INFORME
ANUAL
SOBRE
DERECHOS
HUMANOS
EN CHILE
2018
Centro de Derechos Humanos, Facultad de Derecho, Universidad Diego Portales;
Tomás Vial Solar (editor general) / Informe anual sobre Derechos Humanos en Chile
2018
Santiago de Chile: la universidad: Centro de Derechos Humanos, Facultad de
Derecho de la universidad, 2018, 1ª edición, p. 592, 15 x 23 cm.
Dewey: 341.4810983
Cutter: In38
Colección Derecho
Incluye presentación de los Dres. Tomás Vial Solar y Lidia Casas
directora del Centro de Derechos Humanos de la universidad, notas al pie de página
y biografías de los autores del informe 2018.
Materias:
Chile. Derechos Humanos.
Justicia y verdad. Chile.
Derecho de las mujeres. Chile.
Derechos de los pueblos indígenas. Chile.
Derecho a la información y libertad de expresión. Chile.
Equidad de género. Educación. Chile.
Derechos laborales. Chile.
Violencia contra la mujer. Chile.
Personas con discapacidad mental. Chile.
Privados de libertad. Chile.
Empresas, aspectos sociales.
Derechos del niño. Chile.
Derecho de las personas LGTBI. Chile.
Inmigrantes, situación jurídica.
INFOR ME A NUA L SOBR E DER ECHOS HUM A NOS EN CHILE 2018
©VV.AA.
©Ediciones Universidad Diego Portales, 2018
Primera edición: noviembre de 2018
Inscripción nº 297.868 en el Departamento de Derechos Intelectuales
Universidad Diego Portales
Facultad de Derecho
Av. República 105
Teléfono (56-22) 676 2601
Santiago de Chile
www.derecho.udp.cl
Editor general: Tomás Vial
Edición: Vicente Parrini
Diseño: Mg Estudio
Impreso en Chile por Salesianos Impresores S.A.
Licencia Creative Commons: Reconocimiento – No comercial – Compartir igual: Los artículos de este libro se distribuyen bajo una Licencia Creative Commons. Pueden ser reproducidos,
distribuidos y exhibidos bajo la condición de reconocer a los autores / las autoras y mantener
esta licencia para las obras derivadas.
Las opiniones, análisis, conclusiones o recomendaciones expresadas en los artículos corresponden a las y los autores.
DERECHOS DE LAS
PERSONAS MIGRANTES Y
REFUGIADAS: CAMBIOS EN
MATERIA MIGRATORIA
EN CHILE
Francisca Vargas Rivas1-2
“Pretender justificar normativamente que las fronteras –líneas
de tinta trazadas en un mapa, por más que por ellas
se hayan derramado con frecuencia ríos de sangre– puedan
convertirse en legítimos obstáculos para la movilidad de
las personas, supone un desafío difícil de superar para
aquellas sociedades que proclaman los derechos humanos
como fundamento de su ordenamiento interno”.
Fronteras abiertas, derechos humanos y justicia global
Juan Carlos Velasco
1
2
Abogada, licenciada en Ciencias Jurídicas y Sociales, magíster en Derecho Público y
Litigación Constitucional de la Universidad Diego Portales y profesora de la Clínica
Jurídica de Migrantes y Refugiados de la misma casa de estudios.
Se agradece el apoyo de Giovanna Aguilera Barrera y Liam Román Sagredo, ayudantes
de investigación del presente capítulo.
233
SÍNTESIS
El presente capítulo analiza los cambios que se han producido en temas migratorios en Chile durante 2017 y el primer semestre de 2018,
examinando los hitos que se consideran más relevantes, y dando cuenta
de los avances y desafíos en la materia de acuerdo a los estándares internacionales de derechos humanos pertinentes.
PALABRAS CLAVE: Migración, regulación administrativa, regularización migratoria.
235
INTRODUCCIÓN
Esta sección pretende mostrar los cambios que se han producido en
temas migratorios en Chile durante el último año –y un poco más–,
analizando los hitos que consideramos más relevantes ocurridos durante 2017 y el primer semestre de 2018, y dando cuenta de los avances
y desafíos en la materia de acuerdo a los estándares internacionales de
derechos humanos pertinentes.
Analizaremos algunos hitos que, a nuestro juicio, dan cuenta de una
inexistente política pública migratoria en Chile, lo cual esperamos demostrar durante el desarrollo de este capítulo, en el entendido de que
las políticas públicas son “proyectos y actividades que un Estado diseña
y gestiona a través de un gobierno y una administración pública a los
fines de satisfacer necesidades de una sociedad”.3 De lo anterior entendemos que las políticas públicas son estatales, independientemente de
la postura frente al tema que tenga el gobierno de turno. Nos parece
que hay dos motivos centrales para sostener que en Chile no podemos
englobar los cambios o hitos en materia de migraciones ocurridos en el
último tiempo bajo el título de “políticas públicas”. Primero, los distintos gobiernos de los últimos años han tenido el espacio para imponer
sus miradas respecto al tema de las migraciones que, en general, son
visiones distintas entre sí y no respetan, protegen ni promueven del
todo los derechos humanos de las personas migrantes. Entonces, los
cambios que se han producido están lejos de ser parte de un lineamiento estatal uniforme. Segundo, consideramos que, salvo excepciones,
tampoco ha existido un lineamiento gubernamental respecto del tema.
Por el contrario, los cambios migratorios se han producido por el esfuerzo o decisión autónoma de una institución o autoridad, y no como
parte de un trabajo que involucre a los distintos poderes del Estado y a
la mayor cantidad de instituciones.
3
Emilio Graglia, “Diseño y gestión de políticas públicas: Hacia un modelo relacional”,
Córdoba. EDUCC, en Emilio Graglia, En la búsqueda del bien común, manual de políticas
públicas, Buenos Aires, ACEP y Konrad Adenauer Stiftung, 2012.
237
Los principales hitos ocurridos en la época estudiada, y que serán
analizados en el presente capítulo, son: 1) Creación de visa especial
para niños, niñas y adolescentes a través del programa “Chile Te Recibe”; 2) creación del protocolo que crea una visa especial para personas
víctimas del delito de tráfico ilícito de migrantes; 3) creación de nuevas
visas en abril de 2018 y supresión de visa temporaria por motivos laborales; 4) procedimiento de regularización migratoria extraordinario y
5) reactivación de proyecto de ley de migración y extranjería (Boletín
8970-06), respecto del cual solo haremos una somera mención, pues el
análisis en profundidad será efectuado en el capítulo de investigación
sobre el tema, desarrollado en el presente Informe. Hemos dejado fuera
de este análisis la presentación, en el mes de agosto de 2017, de un proyecto de ley de migraciones, mediante Boletín 11395-06, por cuanto el
mismo no registra movimientos en el Congreso Nacional desde enero
de 2018, y en la actualidad es discutido el otro proyecto de ley sobre la
misma materia mencionado en el punto 5.
En el presente capítulo se utilizan distintas técnicas de investigación
cualitativa, particularmente revisión bibliográfica y de tratados y jurisprudencia internacionales, revisión de observaciones generales, opiniones consultivas y recomendaciones de órganos internacionales, y entrevistas en profundidad a personas que trabajan en instituciones que
brindan asesoría jurídica a personas migrantes en Chile.4 Asimismo, la
autora toma en cuenta la experiencia de la Clínica Jurídica de Migrantes y Refugiados de la Universidad Diego Portales en la materia.
1. CAMBIOS EN MATERIA MIGRATORIA EN CHILE Y SU ADECUACIÓN A LOS
ESTÁNDARES INTERNACIONALES DE DERECHOS HUMANOS
A continuación, desarrollaremos cinco cambios migratorios ocurridos
en el período estudiado, analizando su adecuación, o no, a los estándares internacionales de derechos humanos en la materia.
1.1. Creación de visa especial para niños, niñas y adolescentes a
través del programa “Chile Te Recibe”
En julio de 2017, la entonces Presidenta de la República, Michelle Bachelet, anunció la creación de una visa especial para niños y niñas, con
independencia de la situación migratoria de sus padres, como parte de
4
238
Al respecto, fueron entrevistadas un total de 8 personas, pertenecientes a las siguientes
instituciones: Clínica Interdisciplinaria de Atención a Migrantes de la Pontificia Universidad Católica de Chile, Clínica Jurídica de Atención a Inmigrantes de la Universidad Alberto Hurtado, Servicio Jesuita a Migrantes, Proyecto Migramigos, Fundación de Ayuda
Social de las Iglesias Cristianas (FASIC), Instituto Católico Chileno de Migración (INCAMI),
Oficina de Derechos Humanos de la Corporación de Asistencia Judicial y Colectivo Sin
Fronteras. A todas ellas agradecemos profundamente su participación, agudeza y apoyo.
las acciones del programa “Chile Te Recibe”.5-6-7 Según lo indicado
por el gobierno, esta visa contribuiría a regularizar la situación de niños, niñas y adolescentes migrantes a la vez que les permitiría acceder
a prestaciones de salud y beneficios educacionales. En el marco de
dicho programa, se eliminaron también los pagos de derechos por
permisos de residencia de niños, niñas y adolescentes, mediante la
modificación del decreto N° 296 de 1995, que “determina monto de
derechos que deberán los extranjeros por las actuaciones administrativas que se indican y deroga el decreto N° 940, de 1975, y sus modificaciones posteriores”.8
Al momento del anuncio de la visa mencionada, el gobierno estimaba que el 41,3% de los niños y niñas migrantes escolarizados se encontraba en situación migratoria irregular. En ese contexto, la mandataria
firmó un decreto que eliminaba el cobro de aranceles para las visas de
niños, niñas y adolescentes e informó que se estaba trabajando con
las embajadas y consulados de Perú, Venezuela, Bolivia, Colombia y
Haití, para recibir de manera simple los certificados de nacimiento de
niños y niñas desde cada país de origen. Además, informó sobre algunos aspectos importantes del programa “Chile Te Recibe” en relación
a niños y niñas. En el ámbito educativo, indicó que los estudiantes
podrían acceder a la certificación de los estudios realizados en el sistema educativo chileno, al ranking de notas y al NEM. Añadió el acceso a la Subvención Escolar Preferencial, a los programas “Me conecto
para Aprender”, de “Apoyo Pedagógico” y los de la Junta Nacional de
Auxilio Escolar y Becas (JUNAEB), así como recibir el pase estudiantil, alimentación, textos pedagógicos, uniforme y seguro escolar. En el
caso de la educación superior, la ex presidenta indicó que los alumnos
y alumnas podrían acceder a la gratuidad y a diversos beneficios estudiantiles, en la medida que cumplan con los otros requisitos específicos
para cada beneficio que se exigen. En cuanto a seguridad social, en
virtud de este programa, niños y niñas pueden acceder al Registro Social de Hogares y a las políticas del Sistema de Protección Social, Chile
Crece Contigo y Chile Seguridades y Oportunidades, y a la totalidad
5
6
7
8
Ministerio de Educación del Gobierno de Chile, Gobierno de Chile regularizará la situación de niños, niñas y adolescentes migrantes con una visa especial, 26 de julio de 2017.
