2 junio 2016, COM (2016) 356. AEDIPr, t. XVIII, 2018, pp. 399–424 ISSN 1578–3138 MODELOS COLABORATIVOS EN PLATAFORMAS DIGITALES 403 Si bien estos son los retos más destacables para la Comisión, no son los únicos. La economía colaborativa extiende sus problemas en todo el ámbito jurídico y plantea, en definitiva, cuestiones relacionadas con la aplicación de los marcos jurídicos existentes. Se desdibujan los límites establecidos entre consumidor y proveedor, entre trabajador por cuenta propia y por cuenta ajena o la prestación profesional y no profesional de servicios, lo cual crea una incertidumbre sobre las normas aplicables, especialmente cuando se plantean desde enfoques reguladores divergentes a nivel nacional o local. En dicho contexto, el DIPr cobra especial relevancia en un entorno marcado por la internacionalización de los negocios que se derivan del uso de las plataformas digitales. Un claro ejemplo de mercado internacional lo proporciona la plataforma Airbnb, que facilita la vivienda vacacional en 81.000 ciudades de todo el mundo en 191 países y que tiene su sede social en San Francisco (Estados Unidos), en China y en Dublín (Irlanda). Tal y como se describe en sus términos de servicio, el país de residencia del usuario determina la entidad con la que concluye el contrato. De esta forma, si el país de residencia es Estados Unidos, el usuario suscribe un contrato con Airbnb San Francisco (Estados Unidos); si el país de residencia es China (que, a efectos de sus Términos, no incluye Hong Kong, Macao ni Taiwán), el usuario suscribe un contrato con Airbnb Internet (Beijing) Co., Ltd. (“Airbnb China”) excepto cuando reserve un servicio de anfitrión o cuando cree un anuncio ubicado fuera de China, en cuyo caso estará suscribiendo un contrato con Airbnb Ireland; si el país de residencia del usuario de la plataforma es Japón, estará suscribiendo un contrato con Airbnb Global Services Limited (“Airbnb GSL”), Dublin (Irlanda); finalmente, si el país de residencia del usuario no es Estados Unidos, ni la República Popular China, ni Japón, se entiende que se suscribe un contrato con Airbnb Ireland UC (“Airbnb Ireland”), Dublín (Irlanda). Siendo así, Airbnb accede a un mercado mundial, se enmarca dentro de una “plataforma internacional” que desarrolla esa actividad en distintos países, tanto en el marco de la UE como fuera de ella, lo que necesariamente va a plantear cuestiones de competencia judicial internacional y de ley aplicable a sus operaciones. Es práctica habitual de las plataformas digitales y de redes sociales que acuerden en las condiciones generales cláusulas sobre competencia judicial y sobre ley aplicable para salvaguardar con ello su seguridad jurídica, basada como norma general, en cláusulas a favor de los tribunales de los Estados en los que tienen su sede social11. Ello confiere gran protagonismo a las normas de DIPr que fijan las condiciones de validez de las mismas, especialmente aquellas que contemplan un régimen especial de protección para los contratos celebrados por consumidores. Desde una perspectiva europea, y en ausencia de cláusulas atributivas de jurisdicción y de ley aplicable eficaces, la aplicación de la normativa internacional privatista debe ofrecer garantías a los sujetos intervinientes en los nuevos modelos de negocio. Una suerte de equilibrio entre los intereses de los operadores jurídicos que pasa por la aplicación de un DIPr basado en conexiones pensadas, en su mayoría, para un entorno analógico que pueden no casar bien con el entorno digital en el que se desenvuelven los modelos colaborativos en plataformas digitales. El DIPr se ha enfrentado desde los orígenes de Internet a supuestos digitales que han cuestionado un planteamiento territorial del mismo. Con mayor o menor acierto, se ha ido 11 V.gr., Airbnb resuelve ambas cuestiones en sus términos de servicio (término 21). AEDIPr, t. XVIII, 2018, pp. 399–424 ISSN 1578–3138 404 ANUARIO ESPAÑOL DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 2018 adaptando al contexto digital, introduciendo cambios en su normativa. El Reglamento 44/2001 del Consejo de 22 diciembre 2000 relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil12 y el Reglamento (CE) 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo de 17 junio 2008, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales13 –en adelante Reglamento Roma I– fueron claros ejemplos de adaptación a la nueva realidad que se vivía y, si bien en poco tiempo devinieron obsoletos, demostraron una intención de adaptación. A pesar de ello, el legislador no puede avanzar al ritmo como lo hacen las nuevas tecnologías por lo que la interpretación jurisprudencial supone un elemento clave en contextos digitales. A modo de ejemplo, la Sentencia TJUE 6 octubre 2015, asunto C–362/14, Maximillian Schrems c. Data Protection Commissioner y la Sentencia TJUE 20 diciembre 2017, asunto C–434/15, Asociación Profesional Élite Taxi contra Uber Systems Spain, S.L son necesarias para la interpretación de una legislación que se enfrenta a nuevos supuestos de hecho, en ocasiones de difícil encuadre conceptual que ha hecho tambalear un DIPr europeo basado en conceptos autónomos hasta el momento bien definidos. La aplicación del DIPr al contexto de las modelos colaborativos en plataformas digitales se topa con una serie de cuestiones que necesariamente deben ser resueltas en aras a determinar la norma de conflicto aplicable o bien el foro que determina la jurisdicción de los tribunales que puedan conocer las posibles desavenencias surgidas por el uso de las plataformas digitales, tales como la naturaleza jurídica y el régimen de responsabilidad civil de las plataformas digitales o la calificación de los contratos que se generan como contratos de consumo o contratos entre partes jurídicamente iguales. Dicha calificación condicionará la validez de las cláusulas de jurisdicción y ley aplicable insertas en las condiciones de las plataformas digitales, así como los requisitos de acceso al mercado exigibles tanto a las plataformas como a los prestadores del servicio subyacente. A su vez, el Derecho de la competencia, el Derecho laboral y el Derecho fiscal se ven afectados por la determinación de la naturaleza jurídica de las plataformas digitales. Sin ánimo de un análisis pormenorizado y que abarque todos los aspectos de la economía colaborativa que puedan requerir del DIPr, las siguientes páginas pretender dejar constancia de algunas de las cuestiones principales que plantean interrogantes en relación a la aplicación del DIPr. A efectos de la presente contribución se atenderá a la naturaleza jurídica de las plataformas digitales y en función de la respuesta se abarcará el régimen de responsabilidad de las mismas, así como los requisitos de acceso al mercado. Todo ello hace cuestionar determinados conceptos autónomos presentes en la normativa de DIPr, tanto en el plano procesal como conflictual, como puede ser el concepto de contrato de consumo que puede no encontrar acomodo en este nuevo entorno intermediado por plataformas digitales y que condiciona la protección de los usuarios de servicios en relación a las cláusulas de jurisdicción y ley aplicables insertas en las condiciones de las plataformas digitales. En el iter de este análisis se analizarán foros y normas de conflicto susceptibles de ser aplicadas en el contexto de los modelos colaborativos en plataformas digitales. 12 13 DO L 12 de 16.1.2001. DO L 177 de 4.7.2008. AEDIPr, t. XVIII, 2018, pp. 399–424 ISSN 1578–3138 MODELOS COLABORATIVOS EN PLATAFORMAS DIGITALES 405 III. La necesidad de una calificación previa. Naturaleza jurídica de las plataformas digitales. Resulta fundamental definir la naturaleza jurídica de las plataformas digitales, pues de ello dependerá el régimen de responsabilidad de las mismas, así como los requisitos de acceso al mercado. La cuestión estriba en determinar si actúan como intermediarias de las transacciones realizadas electrónicamente o como prestadoras del concreto servicio subyacente. Además, en el asunto C–434/15, Asociación Profesional Élite Taxi contra Uber Systems Spain, S.L., el Abogado general del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (D. Maciej Szpunar) adelantó una tercera categorización de estas plataformas digitales como servicios mixtos cuando, además de la intermediación, contribuyen en la prestación del servicio subyacente. 1. La naturaleza jurídica de las plataformas digitales: régimen de responsabilidad civil Por lo que al régimen de responsabilidad civil se refiere, como norma general, estas plataformas incluyen en sus condiciones amplias cláusulas de limitación de responsabilidad, lo cual genera una gran inseguridad jurídica entre los usuarios14. En principio, la naturaleza de las plataformas digitales suele corresponderse con la definida por la Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 junio 2000, relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información, en particular el comercio electrónico en el mercado interior (Directiva sobre el comercio electrónico) (DCE)15, según la cual se considera un servicio de la sociedad de la información todo servicio prestado normalmente a cambio de una remuneración, a distancia, por vía electrónica y a petición individual de un destinatario de servicios16. Las plataformas en línea son, por tanto, en la mayoría de las ocasiones, proveedoras de servicios intermediarios de la sociedad de la información, por lo que, con arreglo al art. 14 DCE están, bajo determinadas condiciones, exentas de la responsabilidad de la información que almacenan. La aplicabilidad de esta exención de responsabilidad, que constituye una excepción a la regla general, dependerá de los elementos de hecho y de derecho, relacionados con la actividad realizada por la plataforma digital y dicha exención se aplica cuando las actividades en cuestión se consideran servicios de alojamiento de datos con arreglo a la DCE, consistente en almacenar datos facilitados por el destinatario del servicio. Ahora bien, cuando la plataforma digital presta servicios adicionales al mero alojamiento de datos no se aplica la exención de responsabilidad a la totalidad de los servicios prestados por las plataformas digitales, prevista en virtud del art. 14 DCE. Podría ser el caso de la 14 Vid. ap. 16 y 17 de los Términos de Servicio de Airbnb (https://www.airbnb.es/terms). El apartado 16 comienza así “Si opta por utilizar la Plataforma de Airbnb o el contenido colectivo, usted obrará así de forma voluntaria y por su propia cuenta y riesgo. La Plataforma de Airbnb y el contenido colectivo se ofrecen “tal cual”, sin garantía de ningún tipo, ya sea expresa o implícita. [...]