UNIVERSITÀ DEGLI STUDI DI GENOVA
SCUOLA DI SCIENZE SOCIALI
DIPARTIMENTO DI GIURISPRUDENZA
Scuola di Specializzazione per le Professioni Legali
DISSERTAZIONE CONCLUSIVA
Archiviazione e tutela della persona offesa
RELATORE
Chiar.ma Prof.ssa Michela Miraglia
CANDIDATO
Lorenzo Luigi Reggiardo
Anno Accademico 2018-2019
INDICE
pag.
Abbreviazioni…….………………………………………………………….III
Introduzione.........……………………………..……………………………...1
CAPITOLO I
LA PERSONA OFFESA DAL REATO: TENDENZE EVOLUTIVE
1. La nozione di persona offesa dal reato…………..………………………...…..3
2. L’evoluzione normativa: verso una maggiore tutela della vittima……….......8
3. I diritti informativi e partecipativi: la valorizzazione della persona
offesa………………………………………...................................................12
CAPITOLO II
IL RUOLO DELLA PERSONA OFFESA DAL REATO NELLA
PROCEDURA DI ARCHIVIAZIONE
1. La procedura di archiviazione……………………………………………….15
2. L’opposizione all’archiviazione……………………………………………..19
2.1 I termini per proporre opposizione………………..……………………..22
2.2 L’opposizione per particolare tenuità del fatto…………………………..30
2.3 Le condizioni di ammissibilità dell’opposizione………………………...41
2.4 Il rito…………...……………………………………………………...…44
CAPITOLO III
I
IL NUOVO ART. 410 BIS
1. Introduzione………………………………………………………………....47
2. I casi di nullità del provvedimento di archiviazione…...……………...……...47
3. Il reclamo: la tutela del contraddittorio………………………………………50
4. Gli esiti……….……………………………………………………………...54
Conclusioni………………………………………………………………………….57
Bibliografia………….………………………………………………………………62
II
Abbreviazioni
art., artt. = articolo, articoli
c.p. = codice penale
c.p.p. = codice di procedura penale
CE = Comunità europee
Cost. = Costituzione
D.l. = decreto legge
D.lgs. = decreto legislativo
D.P.R. = Decreto del presidente della Repubblica
disp. = disposizioni
Disp. att. = disposizioni attuative
f. = fascicolo
G.I.P = Giudice per le indagini preliminari
GAI = Giustizia e affari interni
L. = legge
n., nn. = numero, numeri
p., pp. = pagina, pagine
R.D. = Regio decreto
Sez. = sezione
ss. = seguenti
TFUE = Trattato sul funzionamento dell’Unione europea
UE = Unione Europea
Vol. = volume
III
INTRODUZIONE
Nel quadro di una generale rivalutazione della persona offesa dal reato nel
processo penale, in relazione alle tutele che le sono garantite e al contributo che questa
può apportare, il presente lavoro si concentra sull’archiviazione.
È possibile registrare una costante e progressiva valorizzazione della vittima
nei sistemi penali nazionali, in particolare grazie all’impulso dell’Unione Europea e a
esperienze nella giustizia penale internazionale. Il superamento del disinteresse verso
questo soggetto da parte del legislatore nazionale ha il suo fulcro, a partire dagli anni
cinquanta del 1900, dalla nascita e dallo sviluppo della vittimologia. Si è superata la
tradizionale visione pubblica della posizione della parte offesa, che identificava lo
Stato con la vittima, in base alla quale di conseguenza veniva giustificato l’intervento
del diritto penale. La nozione di vittima, inoltre, si è dilatata nel tempo contestualmente
al progressivo riconoscimento e ampliamento dei diritti informativi e partecipativi del
soggetto passivo del reato.
Tuttavia, oggi risulta particolarmente evidente l’irriducibile contrapposizione
tra garantismo penale e diritti delle vittime1. Questa nuova attenzione ha portato anche
conseguenze negative, tra cui il fatto che la condanna risponde, talvolta, più al
sentimento di giustizia invocato dalle vittime rispetto all’effettiva responsabilità
dell’imputato e, non da ultimo, la possibile incidenza sulla durata del processo.
Ancora, deve essere evidenziato che la politica criminale europea, volta ad
armonizzare i vari sistemi penali, e quella nazionale siano dirette verso strategie
normativo penali talvolta improntate a logiche di tipo emergenziale: in particolare ove
la volontà di tutela nei confronti del soggetto passivo del reato si sia spinta fino ad un,
forse, eccessivo ricorso del diritto penale2.
Il secondo capitolo è specificatamente dedicato al procedimento archiviativo e
all’opposizione della persona offesa. In linea con le recenti tendenze legislative
europee si evidenzia che il processo di stampo accusatorio, caratterizzato
1
L. CORNACCHIA, Vittime e giustizia criminale, in Rivista italiana di diritto e procedura penale, Vol.
4, 2013, pp. 1761-1763.
2
V. MASARONE, Tutela della vittima e funzione della pena, in Diritto penale e processuale, Vol. 3,
2018, pp. 399-404. V. MASARONE, L’attuale posizione della vittima nel diritto penale positivo: verso
un diritto penale “per tipo di vittima”?, in Archivio penale, Vol. 3, 2017, p. 4. Bisogna ricorda il
principio di extrema ratio del diritto penale, per il quale la scelta penalizzante deve essere l’ultima tra
le alternative possibili, deve cioè imporsi come necessità.
1
dall’opposizione fra accusa e imputato, ha acquisito una singolare sfumatura triadica,
data dal maggiore spazio concesso alla persona offesa. Nondimeno, bisogna ribadire
che non è tecnicamente una parte del processo3. È stata posta attenzione sulla
circostanza che l’archiviazione non coinvolge solo due soggetti, il pubblico ministero
e l’indagato, ma riguarda anche la persona offesa, alla quale è concessa la prerogativa
di dare impulso processuale e di conseguenza non può esserne esclusa. Recentemente
il legislatore è intervenuto in materia e la giurisprudenza ha dovuto risolvere diverse
questioni interpretative. Fra le più importanti quelle relative: alla riforma dei termini
concessi alle parti, caratterizzata da una costante ricerca della tutela del contradditorio;
all’archiviazione per particolare tenuità del fatto, che riveste grande rilevanza per la
tutela del principio di offensività e in chiave deflativa; sulle condizioni di ammissibilità
dell’opposizione, per evitare istanze dilatorie e al fine di garantire il principio di
completezza delle indagini.
La terza ed ultima parte dello scritto è dedicata all’art. 410 bis c.p.p., introdotto
dalla legge n. 103 del 2017. La novella vuole garantire maggiormente la persona offesa
e in particolare ha l’obiettivo di assicurare che la decisione sull’archiviazione sia presa
solo dopo aver instaurato il contraddittorio con i soggetti interessati. I propositi di
tutela, tuttavia, si sono dovuti scontrare con le esigenze del processo, specie con il
rischio di sovraccaricare di lavoro la Corte di Cassazione. Viene superato il ricorso, di
cui al comma 6 dell’art. 409 c.p.p., anzi previsto, e la disposizione assegna al tribunale
in composizione monocratica il reclamo, per rispondere in primis alle esigenze di
economia e velocità processuale4. Si tratta di una novità assoluta in materia di
impugnazione del decreto di archiviazione, la cui ratio è assicurare che la decisione
sull’archiviazione possa essere presa solo dopo aver instaurato il contraddittorio tra le
parti.
3
Tale dimensione è evidente nella direttiva 2012/29/UE.
A. MARANDOLA, La riforma Orlando. I profili processuali: prime considerazioni, in Studium Iuris,
Vol. 10, 2017, pp. 1109-1112. F. CASIBBA, Archiviazione e nuovi diritti della persona offesa, pp. 119158 in Giuliani L., Orlandi R. (a cura di), Indagini Preliminari e giudizio di primo grado, Commento
alla legge 23 giugno 2017, n. 103, 2018, pp. 138-140.
4
2
CAPITOLO I
LA PERSONA OFFESA DAL REATO: TENDENZE EVOLUTIVE
1. La nozione di persona offesa dal reato
Ogni reato provoca una vittima, che può essere o meno palese, «tuttavia si tratta
piuttosto di invisibilità che di inesistenza»5. Il legislatore moderno raramente usa tale
termine, prediligendo quello di persona offesa dal reato, ovvero il soggetto titolare di
un bene leso o messo in pericolo da un’azione criminosa: la figura deriva da una
costruzione giuridica che ravvisa nel reato l’offesa a uno o più beni giuridici. Questa
va distinta dal civilmente danneggiato, ovvero colui che, in conseguenza ad un reato,
ha subito un danno, patrimoniale e o morale, risarcibile; se le figure normalmente
coincidono, possono, tuttavia, essere persone diverse6.
Il diritto penale tutela la società ed è l’estremo strumento di garanzia dei più
importanti beni giuridici garantiti dall’ordinamento. In epoca antica, dal periodo
romano al medioevo, la ragione del diritto penale era preminentemente privata con al
centro la vittima, secondo la logica della vendetta privata. Quindi, è peculiare notare
che questi risalenti sistemi erano molto più attenti ai diritti della vittima che i moderni
ordinamenti giuridici, che diversamente sono maggiormente tesi a tutelare i diritti
dell’imputato. Il codice di Hammurabi, similmente a testi giuridici indù ed ebraici e
alla moderna tradizione giuridica islamica, ritagliava un ruolo decisivo della vittima
nella punizione del reo. Lo stesso esercizio dell’azione penale era facoltà discrezionale
della vittima7.
Con il XV e XVI secolo e la formazione degli Stati moderni, inizia ad
affermarsi l’esigenza di una radicale pubblicizzazione del diritto penale, il reato non è
più visto come lesione ad un individuo, ma come violazione dell’ordine costituito dal
Sovrano; in conseguenza del quale si avvia così l’allontanamento della vittima dalla
giustizia penale. Si affermano le logiche a favore dell’idea che lo Stato sia l’unico
5
F. CARNELUTTI, Lezioni sul processo penale, 1949, p. 166.
M.G. AIMONETTO, Persona offesa dal reato, in Enciclopedia del diritto, Vol. XXXIII, 1983, pp. 318319. M.M. CORRERA, R. RIPONTI, La vittima nel sistema italiano della giustizia penale, Un approccio
criminologico, 1990, pp. 1-3.
7
M.M. CORRERA, R. RIPONTI, La vittima nel sistema italiano della giustizia penale, cit., 1990, pp. 1920.
6
3
soggetto protagonista del processo, secondo tale linea evolutiva «l’interesse concreto
della vittima viene inglobato in quello astratto della generalità dei consociati, sul
presupposto secondo cui la condanna e la pena - ma soprattutto l’espressione pubblica
che le connota - valgano allo stesso tempo a restaurare l’ordine giuridico e con esso a
riparare la lesione subita dalla persona offesa (anch’essa, evidentemente, concepita
come entità astratta)»8. Inoltre, con l’affermarsi dell’illuminismo si vogliono evitare
le derive vendicative del diritto penale e tutelare il reo, escludendo gli interessi privati
dalle valutazioni svolte nel processo. Questa prospettiva nel tempo ha sempre più
emarginato la vittima del reato. Taluni autori ancora modernamente affermano che
oltre al soggetto passivo del reato, esiste un’altra vittima, lo Stato, in quanto titolare
dell’interesse alla risoluzione del conflitto sociale. Si tratta di un’impostazione di
origine storica che è stata, tuttavia, duramente criticata in quanto ha un limitata
importanza teoria e pratica9.
Occorre precisare che «vittima» è un termine di natura criminologica e non è
utilizzato in ambito penalistico e processuale penalistico. Il primo Libro del codice di
procedura penale è dedicato ai soggetti, fra i quali la persona offesa dal reato, di cui
all’art. 90 c.p.p., le associazioni rappresentative di interessi lesi dal reato, art. 91 c.p.p.,
nonché la figura del danneggiato dal reato, ex art. 185 c.p., la quale si può costituire
parte civile nel processo a norma dell’art. 74 c.p.p.
Il vigente codice di procedura penale riprende l’antecedente del 1930, che
configurava la persona offesa quale figura ibrida. Pur non ricomprendendola nel
novero delle parti private (capo II, titolo III, libro I c.p.p. 1930), infatti non lo era in
senso tecnico, le conferiva taluni diritti, in primis quello di querela nonché alcune
facoltà di sollecitazione istruttoria, quali la presentazione di memorie, l’indicazione di
elementi di prova, la predisposizione di indagini per l’accertamento della verità, a
norma dell’art. 306 dell’antecedente codice di procedura penale10. Inoltre, l’art. 304
c.p.p. del 1930 stabiliva l’obbligo, sin dal primo atto istruttorio, in capo al pubblico
ministero, al pretore o al giudice istruttore di dare avviso alla persona offesa mediante
8
L. CORNACCHIA, Vittime e giustizia criminale, in Rivista italiana di diritto e procedura penale, 2013,
Vol. 4, p. 1763. M.M. CORRERA, R. RIPONTI, La vittima nel sistema italiano della giustizia penale, cit.,
1990, pp. 24-26.
9
M.M. CORRERA, R. RIPONTI, La vittima nel sistema italiano della giustizia penale, cit., 1990, pp. 3-4.
10
Detto codice venne pubblicato con R.D. il 19 ottobre 1930, congiuntamente al Codice penale del
1930, ed è entrato in vigore il 1° luglio 1931.
4
la «comunicazione giudiziaria». Successivamente, il legislatore è intervenuto diverse
volte in materia modificando il testo del Codice, ritagliando all’offeso un maggiore
ruolo e contribuendo a definirlo con maggiore chiarezza. Un intervento legislativo del
1955 ha conferito il potere al giudice di autorizzare l’assistenza non solo dell’imputato
ma anche dell’offeso, in relazione ad atti per i quali in precedenza vigeva il segreto
istruttorio interno. Inoltre, la legge n. 932 del 5 dicembre 1969 ha introdotto l’avviso
del procedimento, successivamente modificato e rinominato, dalla legge n. 773 del 15
dicembre 197211.
Nel tempo si sono, tuttavia, viste ampliare le prerogative di tale soggetto con
diversi interventi novellistici di sempre maggiore respiro con, come minimo comune
denominatore, il complessivo rafforzamento del suo ruolo12. Deve essere evidenziato
che tale rafforzamento, diversamente dalla scelta di altri ordinamenti giuridici che
propendono per forme extra procedimentali di partecipazione del soggetto offeso dal
reato, si è sviluppato mediante la previsione di un più ampio ruolo alla “vittima” nel
processo. Il sistema penale italiano mediante diversi istituti giuridici ha voluto dare
poteri e facoltà al soggetto “danneggiato dal reato”13. Il codice di procedura penale del
1988 ha tenuto ferma la distinzione già presente nell’abrogato codice del 1930 fra
persona offesa dal reato e parte civile; invece, il concetto di vittima, termine di natura
criminologica, maggiormente usato in ambito comunitario è pressoché sconosciuto al
diritto processuale interno, anche se recentemente è stato recepito in testi normativi
attuativi di provvedimenti comunitari: in particolare, solo l’art. 498, comma 4 ter,
c.p.p. utilizza la parola “vittima”, indicando il soggetto titolare dell’interesse protetto
dalla norma penale14.
Sebbene sia evidente la migliore formulazione della disciplina attuale rispetto
alla sopracitata disciplina del codice di rito del 1930, è nondimeno necessario ribadire
che ancora oggi alla persona offesa non è riservato un ruolo incisivo nel processo15. Si
11
M.G. AIMONETTO, La persona offesa dal reato, cit., 1983, pp. 318-322. M.M. CORRERA, R. RIPONTI,
La vittima nel sistema italiano della giustizia penale, cit., 1990, pp. 45-51.
12
A. GIARDA, La persona offesa dal reato: appunti alla ricerca di un ruolo processuale, in Studi in
onore di Mario Pisani, Vol. 1, 2010, pp. 413 - 421.
13
D. FONDAROLI, Diritto penale, vittimizzazione e "protagonismo" della vittima, in Rivista
criminologica. Vittimologia e Sicurezza, Vol. VIII – n.1, 2014, pp. 74 -79.
14
M. BARGIS, Compendio di procedura penale, IX edizione, 2018, p. 125. V. MASARONE, Tutela della
vittima e funzione della pena, in Diritto penale e processuale, 2018, V. 3, pp. 398 - 401.
15
M. BARGIS, Compendio di procedura penale, cit., 2018, p. 125
5
possono individuare difetti genetici del codice di procedura penale del 1988,
quest’ultimo infatti pur volendo attuare un processo di parti, non ne contiene alcuna
definizione, né vi dedica alcuna disciplina. Il primo Libro del codice è intitolato
«Soggetti», questo disciplina le parti pubbliche e private, delineando quindi una
categoria generica. La persona offesa è uno dei soggetti che ha maggiormente sofferto
tale ampia formulazione; detta tecnica legislativa ha prodotto diverse incertezze, di
conseguenza la dottrina e la giurisprudenza hanno, sin da subito, tentato di definire
maggiormente il suo ruolo. È d’altra parte evidente il preminente ruolo della persona
offesa del reato nella ricostruzione del fatto, pertanto la conseguenza ovvia dovrebbe
essere, fra l’altro, il riconoscimento di un suo decisivo ruolo nel processo. Ciò
nonostante, le sono stati attribuiti poteri limitati rispetto al pubblico ministero e
all’indagato, e la Corte Costituzionale ha sottolineato che la stessa «conserva la veste
di soggetto eventuale del procedimento o del processo, ma non di parte»16.
La tendenza evolutiva garantistica della vittima è passata, in primo luogo,
mediante l’estensione della relativa nozione; la direttiva 2012/29/UE la definisce «una
persona fisica che ha subito un danno, anche fisico, mentale o emotivo, o perdite
economiche che sono stati causati direttamente da un reato»17. Si tratta di una
definizione di natura criminologica e a derivazione internazionalistica, nella quale
viene esaltata la dimensione individuale. Tuttavia, è importante ribadire che la
definizione europea si discosta da quella del legislatore italiano che, anche se ha
recepito i contenuti della direttiva europea, ha mantenuto il tradizionale dualismo di
persona offesa e parte civile; si tratta di una scelta lessicale che abbraccia una visione
squisitamente tecnica dell’offeso, al fine di rendere impermeabile il processo alle
emozioni. Nonostante ciò, viene superato il processo di de-vittimizzazione che poneva
al centro del diritto penale e processuale penale la sola tutela del reo, la sua sottrazione
alla vendetta privata e l’attribuzione del potere sanzionatorio in via diretta ed esclusiva
allo Stato. Si è assunta la consapevolezza che il giusto processo passa necessariamente
16
Corte Costituzionale, ordinanza n. 339 del 2008.
Art. 2 della direttiva 2012/29/UE. La Direttiva è stata adottata il 25 ottobre 2012, andando a sostituire
la precedente decisione quadro 2001/220/GAI, ha ricevuto attuazione dal d.lgs. 15 dicembre 2015, n.
212.
17
6
anche dalla tutela della vittima, senza che tale profilo infici sulle esigenze del
colpevole e della società18.
Lo Stato sociale ricomprende fra gli scopi del diritto penale la tutela della
persona offesa dal reato, attività rivolta a di vantaggio un soggetto debole che necessita
assistenza; in tale visione viene riconosciuto un importante ruolo alla dignità umana,
alla pace sociale e alla tutela dei dritti della personalità. Nonostante gli incontestabili
pregi, il superamento del tradizionale e generale disinteresse nei confronti della
persona offesa nel processo ha portato ulteriori significative conseguenze, non tutte
positive. In primo luogo, specialmente nelle ipotesi nelle quali si costituiscono
innumerevoli danneggiati, vi è una forte incidenza sulla durata del processo; inoltre,
talvolta, la condanna risponde più al sentimento di giustizia invocato dalle vittime che
alla effettiva responsabilità dell’imputato19. Ancora, è stato segnalato che il
decadimento del moderno Stato sociale ha spinto a concentrare le aspettative in
relazione alla composizione dei conflitti sociali. In questo periodo storico si assiste
all’esposizione della vittima e all’esercizio del potere punitivo quale strumenti di
controllo e stabilizzazione del consenso politico. La vittima diventa simbolo del
pericolo comune in una società nella quale ognuno è vittima potenziale. Tale fenomeno
è anche spinto dalle fonti internazionali ed europee che se da una parte individuano un
sempre maggiore ruolo alle vittime, riconoscendone i diritti; dall’altra spinge ad
armonizzare i vari sistemi penali verso politiche normativo penali talvolta improntate
a logiche di tipo emergenziale: in particolare ove la volontà di tutela si è spinta fino ad
un, forse, eccessivo ricorso del diritto penale 20.
