Arbitrato e contratti pubblici

Marco Angelone ARBITRATO E CONTRATTI PUBBLICI INDICE Introduzione 7 Capitolo primo Conformazione dell’autonomia negoziale e volontà «diseguale» nell’accesso al rimedio arbitrale in materia di contratti pubblici 1. Il perimetro (oggettivo e soggettivo) dell’arbitrabilità nella contrattualistica pubblica. L’arbitrato come strumento di definizione delle controversie che investono diritti soggettivi attinenti alla fase esecutiva del rapporto negoziale. 2. La natura volontaria dell’arbitrato in materia di contratti pubblici che esige la presenza nel contratto di una apposita clausola compromissoria. L’inattualità del categorico e indiscriminato divieto di arbitrati ex lege opposto dalla giurisprudenza costituzionale. Opportunità di istituire procedimenti arbitrali obbligatori (anche) nel settore dei contratti pubblici. La «compiuta giurisdizionalizzazione dell’arbitrato» e l’indole oggettivamente giurisdizionale della giustizia amministrata dagli arbitri che integra – a parità di funzione – una modalità di risoluzione delle liti alternativa ed equivalente rispetto alla iurisdictio statale. 3. Le condizioni di procedibilità del giudizio arbitrale. La limitata incidenza dell’autonomia negoziale nell’accesso all’arbitrato speciale in esame quale misura di prevenzione e contrasto ai fenomeni corruttivi nella p.a. 4. Necessità di indicare negli atti indittivi delle procedure di scelta del contraente se il (futuro) contratto conterrà o no una clausola compromissoria. La conseguente preclusione a stipulare compromessi. Proporzionalità e ragionevolezza di un divieto assoluto di compromesso che non consente di recuperare la scelta verso l’arbitrato qualora questa sia stata in principio scartata o semplicemente trascurata dalle parti. 5. La facoltà accordata all’aggiudicatario di ricusare la clausola com© Edizioni Scientifiche Italiane 16 22 34 35 ISBN 978-88-495-3896-0 146 Indice promissoria impedendo cosí che sia trasfusa nel contratto. Modalità e termini per l’esercizio del potere di ricusazione previsto al fine di evitare che l’opzione arbitrale non appaia come autoritativamente e irrimediabilmente imposta ex uno latere dalla pubblica amministrazione, ma sia riconducibile anche al genuino volere dell’aggiudicatario. Rilievo «differenziato» della volontà delle parti nell’accesso all’arbitrato nei contratti pubblici e ragionevolezza ex art. 3 cost. del diverso grado di autonomia accordato ai contraenti. 6. L’inserimento della clausola compromissoria nella lex specialis di gara è subordinato alla preventiva e motivata autorizzazione dell’organo di governo della amministrazione aggiudicatrice. Ratio del nuovo art. 209, comma 3, c.c.p. che intende riservare «il primo passo» al soggetto pubblico cui si rimette in via esclusiva la decisione se rendere o no arbitrabili le vertenze inerenti all’instaurando rapporto di appalto o di concessione. La contrazione degli spazi di autodeterminazione che scaturisce dal vincolo autorizzatorio non esprime un irragionevole sfavore per il rimedio arbitrale, bensí risponde alla «generale finalità di prevenire l’illegalità della pubblica amministrazione», facendo sí che la determinazione amministrativa di aprire alla giustizia «laica» sia il risultato di una «ponderata valutazione degli interessi coinvolti e delle circostanze del caso concreto». Nozione di «organo di governo dell’amministrazione». 7. Segue. La violazione del regime autorizzatorio: la nullità (parziale e assoluta) della clausola compromissoria non assentita. Le ricadute sulla clausola, sul giudizio arbitrale e sul lodo eventualmente pronunciato derivanti dall’annullamento dell’aggiudicazione e dalla connessa inefficacia del contratto stipulato con la p.a. 8. Segue. Questioni di diritto intertemporale. La sorte delle clausole compromissorie richiamate nei bandi, negli avvisi o negli inviti emanati ovvero immesse nei contratti conclusi in data anteriore all’introduzione dell’obbligo legale di autorizzazione. 