. 15 DO L 178 de 17.7.2000. 16 Vid. apartado 2 del art. 1 de la Directiva 98/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 20 julio 1998 que modifica la Directiva 98/34/CE por la que se establece un procedimiento de información en materia de las normas y reglamentaciones técnicas. DO L217 de 5.8.1998. AEDIPr, t. XVIII, 2018, pp. 399–424 ISSN 1578–3138 406 ANUARIO ESPAÑOL DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 2018 plataforma Airbnb, que ofrece un seguro e interviene en las modalidades de pago, lo que le exime de considerar que simplemente ofrece un servicio de alojamiento de datos de forma técnica, automática y pasiva. Como se ha mencionado, en sede judicial se ha catalogado a las plataformas digitales como un servicio mixto, entre los intermediarios de las transacciones realizadas electrónicamente y los prestadores del concreto servicio subyacente (Conclusiones del Abogado General, asunto C–434/15 Asociación Profesional Élite Taxi contra Uber Systems Spain, S.L.)17, por lo que el régimen jurídico aplicable a la responsabilidad de las plataformas digitales se determina mediante las normas pertinentes sobre responsabilidad contractual y extracontractual que se establecen en las legislaciones nacionales de los Estados miembros, eximiendo de responsabilidad únicamente en lo que a alojamiento de datos de la plataforma digital se refiere, conforme el art. 14 DCE. Dicha exención de responsabilidad tampoco excluye la responsabilidad de la plataforma de la legislación de protección de datos personales aplicable, en la medida en que estén afectadas las propias actividades de la plataforma. Siendo así, la aplicación de la DCE y consiguientes transposiciones deberán hacerse en conjunto con el resto de normativas que puedan resultar de aplicación18, fundamentalmente la Directiva 2006/123/CE de servicios del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 diciembre 2006 relativa a los servicios en el mercado interior – en adelante, Directiva 2006/123/CE de servicios–19. La posibilidad de que las plataformas colaborativas puedan beneficiarse de dicha exención de responsabilidad debe determinarse caso por caso, en función del nivel de conocimiento y control de la plataforma en línea con respecto a la información que almacena y se aplica a condición de que la plataforma colaborativa no desempeñe un papel activo que le permita tener conocimiento o control de la información ilícita almacenada. De tener ese conocimiento se le exige que actúe con prontitud para retirar los datos o hacer que imposible su acceso. Con todo, la determinación de la naturaleza jurídica de las plataformas digitales viene resuelta atendiendo a la casuística de la plataforma en cuestión. La Comisión Europea apunta una serie de indicios para determinar cuándo se puede entender que las plataformas digitales son prestadoras directas de los servicios, basados en el nivel de control o influencia que la plataforma colaborativa ejerce sobre el prestador de dichos servicios, como puede ser si fija el precio final que debe pagar el usuario como beneficiario del servicio subyacente; si establece términos y condiciones distintos del precio que determinan la relación contractual entre el prestador de los servicios subyacentes y el usuario; o que posea la plataforma activos clave para prestar el servicio subyacente20. En aras a determinar la competencia judicial internacional o la norma de conflicto aplicable al supuesto resulta fundamental delimitar, en primer lugar, el grado de responsabilidad de las plataformas digitales y, en segundo lugar, si se trata de supuestos que 17 Conclusiones del Abogado General Sr. Maciej Szpunar presentadas el 11 mayo 2017, Asunto C–434/15: Asociación Profesional Élite Taxi contra Uber Systems Spain, S.L., Petición de decisión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Barcelona. La STJUE 20 diciembre 2017, asunto C–434/15: Asociación Profesional Élite Taxi contra Uber Systems Spain, S.L. sigue la línea marcada por el Abogado General, fijando los criterios para diferenciar entre aquellas compañías que basan su modelo en la economía colaborativa y aquellas que, vinculadas a tal marco, prestan un servicio directo al consumidor final amparándose en ella. 18 En esta línea se ha pronunciado la STJUE 20 diciembre 2017, asunto C–434/15: Asociación Profesional Élite Taxi contra Uber Systems Spain, S.L. 19 DO L376 de 27.12.2006. 20 Una Agenda Europea para la economía colaborativa” (2017/2003(INI)). AEDIPr, t. XVIII, 2018, pp. 399–424 ISSN 1578–3138 MODELOS COLABORATIVOS EN PLATAFORMAS DIGITALES 407 generan una responsabilidad contractual o extracontractual, cuestión que, como se ha apuntado, debe determinarse caso por caso, en función del nivel de conocimiento y control de la plataforma en línea con respecto a la información que almacena. Teniendo en cuenta que las posibles controversias que se puedan suscitar de la prestación de los servicios con la intermediación de plataformas digitales pueden plantearse en tres direcciones: entre plataforma–prestador del servicio, entre plataforma–usuario del servicio subyacente, y entre prestador del servicio–usuario, conviene calificar la responsabilidad derivada del uso de la plataforma digital. El Derecho europeo distingue los foros y las normas de conflicto en materia contractual y extracontractual, por lo que la calificación del tipo de relación entre los operadores de dichas plataformas es determinante. A su vez, resulta imprescindible determinar si se trata de relaciones contractuales con consumidores o no. Estas cuestiones no quedan claras en el ámbito de la contratación mediante plataformas colaborativas y son las que plantean mayores problemas para determinar los foros aplicables y normas de conflicto. Téngase en cuenta que las cláusulas sobre exención de responsabilidad insertas en las condiciones del contrato que se suscribe con una plataforma digital son aplicables a la relación entre plataforma–prestador del servicio y entre plataforma–usuario del servicio subyacente, y no en la relación entre prestador del servicio–usuario. Siendo así interesa resolver cómo se plantean las relaciones entre prestador del servicio y usuario final con la plataforma digital. La relación entre plataforma digital con el prestador del servicio subyacente es claramente contractual. No hay duda que la relación que se establece entre los intermediarios y los proveedores de servicios es contractual de manera que, para que un proveedor aparezca en la plataforma es necesario que se haya celebrado un contrato entre ellos. A modo de ejemplo, en los Términos de Servicio de la Plataforma Airbnb se establece “Los presentes Términos de Servicio constituyen un contrato legalmente vinculante entre usted y Airbnb que rige su acceso y utilización del sitio web de Airbnb”. Siendo así, los “Términos de Servicio” constituyen el contrato vinculante entre las partes. La cuestión estriba en determinar si la plataforma digital puede responder por responsabilidad extracontractual por hechos derivados del incumplimiento del contrato celebrado entre el prestador del servicio subyacente y el usuario. Como norma general, las plataformas suelen incluir cláusulas de exoneración de responsabilidad en esta línea21. Algunos autores han defendido una posible responsabilidad extracontractual objetiva, esto es la que opera independientemente de la culpa, que permitiría que los intermediarios pueden ser llamados a responder por daños del usuario o del prestador del servicio subyacente si no han sido diligentes en la gestión de su contenido. A modo de ejemplo, si el intermediario no se preocupó por confirmar la identidad del proveedor y se verifica que su identificación en el portal es falsa, o si el intermediario no se preocupó de confirmar la existencia de las licencias exigibles22. Ello se halla en línea con el art. 14 de la DCE que haría responsable a 21 Vid. ap. 21 de los Términos de Servicio de Airbnb (https://www.airbnb.es/terms). De Vidal Almeida, J., Ponencia impartida en el Congreso Internacional denominado Legal Aspects of Housing, Ensuring the effective exercise of the right to housing in the EU. Access to adequate and affordable housing for all, Workshop European instruments, policies and jurisprudence, Universidad Rovira i Virgili, Tarragona, el 27 y 28 abril 22 AEDIPr, t. XVIII, 2018, pp. 399–424 ISSN 1578–3138 408 ANUARIO ESPAÑOL DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 2018 la plataforma de los contenidos que aloja si la misma desempeña un papel activo que le permita adquirir conocimiento o control de la información ilícita. Ello supondría, por ejemplo, en el caso de Airbnb, que la plataforma debería responder por daños causados y tendría derecho de regreso frente al anfitrión o frente al huésped, en función de quién reclame. Desde una perspectiva europea, si el usuario o el prestador del servicio subyacente reclama a la plataforma por responsabilidad contractual, se atenderá a las normas de conflicto y a los foros previstos en materia contractual, teniendo