Noticia disponible en: https://migrantes.mineduc.cl/2017/07/26/anuncio-regularizacion-ninos-ninas-adolescentes-migrantes-firma-decreto-los-exime-del-pago-visa/
El Mostrador.cl: “Bachelet anuncia creación de visa especial para que niños y jóvenes
migrantes ‘tengan los mismos derechos’”, 26 de julio 2017. Menciona la independencia
del otorgamiento de esta visa a niños y niñas con la situación migratoria de los padres
y madres.
La visación fue creada mediante Circular N° 16, de fecha 26 de julio de 2017, del Departamento de Extranjería y Migración.
Decreto N° 1.020, de fecha 25 de julio de 2017, del Ministerio del Interior y Seguridad
Pública.
239
de las prestaciones del sistema de salud, incluyendo las secundarias,
como atención en COSAM.9
Desde su creación, y durante 2017, fueron solicitadas 4.017 visas de
niños, niñas y adolescentes, otorgándose todas ellas.10
Sin perjuicio de reconocer lo positivo de la creación de esta visa en
el contexto del programa “Chile te recibe”, cuestión con la que están
de acuerdo todas las personas entrevistadas en el marco de la presente investigación, aún persisten problemas con dicha visa relacionados
con los requisitos para la solicitud de la misma, disponibles en el sitio
web del Departamento de Extranjería y Migración.11-12 Allí se establece
como requisito el presentar fotocopia de la última tarjeta de turismo,
exigencia que deja fuera del acceso a la visa a aquellas/os niñas y niños
que presentan un ingreso irregular al país. Es preciso recordar, en este
sentido, que los/as niños y niñas que ingresaron de esa manera al país
acompañados de sus padres o cuidadores, no fueron quienes tomaron
la decisión de ingresar en forma irregular. Los estándares internacionales respecto a niños, niñas y adolescentes migrantes, señalan, sobre la
base del interés superior del niño (artículo 3 N° 1 de la Convención de
los derechos del niño) que los Estados deben priorizar los derechos de
estos con independencia de su nacionalidad o situación migratoria,13 y
de manera independiente a la situación migratoria de los padres y madres.14 En este sentido, consideramos que la exigencia de dicho requisito, que considera circunstancias ajenas a la voluntad de éstos, impide
a un grupo de niños y niñas estar protegidos/as en sus derechos de
acuerdo a los estándares internacionales.
Dentro de los requisitos, se establece, además, que “en el caso de
menores de edad que no estén acompañados por sus padres, deberán
presentar documentación que acredite la tutoría o custodia del menor
debidamente legalizada. En el caso de que el tutor sea extranjero, deberá acreditar situación de residencia”. Este requisito deja fuera a aquellos
9
10
11
12
13
14
240
Ministerio de Educación del Gobierno de Chile, Gobierno de Chile regularizará la situación de niños, niñas y adolescentes migrantes con una visa especial, 26 de julio de 2017.
Ver en: https://migrantes.mineduc.cl/2017/07/26/anuncio-regularizacion-ninos-ninas-adolescentes-migrantes-firma-decreto-los-exime-del-pago-visa/.
La información del año 2018 aún no está disponible pues la información se procesa
anualmente. Respuesta obtenida mediante ORD. N° 17.902 de fecha 29 de junio de
2018 del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, en respuesta a solicitud de acceso
a la información N° AB001W0008941.
Ministerio del Interior y Seguridad Pública del Gobierno de Chile, Requisitos de visa
temporaria por primera vez niños, niñas y adolescentes, 21 de agosto de 2017.
Disponible en: http://www.extranjeria.gob.cl/media/2018/02/RequisitosVisaTemporariaPrimeraNNA1.pdf
Corte IDH, Opinión Consultiva OC-21/14. Derechos y garantías de niñas y niños en el contexto de la migración y/o en necesidad de protección internacional. Resolución del 19 de
agosto de 2014.
Fondo de la Naciones Unidas para la infancia, CDN, artículo 2 número 1, 1989.
niños y niñas no acompañados, hasta que no se designe un curador o
tutor, cuestión que creemos es innecesaria, pues, desde el interés superior del niño y la prohibición de discriminación, lo adecuado sería
regularizar su situación migratoria lo antes posible. Lo anterior sin perjuicio de que el niño o niña podría requerir de protección internacional, lo cual el Estado tiene el deber de evaluar,15 procurando su ingreso
al procedimiento de asilo, lo que le otorga un permiso de residencia.
En este mismo orden de ideas, si el tutor es extranjero, se exige su situación migratoria regular, lo que nuevamente implica la influencia de
la situación migratoria de un adulto en la del niño, lo cual contraviene
los estándares internacionales en la materia.
Considerando lo expuesto, sugerimos la revisión de los requisitos
de esta visa para ajustarlos a los estándares internacionales de derechos humanos en la materia, y, asimismo, felicitamos al Estado por la
creación de este permiso de residencia, pues representa un avance en la
protección y promoción de los derechos de niños, niñas y adolescentes. A pesar de haber surgido en el gobierno anterior, esta visa sigue
aplicándose en la actualidad, sin embargo, nos parece poco alentador
que la última noticia subida al sitio web del programa corresponda al
21 de febrero de 2018,16 y no exista ninguna actualización durante la
presente administración. En este sentido, creemos que sería apropiado
que el gobierno de Sebastián Piñera continuara con el desarrollo de este
programa de manera activa. Como apuntó una de nuestras entrevistadas, la protección de niños y niñas migrantes, estén escolarizados o no,
debe ser un asunto del Estado y no depender del gobierno de turno.
Por último, consideramos que es adecuado incorporar, mediante indicación al proyecto de ley de migración y extranjería, actualmente en
discusión en el Congreso Nacional, a la niñez como una categoría por
la cual se le debe otorgar permisos de residencia, de tal manera que el
avance que implica esta visa especial quede consagrado en una ley.
1.2. Surgimiento del protocolo que crea una visa especial para
personas víctimas del delito de tráfico ilícito de migrantes
En julio de 2017, la Fiscalía de Chile y el Ministerio del Interior firmaron un protocolo para regularizar la situación migratoria de las
15 Corte IDH, Opinión Consultiva OC-21/14. Derechos y garantías de niñas y niños en el contexto de la migración y/o en necesidad de protección internacional. Resolución del 19 de
agosto de 2014, parr. 82 en relación con Caso Velásquez Rodríguez contra Honduras.
Fondo. Sentencia de 29 de julio de 1988. Serie C No. 4, párrs. 164 a 177.
16 Gobierno de Chile, Chile te recibe: Plan de atención a migrantes. Ver en: http://www.
planmigrantes.gob.cl/. (Última revisión en noviembre del 2018)
241
personas migrantes que hayan sido traficadas.17 Hasta antes de este
protocolo existía la posibilidad de regularizar la situación migratoria
solo para personas migrantes víctimas del delito de trata de personas,
regulado en el artículo 411 quáter del Código Penal.
El protocolo se aplica, en general, para los casos en donde el Ministerio Público haya establecido que se está en presencia de un delito
contemplado en el artículo 411 bis del Código Penal, donde se corrobore que por el delito de tráfico ilícito de migrantes se puso en peligro
la integridad física, la salud o la vida de la persona extranjera o que se
trate de una persona menor de edad, lo que corresponde a las circunstancias establecidas en los incisos segundo y tercero de dicho artículo.
La solicitud solo es procedente respecto de las personas extranjeras
afectadas por el delito en cuestión que hayan ingresado al país de
manera clandestina.
En virtud de este Convenio, es el Ministerio Público el que determina el momento idóneo del proceso penal en el que efectuará la
solicitud de visación para la persona al Departamento de Extranjería
y Migración, ejerciendo la facultad contemplada en el artículo 78 bis
del Código Procesal Penal.
Todas las personas entrevistadas para el presente capítulo, que conocen este protocolo, coinciden en que su creación es positiva. En este
sentido, nos parece importante hacer notar el hecho de que a pesar
que las personas entrevistadas trabajan en instituciones que brindan
asesoría jurídica a personas migrantes, hay 3 de ellas que no conocen
este protocolo.
Una de las personas entrevistadas, abogado representante de 20
víctimas en una causa sobre tráfico ilícito de migrantes, se refirió en
particular a este protocolo, señalando que, a pesar de lo positivo del
mismo, existen dos falencias que deben ser mejoradas. La primera
guarda relación con que el protocolo es un acuerdo administrativo,
por lo que existe el riesgo de generar cambios que impliquen avances
o retrocesos en cuanto a protección de las personas traficadas, e incluso su eliminación, todo de una manera relativamente expedita. Esto
implica poca estabilidad frente a los cambios políticos. El segundo
problema se relaciona con la legitimación activa de quien puede solicitar la visa, la cual está radicada en el Ministerio Público. Nuestro
entrevistado señaló que “no todas las fiscalías, o no todos los fiscales,
tienen la intención y el tiempo de investigar este delito, que es un
delito sumamente complejo. Entonces, de alguna u otra forma, estos
17 Ministerio Público de Chile, Fiscalía de Chile y el Ministerio del Interior firman protocolo
para regularizar situación migratoria de personas traficadas, 26 de julio de 2017. Noticia disponible en http://www.fiscaliadechile.cl/Fiscalia/sala_prensa/noticias_det.
do?noticiaId=13222
242
derechos o el derecho a la regularización que tiene una persona en
calidad de víctima de este delito queda, más o menos, supeditado a
cuantos recursos tenga X fiscalía en X región o cuánto tiempo tenga
un fiscal”.
En la práctica, hasta el cierre de este artículo, se ha otorgado esta
visación a 9 personas.18
El Protocolo contra el tráfico ilícito de migrantes por tierra, mar y
aire, que complementa la Convención de las Naciones Unidas contra
la delincuencia organizada transnacional, ratificada por Chile, establece en su artículo 16 numeral 1 que “cada Estado Parte adoptará, en
consonancia con sus obligaciones emanadas del derecho internacional,
todas las medidas apropiadas, incluida la legislación que sea necesaria,
a fin de preservar y proteger los derechos de las personas que hayan
sido objeto de las conductas enunciadas en el artículo 6 del presente
Protocolo”.19 Este último se refiere al tráfico ilícito de migrantes y otros
delitos asociados. Sobre la base de lo anterior, puede entenderse que en
pos de la protección de la persona, lo que guarda relación con el pleno
ejercicio de sus derechos fundamentales, es adecuado que el Estado
brinde la posibilidad de regularizar su situación migratoria a la persona
afectada por el delito en cuestión. En el caso de Chile, actualmente y
fuera de este visado, frente al ingreso clandestino, sin distinción entre
si la persona fue o no víctima del delito de tráfico de personas, no
existe opción de regularización migratoria, y se establece directamente
la medida de expulsión como consecuencia de dicho ingreso.20 Parece
injusto que la respuesta del Estado sea la expulsión y no la protección
de la persona que ha sido víctima de un delito transnacional y que por
ello ha ingresado de manera irregular al país.