Infine, è necessario superare la tradizionale dicotomia che vede ai due lati
opposti dello schieramento la vittima e il criminale, in quanto tale prospettiva si basa
su presupposti teorici sbagliati. È opportuno, di conseguenza, affrontare in modo
nuovo i rapporti fra i due soggetti del reato, valutando le loro relazioni e le influenze
F. DEL VECCHIO, La nuova fisionomia della vittima del reato dopo l’adeguamento dell’Italia alla
direttiva 2012/29/UE, in Diritto penale contemporaneo, 2016, pp. 6-10. L. CORNACCHIA, Vittime e
giustizia criminale, in Rivista italiana di diritto e procedura penale, Vol. 4, 2013, pp. 1761-1763.
19
D. FONDAROLI, Diritto penale, vittimizzazione e "protagonismo" della vittima, cit., 2014, p. 76. M.
VENTUROLI, La vittima nel sistema penale dall’oblio al protagonismo, 2015, pp. 77-78. L.
CORNACCHIA, Vittime e giustizia criminale, cit., 2013, pp. 1762-1763.
A. GIARDA, La persona offesa dal reato: appunti alla ricerca di un ruolo processuale, cit., 2010, p. 415.
20
V. MASARONE, Tutela della vittima e funzione della pena, cit., 2018, pp. 402-406. L. CORNACCHIA,
Vittime e giustizia criminale, cit., 2013, pp. 1770-1772.
18
7
specifiche, al fine di costruire in modo corretto il ruolo della vittima21. Occorre, inoltre,
tenere presente la diversità delle prospettive vittimologica e giuridica, la prima
abbraccia una nozione di vittima ampia e la seconda che propende per un concetto più
formale di soggetto passivo del reato. La prima fa riferimento a valutazioni di tipo
piscologico e fenomenologico che non devono intaccare, se non marginalmente, quella
giuridico penalistica; anche se, in ogni caso, non deve essere del tutto trascurata la
realtà umana ed esistenziale della vittima e del reo. Infatti, possono essere individuate
delle situazioni di divergenza fra la concezione giuridica e quella vittimologia: a titolo
esemplificativo, nel reato di «concussione» di cui all’art. 317 c.p. il soggetto passivo
formale è la Pubblica amministrazione, la vittima è il costretto a corrispondere «denaro
o altra utilità» al pubblico ufficiale. Infine, porre una maggiore attenzione alle vittime
è una condizione fondamentale per meglio comprendere il crimine nel suo complesso
e le responsabilità del colpevole. Nel diritto penale la valorizzazione del ruolo della
vittima riveste un importante ruolo ai fini della corretta valutazione della pena da
irrogare al reo e alla valutazione del reato sotto un profilo sociologico giudiziario,
nonché per la prevenzione della criminalità e per la difesa sociale22.
2. L’evoluzione normativa: verso una maggiore tutela della vittima
Al fine della corretta analisi delle tendenze evolutive della materia è
fondamentale analizzare le indicazioni provenienti da fonti sovranazionali ed europee.
Infatti, è grazie soprattutto alle spinte europee che il legislatore italiano nel tempo ha
modificato la normativa in materia. La decisione quadro 2001/220/GAI all’art. 2 ha
ribadito, a carico dei singoli Stati membri, il compito di prevedere «nel proprio sistema
giudiziario penale un ruolo effettivo e appropriato delle vittime. Ciascuno Stato
membro si adopererà affinché alla vittima sia garantito un trattamento debitamente
rispettoso della sua dignità personale durante il procedimento e ne riconosce i diritti e
21
M.M. CORRERA, R. RIPONTI, La vittima nel sistema italiano della giustizia penale, cit., 1990, pp. 4-
6.
22
Ibidem, pp. 28-29, 36-39.
8
gli interessi giuridicamente protetti con particolare riferimento al procedimento
penale»23.
Il Trattato di Lisbona ha alzato ulteriormente gli standards di protezione delle
persone offese, le quali sono espressamente tutelate all’art. 82, 2 comma, del Testo sul
funzionamento dell’Unione europea24. È evidente il desiderio di armonizzare le tutele
a livello europeo, garantendone un livello un minimo25.
Ulteriore passo in avanti è dato da una risoluzione approvata dal Consiglio
dell’Unione Europea il 10 giugno 2011 «relativa a una tabella di marcia per il
rafforzamento dei diritti e della tutela delle vittime, in particolare nei procedimenti
penali»; la quale stabilisce al consideranda 1 che «Tutelare attivamente le vittime di
reato costituisce una priorità importante per l'Unione europea e i suoi Stati membri»
ed inoltre «Sono necessarie pertanto azioni specifiche per stabilire un livello minimo
comune di tutela delle vittime di reato e dei loro diritti nei procedimenti penali in tutta
l'Unione», come affermato al consideranda 326.
La dottrina da tempo si esprimeva in favore di una riforma del ruolo e dei poteri
della persona offesa. Tali esigenze hanno trovato voce nella direttiva 2012/29/UE,
prodotto finale di un nutrito corpus normativo a livello europeo che ha
progressivamente rivisto il ruolo della vittima, con la quale si sono voluti individuare
standards minimi di tutela, globali e comuni; inoltre, emerge la predisposizione di
strumenti di protezione sempre più calibrati sulle specifiche esigenze del caso
concreto. La direttiva ha contribuito a ridefinire il volto del processo, che in essa
acquisisce una inedita dimensione triadica, viene compresa tra i soggetti processuali
anche la vittima, alla quale sono stati riconosciuti ampi diritti27.
23
M. BARGIS, Compendio di procedura penale, cit., 2018, p. 125. Si fa riferimento alla Decisione
quadro del Consiglio, (2001/220/GAI), del 15 marzo 2001 relativa alla posizione della vittima nel
procedimento penale; adottata a norma del titolo VI del trattato sull'Unione europea.
24
Il trattato di Lisbona è stato firmato il 13 dicembre 2007 ed è entrato ufficialmente in vigore il 1°
dicembre 2009, ha apportato ampie modifiche al Trattato sull'Unione europea e al Trattato che istituisce
la Comunità europea. Il Trattato sul funzionamento dell'Unione europea (TFUE), da ultimo modificato
dall'articolo 2 del trattato di Lisbona, è stato ratificato dall'Italia con legge 2 agosto 2008, n. 130, su
G.U. n. 185 dell'8-8-2008 - Suppl. ordinario n. 188.
25
R. E. KOSTORIS, Manuale di procedura penale europea, III edizione, 2017, pp. 177-183.
26
Risoluzione del Consiglio 2011/C 187/01.
27
S. RECCHIONE, La vittima cambio il volto al processo penale: le tre parti “eventuali”, la
testimonianza dell’offeso vulnerabile, la mutazione del principio di oralità, in Diritto penale
contemporaneo, Vol. 1, 2017, p.70
9
In tale prospettiva le viene ritagliato un importante ruolo ai fini del buon esito
del processo; la parte privata può partecipare al processo sin dalle fasi iniziali insieme
all’imputato e gode di un’autonomia che, diversamente dal nostro ordinamento,
comporta il superamento del legame al pubblico ministero: soggetto al quale nel nostro
sistema, è integralmente affidata la tutela dei suoi interessi28.
L’aspetto centrale della direttiva emerge dalla configurazione di un sistema di
tutela in materia di diritti, assistenza e protezione delle vittime di reato, considerando
il reato come «non solo un torto alla società, ma anche una violazione dei diritti
individuali delle vittime», con l’obiettivo comune di scongiurare il fenomeno della cd.
vittimizzazione secondaria o ripetuta, più volte richiamata dalla direttiva29. A partire
dagli anni settanta, è stata riscoperta la vittima, anche grazie all’impulso dato dagli
studi vittimologici, categoria del pensiero criminologico, che hanno dimostrato con
drammaticità i vuoti di tutela di cui soffre la vittima nel sistema penale moderno 30.
Infatti, gli esperti sempre di più pongono in evidenza i rischi del fenomeno sopracitato,
che fa riferimento alle conseguenze negative prodotte dal successivo confronto della
vittima con la società e la realtà normativa, nello specifico all’esposizione processuale,
in particolare se legata alla cassa di risonanza dei mass media. Il legislatore italiano,
di conseguenza, ha modificato la disciplina del codice di rito considerando con
maggiore attenzione le esigenze della persona offesa. Occorre precisare che la direttiva
stabilisce le sole norme minime di tutela, lasciando agli Stati la possibilità di
prevederne una più ampia rispetto a quella delineata a livello europeo31.
S. RECCHIONE, La vittima del reato e l’attuazione della direttiva 2012/29/UE: le avanguardie, i
problemi, le prospettive, in Diritto penale contemporaneo, 2015, p. 2.
29
La Direttiva (2012/29/UE) istituisce norme minime in materia di diritti, assistenza e protezione delle
vittime di reato. È citato il consideranda n. 9; a titolo esemplificativo circa la vittimizzazione secondaria
si guardi ai consideranda 9, 17 e 53.
Gli studi vittimologici richiamano anche la vittimizzazione primaria, che riguarda le conseguenze dirette
dell’atto subito; recentemente anche di vittimizzazione terziaria, ovvero a danno dello stesso imputato,
che in caso di restrizione delle garanzie individuali è sottoposto a particolari abusi da parte del potere
statale di coercizione penale. Per una puntuale analisi dei problemi della vittimizzazione nel processo
penale si legga M.M. CORRERA, R. RIPONTI, La vittima nel sistema italiano della giustizia penale, cit.,
1990, pp. 69-85.
30
F. PARISI, Il diritto penale tra neutralità istituzionale e umanizzazione comunitaria, Relazione al
Seminario transnazionale, “The Role of the Community in the Restorative Culture”, organizzato
dall’istituto CRESM e svoltosi a Gibellina il 26 ottobre 2012, in Diritto penale contemporaneo, 2012,
pp. 3-4.
31
F. DEL VECCHIO, La nuova fisionomia della vittima del reato dopo l’adeguamento dell’Italia alla
direttiva 2012/29/UE, cit., 2016, pp. 1-3.
28
10
L’art. 2, della direttiva, rubricato «Definizioni» ha adottato una nozione
particolarmente estensiva di «vittima», ricomprendendo non solo il soggetto passivo
del reato ovvero colui che ha subito un danno fisico, mentale, emotivo, o patrimoniale,
ma anche i familiari della vittima deceduta a causa del reato.
Il nucleo portante della direttiva che delinea i diritti e le facoltà delle vittime,
quindi, si può tripartire: sulla «informazione e sostegno», di cui al Capo 2; sulla
«partecipazione (delle stesse) al procedimento penale», Capo 3; infine «sulla
protezione delle vittime e riconoscimento delle vittime con specifiche esigenze di
protezione», Capo 4.
Circa il Capo 2 deve essere considerato il diritto ad avere le informazioni
rilevanti per la tutela dei suoi interessi sin dai primi momenti del procedimento penale.
In merito alla partecipazione si individuano diverse garanzie, fra le quali: in
materia probatoria, riconoscendo alla vittima il diritto ad essere sentita ed a fornire
mezzi di prova, in particolare si fa riferimento all’art. 10 della direttiva; il diritto ad
accedere al patrocinio a spese dello Stato, art. 13; il diritto alla restituzione dei beni
sequestrati nell’ambito del processo penale, art. 15.
Particolare attenzione è da porre all’art. 11 rubricato «Diritti in caso di
decisione di non esercitare l'azione penale». Questa norma disciplina espressamente il
diritto «di chiedere il riesame di una decisione di non esercitare l'azione penale, […]
almeno alle vittime di gravi reati».
La direttiva ha ricevuto attuazione nell’ordinamento italiano con il d.lgs. 2015,
n. 212, il cui art. 1 ha previsto nel titolo VI del libro I dedicato alla persona offesa, gli
artt. 90 bis, 90 ter, 90 quater e il nuovo comma 2 bis dell’art. 90 al codice di procedura
penale; l’art. 90 bis inoltre è stato ulteriormente modificato dalla legge n. 103 del
201732.
32
R.E. KOSTORIS, Manuale di procedura penale europea, cit., pp. 177-183. M. BARGIS, Compendio di
procedura penale, cit., 2018, p. 125. S.C. CONIGLIARO, La nuova normativa europea a tutela delle
vittime di reato. Una prima lettura della direttiva 2012/29/UE del Parlamento europeo e del Consiglio,
cit., 2012, pp. 1-6.
11
3. I diritti informativi e partecipativi: la valorizzazione della persona
offesa
In coerenza con quanto sopra affermato, si può constatare un generale
ampliamento dei diritti informativi e partecipativi alla persona offesa, come emerge
dal nucleo portante della direttiva 2012/29/UE.
Il d.lgs. n. 212 del 2015, in attuazione della direttiva 2012/29/UE, ha introdotto
l’art. 90 quater c.p.p. al codice di rito, nel quale vengono indicati i criteri volti ad
individuare la vittima in una condizione di particolare vulnerabilità. Inoltre, ha
disciplinato alcuni diritti in capo alla persona offesa, i quali sono stati oggetto di
riforma legislativa da parte della legge n. 103 del 2017.
L’art. 90 bis c.p.p., inserito dal citato d.lgs. del 2015, ha voluto dare attuazione
agli artt. 4 e 6 della direttiva del 2012 concernenti il diritto «di ottenere informazioni
fin dal primo contatto con un’autorità competente» e di «ottenere informazioni sul
proprio caso»33. Il primo comma disciplina un generale diritto della persona offesa a
ricevere informazioni sul procedimento in una lingua comprensibile. Può essere fatto
un parallelo fra la norma in esame e l’art. 369 bis c.p.p. circa le informazioni da dare
alla persona sottoposta ad indagini; le due fattispecie similmente prevedono, sebbene
con ambiti applicativi diversi, il diritto ad essere informati circa le proprie vicende
processuali. La lettera c regola «la facoltà (della persona) di essere avvisata della
richiesta di archiviazione»; il successivo intervento del 2017, operando sulla lettera b,
ha previsto «la facoltà di ricevere comunicazione del procedimento e delle iscrizioni
di cui all’art. 335, commi 1, 2, 3 ter». Sebbene il diritto di ricevere informazioni sullo
stato del procedimento fosse presente anche nella formulazione antecedente, la
previsione ha assunto maggiore forza. Oltre al rinvio all’art. 335, comma 3 ter c.p.p.,
viene espressamente previsto il diritto della persona offesa a ricevere dall’autorità
procedente le informazioni sullo stato del procedimento: l’art. 90 bis c.p.p. contiene
un’elencazione dei diritti garantiti.
Tuttavia, sono stati evidenziati i limiti degli avvisi di cui all’art. 90 bis c.p.p.:
questi sono infatti svolti mediante informazioni contenute in un atto scritto che, di
33
Si guardi alla rubrica degli artt. 4 e 6 della direttiva 2012/29/UE.
12
conseguenza, risulta poco fruibile da parte della maggior parte delle persone offese. È
stato segnalato che i diritti di informativa riuscirebbero a svolgere appieno la loro
funzione solo se la persona offesa nominasse un difensore che la possa consigliare
circa le operazioni processuali da intraprendere34.
Sarebbe stata preferibile la soluzione promossa dal consideranda 62 della
direttiva 2012/29/UE, che auspicava da parte dell’autorità competenti l’organizzazione
di «punti unici di accesso» o «sportelli unici» preposti alla cura concreta dei diversi
bisogni delle vittime, «compreso il bisogno di ricevere informazioni, assistenza
sostegno, protezione e risarcimento».
Anche l’art 90 ter c.p.p., inserito dal d.lgs. 212 del 2015, in attuazione dell’art.
6, comma 5, della direttiva 2012/29/UE, è caratterizzato dal fine di garantire
informazioni alla persona offesa, in particolare del diritto ad essere informata nei delitti
commessi con violenza circa i provvedimenti di scarcerazione e di cessazione delle
misure di sicurezza.
Inoltre, la riforma Orlando è anche intervenuta sull’art. 335 c.p.p., inserendo il
comma 3 ter, che così dispone «la persona offesa dal reato può chiedere di essere
informata dall’autorità che ha in carico il procedimento circa lo stato del medesimo».
La formulazione legislativa lascia dei dubbi in particolare circa la locuzione «può
chiedere» che sembra alludere alla possibilità di non accoglimento dell’istanza da parte
del giudice. L’avviso sottostà a diversi requisiti: in primis l’avviso non deve arrecare
«pregiudizio del segreto investigativo»; in secondo luogo l’avviso è subordinato alla
richiesta della parte offesa; infine che «siano decorsi sei mesi dalla data di
presentazione della denuncia ovvero della querela».
Gli artt. 90 bis, lett. b., e 335, comma 3 ter, c.p.p. sviluppano un diritto
informativo ampio che mira a superare le asimmetrie informative sussistenti durante
le indagini preliminari fra i diversi soggetti del processo. Sebbene sia individuabile il
fine della disciplina citata, la formulazione della fattispecie appare in talune parti
oscura: è sicuramente incerta la locuzione «dall’autorità che ha in carico il
procedimento», non è facilmente individuabile il soggetto sui cui verte l’onere
informativo, che si suppone essere il Pubblico ministero. Si ritiene che la richiesta
34
P. TONINI, Manuale di procedura penale, XIX edizione, 2014, p. 156.
13
possa essere genericamente indirizzata alla Procura della Repubblica ove è stata
antecedentemente presentata l’istanza, la querela o la denuncia.
In conclusione, occorre ricordare che alla violazione delle comunicazioni di cui
agli artt. 90 bis e 90 ter c.p.p. non sono collegate sanzioni, ovvero non sono previste a
pena di nullità, di conseguenza una loro violazione comporta una mera irregolarità, di
cui all’art. 124 c.p.p.35
35
M. BARGIS, Compendio di procedura penale, cit., 2018, pp.129-133. F. CASIBBA, Archiviazione e
nuovi diritti della persona offesa, in Giuliani L., Orlandi R. (a cura di), Indagini Preliminari e giudizio
di primo grado, Commento alla legge 23 giugno 2017, n. 103, 2018, pp. 124-129.
14
CAPITOLO II
IL RUOLO DELLA PERSONA OFFESA DAL REATO NELLA
PROCEDURA DI ARCHIVIAZIONE
1. La procedura di archiviazione
La fase delle indagini preliminari, in quanto attività degli organi inquirenti, è
destinata a proseguire sfociando in una delle forme dell’esercizio dell’azione penale
di cui all’art. 405 c.p.p., o ad esaurirsi con l’archiviazione (artt. 408 a 415 c.p.p.),
«realtà (ad essa) speculare»: è stato affermato che «l’archiviazione non è altro che la
faccia oscura dell’art. 112 Cost.»36.
Suddetta disposizione costituzionale è dedicata all’azione penale e in via
indiretta dà rilevanti indicazioni sull’archiviazione. «Il pubblico ministero ha l’obbligo
di esercitare l’azione penale», ciò non significa, tuttavia, che ne sia sempre obbligato:
deve nel momento nel quale sussistono i presupposti. Il pubblico ministero è tenuto ad
esercitare l’azione penale, di cui ne è titolare esclusivo, o diversamente richiedendo
l’archiviazione. Sarebbe d’altra parte pericoloso ed utopistico esercitare l’azione
penale su tutte le notitie criminis. Un simile obbligo sarebbe concretamente inesigibile
e darebbe un forte pretesto per la sua inapplicabilità. Inoltre, parte della dottrina ha
criticato fortemente il principio ritenendo sia uno dei principali motivi di inefficienza
della giustizia. Quindi, l’archiviazione, alla luce dell’art. 112 Cost., a livello legislativo
l’art. 50 c.p.p., ha la funzione di accertare i casi nei quali non sussistano i presupposti
per l’esercizio dell’azione penale, al fine di esonerare, in via eccezionale, da tale
obbligo il pubblico ministero37.
Preliminarmente, deve anche essere evidenziato il tradizionale dogma
dell’interesse pubblico alla messa in moto del processo penale, questo si riflette nel
monopolio dell’azione penale da parte del pubblico ministero. Inoltre, tale assunto ha
Si tratta di definizioni di G. GIOSTRA, L’archiviazione, lineamenti sistematici e questioni
interpretative, cit., 1994, pp. 8, 12.
37
G. GIOSTRA, L’archiviazione, lineamenti sistematici e questioni interpretative, II edizione, 1994, pp.
7-12. M. CHIAVARIO, L’azione penale tra diritto e politica, 1995, p. 92. G. LEONE, Azione penale, in
Enciclopedia del diritto, Vol. IV, 1959, pp. 851-855.