en cuenta que en la relación plataforma digital–prestador del servicio subyacente, éste último no puede considerarse consumidor en los términos establecidos en el propio Reglamento (UE) 1215/2012 del Parlamento europeo y del Consejo, de 12 diciembre 2012, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil (Bruselas I bis) 23 y el Reglamento (CE) 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo de 17 junio 2008, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales24 –en adelante Reglamento Roma I–. Sin embargo, la relación plataforma digital–usuario del servicio subyacente sí conforma, normalmente, un contrato de consumo, atendiendo a la noción autónoma contemplada en el Reglamento Bruselas I bis y el Reglamento Roma I, lo que activará las normas de conflicto y los foros previstos en materia de consumo. Si el usuario o el prestador del servicio subyacente reclama a la plataforma por responsabilidad extracontractual objetiva, serán las normas de conflicto y foros en materia extracontractual las que determinen la competencia judicial y la ley aplicable para resolver la controversia. El análisis de la idoneidad de las normas de DIPr en el contexto de la economía colaborativa requiere un análisis caso por caso, atendiendo al carácter sectorial que caracteriza este nuevo mercado. En las reclamaciones entre usuario o prestador del servicio subyacente frente a la plataforma, la determinación del lugar del Estado miembro en el que, según el contrato, hayan sido o deban ser prestados los servicios (art. 7.1 Reglamento Bruselas I bis) planteará, a buen seguro, problemas de localización del lugar donde deban ser prestados los servicios de intermediación de la plataforma digital. Similares problemas puede plantear la determinación de la lex contractus en la aplicación de la ley del país donde el prestador del servicio tenga su residencia habitual (art. 4.1º.b) Reglamento Roma I), que deberá tener en cuenta la aplicación del art. 3 DCE25. En las reclamaciones entre el usuario o el prestador del servicio subyacente frente a la plataforma por responsabilidad extracontractual, la concreción de los foros y de la norma de conflicto debe comportar menos problemas, teniendo en cuenta que se reclama por la prestación del servicio subyacente que se configura como un servicio offline (v.gr., el arrendamiento de una vivienda vacacional o el transporte de pasajeros). La concreción del lugar donde se haya producido o pueda producirse el hecho dañoso (art. 7.2º Reglamento Bruselas I bis) y la determinación de la ley aplicable en base al Reglamento (CE) n° 864/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 julio 2007 , relativo a la ley 2017, con el título “Viviendas vacacionales colaborativas: aproximación a los problemas de responsabilidad en la Unión Europea”. 23 DO L nº 351 de 20.12.2012. 24 DO L 177 de 4.7.2008. 25 El art. 3 de la DCE se analiza en el aparatado 2 (La naturaleza jurídica de las plataformas digitales: requisitos de acceso al mercado). AEDIPr, t. XVIII, 2018, pp. 399–424 ISSN 1578–3138 MODELOS COLABORATIVOS EN PLATAFORMAS DIGITALES 409 aplicable a las obligaciones extracontractuales ( Roma II )26 –en adelante Reglamento Roma II– planteará, a buen seguro, menos problemas que si la prestación del servicio reclamado es online. 2. La naturaleza jurídica de las plataformas digitales: requisitos de acceso al mercado La determinación de la naturaleza jurídica conlleva consecuencias jurídicas en el ámbito no sólo de la responsabilidad de las plataformas digitales que operan en el marco de la economía colaborativa, sino también en relación con los requisitos de acceso al mercado. Los Estados miembros contemplan diferentes regulaciones en cuanto a los requisitos de acceso, como puede ser en materia de autorizaciones para la actividad empresarial o las obligaciones vinculadas a la concesión de licencias. En algunos casos, se trata de regulaciones restrictivas, justificadas en la protección del consumidor, la seguridad pública o la evasión fiscal. Cuanta mayor sea la disparidad entre los Estados miembros, mayor importancia cobrará la determinación del ordenamiento jurídico que determine los requisitos de acceso al mercado. Se está viendo dicha disparidad en la regulación del alquiler vacacional de viviendas que pasa, en ocasiones, por la restricción casi absoluta, como resulta en ciudades como Palma de Mallorca, Madrid o Berlín, a regulaciones más permisivas. Los requisitos de acceso al mercado deben estar justificados por un objetivo legítimo, tienen que ser necesarios y proporcionados, para con ello facilitar los nuevos modelos de negocio derivados de la economía colaborativa. Tal y como constata la Comisión europea, las prohibiciones absolutas y las restricciones cuantitativas de los nuevos modelos de negocio fomentarán la búsqueda de la aplicación de la ley del Estado más permisivo y favorable para sus modelos de negocio, lo cual puede aumentar el forum shopping27. Los requisitos de acceso al mercado a través de plataformas digitales se determinan en función de que nos hallemos ante prestadores de servicios profesionales o particulares (entre pares). Sin embargo, no existe una legislación unificada, que determine cuándo un par se convierte en un prestador de servicios profesional en la economía colaborativa. Los Estados miembros utilizan criterios diferentes para distinguir entre servicios profesionales y servicios entre pares, lo cual fomenta la fragmentación del mercado único. Por otro lado, también es del todo necesario definir los requisitos de acceso al mercado de las plataformas digitales. Para ello es fundamental delimitar la naturaleza de las actividades de la plataforma en cuestión, distinguiendo si la plataforma ofrece un mero servicio de la sociedad de la información, tal y como se describe en la DCE o bien las plataformas digitales ofrecen otros servicios además de los servicios de la sociedad de la información. En el primero de los casos, las plataformas digitales no pueden estar sujetas a autorizaciones previas o cualquier requisito equivalente dirigidos exclusivamente a dichos servicios. En el segundo caso, las plataformas colaborativas podrían estar sujetas a la normativa sectorial específica, incluidos los requisitos de autorización y concesión de licencias empresariales aplicados por lo general a los prestadores de servicios. 26 DO L 199 de 31.7.2007. Comunicación de la Comisión al Parlamento, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo de las Regiones: Una Agenda Europea para la economía colaborativa, Bruselas, 2.06.2016, COM (2016) 356. 27 AEDIPr, t. XVIII, 2018, pp. 399–424 ISSN 1578–3138 410 ANUARIO ESPAÑOL DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 2018 En sede judicial, ya se ha planteado ante el TJUE una interpretación del art. 3 DCE en relación a la actividad de las plataformas digitales. Así, se cuestiona si la libre prestación de servicios establecida en el art. 3 de la DCE ampara las prestaciones realizadas en Francia por la sociedad Airbnb Ireland UC a través de una plataforma electrónica explotada desde Irlanda28. Se trata de dilucidar si se puede oponer a la sociedad Airbnb Ireland UC las normas restrictivas relativas al ejercicio de la profesión de agente inmobiliario en Francia29. Del art. 3 de la Directiva sobre el comercio electrónico se desprende que, para regular los servicios de la sociedad de la información, serán aplicables las normas materiales que formen parte del ámbito coordinado del Estado miembro donde el prestador de los servicios de la sociedad de la información se halle establecido30. La clave se centra, por tanto, en delimitar las disposiciones que formen parte del denominado “ámbito coordinado” puesto que son las que determinan el régimen jurídico de los prestadores de servicios de la sociedad de la información. Esto es, la ley aplicable es la del país en origen, a excepción de los casos contemplados en el Anexo de la misma Directiva31. La aplicación del principio de control en origen se justificaría en la idea de que el Estado de origen podrá realizar un control más efectivo a través de su legislación32. El art. 3 DCE ha sido objeto ya de varias interpretaciones en sede judicial33pero también doctrinal, principalmente acerca de la naturaleza jurídica del propio artículo en relación con la posibilidad de que dicha cláusula constituyera, en realidad, una norma de conflicto y las repercusiones transfronterizas del principio de control en origen34. 28 Petición de decisión prejudicial planteada por el juge d’instruction du tribunal de grande instance de Paris (Francia) el 13 junio 2018 , procedimiento penal contra YA y AIRBNB Ireland UC . Otras partes: Hotelière Turenne SAS. Pour un hébergement et un tourisme professionnel (AHTOP), Valhotel, Asunto C–390/18 (2018/C 301/20). 29 Las normas vienes establecidas por la loi n.o 70–9 du 2 janvier 1970, relative aux intermédiaires en matière d’opérations immobilières (Ley n.o 70–9, de 2 enero 1970, relativa a los intermediarios en materia de operaciones inmobiliarias), denominada Ley Hoguet. 30 El art. 3 de la DCE dispone que “todo Estado miembro velará por que los servicios de la sociedad de la información facilitados por un prestador de servicios establecido en su territorio respeten las disposiciones nacionales aplicables en dicho Estado miembro que formen parte del ámbito coordinado”. 