19 Estudios de derecho probatorio Luis Felipe Vivares Porras (compilador) Autores Luis Felipe Vivares Porras / Hernán Vélez Vélez Miguel Díez Rugeles / Enán Arrieta-Burgos Andrés Felipe Duque Pedroza/ Yeison Manco López Carlos Andrés Guzmán Díaz / Luis Bernardo Ruiz Jaramillo Federico Londoño Mesa / Carlos Alberto Mojica Araque María Alejandra Echavarría-Arcila 345.06 V855 Vivares Porras, Luis Felipe, compilador Estudios de derecho probatorio /Luis Felipe Vivares Porras, compilador. Medellín : UPB, 2020. 382 páginas, 17x24 cm. (Colección de Investigaciones en Derecho, 19) ISBN: 978-958-764-851-5 (versión digital) 1. Derecho probatorio – Colombia -- 2. Pruebas (Derecho) – 3. Evidencia (Derecho) – I. Título (Serie) CO-MdUPB / spa / rda SCDD 21 / Cutter-Sanborn © Hernán Vélez Vélez © Enán Arrieta-Burgos © Andrés Felipe Duque Pedroza © Yeison Manco López © Carlos Andrés Guzmán Díaz © Miguel Díez Rugeles © Luis Bernardo Ruiz Jaramillo © María Alejandra Echavarría-Arcila © Federico Londoño Mesa © Carlos Alberto Mojica Araque © Luis Felipe Vivares Porras © Editorial Universidad Pontificia Bolivariana Vigilada Mineducación Estudios de derecho probatorio ISBN: 978-958-764-850-8 ISBN: 978-958-764-851-5 (versión digital) Primera edición, 2020 Escuela de Derecho y Ciencias Políticas Grupo de Investigaciones en Sistema y Control Penal (GISCOPE) Proyecto: La sociedad punitiva. Etapa III. Radicado: 553C-02/20-82 Gran Canciller UPB y Arzobispo de Medellín: Mons. Ricardo Tobón Restrepo Rector General: Pbro. Julio Jairo Ceballos Sepúlveda Vicerrector Académico: Álvaro Gómez Fernández Decano Escuela de Derecho y Ciencias Políticas: Jorge Octavio Ramírez Ramírez Editor: Juan Carlos Rodas Montoya Coordinación de Producción: Ana Milena Gómez Correa Diagramación: Geovany Snehider Serna Velásquez Corrección de Estilo: Fernando Aquiles Arango Foto portada: Freepik Dirección Editorial: Editorial Universidad Pontificia Bolivariana, 2020 Correo electrónico: editorial@upb.edu.co www.upb.edu.co Telefax: (57)(4) 354 4565 A.A. 56006 - Medellín - Colombia Radicado: 1952-20-02-20 Prohibida la reproducción total o parcial, en cualquier medio o para cualquier propósito, sin la autorización escrita de la Editorial Universidad Pontificia Bolivariana. Tabla de contenido Presentación .......................................................................7 Las palabras y las pruebas. Consideraciones sobre algunas ambigüedades, vaguedades y contradicciones del lenguaje probatorio .....................9 Luis Felipe Vivares Porras y Hernán Vélez Vélez Principios del derecho probatorio: una mirada transversal al proceso penal y al proceso civil en Colombia ...................................... 41 Miguel Díez Rugeles, Hernán Vélez Vélez, Enán Arrieta-Burgos y Andrés Felipe Duque Pedroza El conocimiento cierto en las tradiciones cristiana y estoica: estudio filosófico y jurídico .......... 71 Yeison Manco López La valoración de la prueba: entre anacronismos y malentendidos. ......................... 99 Luis Felipe Vivares Porras La argumentación de los hechos en el derecho ........ 153 Enán Arrieta-Burgos y Hernán Vélez-Vélez 5 Estudios de derecho probatorio Reglas de exclusión en materia penal y civil ............................................ 201 Carlos Andrés Guzmán Díaz El régimen probatorio previsto en la Ley 906 de 2004. Generalidades y perspectivas ............................. 229 Miguel Díez Rugeles y Andrés Felipe Duque Pedroza La flexibilización probatoria en el Código General del Proceso ........... 273 Luis Bernardo Ruiz Jaramillo Probar para infringir: la prueba de las infracciones a los derechos de autor................................................................................ 307 María Alejandra Echavarría-Arcila Cuerpo humano como fuente de evidencia probatoria: apuntes desde la norma constitucional y su interpretación por parte de la Corte Constitucional colombiana ................................... 327 Federico Londoño Mesa y Carlos Alberto Mojica Araque El proceso penal como proceso de jurisdicción voluntaria. Análisis de una desoída propuesta teórica de cara al derecho positivo colombiano. .................................................. 353 Luis Felipe Vivares Porras, Andrés Felipe Duque Pedroza y Miguel Díez Rugeles 6 Presentación El presente libro se ocupa, desde las distintas perspectivas, inclinaciones y motivaciones de sus autores, de la teoría general de la prueba y de los regímenes probatorios en materia civil y penal. Está conformado por distintos estudios que, pese a sus diferencias, pretenden entablar diálogos retroalimentadores entre sí, con miras a gestar en sus lectores, sendos ejercicios hermenéuticos de los que salgan nuevos puntos de vista y mejores soluciones para las dificultades actuales de la práctica forense. Este es un libro dirigido a los estudiantes. Sin embargo, no creemos que estudiante sea aquel individuo que se ha inscrito en un curso y, pese a la brevedad de su existencia, permite que la misma se le vaya agotando con la misma rapidez con la que se consume un cerillo, viendo pasar sus días sobre la incomodidad de un pupitre y llenando su impróvida cabeza de información que habrá de olvidar. Ese individuo no es un estudiante: es, a lo sumo, una persona confundida que aún no se ha hecho cargo de su vida. Estudiante es quien, acosado por una real y sentida necesidad −por una necesidad «práctica»− se ve obligado a pensar y, para hacerlo, busca elementos de juicio en aulas de clase, en libros impresos, en fuentes virtuales, etcétera. Este libro, en definitiva, 7 Estudios de derecho probatorio quiere servir de herramienta a todo aquel que, como un genuino estudiante, decide reflexionar sobre el complejo fenómeno de las pruebas judiciales. Es un libro que busca informar al lector, pero también estimular en él una actitud crítica. Serán expuestas algunas instituciones y problemáticas actuales del derecho probatorio, pero desde la altura del pensamiento crítico y la tradición ilustrada, pues lo que se busca es enseñar lo que quizá ha de ser cambiado, revelar lo que tal vez esté urgido de actualización. No se extrañe entonces el lector si en lugar de encontrar un armónico catálogo de conceptos, halle una gran cantidad de problemas que tienen que solucionarse de inmediato. Por último, es un libro dedicado a la memoria del profesor bolivariano Carlos Jaramillo Restrepo. De él aprendimos que la abogacía, más que un oficio, es una vocación y que los discursos teóricos, desentendidos de la vida real, son palabras al viento. 8 Las palabras y las pruebas. Consideraciones sobre algunas ambigüedades, vaguedades y contradicciones del lenguaje probatorio1 Luis Felipe Vivares Porras2 Hernán Vélez Vélez3 1 Este trabajo es producto investigativo desarrollado por el Grupo de Investigación en Sistema y Control Penal, en ejecución del proyecto de investigación “La sociedad punitiva: fase 3” con número de radicación ante el CIDI 553C-02/20-82. 2 Doctor en Filosofía de la Universidad Pontificia Bolivariana, magíster en Derecho Procesal de la Universidad de Medellín, abogado de la Universidad Pontificia Bolivariana. Profesor Titular en el área de Derecho Procesal de la Universidad Pontificia Bolivariana. Correo electrónico: luis.vivares@upb.edu.co. Orcid: https://orcid.org/00000003-2954-5613. 3 Magíster en Derecho de la Universidad Pontificia Bolivariana. Especialista en responsabilidad civil y seguros de la Universidad Pontificia Bolivariana. Abogado de la Uni9 Luis Felipe Vivares Porras y Hernán Vélez Vélez 1. Introducción Paradójica es la condición del lenguaje jurídico. Por un lado, es un lenguaje técnico, con palabras con significados exactos, unívocos, muchas veces insólitos para los legos. La sinonimia es reemplazada por la rigidez semántica, la eufonía se sacrifica en favor de la fácil y segura comprensión, excluyéndose figuras tan habituales en la acción comunicativa como la metáfora, la analogía y la elipsis y, por el contrario, favoreciéndose la invención de neologismos y la limitación arbitraria de los significados naturales de las expresiones. Las malinterpretaciones resultan sumamente graves para el Derecho, razón por la cual las fuentes normativas suelen servirse de un léxico limitado pero rigoroso, escaso pero útil, quizá feo (lo que es cuestión de gustos) pero cómodo y funcional para sus usuarios. Pero, por otro lado, es un lenguaje dirigido a las masas, a las personas comunes y corrientes. No es un lenguaje exclusivo de una élite o dirigido exclusivamente a una casta que resalte del conglomerado social. Si bien, en situaciones excepcionales, las normas jurídicas tienen como destinatarios sujetos especiales, cualificados por alguna condición o posición, la regla generalísima es que las palabras de la ley son pronunciadas para ser escuchadas y acatadas por todo el mundo. La simplicidad del lenguaje jurídico es condición sine qua non de su eficacia, pues resulta muy difícil, si no imposible, obedecer directivas incomprensibles. Refiriéndose a esta peculiaridad del lenguaje del Derecho, decía Hegel: La clase de los juristas, que tiene el conocimiento particular de las leyes, suele considerarlo como su monopolio e impedir que se entrometa quien no es del oficio. Así los físicos también tomaron a mal la doctrina de los colores de Goethe porque no pertenecía al oficio y además era poeta. Pero así como nadie necesita ser zapatero para saber que los zapatos le andan bien, tampoco necesita pertenecer al oficio para tener conocimiento sobre objetos que son de interés general. El derecho concierne a la libertad, lo versidad Pontificia Bolivariana de Medellín. Correo electrónico: hernan.velez@ upb.edu.co. ORCID: http//orcid.org/0000-0002-1080-3355. 10 Las palabras y las pruebas más digno y sagrado en el hombre, y lo debe conocer en la medida en que es para él obligatorio. (1975, p. 254). Según se deduce de estas palabras, Hegel no ve con buenos ojos la inclinación de los juristas hacia la especialización de su vocabulario. Si el Derecho es, en esencia, la disciplina de la libertad, que es la nota distintiva de lo humano y, por lo mismo, lo más inmediato para el hombre, carece entonces de sentido expresarse en términos recargados de tecnicismos, inteligibles sólo para una orden de ilustrados jurisconsultos. Lo que incumbe a todos, desde el científico hasta al zapatero, debe expresarse en la lengua de todos, la común, la sanchopancesca. No son equivocadas las palabras del filósofo germano. Pero tampoco son del todo exactas. Habría que recordándole que el Derecho no sólo se ocupa de la libertad, sino también −y muy especialmente− del poder, de esa humana inclinación hacia la dominación de la otredad. Este poder, que tiende a desbordarse, que siempre quiere poder más, es limitado y, en todo caso, legitimado a través de las formas jurídicas. El lenguaje corriente, que suele ser conducente para el normal desenvolvimiento de las conversaciones cotidianas, sufre de unos vicios que resultan particularmente problemáticos para ese vínculo de control que ha de existir entre el Derecho y el poder. Las imprecisiones, anfibologías, discordancias y descontextualizaciones son tan sólo algunas de las muchas situaciones embarazosas que se presentan durante la actividad comunicativa. Las conversaciones de las personas son casi siempre elípticas y sus objetos, en muchas ocasiones, no hace falta explicitarlos porque están implícitos. El riesgo de la incomprensión es palmario. Para evitar los malentendidos y contrarrestar la insuficiencia o el exceso de las palabras, las conversaciones suelen estar acompañadas de una serie de técnicas que difícilmente pueden utilizarse en el lenguaje escrito4, pero nacen espontáneamente cuando se habla: gestos, muecas, onomatope- 4 Quizá la rápida acogida de los emoticones y memes en la actividad comunicativa en las redes sociales se deba precisamente a que, a diferencia de las conversaciones orales, en lenguaje escrito carece de instrumentos necesarios para expresar, en toda su complejidad, una idea, emoción o sentimiento. Pero este es un tema a discutir en un espacio distinto. 11 Luis Felipe Vivares Porras y Hernán Vélez Vélez yas, acentos, movilidad corporal, etcétera5. El Derecho, sin embargo, se comunica principalmente por la vía de los escritos. Los mensajes legislativos se encuentran contenidos en documentos que han de ser leídos, no escuchados ni, mucho menos, vistos. Esta obviedad nos enfrenta a un problema no siempre apreciado: el éxito de la acción comunicativa en el Derecho radica, en gran medida, en la precisión de las palabras utilizadas. De allí la necesidad de tecnificar en lenguaje de la ley, de especializarlo, reduciendo al máximo su expresividad, evitando así desbordes interpretativos. En este texto se abordará tal paradoja, pero circunscribiéndose al lenguaje probatorio, concretamente al usado por el legislador colombiano y algunos de los operadores de la normativa respectiva. Se escogerán algunas expresiones que resultan polisemánticas, dudosas y/o contradictorias y se procurará proponer una hermenéutica que permita la comprensión de la ley de acuerdo con la principialística sobre el cual se eleva el edificio procesal-probatorio nacional. Se trata, en suma, de formular interpretaciones (y tal vez, también, reinterpretaciones) a palabras usadas en el seno de la actividad probatoria que, como todas las palabras, quieren transmitir con eficacia los mensajes que contienen, pero que dicho propósito se trunca total o parcialmente, dadas las limitaciones del lenguaje común o el exceso de tecnicismos en el vocabulario oficial. Inicialmente será estudiada la palabra estelar del derecho probatorio −prueba− señalando su marcada ambivalencia. Posteriormente, se tratará el objeto de la prueba, precisando qué debe ser probado, pasando a distinguir y discutir las condiciones que para la admisibilidad y valoración de las pruebas suele imponer el legislador, finalizando con un análisis del problemático 5 12 En este punto, resultan interesantes las palabras que, por boca de Sócrates, Platón pronuncia acerca de los límites de la comunicación escrita: “Así pues, el que piensa que al dejar un arte por escrito, y, de la misma manera, el que lo recibe, deja algo claro y firme por el hecho de estar en letras, rebosa ingenuidad y, en realidad, desconoce la predicción de Ammón, creyendo que las palabras escritas son algo más, para el que las sabe, que un recordatorio de aquellas cosas sobre las que versa la escritura (…) con que una vez algo haya sido puesto por escrito, las palabras ruedan por doquier, igual entre los entendidos que como entre aquellos a lo que no les importa en absoluto, sin saber distinguir a quiénes conviene hablar y a quiénes no (…) (Fedro, 275d – 275e). Las palabras y las pruebas concepto de la finalidad de las actuaciones probatorias de los sujetos del proceso. Al seguir este derrotero, el lector podrá hacerse a una idea justa de las enmarañadas relaciones que se presentan entre las palabras y las pruebas y del ineludible deber que recae sobre los intérpretes del Derecho: aclarar los conceptos para facilitar su uso en la práctica forense. 2. La polisemia de la prueba «Prueba», palabra que designa el nombre de la disciplina jurídica que incumbe en este escrito, goza de una profunda polisemia que, de pasar inadvertida, puede causar molestos malentendidos. Si se observa con cuidado el lenguaje de los juristas (esto es: el utilizado por el legislador y los jueces, el manejado por los abogados en la práctica forense, el escogido por los teóricos y profesores de derecho) se advertirá que esta palabra es utilizada, por lo menos, en tres sentidos diferentes. Distinguirlos no es solamente un deber teórico: desde un punto de vista normativo, debe advertirse que el legislador procesal, sin hacer explícita la respectiva diferenciación, establece normas diferentes para cada uno de estos distintos sentidos de la expresión. Dado que una sola palabra remite a objetos distintos, el Derecho regula, como cabría esperar, cada uno de ellos de manera heterogénea. En primer lugar, «prueba» se usa como sinónimo de conocimiento efectivo de la realidad. Es en este sentido que suele escucharse la expresión «ha quedado probado que x» o «el juez ha dado por probado el hecho x». En los sistemas jurídicos anglosajones suele reservarse la expresión proof para aludir a este primer sentido de la palabra prueba. En los ordenamientos hispanoparlantes no se utiliza ninguna palabra especial, pero verificar es un buen sinónimo para entender la prueba en este sentido, siendo la verificación el resultado efectivo de una operación dirigida al descubrimiento de la verdad. Esta última afirmación es, por decir lo menos, discutible. Desde ámbitos ideológicos en los que se rechaza la posibilidad de un conocimiento verdadero dentro del proceso jurisdiccional, la prueba, en este primer sentido, se desliga totalmente del concepto de verdad. Pero si esto ocurre habría que concluir que en el Derecho, a diferencia de todas las demás disciplinas en las que probar se entiende como conocer, estar al tanto, enterarse, verificar 13 Luis Felipe Vivares Porras y Hernán Vélez Vélez (como ocurre en actividades epistémicas como la investigación histórica o policiaca); la expresión cobra un significado novedoso, privativo y, sobre todo, legal. En efecto: un ordenamiento jurídico sostenido en una ideología negacionista de la verdad, tiene que fabricar, usualmente por medio de la ley, el significado de la expresión probar referida a la actividad realizada por el juez y que, corrientemente, se le asimila al conocimiento de los hechos. Pero de ser este el caso, sería mucho más práctico inventarse una nueva palabra. Con todo, se retomará la discusión sobre el problema de la verdad, algunas líneas más debajo de este texto. En segundo lugar, la «prueba» es entendida como el material con el que se efectúa la operación cognoscitiva antedicha. Es el dato, la información, la noticia, el elemento de juicio del cual se extrae una conclusión sobre la realidad. En el Common Law se utiliza la expresión evidence para referirse a este segundo significado de la palabra «prueba»; y si bien evidencia es el equivalente castizo de dicha expresión, la misma se utiliza generalmente, en el contexto de los sistemas jurídicos hispanohablantes, como un equivalente de conocimiento efectivo o verificación; es decir: como sinónimo de «prueba» en el primer significado mencionado. Adviértase que las categorías juridicoprobatorias de pertinencia y utilidad, determinantes en las etapas de admisión y valoración de las pruebas, se refieren a esta segunda asepción de la «prueba», pues son, en síntesis, atributos predicables o no de la información que a título de «prueba» llega al proceso. Asimismo, la valoración de las pruebas, actividad de la que depende, en gran parte, la legitimidad jurídica y política de las sentencias jurisdiccionales, sólo se comprende si se le analiza desde este segundo significado, pues lo que es objeto de valoración es, precisamente, el conjunto de elementos de juicio arrojados al proceso por los medios probatorios, tercer significado de la «prueba» a resaltar en este escrito. Pero quizá lo más importante en este punto sea subrayar que la clásica distinción entre pruebas directas e indirectas, se comprende plenamente cuando se advierte que la misma supone una diferenciación entre elementos de juicio a valorar por el juez. Antes de ocuparnos de esta clasificación, es prudente reflexionar sobre el concepto de representación, pues toda fuente de prueba es, en esencia, un hecho representativo de otro hecho. Cuando el testigo, por ejemplo, relata al juez que vio como el acusado asesinó a la 14 Las palabras y las pruebas víctima, no hace otra cosa que representar, traer al presente ante los ojos del juez, abstrayendo del tiempo, el hecho del homicidio. Carnelutti, al respecto, dice que la representación es un “sucedáneo de la percepción; sirve para despertar, mediante un equivalente sensible, la idea que vendría primariamente determinada por la percepción de un hecho” (2000, pág. 102). Estas reflexiones permiten colegir que si el hecho representado por la fuente de prueba es el mismo hecho a probar, previamente definido al trazarse el objeto de la prueba, esta es una fuente directa o, como es costumbre decir, es una prueba directa. Así, si el hecho a probar consiste en el atropellamiento con vehículo de una persona, la fuente de prueba será directa si el medio probatorio ‒un testigo puede ser‒ describe al juez ese mismo hecho, esto es: el atropellamiento. Nótese como, en virtud de esta cualidad representativa de la fuente de prueba, el juez puede proyectar en su intelecto el hecho a probar como si hubiese estado allí, en el lugar y en el momento en los que el hecho acontecía. Esto requiere, sin duda, una gran capacidad imaginativa por parte del juez, pues debe ser capaz de transportarse, a través de su propia imaginación, hacia los acontecimientos que la fuente probatoria describe. Pero también exige que la fuente sea lo suficientemente clara y prolija, para estimular en el juez esa potencia imaginativa. Ambos requisitos son imprescindibles. Puede suceder, por otro lado, que el hecho representado por la fuente de prueba sea uno distinto al hecho a probar, pero que sirve, a su vez, para la inferencia de este último. En este caso la fuente es indirecta. Por ejemplo: el testigo manifiesta que encontró el cadáver de una persona con un cuchillo en su vientre, así como el técnico criminalista manifiesta haber hallado las huellas digitales en este cuchillo de una persona conocida. Ninguno de estos hechos representa un homicidio, pero de los mismos es posible inferir la ocurrencia de tal homicidio, así como la identidad de su autor. En este caso, las potencias imaginativas del juez son menos necesarias que sus aptitudes lógicas. El juez, más que proyectarse en su intelecto la información que le suministra la fuente de prueba, transportándose al hecho representado, debe derivar de las fuentes indirectas la efectiva ocurrencia del acontecimiento que ha de verificar, lo que supone, de su parte, una no- 15 Luis Felipe Vivares Porras y Hernán Vélez Vélez table labor constructiva. El juez debe construir en su intelecto, a partir de los elementos suministrados por las pruebas indirectas, el hecho a probar. Prueba indirecta es otra forma de llamar al indicio, que a diferencia de la terminología usada por el Código General del Proceso colombiano, no es un medio de prueba, es una fuente probatoria, es un dato o elemento a juzgar con miras a arribar a un determinado conocimiento sobre la realidad. Resulta grato notar que al fijar correctamente el significado de las palabras, figuras jurídicas que podrían parecer exóticas o complejas, se muestran en su auténtica simplicidad. En tercer lugar, «prueba» se refiere también al medio, al vehículo de transmisión de la información a partir de la cual se conoce la realidad. Quizá sea este un caso de metonimia, designándose el continente por su contenido, como cuando se habla de la prueba de testigos o las pruebas documentales, aludiéndose a las personas o cosas que transmiten la información o «prueba» en el segundo significado identificado, gracias a la cual se verifica un acontecimiento de la realidad. Simplificando el fenómeno, puede decirse que un medio probatorio es un ser humano o una cosa, de allí la habitual clasificación entre pruebas personales y pruebas reales o documentales (toda vez que los documentos, según como son regulados6 por el derecho positivo colombiano, son cosas contentivas de información). Su relación con los elementos de juicio mencionados previamente es la existente en el binomio continente – contenido, empero, son unas las normas relativas al contenido y otras al continente. La conducencia, por ejemplo, categoría jurídica que usualmente es mencionada junto con la pertinencia y la utilidad, se refiere al medio probatorio y no, de manera directa, a la información contenida en él. Resumiendo lo dicho hasta ahora, los tres significados de la «prueba» resaltados en este texto son los siguientes: 6 16 El Código General del Proceso, en su artículo 243, dice del documento lo siguiente: “Son documentos los escritos, impresos, planos, dibujos, cuadros, mensajes de datos, fotografías, cintas cinematográficas, discos, grabaciones magnetofónicas, videograbaciones, radiografías, talones, contraseñas, cupones, etiquetas, sellos y, en general, todo objeto mueble que tenga carácter representativo o declarativo, y las inscripciones en lápidas, monumentos, edificios o similares”. Las palabras y las pruebas • • • Prueba como conocimiento verdadero de la realidad o, simplemente, acto de verificación. Prueba como elemento de juicio o, simplemente, fuente de prueba. Prueba como vehículo de transmisión de información o, simplemente, medio probatorio. Nótese que cada uno de estos significados alude implícitamente distintos sujetos procesales. La prueba como verificación se entiende cabalmente desde la figura del juez, mientras que las fuentes de prueba y los medios probatorios cobran pleno sentido si se les analiza desde las partes. Afirmar que el juez prueba tiene pleno sentido si se advierte que probar en relación con el juez significa verificar las afirmaciones de las partes, decidir sobre la verdad de las hipótesis que cada una de ellas ofrece al proceso. Por supuesto que la anterior no es más que una alternativa interpretativa, entre muchas otras posibles. Carnelutti, por ejemplo, sostiene lo siguiente: De la estructura del proceso probatorio examinada hasta aquí resultan tres órdenes de elementos diversos: un hecho a probar (objeto de la prueba); una actividad del juez (percepción, deducción: medio de prueba) y un hecho (o una serie de hechos) exterior (hecho que sirve para la deducción: fuente de prueba). Entendida la prueba como comprobación de la verdad del hecho o como fijación formal del mismo, es el resultado del empleo del medio o medios indicados sobre el objeto (percepción del hecho a probar) o sobre la fuente de ella (percepción del hecho diverso al hecho a probar y deducción de este del hecho a probar); la actividad del juez y los hechos que sirven para la deducción se encuentran, por tanto, respecto de la prueba, en una verdadera relación instrumental. Por desgracia, esta distinción tan neta suele indicarse en el lenguaje jurídico con un mismo vocablo: prueba, tanto el resultado como cada uno de los medios del proceso probatorio. (2000, pág. 67) Distingue Carnelutti en este texto tres sentidos distintos en los que se usa la expresión prueba. Indudablemente, tanto las expresiones usadas como los significados atribuidas a estas por el autor son susceptibles de crítica; pero, aun así, ha sido proyectada la dificultad capital que acompaña todo examen del concepto prueba: su polisemia. 