38 42 49 53 Capitolo secondo La costituzione del collegio arbitrale e la scelta degli arbitri tra «autorità», «libertà» e «consenso» 9. I vincoli imposti alla libertà dei compromettenti nella formazione del collegio arbitrale. Il ruolo di assoluta preminenza riconosciuto alla Camera arbitrale nella fase costitutiva allo scopo di accentrare e anticipare in limine litis la verifica della sussistenza dei requisiti di legge in capo a tutti i componenti. Soppressione del sistema ISBN 978-88-495-3896-0 © Edizioni Scientifiche Italiane Indice 10. 11. 12. 13. 14. 147 del «doppio binario»: divieto di intraprendere arbitrati «ad hoc» (o «liberi») e obbligo di ricorso ad arbitrati «amministrati» (o «istituzionali») in materia di contratti pubblici. L’odierna scissione tra designazione e nomina degli arbitri di parte. L’«esternalizzazione» del potere di nomina ossia la sua integrale devoluzione all’organismo camerale non comporta un irragionevole sacrificio dell’autonomia negoziale né mina l’essenziale volontarietà dell’arbitrato, trovando giustificazione nella particolare rilevanza degli interessi in gioco nelle controversie ricadenti nell’area della contrattualistica pubblica. La posizione di terzietà della Camera arbitrale istituita presso l’Anac. La professionalità e l’indipendenza degli arbitri di parte. Possibilità per la Camera arbitrale di rifiutare di nominare il collegio a fronte di designazioni carenti dei requisiti pretesi dalla normativa. Violazione delle norme in tema di qualità degli arbitri e ricadute sul lodo sub specie nullitatis. Segue. Il presidente del collegio va in ogni caso selezionato tra i nominativi compresi nell’albo degli arbitri formato e tenuto dalla Camera arbitrale. I criteri soggettivi per l’iscrizione e i divieti posti a carico degli iscritti a garanzia dell’esperienza e dell’indipendenza. Il paradosso – che si amplifica in considerazione delle finalità anticorruzione che innervano la disciplina inaugurata dalla riforma – derivante dalla negazione della qualifica di pubblico ufficiale per gli arbitri i quali svolgono una attività non estranea alla giurisdizione e pur sempre sostitutiva della funzione del giudice. Segue. Le specifiche prescrizioni dettate per l’arbitro di parte pubblica a maggior tutela dell’amministrazione e in vista del contenimento dei costi. Le principali questioni interpretative e applicative legate alla figura dell’arbitro-dirigente. Opportunità che il dirigente pubblico presti servizio all’interno di un comparto di inquadramento del personale diverso da quello cui afferisce l’amministrazione in lite affinché non ne sia frustrata o messa in pericolo la terzietà. Pubblicità e rotazione quali princípi cardine che devono guidare la p.a. nella designazione degli arbitri di spettanza. Immediata impugnabilità del provvedimento camerale con il quale si dispone o si nega la nomina del collegio arbitrale. Le cause di incompatibilità con l’ufficio arbitrale protese a garantire al massimo grado l’integrità, l’imparzialità e la responsabilità quali valori particolarmente avvertiti e meritevoli di una protezione ancóra piú intensa nello speciale contesto in esame. I motivi di ricusazione degli arbitri e i rapporti con le dedotte situazioni di incompatibilità. La tutela degli interessi generali sottesi alla (corretta) gestione del contenzioso in materia di contratti pubblici. La nullità del lodo © Edizioni Scientifiche Italiane 60 70 73 77 82 ISBN 978-88-495-3896-0 Indice 148 quale precipitato della violazione delle previsioni sulla nomina e sulla composizione del collegio nonché di quelle concernenti i requisiti soggettivi e le incompatibilità dei membri del consesso arbitrale. La sostituzione degli arbitri. 88 Capitolo terzo L’amministrativizzazione dell’arbitrato nella contrattualistica pubblica: norme procedimentali cogenti e limiti eteronomi Sezione I Il ridimensionamento del ruolo della volontà pattizia e del potere dispositivo di parti e arbitri in merito alla definizione delle regole di funzionamento del giudizio arbitrale 15. La progressiva «amministrativizzazione» dell’arbitrato sui contratti della p.a. Il legame osmotico che intercorre tra la disciplina arbitrale approntata per la contrattualistica pubblica e quella di diritto comune. Ritualità dell’arbitrato speciale. 