31 Las excepciones al art. 3 de la Directiva sobre el comercio electrónico contempladas en el Anexo son: “derechos de autor, derechos afines y derechos mencionados en la Directiva 87/54/CEE y en la Directiva 96/9/CE, así como a los derechos de propiedad industrial; emisión de moneda electrónica por parte de instituciones a las que los Estados miembros hayan aplicado una de las excepciones previstas en el apartado 1 del art. 8 de la Directiva 2000/46/CE; apartado 2 de la Directiva 85/611/CEE; art. 30 y título IV de la Directiva 92/49/CEE, título IV de la Directiva 92/96/CE, artículos 7 y 8 de la Directiva 88/357/CEE y art. 4 de la Directiva 90/619/CEE; libertad de las partes de elegir la legislación aplicable a su contrato; obligaciones contractuales relativas a los contratos celebrados por los consumidores; validez formal de los contratos por los que se crean o transfieren derechos en materia de propiedad inmobiliaria, en caso de que dichos contratos estén sujetos a requisitos formales obligatorios en virtud de la legislación del Estado miembro en el que esté situada la propiedad inmobiliaria; licitud de las comunicaciones comerciales no solicitadas por correo electrónico”. 32 Vid. M. Díaz Fraile, “El comercio electrónico: Directiva y Proyecto de Ley español de 2000. Crónica de su contenido, origen, propósitos y proceso de elaboración”, Actualidad civil, nº 1, 2001. p. 11. 33 Vid, las más recientes, STJUE de 4 mayo 2017, asunto C– C–339/15, Luc Vanderborght y STJUE de 20.12.2017, asunto C–434/15, Asociación Profesional Élite Taxi contra Uber Systems Spain, S.L. 34 Vid. A. Thünken, “Die EG–Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr und das internationale Privatrecht des unlauteren Wettbewerbs”, IPRax, vol. 21, 2001, pp. 15–22; K.H. Fezer, y S. Koos, “Das gemeinschaftsrechtliche Herkunftslandprinzip und die E–commerce Richtlinie”·, IPRax), vol. 20, 2000, pp. 349–354; C. Brenn, C., “Der elektronische Geschäftsverkehr”, Österreichische Juristen–Zeitung, 1999, pp. 481–490; P. Mankowski, “Besondere Formen von Wettbewerbsverstößen im Internet und Internationales Privatrecht”, Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht, 1999, pp. 995–1003. P. Mankowski, “Das Herkunftslandprinzip als Internationales Privatrech der e–commerce– Richtlinie”, ZVglRWiss, vol. 100, 2001, pp. 137–181; T. Jansen, “Zivilrechtliche Aspekte des E–commerce Die EU– AEDIPr, t. XVIII, 2018, pp. 399–424 ISSN 1578–3138 MODELOS COLABORATIVOS EN PLATAFORMAS DIGITALES 411 Si bien en estos momentos se cuestiona en relación a los requisitos de acceso al mercado, la respuesta a la cuestión planteada ante el TJUE vendrá condicionada por la delimitación del concepto “ámbito coordinado” por cuanto representa el punto de partida a la hora de aplicar tanto las disposiciones nacionales resultantes de la transposición de la Directiva –en España la Ley de SSI––, como el resto del sector del ordenamiento jurídico nacional que se refiera al mencionado ámbito coordinado. El concepto de ámbito coordinado aparece definido en el considerando nº 21 como “el referido sólo a los requisitos relacionados con las actividades en línea, como la información en línea, la publicidad en línea, las compras en línea o la contratación en línea, y no se refiere a los requisitos legales del Estado miembro relativo a las mercancías, tales como las normas de seguridad, obligaciones de etiquetado o la responsabilidad de las mercancías, ni a los requisitos del Estado miembro relativos a la entrega o transporte de mercancías, incluida la distribución de medicamentos”. De nuevo se pronuncia en el art. 2.h) cuando define ámbito coordinado como “…los requisitos exigibles a los prestadores de servicios en los regímenes jurídicos de los Estados miembros aplicables a los prestadores de servicios de la sociedad de la información a los servicios de la sociedad de la información, independientemente si son de tipo general o destinados específicamente a los mismos. El ámbito coordinado se refiere a los requisitos que debe cumplir el prestador de servicios en relación con: – el inicio de la actividad de un servicio de la sociedad de la información, como los requisitos relativos a cualificaciones, autorizaciones o notificaciones; – el ejercicio de la actividad de un servicio de la sociedad de la información, como los requisitos relativos al comportamiento del prestador de servicios, los requisitos en relación con la calidad o el contenido del servicio, incluidos los aplicables a publicidad y contratos, o los requisitos relativos a la responsabilidad del prestador de servicios”. La referencia a dicho ámbito coordinado implica un sector del ordenamiento jurídico amplio que no se agota con la Ley que, en dicho Estado, haya servido para incorporar a su ordenamiento la DCE. Se trata, por tanto, de una serie de requisitos legales exigibles a los prestadores de servicios de la sociedad de la información, establecidos en un país miembro de la Unión europea, relativas tanto al comienzo de la actividad (autorizaciones administrativas, publicidad registral, titulaciones profesionales, etc.) como exigencias referidas al ejercicio de la propia actividad (requisitos relativos a la calidad de la prestación del servicio, incluyendo los relativos a la publicidad, contratos y responsabilidad). Estos requisitos legales pueden ser de tipo general (requisitos sobre contratos, publicidad, responsabilidad, etc.) o destinados específicamente a los prestadores de servicios de la sociedad de la información. En consecuencia, la petición de decisión prejudicial planteada por el Juge d’instruction du tribunal de grande instance de Paris (Francia) el 13 junio 2018 debería fallar atendiendo a dicho criterio. Mediante la sentencia de 20 diciembre 2017, Richtlinie für den elektronischen Geschäftswekehr”, Stichwortverzeichnis, 2000, pp. 125–126; A. Metzger, “E–Commerce–Richtlinie verabschiedet”, Computer und Recht, 2000, p. 409. N. Dethloff, “Europäisches Kollisionsrecht des unlauteren Wettbewerbs”, Juristenzeitung, 2000, pp. 179–185; P.A. De Miguel Asensio, “Marco regulador de la actividad internacional de los prestadores de servicios de la sociedad de la información”, Cuestiones actuales de Derecho y tecnologías de la información y la comunicación. Navarra, 2006, pp. 298–319. El autor entiende que “el ap. 2 del art. 3 DCE no exige una solución conflictual, sino que sólo impone la no aplicación de las normas de la ley designada por las reglas de DIPr que restrinjan la libertad de prestación de servicios de la sociedad de la información de otro Estado miembro dentro del ámbito coordinado”, p. 309; P.A. De Miguel Asensio, Derecho privado de internet, 2015, pp. 158– 167; P.A. De Miguel Asensio, “Directiva sobre el comercio electrónico: determinación de la normativa aplicable a las actividades transfronterizas”, Revista de la contratación electrónica, nº 20, octubre de 2001, pp. 3–40. AEDIPr, t. XVIII, 2018, pp. 399–424 ISSN 1578–3138 412 ANUARIO ESPAÑOL DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 2018 asunto C–434/15, Asociación Profesional Élite Taxi contra Uber Systems Spain, S.L, el TJUE dictaminó que la plataforma Uber no se podía beneficiar del criterio de origen previsto en el art. 3 DCE por prestar un servicio global cuyo elemento principal es un servicio de transporte que quedaría al margen del ámbito coordinado previsto en la DCE. A su vez, deberá tenerse en cuenta el principio del reconocimiento mutuo adoptado por la DCE, por cuanto se halla íntimamente relacionado con el principio de la aplicación de la Ley de origen. La Directiva de comercio electrónico impone un régimen de armonización mínima y, por ello, adopta el principio de mutuo reconocimiento, combinado con el de país de origen, antes visto. Es decir, partiendo de que existe una legislación heterogénea entre los Estados miembros en materia de responsabilidad de prestadores de servicios de la sociedad de la información, de contratos, de publicidad, de ejercicio de profesiones, etc., y, ante la dificultad de completar una armonización total de todas esas materias, la Directiva opta por pasar por alto tales diferencias estableciendo el principio de que todos los Estados reconocerán la legislación interna de los demás, a pesar de las diferencias con la suya propia. De esta forma, cuando un servicio sea prestado desde un Estado miembro a un destinatario situado en otro Estado miembro, este último se abstendrá de intervenir en dicha relación, que se regirá en todos sus aspectos por la Ley del país en que esté establecido el prestador de ese servicio (país de origen), cuyo control corresponde en exclusiva a este último Estado. El principio de reconocimiento mutuo viene establecido en el art. 3.2º DCE, al decir que “los Estados miembros no podrán restringir la libertad de prestación de servicios de la sociedad de la información de otro Estado miembro por razones incluidas en el ámbito coordinado”. Dicho principio tan sólo puede ser restringido por motivos concretos y tasados, como el orden público, salud pública o protección de los consumidores y siempre bajo un procedimiento tasado que obliga a un requerimiento previo al Estado de origen y a una comunicación previa a la Comisión (art. 3.5º DCE). Este planteamiento general, basado en los principios de reconocimiento mutuo y de país de origen, fue justificado en razón de las extraordinarias peculiaridades que presentan las actividades económicas desarrolladas a través de Internet, en las que el empresario –en nuestro caso, una plataforma digital que actúa como intermediario–, no realiza ninguna actividad dirigida específicamente a nadie, ni a ningún país concreto, sino que en razón del carácter eminentemente transfronterizo de Internet, cualquier persona, sea cual fuere el país de su residencia, puede abrir dicha página e interactuar con el empresario a través de ella. En nuestro caso, sería desproporcionado imponer al prestador de servicios de la sociedad de la información la adecuación de sus actividades a la legislación de todos los Estados miembros, aun a riesgo de que la regla del país de origen puede dar cobertura a empresas, intermediarios básicos o individuos que tratan de burlar la Ley de ciertos países que en uso de su soberanía decidan dictar normas más restrictivas, para lo que bastará fijar su establecimiento en un país