17 Luis Felipe Vivares Porras y Hernán Vélez Vélez Otro ejemplo se encuentra en la obra de JerzyWróblewski: El término “prueba” es polisémico en la lengua del derecho y, en consecuencia, a veces en la lengua de la dogmática jurídica. Las significaciones más importantes son las siguientes: (Dellepiane, 2003) Prueba 1 como razonamiento en el que el demostrandum está justificado por un conjunto de expresiones lingüísticas (las “pruebas 2”) de las que se deduce por medio de una serie finita de operaciones. Prueba 2 como expresión lingüística (proposición o valoración) que constituye la base de la “prueba 1”. Prueba 3 como actividad de una persona que formula la “prueba 2”. Prueba 4 como el objeto que sirve de fundamento de la “prueba 2”. (2003, pág. 233) Al respecto, vale la pena destacar la capacidad analítica del autor, que lo ha llevado a distinguir cuatro significaciones distintas de la palabra prueba, confirmándose −no obstante las críticas que sobre tal distinción sea posible realizar− que la definición de la prueba es necesariamente compleja, exigiendo la consideración de realidades distintas (aunque en muchos casos relacionadas). Más clara, en opinión de quien escribe, es la manera como el profesor argentino Antonio Dellepiane exponía la condición multívoca de la prueba: La primera dificultad con que se tropieza al abordar el estudio de la prueba judicial, nace de la diversidad de acepciones del vocablo prueba en el derecho procesal. Úsasele, desde luego, en el sentido de medio de prueba, o sea para designar los distintos elementos de juicio, producidos por las partes o recogidos por el juez, a fin de establecer la existencia de ciertos hechos en el proceso (prueba de testigos, prueba indiciaria). En segundo lugar, entiéndese por prueba la acción de probar, de hacer la prueba, como cuando se dice que el actor incumbe la prueba de los hechos por él afirmados: actor probatactionem; con lo cual se preceptúa que es él quien debe suministrar los elementos de juicio o producir los medios indispensables para determinar la exactitud de los hechos que alega como base de su acción, sin cuya demostración perderá su pleito. Por último, con la voz prueba se designa también el fenómeno sicológico, el estado del espíritu producido en el juez por los elementos de juicio antes aludidos, o sea la convicción, la certeza 18 Las palabras y las pruebas acerca de la existencia de ciertos hechos sobre los cuales ha de recaer su pronunciamiento. En este sentido se dirá que hay prueba o que no la hay. Con lo último se entiende significar no que no existan en el expediente elementos de juicio acumulados (medios de prueba, primera acepción), ni tampoco que no se los haya rendido por los litigantes (segunda acepción), sino que dichos elementos son insuficientes para determinar la convicción, o, lo que es igual, que no existe en el magistrado el estado de conciencia llamado certeza, en razón de haber sido insuficientes, para provocar dicho estado de espíritu, los elementos de juicio que se reunieron. (2003, págs. 7 - 8) Las transcripciones antecedentes se han plasmado con dos objetivos distintos. El primero, demostrar la premisa inicial: el vocablo prueba es usado de manera ambigua en el contexto del derecho procesal. El segundo, exponer la falta de consenso que existe en la teoría procesal en relación con los significados de las pruebas. Cada autor, tomando como punto de referencia el ordenamiento jurídico en el que se asienta o, por el contrario, pretermitiendo cualquier referencia al mismo y, en su defecto, considerando criterios distintos (derecho comparado, derecho histórico, teoría del conocimiento, etcétera), propone su propia analítica de la prueba. No obstante esta falta de consenso (o mejor: gracias a ella), la existencia de diversas propuestas teóricas por poner sobre relieve la polisemia de la prueba, permite al operador jurídico, al práctico, servirse de diversas perspectivas conceptuales con miras a comprender mejor el fenómeno probatorio y, en útimas, colaborar con el correcto ejercicio del Derecho. La triple distinción propuesta en este trabajo, servirá de eje interpretativo de las problemáticas hermenéuticas que se expondrán en adelante. Muchas de ellas se disuelven al proyectarse sobre las mismas la distinción en mención; otras se hacen visibles cuando antes parecían insospechables. Con todo, lo más importante es notar cómo una simple distinción, identificando con rigor los distintos escenarios jurídicos en los que aparece la «prueba», comienza a delinear un horizonte comprensivo mucho más favorable de la normativa probatoria. Resulta, después de todo, que las palabras usadas por el legislador son las correctas, siempre y cuando se interpreten bien. 19 Luis Felipe Vivares Porras y Hernán Vélez Vélez 3. Objeto de la prueba ¿Qué se prueba en un proceso? ¿Qué es lo que tiene que ser verificado por el juez, sirviéndose de los elementos de juicio que las partes, por conducto de los medios probatorios, le aportan? La respuesta tradicional es el título que inaugura este apartado. El objeto de la prueba es lo que tiene que quedar probado en el proceso. Pero es una expresión que, para comprenderse correctamente, debe ser bruñida hasta que en ella brille su preciso significado. El proceso jurisdiccional propio de los ordenamientos jurídicos contemporáneos, en especial los pertenecientes a familias jurídicas de la misma raigambre que la colombiana, goza de una estructura bastante definida: las partes del proceso coparticipan dentro del mismo con un tercero imparcial, el juez. Un proceso se caracteriza porque el juez, encargado de ejercer la potestad jurisdiccional con miras a componer un litigio, trabaja para tal efecto con las partes procesales, que son las mismas partes del litigio o que, en su defecto, actúan en representación de ellas. El juez, por sí mismo, no puede ejercer su función: requiere de la ayuda de las partes, pues estas no sólo le comunican las condiciones del litigio que las enfrenta, sino que también le aportan herramientas (fuentes de prueba, razones jurídicas) necesarias para la composición del mismo. Esta es, según Carnelutti, la esencia de la potestad jurisdiccional. Las partes concurren junto con el juez a la composición del litigio. Estado y ciudadanos trabajando mano a mano. Dice el procesalista: Como ya he intentado explicar, el carácter específico de la función o fuente judicial consiste en que si bien la orden es pronunciada por un tercero (juez), no la dicta éste más que en cuanto las partes se lo piden proponiéndole sus razones. Por eso la jurisdicción toma la forma de un proceso, que se desarrolla a través de la triple fase de la demanda, la instrucción y la sentencia. (Teoría General del Derecho, 2006, pág. 95) En consecuencia, la realidad que el juez ha de conocer, el conjunto de hechos que habrá de verificar, le llega como información dada por las partes. Son las partes las que comunican al juez los acontecimientos que este habrá de calificar de ciertos o falsos. Porque, en definitiva, en eso consiste la actividad probatoria desplegada por el juez: en decidir qué es cierto y qué es 20 Las palabras y las pruebas falso en relación con la información que las partes le llevan al proceso. El jurista, al hablar del objeto de la prueba, se refiere precisamente a la porción de la realidad que el juez habrá de conocer para efectos de tomar una decisión. Porción que, como se dijo, llega al conocimiento del juez por medio de lo que las partes del proceso le dicen, le aseveran. De todos los actos realizables por las partes en un proceso, son las aseveraciones −y solamente ellas− las que incumben para efectos de identificar el objeto de la prueba. Aseveración es una afirmación a título de verdad o, lo que es lo mismo, una afirmación que en sí misma contiende la garantía de su veracidad. Quien asevera lo hace asegurando un hecho como cierto, independientemente de si en realidad es cierto o falso. Precisamente es el juez quien debe decidir sobre la veracidad o falsedad de este aserto; las partes lo dan por cierto y así lo expresan. Al aseverar, las partes narran al juez los hechos del litigio que las enfrenta y que habrá de ser objeto de juzgamiento por este último. Cuentan ellas con distintas oportunidades para la formulación de sus aseveraciones, siendo la demanda y la contestación las más comunes. Incluso puede afirmarse que la demanda y la contestación contienen las historias, las narraciones, las hipótesis de las partes sobre los hechos del litigio. Sólo que, al tratarse de aseveraciones, las hipótesis no se presentan como tal, como hipótesis o suposiciones, sino como categóricas y fidedignas descripciones de la realidad. El objeto de la prueba está conformado por las aseveraciones de las partes. Ellas afirman la ocurrencia de unos hechos que las han llevado al litigio en el que se encuentran, debiendo el juez determinar cuáles aseveraciones se compadecen efectivamente con la realidad y cuáles, por el contrario, se apartan de ella. Es posible que el legislador se limite a fijar como objeto de prueba las aseveraciones de las partes, en las condiciones recién expuestas. Es posible, pero no es común: normalmente (y la historia de nuestro derecho probatorio es muestra de ello) el legislador cincela aún más el objeto de la prueba, exigiendo que de él hagan parte solamente las aseveraciones inadmitidas entre las partes y, a contrario sensu, que no sean objeto de actividad probatoria las aseveraciones admitidas. Si una parte asevera la ocurrencia de un hecho y la otra lo admite (sea porque, a su vez, afirma el mismo hecho o, lo que es más común, manifiesta que lo considera cierto), la aseveración inicial no 21 Luis Felipe Vivares Porras y Hernán Vélez Vélez hace parte del objeto de la prueba, pues el juez no ha de verificar lo que no es objeto de discusión entre las partes. En efecto: existen ordenamientos jurídicos en los que de manera expresa, el legislador ordena al juez a tener por ciertos los hechos admitidos por las partes. En este caso, las aseveraciones admitidas no hacen parte del objeto de la prueba, porque por mandato legislativo la aseveración habrá de tenerse por cierta para efectos de la formulación de la sentencia. Así, por ejemplo, Carnelutti, al comentar el Código Procesal italiano de 1865, expresa lo siguiente: En cuanto a la posición de la situación de hecho, el juez, en lugar de tener que ajustarse estrictamente a la realidad, ha de acomodarse a las afirmaciones de las partes (…) de un lado, porque no puede poner una situación de hecho que no haya sido afirmada por una (cuando menos) de las partes y, de otro, porque no puede dejar de poner (omitir) una situación de hecho que haya sido afirmada por todas las partes. La afirmación unilateral (discorde) de un hecho es condición necesaria para su posición en la sentencia; la afirmación bilateral (concorde) es a tal fin condición suficiente. Los hechos no afirmados no pueden ser puestos; los hechos afirmados concordemente tienen que ser puestos. (Carnelutti F. , 2000, pág. 7) Empero, hay ordenamientos, como sucede actualmente en el colombiano, que no disponen de manera expresa nada al respecto. Es así como, en principio, habría qure concluir que todas las aseveraciones de las partes, admitidas, inadmitidas e incluso controvertidas, tendrían que ser objeto de verificación por parte del juez. Pero la verdad es que los jueces suelen dar por probados los hechos aseverados y admitidos, por considerar que los mismos no hacen parte del litigio que enfrenta a las partes. Evidentemente esta práctica supone un riesgo, pues las partes perfectamente podrían ponerse de acuerdo sobre la existencia o inexistencia de hechos, buscando ingerir indebidamente en el sentido de la decisión jurisdiccional que se busca dentro del proceso (las partes, en otras palabras, podrían engañar al juez). Pero este es un riesgo tolerable y evitable con otras herramientas jurídicas, pues resulta sumamente ventajoso en términos de economía procesal, evitar que el juez tenga que verificar aquello sobre lo cual las partes no discuten. Ahora bien, ¿cómo se admiten o inadmiten las aseveraciones? Adviértase que en virtud del principio procesal del contradictorio (también llamado 22 Las palabras y las pruebas principio de bilateralidad de la audiencia e identificado con la expresión latina altera audita pars), las afirmaciones que realiza una parte son puestas a disposición de la contraparte, para que esta se pronuncie al respecto. De las afirmaciones posibles de las partes, las aseveraciones son manifestadas en oportunidades definidas previamente por la ley, siendo, como ya hemos dicho, la demanda y la respectiva contestación las oportunidades más comunes principales. Pues bien: una parte admite una aseveración si, frente a una afirmación de su contraparte, responde que esta es cierta; inadmite, por el contrario, dicha aseveración, si replica afirmando que el hecho no es cierto o que no le consta su existencia. Guardar silencio sería otra alternativa para dar por inadmitida una aseveración, pues callar no significa, propiamente, admitir el hecho. Sin embargo, en este punto debemos atenernos a lo que al respecto establezca cada ordenamiento jurídico. Disposiciones contenidas en el Código General del Proceso7 y el Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social8, llevan a concluir que el silencio es tratado como una forma de admisión de las aseveraciones. Según la normativa probatoria civil colombiana, existen, además, ciertas aseveraciones que, aún inadmitidas y controvertidas por las mismas partes, no hacen parte del objeto de prueba, sea porque los hechos aseverados ya son de conocimiento judicial o, por el contrario, porque la verificación de los mismos es imposible. En este caso, podemos hablar de exclusiones o exenciones probatorias: hechos aseverados que no son verificados por el juez dentro del proceso, pese a la discusión que sobre los mismos surja entre las partes. En primer lugar, contémplese el fenómeno de aseveraciones relativas a hechos notorios. Un hecho notorio es un hecho de público y generalizado conocimiento, un acontecimiento común para todo el mundo que, por lo mismo, ya es conocido por el juez. Este, en este sentido, no tiene que ve- 7 Artículo 97: la falta de contestación de la demanda o de pronunciamiento expreso sobre los hechos y pretensiones de ella, o las afirmaciones o negaciones contrarias a la realidad, harán presumir ciertos los hechos susceptibles de confesión contenidos en la demanda, salvo que la ley le atribuya otro efecto. 8 Artículo 31, parágrafo 2o. La falta de contestación de la demanda dentro del término legal se tendrá como indicio grave en contra del demandado. 23 Luis Felipe Vivares Porras y Hernán Vélez Vélez rificar un hecho que conoce de antemano y que también es conocido por las partes del proceso. Adviértase, con todo, que la notoriedad es un atributo de un hecho sobre el cual alguien debe decidir. En otras palabras: alguien debe establecer si un hecho es o no es notorio. Ese “alguien” es, en lo que respecta al proceso jurisdiccional, el juez. Es él quien decide sobre la notoriedad de los hechos aseverados por las partes y, en definitiva, de él depende si la aseveración respectiva será o no parte del objeto de la prueba. La valoración como notorio que de un hecho cualquiera hace el juez pasa por un ejercicio argumentativo susceptible de controles, tanto por las partes del proceso, como por otras autoridades judiciales. Esto quiere decir que al considerar un hecho como notorio, un juez debe estar dispuesto a defender esta opinión ante las partes y, lo que es más importante, ante instancias de control competentes para modificar total o parcialmente el sentido de sus decisiones. Téngase en cuenta, finalmente, que no existe ningún impedimento para que alguna de las partes procesales afirme un hecho contrario al hecho notorio y que este se integre al objeto de prueba. En este caso, la notoriedad del hecho sería objeto de discusión dentro del proceso, lo que supondría para las partes la carga de aportar fuentes de prueba, ora dirigidas a demostrar la notoriedad del hecho, ora para demostrar el carácter no notorio del mismo. En segundo lugar, excluidas del objeto de prueba se encuentran las aseveraciones relativas a un hecho presumido. A veces el legislador establece que de comprobarse la ocurrencia de un acontecimiento, deberá darse por verificada la ocurrencia de un hecho distinto. Así, por ejemplo, si se verifica que la madre de un recién nacido se encontraba en unión matrimonial con un hombre al momento del nacimiento, queda probado que este último es su padre. En primer lugar, tenemos un hecho conocido o hecho probado; en segundo lugar, un hecho presunto. En tercer lugar, las aseveraciones indefinidas se encuentran también excluidas del objeto de prueba, pero en este caso la exclusión se debe a la imposibilidad en la que está el juez de verificar dichas aseveraciones. Una aseveración es indefinida cuando alude a un hecho no determinable por circunstancias de tiempo, modo y/o lugar. Un hecho indefinido es tal porque no pueden predicarse sus circunstancias, sus condiciones de ocurren- 24 Las palabras y las pruebas cia. Nótese que todo acontecimiento se presenta siempre en un tiempo y lugar determinados, bajo modos y formas específicas. Probar un hecho, verificar su existencia, conlleva conocer con exactitud el tiempo, el lugar y el modo bajo los cuales el hecho aconteció. Por ejemplo: si el demandante afirma “ser un excelente padre”, esta aseveración no puede ser objeto de comprobación, porque “la excelencia paternal”, en sí misma considerada, no es un hecho; es, a lo sumo, el juicio de valor que podría predicarse sobre unos hechos determinados. Esto no quiere decir que ser un “excelente padre” o un “buen hombre de negocios” ‒otro ejemplo de un aseveración indefinida‒ sean problemáticas ajenas a las propias de los procesos; dependiendo de las características y peculiaridades del litigio que sea objeto de composición procesal, puede ser necesario que una persona sea calificada de buen padre o buen negociante, pero esto supone para las partes procesales la carga de formular aseveraciones definidas cuya verificación sea posible, de manera que luego de la actividad probatoria desarrollada por el juez, este pueda concluir que, en efecto, una persona es un excelente padre o un negociante ejemplar. Al considerarse las aseveraciones indefinidas, suele prestarse particular atención en las aseveraciones negativas o, simplemente, negaciones. Estas, al igual que las aseveraciones positivas, sólo pueden probarse si aluden a acontecimientos circunscritos temporal, espacial y modalmente. No es verdad, por consiguiente, que las negaciones no se prueben o que las mismas sean objeto de una prueba “diabólica”: si las mismas se encuentran definidas, si es posible identificar las circunstancias en las que no se presentó un hecho, su prueba es posible. La verificación de una aseveración negativa se logra con la verificación de la coartada, que puede definirse como el hecho cuya ocurrencia imposibilita la ocurrencia del hecho negado. En otros términos: la coartada es el hecho contrario al hecho aseverado como inexistente. Al respecto, considero valiosas las siguientes palabras del profesor Michelle Taruffo: Sobre la prueba negativa (o contraria) hay que observar que tiene una autonomía funcional propia y encuentra su espacio siempre que se trata de demostrar que un hecho no se ha producido. De este modo, la prueba negativa se caracteriza por su finalidad (la demostración de la aserción que 25 Luis Felipe Vivares Porras y Hernán Vélez Vélez niega un hecho) (…) Esto sucede cuando la demostración negativa de un hecho se produce mediante la demostración (positiva) de un hecho incompatible con aquel. Es el problema de la prueba de la coartada, mediante la que se puede probar que no se ha estado en un determinado lugar en cierto momento demostrando (por ejemplo mediante testigos) que en ese mismo momento se estaba en otro lugar. (2005, págs. 459 - 460) Pero volvamos al problema de las aseveraciones indefinidas. De lo dicho hasta el momento podría concluirse que, tanto frente aseveraciones positivas como negativas, las partes tienen una verdadera carga de definición, pues, si quieren encontrarse en condiciones favorables para un fallo a su favor, deben emitir sólo aseveraciones susceptibles de prueba, que son las definidas. Sin embargo, en algunas ocasiones, en virtud de la institución de la carga de la prueba, una de las partes del proceso puede aseverar indefinidamente, pues sabe de antemano que es su contraparte la que tiene la carga de aportar fuentes de prueba al proceso, so pena de obtener un fallo desfavorable. Finalmente, para cerrar este apartado destinado a delimitar los alcances del objeto de la prueba, cabe hablar de la llamada prueba de las normas jurídicas. El juez es juez, suele decirse, porque conoce el derecho: iura novit curia. Es una afirmación razonable: los jueces son los funcionarios estatales encargados de juzgar a los demás de acuerdo con el derecho objetivo. La posibilidad excepcional que tienen los jueces de proferir fallos en equidad o de conformidad con reglas técnicas distintas a derecho, confirman la regla general, según la cual los jueces adoptan sus decisiones con base en las normas constitutivas de un ordenamiento jurídico. Nótese, sin embargo, que frente la composición procesal de un litigio, el juez no se encuentra sujeto a las afirmaciones que las partes realicen sobre las normas jurídicas aplicables. Si bien el juez requiere de las partes para conocer la verdad en relación con los hechos de la litis que las enfrenta, no depende de ellas para la escogencia de las normas idóneas para la composición de la misma. Al respecto, harto claras son las palabras de Carnelutti: En cuanto a la posición de la norma jurídica, el juez ha de atenerse estrictamente a la realidad (del orden jurídico): no puede poner una norma que no exista, aunque la afirmen las partes, ni puede omitir una norma que exista, 26 Las palabras y las pruebas aunque ellas la callen. Así, pues, este aspecto de su actividad se reduce a un problema de conocimiento del orden jurídico y a su solución se encaminan múltiples providencias, que se extienden desde la comprobación (examen) de la adecuada cultura jurídica del magistrado, hasta el suministro de los medios materiales que le permitan conservar o acrecer la cultura misma. (La prueba civil, 2000, pág. 5) Sin embargo, la complejísima configuración de los ordenamientos jurídicos actuales dificulta −y, sin duda, imposibilita de cuando en vez− que los jueces conozcan todas las normas jurídicas aplicables para la composición de un litigio. De allí que algunos de estos ordenamientos, el colombiano entre ellos, dispensen a los funcionarios judiciales del conocimiento de ciertas normas jurídicas, pero, simultáneamente, establecen los mecanismos para corregir esta deficiencia epistémica en el curso de un proceso específico. En nuestro caso, las normas de derecho local, el derecho consuetudinario y el derecho extranjero son manifestaciones normativas que un juez no tiene que conocer previamente para ejercer su labor. La ley suele hablar de “prueba de las normas jurídicas”, pero en realidad estamos frente a un fenómeno muy diferente. En relación con los hechos del litigo, el juez ha de conocer la realidad, pero para ello depende de las aseveraciones que las partes le hagan al respecto y, principalmente, de los elementos de juicio que a título de fuentes de prueba las mismas partes le presenten. El juez conoce la realidad por conducto de las partes y sólo por conducto de ellas. Pero tratándose de las normas jurídicas, el problema es diferente: el juez debe fallar de acuerdo con la realidad del orden jurídico, independientemente de lo que las partes prueben o dejen de probar sobre este particular. Que los jueces no deban estar al tanto de ciertas normas, quiere decir, solamente, que su falta de uso en una decisión es disculpada, no que se encuentren determinados por las actividades de las partes al respecto. 4. «Condiciones» de la prueba La codificación procesal colombiana condiciona la recolección, la práctica y la valoración de las pruebas, al exigir de ellas cuatro cualidades: pertinen- 27 Luis Felipe Vivares Porras y Hernán Vélez Vélez cia, licitud, utilidad y conducencia. Procuremos precisar estos conceptos, identificando el significado de la «prueba» al cual se refieren. El proceso jurisdiccional −sin importar su especialidad− cuenta con un momento específico en el que el juez debe establecer el objeto de la prueba. Fijación del litigio o expresiones análogas son usadas por el legislador para denominar esta oportunidad que, en el proceso civil colombiano, aparece en la audiencia inicial. Durante este primer encuentro, los sujetos procesales han de realizar distintos actos, siendo uno de ellos la definición de los hechos a probar, esto es: la identificación de las aseveraciones que han de ser verificadas por el juez y, por lo mismo, soportadas por las fuentes de prueba que alleguen al proceso las partes. Es este un momento significativo del proceso, pues de él dependerá gran parte de las actuaciones subsiguientes de todos los sujetos procesales. Al fijar el objeto del litigio, el juez delimita los extremos del debate a realizarse, condicionando el sentido de las razones que las partes habrán de presentar y, principalmente, delimitando el contenido del material probatorio que ha de ingresar al proceso. Esta relación de dependencia, de subordinación entre las fuentes de prueba que son presentadas al juez para su valoración y las aseveraciones constitutivas del objeto de la prueba, es lo que suele llamarse pertinencia o relevancia de la prueba. La pertinencia es la primera condición que ha de repararse en la prueba. Sólo las pruebas pertinentes son admisibles en el proceso. Pero evítense confusiones: pertinencia y admisibilidad no sólo son condiciones jurídicas diferentes, sino que también se refieren a fenómenos probatorios diferentes. Mientras la admisibilidad atañe al uso legítimo de los medios de prueba, la pertinencia es una propiedad predicable de las fuentes de prueba. Es una distinción importante, porque la misma refleja una cualidad básica del ordenamiento probatorio: los medios de prueba son calificables en términos de licitud/ilicitud (es decir: de admisibilidad/inadmisibilidad) pero las fuentes lo son bajo parámetros de pertinencia/impertinencia, no siendo intercambiables estos criterios de calificación: es posible decidir si determinado medio de prueba es lícito o no, es posible definir si una fuente de prueba es o no es irrelevante, mas no es posible valorar como lícita/ilícita una fuente o de relevante/irrelevante un medio de prueba. 28 Las palabras y las pruebas ¿Qué sentido tendría afirmar que un medio de prueba cualquiera, dígase un documento, con independencia de su contenido (de las fuentes de prueba contenidas en él), es irrelevante? ¿Cómo, sin tener en cuenta los elementos de juicio concretos emitidos por un perito, podría tildarse de pertinente un dictamen pericial? ¿Tiene sentido afirmar que un particular conocimiento que tiene un testigo y comparte con el juez es ilícito? ¿Es lícita o ilícita la información per se? Sólo cuando los criterios de calificación apuntan de manera correcta a sus reales destinatarios, cobran sentido: ¿es posible tildar de ilícita la aportación de un documento? Sí: en los casos en los que se ha recaudado contraviniendo el orden jurídico o en los que se ha verificado una falsedad material; ¿puede calificarse de irrelevante un testigo? Sí, cuando lo que se tiene en cuenta no es la persona del testigo o el acto mismo de rendir testimonio, sino el producto de dicho acto, que no es nada distinto a la información suministrada por el testigo. Considérese, por otro lado, que un medio de prueba admisible puede comunicar una o varias fuentes de prueba, cada una de ellas susceptible de ser calificada de relevante o irrelevante, así como puede suceder, en los más desafortunados de los casos, que el medio de prueba no provea ningún elemento de juicio (ejemplo: el testigo manifiesta puras suposiciones suyas en relación con los hechos en litigio). Asimismo, puede suceder que un medio de prueba se estime como inadmisible y, a pesar de ello, contener una o varias fuentes de prueba totalmente relevantes. Es posible, por otra parte, que el legislador limite el uso de pruebas lícitas en relación con determinadas fuentes de prueba. Esto es: puede darse el supuesto que el legislador, por diversas razones, determine que ciertas fuentes de prueba sólo podrán ser comunicadas mediante ciertos medios de prueba o que, también, una fuente de prueba no pueda ser comunicada por un medio de prueba. Así surge la idea de conducencia de la prueba, es decir, la idoneidad de un medio de prueba concreto para transmitir una fuente de prueba específica. En línea de principio, puede afirmarse que en Colombia existe una regla general de conducencia, en virtud de la cual por regla general todo medio de prueba es idóneo para transmitir toda fuente de prueba. Esta regla estaría afincada en una idea varias veces repetida: para probar la verdad de una aseveración, lo ideal es que se permita el uso de cualquier recurso probatorio. Pero, como toda regla general, la que se viene comentan- 29 Luis Felipe Vivares Porras y Hernán Vélez Vélez do tiene sus excepciones. Por ejemplo, el Decreto 1260 de 1970, por el cual se expidió en Colombia el Estatuto del Registro Civil, establece en su Título X, entre el artículo 101 y 109 del decreto en mención, el régimen probatorio del estado civil de las personas. En uno de sus artículos dice lo siguiente: Artículo 105. Los hechos y actos relacionados con el estado civil de las personas, ocurridos con posterioridad a la vigencia de la Ley 92 de 1938, se probarán con copia de la correspondiente partida o folio, o con certificados expedidos con base en los mismos. En caso de pérdida o destrucción de ellos, los hechos, y actos se probarán con las actas o los folios reconstruidos o con el folio resultante de la nueva inscripción, conforme a lo dispuesto en el artículo 100. Como se observa, no basta aportar medios de prueba lícitamente obtenidos que transmitan fuentes pertinentes. Es necesario poner a disposición del juez la prueba conducente, que en el caso ejemplificado no es otro que la copia de la partida, folio o certificados del registro civil9. Finalmente, existe un concepto altamente problemático usado para indicar una propiedad específica de las pruebas. Se habla de la utilidad de la prueba; concepto que indica la necesidad que tiene el proceso de usar sólo las pruebas que le presten un verdadero proceso y librarse de las que resulten verdaderamente superfluas. En este sentido se pronuncia Jairo Parra Quijano: Los autores modernos de derecho probatorio resaltan el móvil que debe estimular la actividad probatoria, que no es otro que el de llevar probanzas que presten algún servicio al proceso para la convicción del juez: de tal manera, que si una prueba que se pretende aducir no tiene este propósito, debe ser rechazada de plano por aquel (PARRA QUIJANO, Jairo. Manual de Derecho Probatorio. Obra citada, p. 156.) Teniendo claros estos conceptos, puede pasarse a analizar el artículo 168 del Código General del Proceso, que dice lo siguiente: 9 30 La admisibilidad, soportada en la idea de reglas de exclusión de fuentes de prueba relevantes, encuentra su límite en el principio de proporcionalidad. Al respecto véase: (Vivares Porras, 2015) y (Arrieta-Burgos, 2019). Las palabras y las pruebas RECHAZO DE PLANO. El juez rechazará, mediante providencia motivada, las pruebas ilícitas, las notoriamente impertinentes, las inconducentes y las manifiestamente superfluas o inútiles. La poquedad de las palabras de esta disposición podría sugerir, falazmente, la simplicidad interpretativa de esta disposición. Nada más lejos de la realidad. El primer problema se presenta en relación con la oportunidad de rechazo. La interpretación más habitual en la práctica forense es que el juez, al momento de decidir sobre la admisibilidad de un medio de prueba al proceso, debe pronunciarse igualmente sobre la necesidad de su rechazo. Pero si es así, se tiene que el juez debe decidir sobre las condiciones de licitud, pertinencia, conducencia y utilidad de las pruebas antes de su diligenciamiento en el proceso, esto es: antes de conocer, efectivamente, la información suministrada por tales medios de prueba. Quizá las condiciones de licitud y conducencia, propias de los medios de prueba, sean susceptibles de verificación en una etapa procesal en la que aún no se ha desplegado el material probatorio traído por estos. La admisibilidad y la conducencia son condiciones estrictamente legales y, por lo mismo, es posible definir la legalidad o conducencia de un medio de prueba independiente de su contenido, a partir de la identificación y correcta interpretación de las disposiciones legales que regulan el medio de prueba en concreto. Pero esta es una posibilidad contingente, que puede presentarse tanto como no presentarse. Tal vez se haya aportado a un proceso un documento contentivo de una información privilegiada y secreta, pero sólo podrá excluirse cuando el juez, valorando la información del documento, advierte su naturaleza privilegiada y secreta. Quizá alguna parte pretenda probar la propiedad sobre un bien inmueble con el testimonio de un tercero, yendo en contravía de la norma que regula la conducencia exclusiva de un documento en particular para tal efecto; pero el juez sólo podrá advertir la inconducencia del testigo al escucharlo, al valorar su testimonio. Salvo que las partes anticipen con rigor y detalle el objetivo probatorio perseguido con los medios de prueba que aporta o solicita practicar, es improbable que el juez se encuentre en capacidad de decidir sobre la admisión o rechazo de un medio de prueba antes de conocer y valorar la información comunicada por este. Mucho más difícil es la decisión sobre la relevancia de las pruebas. El juez debe rechazar un medio de prueba si su contenido es irrelevante respecto del 31 Luis Felipe Vivares Porras y Hernán Vélez Vélez objeto de prueba. Pero nótese que este es un deber que exige mucho del juez, aún cuando el artículo sea tan lacónico al respecto. Se ha consagrado una regla de exclusión que más o menos dice lo siguiente: aquel medio de prueba que a juicio del juez contenga fuentes de prueba irrelevantes deberá ser rechazado por este. Pero resulta que la efectiva relevancia o irrelevancia de una fuente de prueba sólo es determinable una vez se ha surtido la etapa valorativa de la prueba, etapa que, en relación con el contexto en el que se inserta la disposición en comento −etapa de recolección de pruebas− es aún lejana. ¿Cómo puede entonces el juez decidir si rechaza una prueba por irrelevante en el momento en que apenas se están recolectando los recursos probatorios? Debe el juez, al respecto, proveer un juicio hipotético acerca del resultado final de la valoración probatoria, por medio del cual conjeture si la prueba en cuestión tendrá a futuro incidencia en la verificación del thema probandum del proceso. Para tal efecto resulta imprescindible, una vez más, que la parte que arrima la prueba al proceso (sea ofreciendo pruebas que haya preconstituido por fuera del proceso o solicitando la constitución de una prueba dentro del proceso) haga explícito el objetivo perseguido con dicha prueba, o lo que es lo mismo: indique exactamente qué pretende probar con la prueba allegada, en forma similar a lo que ocurre en las preliminary hearings del sistema angloamericano, en el que se discute, entre otras cosas, la relevancia de una prueba . A este respecto muestra sus falencias el Código General del Proceso: no existe una disposición que, de manera general, imponga a las partes el deber de hacer explícitos los hechos que pretenden probar con las pruebas cuya admisión solicitan al juez. Claro que hay excepciones: el artículo 212, relativo a la declaración de terceros (testimonio), tiene una exigencia en este sentido, así como el artículo 237 relativo a la inspección judicial. Pero no pasan de ser excepciones, de las cuales no es posible deducir un principio general. Problema análogo se presente en relación con la inutilidad o superfluidad de la prueba. Se exige al juez que rechace las pruebas superfluas, esto es: las fuentes de prueba que resulten innecesarias para la verificación de los hechos. ¿Pero cómo saber que una prueba es innecesaria cuando apenas se están recolectando, no valorando sus méritos? Otra vez, se le exige al juez especular sobre el real valor de una fuente de prueba para definir su efectiva necesidad. Para que dicho juicio sea correcto, se requiere que la parte haya hecho explícitas sus intenciones con dicha prueba, lo que no siempre se 32 Las palabras y las pruebas presenta toda vez que, como ya se indicó, no existe un mandato legal que de manera general imponga tal deber. Todo lo dicho en relación con la irrelevancia e inutilidad de la prueba como elementos condicionantes del deber judicial de rechazar la asunción de un medio de prueba específico, se condensa en la siguiente cuestión: ¿qué hacer cuando el juez no tiene los elementos suficientes para decidir en la etapa de recolección de materiales probatorios si una determinada prueba es irrelevante y/o inútil? ¿Qué hacer en caso de duda sobre la relevancia y/o utilidad de una prueba? Una alternativa es sostener con Thayer (2005, pág. 429) que la duda ha de resolverse negativamente, rechazando el medio de prueba, pues de lo contrario, se corre el peligro de que sobreabunden pruebas que, a la postre, resulten irrelevantes, haciendo más trabajosa la actividad valorativa de la prueba y poniendo en peligro la efectiva verificación de los hechos aseverados por las partes. La otra opción es admitir todas las pruebas frente a las cuales se dude de su relevancia y/o utilidad, posponiendo hasta el momento de la valoración probatoria la decisión a este respecto. 