36
15
avuto importanti ripercussioni sull’offeso, che non è individuato nel singolo soggetto
leso dal reato e che in via generale non è legittimato ad esercitare l’azione penale38.
L’archiviazione si fonda sull’infondatezza della notizia di reato, l’art. 408
c.p.p. dispone che «il pubblico ministero, se la notizia di reato è infondata» o nel caso
in cui non sia concretamente esercitabile, «presenta al giudice richiesta di
archiviazione». L’infondatezza della notitia criminis viene valutata al termine di un
lungo iter investigativo. Inoltre, al fine di garantirne una maggiore determinazione, il
legislatore al D.lgs. n. 271 del 28 luglio 1989 all’art. 125 ha stabilito che «il pubblico
ministero presenta al giudice una richiesta di archiviazione quando ritiene
l'infondatezza della notizia di reato perché gli elementi acquisiti nelle indagini
preliminari non sono idonei a sostenere l’accusa in giudizio», ovvero deve essere
valutata l’attitudine degli elementi acquisiti a sostenere l’accusa in giudizio.
L’archiviazione della notizia di reato può anche essere disposta alla
conclusione delle indagini preliminari se è rimasto ignoto l’autore del fatto, ex art. 415
c.p.p.; qualora risulti mancante una condizione di procedibilità, ex art. 411, 1 comma
c.p.p.; nelle ipotesi di cui all’art. 131 bis c.p., per l’art. 411 bis, comma 1 bis, c.p.p. per
particolare tenuità del fatto; infine se il reato risulta estinto ovvero il fatto non sia
previsto dalla legge come reato. L’insieme dei presupposti positivi per l’archiviazione
costituiscono, a contrario, i requisiti negativi dell’azione penale; spetta, quindi, al
pubblico ministero decidere fra una delle due opzioni possibili, attuando una
valutazione che è espressione di discrezionalità tecnica39.
Il principio di obbligatorietà dell’azione penale tutela la giustizia legale grazie,
da un lato al controllo giurisdizionale sull’archiviazione e dall’altro dall’indipendenza
dall’esecutivo, avvenuta con la costituzione repubblicana e il superamento del potere
di «direzione» del Ministero sul pubblico ministero. L’art. 112 Cost. garantisce che
poteri esterni alla magistratura possano influenzare l’esercizio dell’azione penale 40.
Viene così assicurata la concreta attuazione: del principio di uguaglianza, di cui all’art.
M. CHIAVARIO, L’azione penale tra diritto e politica, cit., 1995, pp. 10-13. Tale riflessione è in linea
con il primo capitolo nel quale ho evidenziato la rilevanza pubblicistica del processo penale e il
corrispettivo allontanamento dalla sua dimensione privata.
39
M. SCAPARONE, Procedura penale, V edizione, 2017, Vol. I, pp. 80-81. M. BARGIS, Compendio di
procedura penale, cit., 2018, pp. 588-589.
40
M. CHIAVARIO, L’azione penale tra diritto e politica, cit., 1995, pp. 77-78, 91-94. Si guardi anche
alla sentenza della Corte costituzionale n. 84 del 1979.
38
16
3 Cost., anche nel caso in cui la persona offesa non abbia disponibilità economiche il
reato deve essere perseguito; del principio di legalità, affermato dal comma 2 dell’art.
25 Cost., la legge determina i casi nei quali una persona debba o meno essere punita,
scelta che non può essere lasciata alla discrezionalità di un soggetto. Inoltre, per
innumerevoli ragioni non si deve trascurare che il pubblico ministero possa sbagliare:
errare humanum est. Può di conseguenza avvenire che l’accusa non eserciti l’azione
penale nonostante ne ricorrano i presupposti, in violazione della Costituzione.
Dati tali principi, consegue che il doveroso esercizio dell’azione penale deve
essere sottoposto ad una verifica circa l’effettiva inesistenza dell’obbligo, che per
avere reale efficacia deve essere affidato ad un soggetto terzo e imparziale.
Tradizionalmente questo è svolto dal giudice, già previsto all’art. 179 del codice di rito
del 1913, nel vecchio codice del 1930 è stato reintrodotto dal d.lgs. n. 288 del 1944.
Oggi il controllo è svolto dal giudice delle indagini preliminari che, a norma dell’art.
409 c.p.p., vaglia la richiesta di archiviazione del pubblico ministero41. In particolare,
si fa riferimento alla Legge n. 81 del 1987, «Delega legislativa al Governo della
Repubblica per l'emanazione del nuovo codice di procedura penale», all’art. 2 nn. 42,
49 e 52.
Inoltre, deve sin da ora essere ribadito che tale controesame per essere effettivo
deve essere accompagnato dal riconoscimento al giudice di poteri volti a «ovviare
all’illegittima inazione del pubblico ministero». Infine, l’art. 111 Cost., comma 2,
impone che «ogni processo si svolge davanti a un giudice terzo e imparziale»,
disponendo di conseguenza che il giudice non possa sostituirsi ad una parte e che non
possa esercitare prerogative attribuite ad un altro organo: ciò porta ad interrogarsi sui
limiti di tale potere di verifica e sui rapporti fra i due organi42.
La Corte Costituzionale ha affermato: «Il principio di obbligatorietà dell'azione
penale esige che nulla venga sottratto al controllo di legalità effettuato dal giudice: ed
41
P. TONINI, Manuale di procedura penale, cit., 2014, pp. 594-595. C. MORSELLI, Il Crivello di
Eratostene dell’archiviazione e l’opposizione extraimpugnativa (adýnaton) in facto ma non in iure: una
lacuna rilevante?, in Diritto penale e processo, 2017, Vol. 7, pp. 962-963. Il vaglio giurisdizionale è
affiancato ad ulteriori strumenti controllo.
42
G. ANGIOLINI, I limiti del controllo sull’adempimento dell’obbligo costituzionale di esercizio
dell’azione penale, Commento a Cass., Sez. Un., 28 novembre 2013 (dep. 30 gennaio 2014), n. 4319,
Pres. Santacroce, Rel. Lombardi, ric. P.m. in proc. L. e altri, in Diritto penale e contemporaneo, 2014,
p. 6. G. GIOSTRA, L’archiviazione, lineamenti sistematici e questioni interpretative, cit., 1994, pp. 910. Sono di quest’ultimo autorevole autore le citazioni riportate.
17
in esso è insito, perciò, quello che in dottrina viene definito favor actionis. Ciò
comporta non solo il rigetto del contrapposto principio di opportunità che opera, in
varia misura, nei sistemi ad azione penale facoltativa, consentendo all'organo
dell'accusa di non agire anche in base a valutazioni estranee all'oggettiva infondatezza
della notitia criminis; ma comporta, altresì, che in casi dubbi l'azione vada esercitata e
non omessa. Di ciò è, del resto, palese dimostrazione la formulazione - mai messa in
discussione - dell'istituto dell'archiviazione in termini di "manifesta infondatezza"»;
da ciò ne deriva che il «Limite implicito alla stessa obbligatorietà, razionalmente
intesa, è che il processo non debba essere instaurato quando si appalesi oggettivamente
superfluo […]»43. Tradurre nel nuovo sistema accusatorio il principio di cui all’art.
112 Cost. e quello di non superfluità del processo, significa affermare che se l’accusa
non è sostenibile, ovvero è processualmente infondata, di conseguenza porterebbe ad
una sentenza di non luogo a procedere ex art. 425 c.p.p. L’esercizio indiscriminato
dell’azione penale comporterebbe un uso antieconomico del processo, andando ad
assorbire risorse, limitate, in lesione dell’interesse generale. La Corte Costituzionale
nella già citata sentenza, infatti, afferma che «azione penale obbligatoria non significa,
però, consequenzialità automatica tra notizia di reato e processo, né dovere del p.m. di
iniziare il processo per qualsiasi notitia criminis»44.
Alla richiesta di archiviazione presentata a norma dell’art. 408 c.p.p., che deve
essere notificata alla persona offesa nell’ipotesi nella quale abbia dichiarato di volerne
essere informata, conseguono due strade: a norma del primo comma dell’art. 409
c.p.p., «Fuori dei casi in cui sia stata presentata l’opposizione prevista dall’articolo
410, il giudice, se accoglie la richiesta di archiviazione, pronuncia decreto motivato e
restituisce gli atti al pubblico ministero». Il giudice deve, quindi, valutare se il pubblico
Ministero abbia rispettato il principio di obbligatorietà dell’azione penale, ovvero se
sussistano i presupposti per l’archiviazione. Al termine di tale valutazione, nel caso in
cui il giudice concordi con la valutazione del pubblico ministero dispone
l’archiviazione de plano, emettendo un decreto motivato. Il fascicolo viene restituito
al pubblico ministero a norma dell’art. 409, comma 1, c.p.p. e non viene instaurato il
43
Corte Costituzionale n. 88 del 1991.
L. KALB, La riforma in materia di archiviazione: nullità del provvedimento e controllo
giurisdizionale mediante reclamo, in Diritto penale e processo, Vol. 10, 2017, p. 1309. È citata la
sentenza della Corte Costituzionale n. 88 del 1991. N. MASTROMATTEO, Opposizione alla richiesta di
archiviazione e tutela del contraddittorio, in Diritto penale e processo, Vol. 8, 2017, pp. 1101-1103.
44
18
contraddittorio, del quale si giustifica l’assenza in quanto l’indagato non può aspirare
a un provvedimento maggiormente favorevole e la mancata opposizione della persona
offesa manifesta la sua mancanza di interesse.
Diversamente, se la persona offesa produce un’opposizione ammissibile ai
sensi dell’art. 410 c.p.p. o anche in sua assenza, quando il giudice ritiene non
ammissibile prima facie la richiesta di archiviazione, fissa un’udienza in camera di
consiglio, da svolgersi nelle forme di cui all’art. 127 c.p.p. In tale evenienza, infatti, se
il giudice per le indagini preliminari ritiene che non siano sussistenti i requisiti per
procedere all’archiviazione, fissa un’udienza in camera di consiglio instaurando un
contraddittorio fra le parti: la persona offesa, il pubblico ministero e l’indagato.
Dalla disposizione emerge il potere di controllo affidato alla persona offesa; la
previsione di un meccanismo volto a vigilare sulle archiviazioni arbitrarie è necessario
al fine di dare realisticamente applicazione al principio di obbligatorietà dell’azione
penale45.
Un aspetto su cui deve essere posta l’attenzione è dato dalla circostanza che
l’archiviazione non coinvolge solo due soggetti, il pubblico ministero e l’indagato, ma
riguarda anche la persona offesa, soggetto al quale è anche concessa la prerogativa di
dare impulso processuale, di conseguenza non può essere esclusa da tale fase. D’altra
parte, se il processo a stampo accusatorio presuppone la terzietà del giudice, ne deriva
che nel rito di archiviazione si ricrei una dialettica fra le parti46.
2. L’opposizione all’archiviazione
Nel previgente codice di procedura penale non era previsto un istituto simile,
l’art. 306 c.p.p. assegnava alla persona offesa un ruolo di spiccata rilevanza
pubblicistica. Il soggetto leso era chiamato a collaborare alla ricostruzione dei fatti,
all’accertamento della verità e all’individuazione dei soggetti responsabili del reato;
tra i poteri vi era il diritto di presentare memorie, indicare elementi di prova e proporre
indagini per l’accertamento della verità. Il secondo comma del citato articolo stabiliva
M. CHIAVARIO, L’azione penale tra diritto e politica, cit., 1995, pp. 55-58.
N. MASTROMATTEO, Opposizione alla richiesta di archiviazione e tutela del contraddittorio, cit.,
2017, pp. 1101-1103. M. BARGIS, Compendio di procedura penale, cit., 2018, pp. 594-596.
45
46
19
che «L’esercizio di questa facoltà non conferisce alla predetta alcun altro diritto nel
procedimento». Le facoltà riconosciute erano pacificamente considerate dalla
giurisprudenza tassative ed erano esclusi poteri diversi da quelli stabiliti dalla legge47.
A livello europeo, ormai da più di venticinque anni, si è affermato che deve
essere posta particolare attenzione all’archiviazione, la principale conseguenza è la
previsione della possibilità per la vittima di impugnare il provvedimento di fronte ad
un diverso organo rispetto al pubblico ministero48.
Nel vigente sistema, di cui al codice di procedura penale del 1988,
l’opposizione alla richiesta di archiviazione è una delle più importanti prerogative
riconosciute alla persona offesa, in conseguenza del fatto che le permette di intervenire
in questa fase, incidendo sulla decisione del giudice. Nel caso in cui venga presentata
l’opposizione il giudice delle indagini preliminari non potrà disporre l’archiviazione
con decreto de plano, ma deve fissare un’udienza e instaurare il contraddittorio a
norma dell’art. 409, 2 comma, c.p.p.49
Occorre in via preliminare fare alcune precisazioni circa la funzione di tale
istituto. Secondo l’intenzione del legislatore, la previsione della possibilità
dell’opposizione all’archiviazione della parte offesa risponde all’esigenza di
disciplinare ed incentivare un ulteriore controllo e di stimolare l’azione del pubblico
ministero, in particolare sulla completezza delle indagini: possono infatti sussistere
lacune investigative, ma se emergono devono essere affrontate anche a discapito di
una maggiore complessità dell’iter procedimentale50.
La Corte di Cassazione ha efficacemente affermato la strumentalità di questo
diritto: «L'art. 410 c.p.p., infatti, configura un sistema equilibrato in forza del quale,
attraverso il meccanismo dell'opposizione alla richiesta di archiviazione, si vuole
47
Si fa riferimento al codice di procedura penale del 1930, nel quale i diritti e le facoltà della persona
offesa erano disciplinati agli artt. 300, 304, 304 bis, 306. M.E. MELE, L. VARRONE, a cura di, La persona
offesa dal reato nella giurisprudenza costituzionale, Raccolta di normativa, giurisprudenza e dottrina,
Corte Costituzionale, Servizio studi, 2015, pp. 33, 41.
48
M.M. CORRERA, R. RIPONTI, La vittima nel sistema italiano della giustizia penale, cit.,1990, pp. 127128.
49
R. FONTI, L’opposizione della persona offesa alla richiesta di archiviazione, in Archivio Penale, Vol.
2, 2013, pp. 1-2.
50
C. MORSELLI, Il Crivello di Eratostene dell’archiviazione e l’opposizione extraimpugnativa
(adýnaton) in facto ma non in iure: una lacuna rilevante?, cit., 2017, pp. 965-966. M. BARGIS,
Compendio di procedura penale, cit., 2018, pp. 596-598.
20
rendere effettivo il principio di obbligatorietà dell'azione penale in caso di inerzie e
lacune investigative del pubblico ministero, ma, nel contempo, si vuole anche evitare
istanze di prosecuzione delle indagini meramente pretestuose o dilatorie, offrendosi in
tali ipotesi al giudice lo strumento per disporre de plano l'archiviazione»51. La Corte
Costituzionale, richiamata dalla Cassazione, inoltre, alcuni anni prima aveva affermato
che mediante l’art. 410 c.p.p. «la persona offesa si duole per l'insufficienza e
l'incompletezza delle indagini svolte dal pubblico ministero. Al riguardo, è
significativo che, nell'individuare i vari strumenti di garanzia volti a rendere effettivo
il principio di obbligatorietà dell'azione penale in caso di inerzie e lacune investigative
del pubblico ministero, la Corte abbia indicato anche l'opposizione della persona
offesa facendo espresso richiamo alla disciplina descritta dall'art. 410 cod. proc. pen.
[…]»52.
Il Codice di rito disciplina l’opposizione sul presupposto dell’adempimento
degli oneri informativi a carico del pubblico ministero. Questi sottostanno a termini
che hanno natura dilatoria per il pubblico ministero e acceleratoria per la parte offesa,
conseguenza logica è che solo decorso il termine per proporre opposizione il pubblico
ministero potrà trasmettere gli atti al giudice delle indagini preliminari53.
Infine, deve essere evidenziato che l’opposizione non viene considerata
un’impugnazione, in quanto non è un atto diretto contro un provvedimento del giudice.
Recentemente la giurisprudenza ha ribadito tale natura affermando che l’atto di
opposizione alla richiesta di archiviazione è espressione del potere di cui all’art. 121
c.p.p., comma 1, per il quale «in ogni stato e grado del procedimento le parti e i
difensori possono presentare al giudice memorie o richieste scritte, mediante deposito
nella cancelleria», ne consegue che non sia applicabile l’art. 582 c.p.p.54. Parte della
dottrina ha criticato questa interpretazione sulla base del dettato normativo, in quanto
carente di un presupposto fondamentale: l’art. 121, comma 1, c.p.p., parla
espressamente di parte, tuttavia la persona offesa non è tecnicamente una parte del
51
Cassazione penale, Sez. V., 2014, n. 17968.
Corte Costituzionale, 1997, n. 95.
53
C. MORSELLI, Il Crivello di Eratostene dell’archiviazione e l’opposizione extraimpugnativa
(adýnaton) in facto ma non in iure: una lacuna rilevante?, cit., 2017, pp. 965-966.
54
Fra le altre Cassazione penale, Sez. II, 2016, n. 39346; si guardi a A. MARANDOLA, a cura di,
Osservatorio Corte di cassazione - Processo penale, Opposizione, in Diritto penale e processo, Vol.
11, 2016, p. 1426. Cassazione penale, Sez. I, 2013, n. 28477.
52
21
processo, di conseguenza per tale orientamento la norma non troverebbe
applicazione55.
2.1 I termini per proporre opposizione
La legge Orlando ha modificato la disciplina dei termini al fine di garantire la
concreta attuazione del principio del giusto processo, in particolare del contraddittorio
nella fase archiviativa e della ragionevole durata del processo, di cui al secondo comma
dell’art. 111 Cost. Con la riforma del 1999 il contraddittorio è stato elevato a requisito
fondamentale del giusto processo, anche nell’ambito dell'istanza di archiviazione, in
quanto propedeutico al diritto di prendere visione degli atti e alla facoltà di presentare
opposizione; inoltre, il principio di legalità sostanziale deve trovare supporto nel
principio del contraddittorio che per essere concretamente efficace presuppone la
legalità processuale56.
Un primo aspetto problematico della disciplina riguardava il termine ultimo
entro il quale l'offeso poteva presentare la dichiarazione di voler essere informato circa
la richiesta di archiviazione: l'art. 408 c.p.p., 2 comma, si limita a prevedere che tale
richiesta possa essere presentata successivamente alla notizia di reato. La
giurisprudenza era divisa, il primo orientamento sosteneva che il dies ad quem per
questa dichiarazione potesse essere anche dopo il deposito della richiesta di
archiviazione purché prima che il giudice adottasse il relativo provvedimento;
diversamente, un secondo riteneva che l'istanza fosse tardiva se proposta
successivamente alla richiesta di archiviazione del pubblico ministero, di conseguenza
non legittimasse la persona offesa a ricevere l'avviso di cui al secondo comma dell'art.
408 c.p.p.
Le Sezioni Unite sono intervenute per risolvere il contrasto accogliendo
l'orientamento restrittivo e sottolineando che la dichiarazione della persona offesa di
voler essere informata circa l'eventuale archiviazione, possa essere anche successiva
alla comunicazione della notizia di reato; ma, per comportare l'obbligo da parte del
C. MORSELLI, Il Crivello di Eratostene dell’archiviazione e l’opposizione extraimpugnativa
(adýnaton) in facto ma non in iure: una lacuna rilevante?, cit., 2017, pp. 967-968. C. OVI, a cura di,
Codice commentato di procedura penale, art. 410 c.p.p, in Leggi d’Italia PA, pp. 1-3, consultato in data
29/04/2019.
56
Si fa riferimento alla Legge cost. 23 novembre 1999, n. 2.
55
22
pubblico ministero di far notificare l'avviso della richiesta di archiviazione, deve
necessariamente precedere la formulazione di tale richiesta. Resta fermo che, qualora
la persona offesa ne sia comunque venuta a conoscenza, essa ha pur sempre il diritto,
finché non sia intervenuta la pronuncia del giudice, di proporre opposizione ai sensi
dell'art. 410 c.p.p.57.
Un secondo aspetto di grande importanza è relativo ai termini di cui al 408
c.p.p. La persona offesa, anche se già informata a norma dell’art. 90 bis c.p.p., prima
della riforma disponeva di termini particolarmente stringenti, dieci giorni di cui all’art.