distinto. IV. El encaje de la noción de contrato de consumo en los modelos colaborativos Tal y como constata la Comisión Europea, la economía colaborativa desdibuja la frontera entre consumidores y empresa, ya que hay una relación multilateral que puede implicar AEDIPr, t. XVIII, 2018, pp. 399–424 ISSN 1578–3138 MODELOS COLABORATIVOS EN PLATAFORMAS DIGITALES 413 transacciones entre empresas, entre empresas y consumidores, entre consumidores y empresas, y entre consumidores. Actualmente, la legislación de la UE sobre consumidores y comercialización se basa en la distinción entre “comerciante” y “consumidor” y es aplicable en la medida en que se cumplan ambas definiciones. En términos generales la normativa europea entiende “comerciante” a una persona que actúa “con un propósito relacionado con su actividad económica, negocio, oficio o profesión” y un “consumidor” es una persona que actúa “con un propósito ajeno a su actividad económica, negocio, oficio o profesión”35. La aplicación de los criterios en los que se basa la legislación de la UE para distinguir entre “comerciante” y “consumidor” son aplicables a los sujetos participantes de la economía colaborativa. Sobre la base de dichos criterios se determinan los derechos y obligaciones de las partes contractuales, por lo que resulta imprescindible delimitar tales conceptos para poder determinar cuáles son los derechos que amparan a los consumidores en este nuevo contexto. Se trata, en consecuencia, de determinar si una plataforma digital reúne las condiciones para ser considerada un “comerciante”, si el prestador del servicio subyacente puede ser considerado también “comerciante” y si es el usuario final es un “consumidor” a los efectos de poder aplicar la legislación correspondiente. En este sentido, la Comisión europea ha ofrecido algunas orientaciones para que un prestador de servicios pueda ser considerado un comerciante en el contexto de la economía colaborativa, basadas en la frecuencia de los servicios; la existencia o no de un fin lucrativo y el nivel de volumen de negocio36. Si bien se trata de indicios, ello debe contribuir a que plataformas y prestadores de servicios subyacentes, que cumplan con la definición de “comerciante” respeten la legislación aplicable a sus negocios. A su vez, se debe garantizar al usuario final, que cumpla con la noción de “consumidor”, el nivel de protección previsto en las normas. Tal planteamiento es aplicable en sede judicial y conflictual. La sección 4ª del Capítulo II del Reglamento Bruselas I bis contiene una regulación específica sobre la competencia en materia de contratos celebrados por los consumidores, que será aplicable cuando se cumplan las condiciones descritas en el propio art. 1737, condiciones, a su vez, que se hallan en línea 35 Art. 2, letra b) y Art. 2, letra a), respectivamente de la Directiva 2005/29/CE (“Directiva sobre prácticas comerciales desleales”). 36 Comunicación de la Comisión al Parlamento, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo de las Regiones: Una Agenda Europea para la economía colaborativa (SWD(2016) 184 final), Bruselas, 2.06.2016, COM (2016) 356. 37 El art. 17 Reglamento Bruselas I bis precisa la noción de consumidor y de contrato de consumo: “1. En materia de contratos celebrados por una persona, el consumidor, para un uso que pudiere considerarse ajeno a su actividad profesional, la competencia quedará determinada por la presente sección, sin perjuicio en lo dispuesto en el art. 6 y en el art. 7, punto 5:a) cuando se trate de una venta a plazos de mercaderías ;b)cuando se tratare de una préstamo a plazos o de otra operación de crédito vinculada a la financiación de la venta de tales bienes; o c) en todos los demás casos, cuando la otra parte contratante ejerciere actividades comerciales o profesionales en el Estado miembro del domicilio del consumidor o, por cualquier medio, dirija tales actividades a dicho Estado miembro o a varios Estados miembros, incluido este último, y el contrato estuviere comprendido en el marco de dichas actividades”[...]. Por su parte, el apartado 1 del art. 6 del Reglamento Roma I precisa la noción de consumidor y de contrato de consumo: “1. Sin perjuicio de los art. 5 y 7, el contrato celebrado por una persona física para un uso que pueda considerarse ajeno a su actividad comercial o profesional (‘el consumidor’) con otra persona (‘el profesional’) que actúe en ejercicio de su actividad comercial o profesional, se regirá por la ley del país en que el consumidor tenga su residencia habitual, siempre que el profesional: a) ejerza sus actividades comerciales o profesionales en el país donde el consumidor tenga su residencia habitual, o b) por cualquier medio dirija estas actividades a ese país o a distintos países, incluido ese país, y el contrato estuviera comprendido en el ámbito de dichas actividades”. AEDIPr, t. XVIII, 2018, pp. 399–424 ISSN 1578–3138 414 ANUARIO ESPAÑOL DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 2018 con los criterios en los que se basa la legislación de la UE. En sede conflictual, el Reglamento Roma I contiene una norma de conflicto específica en materia de contratos de consumo, aplicable cuando se cumplan las condiciones descritas en el propio art. 6, apartado 1, que también resultan acordes con los criterios descritos. Esto es, el “consumidor” es una persona que contrata “para un uso que pudiere considerarse ajeno a su actividad profesional” y un “comerciante” es una persona que “ejerce actividades comerciales o profesionales”, con una serie de exigencias añadidas en el articulado de cada Reglamento. En la aplicación de condiciones subjetivas previstas por ambos Reglamentos pueden surgir problemas de calificación en la figura del prestador del servicio subyacente. El debate sobre si el prestador del servicio subyacente puede considerarse consumidor (“prosumidor”) es un debate abierto que planteará también muchas cuestiones en el ámbito procesal y conflictual. A su vez, para que resulte de aplicación los foros previstos en materia de contratos de consumo y la norma de conflicto es necesario que, además de las condiciones subjetivas previstas en los Reglamentos, se cumplan también las condiciones objetivas de aplicabilidad previstas en el art. 17.1º Reglamento Bruselas I bis y 6.1º del Reglamento Roma I, respectivamente. En ambos casos se exigen dos condiciones alternativas al profesional: bien “ejerza sus actividades comerciales o profesionales en el país donde el consumidor tenga su residencia habitual”, o bien “por cualquier medio dirija estas actividades a ese país o a distintos países, incluido ese país, y el contrato estuviera comprendido en el ámbito de dichas actividades”. El criterio de las actividades dirigidas está adquiriendo gran protagonismo en el marco de la legislación europea, sobretodo en el contexto de la comercialización a través de Internet38 y de nuevo aparece en el contexto de los modelos colaborativos en plataformas digitales. 38 Los conceptos de ejercer y dirigir las actividades comerciales hacia un Estado miembro han sido objeto de estudio de la doctrina. Vid., en este sentido: A. Batalla Trilla, “Contratación electrónica y jurisdicción competente: el concepto de ‘actividades dirigidas’ en el nuevo sistema comunitario”, La Ley, año XXV, nº 6001, de 21 abril 2004, p. 3; M, Geist, “Y–a–t–il un ‘là’ là? Pour plus de certitude juridique en rapport avec la compétence judiciaire à l'égard d'Internet, Is There a There There? Toward greater certainty for Internet Jurisdiction”, Journal of Information, Law and Technology (2001) 1, pp. 2–60; P.A. De Miguel Asensio, “La tutela de los consumidores en el mercado global: evolución del marco normativo”, Estudios sobre consumo, nº 85, 2008, pp. 23–24. Vid. también las consideraciones del mismo autor en su blog http://pedrodemiguelasensio.blogspot.com (entradas: 19 julio 2009 y 7 diciembre 2010); M.J. Matías Fernandes, “O conceito de ‘actividade dirigida’ inscrito no artigo 15º, número 1, alínea c), do Regulamento ‘bruxelas i’ e a internet: subsídios do tribunal de justiça por ocasião do acórdão Pammer /Alpenhof”, Cuadernos de Derecho Transnacional (Marzo 2012), vol. 4, nº1, pp. 302–315; E, Castellanos Ruiz, “El concepto de actividad profesional ‘dirigida’ al Estado miembro del consumidor: stream–of–commerce”, Cuadernos de Derecho Transnacional, vol. 4, nº 2, 2012, pp. 70–92; A, Paniza Fullana, “La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Gran Sala) de 7 diciembre 2010: algunos aspectos relativos a la protección del consumidor en la contratación de servicios turísticos en Internet”, Aranzadi Civil– Mercantil, nº 11/2011, (disponible en Westlaw, BIB 2010/3265); S. Feliu Álvarez de Sotomayor, La contratación internacional por vía electrónica con participación de consumidores, Granada, 2006, pp. 100–112; id., “El tratamiento legal del contrato de viaje combinado en el Derecho internacional privado”, Cuadernos de Derecho Transnacional, vol. 4, nº 2, 2012, pp.123–139; F. Esteban de la Rosa, “El papel del nexo de causalidad en el sistema europeo de competencia internacional de los contratos de consumo: ¿una condición para el olvido?”, La Ley: Unión Europea, 11, 2014, pp.5– 17; F.F. Garau Sobrino, “El elemento transnacional en la solución de conflictos turísticos. Cuestiones de competencia judicial internacional y de ley aplicable”, Autorregulación y solución de conflictos en el ámbito del turismo en N. Tur Faúndez (coord.), Madrid, 2014, pp. 167–185; A. Espiniella Menéndez, “Competencia judicial internacional en materia de contratos celebrados con consumidores internautas. (Comentario a la STJUE de 7 diciembre 2010, As. C–585/08 y C–144/09)”, Noticias UE, nº 329, 2012, pp. 181–188; A. López–Tarruella Martínez; “El criterio de las actividades dirigidas como concepto autónomo de DIPR de la Unión europea para la regulación de las