Por lo anterior, creemos que la creación de esta visa es adecuada, y
coincidimos con el entrevistado mencionado anteriormente en las
18 Información obtenida mediante ORD. N° 17.414 de fecha 27 de junio de 2018 del
Ministerio del Interior y Seguridad Pública, que responde a la solicitud de acceso a
la información N° AB001W0008942. Quisiéramos, sin embargo, señalar que la respuesta en cuestión contiene información confusa. La solicitud fue explícitamente
conocer la cantidad de personas que han solicitado visa en virtud del protocolo de
víctimas de tráfico de personas, y la respuesta señala que se indica la cantidad de
otorgamiento de visas en virtud de este protocolo “del artículo 33 bis” del D.L N°
1.094. Esto es confuso porque dicho artículo se refiere al otorgamiento de visación
para personas víctimas del delito contemplado en el artículo 411 quáter del Código
Penal, el que a su vez se refiere al delito de trata de personas y no de tráfico ilícito
de migrantes.
19 Oficina de las Naciones Unidas contra la droga y el delito, Protocolo contra el tráfico
ilícito de migrantes por tierra, mar y aire, que complementa la artículo 25 N° 1 de la
Convención de las Naciones Unidas contra la delincuencia organizada transnacional y
sus protocolos. Esta misma norma se encuentra establecida en el artículo 25 N° 1 de
la Convención de las Naciones Unidas contra la delincuencia organizada transnacional
y sus protocolos, Nueva York, 2004.
20 Artículo 69 del Decreto Ley 1.094 que establece normas sobre extranjeros en Chile.
243
siguientes sugerencias: primero, al igual que en el punto anterior sobre
visas de niños, niñas y adolescentes, es necesario que el hecho de ser
víctima del delito de tráfico ilícito de migrantes sea un criterio en virtud
del cual se deba otorgar un permiso de residencia de una persona, lo cual
debiera estar consagrado en la ley. En segundo lugar, consideramos que
sería más apropiado que, además del Ministerio Público, fuera la misma
persona afectada la que también pudiera solicitar el permiso de residencia en cuestión, pues con eso evitamos dejar en manos de un tercero la
regularización migratoria de alguien que ha sido víctima de un delito.
El artículo 24 N° 1 de la Convención de las Naciones Unidas contra
la delincuencia organizada transnacional señala que “cada Estado Parte
adoptará medidas apropiadas dentro de sus posibilidades para proteger
de manera eficaz contra eventuales actos de represalia o intimidación
a los testigos que participen en actuaciones penales y que presten testimonio sobre delitos comprendidos en la presente Convención, así
como, cuando proceda, a sus familiares y demás personas cercanas”.
En este sentido, a las sugerencias anteriores agregamos la de contemplar este permiso de residencia especial también para testigos, sus familiares y personas cercanas cuando corresponda.
1.3 Creación de nuevas visas en abril de 2018 y supresión de visa
temporaria por motivos laborales
El 9 de abril de 2018, el gobierno anunció una serie de medidas que
denominó de reforma migratoria. Estas medidas fueron divididas entre
administrativas con efecto inmediato e indicaciones al proyecto de ley
de migración y extranjería,21-22-23 el cual había vuelto a tener movimientos el 13 de marzo de 2018.24 Un muy breve análisis de este proyecto de
ley se realizará en el punto 1.5. de este capítulo, y un análisis más profundo sobre una ley de migraciones con enfoque de derechos humanos
se llevará a cabo en la sección de investigación del presente Informe.
Por su parte, las medidas administrativas con efecto inmediato no
forman parte de una nueva ley y pueden ser divididas básicamente en
tres grupos: a) creación de nuevas visas, b) supresión de visa temporaria
por motivos laborales y c) procedimiento de regularización migratoria
21 Gobierno de Chile, Presidente Piñera presentó reforma para “garantizar una migración
segura, ordenada y regular, 9 de abril de 2018. Ver en: https://www.gob.cl/noticias/presidente-pinera-presento-reforma-para-garantizar-una-migracion-segura-ordenada-yregular/.
22 Gobierno de Chile, Presidente Piñera anuncia reforma migratoria, 9 de abril 2018. Ver en:
https://prensa.presidencia.cl/discurso.aspx?id=73020
23 Ministerio del Interior y Seguridad Pública del Gobierno de Chile, Minuta: Reforma migratoria y política nacional de migraciones y extranjería. Ver en: https://cdn.digital.gob.
cl/filer_public/b0/09/b0099d94-2ac5-44b9-9421-5f8f37cf4fc5/nueva_ley_de_migracion.pdf.
24 En esta fecha, se puso urgencia simple al proyecto, el cual no registraba movimientos
en el Congreso Nacional desde el 25 de septiembre de 2014.
244
extraordinario.25 En esta sección, solo analizaremos los puntos a) y b),
ya que el punto c) será estudiado en un acápite siguiente correspondiente al punto 1.4. de esta investigación.
1.3.1 Creación de nuevas visas
Las nuevas visas anunciadas por el actual gobierno, pueden ser resumidas en el siguiente cuadro:
Cuadro 1
País
Nombre visa
Todos
Duración
Características
Inicio
Visa temporaria Consulado de
de oportunidades Chile en país de
origen
12 meses prorrogables 1 vez
Para quienes quieran
emprender o trabajar
1 agosto de
2018
Todos
Visa temporaria
de orientación
internacional
Consulado de
Chile en país de
origen
12 meses prorrogables 1 vez
Para quienes deseen
emprender y trabajar
+ tengan postgrado
de mejores Universidades del mundo
según reglamento.
1 agosto de
2018
Todos
Visa temporaria
de orientación
nacional
Chile
12 meses prorrogables 1 vez
Para quienes obten1 agosto de
gan postgrados en
2018
universidades chilenas
acreditadas + deseen
emprender y trabajar
en Chile
Haití
Visado consular de turismo
simple
Consulado de
Chile en Haití
30 días
Para quienes tengan 16 de abril
fines de turismo
de 2018
sin propósito de
inmigración. *Según
art. 49 D.L N°1.094,
esta persona podrá
cambiar de status
migratorio dentro de
Chile.
Visado
humanitario de
reunificación
familiar
Consulado de
Chile en Haití
12 meses prorrogables 1 vez
Cónyuges, convivi2 de julio de
entes civiles, hijos
2018
menores de edad y
mayores que estudien
hasta 24 años + no
tener antecedentes
penales *Máx. 10.000
al año
Visa de
responsabilidad
democrática
Consulado de
Chile en Venezuela
1 año prorrogable 1 vez
Todos las personas
venezolanas que no
tengan antecedentes
penales
Venezuela
Lugar donde se
solicita
16 de abril
de 2018
25 Algunas de las ideas vertidas en esta sección del presente capítulo, forman parte de
una publicación realizada por la autora en el blog del sitio web de la Red de Apoyo
Legal a Refugiados de las Américas, Reforma migratoria en Chile, 14 de mayo de 2018.
Disponible: en https://www.ralra.org/l/reforma-migratoria-en-chile/.
245
Al respecto, analizaremos las visas especiales creadas para ciudadanos
y ciudadanas provenientes de Haití y de Venezuela, pues la idea de una
visa temporaria de oportunidades se liga al concepto de un sistema de
visados consular, cuestión que será analizada en el capítulo de investigación del presente Inform; y las visas de orientación internacional y
nacional no corresponden a visas con las que trabajamos comúnmente,
por lo que decidimos no analizarlas.
Visa consular de turismo simple para ciudadanos y ciudadanas
provenientes de Haití
El Decreto Ley 1.094, que establece normas sobre extranjeros en Chile, señala en su artículo 45 que, excepcionalmente y por motivos de
reciprocidad internacional o interés nacional, puede establecerse mediante decreto supremo firmado por los ministros del Interior y de
Relaciones Exteriores, la necesidad de contar con un visado consular
de turismo simple para personas de cierta nacionalidad. Sobre la base
de esta norma el gobierno creó la visa consular de turismo para personas haitianas, mediante el Decreto 776, del 9 de abril de 2018, de
los ministerios del Interior y Relaciones Exteriores, el cual tiene las
características mencionadas en el cuadro 1, salvo en lo que se refiere a
la duración de la visa. En relación con esto, a pesar de los anuncios del
gobierno, el decreto en cuestión no contiene normas relativas al plazo
de duración del visado, por lo cual debemos atenernos a la regla general
del artículo 49 del mencionado Decreto Ley 1.094, que establece un
máximo de 90 días.
La Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), en su
artículo 22 N° 2, establece que “toda persona tiene derecho a salir libremente de cualquier país, inclusive del propio”. Este derecho es conocido
como el derecho a la libre circulación, o el derecho a migrar, cuyos alcances son discutidos. Algunos26 consideran que el derecho a salir, incluye,
lógicamente, el derecho de la persona a ingresar a otro Estado, pues de lo
contrario, y dado que no puede llegar a una “tierra de nadie”, el derecho
a salir se volvería inoperante. Esta es la postura a la que adhiere la autora.
Sin embargo, lo que no está en discusión es el derecho que tiene toda
persona a salir de su país, y que los derechos humanos universalmente
reconocidos representan un límite a la soberanía de los Estados.
Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte
IDH) ha señalado que “las políticas migratorias deben ejecutarse con
el respeto y la garantía de los derechos humanos” y que “las distinciones que los Estados establezcan deben ser objetivas, proporcionales y
26 Por ejemplo, Ángel Chueca, “Ius Migrandi y el Derecho Humano al Desarrollo”. Jornadas sobre Codesarrollo y migraciones. El papel de la cooperación, realizadas por
instituto de Estudios para la Paz en noviembre de 2006. Eikasia. Revista de Filosofía, II 8,
enero 2007.
246
razonables”.27 Asimismo, ha indicado que “en el ejercicio de su facultad
de fijar políticas migratorias, los Estados pueden establecer mecanismos de control de ingreso a su territorio y salida de él con respecto a
personas que no sean nacionales suyas, siempre que dichas políticas
sean compatibles con las normas de protección de los derechos humanos establecidas en la Convención Americana. En efecto, si bien
los Estados guardan un ámbito de discrecionalidad al determinar sus
políticas migratorias, los objetivos perseguidos por las mismas deben
respetar los derechos humanos de las personas migrantes”.28
Por lo anterior, si bien un Estado puede decidir quién entra en el
territorio de su país o no, lo cierto es que la persona migrante conserva
sus derechos humanos fundamentales, por lo tanto, no se pueden establecer requisitos de ingreso al país que sean discriminatorios.