408, comma 3, c.p.p., che concretamente non gli consentivano di valutare se fare o
meno opposizione avverso il provvedimento archiviativo58. Prima che intervenisse il
legislatore, l’inadeguatezza della disciplina quindi aveva portato sia la dottrina sia la
giurisprudenza prevalente ad affermare che l’opposizione fosse ammissibile anche se
l’atto fosse depositato dopo la scadenza del termine purché prima della pronuncia del
giudice. Il termine di cui all’art. 408 c.p.p. veniva considerato di natura dilatoria per il
pubblico ministero e il giudice delle indagini preliminari e non perentorio per la
persona offesa, tuttavia permaneva il rischio che il giudice decidesse de plano sulla
richiesta. La Corte di Cassazione era giunta ad affermare che «l'opposizione della
persona offesa alla richiesta di archiviazione proposta oltre il termine di dieci giorni
dalla notificazione dell'avviso della richiesta non ne determina l'inammissibilità e non
esonera, quindi, il giudice che nel frattempo non abbia già provveduto, dal valutarla
[…] posto che, a prescindere anche dalla ritualità della richiesta di avviso formulata
dalla persona offesa, qualora questa sia comunque venuta a conoscenza della richiesta
di archiviazione, ha pur sempre il diritto, finché non sia intervenuta la pronuncia del
giudice, di proporre opposizione ai sensi dell'art. 410 c.p.p.: […]»59. Il limitato spazio
di tutela garantitogli era dato dall’eventuale ricorso per Cassazione, che doveva essere
sottoscritto, a pena di inammissibilità, dal difensore iscritto nell'albo dei patrocinanti
57
Corte di Cassazione, Sezioni Unite, 2004, n. 3547. C. OVI, a cura di, Codice commentato di procedura
penale, art. 408 c.p.p, in Leggi d’Italia PA, pp. 5-6, consultato in data 29/04/2019.
58
L’art. 90 bis è stato introdotto dal D.lgs. n. 212 del 2015, al fine di dare maggiore garanzia ai diritti
informativi della persona offesa; la norma ha imposto all’autorità procedente, sin dal primo contatto, di
informare la persona offesa circa la facoltà di essere avvisata della richiesta di archiviazione. Tale diritto
era del tutto assente nella previgente disciplina, di conseguenza la persona offesa rischiava di essere
privata del diritto di presentare opposizione.
59
Cassazione penale, Sez. VI, 2010, n. 1842.
23
dinanzi alle giurisdizioni superiori, avverso il provvedimento di archiviazione emesso
a sua insaputa60.
Date tali premesse, il termine di dieci giorni è stato raddoppiato dalla Legge
n. 103 del 2017 per dare concreta attuazione al contraddittorio in questa fase
processuale: così viene previsto uno spazio temporale idoneo al fine di valutare
l’opposizione.
L’attuale formulazione dell’art. 408 c.p.p., comma 2, intima al pubblico
ministero di dare avviso della richiesta alla persona offesa che abbia dichiarato di
volerne essere informata. Il comma 3, come modificato dalla Legge Orlando, impone
che «nel termine di 20 giorni, la persona offesa possa prendere visione degli atti e
presentare opposizione con richiesta motivata di prosecuzione delle indagini
preliminari». Infine, il comma 3 bis stabilisce che, circa i delitti commessi con violenza
alla persona e per il reato di cui all’art. 624 bis c.p., «l’avviso sia in ogni caso notificato
a cura del pubblico ministero», inoltre il termine è aumentato a trenta giorni. La
notificazione assolve ad una duplice funzione: in primo luogo, consente un controllo
da parte della persona offesa; in secondo luogo permette una ponderazione maggiore
da parte della medesima61. Deve, inoltre, essere evidenziato che la notifica doverosa
di cui al comma 3 bis dell’art. 408 c.p.p. se da una parte responsabilizza il pubblico
ministero, dall’altra rischia di ledere il diritto all’oblio della persona offesa, ovvero
«del diritto di ottenere o di non ottenere informazioni» sul proprio caso, enunciato
all’art. 6, comma 4, della direttiva 2012/29/UE. Suddetto diritto è volto ad evitare
conseguenze negative sul processo di superamento del trauma dovuto al reato prodotto
dal costante aggiornamento circa il processo penale; la vittima sarà infatti sempre
informata indipendentemente dal suo desiderio di venire coinvolta nel procedimento
penale con un rischio di vittimizzazione secondaria.
Oltre all’ampliamento del termine è interessante analizzare l’ambito operativo
della disciplina e in particolare l’estensione attuata mediante una tecnica casistica dalla
legge n. 103 del 2017. Il comma prevede, in primo luogo una locuzione che rimanda
R. FONTI, L’opposizione della persona offesa alla richiesta di archiviazione, in Archivio penale, 2013,
Vol. 2, p. 9. C. OVI, a cura di, Codice commentato di procedura penale, art. 410 c.p.p, in Leggi d’Italia
PA, pp. 1-2, consultato in data 29/04/2019.
61
A.A. SALEMME, Parte terza: la persona offesa, in Rassegna della giurisprudenza di legittimità - Anno
2016, Vol. 05, 2017, pp. 266-267.
60
24
ai delitti commessi «con l’uso della violenza sulla persona» caratterizzata da una scarsa
determinatezza; in secondo luogo l’ambito operativo della fattispecie è stato
circostanziato dalla riforma nella parte in cui richiama l’art. 624 bis. Tale ampliamento
del quale è difficile ricostruire la ratio, sembra rispondere alla sola esigenza di dare
voce all’allarme sociale. Si tratta di una scelta demagogica che, tuttavia, può creare
contrasti con l’art. 3 della Costituzione, in particolare in relazione alle fattispecie
escluse dalla disciplina di favore62.
Le Sezioni Unite della Corte di Cassazione hanno affrontato una delicata
questione interpretativa circa la portata applicativa del citato comma 3 bis; la cui
formulazione nella sua prima parte, come già detto, pecca di determinatezza63. Veniva
enunciato il seguente quesito «se l'espressione "violenza alla persona", contenuta nel
comma 3-bis dell'art. 408 cod. proc. pen., comprenda le sole condotte di violenza fisica
o includa anche quelle di minaccia, e se di conseguenza il reato di cui all'art. 612-bis
cod. pen. sia incluso tra quelli per i quali il citato art. 408, comma 3-bis, prevede la
necessaria notifica alla persona offesa dell'avviso della richiesta di archiviazione»64.
Si possono individuare due profili, il primo relativo alla determinazione del concetto
di «violenza alla persona»; il secondo seguendo la prospettiva della persona offesa,
che nel tempo ha sempre di più visto ampliare le tutele e diritti di protezione delle
vittime di reato. Negli ultimi dieci anni, con sempre maggiore evidenza è stata portata
avanti un’attenzione alla persona offesa, sempre più numerosi sono gli interventi
normativi che gli riservano diritti informativi e partecipativi, al fine anche di
conformare l’ordinamento italiano alla normativa europea in materia. Un momento
cardine di tale inversione di tendenza, che ha visto superamento della visione
squisitamente pubblicistica del processo penale, è dato dall’introduzione del delitto di
atti persecutori di cui all’art. 612 bis c.p., in seguito al Decreto legge n. 11 del 23
febbraio 2009. La disciplina ha conferito un nuovo ruolo alla persona offesa, che
acquista indipendenza e diventa centro di imputazione di situazioni soggettive non più
solo funzionali al processo. Basti pensare all’art. 282 ter c.p.p. circa il divieto di
62
F. CASIBBA, Archiviazione e nuovi diritti della persona offesa, cit., 2018, pp. 129-133. M. BARGIS,
Compendio di procedura penale, cit., 2018, p. 597. T. RAFARACI, Modifiche in tema di archiviazione,
in Archivio della nuova procedura penale, 2018, Vol. 8, pp. 92-94
63
Si fa riferimento alla pronuncia della Corte di cassazione, Sezioni Unite, del 29/01/2016, n. 10959.
64
Punto 3.1 del «Ritenuto in fatto» della sopra citata sentenza.
25
avvicinamento nei luoghi frequentati dalla persona offesa, 282 quater inerente agli
obblighi di comunicazione, entrambi introdotti con il medesimo decreto legge65.
Secondo le Sezioni Unite «L'obbligo di avviso obbligatorio alla persona offesa
dai reati commessi con violenza alla persona, di cui all'art. 408 c.p.p., comma 3-bis, è
stato introdotto al fine di ampliare i diritti di partecipazione della vittima al
procedimento penale; il testo normativo in cui è contenuto si prefigge lo scopo di dare
specifica protezione alle vittime della violenza di genere, specie ove si estrinsechi
contro le donne o nell'ambito della violenza domestica»66. La Corte continua
affermando che «La disposizione dell'art. 408 c.p.p. , comma 3-bis, che stabilisce
l'obbligo di dare avviso alla persona offesa della richiesta di archiviazione con
riferimento ai delitti commessi con violenza alla persona, è riferibile anche ai reati di
atti persecutori e di maltrattamenti, previsti rispettivamente dagli artt. 612-bis e 572
cod. pen., perché l'espressione violenza alla persona deve essere intesa alla luce del
concetto di violenza di genere, quale risulta dalle pertinenti disposizioni di diritto
internazionale recepite e di diritto comunitario»67.
Il legislatore nell’art. 408 comma 3 bis, adotta una locuzione particolarmente
ampia e generica, con la quale non vengono individuati con certezza la categoria di
delitti ricompresi, che soggiacciono alla disciplina. Le difficoltà nell’individuarne un
concetto unitario sono conseguenti al fatto che questa è usata dal legislatore in
accezioni diversificate, non coincidenti, finalizzate a diverse esigenze68. Tale
incertezza è dovuta, in primis, al linguaggio comune, in tale contesto assume una
diversa estensione a seconda del momento storico sociale. Inoltre, il concetto è
frequentemente usato in chiave sociopolitica e propagandistica, in modo da poter
servire i diversi contesti politici ed ideologici69.
65
A.A. SALEMME, Parte terza: la persona offesa, in Rassegna della giurisprudenza di legittimità, cit.,
2017, pp. 264-265. A. DIDDI, Chiaroscuri nella nuova disciplina sulla violenza di genere, in Processo
penale e giustizia, Vol. 2, 2014, p. 91.
66
Punto 7.1 dei «Motivi della decisione» della sopra citata sentenza.
67
Punto 7.2 dei «Motivi della decisione» della sopra citata sentenza. Si guardi a M. GUERRA, Richiesta
di archiviazione e avviso alla vittima nei procedimenti per “stalking”, in Rassegna della giurisprudenza
di legittimità - Anno 2016, Vol. 05, 2017, pp. 488-489.
68
Circa l’impossibilità di definire un concetto unitario di violenza si legga G. DE SIMONE, Violenza, e),
7), Diritto penale, in Enciclopedia del diritto, Vol. XLVI, 1993, pp.903-905.
69
G. DE SIMONE, Violenza, e) Diritto penale, cit., 1993, p. 882. M. GUERRA, Richiesta di archiviazione
e avviso alla vittima nei procedimenti per “stalking”, cit., 2017, pp. 490-491.
26
Nell’intero ambito del diritto penale di parte speciale «non vi è concetto così
diffuso ma al contempo di così incerta e problematica determinazione come quello di
violenza: al contrario di quanto potrebbe apparire a prima vista si tratta infatti di un
concetto «terribilmente impreciso»70. Nel libro secondo, Titolo VI, Capo I, del Codice
penale la violenza è la vis latina che si contrappone alla frode che connota il Titolo
XIII, Capo I. La vis assume una mutevole natura, ricomprendendo qualsiasi energia
fisica diretta contro una persona o una cosa, includendo anche la minaccia, che può
essere o meno alternativa o congiunta alla prima71. Nel tempo, tuttavia, il concetto di
violenza si è sempre più ampliato fino a metterne in dubbio i suoi fondamentali
requisiti, ovvero «l’estrinsecazione di forza fisica e l’influsso corporeo»: in origine era
necessaria un’estrinsecazione di forza fisica su un altro soggetto72. Il concetto si è
ampliato nel tempo, con la progressiva e sempre maggiore svalutazione dei suoi sopra
enunciati connotati. Si deve constatare che il concetto di violenza è poliedrico e
complesso e «mal si presta ad essere inquadrato in formule astratte e generali»73.
La giurisprudenza inizialmente ha affrontato la questione in relazione all’art.
299, comma 2 bis c.p.p., introdotto dalla legge n. 119 del 15 ottobre 2013, in relazioni
agli obblighi informativi nelle misure cautelari. La Corte di Cassazione in tale ambito
ha affermato:
L'ampiezza del riferimento lessicale alla "violenza" (in genere, e senza ulteriori specificazioni)
"alla persona", che deve connotare le modalità commissive dell'azione delittuosa, non può dunque
consentire, sul piano ermeneutico, alcuna distinzione tra le diverse forme di violenza - fisica,
psicologica, morale - in cui la stessa può concretizzarsi, né tra fattispecie consumate o tentate, sempre
che queste ultime siano pervenute a uno stadio tale di attuazione della condotta da aver dato luogo alla
concreta estrinsecazione di atti di violenza, che costituiscono l'elemento qualificante e imprescindibile
dell'insorgenza dell'obbligo di notifica previsto dalla legge, la cui finalità di apprestare uno strumento
di tutela sul piano processuale a una platea indifferenziata di persone, offese da una ampia gamma di
delitti, non permette alcun automatico recepimento, ai relativi effetti, dei risultati dell'elaborazione
giurisprudenziale della nozione di "violenza alle persone" operata da questa Corte - in tema di delitti
contro il patrimonio commessi in danno di congiunti - ai diversi e più limitati effetti di diritto sostanziale
di circoscrivere l'operatività della speciale causa di non punibilità prevista dall'art. 649 cod. pen., la cui
giustificazione razionale costituisce oggetto di critiche sempre più serrate da parte della dottrina e della
giurisprudenza sotto il profilo dei suoi ritenuti aspetti anacronistici 74.
In dottrina si sono sviluppati due diversi orientamenti, il primo che propende
per un’interpretazione letterale di «violenza alla persona», di conseguenza rientrano
70
G. DE SIMONE, Violenza, e) Diritto penale, in Enciclopedia del diritto, Vol. XLVI, 1993, p. 881
Ibidem, pp. 885-886.
72
Ibidem, p. 893.
73
Ibidem, p. 903.
74
Corte di cassazione penale, Sentenza, 2015, n. 49339; punto 2 dei «Considerato in diritto».
71
27
nella categoria solo le condotte che sono caratterizzate da tale modalità
d’estrinsecazione penalmente rilevante, escludendo a contrario la minaccia75. Un
secondo orientamento, diversamente, dà maggiore rilievo alla ratio legis della Legge
n. 119 del 2013, sottolineando, inoltre, come un’interpretazione rigidamente letterale
darebbe adito a soluzioni incoerenti con gli obiettivi del legislatore. La cui intenzione
emerge chiaramente dal preambolo del decreto, che afferma «il susseguirsi di eventi
di gravissima efferatezza in danno di donne e il conseguente allarme sociale che ne è
derivato rendono necessari interventi urgenti volti a inasprire, per finalità dissuasive,
il trattamento punitivo degli autori di tali fatti, introducendo, in determinati casi,
misure di prevenzione finalizzate alla anticipata tutela delle donne e di ogni vittima di
violenza domestica […]»76. Inoltre, all’art. 3 del decreto, con una formulazione ampia,
viene affermato «Ai fini del presente articolo si intendono per violenza domestica uno
o più atti, gravi ovvero non episodici, di violenza fisica, sessuale, psicologica o
economica che si verificano all'interno della famiglia o del nucleo familiare o tra
persone legate, attualmente o in passato, da un vincolo di matrimonio o da una
relazione affettiva, indipendentemente dal fatto che l'autore di tali atti condivida o
abbia condiviso la stessa residenza con la vittima»77.
Le Sezioni Unite cercano di ricostruire la nozione anche sulla base della
disciplina europea. L’art. 612 bis c.p. è stato inserito fra i «delitti contro la libertà
morale», le cui condotte incriminate possono essere compiute non solo con violenza
fisica, ma in generale con comportamenti atti a ledere la libertà di autodeterminazione
e la libertà morale della persona. La Corte richiama diverse fonti europee ed
internazionali, fra le quali la citata direttiva europea 2012/29/UE, la Convenzione di
Lanzarote del 2007, la Convenzione di Istanbul del 2011. Indi, i giudici ribadiscono
come tali fonti, la cui rilevanza si esplica mediante l’art. 117 della Costituzione,
influenzino il diritto interno, nello specifico anche sulla nozione di «violenza alla
persona». La Corte sottolinea che dalle fonti europee emerge una lettura di ampio
respiro di «violenza alla persona».
75
Fra gli altri A. DIDDI, Chiaroscuri nella nuova disciplina sulla violenza di genere, in Processo penale
e giustizia, Vol. 2, 2014, p. 98.
76
Preambolo del Decreto legge 14 agosto 2013, n. 93 1, Convertito in legge, con modificazioni, dall’
art. 1, comma 1, L. 15 ottobre 2013, n. 119.
77
D. POTETTI, Il nuovo art. 299 c.p.p. dopo il decreto legge n. 93 del 2013, in Cassazione penale, Vol.2,
2014, pp. 975-977.
28
La Convenzione di Istanbul, entrata in vigore il 1° agosto 2014, vincolante per
il nostro Paese, ha ispirato l'intervento legislativo del 2013 che ha introdotto il comma
3 bis dell'art. 408 c.p.p. Nell'art. 3 della Convenzione secondo cui:
a) con l'espressione violenza nei confronti delle donne si intende designare una violazione dei
diritti umani e una forma di discriminazione contro donne, comprendente tutti gli atti di violenza fondati
sul genere che provocano o sono suscettibili di provocare danni o sofferenze di natura fisica, sessuale,
psicologica o economica, comprese le minacce di compiere tali atti, la coercizione o la privazione
arbitraria della libertà, sia nella vita pubblica, che nella vita privata; b) l'espressione violenza domestica
designa tutti gli atti di violenza fisica, sessuale, psicologica o economica che si verificano all'interno
della famiglia o del nucleo familiare o tra attuali o precedenti coniugi o partner, indipendentemente dal
fatto che l'autore di tali atti condivida o abbia condiviso la stessa residenza con la vittima; c) con il
termine genere ci si riferisce a ruoli, comportamenti, attività e attributi socialmente costruiti che una
determinata società considera appropriati per donne e uomini; d) l'espressione violenza contro le donne
basata sul genere designa qualsiasi violenza diretta contro una donna in quanto tale, o che colpisce le
donne in modo sproporzionato; e) per vittima si intende qualsiasi persona fisica che subisce gli atti o i
comportamenti di cui ai precedenti commi a e b.
È altresì opportuno sottolineare che gli artt. 33 e 34 della Convenzione
prevedono la necessaria penalizzazione da parte degli Stati firmatari delle condotte di
violenza psicologica e di atti persecutori.
La Direttiva 2012/29/UE cui è stata data attuazione con il D. Lgs. 15 dicembre
2015, n. 212, ha una diversa e più ampia prospettiva: detta norme minime in materia
di diritti all'assistenza, all'informazione, interpretazione e traduzione nonché
protezione nei confronti di tutte le vittime di reato. In quanto tali, gli Stati possono
ampliare i diritti contemplati dalla direttiva, al fine di garantire una sfera di protezione
più elevata, come è avvenuto nel caso in esame. L'obbligo previsto dall'art. 408 c.p.p.,
comma 3 bis - di cui all'art. 6 della direttiva, garantisce una tutela rafforzata delle
vittime di alcuni reati, a fronte del semplice diritto a ricevere informazioni sul proprio
caso. La violenza nelle relazioni strette viene a sua volta definita alla premessa n. 18
come:
quella commessa da una persona che è l'attuale o l'ex partner della vittima ovvero da un altro
membro della sua famiglia, a prescindere se l'autore del reato conviva o abbia convissuto con la vittima.
Questo tipo di violenza potrebbe includere la violenza fisica, sessuale, psicologica o economica e
provocare un danno fisico mentale o emotivo, o perdite economiche.
Si tratta di definizioni che non compaiono nei tradizionali testi normativi di produzione interna,
ma che tuttavia, per il tramite del diritto internazionale, sono entrate a far parte dell'ordinamento e
influiscono sulla applicazione del diritto.
Infine, la Direttiva 2011/36/UE per la prevenzione e la repressione della tratta
di esseri umani e la protezione delle vittime, ha indicato quali «violenze gravi alla
persona la tortura, l'uso forzato di droghe, lo stupro e altre forme di violenza
psicologica, fisica o sessuale».