5. Los objetivos de la actividad probatoria El fin de la prueba es la rúbrica de uno de los capítulos más tradicionales de la Teoría General de la Prueba. Identificar la finalidad que persiguen los actores de la prueba dentro del proceso, que en últimas es la que justifica toda actuación probatoria dentro de este, es, sin duda, un problema capital para el pensamiento jurídico. Pero como suele ocurrir con los problemas fundamentales del Derecho, el desacuerdo teórico es la regla general. Existen diversas posturas al respecto, muchas de ellas excluyentes entre sí. Hay, por poner un ejemplo, quienes consideran que los objetivos probatorios dependen de la finalidad institucional que se le asigne al proceso (Taruffo, 2005, pág. 37 y ss) e, incluso, quienes sostienen que el modelo de Estado, determinante para la configuración de las formas jurídicas, define el fin que orienta toda praxis probática (Damaska, 1986). 33 Luis Felipe Vivares Porras y Hernán Vélez Vélez Pero si se analizan tales posturas, se notará que, muchas veces, aluden a objetos diferentes. No siempre se piensa en el mismo significado de la palabra «prueba» cuando se especula sobre el fin de esta institución. Habría que hablar, en realidad, de los fines de las pruebas. A sujetos procesales distintos, actos diferentes y, por consiguiente, finalidades disímiles. La actividad probatoria desplegada por las partes no persigue, con toda razón, los mismos objetivos que guían las actuaciones probatorias de los jueces. Son sujetos ubicados en posiciones jurídicas heterogéneas, impulsados unos por el afán de conseguir el reconocimiento y la protección institucional de unos intereses concretos, otros por la necesidad de cumplir deberes impuestos por el orden normativo. La prueba entendida como un acto judicial de obtención de conocimiento, de aprehensión de la realidad, no puede tener otro fin que el conocimiento efectivo de esta. La búsqueda y alcance de la verdad, de un veraz conocimiento sobre los acontecimientos que rodearon el litigio presentado por las partes, es lo único que justifica toda actuación probatoria que se le asigne a juez y, en general, a cualquier tercero imparcial encargado de resolver una controversia, previo conocimiento de unos hechos; pues, de no ser así, carecerían por completo de sentido las dinámicas procesales contemporáneas, esto es: no se entendería por qué los procesos, sin importar el tipo de especialidad, están estructurados en la forma como lo están. En efecto: todo proceso jurisdiccional cuenta con etapas en la que las partes le narran al juez los hechos del litigio y, otras, en las que se procura que el juez conozca efectivamente estos hechos. Además, las reglas que disciplinan la motivación judicial suelen establecer, en relación con la sentencia principalmente, el deber de manifestar qué quedó probado, conocido, verificado. Quizá si no se establecieran fases procesales dirigidas, casi exclusivamente, a que el juez se entere de unos acontecimientos, podría especularse que la finalidad de la actividad judicial probatoria difiere de la búsqueda de la verdad; pero tal y como están las cosas, tal y como se encuentran reguladas las actuaciones del poder jurisdiccional, no cabe duda que al juez se le exige alcanzar un conocimiento cierto, veraz, inequívoco de la realidad. Podría objetarse afirmando que, en efecto, los legisladores suelen fijar la verdad como fin de la prueba −en sentido judicial− pero que no deberían hacerlo. Este argumento de lege ferenda, válido como cualquier otro de este 34 Las palabras y las pruebas tipo, supondría no sólo sugerir una finalidad de la prueba distinta al conocimiento de la realidad, sino también promover cambios funcionales y estructurales del proceso. Habría, en definitiva, que inventarse un tipo inaudito de proceso, con etapas radicalmente opuestas a las que se conciben en la actualidad, disponiéndose sus elementos en forma tal que la finalidad propuesta pudiere alcanzarse. Pero limitarse a afirmar que la verdad es una ilusión, que es inalcanzable por la vía procesal, que es una finalidad propia del Totalitarismo, sin proponer nuevas alternativas procesales, es un ejercicio pueril y desgastante, propia de juristas de tablero que entre sus últimas prioridades se encuentra impactar la práctica forense. Ahora bien: es innegable que los conceptos de verdad y realidad son problemáticos. No es este el espacio para discurrir sobre el problema de la verdad, pero sí para hacer algunas precisiones. Esta problematicidad de la verdad es, en gran parte, consecuencia de la confusión generada por distinciones inútiles que, infortunadamente, se han popularizado hasta el punto de convertirse en tópicos del léxico jurídico tradicional. Me refiero a los infaustos binomios verdad objetiva/verdad relativa, verdad absoluta/verdad relativa y verdad real/verdad procesal. El primer binomio, que no es exclusivo de la terminología jurídica, es el resultado de una profunda incomprensión del concepto de verdad. Toda verdad es, esencialmente, subjetiva, pues todo predicado sobre un objeto, sobre la realidad misma, proviene del sujeto. Si, como lo afirmó la tradición filosófica desde Aristóteles hasta Kant, la verdad es un atributo de un juicio, una característica predicable de una proposición del hombre, pues la verdad es siempre humana, subjetiva. Si, desde una aproximación teórica distinta, se entiende por verdad una construcción del lenguaje, una particular relación existente entre las distintas cosas que nomina el lenguaje, siendo este un sistema de comunicación surgido en el seno de las relaciones humanas10, entonces la verdad es subjetiva por definición: una construcción del lenguaje humano. Si, en tercer lugar, la verdad no se entiende como un fenómeno lingüístico, sino como un modo de develarse la realidad externa 10 En este texto, el concepto de lenguaje se reduce al sistema de comunicación usado por los humanos, protagonistas principales del Derecho. No se entra a discutir los sistemas comunicativos utilizados por otros seres vivos, pues es un problema ajeno a las intenciones de este trabajo. 35 Luis Felipe Vivares Porras y Hernán Vélez Vélez al hombre, una manera como la otredad, todo lo que no es el sujeto, se desvela ante él, pues con mayor razón la verdad será una experiencia subjetiva, pues significará aquella conjunción entre el sujeto cognoscente y el objeto que se deja conocer en su plena realidad. El error radica en creer, por un lado, que es posible una verdad sin la intervención de un sujeto y, por otro lado, que la verdad subjetiva es de menor calidad, de inferior jerarquía, de penoso jaez en comparación con su hermana objetiva. Ni lo primero es posible ni lo segundo razonable. Toda verdad es subjetiva porque es una vivencia del hombre y no es de peor linaje sencillamente porque no es posible otra. No existe ámbito de la experiencia humana en la que sea posible hallar una verdad objetiva, independiente de cualquier injerencia del sujeto, pues allí donde se habla verdad, es un sujeto quien necesariamente se encuentra hablando. La yunta siguiente está conformada por una verdad que, aun siendo una experiencia humana, tendría la rotunda condición de absoluta. Verdad que fue, es y será por siempre, verdad eterna, allende al tiempo y al espacio, inmune a tránsitos paradigmáticos, sólo hallable por unos cuantos privilegiados, capaces de remontarse hasta el plano uránico de las esencias inmutables para sentir, en su plenitud, el carácter envolvente y el tono inevitable de la Verdad. La relativa, por otra parte, sería una verdad relativa a personas concretas, ubicadas en condiciones espaciotemporales específicas. Cambiadas las personas, sea por el paso del tiempo o por cambio de lugar, cambia el sentido de la verdad. Esta alteridad de la verdad relativa, esta tendencia tan suya a reaccionar a los entornos y a las épocas es su peor defecto. ¿Es una diferencia razonable? ¿Dadas las enseñanzas que nos ha dejado la historia, es posible creer aún en verdades que no sean sólo parciales? ¿Las condiciones en las que se ha dado la vida humana en este planeta permiten sostener que hay verdades indemnes a estas y, por consiguiente, mejores que las relativas? La respuesta tiene que ser un no categórico, desde que la física teórica, con su espectacular capacidad de explicarlo todo, tiene como premisas el carácter falsable de toda explicación y la naturaleza estadística −no absoluta− de sus leyes (Schrödinger, 2008, pp. 18-19). Toda descripción de la realidad que pretenda ser verdadera, se hace desde ciertas creencias, perspectivas, horizontes de comprensión previamente definidos y, por lo mismo, será siempre una descripción relativa a dichos puntos de vista. 36 Las palabras y las pruebas Sólo Dios −inefable misterio, insuperable incertidumbre de la que siempre es mejor no hablar− sería capaz de alcanzar verdades absolutas pues sólo él tendría acceso a todas las creencias, perspectivas, horizontes de comprensión, puntos de vista, etcétera, habidos y por haber. El tercer binomio es, con toda seguridad, el más absurdo de todos. Verdad real sería la verdad stricto sensu, la aprehensión efectiva, cierta, garantizada de la realidad; la procesal sería algo así como un tertium genus, un punto intermedio entre la verdad y la falsedad, una cuasiverdad, una verdad defectuosa pero que no llega a ser mentira, una verdad incompleta, válida para efectos procesales, pero despreciable en contextos epistémicos más serios, rigorosos, metódicos. Este es, en realidad, un caso especial de la segunda dupla, pues la verdad procesal sería una verdad relativa a los intereses, presupuestos, condiciones y finalidades del proceso. No porque sea relativa, deja de ser verdad. Si el hombre sólo conoce la realidad desde particulares perspectivas y el proceso jurisdiccional supone unas y excluye otras, pues la verdad procesal es tan verdad como cualquier otra. La prueba entendida como acto de parte (fuentes de prueba allegadas al proceso por conducto de los medios probatorios) cumple finalidades difíciles de catalogar, toda vez que habría que considerar los objetivos concretos, lícitos e ilícitos, perseguidos por las partes al probar. Pero es posible destacar un objetivo, pues suele estar presente usualmente en los despliegues probatorios de las partes. Las pruebas presentadas por las partes al juez buscan convencer y persuadir a este, es decir, generarle un particular estado psicológico y propiciar que su conducta se adecue a dicho estado. Algunos hablan de certidumbre; yo prefiero hablar de convencimiento, pues de lo que se trata es que el juez esté convencido que la mejor opción por escoger, aunque no tenga certeza de la misma, es la hipótesis formulada por la parte. En lógica similar pero ligeramente distinta a lo anterior, las partes pueden buscar generar en el juez un estado de tranquilidad para adoptar una particular decisión. No se trata de convencerlo de una hipótesis −se asume que el juez se encuentra predispuesto en contra de una estrategia de este tipo y no se dejará convencer− sino, más bien, de facilitarle la toma de la decisión, de mostrarle que la manera más sencilla de fallar, por tener mayores ele- 37 Luis Felipe Vivares Porras y Hernán Vélez Vélez mentos de juicio que la sustenten, es acogiendo o rechazando una hipótesis determinada. Es de resaltar que todo abogado stricto sensu sabe que desde su primer acto en el proceso se encuentra proponiéndole al juez un modelo específico de fallo; la actividad probatoria, ejecutada en función de este objetivo, sirve, en definitiva, para facilitarle al juez la fijación de hechos en la sentencia en calidad de fundamentos de la misma. Siendo disímiles entre sí las finalidades que dirigen los actos probatorios a realizar por los sujetos parciales e imparciales, es perfectamente posible que en un proceso se presente una colisión de objetivos: la finalidad de alcanzar la verdad podría chocar con la intención de alguna de las partes de convencer al juez de un hecho contrario a la realidad. Es esta una situación desventajosa pero inevitable; dependerá en este caso el proceso de los controles que la ley otorgue a juez para sancionar la mentira. También es posible que haya coincidencia de fines, lo que podría facilitar la consecución del fin institucional de fallar de acuerdo con el verdadero conocimiento de los hechos. Lo que es ingenuo es creer que partes y jueces persiguen los mismos fines probatorios y, lo que es imposible, es hacer coincidir estas finalidades mediante mandatos jurídicos. 6. Conclusión El léxico jurídico debe ser flexible, capaz de estirarse y contraerse hasta que la precisión del lenguaje técnico encaje con la claridad inmediata del lenguaje común. Esta flexibilidad incumbe al legislador, pero somos los interpretes −abogados, jueces, funcionarios y académicos− los llamados a garantizarla. En este caso, el justo medio no es sólo conveniente sino también necesario, pues de él pende el correcto funcionamiento del aparato jurídico. La polivalencia de la «prueba» es un problema hermenéutico, pero no uno de naturaleza irresoluble. Este escrito es un intento de solucionarlo, proporcionando una alternativa interpretativa del concepto. No se trata de pedir reformas legislativas que aborden esta problemática; el problema pasa, en primer lugar, por propiciar discusiones teóricas que lo aborden y generen conciencia del mismo, para que sea posible, en segundo lugar, en permanente retroalimentación con la praxis, sugerir hermenéuticas capaces de cauti- 38 Las palabras y las pruebas var a los prácticos y, de este modo, mejorar las dinámicas forenses. Mejorar la práctica: único objetivo que justifica los ejercicios teóricos en el Derecho. El problema que el lector acaba de conocer con este escrito, debería llevarlo a reflexionar sobre cómo el significado de las palabras determina al fenómeno jurídico. El lenguaje, esa primigenia e inmediata comprensión del mundo que impacta al hombre desde su nacimiento11, define qué es el Derecho y cómo este ha de operar en la espesura del cuerpo social. Poderoso es quien interpreta las palabras de la ley y puede imponer tal interpretación a los demás. 7. Referencias Arrieta-Burgos, E. (2019). Derechos Sociales y Proporcionalidad: aproximaciones conceptuales y metodológicas a partir de la jurisprudencia constitucional colombiana. En E. Gabardo y A. Sánchez, Estado Social y derechos fundamentales en tiempos de retroceso (págs. 135-162). Sevilla: Punto Rojo. Carnelutti, F. (2000). La prueba civil. (N. Alcalá Zamora, Trad.) Buenos Aires: Depalma. Carnelutti, F. (2006). Teoría General del Derecho. Lima: ARA Editores. Damaska, M. (1986). The faces of justice and state authority. New Haven and London: Yale University Press. Dellepiane, A. (2003). Nueva teoría de la prueba (Quinta reimpresión de la novena edición ed.). Bogotá: Temis. Gadamer, H.-G. (2004). Hombre y lenguaje. En H.-G. Gadamer, Verdad y Método II (M. Olasagasti, Trad.). Salamanca: Ediciones Sígueme. Hegel, G. (1975). Principios de filosofía del derecho o de derecho natural y ciencia política. (J. Vermal, Trad.) Buenos Aires: Sudamericana. Schrödinger, E. (2008). ¿Qué es la vida? (Séptima edición ed.). (R. Guerrero, Trad.) Barcelona: Tusquets. Taruffo, M. (2005). La prueba de los hechos. (J. Ferrer Beltrán, Trad.) Madrid: Trotta. 11 «En todo nuestro pensar y conocer, estamos ya desde siempre sostenidos por la interpretación lingüística del mundo, cuya asimilación se llama crecimiento, crianza» (Gadamer, 2004, pág. 149). 39 Miguel Díez Rugeles, Hernán Vélez Vélez, Enán Arrieta-Burgos y Andrés Felipe Duque Pedroza Thayer, J. (2005). A Preliminary Treatise on Evidence at the Common Law. Boston: Elibron Classics. Wróblewski, J. (2003). La prueba jurídica: axiología, lógica y argumentación. En J. Wróblewski, Sentido y hecho en el derecho. México D.F.: Fontamara. Vivares Porras, L. F. (2015). El juicio de proporcionalidad como garantía del derecho a la prueba. Revista Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, 432-452. 40 Principios del derecho probatorio Principios del derecho probatorio: una mirada transversal al proceso penal y al proceso civil en Colombia1 1 Este trabajo es producto del proyecto de investigación Imputación y sociedad fase 3, identificado con radicado CIDI 553C-02/20-82, adscrito al Grupo de Investigaciones en Sistema y Control Penal de la Universidad Pontificia Bolivariana 41 Miguel Díez Rugeles, Hernán Vélez Vélez, Enán Arrieta-Burgos y Andrés Felipe Duque Pedroza Miguel Díez Rugeles2 Hernán Vélez Vélez3 Enán Arrieta-Burgos4 Andrés Felipe Duque Pedroza5 2 Abogado de la Universidad Pontificia Bolivariana de Medellín. Especialista en derecho penal y procesal penal de la Universidad Pontificia Bolivariana de Medellín. Magíster en derecho de la Universidad Pontificia Bolivariana de Medellín. Correo electrónico: miguel.diez@upb.edu.co. 3 Abogado de la Universidad Pontificia Bolivariana de Medellín. Especialista en responsabilidad civil y seguros de la Universidad Pontificia Bolivariana de Medellín. Magíster en Derecho de la Universidad Pontificia Bolivariana de Medellín. Doctorando en Derecho de la Universidad Santo Tomás de Bogotá (cohorte VII). Profesor interno y asociado de los cursos de Introducción al Derecho I, Introducción al Derecho II, Teoría del Derecho, Teoría del Negocio Jurídico y de Obligaciones, en el pregrado de Derecho de la Universidad Pontificia Bolivariana de Medellín. Coordinador de Formación avanzada de la Escuela de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Pontificia Bolivariana de Medellín. Correo electrónico: hernan.velez@upb.edu.co. ORCID: http// orcid.org/0000-0002-1080-3355. 4 Abogado, especialista en Derecho Procesal y doctor summa cum laude en Filosofía por la Universidad Pontificia Bolivariana, con estancia de investigación posdoctoral en la Facultad de Derecho de la Universidad de Sevilla, en donde ha sido, también, profesor visitante. Actualmente se desempeña como profesor asociado, coordinador del Área de Fundamentación e Investigación y miembro del Grupo de Investigaciones en Sistema y Control Penal de la Facultad de Derecho de la Universidad Pontificia Bolivariana. ORCID: orcid.org/0000-00017877-7715. Dirección de correo electrónico: enan.arrieta@upb.edu.co. 5 Candidato a Doctor en Derecho, Magíster en Derecho Penal de EAFIT, especialista en Ciencias Penales y Criminológicas de la Universidad del Externado, abogado de la Universidad Pontificia Bolivariana. Profesor Asociado en el área de Derecho Penal de la Universidad Pontificia Bolivariana. Correo electrónico: andresf.duque@upb.edu.co. 42 Principios del derecho probatorio Introducción Dentro del derecho procesal en general, una particular posición ocupan todos los asuntos que tienen que ver con lo probatorio, porque los medios de prueba y la prueba misma constituyen, por un lado, herramientas con las cuales las partes del proceso pretenden o resisten y, por el otro, son, en esencia, los elementos más importantes con los cuales el juez debe resolver el litigio. Las pruebas, entonces, se traducen en las condiciones necesarias para las partes intervenir eficientemente en un proceso y para el juez poder cumplir con la función pública de administrar justicia en el caso concreto, esto es, para aplicar el derecho positivo a un caso que se le ha proyectado mediante la pretensión, la resistencia y la oposición procesales. A tal punto llega la importancia del aspecto probatorio dentro del derecho procesal que, con frecuencia, los juristas, en sus discursos, obras y explicaciones, optan por encajarlo en una rama del derecho independiente a la clásica rama del derecho procesal. Son muchos los temas que son objeto de regulación por parte del derecho probatorio (Devis, 2012). Dentro de ellos, un papel protagónico lo ocupan los denominados principios probatorios que se caracterizan, entre otras cosas, por cumplir con la función de orientar en forma jurídicamente adecuada, la interpretación de los enunciados normativos que regulan la obtención, práctica y valoración de la prueba judicial. ¿Cuáles son los principios probatorios en el derecho colombiano? Nos atrevemos a decir que la lista no es cerrada. Cada autor, a partir de su interpretación de los enunciados normativos del derecho probatorio, propone una lista: así, por ejemplo, una es la propuesta que hace Devis (2012), otra la que efectúa Gómez (2011) y otra la que expone Rojas (2018). Por lo anterior, los principios que se examinarán en este capítulo son producto de una selección de los autores, efectuada a partir de una interpretación sistemática del derecho probatorio penal y del derecho probatorio civil colombianos6. 6 La interpretación sistemática de los enunciados normativos es la que se realiza tomándolos como un todo para llegar a conclusiones lógicas de lo por ellos prescrito. Se efectúa en relación con enunciados normativos que versan sobre una misma materia (Betti, 2015). 43 Miguel Díez Rugeles, Hernán Vélez Vélez, Enán Arrieta-Burgos y Andrés Felipe Duque Pedroza Antes de proceder a examinar los principios probatorios sistemáticamente seleccionados, resulta preciso formularse una pregunta: ¿los principios del derecho probatorio sí son principios? La respuesta a esta pregunta depende de varias variables. Entre ellas, por ejemplo, el autor desde el que se responda y la corriente del pensamiento jurídico desde la cual se observe el derecho. Asimismo, lo más usual es que esta pregunta se responda de manera comparativa, diferenciando entre lo que es un principio y lo que es una regla. Según Riccardo Guastini (1999), jurista propio de una corriente positivista y analítica, la expresión “principio” resulta ambigua, porque es susceptible de tener diversos significados y, en consecuencia, con ella se puede llegar a hacer referencia a varios conceptos diferentes: En primer lugar, expone Guastini (2016) que por principio puede llegar a entenderse una norma jurídica (constitucional o no) que se caracteriza porque no enuncia exhaustivamente el o los hechos que conforman su supuesto de hecho, mientras que las reglas se caracterizan por lo contrario, esto es, porque su supuesto de hecho no es abierto sino cerrado. En este sentido, podemos afirmar, con base en lo que expondremos más adelante, que los principios probatorios sí son principios en este primer sentido de la expresión. En segundo lugar, de acuerdo con Guastini (2016b) por principio también puede llegar a entenderse una norma jurídica defectible, mientras que las reglas son normas jurídicas indefectibles. Una norma jurídica es defectible cuando admite excepciones que se hallan implícitas dentro del ordenamiento jurídico y, por tanto, que son carentes de un enunciado normativo que, expresamente, apruebe o permita su aplicación. Por el contrario, una norma jurídica es indefectible cuando sólo admite excepciones, en su aplicación, en la medida en que estén previstas expresamente por un enunciado normativo. A partir de este segundo sentido y con base en lo que se explicara más adelante, podemos afirmar que algunos principios probatorios son principios y otros, reglas7. 7 44 Los principios, entendidos como normas jurídicas defectibles, suelen entrar en conflicto y, como instrumento para solucionar estos conflictos, se utiliza el test de proporcionalidad. Solano, Duque, Díez, Arrieta, García-Baylleres y Monsalve (2019) explican el principio de proporcionalidad en materia penal. Sobre el principio de proporcionalidad en relación con la admisión de medios de prueba puede consultarse a Vivares (2015). Un estudio sobre el principio Principios del derecho probatorio En tercer lugar, según Guastini (2016b) los principios pueden considerarse como normas genéricas y las reglas como normas precisas. Una norma jurídica es genérica cuando no prescribe una determinada línea conductual que deba atenderse, prohibirse o permitirse, sino que expresa una valoración que debe seguirse o indica un fin que debe ser alcanzado, mientras que una norma jurídica es precisa cuando puede ser aplicada, por su determinación conductual, en forma directa y silogística a un caso concreto. Desde este tercer sentido, consideramos que los principios probatorios sí son principios. En cuarto y último lugar, según Riccardo Guastini (2014) con la expresión principio se hace referencia a una norma jurídica fundamental caracterizada por un estatus axiológico importante y que no requiere de otra para fundamentarse, mientras que con la expresión regla puede hacerse referencia a una norma que halla su fundamento en otras normas. En este cuarto sentido, creemos que los principios del derecho probatorio colombiano son reglas que se fundamentan en otras normas jurídicas y, en últimas, en la que prescribe el derecho fundamental al debido proceso. Pues bien: teniendo estipulado qué se puede llegar a entender por principios del derecho probatorio, pasaremos ahora a explicar los que hemos seleccionado dentro del ordenamiento jurídico colombiano. Esta explicación se hará en una doble perspectiva, es decir, se efectuará teniendo presente la forma como cada uno de los principios opera para el derecho probatorio civil colombiano y para el derecho probatorio penal colombiano. Al paso de la exposición de los principios, dedicaremos espacio para concretar unas breves conclusiones de este capítulo. Principio de necesidad de la prueba Este principio establece que la decisión de fondo que emite el juez en el proceso debe fundamentarse en las pruebas practicadas dentro del mismo, mas no en argumentos, opiniones o prejuicios carentes de un fundamento de proporcionalidad en relación con los derechos sociales puede consultarse a Arrieta-Burgos (2019). 