actividades en Internet”, Revista Española de Derecho Internacional, vol. 69/2, julio–diciembre 2017, pp. 223–256. AEDIPr, t. XVIII, 2018, pp. 399–424 ISSN 1578–3138 MODELOS COLABORATIVOS EN PLATAFORMAS DIGITALES 415 Cabe añadir que tal criterio se recoge además en otras fuentes de DIPr, como en el Reglamento 2016/679 general de protección de datos personales39, hasta el punto en que la doctrina se plantea si dicho criterio es ya un concepto autónomo del Derecho internacional privado de la Unión Europea40. En el ámbito de las plataformas digitales será de aplicación las condiciones objetivas de aplicabilidad, lo que conlleva plantear de nuevo el debate sobre lo que puede entenderse como actividad dirigida en el contexto de Internet. Se entiende que el mero hecho de disponer de una página web con información o publicidad de los servicios ofrecidos no determina per se que se dirijan las actividades al Estado miembro donde reside el consumidor, sino que se debe analizar si existen indicios suficientes que demuestren que el empresario tenía la intención de comercializar sus productos en otros Estados miembros, en concreto en el país donde el consumidor tiene su residencia habitual. En esta línea se pronunciaban el Consejo y la Comisión de la Unión Europea en relación al art. 15.1º del Reglamento Bruselas I, al precisar que “el mero hecho de que un sitio Internet sea accesible no basta para que el art. 15 resulte aplicable, aunque se dé el hecho de que dicho sitio invite a la celebración de contratos a distancia y que se haya celebrado efectivamente uno de estos contratos a distancia, por el medio que fuere”41, interpretación que hacemos extensible en el plano conflictual. El concepto se ha ido perfilando con las interpretaciones del TJUE42, las cuales han determinado una serie de indicios para esclarecer cuándo puede entenderse que una actividad está “dirigida” al Estado miembro del domicilio del consumidor. Se trata, en definitiva, de indicios –no una lista exhaustiva– que apuntan la voluntad del empresario de delimitar su ámbito de actuación para prever la legislación que regula su actividad profesional, que se engloban en todas aquellas manifestaciones expresas de atraer a clientes de un determinado Estado miembro. A los efectos de considerar que una plataforma digital dirige su actividad hacia el Estado miembro donde el consumidor tiene su domicilio o residencia habitual conviene destacar la irrelevancia de la mera accesibilidad del sitio web. Esto es, la mera posibilidad de acceder a un sitio de Internet no basta para concluir que ese empresario dirige su actividad hacia un Estado miembro. A su vez, se presenta necesario determinar la efectiva voluntad del empresario de dirigir sus actividades a ese Estado miembro, asumiendo en todo caso que, al crear la apariencia de dirigir sus actividades hacia ese Estado miembro, asume la carga de la internacionalidad del contrato43. 39 Reglamento (UE) nº 2016/679, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE, DO L nº 119 de 4 mayo 2016. 40 Vid. en este sentido, A. López–Tarruella Martínez, “El criterio de las actividades dirigidas como concepto autónomo de DIPR de la Unión europea para la regulación de las actividades en Internet”, loc. cit., pp. 223–256. 41 Declaración conjunta del Consejo y la Comisión relativa al art. 15 del Reglamento 44/2001, que se hace extensible al Reglamento 2015/2012. 42 El Tribunal de Justicia de la Unión Europea se ha pronunciado en varias ocasiones sobre dicho concepto: STJUE 14 mayo 2009, Asunto C–180/06: Ilsinger; STJUE 7 diciembre 2010, Asuntos acumulados C–585/08 y C–144/09: Pammer y Hotel Alpenhof; STJUE 6 septiembre 2012, Asunto 190/11: Mühlleitner y STJUE 17 octubre 2013, Asunto C–218/12: Emrek. 43 A. López–Tarruella Martínez, “El criterio de las actividades dirigidas como concepto autónomo de DIPR de la Unión europea para la regulación de las actividades en Internet”, loc. cit., siguiendo a A. Bonomi, “Jurisdiction over Consumer Contracts”, en A. Dickinson, / E. Lein, (Eds.), The Brusels I Regulation Recast, Oxford, 2015, pp. 213–237. AEDIPr, t. XVIII, 2018, pp. 399–424 ISSN 1578–3138 416 ANUARIO ESPAÑOL DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 2018 Con todo, el marco legal existente ampara a los sujetos intervinientes de la economía colaborativa, si bien necesita su progresiva adaptación a las nuevas características del contexto. Asistimos a otro ejemplo de que la legislación no puede evolucionar al ritmo de los nuevos modelos de negocio que van surgiendo asociados a Internet, por lo que la solución pasa, tal y como apunta P.A. De Miguel Asensio, por una aplicación diligente del marco jurídico existente, unida a un desarrollo progresivo de la legislación44. El consumidor dispone de un marco jurídico legal que debe ser interpretado a la luz de las características de los nuevos modelos de negocio que surgen del uso de plataformas digitales. El concepto de consumidor se ha ido perfilando con los diferentes pronunciamientos del TJUE lo que supone un papel fundamental en la interpretación y adaptación de los conceptos al contexto digital45 pero, a buen seguro, dicho concepto deberá ser interpretado en relación a los modelos colaborativos y bajo demanda en plataformas digitales que desdibuja la frontera entre consumidores y empresa. En el ámbito de consumo, el problema radica en la inobservancia del marco legal y en la falta de exigencia de su cumplimiento. Precisamente el Reglamento sobre cooperación en materia de protección de los consumidores (CPC) en la UE contribuye en el control de la aplicación de la legislación en materia de consumo. La cooperación entre autoridades nacionales de los países europeos es clave para poner fin a infracciones transfronterizas en el ámbito de consumo y ha resultado eficaz frente a prácticas realizadas por la plataforma digital Airbnb. El pasado julio, la Comisión Europea y las autoridades de protección de los consumidores de la UE instaban a la plataforma a que adapte sus cláusulas y condiciones a la normativa de protección de los consumidores de la UE y que fuera transparente en su presentación de los precios46. Se observaba que algunos de los términos de servicio de Airbnb no cumplían con la Directiva sobre las prácticas comerciales desleales, la Directiva sobre las cláusulas abusivas en los contratos, así como el Reglamento Bruselas I bis, por lo que se les exigió una serie de cambios. Entre los cambios exigidos a la plataforma digital cabe destacar que se insta a Airbnb a que indique si la oferta procede de un anfitrión privado o de uno profesional, ya que las normas de protección de los consumidores son diferentes según el caso. Se insta también a la plataforma a que sus cláusulas y condiciones generales no creen un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes en detrimento del consumidor. Para ello, se exige que las cláusulas se redacten de forma clara y comprensible, a fin de que los consumidores sean informados de forma inequívoca e inteligible sobre sus derechos. Se insta a la plataforma a que respete el Reglamento Bruselas I bis, que en materia de consumidores otorga la jurisdicción a los tribunales del país del domicilio del consumidor. Asimismo, se señala la necesidad de que la plataforma digital facilite el acceso a la resolución de litigios en a través de la plataforma de resolución de litigios en línea de la UE, con arreglo a lo dispuesto en el Reglamento sobre RLL. 44 P.A. De Miguel Asensio, (2018): “Seis años después: ilicitud de ciertas condiciones y prácticas de Facebook (en Alemania)”, disponible en:http://pedrodemiguelasensio.blogspot.com.es 45 V.gr., STJUE 25 enero 2018, asunto C–498/16, Maximilian Schrems c. Facebook Ireland Limited. 46 Comisión Europea. Comunicado de prensa de 16 julio 2018. La red de Cooperación para la Protección del Consumidor (CPC) ha llevado a cabo una evaluación conjunta (posición común) de las prácticas comerciales de Airbnb, bajo la coordinación de la autoridad de consumo de Noruega (Forbrukertilsynet) en junio de 2018. AEDIPr, t. XVIII, 2018, pp. 399–424 ISSN 1578–3138 MODELOS COLABORATIVOS EN PLATAFORMAS DIGITALES 417 V. Cláusulas de jurisdicción y ley aplicable insertas en las condiciones de las plataformas digitales Las plataformas colaborativas suelen contemplar en sus condiciones del contrato cláusulas sobre jurisdicción para resolver las posibles controversias que se puedan derivar de la prestación de los servicios, así como de ley aplicable47. Dichas cláusulas son relevantes desde el momento en que el uso de plataformas colaborativas nos sitúa, en la mayoría de las ocasiones, en el contexto de la contratación internacional por cuanto normalmente oferente, demandante y plataforma digital no ostentan domicilio en el mismo país. Dichas cláusulas, que a su vez incluyen clip–wrap agreements48 y suelen decretar la competencia de tribunales y la ley aplicable de terceros Estados49, beneficiosas para las plataformas en detrimento de los usuarios de las mismas y ello sin la posibilidad de ofrecer a los mismos foros alternativos o leyes más favorables y que respeten los parámetros considerados en el Derecho europeo de consumo y de contratos de consumo50. Retomando el ejemplo de la plataforma Airbnb, ésta dispone de tres tipos de cláusulas sobre legislación aplicable y jurisdicción, dependiendo del país de residencia del anfitrión y huésped. i) Así, si el país de residencia de anfitrión o huésped es Estados Unidos, se aplicará la legislación del estado de California y de los Estados Unidos de América y los procedimientos judiciales deberán entablarse en los juzgados estatales o federales de San Francisco, California, salvo pacto en contrario. ii) Si el país de residencia de anfitrión o huésped es China, el contrato se someterá a la legislación de China y las disputas se someterán a la Comisión