29
Le Sezioni Unite così concludono:
In definitiva, dalla lettura delle fonti sovranazionali sopracitate emerge come l'espressione
"violenza alla persona" sia sempre intesa in senso ampio, comprensiva non solo delle aggressioni fisiche
ma anche morali o psicologiche e che lo stalking rientri tra le ipotesi "significative" di violenza di genere
che richiedono particolari forme di protezione a favore delle vittime. Si tratta di indicazioni che
costituiscono un fondamentale riferimento per addivenire ad una interpretazione delle norme interne
conforme al diritto europeo78.
La Corte adotta un interessante percorso argomentativo, non si limita ad
un’interpretazione letterale delle norme, ma propende per una soluzione basata sulla
voluntas legis, alla luce dei principi sovranazionali, parametri fondamentali per la
ricostruzione della fattispecie. Da tale lettura emerge la valorizzazione della persona
offesa, la cui posizione è sempre più dilatata nel tempo, valorizzando non tanto la
pretesa privata alla restituzione patrimoniale del danno patito, quanto l’interesse della
vittima alla partecipazione al procedimento79.
2.2 L’opposizione per particolare tenuità del fatto
In concreto per la società può essere oggettivamente non conveniente
perseguire penalmente fatti, che sebbene configurino in astratto una fattispecie di
reato, siano connotati da una bassa o nulla rilevanza sociale. L’istituto ha quale linea
ispiratrice quella del diritto penale come extrema ratio e minimo comune
denominatore è il principio di offensività80. Quest’ultimo impone al legislatore di
prevedere fattispecie astratte di reato che esprimano un contenuto lesivo, in secondo
luogo obbliga il giudice una valutazione in concreto in relazione alla condotta posta in
essere dal soggetto81. Da ciò deriva la mancata promozione dell’azione penale nei casi
di reale inidoneità offensiva del fatto. Inoltre, deve essere evidenziato che in passato
per diverse notizie di reato, il processo e la sanzione penale risultavano eccessivamente
gravosi e incongrui82.
78
Sono riportati diversi passaggi della sentenza della Corte di cassazione, Sezioni Unite, 2016, n. 10959,
«Considerato in diritto».
79
M. GUERRA, Richiesta di archiviazione e avviso alla vittima nei procedimenti per “stalking”, cit.,
2017, pp. 496-497.
80
D. BRUNELLI, Diritto penale domiciliare e tenuità dell’offesa nella delega 2014, in Legislazione
penale, 2014, p. 449.
81
Fra le altre Corte Costituzionale del 2002 n. 354.
82
M. CHIAVARIO, L’azione penale tra diritto e politica, cit., 1995, pp. 126-127.
30
Secondo tale logica, il legislatore con il d.lgs. 448 del 1988 ha previsto l’art.
27, rubricato «Sentenza di non luogo a procedere per irrilevanza del fatto», in ambito
del processo penale minorile. La Corte costituzionale, tuttavia, ha dichiarato
incostituzionale la norma per eccesso di delega83. Successivamente è stato reintrodotto
dalla legge n. 123 del 1992, la normativa attuale prevede che se durante le indagini
preliminari risulta la «particolare tenuità del fatto e l’occasionalità del comportamento,
il pubblico ministero chiede al giudice sentenza di non luogo a procedere per
irrilevanza del fatto quando l’ulteriore corso del procedimento pregiudica le esigenze
educative del minorenne»84. Per lungo tempo un istituto simile non ha trovato
applicazione nel procedimento penale, a causa del rigido rispetto del principio di
obbligatorietà dell’esercizio dell’azione penale.
In ordinamenti stranieri istituti caratterizzati da tale ispirazione sono previsti
da lungo tempo nella giustizia degli adulti. Ai fini di una chiara analisi deve essere
evidenziato che si tratta di ordinamenti connotati dal principio di legalità dell’azione
penale, che tuttavia realisticamente non trascurano altre esigenze, fra le altre una
valutazione di economia processuale in relazione a criminalità di bassa rilevanza85.
Nell’ordinamento italiano in attuazione della delega della Legge n. 67 del 28 aprile
2014 il legislatore ha introdotto nel nostro sistema penale ordinario l’istituto della
particolare tenuità del fatto all’art. 131 bis c.p. Sebbene ormai si ritenga abbia natura
sostanziale ha evidenti ripercussioni processuali, la più importante delle quali è data
dall’art. 411 c.p.p., comma 1 bis, introdotto con il d.lgs. n. 28 del 2015, ovvero dalla
possibilità di una declaratoria anticipata del provvedimento di archiviazione86.
Nell’esame dell’opposizione per particolare tenuità del fatto, preliminarmente
deve essere evidenziato che quest’ultima mitiga il principio di obbligatorietà
dell’esercizio dell’azione penale, mediante una selezione delle notizie di reato che
viene effettuata già nella fase investigativa, in relazione alla dimensione
concretamente offensiva dell’illecito rispetto alla possibile superfluità del
83
Corte Costituzionale del 1991 n. 250.
Art. 27 del d.lgs. 448/1988.
85
M. CHIAVARIO, L’azione penale tra diritto e politica, cit., 1995, pp. 126-133.
86
Si tratta pacificamente di una causa di non punibilità di natura sostanziale, lo ribadisce fra gli altri A.
NAPPI, Tenuità del fatto: causa di non punibilità che rende improcedibile l’azione penale, in
www.lalegislazionepenale.eu, 2016, p.1.
84
31
dibattimento87. Tale vaglio è svolto valutando la fattispecie concreta, in particolare
utilizzando quale indici della particolare tenuità l’esiguità dell’offesa, la non abitualità
della condotta; in relazione a fatti puniti con una pena pecuniaria o con pena detentiva
non superiore a cinque anni sola o congiunta; in ogni caso nella salvaguardia degli
interessi risarcitori88. La particolare tenuità riveste un ruolo centrale in chiave deflativa
nella fase archiviativa, al fine di evitare lo spreco di preziose risorse processuali. Il
pubblico ministero è, quindi, autorizzato a non esercitare l’azione penale se, nella fase
investigativa, è emerso che per le particolari modalità della fattispecie l’offesa è di
lieve entità. Tuttavia, in via critica è stato rilevato che al fine dell’alleggerimento del
carico giudiziario viene svolta una valutazione poco consona alla specifica fase
processuale89.
In conseguenza di tali preliminari valutazioni risulta importante analizzare la
disciplina alla luce della recente riforma data dalla legge n. 103 del 201790.
L’art. 411 c.p.p., nella formulazione originaria prevedeva tre ipotesi nelle quali
il pubblico ministero poteva chiedere l’archiviazione: la mancanza di una condizione
di procedibilità, se il reato è estinto o se il fatto non è previsto come reato; il legislatore
con il d.lgs. 16 marzo 2015 n. 28 ha introdotto il comma 1 bis: l’opposizione per
particolare tenuità del fatto. Questa deve essere distinta dalla cd. tradizionale modalità
di opposizione: formulata secondo l’art. 408 per l’infondatezza della notizia di reato;
nelle ipotesi “originarie” di cui all’art. 411, comma 1; infine, nel caso in cui sia ignoto
l’autore del reato ex art. 415 c.p.p.
L’archiviazione qui in esame presenta delle specificità, che rispetto alle ipotesi
classiche di archiviazione posso incidere anche in malam partem; di conseguenza è
87
Sin da subito parte della dottrina ha manifestato alcuni dubbi circa la possibile lesione del principio
di obbligatorietà dell’esercizio dell’azione penale. Fra gli altri: S. QUATTROCOLO, Deflazione e
razionalizzazione del sistema: la ricetta della particolare tenuità dell'offesa, in Processo penale e
giustizia, Vol. 4, 2015, p. 11; A. NAPPI, Tenuità del fatto: causa di non punibilità che rende
improcedibile l’azione penale, cit., 2016, p.1.
88
S. QUATTROCOLO, Deflazione e razionalizzazione del sistema: la ricetta della particolare tenuità
dell'offesa, cit., 2015, pp. 1-2.
89
E.A.A. DEI-CAS, Sull’archiviazione per particolare tenuità del fatto / The request to drop the case
due to “particular tenuity of the fact”, La Suprema corte sulla disciplina dell’archiviazione per
particolare tenuità del fatto, di cui all’art. 411, comma 1-bis, c.p.p. Corte di Cassazione, Sezione V,
sentenza 7 luglio 2016, n. 36857 – Pres. Fumo; Rel. Scarlini, in Processo penale e giustizia, Vol. 1,
2017, pp. 99-100.
90
G. CANZIO, Il progetto “riccio” di legge delega per il nuovo codice di procedura penale, in
Criminalia, 2007, pp. 167-183.
32
previsto
un
procedimento
differenziato
connotato
in
primo
luogo
dalla
dall’informazione data non solo alla persona offesa ma anche all’indagato91.
Un primo elemento caratterizzante è che questi ultimi possono opporsi alla
richiesta di archiviazione del pubblico ministero. La particolare tenuità del fatto è una
causa di non punibilità, il fatto integra una fattispecie criminosa perfetta sia degli
elementi soggettivi che oggettivi, per tale ragione è interesse della persona sottoposta
a indagini presentare opposizione al fine di arrivare ad eliminare tutti gli aspetti
pregiudizievoli del provvedimento di archiviazione. Deve essere ricordato, inoltre, che
in capo al pubblico ministero ricade l’onere di avvisare gli interessati, a prescindere da
una richiesta di informazione formulata dalla persona offesa: risulta quindi rafforzato
il contraddittorio92.
All’opposizione di cui al comma 1 bis, in virtù del richiamo previsto dall’art.
411 c.p.p., si applica la disciplina «degli artt. 408, 409 e 410 bis» c.p.p.. Tuttavia, in
deroga a quanto previsto da questa disciplina, l’art. 411 c.p.p. comma 1 bis, prevede
un termine, non modificato nel 2017, di dieci giorni per presentare opposizione93.
Dando uno sguardo complessivo alla disciplina dei termini, sembra che il
legislatore li abbia differenziati in ragione della diversa causa per la quale
l’opposizione è richiesta. La tempistica stringente di cui al comma 1 bis, dell’art. 411
c.p.p. pare giustificato in prima luce dalla maggiore semplicità dell’atto di opposizione
che si limita a censurare la fondatezza della causa di non punibilità; si tratta di una
motivazione che tuttavia non persuade completamente. Mantenere il termine di dieci
giorni in questa ipotesi, compromette irragionevolmente la tutela della parte offesa dal
91
E.A.A. DEI-CAS., Sull’archiviazione per particolare tenuità del fatto, cit., 2017, p. 100. Si guardi
anche a P. BRONZO., Interrogativi sull’archiviazione per particolare tenuità del fatto, in
www.lalegislazionepenale.eu, 2015, p.1.
92
M. RAMPIONI, Opposizione alla richiesta di archiviazione per la “particolare tenuità del fatto”: un
singolare doppio-binario, in Processo penale e giustizia, 2018, Vol. 2, pp. 333-335. A. NAPPI, Tenuità
del fatto: causa di non punibilità che rende improcedibile l’azione penale, cit., 2016, p.1. A.A.
SALEMME, Parte terza: la persona offesa, in Rassegna della giurisprudenza di legittimità - Anno 2016,
Vol. 05, 2017, pp. 264-265.
93
T. RAFARACI, Modifiche in tema di archiviazione, in Archivio della nuova procedura penale, cit.,
2018, pp. 92-93. F. CASIBBA, Archiviazione e nuovi diritti della persona offesa, cit., 2018, pp. 129-133.
C. OVI, c.p.p. art. 411 - Altri casi di archiviazione, in Leggi d’Italia PA, pp. 1-3; consultato in data
29/04/2019.
33
reato, in evidente contrasto con il diritto ad un’effettiva partecipazione della persona
offesa al processo94.
Sono state introdotte alcune novità al procedimento, il giudice per le indagini
preliminari ha tre possibilità: se non è presentata alcuna opposizione o questa non è
ammissibile, provvede senza formalità; se accoglie la richiesta emette un decreto
motivato; infine, se è stata presentata un’opposizione ammissibile o non condivide la
prospettazione data dal pubblico ministero fissa un’udienza camerale. Il comma 1 bis
prevede una sintetica disciplina del contradditorio camerale. L’udienza camerale viene
tenuta solo nel caso vi sia una richiesta espressa da parte della persona offesa o della
persona sottoposta alle indagini: risultano sotto tale profilo rafforzati i poteri di tali
soggetti95.
L’iter decisorio, che ricalca quello delineato dall’art. 409 c.p.p., prevede che il
giudice svolga un vaglio di ammissibilità volto a valutare le ragioni del dissenso sulle
opposizioni; un contraddittorio camerale, nel caso in cui queste siano ritenute
ammissibili; una procedura de plano, se non siano state presentate o siano state ritenute
inammissibili. La procedura porta infine, all’archiviazione adottata con decreto o
ordinanza se è stata svolta l’udienza camerale, alla restituzione degli atti al pubblico
ministero se la richiesta viene respinta dal giudice96.
Infine, il contenuto dell’atto di opposizione tradizionale è dato dall’«oggetto
dell’investigazione suppletiva e i relativi elementi di prova» ex art. 410 c.p.p.;
diversamente, nel caso di opposizione di cui all’art. 411, comma 1 bis, la persona
offesa può limitarsi a indicare nell’opposizione «a pena di inammissibilità, le ragioni
del dissenso rispetto alla richiesta». Di conseguenza, ai fini dell’ammissibilità dell’atto
sembra sufficiente che i soggetti interessati indichino le sole ragioni del dissenso
rispetto alla riconducibilità della condotta all’art. 131 bis c.p. L’offeso deve, quindi,
dimostrare che il pregiudizio da lui subito consegue un fatto non di lieve entità, la
persona sottoposta alle indagini diversamente mira ad ottenere una pronuncia
maggiormente favorevole.
94
F. CASIBBA, Archiviazione e nuovi diritti della persona offesa, cit., 2018, pp.133-136.
P. BRONZO, Interrogativi sull’archiviazione per particolare tenuità del
www.lalegislazionepenale.eu, 2015, p.1.
96
M. BARGIS, Compendio di procedura penale, cit., 2018, pp. 598-599.
95
34
fatto,
in
È stato evidenziato che la norma è troppo generica ed aperta, ha determinato
numerosi dubbi interpretativi, in particolare inerenti ai poteri del giudice nell’ambito
dell’ammissibilità all’opposizione. La giurisprudenza si è così divisa, un primo
orientamento, meno garantista, sostiene che il giudice possa disporre, con decreto,
l’archiviazione senza passare mediante l’udienza in camera di consiglio, essendo
sufficiente argomentare le ragioni in ordine alla supposta inammissibilità
dell’opposizione. Un orientamento maggiormente garantista, ritiene che ove
l’opponente indichi le semplici ragioni del dissenso, il giudice non può decidere de
plano ma deve necessariamente fissare l’udienza in camera di consiglio essendo questa
funzionale al contraddittorio, riconosciuto alle parti, la cui inosservanza determina la
nullità dell’eventuale provvedimento adottato.
È certo che i dubbi interpretativi nascono dalla incerta locuzione «ragioni del
dissenso»; l’eccessiva elasticità della formulazione comporta delle difficoltà, in
contrasto con il principio di legalità processuale, e concede al giudice un’ampia
discrezionalità. D’altra parte, consentire un vaglio della fondatezza porterebbe ad una
violazione del principio del contraddittorio, vanificando la stessa utilità dell’udienza
in camera di consiglio.
Per tali ragioni la recente giurisprudenza ha affermato che «In ipotesi di
richiesta di archiviazione per particolare tenuità del fatto ex art. 411, comma 1-bis,
c.p.p., l’opposizione della persona offesa che si limiti a illustrare le ragioni del dissenso
senza indicare investigazioni suppletive e relativi elementi di prova, non può essere,
per tale ragione, dichiarata inammissibile, essendo il giudice tenuto alla valutazione
delle dette ragioni che, se non inammissibili, determinano la fissazione dell’udienza in
camera di consiglio ai sensi dell’art. 409, comma 2, c.p.p.»97. Anche la dottrina pare
preferire il secondo orientamento, in quanto il provvedimento emesso de plano
comporterebbe una violazione del contradditorio, diritto non tutelato dalla preventiva
informazione e dalla possibile opposizione dell’indagato98.
97
È citata la Corte di cassazione penale, 2017, Sez. V, n. 49046. Sulla stessa linea anche Cassazione
penale, Sez. V, 2017, n. 39804.
98
A. NAPPI, Tenuità del fatto: causa di non punibilità che rende improcedibile l’azione penale, cit.,
2016, pp.4-6. M. RAMPIONI, Opposizione alla richiesta di archiviazione per la “particolare tenuità del
fatto”: un singolare doppio-binario, in Processo penale e giustizia, 2018, Vol. 2, pp. 333-338. C.
MORSELLI, Il Crivello di Eratostene dell’archiviazione e l’opposizione extraimpugnativa (adýnaton) in
facto ma non in iure: una lacuna rilevante?., cit., 2017, pp. 969-971.
35
Nell’ambito del procedimento di cui all’art. 411 c.p.p., comma 1 bis, il giudice
può, nel caso in cui non abbia accolto la richiesta, restituire gli atti al pubblico
ministero senza specifiche indicazioni; o eventualmente con ordinanza richiedere
nuove investigazioni ex art. 409 comma 4 c.p.p.; oppure formulare un’imputazione
coatta di cui al 5 comma. È stato, tuttavia eccepito che al di fuori di tali due casi, il
giudice dovrebbe archiviare per una ragione diversa dalla particolare tenuità99.
Da tale dibattito la giurisprudenza recentemente si è interrogata sui rapporti
intercorrenti fra l’archiviazione ex art. 411, comma 1 bis, c.p.p. e gli altri casi di
archiviazione. La questione ha uno stretto legame con i rapporti intercorrenti fra il
pubblico ministero e il giudice delle indagini preliminari: da un lato l’art. 122 Cost.
impone l’obbligatorio esercizio dell’azione penale, in correlazione del quale è previsto
un controllo giurisdizionale dell’inazione, dall’altro vige il difficilmente conciliabile
principio ne procedat iudex ex officio. La Corte di Cassazione già nel 2013 era
intervenuta a Sezioni Unite nel 2013 circa i limiti del controllo sull’adempimento
dell’obbligo costituzionale di esercizio dell’azione penale, analizzando il quadro dei
precedenti orientamenti giurisprudenziali100. Il consesso aveva precisato che la
questione concerneva «la delimitazione dei poteri di controllo dell’operato del
pubblico ministero per assicurare il rispetto del principio dell’obbligatorietà
dell’esercizio dell’azione penale ex art. 112 Cost.»101. Venivano rilevati due profili: il
primo, inerente al potere di delibazione sulla scelta del pubblico ministero di rinunciare
all’esercizio dell’azione penale al giudice delle indagini preliminari; il secondo, circa
la netta distinzione fra autorità giudicante ed inquirente102.
Consapevoli di tali sviluppi, la fattispecie al vaglio della Corte che riguarda da
vicino la questione giuridica in esame, era relativa ad un provvedimento di
archiviazione per particolare tenuità del fatto disposto dal giudice delle indagini
preliminari che aveva disatteso la richiesta del pubblico ministero: «L’indagata,
chiamata a discutere sulla opposizione alla richiesta di archiviazione proposta dal
pubblico ministero per motivi attinenti al merito, si era trovata ad essere destinataria
A. NAPPI, Tenuità del fatto: causa di non punibilità che rende improcedibile l’azione penale, cit.,
2016, p. 5.
100
Si fa riferimento a Corte di cassazione, Sezioni Unite, 2013, n. 4319.
101
Corte di cassazione, Sezioni Unite, 2013, n. 4319.
102
G. ANGIOLINI, I limiti del controllo sull’adempimento dell’obbligo costituzionale di esercizio
dell’azione penale, cit., 2014, pp. 1-5.
99
36
di un provvedimento di archiviazione per un diverso motivo, che, al contrario,
presupponeva la commissione del fatto»103. Veniva così violato il diritto di difesa
dell’indagata.
Viene in evidenza il rapporto fra richiesto e pronunciato ovvero se la richiesta
del pubblico ministero vincoli o meno il giudice delle indagini preliminari104. La
giurisprudenza ritiene da tempo che «l’archiviazione disposta dal G.I.P. per motivi
diversi da quelli di cui alla richiesta del P.M. […] non determina abnormità del
provvedimento, e ne esclude la impugnabilità qualora non si sia verificata alcuna
violazione della norma di cui al sesto comma dell’art. 409 c.p.p.»105. Anche la dottrina,
ormai è uniforme nel ritenere che il giudice possa archiviare con la formula più idonea
ove ne sussistano i presupposti, essendo titolare di un potere sostitutivo106.