Con todo, nos parece que el decreto que establece el visado consular
de turismo para las personas haitianas es precisamente discriminatorio –cuestión en la que coincidimos con la totalidad de las personas
entrevistadas para esta investigación– y, por cierto, inconstitucional.29
La inconstitucionalidad del decreto se da por dos motivos. De un
lado, la Carta Fundamental establece que el actuar del Estado es válido
siempre que se haga, entre otras cosas, en la forma que prescribe la ley.
Aquí encontramos el primer problema. Cuando revisamos los motivos
que la ley de extranjería exige para establecer los visados de turismo
consulares, que son excepcionales, vemos que solo puede hacerse por
motivos de reciprocidad internacional o interés nacional. Lo primero
no existe ya que Haití no exige visa a personas chilenas para ingresar a
su territorio. Lo segundo tampoco, ya que aunque los Estados pueden
definir en un momento determinado qué es el interés nacional, su definición debe obedecer a motivos razonables y no producir decisiones
arbitrarias, que es lo que ocurre en este caso, al no configurarse un
verdadero problema de interés nacional con Haití. No entender eso es
creer que la soberanía no tiene límites. Al analizar los motivos explicitados en el decreto, nos damos cuenta que se asumen cuestiones que
no son reales. Como ejemplo podemos indicar que, revisando cifras,
no se vislumbra que sea insoslayable el aumento sostenido de personas
haitianas que ingresan al país permaneciendo en Chile en situación
irregular, como se señala en el decreto que establece el visado. La población haitiana no es la mayor en Chile –es la sexta según datos del
Censo 2017– y tampoco es la que mayoritariamente ingresó al país en
27 Corte IDH, Opinión Consultiva OC-18/03. Condición jurídica y derechos de los migrantes
indocumentados, decisión de 17 de septiembre de 2003, párr. 168.
28 Corte IDH. Caso Vélez Loor contra Panamá. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones
y costas. Sentencia del 23 de noviembre de 2010.
29 La Tercera: Francisca Vargas, Columna de opinión: “Chile no puede permitir discriminación arbitraria”, 26 de mayo 2018.
247
2017, pues aunque la diferencia entre ingresos y egresos, según cifras de
la PDI, es un poco más de 100 mil personas, la misma cifra de personas
argentinas supera las 564 mil. Tampoco es cierto que la mayoría de los
y las haitianos/as se haya quedado en Chile en situación migratoria
irregular, pues lo cierto es que son la segunda nacionalidad en cuanto
a solicitudes de visa se refiere.30 Lo anterior lleva a que el decreto supremo no se haya hecho respetando la forma que la ley prescribe en
relación a las razones para establecer una visa de turismo consular.
Por otra parte, el decreto es inconstitucional por vulnerar el derecho a
la igualdad que según la Constitución tienen todas las personas, discriminando a ciudadanos y ciudadanas haitianos/as en su ingreso a Chile.
Cuando una autoridad hace una diferencia, para que aquella no sea arbitraria, debe tener un motivo razonable. Según ha señalado el Tribunal
Constitucional chileno, si queremos que una diferenciación sea razonable, esta debe, efectivamente, contribuir al fin buscado por la autoridad
que hace la diferencia. Este segundo análisis tampoco es superado por el
decreto, ya que no se vislumbra cómo, en el momento actual, una visa
consular para personas haitianas, que distingue entre nacionalidades
de migrantes, logra, en particular, una migración regular y segura para
ellos y sus familiares. Según los datos disponibles, esta población no tiene características migratorias especiales como para restringir o controlar
su ingreso de manera diferente a las demás, y es por esto que la medida
vulnera la igualdad. Se hizo una diferencia en atención a la nacionalidad
que no aporta al fin buscado y que no tiene razones adecuadas. Esto es
discriminación arbitraria, cuestión que está prohibida.
Los anteriores fueron, a groso modo, los argumentos utilizados por
un grupo de 46 diputados y diputadas en el requerimiento que presentaron ante el Tribunal Constitucional para declarar inconstitucional
el decreto 776.31 El Centro de Derechos Humanos de la Universidad
Diego Portales, la facultad de Derecho de la Universidad Alberto Hurtado, el Servicio Jesuita a Migrantes y un abogado particular, prestaron
asesoría técnica a los parlamentarios. Dicho requerimiento fue fallado
en contra, declarando constitucional el decreto en cuestión. El comunicado con el acuerdo es de fecha 7 de junio de 2018, y la sentencia es
del 19 de julio de 2018.
En la práctica, desde la creación de la mencionada visa, hasta el
31 de mayo de 2018, se habían solicitado 105 visas, de las cuales fueron otorgadas solo 12, y rechazadas 82. En cuanto a los motivos de
30 Esta situación sería la de 2017, hasta junio de dicho año. En cuanto a visas otorgadas
en el mismo período, las personas de nacionalidad haitiana ocuparían el cuarto lugar.
Información disponible en La Tercera: “Venezolanos liberan solicitudes de residencia
en Chile durante 2017”, 31 de octubre 2017.
31 Requerimiento rol 4757-2018 ante el Tribunal Constitucional chileno.
248
rechazo, estos se deberían a la “falta de antecedentes solicitados”.32 El
escaso acceso efectivo a este tipo de visa, sumado al hecho de que la
solicitud se hace por internet y Haití es uno de los países con las tasas
más bajas de conexión a la red,33 además de los argumentos esgrimidos precedentemente, nos permiten afirmar que tanto los criterios para
imponer la visa como los criterios de otorgamiento de la misma son
arbitrarios. Este hecho contraviene la objetividad, proporcionalidad,
razonabilidad, no discriminación y respeto a los derechos humanos de
las personas, que deben tener las normativas y políticas migratorias, es
decir, vulnera los criterios establecidos por la Corte IDH, los cuales son
extraídos a su vez de la CADH.
Por lo anterior, nuestra recomendación es, derechamente, la eliminación de este visado.
Si extendemos el análisis a las visas consulares de turismo en general, y debido a la experiencia chilena con la visa consular de turismo establecida en 2012 para las personas provenientes de República
Dominicana,34 instamos a la autoridad a re-pensar el sistema de visados, de manera tal que los requisitos establecidos respeten los estándares internacionales sobre derechos humanos, y sean adecuados a la
realidad de los flujos migratorios del país. En este sentido, la autoridad
tiene, frente a distintas circunstancias migratorias, variadas opciones,
remedios o respuestas y debe escoger aquel mecanismo que sea necesario y resulte más idóneo, entre las diferentes alternativas que tenga. Así,
limitar el ingreso, mediante un visado consular de turismo, de personas provenientes de un país que presenta una alta tasa de migración
hacia Chile, en un contexto de migración sur-sur35 latinoamericana
32 Solicitud de acceso a la información N° AC001T0001158 al Ministerio de Relaciones
Exteriores, respondida con fecha 15 de junio de 2018.
33 Al respecto, la Comisión Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL), indicaba
en 2015 que la penetración del acceso a internet en los hogares en Haití no superaba
el 15%. Información disponible en CEPAL, Estado de la banda ancha en América Latina
y el Caribe 2016, octubre de 2016, p. 28, disponible en: https://repositorio.cepal.org/
bitstream/handle/11362/40528/6/S1601049_es.pdf.
34 La mencionada visa fue establecida mediante un acuerdo verbal. Los documentos
en donde consta esto son: (1) Documento 028/R/2012, en donde la embajada de
República Dominicana en Chile contesta al Ministerio de Relaciones Exteriores en
relación a llamada telefónica mediante la cual se estableció visado de turismo consular para personas provenientes de República Dominicana; (2) documento N° 8905,
en donde el Ministerio de Relaciones Exteriores contesta misiva anterior, y (3) documento N° 92/12, en donde la embajada de Chile en República Dominicana comunica
al Ministerio de Relaciones Exteriores dominicano el comienzo de la visa en cuestión
y sus requisitos.
35 Organización Internacional para las Migraciones, Diálogo Internacional sobre la Migración en 2014 Movilidad humana y desarrollo: Tendencias emergentes y nuevas oportunidades para establecer alianzas. La migración sur-sur: asociarse de manera estratégica
en pos del desarrollo, 24-25 de marzo de 2014, disponible en https://www.iom.int/
files/live/sites/iom/files/What-We-Do/idm/workshops/South-South-Migration-2014/
Background-paper-es.pdf.
249
en aumento –como fue el caso de personas provenientes de República
Dominicana–, no es la medida más adecuada. Como hemos podido
observar desde la experiencia de la Clínica Jurídica de Migrantes y
Refugiados, y como han observado otras organizaciones de la sociedad civil, las visas de este tipo, en estos contextos, provocan como
gran consecuencia el aumento de la inmigración irregular de personas
provenientes del país sometido a requisitos discriminatorios, así como
un fortalecimiento de las redes de tráfico y trata de personas.36-37 Un
análisis más profundo sobre este tipo de visaciones puede revisarse en
el capítulo de investigación sobre el Proyecto de Ley de Migración y
Extranjería en el presente Informe 2018.
Visado humanitario de reunificación familiar para ciudadanos y
ciudadanas provenientes de Haití
En relación a este visado especial, que comenzó a regir el pasado 2
de julio de 2018, y que tiene un tope de entregas de 10.000 visados,
no hemos tenido acceso a su sustento normativo. Según información
disponible en el sitio web del Ministerio de Relaciones Exteriores de
Chile,38 la visa puede ser solicitada por cónyuges, convivientes civiles,
hijos menores de edad y mayores que estudien hasta los 24 años, de
una persona de nacionalidad haitiana que resida en Chile con residencia temporaria o permanencia definitiva. En otras palabras, el familiar que reside en Chile debe estar en situación migratoria regular.
En cuanto al proceso, se señala que, primero, el familiar residente en
Chile debe enviar una carta de solicitud de reunificación familiar, notariada, a su familiar en Haití, con una copia notariada de su cédula
de identidad para extranjeros vigente. Recibida la carta, el familiar
debe llamar a la Organización Internacional para las Migraciones
(OIM), particularmente a la oficina de Puerto Príncipe, cuyos teléfonos aparecen en el sitio web del Ministerio de Relaciones Exteriores
de Chile. Allí le indicarán la documentación requerida (como pasaporte, acreditación del vínculo familiar, etc.), así como la dirección y
horario para entregar esta documentación. La visa tiene un costo de
$25 USD, pero se ha señalado que el trámite total ante la OIM costaría alrededor de $73 USD, por lo que la tramitación total de la visa
36 Al respecto, se puede revisar Andrea Aguilera, Lidia Casas y Francisca Vargas, “La violencia sexual en contra de mujeres migrantes en su trayecto migratorio hacia Chile”,
Santiago, Universidad Diego Portales, en Los efectos de la violencia sexual en contra de
niñas y mujeres, 2018, pp. 128-129.