internacional china de arbitraje comercial y económico (CIETAC) para su arbitraje en Pekín, que se desarrollará con arreglo a las reglas arbitrales de la CIETAC vigentes en el momento del arbitraje. iii) Si su País de Residencia de anfitrión o huésped no es Estados Unidos ni China (por ejemplo, España), el término determina: “Si reside fuera de Estados Unidos o de China, los presentes Términos serán interpretados con arreglo a la legislación irlandesa. Queda excluida la aplicación de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías (CISG). La elección de legislación no afecta a sus derechos como consumidor de acuerdo con las normativas de protección al consumidor de su país de residencia. Si actúa como consumidor, usted acepta someterse a la competencia no exclusiva de los juzgados irlandeses. Los procedimientos judiciales que pueda emprender contra nosotros y que se desprendan de, o guarden relación con, los presentes 47 Vid. ap. 21 de los Términos de Servicio de Airbnb (https://www.airbnb.es/terms). Entendidos como contratos de adhesión encubiertos, Vid. STJUE de 21 mayo 2015, asunto C–322/14, Jaouad El Majdoub c. CarsOnTheWeb.Deutschland GmbH. 49 Siendo la práctica habitual en determinas redes sociales como Facebook, Twitter, o Instragram ; P.A. De Miguel Asensio, (2012): “Facebook y protección de los consumidores: implicaciones de la ilicitud de ciertas condiciones a la luz de la práctica alemana”, disponible en: http://pedrodemiguelasensio.blogspot.com.es/2012/05/facebook–y–proteccion–de–los.html. 50 Comunicación de la Comisión al Parlamento, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo de las Regiones: Una Agenda Europea para la economía colaborativa (SWD(2016) 184 final), Bruselas, 2.06.2016, COM (2016) 356. 48 AEDIPr, t. XVIII, 2018, pp. 399–424 ISSN 1578–3138 418 ANUARIO ESPAÑOL DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 2018 Términos solo podrán entablarse ante un juzgado local situado en Irlanda o un juzgado competente en su lugar de residencia. Si Airbnb desea ejecutar alguno de sus derechos contra usted como consumidor, podremos actuar de tal manera únicamente en los juzgados de la jurisdicción en la usted resida. Si actúa como empresa, usted acepta someterse a la competencia exclusiva de los juzgados irlandeses”. Desde una perspectiva europea, la admisibilidad de dichas cláusulas atenderá a lo dispuesto en el Reglamento Bruselas I bis51. En sede de ley aplicable, la admisibilidad de dichas cláusulas vendrá determinada por el Reglamento Roma I. En el caso de contratación con consumidores, se deberá atender también a lo dispuesto en las correspondientes transposiciones a los ordenamientos jurídicos de los Estados miembros de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 abril 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores52, modificada por la Directiva 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 octubre 2011, sobre los derechos de los consumidores53 –en adelante, Directiva 2011/83/UE–54. No hay duda de que la relación que se establece entre los intermediarios y los proveedores de servicios es contractual de manera que, para que un proveedor aparezca en la plataforma es necesario que se haya celebrado un contrato entre ellos. Siendo así, la determinación de la validez de las cláusulas de jurisdicción, insertas en las condiciones generales de la contratación, vendrán determinadas por lo dispuesto en el art. 25 del Reglamento Bruselas I bis, toda vez que se descartan los foros en materia de contratos celebrados por los consumidores, por considerarse que el anfitrión no es un consumidor en los términos establecidos en el propio Reglamento Bruselas I bis Reglamento Roma I. A pesar de ello, y tal y como ya se ha mencionado anteriormente, el debate sobre si el prestador del servicio subyacente puede considerarse consumidor (“prosumidor”) es un debate abierto que plantea muchas cuestiones también en el ámbito procesal. Téngase en cuenta que, de considerarse consumidor, le sería de aplicación la sección 4ª del Capítulo II del Reglamento Bruselas I bis, que contiene una regulación específica sobre la competencia en materia de contratos celebrados por los consumidores. No existe un criterio unificado que determine cuándo un par se convierte en un prestador de servicios profesional en la economía colaborativa. Los Estados miembros utilizan criterios diferentes para distinguir entre servicios profesionales y servicios entre pares, lo 51 DO L 351 de 20.12.2012. DO L 95, de 21.4.1993. 53 Directiva 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 octubre 2011, sobre los derechos de los consumidores, por la que se modifican la Directiva 93/13/CEE del Consejo y la Directiva 1999/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y se derogan la Directiva 85/577/CEE del Consejo y la Directiva 97/7/CE del Parlamento Europeo y del Consejo. DO L 304/64 de 22.11.2011. 54 Si bien la Directiva 2011/83/UE únicamente ha incorporado un artículo nuevo (art. 8 bis), el cual establece la obligatoriedad a los Estados miembros de informar sobre la adopción de disposiciones que se refieran al carácter abusivo de cláusulas contractuales. Véase el art. 32 de la Directiva 2011/83/UE que inserta en la Directiva 93/13/CEE el siguiente art. 8 bis: “1. Cuando un Estado miembro adopte disposiciones con arreglo a lo dispuesto en el art. 8, informará de ello a la Comisión, así como de todo cambio ulterior, en particular si dichas disposiciones: — hacen extensiva la evaluación del carácter abusivo a las cláusulas contractuales negociadas individualmente o a la adecuación del precio o de la remuneración, o — contienen listas de cláusulas contractuales que se consideren abusivas. 2. La Comisión se asegurará de que la información a que se refiere el apartado 1 sea fácilmente accesible para los consumidores y los comerciantes, entre otros medios, a través de un sitio web específico. 3. La Comisión transmitirá la información a que se refiere el apartado 1 a los demás Estados miembros y al Parlamento Europeo. La Comisión consultará a las partes interesadas por lo que respecta a dicha información”. 52 AEDIPr, t. XVIII, 2018, pp. 399–424 ISSN 1578–3138 MODELOS COLABORATIVOS EN PLATAFORMAS DIGITALES 419 cual fomenta la fragmentación del mercado único. Si bien, a los efectos de nuestro análisis, consideraremos que el anfitrión no es considerado un consumidor, por lo que le será de aplicación lo dispuesto en el art. 25 del Reglamento Bruselas I bis. Conforme a lo establecido en el art. 25, las cláusulas insertas en las condiciones generales del contrato con Airbnb serán válidas si cumplen con tales requisitos formales, siempre que: i) Otorgen la competencia a tribunales de un Estado miembro. El término que afecta a los anfitriones considerados empresarios, que no residen ni en Estados Unidos ni China, declara la competencia exclusiva de los tribunales irlandeses. Por el momento y a la espera de ver cómo afecta el Brexit a Irlanda, tales cláusulas son válidas desde la perspectiva europea. ii) No sean nulas de pleno derecho en cuanto a su validez material según el Derecho de dicho Estado miembro. En España debemos atender a los dispuesto en la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación, resultado de la transposición al ordenamiento interno de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 abril 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. Para determinar que este tipo de cláusulas son nulas se debe demostrar un abuso de la posición dominante. Asimismo, el juez debería declarar la nulidad de tal condición general por entenderla como abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios. A su vez, el acuerdo atributivo de competencia debe respetar los siguientes requisitos formales (art. 25 del Reglamento Bruselas I bis): que se realice por escrito (teniendo en cuenta que se considerará hecha por escrito toda transmisión efectuada por medios electrónicos que proporcione un registro duradero del acuerdo) o verbalmente con confirmación escrita; en una forma que se ajuste a los hábitos que las partes tengan establecido entre ellas; o en el comercio internacional, en una forma conforme a los usos que las partes conozcan o deban conocer y que, en dicho comercio, sean ampliamente conocidos y regularmente observados por las partes en los contratos del mismo tipo en el sector comercial considerado. Por su parte, el usuario final de las plataformas es un consumidor. El Reglamento Bruselas I bis contiene la regulación sustantiva sobre la admisibilidad de tales acuerdos atributivos de jurisdicción, así como lo relativo a su forma y efectos55. En concreto, la sección 4ª del Capítulo II del Reglamento Bruselas I bis contiene una regulación específica sobre la competencia en materia de contratos celebrados por los consumidores, aplicable cuando se cumplan las condiciones descritas en el propio art. 17. Los foros del art. 18 únicamente pueden ser alterados mediante un acuerdo de jurisdicción que reúna las condiciones de admisibilidad que establece el art. 19 Reglamento Bruselas I bis. Se trata de condiciones adicionales que persiguen la protección del consumidor, considerada la parte jurídicamente débil del contrato, las cuales no son exigibles en la contratación entre partes jurídicamente 55 Vid., in extenso, S. Feliu Álvarez de Sotomayor, “Nulidad de las cláusulas de jurisdicción y ley aplicable a la luz de la Ley 3/2014 por la que se modifica el texto refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios”, Revista Electrónica de Estudios Internacionales, nº 29, 2015, pp. 1–36. AEDIPr, t. XVIII, 2018, pp. 399–424 ISSN 1578–3138 420 ANUARIO ESPAÑOL DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 2018 iguales. Conforme establece el art. 19 Reglamento Bruselas I bis, los acuerdos atributivos de competencia deben ser: posteriores al nacimiento