Quindi, ci si deve interrogare se sia applicabile la regola generale sopracitata
al procedimento che caratterizza l’archiviazione ex art. 411, comma 1 bis, c.p.p.;
ovvero se richiesto il provvedimento di archiviazione per tenuità, possa il giudice che
ritenga infondata la notizia in facto agire di conseguenza.
La dottrina si è, quindi, interrogata se sia possibile configurare una gerarchia
fra le diverse ipotesi di archiviazione in diritto (ex art. 411 c.p.p.) e in fatto (ex art. 408
c.p.p.); inoltre, se similmente al 2 comma dell’art. 129 c.p.p. il giudice debba optare
per la soluzione maggiormente favorevole all’indagato. Nonostante i dubbi in merito
sollevati da parte di alcuni autori, il dettato letterale delle norme non suggerisce che
sussista una simile gerarchia.
Occorre non trascurare ulteriori aspetti. Alcuni autori ritengono esclusiva la
procedura di nuovo conio, essendo il provvedimento di archiviazione ex art. 411,
comma 1 bis, c.p.p. più sfavorevole per l’indagato. A sostegno di tale tesi, per la quale
103
Corte di Cassazione, Sezione V, sentenza, 2016, n. 36857.
Deve essere posta attenzione alle valutazioni e alle criticità esaminate all’inizio del secondo capitolo
relative al controllo giurisdizionale sull’azione del pubblico ministero per il rispetto del principio di
obbligatorietà dell’esercizio dell’azione penale.
105
Si fa riferimento a Cassazione, Sez. V, sentenza, del 1999, n. 6131.
106
In tale senso fra gli altri M. COLAMUSSI, Le funzioni di controllo, garanzia e decisione del g.i.p. sulla
richiesta di archiviazione del p.m., in Cassazione penale, Vol. XII, 1997, p. 3445; A. MACCHIA, La
richiesta di archiviazione: presupposti, eventuale procedimento in contraddittorio e provvedimenti
giudiziali di rigetto, in Cassazione penale, Vol. X, 1998, p. 2745; G. GIOSTRA, L’archiviazione,
lineamenti sistematici e questioni interpretative, cit., 1994, pp. 54-61. A. NAPPI, Tenuità del fatto: causa
di non punibilità che rende improcedibile l’azione penale, cit., 2016, p. 5.
104
37
il giudice non può archiviare per un motivo diverso dalla particolare tenuità, sembra
propendere anche una lettura formalistica del testo normativo: l’art. 411 bis afferma
infatti «il giudice restituisce gli atti al pubblico ministero, eventualmente provvedendo
ai sensi dell’art. 409, comma 4 e 5». Una simile interpretazione, tuttavia, è stata
criticata, in primis in quanto limiterebbe fortemente la portata deflativa dell’istituto, in
secondo luogo perché non sarebbe utile ai fini di garanzia, in quanto in pratica il
rispetto della procedura si risolverebbe in un semplice passaggio del fascicolo per poi
risolversi senza modificare il provvedimento finale. Infine, la stessa ratio legis della
norma e una complessiva valutazione dei poteri del giudice, sembrano suggerire che il
giudice delle indagini preliminari possa provvedere in senso diverso rispetto alla
richiesta del pubblico ministero107.
Si può affermare che il giudice delle indagini preliminari possa disporre
l’archiviazione per infondatezza o per una formula in diritto diversa dalla tenuità:
possibilità anche sorretta dal fatto che la soluzione adottata dal giudice sarebbe più
favorevole all’indagato108.
Ragionamento simile non può essere elaborato nell’ipotesi opposta, ovvero nel
caso in cui sia richiesta l’archiviazione per le ipotesi classiche e il giudice decida di
archiviare per particolare tenuità. In tale ipotesi è evidente l’esigenza di garantire
l’indagato, necessità che risulta evidente anche dalla previsione di un procedimento
diversificato, una procedura garantita ex art. 411 comma 1 bis c.p.p.: il principio del
contraddittorio diversamente risulterebbe violato109.
La Corte di Cassazione nel luglio 2016 ha, infatti, affermato che «Il
provvedimento di archiviazione previsto dall’art. 411, comma 1, c.p.p., anche per
l’ipotesi di non punibilità della persona sottoposta alle indagini ai sensi dell’art. 131bis c.p. per particolare tenuità del fatto, è nullo se non si osservano le disposizioni
processuali speciali previste dall’art. 411, comma 1-bis, c.p.p., non garantendo il
necessario contraddittorio sul punto le più generali disposizioni previste dagli artt. 408
e seguenti c.p.p.»110.
E.A.A. DEI-CAS., Sull’archiviazione per particolare tenuità del fatto, cit., 2017, p. 101-103.
A. NAPPI, Tenuità del fatto: causa di non punibilità che rende improcedibile l’azione penale, cit.,
2016, pp. 5-6.
109
E.A.A. DEI-CAS., Sull’archiviazione per particolare tenuità del fatto, cit., 2017, p. 111.
110
Corte di cassazione penale, Sez. V, 2016 n. 36857
107
108
38
Circa la particolare tenuità deve essere analizzata un’ultima questione relativa
all’iscrizione del provvedimento di archiviazione per particolare tenuità del fatto nel
casellario giudiziale. La problematica è stata recentemente oggetto di un’ordinanza
con la quale la sezione prima ha richiesto l’intervento delle Sezioni Unite della Corte
di Cassazione, chiedendo «Se il provvedimento di archiviazione per particolare tenuità
del fatto a norma dell’art. 131-bis c.p. sia soggetto all’iscrizione nel casellario
giudiziale ai sensi dell’art. 3, comma 1, lett. f), d.P.R. 14 novembre 2002, n. 313»111.
L’intervento delle Sezioni Unite si è reso necessario non solo per ricomporre i due
diversi orientamenti giurisprudenziali in materia, segnalati con la relazione del
Massimario n. 89/2017, ma anche per garantire la massima valorizzazione dell’istituto
della particolare tenuità del fatto112. La Corte di Cassazione ha comunicato, secondo
un’informazione provvisoria, che il provvedimento di archiviazione per particolare
tenuità del fatto deve essere iscritto al casellario giudiziale, seppur non deve esserne
fatta menzione nei certificati rilasciati a richiesta dell’interessato113.
Le criticità interpretative della disciplina dipendono dalla lettera dell’art. 3,
comma 1, lettera f) del D.P.R in esame che così dispone «i provvedimenti giudiziari
definitivi che hanno prosciolto l'imputato o dichiarato non luogo a procedere per
difetto di imputabilità, o disposto una misura di sicurezza, nonché quelli che hanno
dichiarato la non punibilità ai sensi dell'articolo 131-bis del codice penale»114. In
particolare, i dubbi derivano dalla congiunzione «nonché» e dalla nozione di
«provvedimento giudiziario definitivo», ovvero se in tale categoria rientrino anche i
provvedimenti di archiviazione emessi ex art. 411, comma 1 bis c.p.p.
Parte della giurisprudenza sostiene che «il provvedimento di archiviazione per
particolare tenuità del fatto, non rientrando nella categoria dei provvedimenti
giudiziari definitivi di cui all'art. 3, comma 1, lett. f), d.P.R. 14 novembre 2002, n. 313,
111
Si fa riferimento a Corte di cassazione penale, Ordinanza, 2019, n. 9836. Il D.P.R. 14 novembre
2002, n. 313 è il «Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di casellario
giudiziale, di casellario giudiziale europeo, di anagrafe delle sanzioni amministrative dipendenti da
reato e dei relativi carichi pendenti».
112
Contrasto giurisprudenziale già segnalato dall’ufficio del Massimario, ricimato nel punto due del
«considerando in diritto» dell’ordinanza.
113
Il decreto di archiviazione per tenuità del fatto va iscritto nel certificato del casellario giudiziale,
Cass., Sez. Un., c.c. 30 maggio 2019, Pres. Carcano, Rel. Pistorelli, ric. P.m. in proc. De Martino
(informazione provvisoria), in Diritto penale contemporaneo, 2019.
114
La lettera del D.P.R. 14 novembre 2002, n. 313 è stata così modificata dall'art. 4 del d.lgs. n. 28 del
2015).
39
non è soggetto ad iscrizione nel casellario giudiziale»115. Il contrapposto orientamento
minoritario, diversamente, ritiene che «fossero iscrivibili nel casellario giudiziale i
decreti di archiviazione emessi ai sensi dell'art. 131-bis cod. pen., la stessa sezione
quinta in altra sentenza»116.
La Corte, riprendendo le argomentazioni portate avanti dal Procuratore,
propende per l’indirizzo minoritario in ragione di plurime considerazioni. In primo
luogo, «la mancata iscrizione nel casellario determina (per il pubblico ministero)
l'impossibilità di valutare con immediatezza e compiutezza la non abitualità del
comportamento in caso di reiterazione di fatti della stessa indole»117. In secondo luogo,
«la rilevanza del provvedimento di archiviazione per tale causa di non punibilità si
desume anche dalla previsione dell'articolo 411, comma 1-bis, cod. proc. pen., perché
la necessità di dare avviso all'indagato della richiesta di archiviazione avanzata per tale
causa discende proprio dal contenuto meno favorevole del provvedimento di
archiviazione, per applicazione dell'art. 131-bis cod. pen., rispetto all'archiviazione nel
merito»118. Infine, viene paventata una «disparità di trattamento tra situazioni
analoghe, laddove, in caso di proscioglimento ai sensi dell'articolo 131-bis cod. pen.
disposto con sentenza, l'imputato vede iscritta tale pronuncia nel casellario; e aggiunge
che è priva di concreto rilievo la possibilità di procedere alla revoca del provvedimento
di archiviazione a supporto della non definitività del medesimo provvedimento»119.
In sintesi, la corte afferma: «secondo il Pubblico ministero ricorrente, alla
congiunzione «nonché», utilizzata nella disposizione dianzi richiamata, deve essere
attribuito il valore di congiunzione aggiuntiva, sicché oltre ai «provvedimenti
giudiziari definitivi» dovrebbero essere iscritti nel casellario anche quelli,
indipendentemente dalla loro definitività, che hanno dichiarato la non punibilità ai
sensi dell'articolo 131-bis del codice penale»120.
115
Corte di Cassazione penale, Sez. V, del 15/01/2018, n. 3817. Nello stesso senso si sono anche
espresse successivamente la Sez. III, del 26/01/2017, n. 30685, successivamente, la Sez. I, del
25/06/2018, n. 31600. Le pronunce a sostegno di tale orientamento sono richiamate dall’ordinanza in
esame.
116
Corte di cassazione penale, Sez. 5, del 15/06/2017, n. 40293.
117
Punto 3.3 dei «Considerando in diritto».
118
Punto 2.2 dei «Considerando in diritto».
119
Ibidem sopra.
120
Ibidem sopra.
40
Ad ulteriore sostegno della tesi promossa, viene ribadito che «L'iscrizione del
provvedimento di archiviazione ex art. 131-bis cod. pen. non determina una lesione
dei diritti o degli interessi dell'indagato. La decisione è assunta dal giudice a seguito
di un procedimento (art. 411, comma 1-bis, cod. proc. pen.) nel quale è assicurato il
pieno contraddittorio»121. D’altra parte, dalla mancata iscrizione deriverebbe
l’impossibilità per il pubblico ministero di apprezzare sin dai momenti iniziali
l’abitualità o meno del comportamento in relazione a fatti della medesima indole. Ciò
limiterebbe fortemente la portata deflattiva dell’istituto, poiché, in tale evenienza «il
Pubblico ministero, al fine di conservare traccia della declaratoria di non punibilità,
potrebbe scegliere di non anticipare alla fase delle indagini la richiesta ex art. 131-bis
cod. pen., rimettendone l'iniziativa all'imputato dopo l'esercizio dell'azione penale,
così determinandosi un inutile dispendio di attività processuali nei casi di procedimenti
definibili fin d'all'inizio con provvedimenti di archiviazione»122.
«Infine, a sostegno della tesi della necessità di procedere alla iscrizione del
provvedimento di archiviazione, ai sensi dell'art. 131-bis cod. pen., si pone la relazione
governativa di illustrazione del d.lgs. n. 28/2015. La relazione precisa che è stata
prevista l'iscrizione di tutti i provvedimenti che abbiano dichiarato la non punibilità
per tenuità del fatto, ivi compresi i decreti e le ordinanze di archiviazione, sul
presupposto che il nuovo istituto, prevedendo la «non abitualità» del comportamento,
come uno dei requisiti di applicabilità, impone un sistema di registrazione delle
decisioni che accertano la particolarità tenuità «che comprenda ovviamente anche i
provvedimenti di archiviazione adottati per tale causa» […]»123.
2.3 Le condizioni di ammissibilità dell’opposizione
L’opposizione di cui all’art. 410 c.p.p., deve contenere la richiesta motivata di
prosecuzione delle indagini, oltre alla legittimazione passiva del proponente, sottostà
ad un requisito imprescindibile: la persona offesa dovrà presentare «a pena di
121
Punto 3.1 dei «Considerando in diritto».
Punto 3.3 dei «Considerando in diritto».
123
Punto 3.4 dei «Considerando in diritto». Per un commento puntuale della sentenza si è fatto
riferimento a V. MARCHESI, L’iscrizione del provvedimento di archiviazione per particolare tenuità del
fatto nel casellario giudiziale: la prima sezione dimette la questione alle sezioni Unite, in Diritto penale
contemporaneo, 2019, pp. 1-7.
122
41
inammissibilità, l’oggetto dell’investigazione suppletiva e i relativi elementi di prova».
Quest’ultimi per essere ammissibili devono essere pertinenti alla notitia criminis ed
essere astrattamente idonei a colmare il panorama delle indagini. L’apertura di questa
fase procedimentale è la conseguenza del principio di completezza delle indagini
preliminari, per il quale possono sussistere delle incompletezze, ma se individuate e
segnalate devono essere eliminate anche a discapito di un aggravamento dell’iter
procedimentale124. Detto principio deve essere, tuttavia, contemperato con la
contrapposta esigenza di «contrastare istanze di prosecuzione meramente pretestuose
o dilatorie […]»125.
L’opposizione, quindi, è subordinata alla censura di incompletezza delle
indagini svolte dalle autorità competenti e dal contributo conoscitivo, ovvero
istruttorio dell’offeso. La disposizione permette di individuare analiticamente i due
requisiti dell’opposizione: l’oggetto dell’investigazione suppletiva e i relativi elementi
di prova. È stato puntualizzato che il termine «oggetto» sembra rimandare all’art. 187
c.p.p., comma 1, per il quale «sono oggetto di prova i fatti che si riferiscono
all’imputazione, alla punibilità e alla determinazione della pena o della misura di
sicurezza». L’investigazione suppletiva richiede le ulteriori indagini rispetto a quelle
delle autorità inquirenti. Si sono sviluppati due diversi indirizzi, il primo dei quali,
particolarmente restrittivo, ritiene che l’opposizione debba indicare elementi di
assoluta novità, un diverso orientamento estende le facoltà dell’offeso, facendo leva
anche sulla base testuale della disposizione. L’attributo «suppletiva» pare ammettere
non solo un’investigazione nuova, ma anche quella complementare e integrativa
rispetto all’attività di indagine su cui si basa la richiesta di archiviazione; l’opposizione
di conseguenza potrebbe contenere anche solo un approfondimento delle indagini già
svolte126. Con l'espressione «investigazione suppletiva» di cui all'art. 410, comma 1,
c.p.p., la Cassazione ha affermato che «debba intendersi sia come un’attività di
indagine diversa e ulteriore rispetto a quella già svolta, sia come un’attività finalizzata
124
Ibidem sopra, pp. 965-966.
Così ha affermato la Corte Costituzionale con la sentenza n. 95 del 1997. In tal senso si possono
individuare delle pronunce della Corte di Cassazione, fra le altre Cassazione penale, Sez. V, 2014, n.
17968. Si guardi anche a N. MASTROMATTEO, Opposizione alla richiesta di archiviazione e tutela del
contradditorio, in Diritto penale e processo, 2017, Vol. 8, pp. 1101-1102.
126
Ibidem sopra, pp. 1104-1105. R. FONTI, L’opposizione della persona offesa alla richiesta di
archiviazione, cit., 2013, pp. 11-12. S. MICHELAGNOLI, Nuove prospettive e vecchi stilemi in tema di
opposizione all’archiviazione della persona offesa, in Diritto penale e processo, 2017, Vol. 3, pp. 366.
125
42
all’apprendimento di aspetti già investiti dall’attività di ricerca delle fonti di prova
compiuti fino al quel momento dal pubblico ministero»127.
Data la finalità dell’opposizione volta al superamento delle lacune
investigative, secondo un indirizzo giurisprudenziale consolidato, è necessario che gli
elementi apportati dall’offeso non solo siano concreti e specifici, ma siano
caratterizzati anche per i complementari profili di pertinenza e rilevanza; in generale
viene ritenuta inammissibile se si limita a fornire una valutazione degli elementi
conoscitivi già presenti128. Un orientamento minoritario della dottrina ritiene che la
persona offesa possa limitarsi ad indicare una diversa prospettazione dei fatti e degli
elementi già acquisiti dalle indagini delle autorità giudiziaria129.
La
giurisprudenza,
nella
valutazione
concernente
l’ammissibilità
dell’opposizione, sembra talvolta abbandonare il vaglio di inammissibilità per uno di
fondatezza. Tuttavia, il giudice non può anticipare l’apprezzamento dei contenuti
investigativi indicati nell’atto, analisi che deve essere svolta in contraddittorio
nell’ambito della richiesta di archiviazione. La giurisprudenza è divisa: un primo
orientamento sosteneva la totale superfluità del vaglio del giudice circa l’utilità delle
investigazioni proposte dall’opponente, di conseguenza se sussistono i requisiti
formali l’opposizione deve essere considerata ammissibile. Un secondo, contrapposto,
riteneva che fosse utile un preliminare apprezzamento da parte del giudice, in
particolare al fine di escludere indagini suppletive inutili.
Sul tema sono intervenute le Sezioni Unite della Corte di Cassazione, ritenendo
che:
Nel valutare l’ammissibilità dell’opposizione della persona di diritto offesa alla richiesta di
archiviazione presentata dal p.m., il giudice è tenuto a verificare se l’opponente abbia adempiuto
l’onere, impostogli dall’art. 410 comma 1 c.p.p., di indicare l’oggetto della investigazione suppletiva e
i relativi elementi di prova, con l’esclusione di ogni valutazione prognostica di merito; e, qualora ritenga
non sussistenti le condizioni legittimanti l’instaurazione del contraddittorio, a motivare compiutamente
circa le ragioni della ritenuta inammissibilità, indipendentemente dall’apprezzamento o meno della
127
Cassazione penale, 2007, n. 37960 e Cassazione penale, 2008, n. 4256.
M. SCAPARONE, Procedura penale, cit., 2017, Vol. 1, pp. 81-82. S. MICHELAGNOLI, Nuove
prospettive e vecchi stilemi in tema di opposizione all’archiviazione della persona offesa, cit., 2017, pp.
366.
129
N. MASTROMATTEO, Opposizione alla richiesta di archiviazione e tutela del contradditorio, cit.,
2017, p. 1105.
128
43
fondatezza della notizia di reato, costituendo la delibazione di inammissibilità momento preliminare
all’instaurazione del procedimento di archiviazione 130.
Occorre precisare che la vittima del reato, soggetto che spesso è in possesso
delle informazioni per la corretta ricostruzione della fattispecie criminosa, può
influenzare la decisione del giudice delle indagini preliminari nel momento nel quale
riesce ad ampliare l’orizzonte conoscitivo dello stesso. Tuttavia, è significativo
ricordare che l’interesse della parte offesa viene alla luce solo nel momento nel quale
coincide con l’interesse pubblico della ricostruzione veritiera del fatto. Il contributo
conoscitivo dell’offeso sarà analizzato e porterà all’udienza in camera di consiglio, a
pena di ammissibilità, solo nel momento nel quale apporti un’investigazione
suppletiva e i relativi elementi di prova. Di conseguenza l’opposizione non può essere
una semplice confutazione della ricostruzione posta in essere dall’accusa131.
Questa deve essere presentata presso la segreteria del pubblico ministero anche
personalmente, senza l’assistenza e la rappresentanza di un difensore, per il quale non
è necessaria la procura speciale, dalla persona che non aveva preventivamente richiesto
di essere informata a norma dell’art. 408, 2 comma, c.p.p. In ogni caso, se ritenuta
inammissibile può comunque assumere rilevanza quale memoria volta a dissuadere il
giudice a procedere all’archiviazione132.