45 Miguel Díez Rugeles, Hernán Vélez Vélez, Enán Arrieta-Burgos y Andrés Felipe Duque Pedroza probatorio. Este principio le establece límites de conocimiento al juez frente a las afirmaciones fácticas que los demás sujetos procesales hacen dentro del proceso. Dichos límites hacen que el juez sólo pueda considerar como probado y legítimamente conocido aquello que se le presente mediante una prueba efectuada dentro del proceso, salvo que exista una presunción que pueda llenar el vacío probatorio. La prueba (o si se quiere, el medio de prueba), entonces, procesalmente hablando, es el único camino de convicción al que un juez puede acudir para formarse la certeza sobre un determinado litigio que las partes le proyectan. Por tanto, desde una perspectiva puramente humana, para el juez, el respeto de este principio le es complejo, porque aunque conozca los hechos de un proceso por otro medio diferente a la prueba, tiene que adaptar su mente y su conducta a como si no los conociera. Con razón afirma Carnelutti (2006) que a los hombres que se les encomienda ser jueces, en el fondo, se les exige que efectúen una labor que, en estricto sentido, no es perfectamente ejecutable por un ser humano, sino tan sólo por Dios. Como desarrollo adicional de este principio, de forma simple y lógica, se concluye que el juez comete un ilícito si, al fallar, lo hace con base en lo que comúnmente se conoce como su conocimiento privado. Lo cierto es que el juez, en tanto ser humano, no es que tenga, en rigor, dos tipos de conocimiento o intelecto; tan sólo es que este se divide, para efectos procesales, en dos, atendiendo al modo como fueron adquiridos: un modo oficial, que es el que se da a través de las pruebas y un modo privado, que es el se adquiere por fuera de las pruebas y el proceso (Stein, 1999). En todo caso, de acuerdo con Jeremías Bentham (1959), como apología a la prohibición del conocimiento privado del juez, además de que una decisión debe ser justa, debe parecer tal y que es jurídicamente muy riesgoso confundir los roles de juez y declarante porque el primero, de inmediato, pierde su imparcialidad. Así, en el proceso penal colombiano, la prueba es el único insumo con el que el juez de conocimiento puede declarar la responsabilidad de una persona, por lo que el ente acusador debe acreditar, de manera indefectible, sus afirmaciones de hecho. En ese sentido, la prueba tendrá que ser suficiente para acreditar la ocurrencia de una conducta típica, antijurídica y culpable, pues, de lo contrario, prevalecerá la presunción de inocencia. En otras palabras: sin la prueba, el juez penal no puede llegar al conocimiento más allá de toda duda 46 Principios del derecho probatorio razonable sobre la ocurrencia de un delito8. En este sentido, Ferrajoli (2009) resalta la importancia de este principio para comprender el proceso penal como un proceso de cognición o de comprobación, proceso que exige ¨la verificabilidad o refutabilidad de las hipótesis acusatorias en virtud de su carácter asertivo y su prueba empírica en virtud de procedimientos que permitan tanto la verificación como la refutación¨ (p. 36). En consecuencia, la parte acusadora debe probar en juicio para que el juez verifique la ocurrencia de una conducta punible e imponga la consecuencia jurídica que corresponda9. Por su parte, en desarrollo de este principio, en materia civil colombiana, el juez sólo puede acoger las pretensiones o las excepciones cuyo fundamento fáctico haya quedado debidamente soportado en la prueba practicada en el proceso10. De no ocurrir ello, el juez no se puede inhibir de proveer y, por tanto, debe resolver el litigio dando aplicación al principio de la carga de la prueba en una de sus vertientes, según la cual su decisión debe ser en contra de quien soportaba la carga de probar lo que afirmó, mas no lo hizo. Todo esto es así a menos de que, por la naturaleza del tema sustancial objeto del litigio, exista una presunción de por medio que no se haya desvirtuado. A pesar de lo anterior, está siendo objeto de discusión entre los doctrinantes si, en materia civil médica, el juez en su sentencia puede o no fallar conforme a la interpretación que hace de la literatura médica que no fue aportada como documento en los momentos previstos para ello. Consideramos que ello debería estar prohibido, porque viola el debido proceso, el derecho a controvertir las pruebas, el derecho de defensa, la prescripción de la bilateralidad de la audiencia y, en últimas, es un conocimiento privado del juez, porque se trata 8 Artículo 372 de la Ley 906 de 2004. Las pruebas tienen por fin llevar al conocimiento del juez, más allá de duda razonable, los hechos y circunstancias materia del juicio y los de la responsabilidad penal del acusado, como autor o partícipe. 9 Por otra parte, con la implementación de la Ley 906 de 2004 se ha dicho que la necesidad de la prueba no se predica exclusivamente de la Fiscalía General de la Nación, pues nuestro sistema con tendencia acusatoria exige que, en algunos casos, la defensa requiera de un soporte probatorio para soportar su teoría del caso (Guzmán, 2019). 10 Artículo 164 del Código General del Proceso. Toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso. Las pruebas obtenidas con violación del debido proceso son nulas de pleno derecho. 47 Miguel Díez Rugeles, Hernán Vélez Vélez, Enán Arrieta-Burgos y Andrés Felipe Duque Pedroza de información que obtuvo de un modo procesalmente no previsto para la cognición judicial. Aunque tomamos partido por no tolerar esta práctica, lo cierto es que alguna jurisprudencia colombiana piensa contrario a nosotros y argumenta que la literatura médica forma parte de la sana crítica11. A partir de lo dicho, tanto para la materia penal como para la materia civil, se puede concluir que una prohibición común radica en que el juez no puede fallar con base en su conocimiento privado. La diferencia entre el ámbito civil y el ámbito penal se sintetiza en que, en materia penal, siempre existe una presunción de inocencia de naturaleza legal que requiere (necesita) de la prueba para ser desvirtuada, mientras que en el proceso civil la necesidad de la prueba se encamina a que, sin ella, el juez no concede lo que se le pide (salvo casos precisos donde opera una presunción legal o de derecho que proviene del derecho sustantivo). La necesidad de la prueba en materia procesal civil colombiana va de la mano de haber acogido un sistema de jurisdicción rogada, mientras en que materia procesal penal, como lo afirma Eugenio Florián (2002), la necesidad de la prueba dota de seriedad a lo que se prueba, de tal manera que la presunción de inocencia sí se desvirtúe con certeza. Principio de licitud o regularidad de la prueba Este principio se deriva de aquella máxima que indica que en un estado constitucional y de derecho la verdad no puede buscarse sin formalidades, sino que debe limitarse en atención a los derechos que les han sido reconocidos a los ciudadanos en virtud de la Constitución y las leyes (Giner, 2008). En consecuencia, en materia probatoria, puede decirse que el fin no 11 48 Al respecto puede verse: “(…) el conocimiento científico afianzado, como parte de las reglas de la sana crítica, tiene la misma implicación que consultar una enciclopedia, un libro de texto especializado, o un diccionario con el fin de desentrañar el significado de los conceptos generales que permiten comprender y valorar la información suministrada por los medios de prueba”. Véase sentencia con radicado número 11001020300020130110-00 del 28 de junio de 2017 de la Corte Suprema de Justicia. M.P. Ariel Salazar Ramírez. Principios del derecho probatorio justifica los medios y, en ese sentido, sólo será lícita aquella prueba que se obtenga y practique respetando los derechos y garantías fundamentales, incluyendo, por supuesto, el debido proceso. Este principio es un desarrollo de la legalidad ex – ante defendida desde hace muchos años por Beccaria (2007) para cualquier actuación de los servidores públicos y se corresponde con el modelo procesal que se orienta por la verdad formal12, esto es, por la verdad13 controlada judicialmente que se obtiene respetando reglas precisas, derechos y garantías (Ferrajoli, 2009). En virtud de este principio, el ordenamiento jurídico colombiano prohíbe la prueba ilícita, evitando que las decisiones de los jueces se justifiquen en información obtenida con el sacrificio de derechos y garantías de los ciudadanos. Por esta razón, consecuencia de la prueba ilícita, tanto en civil como en penal14, es su exclusión. La prueba ilícita debe ser excluida del proceso porque es nula15, aunque esa nulidad, por regla general, no implica la nulidad del proceso.16 Dicha nulidad, en el ordenamiento jurídico colombiano, impide que la prueba sea tenida en cuenta dentro del proceso, que sea fundamento de las decisiones judiciales y, además, por regla general, todo lo que se siga de ella será, también, ilícito. Así, entonces, frente a la prueba derivada de la prue- 12 A la verdad formal se opone la verdad sustancial, que es aquella que se pretende absoluta y que por ello carece de límites. La verdad sustancial se puede obtener con cualquier medio y se sustrae a las reglas y al control (Ferrajoli, 2009). 13 Un estudio sobre la verdad que se construye en el proceso se puede encontrar en Vivares (2017). 14 Artículo 23 de la Ley 906 de 2004. Cláusula de exclusión. Toda prueba obtenida con violación de las garantías fundamentales será nula de pleno derecho, por lo que deberá excluirse de la actuación procesal. Igual tratamiento recibirán las pruebas que sean consecuencia de las pruebas excluidas, o las que sólo puedan explicarse en razón de su existencia. 15 “Artículo 168 del Código General del Proceso. El juez rechazará, mediante providencia motivada, las pruebas ilícitas, las notoriamente impertinentes, las inconducentes y las manifiestamente superfluas o inútiles. 16 El proceso penal podrá anularse en su totalidad cuando la prueba se haya obtenido por medio de tortura, desaparición forzada o ejecución extrajudicial, es decir, la prueba obtenida con grave violación de los derechos humanos. Sobre el particular se puede consultar la sentencia C-591 de 2005 de la Corte Constitucional. 49 Miguel Díez Rugeles, Hernán Vélez Vélez, Enán Arrieta-Burgos y Andrés Felipe Duque Pedroza ba originaria e ilícita se aplica la denominada teoría del fruto del árbol envenenado, teoría que enseña que la prueba derivada debe seguir la suerte de la prueba originaria y, en consecuencia, también deberá ser objeto de exclusión. Esta teoría ha tenido más desarrollo expreso en materia probatoria penal colombiana que en la civil (Gómez, 2011), sin embargo, como quiera que tanto el proceso penal y como civil se encuentran bajo la órbita de la Constitución de 1991, no vemos razón para afirmar que no es aplicable a sendos ámbitos probatorios. No obstante lo anterior, en materia penal colombiana se han reconocido en forma expresa17 excepciones a la teoría del fruto del árbol envenenado (Medina, Rico, 2017). Dichas excepciones se refieren a las siguientes situaciones: En primer lugar, no se excluye la prueba derivada cuando entre esta y la prueba originaria existe un vínculo atenuado. Esto sucede cuando se evidencia la existencia de actuaciones intermedias entre la prueba ilícita originaria y la prueba ilícita derivada que hacen que la relación entre estas se debilite. En estos casos, la debilidad de la relación hace que se dude del carácter derivado de la segunda prueba y que, en consecuencia, no se tenga que excluir del proceso (Ramírez, 2019). En segundo lugar, no se aplica la cláusula de exclusión cuando la prueba derivada se obtuvo a partir de una fuente independiente de la prueba originaria. Así, en los eventos en los que se afirma la existencia de una fuente independiente es posible que, en rigor, no pueda hablarse de una prueba derivada y que, por ende, no nos encontremos realmente frente a una excepción18. Sin embargo, existen casos en los que, pese a existir una fuente independiente que explica la prueba, sigue existiendo, además, una relación 17 Artículo 455 de la Ley 906 de 2004. Nulidad derivada de la prueba ilícita. Para los efectos del artículo 23 se deben considerar, al respecto, los siguientes criterios: el vínculo atenuado, la fuente independiente, el descubrimiento inevitable y los demás que establezca la ley. 18 Para Ramírez (2019), en efecto, cuando se habla de fuente independiente no es posible afirmar la existencia de una prueba ilícita derivada. 50 Principios del derecho probatorio entre esta última y la prueba ilícita originaria, en los cuales, por ello, sí nos encontraríamos frente a una verdadera excepción (Chiesa Aponte, 1995). Y, en tercer lugar, la prueba derivada no será objeto de exclusión cuando se pueda afirmar que su descubrimiento era inevitable, lo cual sucede cuando la prueba se obtiene en forma ilícita, pero ya se encontraba en marcha un proceso investigativo que, de todas maneras, iba a dar como resultado su hallazgo (Ramírez, 2019). Además de estas tres excepciones, en el ordenamiento jurídico colombiano, la jurisprudencia de las altas Cortes19 ha admitido pruebas que, en su obtención, vulneran derechos fundamentales, cuando las mismas son recopiladas por la víctima de un delito como mecanismo de defensa frente a su victimario. Detrás de esta excepción se ha admitido una especie de ponderación entre los derechos de la víctima y los del victimario, dándole prevalencia a los de la primera (Gómez, 2011). Para Ramírez (2019) esta última excepción se aplica en todas las áreas del derecho, para el objeto de este capítulo, entonces, según este autor, esto aplicaría, en Colombia, tanto al proceso penal como al civil. Pues bien: un importante sector de la doctrina (Gómez, 2011) y algunas de nuestras altas Cortes20 suelen distinguir entre prueba ilegal y prueba ilícita. De conformidad con esta distinción, la prueba ilegal es la que se obtiene o se practica con el total o parcial desconocimiento de normas legales, mientras que la prueba ilícita es aquella que se obtiene o se practica vulnerando derechos o garantías fundamentales de rango constitucional. La consecuencia de esta diferenciación es que, procesalmente, la prueba ilegal sólo se excluye del proceso si la omisión de la norma es materialmente trascendente (esto es, viola garantías), mientras que la ilícita siempre se excluye del proceso y, por tanto, no puede ser valorada por el juez. Sin embargo, nos parece que esta distinción no tiene sentido por dos razones: una de fondo y una conceptual. 19 Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, con radicado 19219 del 9 de febrero de 2006, M.P. Édgar Lombana Trujillo. 20 Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, con radicado número 05001311000620000075101 del 29 de junio de 2007, M.P. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo. 51 Miguel Díez Rugeles, Hernán Vélez Vélez, Enán Arrieta-Burgos y Andrés Felipe Duque Pedroza En primer lugar (la razón de fondo), porque, si la prueba ilegal sólo se excluye cuando el desconocimiento de la norma tiene trascendencia o importancia material frente a, por lo menos, una de las partes, ello significa que ese desconocimiento termina violentando el debido proceso y, por ende, al ser este un derecho fundamental, esa prueba también sería ilícita. En otras palabras, si la vulneración del precepto legal es trascendente materialmente, ello significa que, en realidad, nos encontramos frente a una prueba ilícita que afecta el debido proceso en tanto que derecho fundamental, mientras que si la vulneración tiene poca importancia, se habla de una simple irregularidad que no altera la eficacia de la prueba. Igualmente, hay que reconocer que, por lo menos en el contexto de la investigación penal, muchas de las normas legales existen precisamente para regular la intervención de derechos fundamentales, por lo que su inobservancia puede desembocar en afectaciones de intereses de rango constitucional. Y en segundo lugar (la razón conceptual), porque en teoría general del derecho, disciplina que se ocupa de los conceptos jurídicos fundamentales, lo ilegal es una especie de lo ilícito. Ilícito es aquello que va en contra de una norma imperativa y si esa norma imperativa violentada es de rango legal, a esa contradicción entre la norma legal y la conducta o la situación se le podrá llamar tanto ilegal como ilícita (Ferri, 2001). Principio de contradicción De acuerdo con este principio, todas las partes del proceso deben gozar de los privilegios de poder participar en el momento en que la prueba es puesta en conocimiento del juez y de tener el derecho, en desarrollo del subprincipio del debido proceso de la bilateralidad de la audiencia, de discutir la prueba y de contraprobar. En este sentido, este es un principio sumamente ligado al respeto por el debido proceso y que, en su misma formulación, lleva implícita la prohibición del empleo del conocimiento privado del juez y que, a criterio de Rocha (2012), su aplicación es un requisito de validez de la prueba. Este principio se encuentra estrechamente vinculado al debido proceso, en tanto que uno de los aspectos fundamentales de aquel, en materia probato- 52 Principios del derecho probatorio ria, se refiere a la posibilidad de presentar pruebas y de controvertir las de la contraparte. Ello se hace evidente al revisar el artículo 29 de nuestra Constitución Política. Asimismo, en clave penal21, se ve confirmada esta afirmación en la medida en que el principio de contradicción forma parte del derecho de defensa y este, a su turno, es un elemento que integra el debido proceso. De forma más sucinta, la contradicción se puede entender como la posibilidad de controvertir o refutar las pruebas de la contraparte. Para ello, se debe garantizar el conocimiento de la prueba que se practicará, se debe permitir el cuestionar las solicitudes probatorias de la contraparte, se debe posibilitar la refutación y se debe observar el derecho de confrontación. Los momentos para conocer la prueba, para cuestionarla y para contraprobar, por ejemplo, los prevé el Código General del Proceso colombiano al ocuparse de cada uno de los medios probatorios. En materia penal, el conocimiento de las pruebas se da a través del descubrimiento probatorio, se permite la controversia de las solicitudes probatorias en el contexto de la audiencia preparatoria y en juicio se cuenta con las facultades para contraprobar y confrontar la prueba de la contraparte. De esta forma, en el proceso penal, el derecho de contradicción se vuelve importante para la defensa, porque con una sola prueba que refute o ponga en duda la teoría del caso de la Fiscalía, puede llegarse a una decisión absolutoria (Ferrajoli, 2009). Una de las formas más contundentes para ejercitar la contradicción es la facultad de confrontación, la cual resulta decisiva al momento de practicar la prueba en juicio. El derecho a la confrontación encuentra su punto central en el contrainterrogatorio que se desarrolla con los testigos adversos, esto es, en la posibilidad de formularles preguntas de manera directa y de obtener respuestas en la misma forma. Igualmente, como complemento de lo anterior, el derecho de confrontación garantiza que el acusado se pueda 21 Artículo 15 de la Ley 906 de 2004. Las partes tendrán derecho a conocer y controvertir las pruebas, así como a intervenir en su formación, tanto las que sean producidas o incorporadas en el juicio oral y en el incidente de reparación integral, como las que se practiquen en forma anticipada. Para garantizar plenamente este derecho, en el caso de formular acusación la Fiscalía General de la Nación deberá, por conducto del juez de conocimiento, suministrar todos los elementos probatorios e informes de que tenga noticia, incluidos los que sean favorables al procesado. 53 Miguel Díez Rugeles, Hernán Vélez Vélez, Enán Arrieta-Burgos y Andrés Felipe Duque Pedroza encontrar “cara a cara” con el testigo, salvo en los casos en los que el legislador lo prohíbe. Incluso, integrando este principio con el de libertad probatoria, nuestra Corte Suprema de Justicia ha admitido que en materia penal, en forma excepcional y atendiendo al criterio de necesidad, se puede realizar un careo entre el procesado y el testigo como prueba subsidiaria22. Adicionalmente, el derecho de contradicción es de gran utilidad para explicar las instituciones de la prueba de refutación y de la prueba de referencia. En el caso de la primera, el derecho de contradicción constituye su fundamento o justificación y, en el caso de la segunda, la ausencia de confrontación es tal vez el criterio más importante para su identificación. La prueba de refutación ha sido definida como aquella prueba que se presenta para desacreditar la prueba de la contraparte, la cual es empleada tanto en civil como en penal. De esta forma, la finalidad de la prueba de refutación consiste en materializar el principio de contradicción en la impugnación de la credibilidad de la prueba adversa (Zetien, 2016). La prueba de referencia23, a diferencia de la anterior, se define como aquella declaración que se presenta por fuera del juicio oral (o audiencia de juzgamiento, en términos civiles) y que se pretende utilizar en este para probar afirmaciones de hecho o para refutar las afirmaciones de la contraparte. Ahora bien: la prueba de referencia, cuando es admisible, en el fondo es una excepción al principio de contradicción en su vertiente de la confrontación y genera problemáticas tanto en materia penal como en materia civil. En ese sentido, en penal, la prueba de referencia es generalmente inadmisible y, en los casos excepcionales en los que se admite por la indisponibilidad 22 Sentencia de la Corte Suprema de Justicia con radicado 23775 del 9 de noviembre de 2006, M.P. Javier Zapata Ortiz. 23 Artículo 437 de la Ley 906 de 2004. Noción. Se considera como prueba de referencia toda declaración realizada fuera del juicio oral y que es utilizada para probar o excluir uno o varios elementos del delito, el grado de intervención en el mismo, las circunstancias de atenuación o de agravación punitivas, la naturaleza y extensión del daño irrogado, y cualquier otro aspecto sustancial objeto del debate, cuando no sea posible practicarla en juicio. 54 Principios del derecho probatorio del testigo24, no es posible condenar únicamente con base en ella25. En materia civil, por su lado, la prueba de referencia es admisible, pero no se puede condenar con base exclusiva en ella. Sin embargo, existen diferencias importantes entre la regulación civil y la penal sobre la prueba de referencia, las cuales, en nuestro sentir, se justifican por lo que hay en juego en uno u otro proceso. Como en el proceso penal se puede definir el destino de una persona privándola de su libertad, hay que garantizar en mayor medida el derecho de contradicción, mientras que en civil lo que suele ser objeto de discusión procesal es un asunto económico. El ordenamiento jurídico colombiano, por ejemplo, prevé que si a un proceso civil se incorporan documentos privados, declarativos y emanados de terceros absolutos al mismo, estos, de entrada, tienen valor probatorio y pueden ser apreciados por el juez, a menos de que la parte afectada con su contenido satisfaga la carga de solicitar, oportunamente, la ratificación por parte de su autor26. Obsérvese, pues, que un documento privado, declarativo y emanado de un tercero se trata de una prueba cuya confección se da a espaldas de la parte contra quien se aduce y que si ella no procede 24 Artículo 438 de la Ley 906 de 2004. Admisión excepcional de la prueba de referencia. Únicamente es admisible la prueba de referencia cuando el declarante: (a) manifiesta bajo juramento que ha perdido la memoria sobre los hechos y corroborada pericialmente dicha afirmación; (b) es víctima de un delito de secuestro, desaparición forzada o evento similar; (C) padece de una grave enfermedad que le impide declarar; (d) ha fallecido; (e) es menor de dieciocho (18) años y víctima de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales tipificados en el título IV del Código Penal, al igual que en los artículos 138, 139, 141, 188.a, 188.c, 188.d, del mismo código. También se aceptará la prueba de referencia cuando las declaraciones se hallen registradas en escritos de pasada memoria o archivos históricos. 25 Artículo 381 de la Ley 906 de 2004. Conocimiento para condenar. Para condenar se requiere el conocimiento más allá de toda duda, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado, fundado en las pruebas debatidas en juicio. La sentencia condenatoria no podrá fundamentarse exclusivamente en pruebas de referencia. 26 Además, conforme al artículo 244 Código General del Proceso, este tipo de documentos gozan de la presunción legal de ser auténticos. 55 Miguel Díez Rugeles, Hernán Vélez Vélez, Enán Arrieta-Burgos y Andrés Felipe Duque Pedroza activamente a atacarla en un momento determinado, aquella es admisible procesalmente. Dicho de otro modo: ese tipo de prueba documental genera plenos efectos probatorios, a menos de que−no por orden legal, sino por interés y solicitud de la parte− se dé el escenario de la contradicción27. En materia penal, por el contrario, encontramos que si esos documentos privados contienen una declaración que hizo una persona por fuera del juicio oral, nos hallaríamos frente a una prueba de referencia en principio inadmisible y que, en caso de admitirse, no tendría pleno valor probatorio. Finalmente, en civil, encontramos otra excepción (pero parcial) a este principio, por la naturaleza que el legislador colombiano le ha dado a ciertos procedimientos, exactamente a los procesos ejecutivos y al proceso de restitución de tenencia, en los cuales para el mandamiento de pago y la admisión de la demanda, respectivamente, el legislador exige que, con la demanda, se aporten pruebas que, a esas alturas iniciales del proceso, el juez debe dar por verdaderas en su contenido. En los procesos ejecutivos, el ejecutante debe aportar un título ejecutivo y debe afirmar que su obligación se halla insatisfecha en todo o en parte, elementos estos que, en ese momento, el juez da por ciertos y, con ellos, procede a generar la orden de cobro contra el ejecutado. En los procesos de restitución de tenencia, por su parte, se debe aportar una prueba sobre la tenencia del demandado y, en caso de que no haya un contrato escrito, se permite aportar una prueba sumaria −que puede ser una declaración extrajuicio de un tercero− en la que se afirma que el resistente tiene, a cierto título, la tenencia del bien. Dijimos que eran excepciones parciales, porque tanto el mandamiento de pago como la admisión de la demanda son autos judiciales que afectan a la parte resistente sin que esta previamente haya tenido la oportunidad de evitar que, con las pruebas aportadas, los mismos se emitieran, pero luego, cuando ella es notificada, sí tiene oportunidad de cuestionarlas. 27 56 “Artículo 262 del Código General del Proceso. Los documentos privados de contenido declarativo emanados de terceros se apreciarán por el juez sin necesidad de ratificar su contenido, salvo que la parte contraria solicite su ratificación. Principios del derecho probatorio Principio de inmediación de la prueba Se trata de un principio que cada vez toma más fuerza dentro de los sistemas procesales, por su utilidad, en el sentido de que pretende garantizar la pureza en la obtención del conocimiento por parte del juez. De hecho, aparece no sólo como un principio propio de la etapa probatoria del proceso, sino que debería aplicarse a toda la sustanciación dentro del mismo (Eisner, 1963). El principio de la inmediación tiene dos objetivos importantes: el primero, que entre la práctica de la prueba y la llegada del conocimiento al juez se evite al máximo la distorsión y la oscuridad en la información (Framarino dei Malatesta, 2002); y, el segundo, brindarle seguridad a la prueba por medio de la cercanía entre ella y el sentenciador (Carnelutti, 1955). De acuerdo con este principio, entonces, la práctica de la prueba debe ser presenciada por el juez directamente a través de los órganos de sus sentidos. Es decir, debe haber un contacto o relación directos entre el juez y la prueba. Asimismo, en virtud de este principio, es deber del juez valorar, por sí mismo, su decreto y dirigir, personalmente, su realización en juicio, con conductas tendientes tanto al esclarecimiento de los hechos como a garantizar que el conocimiento se obtenga de forma digna y lícita. En el proceso penal con tendencia acusatoria que se instaló con la entrada en vigencia de la Ley 906 de 2004 en Colombia, la inmediación28 en asuntos probatorios es una realidad, al punto que, salvo dos excepciones, sólo se considera estrictamente como prueba aquella que es practicada en la audiencia de juicio oral y que es percibida directamente por el juez de conocimiento. Dichas excepciones son la prueba de referencia, porque en rigor esta se practica por fuera del juicio oral y la prueba anticipada −que es aquella que se practica ante el juez de control de garantías por motivos de extrema necesi- 28 Artículo 16 de la Ley 906 de 2004. Inmediación. En el juicio únicamente se estimará como prueba la que haya sido producida o incorporada en forma pública, oral, concentrada, y sujeta a confrontación y contradicción ante el juez de conocimiento. En ningún caso podrá comisionarse para la práctica de pruebas. Sin embargo, en las circunstancias excepcionalmente previstas en este código, podrá tenerse como prueba la producida o incorporada de forma anticipada durante la audiencia ante el juez de control de garantías. 