37 La Segunda: Natalia Ramos Rojas, “Migrantes y coyotes: El peligroso camino para llegar
a Chile” 29 de junio 2018.
38 Ministerio de Relaciones Exteriores del Gobierno de Chile, Visa de Reunificación Familiar, 2018. Ver en: https://chile.gob.cl/chile/blog/haiti/puerto-principe/visa-de-reunificacion-familiar.
250
tendría un costo de $100 USD aproximadamente.39 Por último, en
relación a los criterios de otorgamiento de la visa, los desconocemos.
Como el visado comenzó su vigencia antes del cierre de este capítulo, no tenemos una cifra de cuántos han sido solicitados, y menos de
cuántos han sido otorgados, están en estudio o han sido rechazados.
Con todo, igualmente podemos hacer un análisis de este visado.
Tanto la CADH como el Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos (PIDCP), la Convención Internacional sobre la protección
de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares (CTMyF) y la Convención sobre los derechos del niño (CDN),
establecen el derecho a la protección de la familia.40-41-42-43 En este
marco, la unión o reunificación familiar es un derecho que deriva del
primero, y del cual son titulares todas las personas, sin distinción por
nacionalidad o situación migratoria.
Bajo este análisis, plantear visas de reunificación familiar con un
número máximo de entrega de las mismas, vulnera el derecho a la
protección de la familia, por cuanto deja abierta la posibilidad de que
a una cierta cantidad de personas se les prive de este derecho de manera desproporcionada, sencillamente por haberse cumplido la cuota
de visas otorgadas. Esto es aún más patente al ver la cifra del saldo
migratorio entre ingresos y egresos de personas haitianas en 2017, que
sumó un poco más de 104.000 personas que se quedaron en Chile.44
Por cierto, si la visa se presenta como una de carácter humanitario, lo
más adecuado es dejar la posibilidad de que toda persona, haitiana en
este caso, que requiera reunirse con su familia, lo pueda hacer.
Nos parece además que la no explicitación de los antecedentes o
documentos que serán solicitados es una falta grave pues, aunque en un
principio las personas desconocen qué requisitos deberán reunir y luego pueden saberlo tras la llamada telefónica a la OIM, nada obsta a que
se hagan diferencias arbitrarias desde los distintos funcionarios que
atiendan las llamadas. Probablemente los funcionarios de la OIM tienen un protocolo o listado de requisitos, por lo que sería más adecuado,
a nuestro juicio, que los mismos fueran explicitados en el sitio web del
Ministerio de Relaciones Exteriores a fin de conocerlos y visualizar los
criterios de otorgamiento de la visa, además de poder compararlos con
los requisitos solicitados a otras nacionalidades. Lo anterior en pos de
39 Radio Cooperativa.cl: “Entra en vigor visa humanitaria para ‘reunificación familiar’ de
inmigrantes haitianos”, 2 de julio de 2018.
40 Artículo 17 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
41 Artículo 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
42 Artículo 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño.
43 Artículo 14 de la Convención Internacional sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares.
44 Solicitud de acceso a la información N° AD010T0004294 respondida por la Policía de
Investigaciones de Chile, con fecha 11 de mayo de 2018, mediante correo electrónico.
251
cumplir con la igualdad de la que gozan todas las personas, en este
caso, todas las personas extranjeras que deseen venir a Chile conforme
al artículo 24 de la CADH y 3 del PIDCP, entre otros.
En relación a los requisitos para presentar la solicitud, se estaría
pidiendo un certificado médico que acredite que la persona que desea
venir a Chile, en virtud de esta visa, no tiene enfermedades infectocontagiosas.45 El artículo 15 N° 5 del D.L 1.094, que establece normas sobre extranjeros en Chile, señala que se debe prohibir el ingreso
al país de aquellas personas que “sufran enfermedades respecto de las
cuales la autoridad sanitaria chilena determine que constituyen causal
de impedimento para ingresar al territorio nacional”, y entendemos
que, en general para las visas consulares, se solicita este certificado.
Sin perjuicio de lo anterior, creemos que debería explicitarse cuáles
son las enfermedades infectocontagiosas que permiten denegar el ingreso al país de una persona haitiana en virtud de este visado, para así
no dar espacio a la creación de distinciones o discriminaciones arbitrarias y propender a la efectiva protección de la familia. Conocer este
listado, por cierto, serviría para poder visualizar y analizar lo anterior
también a modo general, para visados consulares de todo tipo y para
todas las nacionalidades.
Las visas humanitarias consisten en permisos de residencia otorgados por la administración de un Estado que tiene la potestad de
conferirlas a personas que no han sido reconocidas como refugiadas
o que no pueden acceder a protección complementaria en los países
donde existe, pero que necesitan de algún tipo de amparo.46 Si la visa
en cuestión se presenta como una visa de este tipo, entendemos que
se está pensando en aquellas personas que requieren reunirse con sus
familiares y, en ese sentido, necesitan proteger la unión de su familia.
Al tener este carácter, una visa o permiso de residencia no puede, en
ningún caso y en ningún país, costar un monto cercano a los $100
USD. Lo anterior se agrava si pensamos que Haití es la nación con
menor desarrollo humano de la región.47
Con todo lo señalado, a pesar de nuestro desacuerdo con las visas de carácter consular, creemos que, a falta de otra alternativa, la
45 Radio Cooperativa.cl: “Entra en vigor visa humanitaria para ‘reunificación familiar’ de
inmigrantes haitianos”. 2 de julio de 2018.
46 ACNUR, Buena práctica 28: Protección complementaria y visas humanitarias, p. 6, disponible en: http://acnur.org/fileadmin/Documentos/Proteccion/Buenas_Practicas/
9304.pdf.
47 Según el informe año 2016 del Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo
(PNUD), Haití es el país de la región con la tasa más baja de desarrollo humano, posicionándose en el puesto 26 de 26. A nivel mundial, ocupa el puesto 163 de 188. Ver
United Nations Development Programme, Human Development Report 2016: Human
Development for Everyone, 2016, http://hdr.undp.org/sites/default/files/2016_human_
development_report.pdf.
252
presente visación no debería tener un límite de cantidad de otorgamientos, pues toda persona tiene derecho a la protección de la familia
y reunificación familiar. Como señaló una de nuestras entrevistadas
“no se puede limitar el deseo de las familias a estar juntas”. Asimismo, sus requisitos debieran ser claros y explícitos y enfocarse en los
motivos de reunificación familiar y no en otros, y no debiera tener un
costo tan elevado. En el mismo sentido, los requisitos para su otorgamiento, que desconocemos, deberían poner como foco principal los
lazos familiares.
Visa de responsabilidad democrática para ciudadanos y ciudadanas
provenientes de Venezuela
Esta visa especial fue creada mediante Oficio Circular N° 96, del 9 de
abril de 2018, firmado por el subsecretario de Relaciones Exteriores.
Es un permiso de residencia de carácter humanitario, sin una cuota
máxima de entrega, que se añade, para ciudadanas y ciudadanos venezolanos, a los demás tipos de visas existentes en el ordenamiento
jurídico. En otras palabras, las personas venezolanas pueden, bajo la
legislación vigente, continuar ingresando a Chile como turistas, otorgándoseles permiso de turismo en la frontera chilena, y cambiar de
estatus migratorio al interior del país, solicitando cualquier tipo de
permiso de residencia existente. Asimismo, quienes tengan necesidad
de protección internacional, pueden solicitar asilo conforme a la Ley
20.430 y la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados, tratado
internacional ratificado por Chile. En este contexto, la visa de responsabilidad democrática es un permiso de residencia consular adicional,
pero no obligatorio para venir a Chile.
La visa en cuestión tiene los requisitos mencionados en el cuadro 1
precedente, y, al 31 de mayo de 2018, había sido solicitada por 31.290
personas. De estas fueron otorgadas 3.979, y 3.977 fueron rechazadas.48
Desde el derecho internacional de los derechos humanos, ninguna persona puede ser devuelta al país donde pudiera sufrir tortura o
correr peligro su vida, libertad o seguridad. Esto se conoce como el
principio de no devolución y es un principio general del derecho o
de ius cogens.49-50 Este principio, además, se encuentra consagrado, por
ejemplo, en el artículo 33 de la Convención sobre el Estatuto de los
48 Información obtenida mediante respuesta de fecha 15 de junio de 2018 a solicitud de
acceso a la información N° AC001T0001160 hecha al Ministerio de Relaciones Exteriores chileno.
49 Agencia de la ONU para los Refugiados, Opinión Consultiva sobre la aplicación extraterritorial de las obligaciones de no devolución en virtud de la Convención sobre el Estatuto
de los Refugiados de 1951 y su Protocolo de 1967, párr. 21.
50 Comité de Derechos Humanos de la Organización de las Naciones Unidas, Observación
General No. 29, Artículo 4: Suspensión de obligaciones durante un estado de excepción,
CCPR/C/21/Rev.1/Add.11, 31 de agosto de 2001, párrafo 11.
253
Refugiados, artículo 22 N° 8 de la CADH, artículo 7 del PIDCP y
artículo 3 de la Convención contra la tortura y otros tratos o penas
crueles, inhumanos o degradantes.
Este principio es piedra angular de la protección de personas refugiadas sobre la base de la mencionada Convención sobre el estatuto de
los refugiados. En la misma Convención se establece que toda persona
que tenga un fundado temor de ser perseguida por motivos de su raza,
nacionalidad, religión, opinión política o pertenencia a determinado
grupo social, y que a causa de dichos temores se encuentre fuera de su
país de origen y no quiera o no pueda acogerse a la protección de su
Estado,51 puede ejercer su derecho a buscar y recibir asilo, consagrado
en el artículo 14 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y
el artículo 22 N° 7 de la CADH.
La definición antes mencionada se amplió, en el sentido de los
motivos de huida del país, en la Declaración de Cartagena de 1984,
en donde los estados americanos señalaron que la definición anterior
no contemplaba las situaciones contextuales de violencia o conflictos
que estaban sucediendo en la región. Esta definición señala que son
refugiadas también las personas que hayan huido de su país de nacionalidad o residencia habitual a causa de la violencia generalizada, los
conflictos internos, la agresión extranjera, la violación masiva a los
derechos humanos u otras circunstancias que hayan alterado gravemente el orden público. Algunos países, como Chile, han incorporado esta definición, que en principio no es estrictamente vinculante,
dentro de sus normativas legales internas, volviéndose la misma, de
esta forma, vinculante.
Así, cualquier persona que se encuentre en estas circunstancias puede salir de su país de origen y solicitar asilo, debiendo ser estudiado su
caso conforme a las garantías de un debido proceso.52
Por su parte, algunos países han establecido mecanismos de protección complementaria para personas que “no son reconocidas como
refugiadas pero cuyo retorno sería contrario a obligaciones generales
sobre la no devolución, contenidas en diferentes instrumentos de derechos humanos”,53 que mencionamos precedentemente.