2.4 Il rito
Al fine di evitare tempi morti, il Codice impone cadenze che delineano il
percorso del processo, in particolare si possono aprire diverse strade. Il pubblico
ministero, in presenza dei presupposti, presenta la richiesta di archiviazione e trasmette
il fascicolo al giudice delle indagini preliminari. A norma dell’art. 409, comma 1, c.p.p.
«se il giudice accoglie la richiesta di archiviazione, pronuncia con decreto motivato e
restituisce gli atti al pubblico ministero», il decreto sarà, quindi, notificato alla persona
130
Cassazione, Sezioni Unite, 1996, n. 2. Si guardi M. RAMPIONI, Opposizione alla richiesta di
archiviazione per la “particolare tenuità del fatto”: un singolare doppio-binario, cit., 2018, pp. 334335.
131
S. MICHELAGNOLI, Nuove prospettive e vecchi stilemi in tema di opposizione all’archiviazione della
persona offesa, cit., 2017, pp. 364-367. Cassazione penale, 1998, n. 2741 e Cassazione penale, 2003, n.
2337.
132
C. OVI, a cura di, Codice commentato di procedura penale, art. 410 c.p.p, in Leggi d’Italia PA, pp.
1-2, consultato in data 29/04/2019.
44
sottoposta alle indagini se nei suoi confronti è stata disposta una misura di custodia
cautelare.
Diversamente, a norma del comma 2 dell’art. 409 c.p.p., se non accoglie la
richiesta di archiviazione de plano con decreto, ovvero ritiene che non sussistano i
requisiti per l’archiviazione «entro tre mesi, fissa la data dell’udienza in camera di
consiglio e ne fa dare avviso dal pubblico ministero, alla persona sottoposta alle
indagini e alla persona offesa dal reato». Circa il termine di tre mesi imposto dal
secondo comma dell’art. 409 c.p.p., come modificato a seguito della Legge n. 103 del
2017, è stato evidenziato che ha carattere ordinatorio, al cui mancato rispetto non
derivano conseguenze di carattere processuale né pratico. Tale cadenza vuole
rispondere all’esigenza di evitare la troppo spesso irragionevole durata del
procedimento per le indagini preliminari, si sono volute sollecitare le tempistiche in
questa fase del procedimento. Il giudice è, quindi, tenuto a fissare l’udienza entro tre
mesi da quando ha deciso di non accogliere de plano la richiesta di archiviazione;
inoltre, a norma del 4 comma dell’art. 409 c.p.p. avrà ulteriori tre mesi in esito
all’udienza per emettere l’ordinanza di archiviazione o ordinare al pubblico ministero
di formulare l’imputazione. È stato segnalato, tuttavia, che si tratta di cadenze che non
garantiscono la certezza né la ragionevolezza dei tempi di tale fase processuale. In
primo luogo, a norma del comma 1 dell’art. 409 c.p.p., non è previsto alcun termine
per la valutazione circa l’emissione del provvedimento del plano, nessun limite
cronologico è previsto, indipendentemente dalla complessità della questione. Inoltre,
pare irragionevole e inutile ritardare lo svolgimento dell’udienza e la decisione quando
il giudice è fermo nel ritenere di non accogliere la richiesta133.
Il rispetto delle forme di cui al 127 c.p.p. impone che l'avviso di fissazione
dell'udienza vada comunicato o notificato agli interessati almeno dieci giorni prima
della data di comparizione e che fino a cinque giorni prima di tale data possono essere
presentate memorie in cancelleria. Il pubblico ministero, i difensori e gli altri
133
T. RAFARACI, Modifiche in tema di archiviazione, in Archivio della nuova procedura penale, Vol.
8, 2018, pp. 92-93.
45
destinatari dell'avviso sono sentiti se compaiono, ciò significa che la loro
partecipazione è solo facoltativa134.
Successivamente alla riforma della Legge n. 103 del 2017, dal secondo comma
risulta evidente il difetto di coordinamento dei termini previsti dall’art. 408 c.p.p. e
quanto disposto dall’art. 126 disp. att. c.p.p. Quest’ultimo dispone, infatti, che il
pubblico ministero debba trasmettere gli atti al giudice dopo la presentazione
dell’opposizione da parte della persona offesa, ovvero alla scadenza del termine di
venti giorni di cui al 3 comma dell’art. 408 c.p.p. È di conseguenza evidente che la
riforma Orlando non ha risolto il difetto di coordinamento fra il comma 3 bis dell’art.
408 c.p.p., introdotto dal D.L. n. 93 del 2013, e l’art. 126 disp. att. c.p.p. Persiste il
difetto genetico che si sarebbe potuto superare collegando la trasmissione della
richiesta di archiviazione, insieme a tutta la documentazione di cui al comma 1 dell’art.
408 c.p.p., all’avvenuto decorso dei termini previsti per l’opposizione135.
Infine, all’esito dell’udienza di cui all’art. 409 c.p.p. possono essere emessi
diversi provvedimenti: la disposizione di ulteriori indagini; l’iscrizione nel registro di
cui all’art. 335 c.p.p. di soggetti mai prima indagati e per i quali non è stata avanzata
alcuna istanza; l’imputazione coatta del soggetto per il quale è stata formulata la
richiesta; infine, l’ordinanza di archiviazione.
134
C. OVI, a cura di, c.p.p. art. 409 - Provvedimenti del giudice sulla richiesta di archiviazione, in Leggi
d’Italia PA, pp. 4-5, consultato in data 29/04/2019. M. CHIAVARIO, Diritto processuale penale, VI
edizione, 2016 pp. 492-493.
135
F. CASIBBA, Archiviazione e nuovi diritti della persona offesa, cit., 2018, p. 136. L. KALB, La riforma
in materia di archiviazione: nullità del provvedimento e controllo giurisdizionale mediante reclamo,
cit., 2017, pp. 1309-1310.
46
CAPITOLO III
IL NUOVO ART. 410 BIS
1. Introduzione
L’art. 410 bis c.p.p. è stato introdotto dalla legge n. 103 del 2017, accogliendo,
almeno in parte, le soluzioni promosse dalla giurisprudenza di legittimità in materia.
La ratio della novella è garantire maggiormente la persona offesa, in particolare ha
l’obiettivo di assicurare che la decisione sull’archiviazione sia presa solo dopo aver
instaurato il contraddittorio con i soggetti interessati. I propositi di tutela, tuttavia, si
sono dovuti scontrare con le esigenze del processo, specie con il rischio di
sovraccaricare di lavoro la Corte di Cassazione, già rallentata. La neo introdotta
disposizione assegna al tribunale in composizione monocratica il reclamo, al fine di
rispondere a tali esigenze, fra le altre di economia e velocità processuale136.
2. I casi di nullità del provvedimento di archiviazione
L’art. 410 bis c.p.p., rubricato «nullità del decreto di archiviazione», da poco
introdotto dando voce ai precedenti orientamenti giurisprudenziali, distingue le
fattispecie in cui sia riscontrabile la nullità di un decreto di archiviazione da quelle
dell’omologa ordinanza, con lo scopo in tale ultimo caso di limitare l’impugnabilità
del provvedimento archiviativo. Il legislatore, quindi, ha voluto evitare che
l’opposizione della parte offesa sia presentata ai soli fini dilatori, senza nessun
concreto effetto propulsivo e di arricchimento delle indagini svolte137.
Il comma 2 dell’art. 410 bis, c.p.p., stabilisce in continuità con la vecchia
disciplina dettata dall’art. 409 comma 6 c.p.p., che l’ordinanza di archiviazione «è
nulla solo nei casi previsti dall’art. 127, comma 5». Si tratta di ipotesi che vedono leso
l’effettivo esercizio del diritto al contraddittorio in ambito dell’udienza camerale di
136
A. MARANDOLA, La riforma Orlando. I profili processuali: prime considerazioni, in Studium Iuris,
Vol. 10, 2017, pp. 1109-1112. F. CASIBBA, Archiviazione e nuovi diritti della persona offesa, cit. 2018,
pp. 138-140.
137
N. MASTROMATTEO, Opposizione alla richiesta di archiviazione e tutela del contraddittorio, cit.,
2017, pp. 1107-1108. G. TABASCO, Revoca del decreto di Archiviazione de plano e omissione
dell’avviso, in Diritto penale e processo, Vol. 5, 2017, pp. 678-680.
47
archiviazione: ex art. 127, comma 1, c.p.p. in relazione agli avvisi ed alle notificazioni
«alle parti, alle altre persone interessate e ai difensori»; circa il diritto dei soggetti
legittimati ad essere sentiti se comparsi in udienza, nel caso di detenuto o di internato
in un luogo posto fuori dalla circoscrizione del giudice, di interloquire con il magistrato
di sorveglianza ex 409 c.p.p. prima dell’udienza, di cui al terzo comma; a norma del
comma quarto, al diritto al rinvio dell’udienza per l’indagato detenuto, se sussiste un
legittimo impedimento138.
Grande attenzione è invece posta ai casi di nullità del decreto di archiviazione,
le ipotesi previste dal primo comma dell’art. 410 bis c.p.p. sono quattro, in particolare:
in primo luogo, in conseguenza della mancanza dell'avviso previsto dagli artt. 408,
commi 2 e 3 bis, e 411, comma 1 bis, c.p.p., si tratta di comunicazioni che devono
essere fatte alla persona offesa che abbia o non abbia chiesto di essere informata circa
la richiesta di archiviazione; dell’avviso da fare alla stessa e all’indagato nel caso di
richiesta per particolare tenuità del fatto. La nullità è conseguenza della mancata
instaurazione del contraddittorio con la persona offesa.
In secondo luogo, ove il giudice si sia pronunciato prima della scadenza dei
termini di cui all'art. 408 c.p.p. - venti giorni ex comma 3 e trenta giorni ex 3 bis - senza
che sia stato presentato l'atto di opposizione; in tal caso la nullità presidia il
comportamento del giudice nelle fattispecie in cui emetta il decreto archiviativo prima
della scadenza del termine dato alla persona offesa per proporre opposizione, di
conseguenza in violazione del contraddittorio. Quest’ultimo non sarà ovviamente leso
se l’opposizione sia legittimamente presentata prima della scadenza dei termini citati
e il giudice successivamente emetterà decreto, nel rispetto delle cadenze processuali.
La clausola di salvaguardia «senza che sia stato presentato l’atto di opposizione»
sembra appunto suggerire che il giudice possa validamente pronunciare il decreto di
archiviazione anche prima della scadenza del termine, se l’opposizione è già stata
presentata. Se è richiesta per particolare tenuità del fatto, il decreto non può essere
emesso prima della scadenza del termine, nonostante sia stata presentata
l’opposizione, anche se inammissibile. I legittimati ad opporsi sono sia la persona
138
M. DE GIORGIO, Le modifiche in tema di archiviazione, in La legislazione penale, 2018, p. 10. F.
CASIBBA, Archiviazione e nuovi diritti della persona offesa, cit., 2018, pp. 145-146.
48
offesa sia la persona sottoposta alle indagini: anche nel caso in cui la prima presenti
opposizione immediatamente, il termine dilatorio particolarmente breve di dieci
giorni, non autorizza il giudice ad emettere il decreto prima che questo sia del tutto
decorso per entrambe le parti.
In terzo luogo, nei casi in cui il giudice ometta di pronunciarsi sulla
ammissibilità dell’opposizione presentata; infine, nelle ipotesi in cui «dichiara» illegittimamente - «l'opposizione inammissibile», «salvi i casi di inosservanza dell'art.
410, comma 1» c.p.p. Tale ultima disposizione, tuttavia, è di difficile lettura a causa
della non perfetta tecnica legislativa. L’art. 410 c.p.p. stabilisce che la persona offesa
«chiede la prosecuzione delle indagini preliminari indicando, a pena di
inammissibilità, l’oggetto dell’investigazione suppletiva e i relativi elementi di prova».
La norma stabilisce l’inammissibilità dell’opposizione in mancanza dei detti requisiti,
di conseguenza la dottrina si è domandata il motivo per il quale la riforma Orlando lo
abbia ribadito quanto già affermato dall’art.410 c.p.p. Il 410 bis c.p.p. deve essere letto
quale disposizione a presidio della tassatività delle cause di inammissibilità
dell’opposizione, escludendo di conseguenza le ipotesi non espressamente previste dal
legislatore. L’art. 410 c.p.p. sanziona espressamente con l’inammissibilità
l’opposizione solo nel caso in cui questa non contenga «l’oggetto dell’investigazione
suppletiva e i relativi elementi di prova»; diversamente nel caso di l’opposizione
presentata tardivamente non può essere dichiarata l’inammissibilità139.
I casi menzionati dall’art. 410 bis c.p.p. si devono ritenere tassativi e non
suscettibili di interpretazione analogica; tuttavia, occorre precisare che si possono
individuare ulteriori fattispecie di nullità oltre a quelle espressamente previste in cui il
decreto di archiviazione possa essere pronunciato in violazione dei diritti della persona
offesa. Un esempio è quello relativo all’ordinanza emessa senza il previo avviso
all'offeso della fissazione dell'udienza in camera di consiglio o al mancato rinvio
dell'udienza medesima nelle casistiche di cui all' art. 127, 4 comma c.p.p. Inoltre, la
giurisprudenza ha individuato un'ulteriore ipotesi di nullità nel caso in cui abbia
139
M. DE GIORGIO, Le modifiche in tema di archiviazione, cit., 2018, pp. 10-11. F. CASIBBA,
Archiviazione e nuovi diritti della persona offesa, cit., 2018, pp. 143-144.
49
pronunciato l'ordinanza di archiviazione per la particolare tenuità del fatto in assenza
di una richiesta specifica in tal senso del pubblico ministero140.
In conclusione, si può constatare che l’art. 410 bis c.p.p. riformula e ricolloca
le ipotesi di nullità precedentemente previste dal comma sesto dell’art. 409 c.p.p. senza
apportare sostanziali modifiche. La soluzione legislativa di prevedere i vizi meritevoli
di una particolare tutela in un’unica norma ha il pregio di offrire un catalogo ed inoltre
di mettere in evidenza le situazioni che meritano una sanzione forte, la nullità del
provvedimento adottato, in caso di mancato rispetto del modello legale.
3. Il reclamo: la tutela del contraddittorio
Il reclamo è una novità assoluta in materia di impugnazione del decreto di
archiviazione, la ratio della disciplina è assicurare che la decisione sull’archiviazione
possa essere presa solo dopo aver instaurato il contraddittorio tra le parti. Spesso la
persona offesa non era nemmeno a conoscenza della richiesta, con la riforma quindi si
vuole evitare “subisca” l’archiviazione, ovvero si limiti a constatare, “a cose fatte”, la
situazione ormai perfezionata. Il legislatore, dando voce alla giurisprudenza, ha voluto
garantirla in maggiore misura. Inoltre, la prassi processuale che la vedeva esclusa dal
contraddittorio, violava i principi di tutela diretti a garantire i diritti informativi e
partecipativi della persona offesa, enunciati sia in fonti sovrannazionali sia dalla
giurisprudenza costituzionale141.
Ante riforma il reclamo era presentato alla Corte di Cassazione ex art. 409,
comma 6, c.p.p., «nei casi di nullità previsti dall’art. 127, 5 comma». Inoltre,
l’impugnabilità era circoscritta ai soli provvedimenti che disponevano l’archiviazione,
con conseguente esclusione di quelli che potevano essere presi nell’udienza camerale:
le ipotesi di cui al 4 comma, inerente all’ordinanza che dispone le indagini coatte e al
5 comma, circa l’ordinanza di imputazione coatta. Infine, il ricorso per Cassazione era
ritenuto esperibile anche, nei casi di cui all’art. 409 comma 1 c.p.p., avverso il decreto
di non accoglimento della richiesta, nel caso in cui non fosse stato dato l’avviso alla
C. OVI, c.p.p. art. 410-bis - Nullità del provvedimento di archiviazione, in Leggi d’Italia PA, p.1,
consultato in data 29/04/2019. M. BARGIS, Compendio di procedura penale, cit., 2018, p. 601. Si fa
riferimento a: Corte di cassazione penale, Sez. II, 2017, n. 45630.
141
Si fa riferimento alla direttiva 29/2012/UE, e alla sentenza della Corte Costituzionale 1994, n. 413.
140
50
persona offesa, sebbene tale prassi abbia suscitato dubbi circa la compatibilità con il
principio di tassatività delle impugnazioni. Rientravano fra i motivi di doglianza il
mancato avviso alla persona offesa e all’indagato dell’udienza di cui all’art. 409, 2
comma, c.p.p. Infine, deve essere segnalato che fra i soggetti legittimati a proporre
ricorso vi era anche il procuratore generale presso la Corte d’ppello, nel caso in cui
risultasse mancante la comunicazione nei suoi confronti142. Erano frequenti i ricorsi
per Cassazione in caso di violazione del contradditorio, tuttavia nel tempo sono emersi
profili di inadeguatezza della soluzione adottata, il cui aspetto principale, non
trascurabile, era dato dal consistente sovraccarico di lavoro alla Corte di Cassazione,
che si limitava ad annullare per mancata instaurazione del contradditorio143.
Attualmente, invece, il reclamo è presentato al Tribunale in composizione
monocratica. Gli interessati a promuovere impugnazione, di cui all’art 410 bis c.p.p.,
sono tutti i soggetti destinatari delle notificazioni, avvisi finalizzati all’effettiva
instaurazione del contraddittorio. Ne deriva che i legittimati sono: la persona offesa;
la persona sottoposta alle indagini e i relativi difensori; il pubblico ministero e il
procuratore generale presso la Corte d’Appello. È previsto un termine di quindici
giorni che decorre dall’effettiva conoscenza del provvedimento, secondo quanto già
affermato dalla giurisprudenza data in relazione al comma 6 dell’art. 409 c.p.p. Il
comma terzo stabilisce la competenza del tribunale in composizione monocratica,
della circoscrizione al cui interno si trova il giudice che ha disposto l’archiviazione.
Aspetto fondamentale della riforma Orlando sul reclamo è quello teso ad una
riduzione del lavoro della Cassazione, che viene perseguita non solo dall’abrogazione
del ricorso di cui al comma 6 dell’art. 409 c.p.p., ma anche mediante la non ricorribilità
del procedimento ex 410 bis c.p.p. Similmente all’art. 611 c.p.p., con l’obiettivo di
limitare il lavoro della Corte di Cassazione, viene previsto al comma 3 che il Tribunale
in composizione monocratica si esprima con un’ordinanza non impugnabile, da
depositare in cinque giorni dalla deliberazione ex art. 128 c.p.p., «senza l’intervento
delle parti interessate».
Tuttavia, parte della dottrina ha avanzato alcune perplessità, infatti sebbene il
reclamo ex art. 410 bis c.p.p. abbia innegabile pregio di ridurre il carico di lavoro alla
142
143
M. BARGIS, Compendio di procedura penale, cit., 2018, pp. 600-601.
F. CASIBBA, Archiviazione e nuovi diritti della persona offesa, cit., 2018, pp. 138, 147-149.
51
Suprema Corte, solleva alcuni dubbi relativi all’opportunità di affidare alla gestione
dei singoli Tribunali questioni di diritto particolarmente delicate, basti pensare alla
legittimazione ad assumere la qualità di persona offesa in relazione al fatto reato o in
relazione all’individuazione dei confini di ammissibilità dell’opposizione. Affidare
alla Corte d’Appello il reclamo avrebbe almeno consentito una maggiore uniformità
di indirizzo144.
Il contraddittorio di tale fase è meramente cartolare e viene esercitato mediante
la presentazione di «memorie non oltre il quindicesimo giorno antecedente
l’udienza»145. Circa tale aspetto parte della dottrina ha manifestato alcune perplessità,
il reclamo è infatti caratterizzato per sua natura da una disciplina scarna e inidonea a
garantire le principali garanzie costituzionalmente previste, fra le quali l’impugnabilità
del provvedimento e la tutela del contradditorio146.
Recentemente è intervenuta la Corte di Cassazione sulla tutela del
contraddittorio e del diritto di difesa147. Questa ha affermato che l’ordinanza, ex 410
bis c.p.p., pronunciata in assenza di contraddittorio non è impugnabile in Cassazione.