57 Miguel Díez Rugeles, Hernán Vélez Vélez, Enán Arrieta-Burgos y Andrés Felipe Duque Pedroza dad (como los casos en los que existe el riesgo de que se pierda el medio probatorio con el paso del tiempo) y garantizando su contradicción procesal−. Como se puede observar, la prueba de referencia, al excepcionar los principios de contradicción y de inmediación, es generalmente inadmisible en penal y no puede fundamentar por sí misma una sentencia condenatoria; mientras que la prueba anticipada, al permitir el ejercicio del contradictorio, resulta admisible y podría eventualmente fundamentar, sin necesidad de acudir a otras pruebas, una sentencia condenatoria. De esta forma, la legislación colombiana sugiere que, en el proceso penal, el principio de contradicción tiene una importancia mayor que el principio de inmediación. Por su parte, con la entrada en vigencia del Código General del Proceso en Colombia (cuya tendencia es la oralidad) y de la mano de los desarrollos tecnológicos, en materia civil este principio de inmediación se impone como un deber casi absoluto para el juez29. Ya no es posible, como ocurría porque de esa manera se nombró el Código General del Proceso: con frecuencia en vigencia del Código de Procedimiento Civil (cuya tendencia era 29 58 Artículo 171 del Código General del Proceso. El juez practicará personalmente todas las pruebas. Si no lo pudiere hacer por razón del territorio o por otras causas podrá hacerlo a través de videoconferencia, teleconferencia o de cualquier otro medio de comunicación que garantice la inmediación, concentración y contradicción. Excepcionalmente, podrá comisionar para la práctica de pruebas que deban producirse fuera de la sede del juzgado y no sea posible emplear los medios técnicos indicados en este artículo. Es prohibido al juez comisionar para la práctica de pruebas que hayan de producirse en el lugar de su sede, así como para la de inspecciones dentro de su jurisdicción territorial. No obstante, la Corte Suprema de Justicia podrá comisionar cuando lo estime conveniente. Las pruebas practicadas en el exterior deberán ceñirse a los principios generales contemplados en el presente código, sin perjuicio de lo dispuesto en los tratados internacionales vigentes. Parágrafo. La Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura podrá autorizar a determinados jueces del circuito para comisionar a jueces municipales para practicar la inspección judicial que deba realizarse fuera de su sede, por razones de distancia, condiciones geográficas o de orden público. Principios del derecho probatorio el sistema escrito), que, por ejemplo, el juez se encuentre en su despacho, mientras en otras partes del juzgado varios de sus empleados estén obteniendo declaraciones de parte y de terceros −dejándose de ello sólo un acta escrita− y aquel (el juez) sólo aparezca en persona para el juramento a la verdad y cuando, en el desarrollo de la práctica de la prueba, alguno de los abogados formule una objeción. Finalmente, consideramos que en Colombia existe una situación fáctica que debilita un poco la eficacia de este principio, tanto en lo penal como en lo civil. Se trata de la congestión judicial a la que asisten todos los despachos. Lo anterior es así, porque es natural que un juez, en tanto ser humano, tienda a olvidar detalles de lo que conoció durante la práctica de la prueba. Decimos que la debilitación es poca, porque gracias a las grabaciones que deben emplearse en los juicios, los olvidos probatorios que se presenten pueden paliarse. Principio de libertad de la prueba Este principio tiene una doble connotación. Una cosa es la libertad de las partes para escoger con qué prueba demuestran cierta afirmación de hecho y otra es la libertad del juez para valorar la prueba. Aunque existen estas libertades, no quiere ello decir que en su ejercicio no haya límites. Las partes pueden escoger cualquier medio probatorio para probar un hecho, siempre y cuando no haya una tarifa legal de prueba (que en Colombia es la excepción) y tampoco pueden acudir a medios de prueba cuya obtención y práctica interfieran injustificadamente en la esfera de los derechos fundamentales de las personas. Como en el proceso se busca la verdad, este principio es de vital importancia porque concede garantías para que ella aparezca sin trabas u obstáculos innecesarios (Florián, 2002). En materia procesal civil colombiana, este principio rige casi sin excepciones. Una de ellas, quizá la más frecuente no proviene propiamente del derecho procesal, sino de normas propias del derecho sustantivo30: cuando un 30 Además de la que se explica en el respectivo párrafo, en la práctica civil se observa que las relaciones de parentesco, por ejemplo, se demuestran con los 59 Miguel Díez Rugeles, Hernán Vélez Vélez, Enán Arrieta-Burgos y Andrés Felipe Duque Pedroza negocio jurídico, por esencia, para su existencia y validez requiere de una formalidad o solemnidad, la única prueba de existencia de dicho negocio es, precisamente, dicha formalidad o solemnidad31. En el proceso penal colombiano, por su parte, rige el principio de libertad32 probatoria de tal manera que las partes pueden escoger el medio de prueba que consideren como el más eficaz de aquellos que ha enunciado expresamente el legislador o acudir a otros medios técnicos o científicos que no violen el ordenamiento jurídico. Por ello, en el proceso penal colombiano no existe tarifa legal positiva de la prueba, pues la ley no determina que ciertas afirmaciones de hecho sólo se puedan probar con determinado medio de prueba, pero, como se vio, sí existe una tarifa legal negativa de la prueba en lo relativo a la prueba de referencia, pues con base exclusiva en esta no se puede demostrar la responsabilidad penal del procesado (Ramírez, 2019). Desde la perspectiva del juez, este principio, tanto en el ámbito civil como en el ámbito penal colombianos, nos dice que en lo relativo a la valoración de la prueba, el juez debe orientarse por la sana crítica valorando, en forma libre y motivada, las pruebas practicadas en el proceso y asignándoles valor de conformidad con las reglas de la lógica, de la ciencia, del arte o de la experiencia. De esta forma, hay que decir que en los procedimientos civil y penal, nuestro legislador ha evitado que sea el legislador el que, de manera general y manera ex ante, le asigne valor a las pruebas, tal y como sucede en los sistemas de prueba legal. respectivos registros civiles y, en casos con personas con mucha edad, con la partida de bautismo que suelen llevar las parroquias de la Iglesia católica. 31 Artículo 256 del Código General del Proceso. La falta del documento que la ley exija como solemnidad para la existencia o validez de un acto o contrato no podrá suplirse por otra prueba. 32 Artículo 373 de la Ley 906 de 2004. Libertad. Los hechos y circunstancias de interés para la solución correcta del caso, se podrán probar por cualquiera de los medios establecidos en este código o por cualquier otro medio técnico o científico, que no viole los derechos humanos. 60 Principios del derecho probatorio Principio de comunidad de la prueba Al derecho no le interesa si, al cabo de un proceso judicial, triunfa una parte o la otra. Le interesa es darle la razón a quien sea portador de la verdad adecuadamente llevada al proceso. En aras de dicho interés, este principio prescribe que, después de que una prueba se ha practicado o se ha incorporado al proceso, no pertenece a la parte que la solicitó o aportó, sino que pertenece al proceso, en el sentido de que ella puede serle útil tanto a la parte que la solicitó o incorporó, como a cualquiera otra. En ese mismo orden de ideas, si una prueba la solicita o incorpora una parte a un proceso, luego de ello, si dicha prueba le resulta negativa para sus intereses, tiene que soportar dicho efecto. En conclusión, este principio se convierte en un mecanismo para que la suerte en la resolución de un litigio no esté en manos del sujeto procesal que solicitó o incorporó la prueba (Micheli, 1970) y es un deber del juez garantizar que este principio se respete (Couture, 1950). En el derecho procesal civil colombiano rige este principio tal y como acaba de exponerse, con un par de aclaraciones. En primer lugar, que de las pruebas que no se hayan practicado o incorporado al proceso, la parte solicitante puede, sin motivación alguna, desistir de su práctica o adjunción, lo que también puede suceder en el proceso penal33. Y, en segundo lugar, de la única prueba que se puede desistir después de practicada es de aquel documento que ha sido tachado de falso, conforme al artículo 270 del Código General del Proceso. Principio de igualdad de oportunidades Este principio no es exclusivo de la esfera probatoria del proceso, sino que es un principio propio de todo el derecho procesal y que, por tanto, se hace presente durante todas las etapas del proceso (Devis, 2012). De acuerdo con el Código General del Proceso, exactamente con su artículo sépti- 33 “Artículo 175 del Código general del proceso. Desistimiento de pruebas. Las partes podrán desistir de las pruebas no practicadas que hubieren solicitado. No se podrá desistir de las pruebas practicadas, excepto en el caso contemplado en el inciso final del artículo 270. 61 Miguel Díez Rugeles, Hernán Vélez Vélez, Enán Arrieta-Burgos y Andrés Felipe Duque Pedroza mo, es un deber del juez garantizar que en el proceso se dé una verdadera igualdad entre las partes. Concretando este principio al derecho probatorio, lo que impone es que a cada parte se le deben conceder las mismas oportunidades para solicitar, adjuntar, practicar y controvertir pruebas, lo cual, de paso, proscribe que en el proceso, una u otra parte tengan procedimientos privilegiados para probar sus afirmaciones (Devis, 2012). La igualdad de oportunidades es un principio íntimamente ligado al derecho de defensa. Si no se tienen las mismas oportunidades probatorias, lógicamente se concluye que alguna de las partes no está en las mismas condiciones para defenderse, lo cual, en un estado constitucional como el colombiano, no admite justificación alguna. Igualmente, es posible explicar este principio como un desarrollo de los principios de igualdad y de contradicción. En virtud del primero, al igual se le debe tratar como igual y al desigual como desigual. Así las cosas, las partes, al encontrarse en una misma posición procesal, merecen el mismo tratamiento en lo relativo a las oportunidades probatorias. Como consecuencia del segundo, hay que verificar una igualdad de armas para que pueda hablarse de una verdadera bilateralidad de la audiencia en asuntos probatorios. Principio de publicidad fundado en la oralidad Este principio establece que la práctica de las pruebas, tanto en el proceso civil como en el penal34, se debe realizar en forma oral y pública, procu- 34 62 Artículo 18 de la Ley 906 de 2004. Publicidad. La actuación procesal será pública. Tendrán acceso a ella, además de los intervinientes, los medios de comunicación y la comunidad en general. Se exceptúan los casos en los cuales el juez considere que la publicidad de los procedimientos pone en peligro a las víctimas, jurados, testigos, peritos y demás intervinientes; se afecte la seguridad nacional; se exponga a un daño psicológico a los menores de edad que deban intervenir; se menoscabe el derecho del acusado a un juicio justo; o se comprometa seriamente el éxito de la investigación. Principios del derecho probatorio rando maximizar la inmediación del juez, agilizar los trámites procesales y permitir el control no sólo de quienes intervienen en las audiencias, sino también del público en general, incluyendo a los medios de comunicación. En el derecho procesal penal colombiano existen algunas excepciones al principio de publicidad como lo son, por ejemplo, las audiencias preliminares de carácter reservado en las que muchas veces no está presente una de las partes, los procesos penales en los que son víctimas menores de edad, los procesos de responsabilidad penal de adolescentes, los procesos en los que el orden público o la seguridad nacional se vean amenazados, los procesos en los que se busque proteger la vida o integridad personal de testigos o cuando los intereses de la justicia se vean perjudicados o amenazados. Principio de la carga de la prueba Una cabal comprensión de este principio implica, primero, comprender qué es una carga. En el derecho hay tres tipos de imperativos: los deberes, las obligaciones y las cargas (Solano, 2016). A diferencia de los deberes y las obligaciones, las cargas se caracterizan porque su conducta objeto no puede ser exigida legítimamente por ninguna persona, también porque si la misma se atiende se obtiene un efecto jurídico que sólo le interesa al titular que soporta la carga y, finalmente, porque si no se atiende, simplemente el titular de la carga no obtiene el efecto jurídico que hay detrás de la satisfacción de la carga (Solano, 2016). Ahora bien: cuando hablamos de carga de la prueba en materia probatoria, debemos hacer una distinción: una es la carga de la prueba que soportan las partes en el proceso y otra es la carga de la prueba como regla de decisión para el juez que impide que este se inhiba de fallar. La primera de las cargas se compadece con la definición que al comienzo dimos de carga. En materia civil colombiana, esta se concreta en que cada parte dentro del proceso debe probar las afirmaciones que realiza dentro del proceso, si quiere alcanzar el efecto jurídico pretendido por el fundamento normativo de su pretensión, excepción u oposición, según el caso. En el Código general del proceso esto aparece prescrito en el primer inciso 63 Miguel Díez Rugeles, Hernán Vélez Vélez, Enán Arrieta-Burgos y Andrés Felipe Duque Pedroza de su artículo 167. En síntesis, como afirma Silva (1963), cada parte, en relación con su carga, soporta su no atención. Un tema de obligatorio tratamiento a la hora de hablar de esta carga de la prueba es el de la carga dinámica de la prueba. De acuerdo con ella, el juez puede determinar qué prueba cada una de las partes, alterando la regla ordinaria de que cada una prueba lo que afirma. En materia civil colombiana, según el artículo 164 del Código general del proceso, el juez, en cualquier momento antes de fallar y motivando que una de las partes se encuentra en mejor posición para hacerlo, le puede imponer que pruebe algo que, de ordinario, esto no le correspondería (Arazi, 2008). Nosotros somos críticos de esta carga dinámica, porque las partes saben, con anterioridad a la etapa ordinaria de pruebas, cuándo será esta, pero si hay una inversión de la carga de la prueba luego de la etapa probatoria ordinaria, se pueden generar sorpresas para las partes que, por naturaleza, en esa fase, no están ya encaminadas al complejo ejercicio probatorio. Asimismo, consideramos que un uso irreflexivo de la carga dinámica de la prueba puede llegar a chocar con el derecho que le asiste a toda persona de no autoincriminarse. En materia penal, en el contexto de un estado personalista (que busca que ningún inocente sea castigado y que el castigo del culpable se realice con el menor sacrificio de sus derechos y garantías) toda persona se presume inocente hasta que se demuestre su responsabilidad penal en el proceso. De esta forma, los sistemas garantistas integran la presunción de inocencia y, en consecuencia, le atribuyen la carga de la prueba, en lo relativo a la responsabilidad penal, a la parte acusadora35. Además, de la presunción de inocencia se sigue que, en el derecho probatorio penal, las dudas que arroja la prueba se deberán resolver en favor del procesado en virtud del in dubio pro reo. 35 64 Artículo 7 de la Ley 906 de 2004. Presunción de inocencia e in dubio pro reo. Toda persona se presume inocente y debe ser tratada como tal, mientras no quede en firme decisión judicial definitiva sobre su responsabilidad penal. En consecuencia, corresponderá al órgano de persecución penal la carga de la prueba acerca de la responsabilidad penal. La duda que se presente se resolverá a favor del procesado. En ningún caso podrá invertirse esta carga probatoria. Para proferir sentencia condenatoria deberá existir convencimiento de la responsabilidad penal del acusado, más allá de toda duda. Principios del derecho probatorio Esta presunción se fundamenta en dos máximas desarrolladas ampliamente por Framarino Dei Malatesta (2002): la primera nos dice que lo ordinario se presume y lo extraordinario se prueba y la segunda nos indica que, por regla general, los hechos positivos se prueban y los negativos no. En caso de una contradicción entre estas dos máximas deberá preferirse la primera sobre la segunda. Pues bien, lo ordinario es que las personas no cometan delitos y lo extraordinario es que delincan, por lo que lo primero se presume y lo segundo debe ser probado. Asimismo, la no realización del delito es un hecho negativo que en principio no tendrá que ser probado por la defensa, mientras que su ocurrencia es un hecho positivo suceptible de ser probado por la fiscalía36. Ahora bien, cuando la defensa pretende acreditar una causal que excluye la responsabilidad penal es posible que esta tenga que asumir la carga de probar algunas afirmaciones de hecho. Sin embargo, lo que no puede perderse de vista es que la carga de probar los elementos del delito se mantiene en cabeza de la fiscalía. Sin embargo, la jurisprudencia de nuestra Corte Suprema de Justicia ha dado lugar a algunas situaciones problemáticas en relación con la presunción de inocencia y la carga de la prueba en el proceso penal (Guzmán, 2019). Así, se ha afirmado que, en algunos delitos37 como lo son el lavado de activos, el enriquecimiento ilícito de particulares y la omisión de agente retenedor o recaudador, la carga de la prueba se debe dinamizar. Incluso, en algunas sentencias sobre lavado de activos que ha proferido la Corte 36 El postulado de la carga de la prueba en materia penal se ha puesto en entredicho en algunos casos en los que, por estar el acusado en ciertas posiciones de ventaja, le corresponde a él probar todo lo relativo para demostrar su inocencia, invirtiéndose la carga de la prueba que, por esencia, le corresponde sólo a la Fiscalía. Esta problemática, por ejemplo, se identifica con claridad en la investigación y juzgamiento que se hace de los delitos de peligro. Para un mayor análisis, pueden verse los textos de Duque-Pedroza (2015a; 2015b; 2017). 37 En este punto debe considerarse que el derecho penal sustantivo termina condicionando las formas procesales, tal y como lo ha señalado Duque-Pedroza (2015a). 65 Miguel Díez Rugeles, Hernán Vélez Vélez, Enán Arrieta-Burgos y Andrés Felipe Duque Pedroza Suprema de Justicia38 se ha exigido no sólo que la defensa asuma cargas probatorias, sino, incluso, que se ocupe de demostrar la inocencia del procesado, lo que raya con la inversión de la carga de la prueba, pues, si la defensa debe probar la inocencia, al mismo tiempo se está descargando a la parte acusadora de la necesidad de probar la responsabilidad penal más allá de toda duda razonable. Ello, implica, en últimas, desconocer las máximas que soportan la presunción de inocencia. Por otra parte, la segunda forma que tiene este principio, como ya lo dijimos, impone una directriz al juez para que nunca se inhiba de fallar. Se trata de una regla procesal que busca desarrollar una función del derecho que consiste en proveer certeza y seguridad, siendo certeza el estado en el que las personas saben a qué atenerse frente al derecho y seguridad, el estado en el que las personas saben que aquello a lo que hay que atenerse será efectivamente aplicado (Recasens, 2006). Así las cosas, las personas saben que si no atienden las cargas procesales que el derecho les impone, el juez resolverá en su contra. En el proceso penal colombiano, cuando el ente acusador no logra probar la responsabilidad penal más allá de toda duda razonable, el juez de conocimiento deberá proferir una sentencia absolutoria pues la insuficiencia probatoria de la Fiscalía mantiene incólume la presunción de inocencia. Conclusiones Con este estudio se ha podido evidenciar que, a partir de las normas de derecho positivo que integran el ordenamiento jurídico colombiano, es posible y útil efectuar un estudio transversal de los principios del derecho probatorio, tanto en el proceso civil como en el proceso penal. De esta forma, se ha comprobado que en ambos procesos se utilizan las mismas definiciones en relación con los principios y que son mayores los puntos de convergencia que los de divergencia. A todas luces, los puntos comunes se explican por 38 66 Sentencia de la Corte Suprema de Justicia con radicado 35159 del 31 de octubre de 2012. Principios del derecho probatorio la naturaleza jurídica de los principios y por el fundamento normativo que encuentran en la Constitución Política del 91 como metanorma jurídica. Igualmente, se han podido indagar cuáles son las razones que justifican, a veces, un desarrollo distinto de los mismos principios en los procesos penal y civil. Una de las razones que más explica estas posibles diferencias es el objeto final del proceso civil y del proceso penal: en el civil, normalmente, es el patrimonio económico; y, en el penal, normalmente, es la libertad del ciudadano procesado. Finalmente, de todo lo examinado, consideramos que los principios del derecho probatorio, bien que estos sean examinados en el derecho procesal civil o en el derecho procesal penal, se erigen como una manera de protección tanto de la administración de justicia como para las partes del litigio. Para la administración de justicia, porque la dota de transparencia y credibilidad y para la parte, porque le evita, en la mayor medida de lo posible, la arbitrariedad de los servidores públicos y los abusos de la contraparte. Referencias bibliográficas Arazi, R. (2008). La prueba en el proceso civil. Buenos Aires: Rubinzal Culzoni. Arrieta-Burgos (2019). 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Sala de Casación Penal, Corte Suprema de Justicia (2006). Sentencia 23775 del 9 de noviembre de 2006, Bogotá Magistrado Ponente: Javier Zapata Ortiz. 70 El conocimiento cierto en las tradiciones cristiana y estoica: estudio filosófico y jurídico Yeison Manco López1 Introducción Para empezar, nótese que un lugar común en el derecho es el de querer llegar al conocimiento cierto, y más allá, a una verdad que abarque una dimensión descriptiva, normativa e incluso moral. Por supuesto, nadie objetará que certeza y verdad son dogmas a los que el derecho no renuncia. Y por ello, en su calidad de dogmas, no faltarán quienes los tomen como realidades sentadas. 1 Estudiante del programa de Doctorado en Filosofía del Instituto de Filosofía de la Universidad de Antioquia. Abogado y Magíster en Derecho. Miembro del Grupo de investigación Estado de Derecho y Justicias. Este texto es producto del primer capítulo del trabajo doctoral titulado “Los límites de la prueba judicial: una discusión en torno al hecho y el valor” y dirigido por el Dr. Vicente Raga Rosaleny y el Dr. Luis Bernardo Ruiz Jaramillo. 71 Yeison Manco López Bastaría entonces con atacarlos con vehemencia y caer en la crítica fácil al “hombre de paja”; sin embargo, pretendo ir un poco más allá y mostrar el cómo y el por qué tales conceptos terminaron siendo un dogma para el derecho. El cuándo de la discusión se ubica en el siglo XII, momento que permite apreciar las condiciones de posibilidad para el surgimiento de tales dogmas. Así, el tema se aborda desde una perspectiva filosófica y conceptual, y también desde una perspectiva disciplinar. De manera más precisa, las obras básicas para el estudio planteado son dos, el Corpus Iuris Civilis y el Decreto Graciano2. Ambas obras ven la luz en el marco de la llamada escuela de Bolonia y en un periodo que va de finales del siglo XI a la primera mitad del siglo XII, primero el Corpus Iuris Civilis y luego el Decreto Graciano. En términos de Prodi estas son obras fundamentales para el estudio sobre el vínculo entre la razón y la norma escrita, esto es, la ratio scripta, cuestión que se encuentra en la raíz del desarrollo de la tradición jurídica de Occidente. El Decreto Graciano se vuelve la piedra basal del derecho canónico y da lugar al debate sobre la autonomía o la subsunción del derecho romano dentro de este. El Corpus Iuris Civilis, de igual modo se vuelve pilar del crecimiento disciplinar y normativo del derecho (Prodi, 2008, pp. 105-106). Pero no sólo por ello son importantes. También lo son porque muchas de las instituciones jurídicas que conocemos hoy en la tradición continental del derecho, así como su desarrollo dogmático, vienen de estas fuentes y de los estudios posteriores a las que fueron sometidas por los juristas medievales y del Renacimiento. En términos de Barcia Martín, dada la relación entre los estudios de filosofía, teología y derecho, el Decreto extendió sus efectos a través de varias disciplinas y por toda la cultura medieval. Particularmente gracias a la relación entre la cultura, la vida eclesiástica y el nacimiento de las universidades (Barcia). Tal como se señaló, el propósito aquí es recrear la relación filosófico-jurídica entre ratio y dogma usando dichas obras como telón de fondo para 2 72 Para el estudio del Corpus Iuris Civilis se sigue la edición de Theodorus Mommsen de 1889 en 2 volúmenes. Para el Decreto Graciano se sigue la Edición de Jacques Paul Migne de la Bibliotecae Cleri Universe de 1861. El conocimiento cierto en las tradiciones cristiana y estoica acreditar que el derecho, en aquella época y aún hoy, se mueve entre dichos conceptos para alcanzar la verdad. Nótese que se trata de establecer una relación no sólo conceptual o teórica, sino también disciplinar, y de una manera más amplia, cultural. Pues las raíces de las construcciones filosóficas y jurídicas objeto de estudio, se encuentran básicamente en dos referentes culturales, a saber, la cultura latina, base del Corpus Iuris Civilis, y la tradición cristiana, que sirve de fundamento para el Decreto Graciano. Este último prefiere la terminología de los padres de la Iglesia a la del Corpus Iuris Civilis (Goldberg, p. 30), y se apoya mayoritariamente en Isidoro de Sevilla y otros autores de la tradición cristiana para plantear su propuesta de teoría sobre las fuentes del derecho (De Luca, p. 69). El movimiento jurídico que inicia con la publicación y estudio de estas dos importantes obras se ve completado con las llamadas Deccretales de los papas Alejandro III e Inocencio III. Este último fue quien propuso un procedimiento alternativo para conocer las infracciones al derecho canónico a finales del siglo XII. El nombre de tal aproximación fue Inquisitio (Brundage, p. 68). Ahora, ¿qué idea existe sobre la ley en las mentadas obras? ¿Cómo llegar a la verdad? ¿Cómo llegar al conocimiento? y ¿qué tipo de conocimiento planteaba el derecho de la época? Para esclarecerlo se plantea la existencia, en este periodo del derecho y en estos textos, de una interdiscursividad filosófico-jurídica por la que discurren los conceptos fundamentales de dichas obras. Así, es clave el entendimiento de categorías como ratio, ius y lex dada su relación interpretativa en virtud de la idea de lógos en sentido radical de la tradición cristiana, y anúnciese de una vez, en la estoica. La exposición se divide en seis apartados. En el primero se da cuenta del enfrentamiento lógos-destino-fortuna como antecedente del concepto de ratio; el segundo expone los conceptos de providencia y ley divina como conceptos teológicos que irradian toda la construcción del derecho del siglo XII; el tercer apartado trata de los conceptos de ley natural y ley humana como conceptos interdependientes en la regulación de la conducta humana; el cuarto habla de la idea de lógos en sentido radical de la filosofía estoica como una idea común a esta y a la tradición cristiana que se man- 73 Yeison Manco López tiene en el derecho; por último, los apartados 5 y 6 exponen la teoría estoica del conocimiento y las objeciones escépticas a la misma, como una forma de introducir o anticipar los problemas epistémicos que se presentan en el derecho a la hora de establecer un criterio de conocimiento cierto. I. Lógos, fatum y tyche En el derecho del siglo XII es imposible separar el pensamiento filosófico de los planteamientos teológicos, ello gracias al lógos (λόγος) radical cristiano. La ley racional es una idea que atraviesa las compilaciones de derecho canónico de la iglesia cristiana y también las obras de autores paganos como Cicerón en De legibus. En ambas se formula la existencia de una ley racional, universal y de origen divino. Según Otaduy, se trata de una «ley natural en sentido tomasiano como participación racional de la ley eterna» (Otaduy, p. 152). De hecho Santo Tomás explica los conceptos de ius y lex naturae en línea de continuidad con Graciano, lo que hace del Decreto un texto clave para interpretar el pensamiento tomista (Useros, p. 130). La tradición cristiana ofrece un lugar privilegiado para apreciar la mentada intertextualidad filosófico-jurídica. La pregunta por cuál es la fuerza que rige al hombre y por qué este la debe obedecer, es una pregunta transversal con connotaciones filosóficas, jurídicas e incluso prácticas. En tal tradición dicha pregunta no es sólo de carácter normativo, es también una pregunta vital, es decir, inquiere por los fines de la vida así como por la acción humana. El λόγος radical es aquel del que participa y sólo puede participar el hombre. Ello es así por dos razones: la primera, que en las tradiciones estoica y cristiana se acepta la inclusión del hombre con las demás criaturas y toda la naturaleza en un orden cósmico-universal, y la segunda, porque λόγος no es sólo orden cósmico sino palabra y razón con miras a la sabiduría, ello por cuanto, de todas las criaturas, sólo el hombre puede acceder a la palabra y al pensamiento (Elorduy, p. 18). En las Etimologías de Isidoro de Sevilla, obra precedente y de vital importancia para el Decreto Graciano, se explicita una idea en tal sentido. Según este el 74 El conocimiento cierto en las tradiciones cristiana y estoica término ley (lex) viene del verbo latino legere, esto es, leer lo que está escrito, la norma positiva (De Sevilla, 2004). Del mismo modo, santo Tomás habla de una relación de ascendencia entre la ley y la razón (De Aquino, 1989). Así, la palabra y la razón distinguen al hombre de los demás seres y hacen de su existencia un βιος que no ζωή, es decir, un acto vital que no biológico. En la filosofía estoica la fuerza poderosa que rige al hombre aparece con una doble figura, esto es, como destino (Fatum-μοιρα) o como fortuna (Tyche-τύχη). La filosofía estoica plantea “la delimitación de la propia libertad como un islote inexpugnable de autonomía en el centro del inmenso rio de los acontecimientos del destino” (Hadot, pp. 162-163), de modo tal que el estoico separa lo que depende de sí mismo, que le es controlable, de lo que le es ajeno; ello con el fin de volcarse en lo primero como reflexión interior y no en lo segundo en tanto que lo arroja a una existencia ajena. Por el contrario, en la tradición cristiana impera la heteronomía; así, se debe obedecer a Dios por dos razones, la primera porque el orden cósmico-humano depende de la providencia divina, y la segunda porque el decálogo, al ser expresión de esta providencia divina, es el punto de referencia de la acción ética humana. La ley positiva con todo y su contingencia, consigna en deberes cívicos los deberes naturales por cuanto se subordina al orden universal del que todo participa. San Agustín en La ciudad de Dios expresamente rechazará el influjo del destino o de la fortuna sobre los hombres y el actuar humano. Los astros, la fortuna, o el determinismo de un destino que anula la voluntad humana serán objeto de una larga crítica por parte de dicho autor. En lugar del destino y la fortuna la tradición cristiana hablará de providencia y derecho natural como conceptos claves para entender la dualidad razón-norma. Para el Obispo de Hipona la idea de destino anula el futuro y lo deja como algo estático, es decir, como una fatalidad; el destino hace también inútil la idea de libre albedrío y lo que de ella se deriva en tanto regulación de la conducta (leyes, premios, castigos y voluntad humana) (San Agustín, libro 5, capítulo 9, numeral 2). Un hombre sin voluntad es a la vez un hombre sin libertad, por ello sus conductas no serían reprochables en ningún sentido. 75 Yeison Manco López Para este autor el hombre tiene libre albedrío y lo tiene precisamente porque goza de una voluntad libre, la cual es causa y clave de entendimiento de sus acciones. No obstante, la voluntad del hombre debe ser al mismo tiempo causada, y de allí San Agustín deriva que si todas las voluntades sirven de causa de las acciones, sean de los hombres o de los ángeles, estas voluntades se encuentran a su vez sujetas a la voluntad de Dios como causa no hecha (San Agustín, libro 5, capítulo 9, numeral 3). Ahora, si Dios tiene potestad, voluntad y presencia soberana (San Agustín, libro 5, capítulo 9, numeral 1), ello hace de su voluntad una voluntad omnipotente en tanto puede lo que quiere y no está sometida a una voluntad más grande (San Agustín, libro 5, capítulo 10, numeral 1). El alcance de la voluntad divina será un problema recurrente en la tradición cristiana. Se retoma en la obra de Isidoro de Sevilla, en la obra de Graciano y en el periodo post-graciano especialmente en la obra de Santo Tomás. Por su lado, el enfrentamiento determinismo versus libertad en la filosofía estoica parece tener escasas perspectivas de resolución y ameritaría un trabajo independiente al lado del alcance de la voluntad de Dios en la tradición cristiana. II. La providencia y el Dios legislador en la tradición cristiana En San Agustín la voluntad divina establece el orden de todas las causas y el alcance que tendrá la voluntad humana (San Agustín, libro 5, capítulo 9, numeral 3). Aquí es clave el concepto de providencia. Según él la providencia divina todo lo abarca, de modo que actúa como voluntad omnipotente que ordena todo movimiento y toda causa. De dicho alcance no escapa el hombre, mucho menos la ciudad terrenal, ello por cuanto de Dios procede «todo modo, toda especie y todo orden... la medida, el número y el peso; cuanto naturalmente es, de cualquier género que sea y cualquiera que sea su valor» (San Agustín, libro 5, capítulo 11). Por la voluntad de Dios se “dio al alma irracional memoria, sentido y apetito, y a la racional además mente, inteligencia y voluntad « (San Agustín, libro 5, capítulo 11). 