La visa estudiada, a nuestro juicio, es innecesaria e inadecuada, y
crea una situación especial para personas venezolanas que, de un lado,
51 Esta corresponde a la definición clásica de persona refugiada, consagrada en el artículo 1 de la mencionada Convención.
52 Corte IDH, Caso familia Pacheco Tineo contra Estado Plurinacional de Bolivia, sentencia
de 25 de noviembre de 2013, Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas,
párr. 154.
53 ACNUR, Buena práctica 28: Protección complementaria y visas humanitarias, p. 6, disponible en: http://acnur.org/fileadmin/Documentos/Proteccion/Buenas_Practicas/
9304.pdf.
254
las confunde y, por otro, las pone en una calidad aparentemente privilegiada frente a personas de otras nacionalidades que también vienen
de contextos de conflicto o violación masiva a los derechos humanos.
Explicaremos estos aspectos a continuación.
Esta visa resulta innecesaria porque en Chile cualquier persona proveniente de Venezuela que se ha desplazado por motivos forzados, o
ha huido por persecución, o a raíz del contexto social y político de su
país,54-55-56-57 puede venir y, ya desde la frontera, manifestar sus necesidades de protección internacional, solicitando asilo allí mismo, o una
vez que esté dentro del territorio nacional. Esto se liga con la confusión
que como Clínica Jurídica de Migrantes y Refugiados hemos podido
observar en nuestra atención jurídica, en donde las personas de esta nacionalidad piensan que ahora la única manera de venir a Chile es mediante la visa en cuestión, quedando proscritas las otras opciones. Así,
creemos que esta visa debilita la institución del asilo. Esta apreciación
es señalada de diversas formas por 3 de las 4 personas entrevistadas que
se refirieron en particular a esta visación.
Por cierto, y en relación con esto, quisiéramos llamar la atención
respecto al procedimiento de reconocimiento de la condición de refugiado. Ya desde 2012 que venimos evidenciando algunos problemas en
relación a prácticas de admisibilidad ilegales en el procedimiento de
reconocimiento de la condición de refugiado.58 Este año, pese a que
el gobierno ha indicado que “expresa su solidaridad con el pueblo venezolano y reitera su voluntad y compromiso para brindar asistencia y
protección a los venezolanos que han dejado su país, así como apoyo a
quienes permanecen en él”,59 en la práctica, hemos tenido conocimiento de casos de personas de esa nacionalidad a quienes no se les ha permitido ingresar al procedimiento de asilo por ejemplo, por no contar
con documentos suficientes a juicio del funcionario o funcionaria que
le entrevista; porque el relato de la persona es insuficiente, o porque tiene la opción de solicitar otros permisos de residencia migratorios.60 Lo
54 Recordemos que es un hecho público y notorio que en Venezuela existe un contexto
de violencia y de violación masiva a los derechos humanos.
55 Human Rights Watch, Arremetida contra opositores: Brutalidad, tortura y persecución
política en Venezuela, 29 de noviembre de 2017.
56 Organización de los Estados Americanos, CIDH presenta informe sobre la situación de
derechos humanos en Venezuela, 12 de febrero 2018.
57 CIDH, Informe de país Venezuela: Situación de derechos humanos en Venezuela, 2018.
58 Helena Olea, “Refugiados en Chile: análisis de la ley 20.430 y su reglamento”, en Alberto
Coddou (ed.), Informe 2012, Santiago, Universidad Diego Portales, p. 124.
59 Gobierno de Chile, Declaración del Gobierno de Chile respecto del proceso electoral en
Venezuela, disponible en: https://www.gob.cl/noticias/declaracion-del-gobierno-dechile-respecto-del-proceso-electoral-en-venezuela/.
60 Esta información la hemos obtenido directamente de personas venezolanas que
hemos atendido en la Clínica Jurídica de Migrantes y Refugiados de la Universidad
Diego Portales.
255
anterior es ilegal y contradictorio con lo que el gobierno ha expresado
en sus comunicados sobre la creación de esta visa especial de responsabilidad democrática.
Aunque quisiéramos pensar que esta visa podría ser de protección
complementaria, lo cierto es que no se plantea en los términos que ha
señalado el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados, es decir, no se establece para aquellas personas que no han sido
reconocidas como refugiadas, pero que no pueden regresar a su país
de origen. Lo anterior por cuanto, al ser la visa de carácter consular,
y solicitarse en el país de origen, no hay forma de que la persona en la
práctica, se encuentre fuera de su país, no haya sido reconocida como
refugiada y no pueda regresar a dicha nación, pues esto implica, precisamente, estar fuera del país de origen, cuestión que no ocurre en el
presente caso. Así, la opción de elegir esta visa (versus elegir salir del
país y solicitar asilo) es una decisión anterior a su salida. A esto se suman algunas otras cuestiones:
– De la lectura del Oficio Circular que establece esta visa, no se
entiende que la autoridad evaluará las necesidades de protección
internacional de la persona, o considerará el hecho de que necesita salir porque no puede estar en Venezuela ya que su vida,
libertad o seguridad se encuentran en riesgo.61
– El hecho de que la visa sea de carácter consular provoca que
una persona perseguida o que requiere escapar se arriesgue a ser
cuestionada u hostigada por solicitar la visa de responsabilidad
democrática, aunque la solicitud sea online, porque lo cierto es
que frente a dudas o consultas las personas irán al Consulado
de Chile. Si el gobierno de Venezuela o un agente no estatal se
entera de que la persona ha solicitado la visa o pretende hacerlo,
y en razón de ello decide perseguir a la persona, no hay forma
de que Chile la proteja, que es justamente el propósito de esta
visa especial.
– En Venezuela es sabido que el acceso a internet se encuentra limitado (solo está disponible algunas horas al día),62-63 y que los
pasaportes no siempre son entregados a sus nacionales, tanto por
61 Al respecto, el mencionado Of. Circular, en su numeral 6, señala que la solicitud de visa
debe estar acompañada de la documentación “aplicable al caso”, y con ello se podrá solicitar una visa de residencia conforme a lo establecido en el Acuerdo sobre Residencia
de los Estados Partes del Mercosur, Bolivia y Chile, y las instrucciones para su aplicación.
62 El Nacional: “Internet no navega en el mar de la felicidad”, 1 de abril de 2018.; y La Tercera: “La odisea de los venezolanos que buscan salir de su país para llegar a Chile”, 28
de mayo 2018.
63 Esto mismo nos han señalado diversas personas de esta nacionalidad atendidas en la
Clínica Jurídica de Migrantes y Refugiados de la Universidad Diego Portales.
256
motivos de falta de papel64 como de persecución política,65 por
lo que pretender proteger a las personas de esta nacionalidad mediante una visa consular humanitaria no tiene sentido. Al respecto, las solicitudes de asilo no requieren acceso a internet ni
contar, necesariamente, con pasaporte.66
Consideramos, además, que esta visa pone a las personas venezolanas
en una situación diferente frente a otras que igualmente requieren venir
a Chile porque en sus países hay crisis democráticas u otras circunstancias graves. Nos preguntamos, ¿por qué no crear una visa humanitaria
en sentido amplio para Haití, que es uno de los países más pobres de la
región?, ¿por qué no crear una visa especial para personas provenientes
de Nicaragua, o del triángulo norte de Centro América? La diferenciación que se hace con las personas de Venezuela en relación a otros
países no nos parece pertinente.
En principio, sugerimos la eliminación de este visado por todos los
motivos mencionados. Sin embargo, se haga esto o no, nos parece que,
de todas formas, el Estado de Chile debe fortalecer la figura del asilo
y terminar con las prácticas de admisibilidad ilegales que se llevan a
cabo en el procedimiento de asilo por parte de la administración del
Estado, cuestión de la que hemos sido testigos directos en el trabajo
de la Clínica Jurídica de Migrantes y Refugiados de la Universidad
Diego Portales.
1.3.2 Supresión de visa temporaria por motivos laborales
Los tipos de visas en Chile nacen de la ley vigente, el mencionado
Decreto Ley 1.094, de 1975, pero se determinan administrativamente. En este sentido, en 2015 el gobierno de turno creó un nuevo tipo
de visa temporaria, “por motivos laborales”, que permitía a las personas que consiguieran un trabajo y firmaran un contrato laboral
con cláusulas especiales para extranjeros/as, acceder a un permiso de
residencia temporal de un año.67 Esta visa vino a suplir las falencias
de la visa sujeta a contrato, aún existente en la actualidad, que permite obtener el permiso de residencia bajo similares condiciones que
64 BBC.cl: “Por qué el gobierno de Venezuela prorroga por dos años los pasaportes vencidos”, 10 de octubre de 2017.
65 Esto nos ha sido relatado por diversas personas de esta nacionalidad atendidas en la
Clínica Jurídica de Migrantes y Refugiados de la Universidad Diego Portales.
66 De hecho, es de nuestro conocimiento que a las personas solicitantes de asilo que no
tienen pasaporte, se les permite ingresar al procedimiento de asilo con su cédula de
identidad venezolana o luego de realizar un proceso de filiación ante el registro civil
para comprobar su identidad, estampándosele la residencia temporaria de solicitante
de asilo o la permanencia definitiva si la persona es reconocida como refugiada en un
“título de residencia” que reemplaza al pasaporte.
67 Circular N° 07 de fecha 26 de febrero de 2015, del Departamento de Extranjería y Migración.
257
lo recién explicado, salvo que dentro de las cláusulas especiales del
contrato se encuentra la obligación del empleador de pagar un pasaje
al trabajador de vuelta a su país de origen (u otro que se convenga)
en caso de terminar el contrato. Lo anterior se conoce como cláusula
de viaje y provocaba, cuando era utilizada mayoritariamente, una
gran abstención de parte de los empleadores de contratar personas
migrantes, con el consecuente abuso al traer aparejado el trabajo precario sin contratación.68 A lo anterior se añade el hecho de que si el
contrato de trabajo termina, la persona tiene 30 días para presentar
un nuevo contrato ante la autoridad migratoria a fin de conservar su
visa, cuestión que si no hace provoca el término automático de su
permiso de residencia. Al respecto, nos parece que el plazo de 30 días
para encontrar un nuevo trabajo es poco realista y muy breve.
Pues bien, a partir del 23 de abril de 2018, la visa temporaria por
motivos laborales dejó de existir, según lo anunciado por el gobierno,
materializado en la Circular N° 08 de fecha 20 de abril de 2018, del
Departamento de Extranjería y Migración. Lo anterior trajo como
consecuencia que toda persona que quiera quedarse en Chile por motivos de trabajo, y no tenga un título profesional, vínculos u otras circunstancias especiales, puede cambiar su estatus migratorio mediante
la visa sujeta a contrato, con todos los problemas que la misma trae
consigo, anteriormente mencionados.