La fattispecie riguardava un decreto di archiviazione emesso nonostante l’opposizione
della persona offesa: si tratta di un pacifico caso di nullità, dopo la riforma della legge
n. 103 del 2017 riconducibile all’art. 410 bis commi 1 e 2 c.p.p. Le parti presentano
reclamo a norma dell’art. 410 bis c.p.p., 3 comma, per ripristinare il contraddittorio,
tuttavia viene dichiarato inammissibile: il Tribunale emette un’ordinanza senza aver
dato avviso alle parti dell’udienza, in palese violazione della norma sopracitata. In
particolare, veniva lamentato che:
2.1. Con il primo motivo, si denuncia violazione di legge, in riferimento dell'art. 178 c.p.p.,
comma 1, lett. c), e art. 410-bis c.p.p., e artt. 3, 24 e 111 Cost., a norma dell'art. 606 c.p.p., comma 1,
lett. a) e b), avendo riguardo all'omesso avviso della data di fissazione dell'udienza per la decisione del
reclamo, previa, eventualmente, rimessione alla Corte costituzionale della questione di legittimità
costituzionale dell'art. 410-bis c.p.p., in riferimento agli artt. 3, 24 e 111 Cost., nella parte in cui non
prevede la possibilità di proporre impugnazione in presenza di una palese violazione del diritto di
difesa148.
144
T. RAFARACI, Modifiche in tema di archiviazione, cit., 2018, p. 94.
Si guardi all’ultima parte dell’art. 410 bis, 3 comma c.p.p.
146
G. TABASCO, Revoca del decreto di archiviazione de plano e omissione dell’avviso, cit., 2017, pp.
679-680.
147
Cassazione penale, Sez. VI, ordinanza, 2018, n. 17535.
148
È riportato un passo della sentenza della Corte di cassazione del 2018, n. 17535.
145
52
La disciplina è stata tuttavia ritenuta conforme ai principi costituzionali e
sovranazionali, in particolare la Corte è stata particolarmente attenta ad eliminare ogni
dubbio circa la legittimità costituzionale della disciplina. È stato posto l’accento sul
dettato letterale dell’art. 410 bis c.p.p., il cui comma 3 afferma che il Tribunale
«provvede con ordinanza non impugnabile». Ad maiora, viene richiamato il principio
della tipicità dei mezzi di impugnazione: l’art. 568 c.p.p. che esclude l’impugnabilità
del provvedimento in esame, in particolare del ricorso per Cassazione.
Inoltre, circa la compatibilità con l’art. 111, comma 7 della Costituzione, per il
quale «Contro le sentenze e contro i provvedimenti sulla libertà personale, pronunciati
dagli organi giurisdizionali ordinari o speciali, è sempre ammesso ricorso in
Cassazione per violazione di legge». Per la Corte occorre domandarsi se «il
provvedimento emesso in materia di archiviazione di un procedimento penale, e che
certamente non può dirsi "sulla libertà personale", sia qualificabile, in senso
sostanziale, e agli effetti dell'art. 111 Cost., come "sentenza"». La giurisprudenza di
legittimità ha sempre escluso l’operatività delle garanzie di cui all’art. 111, 7 comma,
Cost. alle ordinanze e ai decreti di archiviazione. In ogni caso, l’ordinanza emessa in
sede di reclamo non è stabile, potendo essere riaperte le indagini ex art. 414 c.p.p. e
quindi non è ricorribile per Cassazione. Il doppio grado di giurisdizione viene previsto
circa la condanna penale149. Vengono, inoltre, esclusi profili di incostituzionalità
relativi alla violazione dell’art. 3 Cost., in quanto non si può rivenire una disciplina
omogena invocabile a titolo comparativo; nonché in relazione a diritto di difesa, di cui
all’art. 24 Cost.
Il tribunale in composizione monocratica non può intervenire sul merito del
provvedimento archiviativo. Tale soluzione, tuttavia, sembra essere in contrasto con
l’art. 11, comma 1, della direttiva 2012/29/UE nella parte in cui dispone che «gli Stati
assicurano alla vittima […] il diritto di chiedere il riesame di una decisione di non
riesercitare l’azione penale. Le norme procedurali per tale riesame sono determinate
dal diritto nazionale». La Corte, tuttavia, esclude che l’art. 11 richieda la necessità di
assicurare un sindacato di legittimità. Ancora il consideranda 43 aggiunge «Il diritto
149
E. LORENZETTO, Omesso avviso dell’udienza di reclamo ex art. 410-bis c.p.p.: il rimedio c’è, ma
non si vede, in Diritto penale contemporaneo, Vol. 6, 2018, pp. 287-292. Corte di cassazione, ordinanza,
Sez. VI, 2018, n. 17535.
53
alla revisione di una decisione di non esercitare l'azione penale dovrebbe essere inteso
come riferito a decisioni adottate da pubblici ministeri e giudici istruttori oppure da
autorità di contrasto quali gli agenti di polizia, ma non alle decisioni adottate dalla
magistratura giudicante». La direttiva fa riferimento a organi investigativi e non
giurisdizionali: rimane un’incertezza testuale della formulazione, che tuttavia va letta
nella futura attuazione della disciplina da parte del legislatore nazionale.
La Cassazione giunge quindi ad affermare che il rimedio ipotizzabile «è quello
della richiesta di revoca del provvedimento adottato dal giudice del reclamo in difetto
di contraddittorio, invocata sul presupposto di tale vizio». Vengono invocati diversi
argomenti a sostegno di tale tesi: in primo luogo uno letterale, l'ordinanza prevista dal
comma 3 dell’art. 410 bis c.p.p., «è definita come «non impugnabile», ma questo non
significa "non revocabile”»; in secondo luogo, «i provvedimenti in materia di
archiviazione sono non già irrevocabili, bensì privi di stabilità, anche perché, a norma
dell'art. 414 cod. proc. pen.»150.
4. Gli esiti
Il Tribunale decide in un’udienza con ordinanza, senza la partecipazione delle
parti interessate, da depositarsi nel termine di cinque giorni, ex art. 128 c.p.p. Deve
essere rilevato che non viene dettato alcuna scadenza in ordine al tempo che deve
intercorrere fra proposizione del reclamo e l’ordinanza del tribunale. La decisione del
tribunale può avere tre distinti esiti, che sono delineati dal comma 4 dell’art. 410 bis
c.p.p.: può essere accolto, con consequenziale annullamento del procedimento
impugnato, ciò comporta l’espunzione del provvedimento affetto da nullità, con
l’eliminazione dei relativi effetti e la restituzione degli atti al giudice che lo aveva
emesso. Il giudice delle indagini preliminari che ha emesso il provvedimento
archiviativo non è incompatibile e può, di conseguenza, pronunciarsi successivamente
sulla medesima richiesta di archiviazione. Tuttavia, pare preferibile che, a seguito di
indicazioni tabellari, sia designato un diverso giudice rispetto a quello che ha adottato
il provvedimento impugnato. Infatti, nonostante il superamento dei vizi che avevano
violazione dei diritti dei soggetti, il giudice dovrebbe nuovamente pronunciarsi,
150
Corte di cassazione, ordinanza, Sez. VI, 2018, n. 17535.
54
rivalutando la richiesta di archiviazione sulla base delle argomentazioni poste a seguito
dell’opposizione che gli era stata preclusa.
La nuova disciplina, inoltre, scoraggia le iniziative prive di fondamento,
temerarie, come si desume dalle possibili conseguenze in caso di conferma del
provvedimento di archiviazione. Tali soluzioni mettono ancora più in evidenza lo
schema di fondo della legge n. 103 del 2017, ovvero evitare un appesantimento al
carico giudiziario. Se il reclamo è ritenuto infondato, viene confermato il
provvedimento e la parte che lo aveva promosso viene condannata alle spese del
procedimento; infine, il reclamo può essere ritenuto inammissibile, ciò porta anche alla
condanna della parte al pagamento di una somma alla cassa delle ammende, nei limiti
dell’art. 616 c.p.p.151.
È interessante notare, da una parte la duplicità delle decisioni, dall’altra quella
relativa della sanzione che opera solo in caso di inammissibilità del reclamo. Se la
censura del tribunale cade sulla proponibilità del reclamo, non nei casi stabiliti dalla
legge, vi è inammissibilità; sempre nelle ipotesi di inammissibilità non si faccia
riferimento ai soli casi di opposizione presentata fuori termini o a carenze di
legittimazione del soggetto interessato.
Il secondo aspetto che suscita perplessità è relativo alla condanna alla cassa
delle ammende ex art. 616 c.p.p. La Corte Costituzionale si è pronunciata nel 2000
affermando che «dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 616 del codice di
procedura penale, nella parte in cui non prevede che la Corte di Cassazione, in caso di
inammissibilità del ricorso, possa non pronunciare la condanna in favore della cassa
delle ammende, a carico della parte privata che abbia proposto il ricorso senza versare
in colpa nella determinazione della causa di inammissibilità […]»152. Nel caso in
esame, tuttavia, è difficile ipotizzare una mancata colpa per l’interessato, che proponga
reclamo al di fuori dei casi di cui all’art. 410 bis c.p.p. e ad maiora sulla base del 4
comma dell’art. 410 bis c.p.p., l’unica ipotesi nella quale si può configurare una
151
F. CASIBBA, Archiviazione e nuovi diritti della persona offesa, cit, 2018, p. 150. M. DE GIORGIO, Le
modifiche in tema di archiviazione, cit., 2018, p. 13. L. KALB, La riforma in materia di archiviazione:
nullità del provvedimento e controllo giurisdizionale mediante reclamo, cit., 2017, p. 1315. M. BARGIS,
Compendio di procedura penale, cit., 2018, pp. 601-602.
152
Corte Costituzionale, del 2000, n. 186.
55
determinazione giudiziale è relativa al mancato rispetto dei termini e ai casi di difetto
di legittimazione153.
153
L. KALB, La riforma in materia di archiviazione: nullità del provvedimento e controllo
giurisdizionale mediante reclamo, cit., 2017, pp. 1315-1316.
56
CONCLUSIONI
La presente ricerca evidenzia il processo di superamento dell’oblio
del ruolo della persona offesa del reato verso un maggiore protagonismo154. Tale
evoluzione è anche caratterizzata dal superamento della tradizionale dicotomia che
vede ai due lati opposti la vittima e il presunto autore del reato. Infatti, bisogna essere
consapevoli che porre una maggiore attenzione alle vittime è una condizione
fondamentale per meglio comprendere il crimine nel suo complesso, in particolare: le
responsabilità del colpevole per la corretta valutazione della pena da irrogare ai fini
della valutazione del reato sotto un profilo sociologico giudiziario, nonché per la
prevenzione della criminalità e la difesa sociale.
A livello europeo sono stati raggiunti fondamentali traguardi che, sebbene non
costituiscano un punto d’arrivo, garantiscono un livello minimo di protezione
nell’intero panorama comunitario; il consideranda 1 della direttiva 2012/29/UE
afferma «Tutelare attivamente le vittime di reato costituisce una priorità importante
per l'Unione europea e i suoi Stati membri». Nella direttiva la stessa nozione di
«vittima» ha subito un’estensione, sul presupposto che il reato viene considerato come
«non solo un torto alla società, ma anche una violazione dei diritti individuali delle
vittime»; alle quali vengono riconosciuti ampi diritti, ritenendo che il loro contributo
sia fondamentale ai fini del buon esito del processo.
Il legislatore italiano ha dato attuazione a tali obiettivi modificando, nel tempo,
l’ordinamento: si vogliono garantire con maggiore forza i diritti informativi, volti a
consentire la reale tutela del contraddittorio, e partecipativi.
Tuttavia, la dottrina ha segnalato che le soluzioni adottate nel nostro
ordinamento peccano, talvolta, di efficacia: diversamente dalla direttiva non sono stati
previsti uffici dedicati alle «persone offese» preposti alla cura concreta dei diversi loro
bisogni. Occorre, inoltre, ricordare che alla violazione delle comunicazioni di cui agli
artt. 90 bis e 90 ter c.p.p. non sono collegate sanzioni, ovvero non sono previste a pena
di nullità, di conseguenza una loro violazione comporta una mera irregolarità,
inficiando così la reale portata dei diritti informativi garantiti.
Si fa riferimento allo scritto di M. VENTUROLI, La vittima nel sistema penale dall’oblio al
protagonismo?, 2015.
154
57
La fase delle indagini preliminari, in quanto attività degli organi inquirenti, è
destinata a proseguire sfociando in una delle forme dell’esercizio dell’azione penale,
o ad esaurirsi con l’archiviazione, «realtà (ad essa) speculare»: è stato affermato che
«l’archiviazione non è altro che la faccia oscura dell’art. 112 Cost.»155. Tale norma
costituzionale stabilisce che «Il pubblico ministero ha l’obbligo di esercitare l’azione
penale», occorre tuttavia precisare che non si tratta di un obbligo assoluto, la sua
operatività è delimitata dal rispetto dei suoi presupposti
Deve essere ribadito che detto principio tutela la giustizia legale ed è «scudo
contro l’influenza frenante di poteri esterni alla magistratura»156. Inoltre, garantisce il
principio di uguaglianza, di cui all’art. 3 Cost., anche nel caso in cui la persona offesa
non abbia disponibilità economiche il reato deve essere perseguito; il principio di
legalità, affermato dal comma 2 dell’art. 25 Cost., per il quale la legge determina i casi
nei quali una persona debba o meno essere punita, scelta che non può essere lasciata
alla discrezionalità di un soggetto.
Possono, tuttavia, esservi dei casi di mancato esercizio dell’azione penale,
sebbene ne sussistano i presupposti: il pubblico ministero può sbagliare. Pertanto, è
necessario prevedere degli strumenti di controllo a garanzia del principio affermato.
Tradizionalmente questo è svolto dal giudice delle indagini preliminari, nondimeno
sono insorte delle difficoltà concernenti «la delimitazione dei poteri di controllo
dell’operato del pubblico ministero per assicurare il rispetto del principio
dell’obbligatorietà dell’esercizio dell’azione penale ex art. 112 Cost.», che hanno visto
diversi interventi da parte della Corte di Cassazione157.
In aggiunta, emerge il potere di controllo affidato alla persona offesa, ovvero
di un meccanismo volto a vigilare sulle archiviazioni arbitrarie: verifica necessaria al
fine di dare realisticamente applicazione al principio di obbligatorietà dell’azione
penale158. L’opposizione, di cui all’art. 410 c.p.p., costituisce una della più importanti
prerogative riconosciuto a questo soggetto nel codice di procedura penale del 1988:
emerge il ruolo ampliato della persona offesa nel procedimento di archiviazione.
G. GIOSTRA, L’archiviazione, lineamenti sistematici e questioni interpretative, cit., 1994, pp. 8, 12.
M. CHIAVARIO, L’azione penale tra diritto e politica, 1995, pp. 77-78, 91-94. Si guardi anche alla
sentenza della Corte costituzionale n. 84 del 1979.
157 157
Si fa riferimento a Corte di cassazione, Sezioni Unite, 2013, n. 4319.
158
M. CHIAVARIO, L’azione penale tra diritto e politica, 1995, pp. 55-58.
155
156
58
Questa fase non è un affaire a deux, dalla quale rimane estromesso il soggetto
passivo159.
Si può constatare un generale ampliamento dei termini, attuato per dare
effettività alla ragionevole durata del processo e al contradditorio in questa fase.
Nonostante i pregi della novella, data dalla legge n. 103 del 2017, possono essere
mosse alcune critiche, in particolare circa l’art. 408 3 bis c.p.p., che prevede «per i
delitti commessi con violenza alla persona e per il reato di cui all’art. 624 bis del codice
penale, l’avviso della richiesta di archiviazione è in ogni caso notificato». La
contestuale previsione di una tecnica casistica, che rischia di lasciare vuoti di tutela,
affiancata ad una formula eccessivamente generica conserva alcuni difficili profili
interpretativi che hanno richiesto l’intervento della Corte di Cassazione a Sezioni
Unite, al fine di circostanziare il concetto di «violenza alla persona» così da
individuare le condotte coinvolte dalla disciplina. Le Sezioni Unite, all’esito di un
interessante percorso interpretativo, hanno affermato che «dalla lettura delle fonti
sovranazionali (…) emerge come l'espressione "violenza alla persona" sia sempre
intesa in senso ampio, comprensiva non solo delle aggressioni fisiche ma anche morali
o psicologiche e che lo stalking rientri tra le ipotesi "significative" di violenza di genere
che richiedono particolari forme di protezione a favore delle vittime. Si tratta di
indicazioni che costituiscono un fondamentale riferimento per addivenire ad una
interpretazione delle norme interne conforme al diritto europeo».
La Corte è dovuta intervenire anche in relazione al provvedimento di
archiviazione per particolare tenuità del fatto. Il superamento di una lettura
formalistica del principio di obbligatorietà dell’azione penale ha dato spazio a tale
istituto, al fine di dare ascolto ad ulteriori esigenze, quali il principio di offensività e
della ragionevole durata del processo. Si tratta di un provvedimento che scaturisce da
un procedimento diversificato, caratterizzato dal fatto che sia l’indagato che la persona
offesa dal reato possono opporsi alla richiesta di archiviazione del pubblico ministero.
La Corte ribadisce l’importanza della procedura diversificata data dall’art. 411, comma
1 bis, c.p.p., ai fini della tutela del contraddittorio, inoltre si è occupata di archiviazione
159
C. MORSELLI, Il Crivello di Eratostene dell’archiviazione e l’opposizione extraimpugnativa
(adýnaton) in facto ma non in iure: una lacuna rilevante?, in Diritto penale e processo, 2017, Vol. 7,
p. 964.
59
in relazione al rapporto tra richiesta di archiviazione per le cause classiche e quella ex
art. 131 bis c.p., ovvero se il giudice possa disporre l’archiviazione per causa diversa
rispetto alla richiesta del pubblico ministero. La soluzione adottata attua le opportune
distinzioni: il giudice delle indagini preliminari può disporre l’archiviazione per
infondatezza o per una formula in diritto diversa dalla tenuità, all’opposto se la
richiesta l’archiviazione è per le ipotesi classiche il giudice non può archiviare per
particolare tenuità. Infine, in questi giorni all’esame del consesso è la questione
inerente all’iscrizione nel casellario giudiziale del provvedimento di archiviazione per
particolare tenuità del fatto ex art. 131 bis c.p. Secondo le informazioni provvisorie, le
Sezioni Unite hanno risposto affermativamente, precisando che non ne deve essere
fatta menzione nei certificati rilasciati a richiesta dell'interessato, del datore di lavoro
e della pubblica amministrazione.
Nell’ultima parte dello scritto si è analizzato l’art. 410 bis c.p.p. La norma,
recentemente introdotta, si inserisce in un processo riformatore improntato dalla
semplificazione e riduzione delle impugnazioni.
Si può constatare che l’art. 410 bis c.p.p. riformula e ricolloca le ipotesi di
nullità precedentemente previste dal comma sesto dell’art. 409 c.p.p. senza apportare
sostanziali modifiche. La soluzione legislativa di prevedere i vizi meritevoli di una
particolare tutela in un’unica norma ha il pregio di offrire un catalogo ed inoltre di
mettere in evidenza le situazioni che meritano una sanzione forte, la nullità del
provvedimento adottato, in caso di mancato rispetto del modello legale.
Di più grande interesse è la sostituzione del ricorso di cui all’art. 409, comma
6 c.p.p., abrogato dalla Legge n. 103 del 2017, con il reclamo. Questo risponde in
modo evidente all’emergenza di deflazionare l’attuale carico pendente davanti alla
Corte di Cassazione; tale esigenza risulta ancora più palese dalla non ricorribilità del
procedimento ex 410 bis c.p.p. Nonostante i pregi non sono mancate le critiche al
nuovo istituto, infatti sono stati sollevati dubbi relativi all’opportunità di affidare alla
gestione dei singoli Tribunali questioni di diritto particolarmente delicate. Ancora: il
contraddittorio di tale fase è meramente cartolare e viene esercitato mediante la
presentazione di memorie. Parte della dottrina ha manifestato alcune perplessità, il
reclamo è infatti caratterizzato per sua natura da una disciplina scarna e inidonea a
garantire le principali garanzie costituzionalmente previste, fra le quali l’impugnabilità
60
del provvedimento e la tutela del contradditorio. Nondimeno, è intervenuta la Corte di
Cassazione, affermando che l’ordinanza, ex 410 bis c.p.p., pronunciata in assenza di
contraddittorio non è impugnabile in Cassazione160.
Infine, la nuova disciplina scoraggia le iniziative prive di fondamento,
temerarie. Vengono previste pesanti sanzioni: se il reclamo è ritenuto infondato e
viene confermato il provvedimento. La parte che lo aveva promosso viene condannata
alle spese del procedimento; nel caso in cui il reclamo sia ritenuto inammissibile, ciò
comporta anche la condanna della parte al pagamento di una somma alla cassa delle
ammende161.
160
Cassazione penale, Sez. VI, ordinanza, 2018, n. 17535
L. KALB, La riforma in materia di archiviazione: nullità del provvedimento e controllo
giurisdizionale mediante reclamo, cit., 2017, pp. 1315-1316.
161
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