76 El conocimiento cierto en las tradiciones cristiana y estoica En Santo Tomás también aparece la idea de que el universo está regido por la divina providencia, ello lo explicita en la Quaestio 22 artículos 1 y 2 de la prima pars, y en la Quaestio 91 artículo 1 de la prima secundae de la Suma Teológica. Como esto es así, el designio de Dios (por su voluntad omnipotente en términos de Agustín) actúa con la fuerza de una ley, Dios es el gran legislador cuya razón escapa a la temporalidad, y por eso se habla del designio de su voluntad como ley eterna3. Santo Tomás se pregunta −como lo hizo San Agustín− por el alcance del influjo de la providencia y por la relación que tendría con el destino en tanto acaecer necesario. La providencia se muestra entonces como razón de orden eterno que sintetiza la voluntad y el entendimiento divino4. Nótese como el concepto de providencia en la tradición cristiana imprime un orden de heteronomía al universo y a la vida del hombre sin recurrir a la idea del destino ni a la de fortuna. Dicho orden está mediado por un fin que rige la creación en general y la vida humana en particular. Según Tomás todo lo que tiene ser está ordenado a un fin, una teleología impuesta por Dios, y ello revela el alcance de la providencia divina frente a todo lo que compone el universo. Así todos los seres se someten a la providencia por cuanto todos participan del ser5. El fin último de la vida humana definido por Dios es la bienaventuranza, tender a este es tender a Dios y obrar de acuerdo con su voluntad6. Así Dios es el bien, el fin del hombre es el bien, el hombre tiende a Dios, y la ley natural es lo que se sigue de la ley eterna o voluntad omnipotente de Dios en tanto pretende que todas las criaturas tiendan naturalmente a él, es decir al bien. 3 Santo Tomás, Prima Secundae. Quaestio 91. Art. 1. 4 Santo Tomas, Prima Pars. Quaestio 22. Art. 1 y 2. 5 Santo Tomas, Prima Pars. Quaestio 22. Art. 2. 6 Santo Tomas, Prima Secundae. Quaestio 1. 77 Yeison Manco López La ley divina deriva de la providencia o voluntad omnipotente de Dios, que como se dijo es la heteronomía o fuerza vinculante de su voluntad y excluye el influjo del destino y la fortuna. El Decálogo es la expresión por excelencia de la voluntad divina. La ley eterna o razón de orden eterno en palabras de Tomás cumple una función parecida a la del hegemonikón o principio ordenador de todo en la filosofía estoica. Así la ley eterna es la explicación de cómo Dios actúa como legislador y fundamento de la ley, mandando conservar el orden natural y prohibiendo perturbarlo. Así, toda regla de la razón humana deriva de la ley eterna y el bien y el mal se juzgan según la conformidad con esta. El siguiente pasaje de Santo Tomás es aclarador: […] la ley es el designio o razón por el cual los actos son dirigidos a un fin. Ahora bien, en una serie ordenada de motores el impulso del segundo tiene que derivarse del impulso del primero, puesto que el segundo no mueve sino en cuanto es movido por el primero... Así, pues, siendo la ley eterna la razón o plan de gobierno existente en el supremo gobernante, todos los planes de gobierno existentes en los gobernantes inferiores necesariamente han de derivar de la ley eterna. Y estas razones o planes de los gobernantes inferiores son todas las demás leyes menos la ley eterna. Por consiguiente, toda ley, en la medida en que participa de la recta razón, se deriva de la ley eterna. Por eso dice San Agustín en De Libero Arbitrio que -nada hay justo y legítimo en la ley temporal que no hayan tomado los hombres de la ley eterna. (Santo Tomás, Prima Secundae. Quaestio 93. Art. 3) En consecuencia, la ley es regla y medida, pero a su vez se halla medida y regulada, es decir se somete a una regla y medida mayor por cuanto que todas las cosas se acogen a la divina providencia y participan de la ley eterna (Santo Tomás, Prima Secundae. Quaestio 93. Art. 2). De allí se deriva una distinción entre ley divina y ley humana que ya Isidoro de Sevilla advertía en el libro 5 de sus Etimologías −Acerca de las leyes y los tiempos− al decir que la ley divina se funda en la naturaleza y refiere lo justo mientras la ley humana sólo lo legal (De Sevilla, vol. 2). 78 El conocimiento cierto en las tradiciones cristiana y estoica La ley regula, es principio y regla, mide y es expresión de la razón. La razón es el primer principio de los actos humanos. Así, […] como el hombre está ordenado al fin de la bienaventuranza eterna, que sobrepasa el alcance natural de las facultades humanas […] síguese que necesitaba ser conducido a su fin no sólo mediante las leyes natural y humana, sino también mediante una ley dada por Dios […] Por la ley natural el hombre participa de la ley eterna en la medida de su capacidad natural. Pero para ser conducido al último fin sobrenatural necesita una norma de orden superior. Por eso recibe además una ley dada por Dios que entraña una participación más elevada de la ley eterna. (Santo Tomás, Prima Secundae. Quaestio 91. Art. 4) El hombre como criatura racional a diferencia de las criaturas irracionales participa de la ley eterna por vía de conocimiento y de acción, esto es, posee cierta noción de la ley eterna y por ello se inclina a la virtud además de estar sometido a ésta en tanto motor que lo rige (Santo Tomás, Prima Secundae. Quaestio 93. Art. 6). En Santo Tomás la ley instruye al bien. La razón humana es la regla de la voluntad humana que permite establecer la bondad del hombre en virtud de la ley eterna o razón divina (Santo Tomás, Prima Secundae. Quaestio 19. Art. 4), aunque a diferencia de la divina, la razón humana no conoce ni tiene poder sobre todas las cosas (Santo Tomás, Prima Secundae. Quaestio 68. Art. 3). Así, la razón humana y la ley divina son medida o regla para considerar el bien del hombre. La razón humana es principio de los actos humanos, pero la tendencia natural de los mismos al bien es acción divina. Dios y su voluntad omnipotente ponen fin al hombre. Este es, hacer el bien y tender a él porque Dios es bien, por ello “es necesario que el bien del hombre se considere conforme a alguna regla; la cual es doble, a saber, la razón humana y la ley divina” (Santo Tomás, Prima Secundae. Quaestio 63. Art. 2). En consecuencia, si la razón humana es la medida inmediata del quehacer humano, el rechazo a esta y a la ley eterna es el rechazo del orden dispuesto al bien por la voluntad omnipotente de Dios. 79 Yeison Manco López III. Ley natural y ley humana en la tradición cristiana Isidoro de Sevilla se refiere a la doctrina de la ley natural en el libro cinco de sus Etimologías, tales planteamientos entre otros se retoman con fidelidad en la obra de Graciano, especialmente en las Distinctio de su Decreto, por su parte Santo Tomás se refiere a la doctrina de la ley natural en la Quaestio 94 de la Prima Secundae de su Suma Teológica y allí retoma también la mentada obra de San Isidoro y a Agustín en De Libero Arbitrio. La ley natural es lo que se sigue de la ley divina como aspecto cognoscible de la voluntad de Dios. Como esta voluntad escapa al entendimiento completo de la razón humana, lo que debe ser conocido es la ley natural, es decir lo que se sigue de la providencia o ley divina, y que no se encuentra escrito pero si es común a todos los hombres, países e inmutable por el tiempo (De Sevilla, Etimologías, vol. 4); la ley es un aspecto concreto del derecho. La razón es el fundamento de toda ley y será ley todo lo que esté fundado en la razón con tal que “esté de acuerdo con la religión, convenga a la doctrina y aproveche para la salvación” (De Sevilla, Etimologías, vol. 3). En el Decreto Graciano se aclara la relación entre ley, evangelio y derecho natural. Empiécese por decir que cuando se habla de ley natural y derecho natural se está hablando básicamente de lo mismo, igual que cuando se habla de ley divina y derecho divino. Según el Decreto Graciano: El derecho natural está contenido en la ley y en el evangelio; sin embargo, no todo lo que está contenido en la ley y en el evangelio se prueba que pertenece al derecho natural. Porque hay en la ley algunas cosas morales como: no matarás y otras, algunas cosas místicas como los preceptos de los sacrificios y otros semejantes. Los preceptos morales pertenecen al derecho natural y por ello se demuestra que no han admitido mutabilidad alguna. Más los místicos, en cuanto a su significación aparecen ajenos al derecho natural; en cuanto a su inteligencia, aparecen unidos a ellos; y por esto, aun cuando aparezcan cambiados en su significado, sin embargo se prueba que desco- 80 El conocimiento cierto en las tradiciones cristiana y estoica nocen la mutabilidad en cuanto a su inteligencia moral. Por tanto el derecho natural, que comienza desde el principio de la creatura racional, como se ha dicho, permanece inmutable. Mas el derecho determinado por la costumbre tuvo principio después de la ley natural, desde que los hombres reuniéndose comenzaron a habitar juntos. (Decreto Graciano, Distinctio VI, CIII) Barcia identifica nueve características del derecho natural en el Decreto Graciano: i) su preeminencia sobre todos los derechos; ii) la coincidencia de su origen con el inicio del género humano; iii) su inmutabilidad y permanencia en el tiempo; iv) su indisponibilidad; v) su naturaleza justa sin excepción; vi) la ilicitud de obrar contra él; vii) su origen en la voluntad divina; viii) el carácter de derecho natural sólo de algunos preceptos del evangelio; y ix) la inclusión de todo el derecho natural en el evangelio (Barcia, s.f., pp. 278-ss). En las Etimologías se define la ley como aquella que establece la organización legal del pueblo y es sancionada por ancianos y plebe (De Sevilla, Etimologías, vol. 10) y también se refuerza la idea de que la ley se subordina a la naturaleza y debe estar de acuerdo con ella (De Sevilla, Etimologías, vol. 21). Es claro que la ley natural prima, pero de ello no se deriva que todo lo regule, y como la ley natural no regula al detalle todas las situaciones de la vida humana y de la convivencia entre los hombres, allí es donde encuentra espacio para intervenir la ley humana. Así lo reconoce Santo Tomás al hablar de la ley positiva. Para él la razón humana participa sólo de manera imperfecta de la razón divina, así en el orden especulativo hay una participación natural en esta sólo frente a principios generales, y asimismo en el orden práctico el hombre participa de la ley eterna también en cuanto algunos principios generales, lo que impone que la razón humana intervenga para ordenar las cosas singulares a través de algunas leyes, en suma ello quiere decir que: […] en el orden práctico, la razón humana ha de partir de los preceptos de la ley natural como de principios generales e indemostrables, para llegar a sentar disposiciones más particularizadas. Y (que) estas disposiciones particulares descubiertas por la razón humana reciben el nombre de leyes humanas (Santo Tomás, Prima Secundae. Quaestio 91 Art. 3). 81 Yeison Manco López En el Decreto Graciano especialmente, Dios actúa como un legislador que manda positivizar los derechos divinos, de modo que lo determinado por la ley eclesiástica es lo que debe expresar la ley positiva. Nótese que el Decálogo es voluntad divina y el derecho natural es teónomo (ley de dios), y por eso mismo heterónomo (impuesto y debe ser obedecido). Allí hay heteronomía como dependencia de la voluntad de Dios expresada en el Decálogo. De allí la idea de que la ratio en la tradición cristiana sea fundamento y causa de la ley, de modo que “no actuar con el lógos es contrario a la naturaleza de Dios” (Otaduy, 2009, pp. 149 y 162). Para Otaduy la racionalidad del orden jurídico se origina en la tradición grecolatina (Otaduy, 2009, p. 150). Este autor muestra cómo opera la ratio en tal dimensión normativa, en tanto la relación que impone hace indiferente que la ley se encuentre o no escrita. La ley se funda en la razón y será ley lo que la razón establezca (Otaduy, 2009, p. 155). En el Decreto Graciano se observa que todo el derecho deriva de la justicia divina y que la ley humana es la positivización de la ley natural. Así lo expresa el Decreto Graciano: Todas las leyes son divinas o humanas. Las divinas tienen su fundamento en la naturaleza; las humanas, en las costumbres de los hombres. Precisamente por ello estas últimas muestran discrepancias entre sí ya que a cada pueblo le agradan unas costumbres diferentes. Lo justo es una ley divina; lo legal es una ley humana […] (Decreto Graciano, Distinctio prima, capítulo 1). […] Pues bien, si toda ley tiene su fundamento en la razón, será ley todo lo que esté fundado en ella, con tal de que esté de acuerdo con la religión, convenga a la doctrina y aproveche para la salvación. (Decreto Graciano, Distinctio prima, capítulo 5)7 En estos apartados se observa explícitamente la consideración que se hace de la ley como la positivización de la ley natural; y cómo esta deriva su validez del derecho divino. 7 82 Aquí el Decreto Graciano reproduce el apartado V.3 de las Etimologías de Isidoro de Sevilla. El conocimiento cierto en las tradiciones cristiana y estoica En suma, baste decir que para las tradiciones aquí mencionadas la ley natural se expresa, en términos cristianos como aquella que se contiene y deriva del evangelio como lo explicita el Decreto Graciano en su Distinctio Prima; en términos estoicos como derivado de la fuerza ordenadora del lógos universal y su hegemonikón. Por su lado, la ley humana es ley que puede emanar tanto de la costumbre como de la norma positiva, en todo caso sin contradecir la ley natural. Ley positiva y ley natural, especialmente en la tradición cristiana, se encuentran en un plano de armonía y subordinación respecto del orden divino o derecho divino, esto más que una teoría de fuentes del derecho es una teoría de legitimación de la ley en tanto lo divino actúa como una luz que todo lo irradia (Stolleis, 2008, p. 47). Otaduy habla de tres elementos de la ratio en el derecho medieval, refiere la distinción de ratio y lex en tanto la primera es un potencial intrínseco, algo sustancial que hace parte de la ontología del hombre y del mundo que puede ser leído por la razón humana, es decir, un universal del que todo participa −en asombrosa coincidencia con la filosofía estoica−; mientras la lex y la costumbre son accidentes normativos de la ratio. Un segundo elemento se encuentra en que ratio y lex hacen que conecten las fuentes positivas y supra-positivas del derecho; es decir, la ley escrita no es más que la positivización y el desarrollo de la ley natural. El tercer y más importante elemento de esta relación entre ratio y derecho medieval es el que tiene que ver con el uso de la ratio como recurso para “enfrentarse al formalismo del derecho laico y la irracionalidad de ciertas pruebas judiciales” (Otaduy, 2009, pp. 162), tales como las ordalías8 y demás prácticas del derecho germano que primaron en la experiencia forense de Europa entre los siglos VII al XI. 8 Entre muchas de ellas destacaron el uso del duelo, el tormento, el fuego y el agua. El cuarto concilio de Letrán celebrado en 1215 prohibió en su Canon XIX la bendición y el uso del agua y del hierro candente como prueba judicial. Véase: Herberman, C. et al. (1910). The catholic encyclopedia. Volume IX. New York: Robert Apleton Company. p. 18 83 Yeison Manco López Así lo consigna el Decreto graciano retomando varios apartados del Libro V de las Etimologías de Isidoro de Sevilla (Decreto Graciano, Distinctio prima, capítulo 7 y Decreto Graciano, Distinctio 4, capítulo 2)9. En el mismo sentido lo explicita con base en fuentes romanas el Corpus Iuris Civilis cuando dice que el derecho es bueno, justo y con equidad10. En el derecho medieval el concepto genérico de ratio deriva de la noción que se tenga de hombre, y de la noción que se tenga de Dios (Otaduy, 2009, p. 180), la ratio es la imagen divina en el hombre; el cauce de la comunicación de la verdad; así, a través del juicio racional el hombre conocía no sólo la verdad teórica, sino el bien práctico y la verdad de Dios (Otaduy, 2009, p. 181). La ratio no es una institución del derecho con carácter sistemático, sino el fundamento de todas las instituciones, de allí que se diga que “todo el derecho es ratio” (Otaduy, 2009, p. 180). En el concepto de ratio y en el relato de cómo este llega al derecho, se expresa una conexión entre filosofía y derecho que viene de la tradición de la ley natural, así de nuevo en el Decreto Graciano se acuñó como técnica interpretativa y de aplicación de la norma la primacía de la ley natural sobre la positiva y la costumbre (Decreto Graciano, Distinctio 8, capítulo 1, Decreto Graciano, Distinctio 9, capítulo 1 y Decreto Graciano, Distinctio 11, capítulo 1), y la superioridad de la ley de Dios sobre la del emperador (Decreto Graciano, Distinctio 10, capítulo 1). Y por ello la ratio está llamada a tener efectos prácticos en la aplicación de la ley. Porque la ratio legis o causa legis se entendió como “la causa por la que el legislador había querido la ley y había expresado lo que expresó” Dios (Otaduy, 2009, pp. 167-168), convirtiéndose en el criterio para determinar la naturaleza y la interpretación de la norma. Otaduy distingue dos momentos de la ratio en el derecho medieval a partir del siglo XII, uno inicial en el que la ratio se entenderá de manera abstracta como razón equitativa o natural, como relación entre equidad, derecho y Dios, y otro en el que aparecerá como ratio concreta de cada norma y 9 Tal definición la retoma Graciano del Libro V numeral 21 de las Etimologías de Isidoro de Sevilla. 10 Digesto.1.1.1.pr 84 El conocimiento cierto en las tradiciones cristiana y estoica ley, como método de interpretación e integración del derecho. Allí nace el concepto de ratio legis, el cual regirá el estudio y aplicación de las fuentes normativas del derecho entre los siglos XIII a XV (Otaduy, 2009, p. 163). Según Otaduy la ratio legis “es una causa extrínseca, aunque entrañada naturalmente en la orientación del mandato, que mueve al legislador a dar la norma” (Otaduy, 2009, p. 170), esta ratio puede estar o no escrita en la norma, así que si no se encuentra debe inferirse. La idea que hay de fondo a la ratio legis es que esta puede solucionar todos los casos apelando a la naturaleza de la norma en lugar de acudir a excepciones como las contempladas por la aequitas. De hecho, para el siglo XII Martino Gosia, y luego otros juristas, propusieron el uso de la aequitas para emitir sus sentencias. No obstante, dicha propuesta nunca llegó a ser la doctrina mayoritaria y lo que se dio fue una paulatina ampliación de la acción de la ratio legis hasta el siglo XVI con la aparición de la doctrina suarecina. La doctrina de Suárez implica un cambio importante porque cuestionará la idea según la cual la ratio abarca mente y voluntad del legislador, también la idea de que esta es la causa de su voluntad. En lugar de ello, dará lugar a la crítica que postula que la razón del legislador puede afectar por exceso o defecto lo que la ley efectivamente significa, de modo que la única sustancia de la ley son sus palabras y en ellas se encuentra la voluntad del legislador. Así la ratio legis “operará tan sólo cuando exista identidad de razón entre los supuestos (interpretación comprensiva, dirá Suárez), pero no podrá alegarse para ampliar o recortar las palabras de la ley (que sería interpretación extensiva o restrictiva), porque las palabras ya explican el sentido que el legislador quiso realmente” (Otaduy, 2009, pp. 171-173). IV. El lógos radical estoico En el derecho medieval del siglo XII ya aparecían dogmas que la disciplina jurídica no ha dejado atrás, tales como: la certeza e integridad del conocimiento como fines alcanzables en el proceso judicial, la idea de un fundamento último para la verdad, la de proteger una objetividad moral a la que 85 Yeison Manco López le siguen las presunciones procesales, y el dogma del alcance limitado de la ley que debe reforzarse con la equidad para los casos concretos. A estos dogmas se les tratará como objetivismo moral y objetivismo epistémico. Por objetivismo moral en la tradición cristiana se señala la idea de que la acción humana sólo deba tender a un fin que es el fijado por la providencia, y que lo otro que quede por fuera de la tendencia al mismo sea algo reprochable. En la estoa dicho objetivismo se refleja en el cumplimiento de los deberes naturales. En el derecho existe la misma idea de una sola moralidad que debe ser defendida, y en la dimensión epistémica la idea de que se puede llegar al conocimiento cierto. En la filosofía estos dogmas ya se habían postulado y también habían recibido refutaciones de distinto tipo. Es famoso, en este sentido, el enfrentamiento entre estoicos y escépticos. De hecho, en el estoicismo y la tradición cristiana se afinca un elemento común según el cual existe una ratio absoluta que debe ser obedecida en los múltiples espacios de la vida. La idea de un lógos universal como causa suprema que permite el conocimiento indubitable se mantiene tanto en los estoicos como en el derecho canónico e inquisitivo del siglo XII. Aunque los estoicos se refieran a esta fuerza universal como dios, dioses, Zeus, naturaleza, razón, fuego creador, entre otros, sigue siendo común a la estoa y a la tradición cristiana el pensamiento de que la divinidad hace parte del hombre y el hombre participa de la divinidad (Marco Aurelio, 2005). De ese lógos radical estoico deriva también un orden natural y la ley positiva. De allí que los estoicos rechacen la equidad o έπιεικής-epieikés como criterio rector de la norma en tanto no admiten limitante ni excepción para el imperio del lógos universal. Este lógos no actúa arbitrariamente como la epieikés, sino con sabiduría, justicia y bondad infinita (Elorduy, 1972, p. 307). En consecuencia, la decisión de obrar de acuerdo con la naturaleza o no, será una decisión individual fruto de la reflexión interior; sustituir los impulsos del alma por atender otros de menor importancia que no dependen del hombre, sino que son externos a él, equivale a obrar contra el deber que la razón explicita. 86 El conocimiento cierto en las tradiciones cristiana y estoica Nótese cómo en oposición a la teonomía-heteronomía cristiana, la filosofía de la estoa es una terapia que sirve para enfrentarse a lo que nos interpela (Marco Aurelio, 2005, capítulo II, p. 17). Pero nótese también que ni en el cristianismo ni en la filosofía estoica desaparece el deber natural y la idea de su positivización en la ley humana. La vida debe estar regida por un orden, orden que obedece al lógos universal y que demanda una cierta forma de vivir. El lógos es el concepto fundamental de la filosofía estoica en tanto palabra (lógica), hacedor del cosmos (física) y ordenador del pensamiento y la conducta humana (ética); este es inmanente al mundo e implica la conexión de todas las partes del cosmos en un orden universal del que participan animales, naturaleza y hombre. Además, da lugar a un orden interpersonal y humano, un orden social en términos de ciudadanía cósmica y “Supone un sistema de normas objetivas impuestas por la recta ratio, con el nombre de fatum, que en el cristianismo se llamará ley eterna y ley natural” (Elorduy, 1972, tomo II, p. 99). En la estoa la razón universal tiene su chispa en la razón particular y al participar la segunda de la primera se establecen los deberes ínsitos en la naturaleza humana. Así, por ejemplo, la fraternidad es un deber natural, también lo es el no querer para otros lo que no quiero para mí, la familia es un deber natural, la ciudadanía cósmica es un deber natural y el obrar conforme con la propia naturaleza y con la de las cosas; todo se conecta y en cierto sentido hace que el hombre tenga relación con lo que compone ese conjunto (Marco Aurelio, 2005, capítulo II, p. 9); de los principios de la naturaleza brota la misma sabiduría. Para estoicos y cristianos la equidad y la ratio son dos cosas diferentes, de la equidad o epieikés- έπιεικής pueden derivar juicios válidos pero cuestionables, en cambio de la ratio, sólo juicios válidos, incuestionables y justos. La epieikés griega admite el influjo y acatamiento de la fortuna y el caso particular mientras la ratio no lo hace. A diferencia de las leyes del mundo helénico la suerte (τύχη) y el destino (μοιρα) no tienen intervención (Elorduy, 1972, tomo II, pp. 307-310). Tal idea se incluye y tiene capital importancia en la construcción de la idea de seguridad jurídica en tanto lógos y epieikés son conceptos aplicables a la toma de decisiones en diferentes espacios de la vida, entre ellos, el judicial. 87 Yeison Manco López V. Teoría estoica del conocimiento Guardadas las diferencias, en el lógos radical no sólo creen los cristianos sino también los estoicos, ambos plantean la posibilidad de la certeza no solamente epistémica sino a la vez moral, de modo que la búsqueda de la verdad también es virtuosa (Marco Aurelio, 2005, capítulo VI, p. 21). Aquí es de capital importancia la idea de una racionalidad universal de la naturaleza y el concepto de hegemonikón o “gran ordenador” del universo en la filosofía estoica. Como la actividad del lógos no se queda sólo en la esfera del conocimiento, sino que se extiende a todos los campos de la vida, se requiere de un articulador del lógos para las dimensiones concretas de esta, una forma en la que el lógos actúe sobre los casos concretos, pero conservando su universalidad. Precisamente el eslabón que expresa esa interdependencia de los miembros del cosmos es el Hegemonikón – ηγεμονικόν, la idea del lógos en tanto fuerza universal que obra, modela y domina todo (Elorduy, 1972, tomo I, p. 113). Es la parte principal del alma y con ella forma un todo compuesto de partes opuestas: el lógos y la ousía o materia, elementos activo y pasivo (Elorduy, 1972, tomo I, p. 137). El ηγεμονικόν es, el principio último, y como se acaba de decir, lo supremo y más noble del alma de donde procede todo conocimiento y toda tendencia, ello en sentido físico, moral y metafísico. El hegemonikón no sólo participa de un proceso cognoscitivo, sino que también hace las veces de criterio orientador de las tendencias morales. Así, el proceso de conocimiento para los estoicos no es meramente cognitivo sino metafísico también, y el hegemonikon aparece como criterio rector en ambos. Dios es un artesano del cosmos, el jefe-Hegemonikón del mundo en el seno de la naturaleza y “La persona humana, más que el vínculo que une los reinos de la naturaleza es una imitación de su unidad; es un microcosmos que tiene su jerarquía y su principado en la razón” (Elorduy, 1972, tomo I, p. 116). Ahora el lógos eleva el conocimiento a un orden metafísico, no es una pura actividad psíquica del hombre, sino que se desprende del todo en la filosofía estoica. El problema principal del conocimiento es el de la asimilación de las 88 El conocimiento cierto en las tradiciones cristiana y estoica influencias interna y externa para llegar a la sabiduría o quedarse en la necedad. El estoico ve que estas dos fuerzas actúan en el hombre o sobre el hombre. En última instancia, ambas proceden del lógos cósmico, pero en los casos concretos reaccionan la una contra la otra (Elorduy, 1972, tomo I, p. 172). En la filosofía estoica para que se produzca el conocimiento se necesita de la acción previa de los estímulos externos (corporales o incorporales) como inicio del proceso cognoscitivo del hombre. En todas las fases del conocimiento actúa el Hegemonikón transversalmente. A este proceso se le puede llamar dinámico en tanto allí actúan una fuerza que es pura actividad y potencia, la del hegemonikón o fuerza anímica, y una que es mera pasividad, que es la del objeto. A la colisión de ambas fuerzas, se le llama συνέντασις o contentio. Este proceso se da en dos fases, una externa y otra interna; a la fase externa pertenecen la συνέντασις o contentio (colisión entre la fuerza activa del hegemonikón y la pasiva del objeto) y la αἴσθησις o representación, percepción externa de objetos reales. En el plano interno a la αἴσθησις le sigue la συγκατάθεσις - synkatathesis que es asentimiento o aprobación de la impresión o representación; a su vez ambas, αἴσθησις (externa) y συγκατάθεσις (interna) pertenecen a la llamada φαντασία o representación (de corporales e incorporales) (Elorduy, 1972, tomo I, p. 170-ss). La φαντασία puede darse de dos modos, el primero es uno meramente sensible llamado φαντασία αἰσθητική, el segundo, es el que causa en el alma una impresión evaluativa o afección φαντασία καταληπτική (Pineda, 2018, p. 226). La φαντασία más importante para el proceso del conocimiento de la filosofía estoica es la segunda, ya que esta, a manera de puente, contacta el conocimiento externo con el alma y causa en esta una reacción, afección, que no es pathos sino πεισις, que puede o no ser verdadera, pero que igual será valorada por el principio rector del alma o hegemonikón; a este proceso es al que se le llama φαντασία καταληπτική. La κατάληψις o comprehensio es aprehensión o posesión total de la verdad mediada por el alma y su parte principal el ἡγεμονικόν – hegemonikon. Allí las facultades humanas, al recibir la sacudida que desde el exterior les viene, examinan bien la forma externa que se les quiere introducir y la rechazan o aceptan según sea o no conforme con la misma naturaleza del hombre. Esta actividad del conocimiento lleva a la sabiduría y la libertad absoluta (Elorduy, 1972, tomo I, p. 170-ss). 