del litigio; o que permitan al consumidor formular demandas ante tribunales distintos de los indicados en la misma sección o bien que habiéndose celebrado entre un consumidor y su cocontratante, domiciliados o con residencia habitual en el mismo Estado miembro en el momento de la celebración del contrato, atribuyan la competencia a los tribunales de dicho Estado miembro, siempre que la ley de éste no prohibiere tales acuerdos. A tales condiciones de fondo se les deben sumar condiciones de forma, las cuales se regirán por lo dispuesto, con carácter general, en el art. 25 Reglamento Bruselas I bis. Si el acuerdo sobre jurisdicción respeta las exigencias antes descritas, desplegará los efectos establecidos en el propio Reglamento Bruselas I bis. Entre ellas, la creación de una competencia exclusiva, salvo pacto en contrario de las partes. De no respetarse dichas exigencias, el convenio atributivo de jurisdicción no produciría efectos, por lo que la competencia judicial recaería en los órganos judiciales designados por el art. 18 Reglamento Bruselas I bis. Esto es, en caso de que el consumidor actúe como parte demandante tendrá la posibilidad de interponer la demanda ante los tribunales del Estado miembro en que estuviere domiciliada dicha parte o ante el tribunal del lugar en que estuviere domiciliado el consumidor. Cuando el consumidor sea la parte demandada, sólo podrá interponerse ante los tribunales del Estado miembro en que estuviere domiciliado el consumidor. Por lo que respecta a la validez de las cláusulas de elección de foro no negociadas y contenidas en las condiciones generales del contrato, se deberá atender a lo dispuesto por la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 abril 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, modificada por la Directiva 2011/83/UE y transpuesta en España a través de la Ley 3/2014, de 27 de marzo, por la que se modifica el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios56 –en adelante Ley 3/2014–. La Ley 3/2014 se pronuncia en el art. 90 en materia de cláusulas abusivas sobre competencia, declarando que son abusivas las cláusulas que establezcan bien “la previsión de pactos de sumisión expresa a Juez o Tribunal distinto del que corresponda al domicilio del consumidor y usuario, al lugar del cumplimiento de la obligación o aquél en que se encuentre el bien si éste fuera inmueble” (art. 90, ap. 2). En consecuencia, todas aquellas cláusulas insertas en las condiciones generales del contrato de plataformas digitales que afecten a los consumidores podrían considerarse nulas de pleno derecho si no se corresponden con lo descrito en el art. 90 TRLGDCU. En el plano conflictual, para analizar la validez de tales cláusulas insertas en los términos de las plataformas digitales, se deberá atender a los dispuesto en el art. 6 del Reglamento Roma I y el art. 90 apartado tercero Ley 3/2014. El Reglamento Roma I, permite que los contratos de consumo queden sometidos a la ley elegida por las partes, siempre que se respeten las disposiciones de derecho imperativo de la ley del país en el que el consumidor tenga su residencia habitual, mientras que el art. 90, apartado tercero de la Ley 3/2014 tan sólo permite que los contratos de consumo queden sometidos a la ley del país del lugar donde el consumidor emite su declaración negocial, o bien a la ley del país donde el profesional 56 BOE 28.3.2014. AEDIPr, t. XVIII, 2018, pp. 399–424 ISSN 1578–3138 MODELOS COLABORATIVOS EN PLATAFORMAS DIGITALES 421 desarrolle la actividad dirigida a la promoción de contratos de igual o similar naturaleza. En consecuencia, los contratos de consumo tan sólo pueden someterse a la ley de la residencia habitual del consumidor si dicho lugar coincide con el lugar donde el consumidor emite su declaración o si el profesional desarrolla la actividad dirigida a la promoción de sus contratos hacia el país de residencia habitual del consumidor. De no ser así, dichas cláusulas se considerarían abusivas, por lo que serían nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas (art. 83 Ley 3/2014)57. El reciente requerimiento de la Comisión Europea y las autoridades de protección de los consumidores de la UE hacia la plataforma Airbnb para que a que adaptase sus cláusulas y condiciones a la normativa de protección de los consumidores de la UE se pronunciaba, precisamente, sobre la falta de observancia de lo dispuesto en el Reglamento Bruselas I bis en materia de consumidores, que otorga la jurisdicción a los tribunales del país del domicilio del consumidor58. En sede judicial, la falta de respeto a tales clausulas en el contexto de internet ha quedado plasmada en varias ocasiones59, lo que nos lleva a la conclusión de que, una vez más se demuestra que, en el ámbito de consumo, el problema radica en la inobservancia del marco legal y en la falta de exigencia de su cumplimiento. VI. Conclusiones El análisis de la idoneidad de las normas de DIPr en el contexto de la economía colaborativa requiere un análisis caso por caso, atendiendo al carácter sectorial que caracteriza este nuevo mercado. La determinación del marco regulador internacional privatista se enfrenta a el problema de la calificación previa necesaria para determinar la fuente susceptible de ser aplicada en aras a determinar la competencia judicial internacional o la ley aplicable. Problemas como la calificación del usuario de las plataformas digitales como consumidor o la calificación de la responsabilidad contractual o extracontractual de las mismas provocan inseguridad jurídica cuando se trata de determinar el foro o la norma de conflicto aplicable al supuesto. A su vez, la aplicación del DIPr a un contexto digital, como el de los nuevos modelos colaborativos en plataformas digitales, cuestiona una vez más la idoneidad de las conexiones territoriales que vinculan el supuesto de hecho con un territorio para poder determinar la competencia judicial internacional o la ley aplicable a las operaciones de mercado. 57 Se critica la descoordinación resultante entre lo dispuesto en el Reglamento Roma I, con lo dispuesto en el TRLGDCU que conlleva a dejar prácticamente inoperativa la autonomía conflictual contemplada en el Reglamento europeo. Vid. S. Feliu Álvarez de Sotomayor, “Nulidad de las cláusulas de jurisdicción…”, loc. cit., p. 25. 58 Comisión Europea. Comunicado de prensa de 16 julio 2018. La red de Cooperación para la Protección del Consumidor (CPC) ha llevado a cabo una evaluación conjunta (posición común) de las prácticas comerciales de Airbnb, bajo la coordinación de la autoridad de consumo de Noruega (Forbrukertilsynet) en junio de 2018. 59 Vid. al respecto, los comentarios a las sentencias del Landgericht de Berlín de 6 marzo 2012 y Landgericht de Berlín de 16 enero 2018 en las que se declara la ilicitud de ciertas condiciones generales y prácticas de Facebook.com. P.A De Miguel Asensio, (2012): ”Facebook y protección de los consumidores: implicaciones de la ilicitud de ciertas condiciones a la luz de la práctica alemana”; (2018): “Seis años después: ilicitud de ciertas condiciones y prácticas de Facebook (en Alemania)”, disponible en: http://pedrodemiguelasensio.blogspot.com.es AEDIPr, t. XVIII, 2018, pp. 399–424 ISSN 1578–3138 422 ANUARIO ESPAÑOL DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 2018 En las páginas precedentes se ha atendido a la naturaleza jurídica de las plataformas digitales que condiciona el régimen de responsabilidad de las mismas, así como los requisitos de acceso al mercado. A su vez, se han cuestionado determinados conceptos autónomos presentes en la normativa de DIPr, tanto en el plano procesal como conflictual, como puede ser el concepto de contrato de consumo que puede no encontrar acomodo en este nuevo entorno intermediado por plataformas digitales y que condiciona la protección de los usuarios de servicios en relación a las cláusulas de jurisdicción y ley aplicables insertas en las condiciones de las plataformas digitales. Con todo, el debate no se plantea tanto en una evolución del DIPr a un ritmo similar como la hace las nuevas tecnologías y los modelos de negocio que surgen asociados a Internet, sino en la necesidad de una aplicación diligente del marco jurídico existente, unida al desarrollo progresivo de la legislación60. Ello es extensible a las normas existentes de DIPr que deben ser interpretadas conforme con los avances tecnológicos y sociales. Para ello, es del todo imprescindible la labor de los jueces que interpretan las normas existentes a los nuevos contextos. Sin duda, la jurisprudencia del TJUE está contribuyendo en dinamizar los Reglamentos y Directivas que son susceptibles de ser aplicados al contexto de los modelos colaborativos en plataformas digitales. Debemos tener en cuenta que las transacciones llevadas a cabo en la economía colaborativa existían ya de modo offline sin la aparición de las plataformas digitales. Por lo tanto, la mayoría de operaciones llevadas a cabo entre los particulares pueden reconducirse fácilmente a figuras jurídicas ya existentes. En consecuencia, las plataformas digitales disponen de un marco legal de DIPr que deben respetar. La inobservancia de las normas sobre competencia judicial internacional y sobre ley aplicable debe ser exigida para alcanzar la seguridad jurídica necesaria para impulsar estos nuevos modelos de negocio. Bibliografía Batalla Trilla, A.: “Contratación electrónica y jurisdicción competente: el concepto de ‘actividades dirigidas’ en el nuevo sistema comunitario”, La Ley, año XXV, nº 6001, de 21 abril 2004. Brenn, C.: “Der elektronische Geschäftsverkehr”, Österreichische Juristen–Zeitung, 1999, pp. 481–490. Bonomi, A.: “Jurisdiction over Consumer Contracts” en Dickinson, A. / Lein, E (eds.), The Brusels I Regulation Recast, Oxford, 2015, pp. 213–237. 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