16. Gli adempimenti preliminari da compiersi in funzione dell’instaurazione del processo arbitrale e della composizione del collegio: la trasmissione degli atti introduttivi corredati dalle designazioni degli arbitri di parte; la puntuale indicazione nella domanda (nonché in quella/e riconvenzionale/i) dei c.dd. elementi oggettivi dell’azione («petitutm» e «causa petendi»). Gli ulteriori impegni condizionanti la prosecuzione dell’iter procedimentale: il versamento alla Camera dell’acconto del corrispettivo arbitrale cui è subordinata tanto la costituzione del collegio quanto l’amministrazione del giudizio. 17. Figura e prerogative del segretario del collegio arbitrale. La facoltatività della designazione segretariale quale soluzione diretta a ridurre il peso economico della procedura. L’elenco dei segretari: i requisiti di qualificazione richiesti per l’iscrizione e per ricoprire l’incarico. 18. La sede del giudizio arbitrale: la determinazione su concorde volontà delle parti. Il criterio suppletivo divisato dall’art. 209, comma 9, c.c.p. rischia, in caso di disaccordo, di avvantaggiare l’amministrazione e penalizzare la controparte privata. 19. La forma rigorosamente «amministrata» del corrente arbitrato sui contratti pubblici implica l’esistenza di una struttura permanente di supporto che soprintenda agli arbitrati in corso: la Camera arISBN 978-88-495-3896-0 92 95 98 102 © Edizioni Scientifiche Italiane Indice 149 bitrale. Profili organizzativi e indole sostanzialmente amministrativa (e non giurisdizionale o «paragiurisdizionale») dei cómpiti affidati all’ente camerale cui spetta valutare l’amministrabilità della controversia. 20. Lo svolgimento del giudizio con particolare riguardo all’istruzione probatoria. Mezzi di prova ammissibili e natura dei termini fissati dagli arbitri per le allegazioni di parte e le istanze istruttorie. 21. Le disposizioni codicistiche dedicate alla fase decisoria: pronuncia, deposito e comunicazione del lodo arbitrale. 22. L’impugnazione del lodo per motivi di nullità. La deducibilità in via generalizzata della violazione delle regole di diritto relative al merito della controversia nel segno di un potenziamento della controllabilità del contenuto della decisione resa dal collegio a presidio della legalità e degli interessi della p.a. Definizione in forma abbreviata del giudizio nelle ipotesi di sospensione dell’efficacia della statuizione arbitrale. L’ottemperabilità del lodo divenuto inoppugnabile. 104 108 111 117 Sezione II La regolamentazione autoritativa dei costi dell’arbitrato 23. La rinnovata attenzione alle ricadute erariali e alla sostenibilità finanziaria dell’arbitrato nel campo dei contratti pubblici: i meccanismi eteronomi di calmieramento dei costi. La liquidazione del compenso degli arbitri ad opera della Camera arbitrale sí da assicurarne il controllo preventivo e la compatibilità con i tetti di spesa previsti. L’onnicomprensività della rimunerazione arbitrale. Solidarietà dell’obbligo di corresponsione del compenso agli arbitri gravante sui litiganti e modalità di versamento: il deposito in acconto (rinvio). 24. Segue. Le spese relative al collegio e al giudizio arbitrale. Le altre voci di pagamento attinenti agli onorari e ai costi di eventuali consulenze tecniche. La ripartizione delle spese di lite tra le parti nelle ipotesi di soccombenza reciproca. 25. I dati e le rilevazioni statistiche in ordine al contenzioso arbitrale nell’area della contrattualistica pubblica concorrono a promuovere la trasparenza, l’imparzialità e l’integrità dei procedimenti e dei relativi attori. Confidenzialità vs pubblicità dei lodi: la pretesa conoscibilità delle decisioni arbitrali e la doverosa tutela della riservatezza dei soggetti implicati. 133 Indice degli Autori 139 © Edizioni Scientifiche Italiane 123 129 ISBN 978-88-495-3896-0