89 Yeison Manco López La φαντασία καταληπτική es la impresión evaluativa de los hombres, la impresión evaluativa de los animales es οἰκεῖον (Pineda, 2018, p. 226-227). En el hegemonikón o parte principal del alma se originan las representaciones (fantasía – φαντασίαι) los asentimientos (συγκατάθεσις – synkatathesis), las tendencias y los impulsos. Para la epistemología estoica el conocimiento se funda en impresiones sensibles aprehensivas que reproducen claramente (ένάργεια) los objetos que la produjeron, revelando así a su agente y permitiendo otorgarles el asentimiento desde el plano interno (συγκατάθεσις) (Pineda, 2018, p. 223). Nótese que los estoicos hablan de una representación de tipo comprehensivo, esto es, una representación que pasa al asentimiento y a la fantasía sin que en dicho tránsito medie un proceso judicativo o valorativo de la misma. Dicho proceso sólo se dará en la etapa última o φαντασία καταληπτική pero en términos de ajuste o no de la reacción del alma frente al estímulo –por decirlo así− que da inicio a todo el proceso. Allí no se encuentra contemplada la posibilidad del error en la representación misma, sino en el juicio que se sigue o se apoya sobre la representación, que es algo diferente. Por el contrario los escépticos plantearán dialécticamente la posibilidad del error en las representaciones mismas, es decir, aceptarán, por mor de la discusión, la existencia de representaciones no comprehensivas y ahondarán en los límites y las consecuencias que ello implica para la elaboración de un juicio, llegando de tal modo a postular la necesidad de suspender el juicio o έποχή, dado que el asentimiento cuasi-automático que los estoicos proponían como modelo de reacción del sabio ante la representación comprehensiva resultará, en el seno de la discusión escéptica, inviable. Ahora, para terminar con la exposición sobre la teoría del conocimiento estoica, se tiene que ella se cierra con un impulso (ὁρμή) que lleva al agente a realizar una acción después de la φαντασία καταληπτική, la cual se puede dar de dos formas, la primera conforme con el deber (καθῆκον) que no es otra cosa que el cumplir con el deber de la naturaleza, actuar según esta; o bien como la expresión del (κατορθώματα), que es una acción correcta fundada en la ciencia (ἐπιστήμη) y que viene de quien es sabio (Elorduy, 1972, tomo II, p. 169). 90 El conocimiento cierto en las tradiciones cristiana y estoica Ahora, después de hablar sobre esas continuidades entre el discurso filosófico y el jurídico, y de haber examinado no sólo los fundamentos de esos discursos sino también sus consecuencias, en el siguiente apartado, se continúa ambientando la discusión dogmático-escéptica, esta vez desde el punto de vista escéptico con miras a identificar y plantear una breve reflexión apuntalada en las objeciones de mayor pertinencia frente a lo que se podrían llamar dogmas de la disciplina jurídica. VI. El derecho, sus dogmas y una reflexión desde un punto de vista escéptico Como se señaló, la idea de certeza epistémica y moral es un dogma común para la filosofía estoica, la tradición cristiana y también para el derecho. Y es precisamente esto lo que pone en cuestión la filosofía escéptica. El ήγεμονικόν permite, en términos escépticos, el conocimiento más allá de lo evidente. Dogma que Sexto Empírico refuta, no para negar la existencia del criterio de verdad sino para ponerla en cuestión, especialmente como afirmación de un dogma de una determinada escuela. Mientras para los escépticos no hay nada que permita distinguir las percepciones verdaderas de las falsas, este es el problema de la άπαραλλαξία – aparallaxia11, para el derecho de la escuela de Bolonia existen varios criterios de discernimiento, los cuales pasan por la interpretación de la norma, la consecución de la prueba y en últimas por el derecho natural. Según los escépticos, ni los sentidos ni el intelecto son criterio suficiente para discernir lo verdadero de lo falso, puesto que engañan, máxime si los 11 El término aparallaxia - άπαραλλαξία aparece en De communibus notitiis adversus Stoicos - Περί των κοινών εννοιών προς τους Στωικούς, capítulo 36 – 1077c-e, dónde Plutarco lo atribuye directamente a la obra de Arcesilao. Este problema también lo trata Cicerón en sus Cuestiones académicas. 91 Yeison Manco López sentidos no reflejan lo que ocurrió en el mundo, sino sólo la afección causada por lo ocurrido sobre estos (Chiesara, 2007, p. 145). El núcleo de la argumentación escéptica contra la teoría del conocimiento estoica se basa en la imposibilidad de distinguir las representaciones verdaderas de las falsas, −de allí que no exista prueba clara como la luz del día (Decreto Graciano, C2.Q.8.c.2.)−. Luego se sigue la inexistencia de las representaciones aprehensibles de las que hablan los estoicos y de un conocimiento indubitable natural y metafísicamente como el que deriva de la propuesta cristiana del Decreto Graciano y demás. Para ello los escépticos se sirven, entre otros, de los cuatro ejemplos usados por Arcesilao, a saber, el del remo partido en el agua, el de la nave en movimiento para quien está en tierra, el del tamaño del sol −pequeño a la vista y según los matemáticos 18 veces más grande que la tierra−, y el del gemelo que se confunde con su hermano (Chiesara, 2007, p. 49). Lo mismo ocurre con los cuestionamientos que se manifiestan en los tropos de Enesidemo, según los cuales [es] imposible pronunciarse de manera definitiva sobre las cosas desde el momento en que aparecen de manera diversa a causa de las diferencias que existen 1) entre los animales, 2) entre los hombres, 3) entre los usos y las tradiciones de los hombres; además de por causa de 4) la debilidad de las sensaciones, 5) de las circunstancias externas como la distancia, la dimensión y el movimiento, 6) de las condiciones del sujeto como la edad, la condición y la salud; y por fin a causa de 7) la mezcla, 8) la confusión, 9) la relatividad y 10) en las formas de pensar (Chiesara, 2007, pp. 102-103)12. El escepticismo cuestiona la posibilidad de ir más allá de lo evidente, en otros términos, sospecha la existencia y aprehensión de lo no evidente, sea que el criterio para identificarlo lo dé el hombre, el lógos universal o cualquiera otro. De allí la imposibilidad de probar verdades metafísicas o morales, o de indagar por la naturaleza de las cosas o aceptar la certeza que deriva de la creencia en un determinado dogma. 12 92 El décimo tropo se problematiza líneas adelante. El conocimiento cierto en las tradiciones cristiana y estoica Todos los dogmas caen en alguno de los tropos del famoso trilema de Agripa, bien sea de arbitrariedad, circularidad o regreso al infinito (Chiesara, 2007, p. 144). Por eso no se puede asentir a lo que va más allá de lo evidente; porque aún no se conoce ni se puede conocer prescindiendo del dogma. Lo interesante del escepticismo es que se fija en los límites del conocimiento, y esto es algo que por lo general molesta a toda disciplina, y por supuesto, al derecho también. En este campo realizar preguntas de tal tipo equivale a poner en duda su legitimidad, su seriedad disciplinar, e incluso, la utilidad misma que pueda tener. Aun así, por qué no habría de preguntarse: ¿con base en qué decide el derecho qué es lo verdadero y lo falso? Sobre este problema versa el décimo tropo de Enesidemo según el cual: el juicio se suspenderá debido a la disparidad en las formas de pensar, costumbres, leyes, creencias míticas, y opiniones dogmáticas (Sexto Empírico, 1993, libro 1, XIV, p. 37). Según Sexto Empírico no podemos decir cómo es la realidad objetivamente sino cómo aparece según la ley, las costumbres y demás. Ello anticipa un rasgo definitorio del derecho y del derecho procesal, y es que al objetivismo moral y su interpretación le siguen las presunciones y cierto tipo de proceso. El décimo tropo de Enesidemo ya anticipaba así una tensión entre criterios epistémicos y de equidad para la elaboración de un juicio, de ahí que dijera que la realidad aparece según una forma de pensar, una ley, una costumbre, entre otros (Sexto Empírico, 1993, libro 1, XIV, p. 163). En el derecho para elaborar un juicio siempre se toman dos caminos, el que privilegia la ratio expresada por criterios epistémicos cognoscitivos, y el que pasa por criterios de equidad, es decir, de lo que se considera justo, bien sea como técnica legislativa, o como aplicación de la ley al caso concreto. Así, no es raro que la ley suponga la existencia de una objetividad moral social, ni que de esta derive a su vez presunciones, cargas, favorecimientos y des-favorecimientos procesales arbitrarios, es decir, que nada tienen que ver con los hechos discutidos o probados en juicio. 93 Yeison Manco López Sobre esto se quiere llamar la atención, y es que la objetividad moral y epistémica derivada de la idea de un lógos radical no es más que un dogma que el derecho puede usar −de modo garantista o anti-garantista− pero en todo caso discrepante con lo que puede alcanzarse en un proceso. La objetividad moral y epistémica, y su choque con la relatividad de los juicios en los casos concretos fue un problema que ya vislumbraban los escépticos −aunque a su modo−. Precisamente, en la crítica que lanzan a la retórica, que es el arte que se pone a prueba en los tribunales y la asamblea (Sexto Empírico, 1997, libro II, 1), ya los escépticos advertían que si bien el derecho era un arte cuyo objetivo era la justicia (Chiesara, 2007, p. 79), permitía también el nocivo empleo de esta (Sexto Empírico, 1997, libro II, 36). Allí se advierte cómo la apelación a los sentimientos, la justicia y la manipulación de los retóricos es algo que actúa contra la ley y la pervierte, que va contra el orden y la predictibilidad (Sexto Empírico, 1997, libro II, 34), y que hace del retórico un franco defensor de la injusticia (Sexto Empírico, 1997, libro II, 47). Nótese que en este punto parece subyacer una cierta demanda de certeza en el derecho que no es muy escéptica, si se tiene en cuenta de dónde proviene la objeción. No obstante, más allá del compromiso con la certeza, al menos dialéctico, que presentaran los escépticos, el problema sigue, ¿cómo diferenciar lo bueno para alguien en un caso concreto? ¿Cómo diferenciar lo bueno por naturaleza? ¿Cómo obtener la tan apreciada certeza para emitir un juicio? Sobre tales interrogantes de clara estirpe dogmática dice Sexto Empírico: Ahora bien, ocurre que esta diferencia se percibe o por medio de la evidencia o por medio de alguna argumentación. Sin embargo, por medio de la evidencia es imposible, pues todo lo que produce una impresión por medio de la evidencia es natural que sea percibido de manera general y unánime por quienes no tienen ningún impedimento en sus percepciones, como puede verse en el caso de prácticamente todas las apariencias fenoménicas. Pero lo cierto es que no todos llaman bien a la misma cosa de manera uná- 94 El conocimiento cierto en las tradiciones cristiana y estoica nime, sino que para unos es la virtud y lo que participa de la virtud, para otros el placer, para otros la ausencia de dolor, y para otros, en fin, alguna otra cosa. Luego lo realmente bueno no produce en todos una impresión por evidencia (Sexto Empírico, 2012, libro XI, pp. 76-77). Y aquí los escépticos lanzan alguna luz sobre el asunto. Advierten una distinción de la mayor importancia, no sólo para el derecho sino para el conocimiento en general. La diferencia entre un juicio de carácter epistémico y otro de carácter moral. Ello ya ha sido advertido también por los juristas (Ferrajoli, 1995, pp. 108109), no obstante el derecho aun hoy no sólo persigue la certeza epistémica, sino que intenta hacerla coincidir con la certeza moral −de manera muy estoica y cristiana−. En el derecho los problemas de qué es lo justo y qué es lo cierto tienden a confundirse y terminan por desembocar en las dos posiciones dogmáticas ya enunciadas, el objetivismo moral y el objetivismo epistémico. Esta era una realidad evidente en el derecho del siglo XII, como quedó demostrado, y lo sigue siendo a pesar de todos los correctivos y las reflexiones realizadas al respecto. La actitud escéptica es interesante precisamente porque increpa ambos dogmas. La norma escrita como positivización de la ley natural pretendía llevar al conocimiento no sólo de las cosas manifiestas, sino también de las no manifiestas, ello en términos de certezas morales, metafísicas, y naturales, de allí que el derecho pretendiera resolver los problemas de la ambigüedad del significado de la norma en los siglos XII y XIII −e incluso posteriormente− a través de un criterio metafísico como el de ley natural. Así opera el dogma de la certeza epistémica, moral y metafísica, de modo que el derecho, al igual que el dogmatismo estoico, pretende conocer más allá de lo evidente. La pregunta por la llamada naturaleza de tal o cual institución jurídica es un ejemplo de ello y una expresión dogmática de una certeza que el derecho no alcanza tener. El derecho se rehúsa a aceptar sus límites y a preguntar por ellos, y de advertirlos sólo lo hace para legitimar a renglón seguido el propósito y la existencia del dogma. La actitud escéptica al menos permite cuestionar ese 95 Yeison Manco López apego a los castillos de naipes y permite no sólo aceptar sino increpar, con toda fuerza, las limitaciones del derecho, de modo que, tal vez, fijarse en sus límites pueda traer consigo nuevas claridades. Ahora, si bien el proceso judicial moderno ha renunciado a esa certeza metafísica y absoluta, igual trata de obtenerla o fabricarla a como dé lugar. Por eso existen en el sistema inquisitivo civil una serie de presunciones y cargas que tratan de conseguirla con independencia de lo que diga la prueba. Y por eso existen en materia penal la posibilidad de excepcionar el principio de legalidad, a veces incluso la misma prueba y las garantías liberales del juicio, precisamente para obtener la condena más fácil. La circularidad del proceso judicial es evidente. El escéptico, por su lado, vive sin hacer dogmatismos de las leyes, las costumbres y los instintos naturales (Sexto Empírico, 1993, libro 1, XXXIII, 231). Lo más interesante de la actitud escéptica es que al no hacer de la ley un dogma permite que la búsqueda de la verdad en el proceso sea desapasionada, y así, impide que por el objetivismo moral y la búsqueda ciega de una certeza indubitable −que quizá no exista−, se filtren los resquicios de la arbitrariedad y el autoritarismo. Valga decir entonces, y para terminar, que al escéptico se le pueden criticar muchas cosas, pero hay un par que son patrimonio del dogmático, a saber: la confianza ciega en el castigo y en lo que no le consta. Referencias Barcia, L. (s.f.). El derecho natural en el decreto de Graciano. Recuperado de https://dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/1984770.pdf Brundage, J. (2007). Full and partial proof in classical canonical procedure. The jurist 67. Chiesara, M. (2007). Historia del escepticismo griego. Madrid: Siruela. De Luca, L. (1967). The Concept of the Law in the Decretum Gratiani: Legality or Absolutism. Ius Canonicum 65. De Sevilla, Isidoro. (2004). Etimologías. José Oroz Reta y Manuel Marcos Casquero (Trads.) Edición Bilingüe. Madrid: Biblioteca de Autores Cristianos. 96 El conocimiento cierto en las tradiciones cristiana y estoica Elorduy, E. (1972). El estoicismo. Madrid: Gredos. Ferrajoli, L. (1995). Derecho y razón: teoría del garantismo penal. Madrid: Trotta. Goldberg, J. 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Introducción al problema Si algún papel relevante cumple hoy la reflexión teórica sobre Derecho, no es otro que el servir de guía en la praxis del mismo. Los discursos de los teóricos jurídicos encuentran su razón de ser en la necesidad inevitable e inagotable (para bien o para mal) de procurar el perfeccionamiento de las prácticas y operaciones que, vistas en conjunto, constituyen el ordenamiento jurídico de un Estado cualquiera. Por fuera de este objetivo, la teoría carece 1 Este trabajo es producto investigativo desarrollado por el Grupo de Investigación en Sistema y Control Penal, en ejecución del proyecto de investigación “La sociedad punitiva: fase 3” con número de radicación ante el CIDI 553C-02/20-82. 2 Doctor en filosofía de la Universidad Pontificia Bolivariana. Magíster en Derecho Procesal de la Universidad de Medellín. Abogado de la Universidad Pontificia Bolivariana. Profesor universitario y abogado litigante. 99 Luis Felipe Vivares Porras de sentido y se convierte en un ejercicio trivial y presuntuoso, quizá justificador de cátedras universitarias, pero irrelevante para el funcionamiento de las formas jurídicas. Por desgracia, tales ejercicios se presentan a menudo. No siempre el teórico atina en identificar las necesidades de la vida, que por esencia es pura práctica. Encerrado en sus silogismos, el iusteórico propone elegantes razonamientos que no aguantan ningún tipo de exposición en la vida cotidiana y corriente de los operadores del Derecho. Y si tuviésemos que identificar un particular sector descuidado por el pensamiento jurídico, sería, sin duda, el complejísimo problema de la valoración de la prueba. El divorcio entre teoría y práctica es, en este contexto, casi total. Si bien es cierto que muchos tratadistas contemporáneos se han ocupado del problema que acá nos convoca3, también lo es que sus teorías han tenido un impacto muy tímido en las prácticas forenses, principalmente porque carecen de desarrollo legislativo. Por ejemplo: mientras la doctrina habla del “teorema de Bayes” o de la taruffiana “probabilidad prevalente” (teorías ampliamente difundidas en los ámbitos académicos), el legislador colombiano, 3 100 Son muchos los textos que giran, explícita o implícitamente, alrededor del problema valorativo de la prueba. Al respecto, y sólo a título ejemplificativo, téngase en cuenta las siguientes obras de Taruffo, Michele: La prueba de los hechos. Segunda edición. Madrid: Trotta, 2005; La prueba. Madrid: Marcial Pons, 2008; Simplemente la verdad. Madrid: Marcial Pons, 2010; “Verdad y probabilidad en la prueba de los hechos”, en: Páginas sobre la justicia civil. Madrid: Marcial Pons, 2009, pp. 411 – 425; El proceso civil adversarial en la experiencia americana. Bogotá: Temis, 2008, pp. 1 – 45.; “Consideraciones sobre prueba y verdad”, en: Sobre las fronteras. Escritos sobre la justicia civil. Bogotá: Temis, 2006, pp. 253 – 277. Otros autores de la hora actual, preocupados por el mismo problema, son, entre otros, los siguientes: Ferrer Beltrán, Jordi. Prueba y verdad en el derecho. Segunda edición. Madrid: Marcial Pons, 2005; La valoración racional de la prueba, Madrid: Marcial Pons, 2007; Abellán, Marina. Los hechos en el derecho. Bases argumentales de la prueba. Segunda edición. Madrid: Marcial Pons, 2004; Ferrajoli, Luigi, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal. Quinta edición. Madrid: Trotta, 2001, pp. 117 – 205; Prieto Sanchís, Luis. Apuntes de teoría del Derecho. Madrid: Trotta, 2005, pp. 281 – 286; Andrés Ibáñez, Perfecto. “Acerca de la motivación de los hechos en la sentencia penal”, en: Los “hechos” en la sentencia penal. México: 2005, Fontamara, pp. 41 – 94; La valoración de la prueba: entre anacronismos y malentendidos entre otros,4 sigue anclado en la fórmula vacía de la sana crítica. En efecto, el artículo 176 del Código General del Proceso dice lo siguiente: ARTÍCULO 176. APRECIACIÓN DE LAS PRUEBAS. Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos. El juez expondrá siempre razonadamente el mérito que le asigne a cada prueba. ¿Cuáles son esas reglas de la sana crítica? ¿Dónde estás establecidas? ¿Qué dicen? ¿Qué autoridad las dispuso? No hay respuestas. La ley no ha estatuido ninguna regla de la sana crítica, la jurisprudencia lo ha hecho parcialmente y nunca de forma contundente y regular, esto es: no se ha atrevido a establecer reglas, procedimientos, estándares de valoración probatoria que obliguen a los jueces. Salvo un pequeño y algo superficial estudio de Cou- 4 El artículo 386 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación argentina dice lo siguiente: Salvo disposición legal en contrario, los jueces formarán su convicción respecto de la prueba, de conformidad con las reglas de la sana crítica. No tendrán el deber de expresar en la sentencia la valoración de todas las pruebas producidas, sino únicamente de las que fueren esenciales y decisivas para el fallo de la causa. El Código Procesal peruano, en su artículo 197, trae una disposición mucho más vaga y ambigua que la anterior: Todos los medios probatorios son valorados por el Juez en forma conjunta, utilizando su apreciación razonada. Sin embargo, en la resolución sólo serán expresadas las valoraciones esenciales y determinantes que sustentan su decisión. El inciso segundo del artículo 79 del Código Federal de Procedimientos mexicano estatuye ya no la sana crítica, sino la más ambigua teoría de la “íntima convicción·: Los tribunales no tienen límites temporales para ordenar la aportación de las pruebas que juzguen indispensables para formar su convicción respecto del contenido de la litis, ni rigen para ellos las limitaciones y prohibiciones, en materia de prueba, establecidas en relación con las partes. Al regular el interrogatorio de las partes, el artículo 316 de la Ley de Enjuiciamiento Civil estatuye lo que podría denominarse una combinación entre la tarifa legal y la sana crítica: Valoración del interrogatorio de las partes. 1. Si no lo contradice el resultado de las demás pruebas, en la sentencia se considerarán ciertos los hechos que una parte haya reconocido como tales si en ellos intervino personalmente y su fijación como ciertos le es enteramente perjudicial. 2. En todo lo demás, los tribunales valorarán las declaraciones de las partes y de las personas a que se refiere el apartado 2 del artículo 301 según las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de lo que se dispone en los artículos 304 y 307. 101 Luis Felipe Vivares Porras ture al respecto (Couture, 2003), la doctrina extranjera y nacional poco o nada han dicho de estas famosas reglas de la sana crítica. Si algo puede subrayarse de esta teoría de valoración probatoria, es que obliga al juez a dar razones de sus valoraciones; empero, por un lado, no indica qué es sensu stricto valorar las pruebas y, por otro, no dice qué tipo de razones son las que hay que dar para justificar una decisión jurisdiccional en lo que respecta a las pruebas del proceso. Grave problema: una sentencia correctamente motivada es, en primer lugar, una sentencia en las que se han dado razones correctas en relación con la valoración de la prueba; a contrario sensu, una sentencia incorrectamente motivada será la que se eleve sobre razones insuficientes. Todo se complica cuando advertimos que una mala motivación no solamente supone violaciones a normas procesales directas (CGP, artículo 42.7), sino que en sí misma es una causal de procedibilidad de la acción de tutela contra la providencia judicial5. ¿Es razonable esperar que los jueces, al momento de valorar las pruebas y motivar sus sentencias, hagan uso de teorías que ni siquiera el legislador ha contemplado? Dicho de otra forma: si estas teorizaciones contemporáneas no han modificado el discurso de los legisladores, representativo del lenguaje básico mediante el cual se comunica el Derecho a sus destinatarios, ¿puede en serio esperarse que los operadores jurisdiccionales hagan uso de estas doctrinas en forma recurrente y generalizada? Porque no puede desconocerse la posibilidad de que algunos jueces, ilustrados por su propia cuenta de las teorizaciones en mención, hagan uso de ellas al momento de justificar, en sus proveídos, la valoración que ha hecho de la prueba; pero objetivo en mora de cumplimiento es la proposición de soluciones teóricas que impacten la práctica en su totalidad. ¿A qué se debe esta separación entre prácticos y teóricos del Derecho? Sin duda los factores son muchísimos y, en todo caso, dependientes de las circunstancias concretas dentro de las cuales se desenvuelve el fenómeno ju- 5 102 La sentencia C-590/05 (ratificada en las sentencias SU-913/2009 y SU90/2018) estableció como causal de procedibilidad la falta de motivación, así como el defecto fáctico, causales que suponen un fallo jurisdiccional sin el debido sustento probatorio. La valoración de la prueba: entre anacronismos y malentendidos rídico. Este ensayo no pretende analizar todos esos factores; solamente se ocupará de lo que desde ahora se denomina anacronismos y malentendidos del derecho probatorio. Se aclara que se escribe desde la perspectiva que ofrece la circunstancia jurídica más inmediata: el Derecho colombiano. Sin embargo, las consideraciones contenidas en este escrito pueden servir de derrotero y/o punto comparativo para analizar problemas probatorios análogos pero propios de otros sistemas jurídicos positivos. Los anacronismos son ciertas ideas vetustas, caducas, superadas por la reflexión científica contemporánea en razón de su falta de idoneidad para guiar al juez −o cualquier otro operador jurídico− en el proceso valorativo de la prueba. Tarifa legal, íntima convicción, sana crítica son las denominaciones clásicas de estos anacronismos y resulta necesario mostrarlos como lo que son, como pensamientos agotados, invitando así a un cambio en el discurso tradicional de la ciencia probatoria nacional y, ojalá, una actualización de los conceptos en los que se apoya la legislación. Los malentendidos son algunas teorías probatorias de moda en la actualidad. Son ideas exitosas porque han logrado impactar notablemente el ámbito académico colombiano y, con seguridad, también el hispanoamericano. Son las teorías defendidas por Michele Taruffo, Marina Gascón Abellán, Jordi Ferrer Beltrán, Jairo Parra Quijano, entre algunos otros. Con todo, estas teorías contemporáneas yerran al conceptualizar sobre la valoración probatoria, pues siguen ancoradas en paradigmas metafísicos superados (o, por lo menos, abandonados) en el tiempo tardomoderno de la hora presente. Al partir de ideas sobre la realidad y la verdad equivocadas (o mejor: en marcada oposición con nuestro tiempo), estas teorías son infortunados malentendidos conceptuales. Si el ordenamiento jurídico probatorio se apoya en anacronismos y malentendidos, no es extraño que la práctica forense los desatienda. La praxis, en todas sus manifestaciones, siempre despide lo que no le sirve, lo inútil e inidóneo, lo impráctico. Es necesario pensar lo que nuestra generación6 6 Ortega y Gasset ha sido, si no el primero, sí uno de los pensadores que desarrollaron el concepto de generación con rigor y seriedad: “Por medio de la historia intentamos la comprensión de las variaciones que sobrevienen en el espíritu humano. Para ello necesitamos primero advertir que esas variaciones 103 Luis Felipe Vivares Porras exige pensar, generar ideas que propicien la solución de nuestros problemas, siendo uno de ellos el de la valoración de la prueba. Sólo así podría superarse esa separación entre teoría y práctica que tantas dificultades ha creado en el ejercicio de la jurisdicción. ¿En qué radica la importancia del problema?, ¿por qué es tan importante la valoración probatoria? La actividad probatoria desplegada en un proceso se encuentra directamente relacionada con la posibilidad de alcanzar un conocimiento verdadero sobre los hechos del litigio. El conocimiento de la verdad, de la realidad, depende de las pruebas con las que cuente el juez y, por tanto, la valoración que haga de las mismas es determinante de dicho conocimiento. Habrá quienes, apegados a una tradición doctrinal escéptica respecto de la posibilidad de conocer la verdad7, negaran que ella no son del mismo rango. Ciertos fenómenos históricos dependen de otros más profundos, que, por su parte, son independientes de aquéllos (…) Las variaciones de la sensibilidad vital que son decisivas en la historia se presentan bajo la forma de generación. Una generación no es un puñado de hombres egregios, ni simplemente una masa; es como un nuevo cuerpo social íntegro, con su minoría selecta y su muchedumbre, que ha sido lanzado sobre el ámbito de la existencia en una trayectoria vital determinada. La generación, el compromiso dinámico entre masa e individuo, es el concepto más importante de la historia, y, por decirlo así, el gozne sobre que esta ejecuta sus movimientos (…) Una generación es una variedad humana, en el sentido rigoroso que dan a este término los naturalistas. Los miembros de ella vienen al mundo dotados de ciertos caracteres típicos, que les prestan una fisonomía común, diferenciándolos de la generación anterior (…) cada generación representa una cierta altitud vital, desde la cual se siente la existencia de una manera determinada. Si tomamos en su conjunto la evolución de un pueblo, cada una de sus generaciones se presenta como un momento de vitalidad, como una pulsación de su potencia histórica” (Ortega y Gasset, 2005, pp. 562-564). 7 104 Al respecto, son interesantes las siguientes palabras de Taruffo: “Una forma de negar que en el proceso pueda tener lugar una determinación verdadera de los hechos consiste en negar que en línea de principio sea posible establecer la verdad de cualquier cosa. En otros términos, la imposibilidad de la verdad en el proceso se configura como un caso específico de una posición teórica más general fundada en un escepticismo filosófico radical que excluye la cognoscibilidad de la realidad (…) Obviamente, son numerosas las opciones filosóficas sobre cuya base se puede negar la posibilidad de un conocimiento aceptable de la realidad: basta pensar en los distintos tipos de idealismo e irracionalismo que La valoración de la prueba: entre anacronismos y malentendidos tiene puesto alguno dentro del procesamiento de las litis. Pero aparte de ser una postura ideológica superable desde un correcto entendimiento de lo que es la verdad (y la filosofía contemporánea, tan deudora de Nietzsche y Heidegger, se ha propuesto a develar la verdad, sacándola del profundo hoyo al que había sido arrojada por el idealismo y, particularmente, por el neokantismo8) lo cierto es que considerando con detenimiento la dinámica interna de todo proceso, advertiremos que del correcto conocimiento de la realidad depende la corrección de la sentencia: si el proceso tiene por objeto la composición de la litis mediante la aplicación del derecho objetivo al caso concreto, menester es que la sentencia se funde en el correcto conocimiento de los hechos en los que ha de aplicar las normas jurídicas generales y abstractas, de lo contrario, la sentencia sería inevitablemente un error. Toda la problemática adelantada en este apartado será objeto de profundización en las secciones que siguen a continuación. En primer lugar se recorren toda la cultura occidental para obtener un rico abanico de teorías de las que se derivan formas de escepticismo filosófico más o menos radical acerca del problema del conocimiento y en las que por tanto, se puede fundamentar teóricamente la negación de la posibilidad de una determinación verdadera de los hechos en el ámbito del proceso” (Taruffo, 2011, pp. 28-29). 