Desconocemos las razones que llevaron a la autoridad a hacer esta
modificación, pues lo único que se ha señalado es que la antigua visa
temporaria por motivos laborales era la más solicitada por las personas
migrantes.69 Al respecto, en 2016, este permiso de residencia fue solicitado por 117.495 personas y otorgado a 98.752, y en el año 2017, fue
solicitado por 170.614 personas, y otorgado a 140.820.70
En relación con esto, creemos, junto a nuestros entrevistados y
entrevistadas, que la eliminación de la visa temporaria por motivos
laborales fue inadecuada, pues retrotrae la situación a la de tener que
solicitar la criticada visa sujeta a contrato en caso de que una persona
68 Esto puede evidenciarse en Helena Olea, “Derechos de los Migrantes y Refugiados”, en
Jorge Contesse (ed), Informe 2009, Santiago, Universidad Diego Portales, 2009, p. 268.
Es la misma información que tenemos sobre la base de nuestra experiencia práctica
en la Clínica Jurídica de Migrantes y Refugiados de la Universidad Diego Portales.
69 Revisar en https://cdn.digital.gob.cl/filer_public/b0/09/b0099d94-2ac5-44b9-94215f8f37cf4fc5/nueva_ley_de_migracion.pdf. Al respecto, solicitamos mediante acceso
a la información pública los “oficios, informes o comunicaciones internas que expliquen la motivación de la eliminación de la visa temporaria por motivos laborales”, y
se nos respondió otorgándonos la Circular N° 08 de fecha 20 de abril de 2018, anteriormente mencionada, donde nada se señala sobre los fundamentos de dicha eliminación, sino más bien se dan instrucciones relativas a la situación.
70 Información obtenida mediante Ord. N° 17.413 de fecha 27 de junio de 2018, del Departamento de Extranjería y Migración, en respuesta a solicitud de acceso a la información N° AB001W0008943.
258
desee regularizar su situación migratoria en Chile sobre la base de
tener un trabajo.
En esta línea, la Corte IDH ha indicado que “no es admisible que
un Estado de empleo proteja su producción nacional, en uno o varios
sectores, fomentando o tolerando la contratación de trabajadores migrantes indocumentados con fines de explotación laboral, prevaliéndose de la condición de vulnerabilidad de dichos trabajadores frente
al empleador en el Estado”.71 Lamentablemente, como señalamos, la
visa sujeta a contrato es fuente de contratación ilegal y abuso, cuestión
que el Estado debe evitar y no puede tolerar. Lo anterior, sumado a la
razonabilidad que las distinciones que hagan los Estados deben tener,
criterio fijado por la misma Corte y mencionado anteriormente,72 dan
cuenta, a nuestro juicio, de que la eliminación de la visa temporaria
por motivos laborales contraviene los estándares internacionales de
derechos humanos en esta materia.
Con todo, recomendamos al Estado la re-incorporación de la visa
temporaria por motivos laborales, para que, mientras siga vigente
la legislación actual, la misma pueda ser solicitada por las personas
migrantes.
1.4 Procedimiento de regularización migratoria extraordinario
El procedimiento de regularización migratoria extraordinario era esperado desde hace bastante tiempo por la sociedad civil. El proceso,
establecido mediante resolución exenta 1.965 del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, de fecha 9 de abril de 2018 y complementado por resolución exenta 2.225 de la misma autoridad, de fecha 2 de
mayo de 2018, está pensado para que personas con ingreso clandestino, turismo o permiso de residencia vencido, y otras circunstancias
particulares,73 sin antecedentes penales y con ingreso a Chile antes del
8 de abril de 2018, puedan acceder a un permiso de residencia temporario de un año. Consta de dos etapas: inscripción, que tuvo un plazo
de 1 a 3 meses dependiendo de las circunstancias de la persona;74 y
procesamiento que durará, según lo señalado por el gobierno, máximo
1 año a contar del 23 de julio de 2018.
71 Corte IDH, Opinión Consultiva OC-18/03. Condición jurídica y derechos de los migrantes
indocumentados, decisión de 17 de septiembre de 2003, párr. 170.
72 Ibíd., párr. 168.
73 Estas circunstancias son: extranjeros residentes que desarrollen actividades remuneradas sin contar con las autorizaciones correspondiente, aquellos extranjeros con
una solicitud de visación de residencia o reconsideración en actual trámite y a toda
persona que al 8 de abril se encontrara con permiso de turismo vigente. Todo lo anterior bajo la condición de que las personas no tengan antecedentes penales.
74 El plazo iba desde el 23 de abril al 23 de mayo de 2018 para personas con ingreso
clandestino, y desde el 23 de abril hasta el 23 de julio de 2018 para aquellas personas
que se encontraban en el resto de las circunstancias.
259
Según datos proporcionados por la autoridad, el 23 de julio de 2018,
finalizó el proceso con 155.707 personas inscritas, siendo Haití, Venezuela y Perú las tres nacionalidades que lideran las inscripciones. Así,
son 49.828 las personas haitianas inscritas, 31.682 las venezolanas y
22.819 las peruanas. Del total de inscripciones, el 57,5% fueron efectuadas en la Región Metropolitana, y la mayoría corresponde a personas de sexo masculino y a mayores de edad.75 De todas las personas
inscritas, solo 12.657 se inscribieron habiendo ingresado a Chile por un
paso no habilitado.76 Con todo, el 27 de junio de 2018, en un proceso
anticipado, el gobierno otorgó visa temporaria en el marco de este procedimiento a 3.000 personas.77
Al respecto, quisiéramos mencionar una situación que nos llamó la
atención y que tiene que ver con el lenguaje utilizado por el gobierno
en esta entrega anticipada de visas. “¡¡Felicitaciones!!, usted ha sido seleccionado para participar de una etapa anticipada del proceso de regularización migratoria extraordinario…”, anunciaba un e-mail que le
llegó a una persona extranjera inscrita en el proceso en cuestión.78 La
regularización migratoria forma parte del derecho a residir legalmente
en un país, que nace del derecho a la circulación y residencia,79 y no es
un beneficio o regalo otorgado por los Estados. Creemos que el uso de
este tipo de lenguaje es inadecuado pues no reconoce el derecho mencionado, tratándolo más bien como un regalo o favor.
En cuanto a estándares internacionales sobre la materia, ya hemos
mencionado que el derecho a la regularización migratoria deviene del
derecho a la libre circulación. Además,80 la CTMyF estableció que “los
trabajadores migratorios y sus familiares tendrán derecho, en todas partes, al reconocimiento de su personalidad jurídica” y que “los Estados
Partes en cuyo territorio haya trabajadores migratorios y familiares suyos en situación irregular tomarán medidas apropiadas para asegurar
que esa situación no persista”.81
75 La Tercera: “Solicitudes de regularización llegan a la mitad de las estimaciones”, 25 de julio 2018.
76 Esta información fue obtenida del “Balance cuatro meses proceso de regularización
migratoria”, recibido mediante correo electrónico, cuyo remitente fue la Organización
Internacional para Migraciones (OIM).
77 T13.cl: “Piñera entrega visas de regularización migratoria y dice que expulsiones puntuales son ‘coherentes’”, 27 de junio 2018.
78 Mención a Departamento de Extranjería del Ministerio del Interior del gobierno de Chile,
revisar en: https://twitter.com/DptoExtranjeria/status/1011612982827212800?s=08.
79 Artículo 22 N° 1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y artículo 12 N°
1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
80 Las ideas aquí mencionadas han sido tomadas de manera literal del documento
“Pacto global para las migraciones, recomendaciones para un pacto con enfoque de
derechos”, elaborado con aportes del Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS),
Fundar Centro de análisis e investigación, Comisión Argentina para los Refugiados y
Migrantes (CAREF), Conectas, Centro de Derechos Humanos de la Universidad Diego
Portales, y Asylum Access.
81 Artículos 24 y 69 de la Convención mencionada, respectivamente.
260
Por su parte, la Relatoría Especial sobre los derechos humanos de
los migrantes de Naciones Unidas destacó que “…la creación de oportunidades para regularizar la situación de migrantes no documentados
constituye, a su juicio, una alternativa, basada en los derechos, a la
gestión de la migración irregular sin recurrir a su penalización”.82
La Declaración de Principios Migratorios y Lineamientos Generales
de la Conferencia Sudamericana de Migraciones determinó “destacar los convenios de regularización migratoria suscritos entre Estados
miembros de la Conferencia y alentar la negociación y firma de nuevos
convenios, políticas normativas, programas de cooperación y cursos de
acción que faciliten dicha regularización”.83
Sobre la base de lo anterior, consideramos que este proceso es adecuado y beneficioso tanto para las personas migrantes y la protección
de sus derechos humanos, como para el país en su conjunto, pues tener
en su territorio a personas migrantes en situación migratoria regular
le permite al Estado conocer quiénes están en su territorio y que estos
puedan, en mayor cantidad, por ejemplo, cotizar y pagar impuestos.
Así, el procedimiento de regularización migratoria satisface, en principio, los estándares internacionales sobre la materia que hablan de promover la regularización migratoria de las personas migrantes.84
Con todo, el proceso no ha estado exento de falencias, particularmente en relación a la poca y confusa información que se entregó en
un principio,85 y a algunas circunstancias particulares. En relación
a estas últimas, encontramos, por ejemplo, la afectación, en algunos
casos, de la presunción de inocencia, pues no pudieron ingresar al
proceso quienes se encontraban actualmente procesados (en lenguaje
jurídico chileno sería “imputados”) por un simple delito o crimen,
a pesar de que no haya una condena. Al respecto, tanto la CADH
como el PIDCP prescriben que toda persona inculpada de un delito
tiene derecho a que se presuma su inocencia hasta no ser acreditada
su culpabilidad.86 Así, el procedimiento de regularización migratoria
extraordinario no satisface los estándares internacionales en materia
de debido proceso.
En el mismo orden de ideas, el procedimiento en cuestión no satisface el principio de proporcionalidad, pues deja fuera a toda persona
82 Naciones Unidas, A/65/222, 3 de agosto de 2010, párr. 56.
83 Novena Conferencia Sudamericana sobre Migraciones, 21 y 22 de septiembre de 2009,
párr. 5.
84 De hecho, este principio ha sido recogido por el actual proyecto de ley de migración y
extranjería discutido ante el Congreso Nacional.
85 Lo que pudimos observar directamente en nuestro trabajo como Clínica Jurídica de
Migrantes y Refugiados de la Universidad Diego Portales. Esto también fue manifestado por las personas entrevistadas para la presente sección.
86 Artículo 8 N° 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y artículo 14 N°
2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
261
con “antecedentes penales”, con independencia de la gravedad y características del delito, o del cumplimiento de condenas o extinción
de penas. Eso último implica, además, una contravención al principio
del non bis in ídem, pues, en el fondo, se castiga a una persona por
el hecho de haber sido previamente condenada, mediante la imposibilidad de acogerse al procedimiento. Sobre este particular, somos
conscientes de que de todas maneras es algo discutible, y no podemos
afirmar que deba exigirse de un Estado que no contemple como excepción a un proceso de regularización a personas que tengan antecedentes penales.
Así, creemos que lo que sí era exigible al Estado era no contemplar,
entre quienes no se podían inscribir en el proceso, a las personas actualmente procesadas sin condena y sin ser requeridas por alguna autoridad de su país, así como el hecho de haber distinguido entre tipos y
gravedad de delitos a la hora de delimitar quiénes pueden o no pueden
inscribirse en el proceso en cuestión.
Una segunda falencia, que pudimos observar y que fue mencionada
por 4 de las personas entrevistadas en el marco de esta investigación,
guarda relación con la falta de un permiso de trabajo para las personas
migrantes inscritas en el proceso, mientras dura el mismo.
Las personas inscritas no pueden ser expulsadas del país, y aquellas
que ya tienen una medida de expulsión dictada en su contra tienen
los efectos de la misma suspendidos. No obstante, no pueden trabajar
regularmente mientras dura el proceso, que para algunas personas se
prolongó solo un par de meses, pero para otras, según lo anunciado
por el gobierno a inicios de esta reforma, podría durar algo más de un
año. Eso implica extender la precariedad laboral en que las personas
migrantes se encuentran, pues quienes trabajan ilegalmente tendrán
que seguir haciéndolo –cuestión que, aunque ilegal, es una realidad–,
y quienes deseen trabajar para mantenerse económicamente mientras
dura el proceso, también deberán realizarlo de manera irregular. Esta
falencia vulnera los estándares internacionales en la materia fijados
por la Corte IDH mencionados con anterioridad, en relación a que
un Estado no puede tolerar la contratación de trabajadores migrantes
indocumentados con fines de explotación laboral, prevaliéndose de la
condición de vulnerabilidad de dichos trabajadores,87 la cual deviene
precisamente de la situación migratoria de estos.
Con todo, a estas alturas, las recomendaciones que podemos hacer
son: primero, que el gobierno implemente, en el tiempo que resta del
proceso en cuestión, un permiso de trabajo para aquellas personas inscritas. Segundo, que procure que el procedimiento dure lo menos posible.
87 Corte IDH, Opinión Consultiva OC-18/03. Condición jurídica y derechos de los migrantes
indocumentados, decisión de 17 de septiembre de 2003, párr. 170.
262
En ese sentido, destacamos la entrega anticipada de 3.000 visaciones.
Por último, y aunque no será desarrollado en el presente capítulo, llamamos al Estado a procurar la existencia de normas de debido proceso y de
promoción de la regularización migratoria que permitan a personas que
hayan ingresado regular o irregularmente al país, con posterioridad al
8 de abril de 2018, que tengan ciertos antecedentes penales o de arraigo
(familiar, laboral u otro), regularizar su situación migratoria.
1.5 Reactivación de proyecto de ley de migración y extranjería
El proyecto de ley de migración y extranjería actualmente discutido
en el Congreso Nacional, fue presentado inicialmente el 4 de junio
de 2013 mediante Boletín 8970-06. El mismo registró movimientos
hasta el 25 de septiembre de 2014, momento en el cual se encontraba
en primer trámite constitucional. Luego de una silenciosa estadía, el
13 de marzo de 2018, el actual Presidente de la República puso sobre
el proyecto urgencia simple, renovándose así la tramitación del mismo.
Por su parte, el 9 de abril de 2018 el gobierno presentó indicaciones al
mencionado proyecto, actualizándolo en algunas cuestiones y modificando la institucionalidad migratoria y otros aspectos del mismo.
Un análisis en profundidad de este proyecto de ley y su adecuación
a estándares internacionales de derechos humanos, así como de recomendaciones al respecto, será efectuado en el capítulo de investigación
respectivo dentro del presente Informe 2018. Por ahora, podemos adelantar que dicha investigación da cuenta de algunos avances positivos
en relación a la legislación vigente, en especial en cuanto a institucionalidad migratoria y acceso a salud y educación, a la vez que muestra
retrocesos o presenta falencias, respecto a la ley vigente y/o la práctica
administrativa y a los estándares de derechos humanos sobre la materia, dentro del acceso a los derechos mencionados y otros derechos
económicos, sociales y culturales, derechos civiles y políticos, debido
proceso, medidas de expulsión, entre otros aspectos. Estos elementos
deben ser estudiados y modificados a fin de respetar, promover y proteger los derechos humanos de las personas migrantes.
CONCLUSIONES
Los cambios migratorios ocurridos en Chile en el período estudiado
(año 2017 y primer semestre de 2018), dan cuenta de la falta de una
política migratoria en Chile, pese a que los distintos gobiernos han
tenido el espacio para imponer su visión respecto al tema de las migraciones, sin tener límites claros para hacerlo en un sentido o en otro, y
contribuir con ello al bien común. Los cambios que se han producido
no han formado parte de un lineamiento estatal uniforme ni tampoco
ha habido una línea gubernamental respecto del tema. Por el contrario,
263
los cambios migratorios han aparecido por el esfuerzo o decisión autónoma de una institución o autoridad, y no como parte de un trabajo
que involucre a los distintos poderes del Estado y a la mayor cantidad
de instituciones.
En relación al primer hito estudiado, esto es, la creación de la visa
especial para niños, niñas y adolescentes a través del programa “Chile
Te Recibe”, consideramos que esta respeta y promueve los estándares
internacionales de derechos humanos relacionados a los derechos de
este grupo de personas. Sin embargo, encontramos algunas falencias
en que el Estado debiera trabajar a fin de que todos los niños y niñas,
con verdadera independencia de la situación migratoria de sus padres
o cuidadores, puedan regularizar su situación migratoria, cuestión que
en sí misma les protege y aleja de situaciones de vulnerabilidad.
La creación del protocolo que crea una visa especial para personas
víctimas del delito de tráfico ilícito de migrantes es también un gran
avance que, en teoría y en los casos en que se aplica, satisface los estándares internacionales de protección. Existen, en todo caso, algunos problemas asociados al conocimiento e información respecto de este permiso de residencia, y a la legitimación activa de quienes pueden solicitarlo,
dejando en situación de precariedad a aquellas personas afectadas por
el delito de tráfico de migrantes, quienes dependen de la voluntad del
Ministerio Público para regularizar su situación migratoria.
En lo referido a la creación de nuevas visas, en abril de 2018, y a la
supresión de la visa temporaria por motivos laborales, hemos llegado
a la conclusión de que las mismas no han resultado, finalmente, beneficiosas para las personas migrantes ni satisfacen los estándares internacionales de derechos humanos en la materia. Así, la visa consular
de turismo simple impuesta a las personas de nacionalidad haitiana es
una medida que contraviene el derecho internacional de los derechos
humanos, por carecer de razonabilidad y ser arbitraria. Por su parte,
la visa de reunificación familiar establecida para las personas de la
misma nacionalidad, aunque es una buena idea, limita el ejercicio del
derecho a la protección de la familia de todas aquellas personas que
presenten su solicitud luego de otorgada la cuota de este tipo de visas
fijada por el gobierno. Además, al no estar claros los requisitos para
solicitarla, se pone en riesgo el derecho a la igualdad del cual gozan
todas las personas. Esta visa tiene un valor muy costoso, por lo que
el carácter de humanitario con el cual se presenta carece de sentido y
deja sin posibilidad de acceder a ella a las personas que no cuenten con
el dinero que se exige para su solicitud y tramitación. Por último, la
visa de responsabilidad democrática es de difícil acceso en la práctica,
debilita la institución del asilo y no tiene las características de una visa
humanitaria de protección complementaria, lo que la vuelve innecesaria e inadecuada.
264
Del análisis del procedimiento de regularización migratoria extraordinario iniciado en el actual gobierno, pudimos llegar a la conclusión
de que el mismo representa un gran avance en la promoción de la regularización migratoria de las personas, satisfaciendo, en esta parte, los
estándares internacionales en la materia. Sin embargo, contiene algunas falencias asociadas a la presunción de inocencia y protección de los
derechos de los trabajadores, respecto de las cuales no podemos decir
lo mismo.
Por último, en lo relativo a la reactivación del proyecto de ley de
migración y extranjería a partir del presente año, hemos señalado que
un análisis en profundidad del mismo y su adecuación a estándares
internacionales de derechos humanos puede ser encontrado en el capítulo de investigación respectivo dentro del presente Informe 2018. Sin
embargo, adelantamos que existían a nuestro juicio algunos avances
positivos en relación a la legislación vigente, en especial en cuanto a
institucionalidad migratoria y acceso a salud y educación, a la vez que
se retrocedía o existen falencias, respecto a la ley vigente y/o la práctica
administrativa, en cuanto al acceso a los derechos mencionados y otros
derechos económicos, sociales y culturales, derechos civiles y políticos,
debido proceso, expulsiones, entre otros.
RECOMENDACIONES
1. Eliminar límite de cantidad de otorgamientos de visa humanitaria de reunificación familiar para personas provenientes de
Haití. En el mismo sentido, los requisitos para su otorgamiento
deben ser claros y poner como foco principal los lazos familiares
y no el sustento económico o situación de salud de quien la solicita, y el valor de la visa no debiera ser tan elevado.
2. Eliminar la visa de responsabilidad democrática establecida para
personas nacionales de Venezuela y fortalecer la figura del asilo
en Chile.
3. Reincorporar la visa temporaria por motivos laborales mientras
siga vigente la legislación actual.
4. Revisar los requisitos de la visa especial para niños, niñas y adolescentes, de manera tal de no exigir un ingreso regular al país,
compañía o situación migratoria regular de tutores o cuidadores. En este sentido, continuar el trabajo y coordinaciones en el
marco del proyecto “Chile Te Recibe”.
5. Incorporar, también mediante indicación al proyecto de ley de
migración y extranjería, el hecho de ser víctima del delito de
tráfico ilícito de migrantes como criterio para otorgar permisos
de residencia, contemplando este permiso de residencia también
265
para testigos, sus familiares y personas cercanas cuando corresponda. Modificar el protocolo que crea la visa especial para personas afectadas por el delito de tráfico ilícito de migrantes, de
modo tal que la misma persona afectada pueda también solicitar
el permiso de residencia en cuestión.
6. Repensar el sistema de visados, de manera tal que los mismos
respeten los estándares internacionales sobre derechos humanos,
y sean adecuados a la realidad de los flujos migratorios del país,
no creando nuevas visas consulares de turismo simple, al menos
para las nacionalidades que representan altos flujos migratorios
hacia Chile, pues ello puede devenir en aumento de ingresos
irregulares al país y fortalecimiento de redes de tráfico y trata
de personas. Eliminar la visa consular de turismo simple para
personas nacionales de Haití.
266