8 “(…) se impuso rápidamente la auténtica intención de Heidegger, que iba a la par con su reanudación de la problemática hermenéutica de la ciencia teológica y la histórica, con lo cual el Kant originario recobró de una manera sorprendente una nueva actualidad en contra de sus continuadores especulativos (…) Educado en el apriorismo neokantiano de Rickert, que fue desarrollado por Husserl en su fenomenología entendida como neokantiana, el joven Heidegger introdujo, sin embargo, precisamente la otra tradición «hermenéutica», la de las ciencias del espíritu, en las cuestiones fundamentales de la filosofía contemporánea. Especialmente la irracionalidad de la vida representaba una especie de instancia contraria al neokantismo (…) De una de las primeras clases del joven Heidegger se transmitió la frase: «La vida es “diesig”», lo que no tiene nada que ver con el «Dies» [lo que está acá], sino que significa nebuloso, brumoso. La frase dice, por tanto, que es algo esencialmente inherente a la vida el no abrirse a un pleno esclarecimiento en la autoconciencia, sino que se vuelve a rodear constantemente de niebla. Esto era una manera de pensar muy conforme al espíritu de Nietzsche (…) Lo que Heidegger se propuso, apelando a la historicidad de la existencia, fue, en última instancia, un distanciamiento radical del idealismo” (Gadamer, Kant y el giro hermenéutico, 2003, pp. 61-62). 105 Luis Felipe Vivares Porras discutirán los anacronismos mencionados, se seguirá con un análisis crítico de los malentendidos para finalizar concluyendo la que desde ahora presento como hipótesis a demostrar en este escrito: la valoración de la prueba es un problema hermenéutico, porque la realidad misma es fruto del lenguaje y su interpretación. 2. Teorías valorativas anacrónicas: tarifa legal, íntima convicción y sana crítica Esta sección estará dedicada, principalmente, a demostrar el carácter obsoleto de discursos, aún presentes en el bagaje ideológico de los legisladores y jueces colombianos, que insisten en encauzar el problema de la valoración de la prueba en la tarifa legal, la íntima convicción y/o la sana crítica. Tarifa legal es el nombre que recibe una teoría valorativa en virtud de la cual el legislador, mediante normas generales y abstractas, otorga valor a las pruebas. En consonancia con un sistema de creencias en el cual «Le juge est la bouche de la loi», la tarifa legal parte de una premisa que, en términos sencillos, puede registrarse así: el legislador habrá de darle al juez todos los instrumentos para sopesar la actividad probatoria desplegada en un proceso concreto; el juez, por su parte, habrá de plegarse al mandato valorativo prescrito por el poder legislativo. Prima facie, la también llamada prueba tarifada supone una alternativa sensata dentro de un ordenamiento jurídico afincado en la ideología de la división de poderes públicos. Un juez atado a la voluntad del legislador es un juez con potestades limitadas, lo que implica un poder judicial frenado y contrapesado por el poder que goza, por vía directa, de legitimidad popular. En últimas, bajo este paradigma de creencias, es el pueblo y su volonté générale el límite inmediato de la potestad jurisdiccional estatal detentada por la judicatura, que, entre otras muchas cosas, ha de atender única y exclusivamente a la ley al momento de sopesar el valor probatorio de una prueba. 106 La valoración de la prueba: entre anacronismos y malentendidos Empero, si se somete a un examen rigoroso, se advertirá que la tarifa legal no es, en sentido estricto, una teoría valorativa de la prueba. Para explicar este aserto, debo recordar al lector una distinción que, por cuenta del lenguaje habitual de la vida forense, suele pasar inadvertida: una cosa es el medio de prueba y otra la información, el mensaje, los datos, los elementos de juicio aportados por dicho medio probatorio. El medio de prueba es un continente de información, esto es: un instrumento mediante el cual se le suministra al juez la información necesaria para dar por demostrados los hechos de litigio. Esta información, estos datos aportados por los medios probatorios, son los que habrán de ser objeto de la valoración por parte del juez. Sin embargo, la tarifa legal no suministra ninguna herramienta para valorar estos elementos de juicio, toda vez que los mismos sólo aparecen en el seno de un proceso específico, con personas individualizadas y circunstancias concretas. La tarifa legal se limita, necesariamente, a dar valor al medio de prueba, pero no puede regular el valor, el significado, la importancia de la información puntual que este, en un proceso determinado, facilite al juez. No es, por tanto, un sistema9 de valoración. Estatuir por medio de la ley que el documento tiene mayor peso probatorio que el testimonio, no significa disciplinar normativamente el proceso ponderativo que se espera de un juez al momento de leer el texto de un instrumento contractual o escuchar la declaración de un testigo de un accidente de trabajo. Por eso dentro de un ordenamiento jurídico que consigne la prueba tarifada como alterativa única de valoración probatoria, ha de pasar una de dos cosas: o no hay una verdadera actividad valorativa por parte del juez, quien se limitará a constatar el peso que el legislador le otorga a los medios de prueba, sin importar su contenido real; o el juez, en franco desobedecimiento de la normativa vigente, procurará tomar decisiones con base en la interpretación que haga de los elementos de juicio dados por los medios probatorios, pero no contará con herramienta jurídica alguna para consumar dicha labor. Ambas contingencias representan consecuencias antisistémicas para la tarifa legal. Si un ordenamiento jurídico hace depender exclusivamente del legislador la actividad valorativa de la prueba, además de estar renunciando a la 9 Se suele utilizar la expresión sistema para aludir a las teorías valorativas que se analizan en esta sección. Resulta pertinente advertir que el uso de tal expresión no es del todo exacta, esto es: no estamos frente a verdaderos sistemas de valoración. 107 Luis Felipe Vivares Porras posibilidad de valorar stricto sensu los datos probatorios allegados en los procesos, se produciría un problema de igual o mayor factura: eventualmente se presentaría un caso, un evento particular y concreto, para el cual las normas reguladoras del valor de los medios probatorios resultarían inidóneas y/o insuficientes. El legislador no puede vaticinar la totalidad de litigios posibles dentro de una sociedad y, por lo mismo, no podría anticiparse a toda actividad probatoria realizable en todos los procesos jurisdiccionales. Significa esto que no es posible establecer reglas generales y abstractas de carácter valorativo que sirvan para todos los casos; salvo, por supuesto, que se opte por instituir un modelo de justicia mecanizado en el que todos los litigios, independientemente de sus peculiaridades, se resolvieran de manera uniforme. En este caso no harían falta jueces: bastaría programar una máquina con el algoritmo preciso para que identificara la norma a aplicar en cualquier supuesto. En otras palabras: la prueba tarifada sólo funciona si los jueces dejan de comportarse como tal y los litigios, en lugar de ser valorados como lo que son −casos particulares y concretos− fuesen simplificados hasta el punto de ser equiparables a los presupuestos sí identificados por el legislador. El otro escenario, a saber: el desobedecimiento metódico de las reglas legislativas de valoración de la prueba, desencadenaría en la ineficacia de facto de la tarifa legal y la incorporación por la vía judicial de otra anticuada teoría probatoria: la íntima convicción o libre valoración de la prueba. Sea por insuficiencia interna o por ineficacia forense, la prueba tarifada tiende naturalmente a desaparecer de los ordenamientos jurídicos, porque sus características son, a la vez, sus principales defectos. La íntima convicción, por su parte, es una teoría que propugna por la renuncia de cualquier intervención legislativa en la dinámica valorativa de la prueba, haciendo recaer toda la responsabilidad de valorar las pruebas en el juez. Será el «juzgador de los hechos», sea un juez técnico o un lego (como el jurado en los ordenamientos de raigambre anglosajona), el encargado de sopesar la información suministrada por los medios de prueba, sirviéndose de su conciencia, de su prudencia, de la íntima y velada dinámica de su psiquis. Debe resaltarse que, al no intervenir el legislador, el juez no tiene el deber de rendir cuentas de su actividad valorativa, pues si es libre, cualquier valoración efectuada por él será válida. Dicho de otra forma: según la íntima convicción, el juez ha de valorar las fuentes de prueba según su conciencia y alcanzar un 108 La valoración de la prueba: entre anacronismos y malentendidos estado de convencimiento sobre los hechos del litigio; sea cual sea el resultado del análisis de las pruebas, este siempre será correcto, pues lo crucial es que el juez −y nadie más− quede convencido de sus propias conclusiones. Además de lo problemática que resulta la idea de un juez no obligado a justificar sus decisiones en materia probatoria, debe advertirse que la íntima convicción no es, al igual que la tarifa legal, un método de valoración en sentido estricto. Es posible, sin lugar a dudas, que el convencimiento que se le exige al juez sea fruto de un juicioso análisis del material probatorio; pero si se trata de que el juez esté convencido de la ocurrencia de unos hechos y la no ocurrencia de otros, es decir, si lo que se busca es un determinado efecto en la conciencia del juez, este se presentará la más de las veces por intuición e instinto, por predisposición y prejuicio. El estado subjetivo de convicción que se espera del juez, tal y como propone el sistema de libre valoración de la prueba, no es, necesariamente, fruto de un consciente trabajo estimativo; pero para alcanzar dicho estado subjetivo, el juez siempre dependerá de condicionamientos psicológicos incontrolables. Con menos palabras: el juez, como cualquier otra persona, no siempre estará convencida de lo que la razón le indica y, por el contrario, albergará en su espíritu certezas que la razón no tolera. En un intento de conjugar la controlabilidad normativa inherente a la tarifa legal y la posibilidad que se evidencia en la íntima convicción de valorar directamente los elementos de juicio dados por los medios de prueba, la doctrina probatoria tradicional formuló el concepto de sana crítica, que a la postre sería preferido sobre sus dos antecesores en la mayoría de los sistemas jurídicos hispanohablantes. El punto medio que se buscó en la sana crítica se halló en la posibilidad de exigir al juez, mediante reglas generales y abstractas, el deber de justificar sus conclusiones en materia probatoria. De ahora en adelante el juez tendría que dar cuenta de su actividad valorativa en la sentencia, no sólo ante su superior funcional en la eventualidad de una instancia superior, sino ante todo el mundo. Una decisión debidamente justificada, sería aquella que pudiera ser considerada como razonable, sensata, prudente por cualquiera que se acercase a ella en forma imparcial. Así, pasaría el juez de estimar las pruebas sin ninguna cortapisa y sólo en función de su propia convicción, a estar controlado por un auditorio universal ante el cual tendría que justificar sus proveimientos. 109 Luis Felipe Vivares Porras Un escenario ideal, sin duda, pero inalcanzable por la naturaleza misma de la teoría de la sana crítica, que se quedó en consignas formalmente válidas, pero materialmente vacías. Como se indicó en la introducción, las llamadas reglas de la sana crítica, es decir, las condiciones metódicas que tendrían que constituir este sistema de valoración probatoria, no han sido definidas por el legislador, la doctrina no ha aportado mucho y, en consecuencia, la jurisprudencia nacional, al referirse a ellas, termina usando las mismas expresiones vagas y genéricas utilizadas desde siempre por los doctrinantes. Ejemplo de lo antedicho aparece en la sentencia C-202 de 2005 de la Corte Constitucional colombiana, donde se dice lo siguiente: (…) el sistema de la sana crítica o persuasión racional, en el cual el juzgador debe establecer por sí mismo el valor de las pruebas con base en las reglas de la lógica, la ciencia y la experiencia. Este sistema requiere igualmente una motivación, consistente en la expresión de las razones que el juzgador ha tenido para determinar el valor de las pruebas, con fundamento en las citadas reglas. Nótese cómo la sana crítica se entiende, de manera análoga de lo que ocurre con la íntima convicción, desde un estado psicológico que se espera del juez: su persuasión. Que se le agregue la expresión racional poco aporta: lo importante es que el juez esté convencido de algo y que puede justificar ante el mundo entero tal estado mental. Además, remite la Corte a una totalidad casi inabarcable: las reglas de la lógica, la ciencia y la experiencia. ¿A qué se refiere el tribunal constitucional? ¿A cuál clase de lógica se está refiriendo? ¿Qué ha de entenderse por ciencia? ¿Reducir a qué, en este contexto, la inmensidad hermenéutica que supone un término como experiencia? Igual perplejidad producen las siguientes palabras de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia (sentencia SC-91932017 (11001310303920110010801), del 29 de marzo de 2017): La apreciación individual y conjunta de las pruebas según la sana crítica no es un concepto vacío, ni una válvula de escape que puede usar el juez para dar la apariencia de racionalidad y juridicidad a sus intuiciones, posturas ideológicas, emociones, prejuicios culturales, políticos, sociales o religiosos, o a sus sesgos cognitivos o de sentido común, explica la corporación. 110 La valoración de la prueba: entre anacronismos y malentendidos Por el contrario, es un método de valoración que impone a los falladores reglas claras y concretas para elaborar sus hipótesis sobre los hechos a partir del uso de razonamientos lógicos, analógicos, tópicos, probabilísticos y de cánones interpretativos adecuados, que constituyen el presupuesto efectivo de la decisión. Con base en ello, la valoración individual de la prueba es un proceso hermenéutico, que consiste en interpretar la información suministrada a la luz del contexto dado por las reglas de la experiencia, las teorías e hipótesis científicas y los postulados de la técnica. Para ello, debe contrastar la consistencia del contenido de la prueba (adecuación o correspondencia) con la realidad, mediante el análisis de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de los hechos. Una vez asignado el mérito individual a cada prueba, se procede a analizar la prueba de maneja conjunta mediante el contraste de la información suministrada por cada una de ellas. Con el fin de que sirvan de base para la construcción de hipótesis con gran probabilidad, esto es, sin contradicciones, con alto poder explicativo y concordantes con el contexto experiencia. Resulta interesante como, por un lado, se pretende objetar la crítica que sostiene el carácter vacío de la fórmula de la sana crítica, pero, por otro, se le describe, en efecto, como una fórmula vacía. Se hace alusión a unas “reglas claras y concretas”, pero no son identificadas. Igualmente, se remite una vez más a las reglas de la experiencia, expresión que sólo cobra sentido si se especifica el contexto dentro del cual se utiliza −¿Experiencia en relación con qué?− No se trata, simplemente, de imponerle al juez el deber de valoración racional de la prueba. Nada se hace si junto al imperativo debes valorar racionalmente, no se ha decidido institucionalmente qué es la valoración racional y cómo se logra. ¿En qué radica, en definitiva, la obsolescencia de estos métodos de valoración? La pregunta es compleja y, ciertamente, controversial, porque supone que una idea en sí problemática y discutible como el progreso tiene cabida en el mundo científico del Derecho. ¿Se superan las teorías?, ¿existe un avance en el pensamiento científico que permita calificar de anacrónicas, de anticuadas, las ideas formuladas en un momento determinado? Me parece que estos interrogantes se encuentran respondidos de manera afirmativa desde el instante mismo que el pensamiento científico y la reflexión filosó- 111 Luis Felipe Vivares Porras fica admitieron el impacto de la historia en sus dominios. El historicismo, que más que un conjunto de teorías es una manera de ver el mundo y comprender la existencia, trajo consigo la certeza de que los conceptos, las ideas, los pensamientos, tienen un plazo finito de vigencia, un momento específico a largo del tiempo en el cual impactan en aquellos contextos en los que, por cuenta de un problema, de una pregunta, de una cuestión irresuelta, surgieron tales conceptos en un intento por responder la pregunta y darle solución al problema. Superado ese momento, sea porque fue ideado otro concepto más idóneo para resolver una cuestión determinada, o porque operó en la vida social un cambio de creencias fundamentales que trastocó las creencias y certezas en vigor, los conceptos, otrora actuales, se convierten en anacronismos a ser reemplazados por nuevos conceptos. Un cambio de paradigma implica un cambio en la perspectiva con la que se asumen los problemas que entraña la vida, lo que supone una nueva luz sobre los mismos y, la más de las veces, la necesidad de concebir nuevas soluciones. Vale la pena, con miras a ilustrar el problema del historicismo, conocer qué han dicho algunos pensadores al respecto. Gadamer, en un escrito de 1943, decía lo siguiente: (…) en realidad la cuestión de la historia no afecta a la humanidad como un problema de conocimiento científico, sino de su propia conciencia vital. Tampoco se trata sólo de que los humanos tengamos una historia en el sentido de que vivimos nuestro destino en fases de ascenso, plenitud y decadencia. Lo decisivo es que precisamente en este movimiento del destino buscamos el sentido de nuestro ser. El poder del tiempo que nos arrastra despierta en nosotros la conciencia de un poder propio sobre el tiempo a través del cual conformamos nuestro espíritu (…) Como ha mostrado Heidegger, ser no significa siempre y necesariamente objetividad, y es preciso «indagar la diferencia genérica existente entre lo óntico y lo histórico». El ser de la existencia humana es un ser histórico. Pero esto significa que no está ahí dado como la existencia de los objetos de la ciencia natural, sino de modo más precario y cambiante. La historicidad, es decir, la temporalidad, significa ser en un sentido más originario que el estar ahí dado y que la ciencia natural trata de conocer. Hay una razón histórica porque la existencia humana es temporal e histórica. Hay una historia mundial porque esa existencia temporal del hombre tiene un mundo. Hay cronología porque la existencia histórica del hombre es tiempo. (2004, pp. 35-39) 112 La valoración de la prueba: entre anacronismos y malentendidos Años atrás, Ortega ya se había ocupado de la peculiar condición histórica del hombre y sus creaciones: Si hablamos de ser en el sentido tradicional, como ser ya lo que se es, como ser fijo, estático, invariable y dado, tendremos que decir que lo único que el hombre tiene de ser, de «naturaleza», es lo que ha sido. El pasado es el momento de identidad en el hombre, lo que tiene de cosa, lo inexorable y fatal. Mas, por lo mismo, si el hombre no tiene más ser eleático que lo que ha sido, quiere decirse que su auténtico ser, el que, en efecto, es −y no sólo «ha sido»−, es distinto del pasado, consiste precisa y formalmente en «ser lo que no se ha sido», en un ser no-eleático. Y como el término «ser» está irresistiblemente ocupado por su significación estática tradicional, convendría libertarse de él. El hombre no es, sino que «va siendo» esto y lo otro. Pero el concepto de «ir siendo» es absurdo: promete algo lógico y resulta, al cabo, perfectamente irracional. Ese «ir siendo» es lo que, sin absurdo, llamamos «vivir». No digamos, pues, que el hombre es, sino que vive (…) En suma, que el hombre no tiene naturaleza, sino que tiene… historia. O, lo que es igual: lo que la naturaleza es a las cosas, es la historia −como res gestae− al hombre (…) Es sobremanera cómico que se condene al historicismo porque produce en nosotros o corrobora la conciencia de que lo humano es, en todas sus direcciones, mudadizo, y nada concreto es en él estable. ¡Cómo si el ser estable −la piedra, por ejemplo−, fuese preferible al mutante! (…) No hay, por tanto, que lagrimear demasiado sobre la mudanza de todo lo humano. Es nuestro privilegio ontológico”. (La historia como sistema y del Imperio Romano, 2006, pp. 71-74) Hegel, paladín del idealismo más absoluto, halló, pese a ello, indubitable la cualidad histórica del hombre como espíritu: El pensamiento que es un yo constituye la raíz de la naturaleza del hombre. El hombre, como espíritu, no es algo inmediato, sino esencialmente un ser que se ha vuelto sobre sí mismo. Este movimiento de mediación es un rasgo esencial del espíritu. Su actividad consiste en superar la inmediatez, en negar esta y, por consiguiente, en volver sobre sí mismo. Es, por tanto, el hombre aquello que él se hace, mediante su actividad (…) Inmediatamente el hombre es sólo posibilidad de serlo, esto es, de ser racional, libre; es sólo la determinación, el deber (…) tiene que hacerse a sí mismo lo que debe ser; tiene que adquirirlo todo por sí sólo, justamente porque es espíritu; tiene que sacudir lo natural. (1999, pp. 64 - 65) 113 Luis Felipe Vivares Porras El historicismo, por tanto, más que la constatación del carácter variable de las ideas humanas, supone la certeza de la extraña ontología del hombre, que es lo que aún no es pero va en camino de serlo. Esta inexorable mutabilidad de lo humano a lo largo del tiempo, afecta las verdades con las que el hombre se va construyendo su mundo. La filosofía misma, preocupada por el ser y el universo, se encuentra sometida a la inestabilidad que distingue al hombre de todo lo demás: Todo sistema filosófico tiene pretensión de verdad; por otra parte, es evidente el antagonismo entre ellos, que están muy lejos de la coincidencia; pero ese antagonismo no quiere decir, ni mucho menos, incompatibilidad total. Ningún sistema puede pretender una validez absoluta y exclusiva, porque ninguno agota la realidad; en la medida en que cada uno de ellos se afirma como único, es falso. Cada sistema filosófico aprehende una porción de la realidad, justamente la que es accesible desde el punto de vista o perspectiva; y la verdad de un sistema no implica la falsedad de los demás, sino en los puntos en los que formalmente se contradigan; y la contradicción sólo surge cuando el filosofo afirma más de lo que realmente ve; es decir, las visiones son todas verdaderas −se entiende, parcialmente verdaderas− y en principio no se excluyen. Pero, además, el punto de vista de cada filósofo está condicionado por su situación histórica, y por eso cada sistema, si ha de ser fiel a su perspectiva, tiene que incluir todos los anteriores como ingredientes de su propia situación; por esto, las diversas filosofías verdaderas no son intercambiables, sino que se encuentran determinadas rigurosamente por su inserción en la historia humana. (Marías, 2006, pp. 5-6). Que la cantidad de referencias no lleve al lector a la confusión. De todo lo dicho puede colegirse que, quizá, la tarifa legal, la íntima convicción y la sana crítica, en el momento en que los teóricos fueron concibiendo tales ideas, sirvieron a la solución del problema de la valoración de la prueba. Pero en la hora actual, en el que la modernidad para algunos se encuentra en sus momentos tardíos y para otros ya dio paso a la posmodernidad, las tres son metodologías inidóneas por estar ancladas en puntos de vista sobre el mundo y la realidad abandonados por el pensamiento epistemológico, científico y, a un nivel de mayor abstracción, filosófico. Lo que sucede en el orden jurídico colombiano, en otras palabras, es que las ideas que sustentan el régimen valorativo de la actividad probatoria, son propias de épocas 114 La valoración de la prueba: entre anacronismos y malentendidos pretéritas, tal vez medievales y, en todo caso, inherentes a la modernidad en su primera juventud. ¿Qué problemas exigen respuestas en la actualidad en el campo probatorio y, más específicamente, en la actividad valorativa de la prueba? El primero de ellos, no sólo por su importancia para la práctica forense sino por su extensión a contextos metajurídicos como la ciencia y la filosofía, es la posibilidad de alcanzar un conocimiento verdadero sobre los hechos del litigio o, dicho más sencillamente, la posibilidad de alcanzar la verdad. Ni la tarifa legal o la íntima convicción se preocupan por la verdad: a la primera sólo le interesa que la sentencia judicial sea el reflejo de la voluntad legislativa y a la segunda, como se manifestó algunas líneas arriba, sólo le preocupa el estado psicológico de la convicción, que poco o nada tiene que ver con la verdad. La sana crítica, por su parte, parece favorecer la búsqueda procesal de la verdad, pero sus problemas estructurales la tornan en un método infructuoso: al remitir a conceptos vagos y ambiguos como “las reglas de la experiencia”, no garantiza el conocimiento verdadero de los hechos. El problema, sin embargo, es de otro tenor. Estas metodologías valorativas no son conducentes para el desvelamiento de la verdad, porque la pregunta por la verdad, por la realidad, no hace parte del sustrato conceptual sobre el cual se erigen. Según la posición ideológica que soporta las teorías que se analizan, la realidad no es un problema jurídico, porque de antemano se le considera imperceptible por la vía procesal y, en general, por los instrumentos jurídicos. Se muestra la verdad como un tema ajeno al Derecho, como una cuestión de filósofos y científicos, pero no de abogados y jueces. Abandonada la búsqueda de la verdad, se entiende el origen de la absurda e innecesaria dicotomía entre verdad real y verdad procesal, a su vez fundada en la también absurda distinción entre verdad objetiva y verdad relativa10. 10 “Hay al menos dos tipos de razones por las que el concepto de verdad de los hechos en el proceso es altamente problemático y produce relevantes complicaciones e incertidumbres en el plano de la definición del papel de la prueba en el proceso (…) El primer tipo de problemas hace referencia a la relación que se establece entre la idea de una verdad «judicial» o «procesal» especial y la idea o las ideas que se tiene de la verdad fuera del proceso (…) la cuestión se complica ulteriormente por el hecho de que no es fácil en absoluto establecer qué se entiende por «verdad judicial» y menos aún establecer qué se entiende por «verdad» (…) 115 Luis Felipe Vivares Porras Al ser inidóneo el proceso para alcanzar una verdad objetiva, no puede esperarse de él más que una cuasiverdad, una clase de verdad que, sin ser real, tampoco es falsa. Un evidente sinsentido, pero, en todo caso, justificador de las doctrinas valorativas estudiadas. Ellas no sirven para alcanzar la verdad porque, a priori, se les considera sólo aptas para alcanzar la verdad procesal, también tildada de formal. Más adelante este ensayo se ocupará del problema de la verdad con mayor rigor. Por ahora, quisiera concentrarme en el segundo problema que, pese a figurar de manera estelar entre las problemáticas jurídicas contemporáneas, pasa desapercibido en los sistemas tradicionales de valoración de la prueba: el deber que recae sobre el juez de motivar sus proveimientos, pero comprendiendo la motivación como un acto de justificación de la decisión y no como la simple descripción del proceso lógico y/o psicológico por el que pasó para llegar a la misma. Al respecto, considérese las siguientes palabras del profesor español Perfecto Andrés Ibáñez: En efecto, por modesto que fuere el alcance dado al deber de motivar, el simple hecho de ampliar el campo de lo observable de la decisión, no sólo para los destinatarios directos de la misma, sino al mismo tiempo e inevitablemente para terceros, comporta para el autor de aquella la exigencia de un principio o un plus de justificación del acto (…) cabe preguntarse acerca del contenido de la motivación. Tradicionalmente se han perfilado dos propuestas. Una primera lo identifica con la individualización del iter lógico-jurídico mediante el que el juez ha llegado a la decisión; una actividad de tipo prevalentemente descriptivo. Del anterior difiere el punto de vista Los juristas habitualmente intentan escapar de este problema recurriendo a una distinción: habría, por un lado, una verdad «formal» (o «judicial» o «procesal») que sería establecida en el proceso por medio de las pruebas y los procedimientos probatorios; y, por otro lado, habría una verdad «material» (o «histórica», «empírica» o, simplemente, «verdad») referida al mundo de los fenómenos reales o, en todo caso, a sectores de la experiencia distintos del proceso y que se obtendrían mediante instrumentos cognoscitivos distintos de las pruebas judiciales. Es habitual también distinguir entre una verdad «relativa», que es típica del proceso, y una verdad «absoluta», que existiría en algún lugar fuera del proceso (…) parece insostenible la idea de una verdad judicial que sea completamente distinta y autónoma de la verdad tout court por el sólo hecho de que es determinada en el proceso y por medio de las pruebas (…) (Taruffo, 2011, pp. 24)”. 116 La valoración de la prueba: entre anacronismos y malentendidos que atribuye a la motivación un carácter más bien justificativo, que opera como racionalización a posteriori de la decisión previamente tomada (…). (Andrés Ibáñez, 2005, pp. 42-47) Compárese, a renglón seguido, lo antedicho con lo siguiente: Por Estado constitucional, como es obvio, no se entiende simplemente el Estado en el que está vigente una Constitución, sino el Estado en el que la Constitución (…) contiene; (…) c) mecanismos de control de la constitucionalidad de las leyes. Como consecuencia, el poder del legislador (y de cualquier órgano estatal) es un poder limitado y que tiene que justificarse en forma mucho más exigente. No basta con la referencia a la autoridad (al órgano competente) y a ciertos procedimientos, sino que se requiere también (siempre) un control en cuanto al contenido. El Estado constitucional supone así un incremento en cuanto a la tarea justificativa de los órganos públicos y, por tanto, una mayor demanda de argumentación jurídica (…) (Atienza, 2006, pp. 17). Pues bien: ni el sistema de la prueba tarifada ni la libre valoración de la prueba son, estrictamente, herramientas para la justificación de las decisiones judiciales. El juez no está justificando su decisión al aplicar una regla valorativa de orden legislativo; precisamente tendría que justificar el porqué de la elección de dicha regla y, más importante aún, justificar la interpretación que ha realizado del texto legislativo contentivo de la susodicha norma. No se olvide que la tarifa legal persigue, por encima de cualquier otro objetivo, limitar al máximo la autonomía judicial en el ejercicio efectivo de la jurisdicción. El juez no motiva su decisión, por lo menos en lo que respecta a la cuestión fáctica de la misma, porque debe limitarse a trasladar al caso concreto la valoración que, de manera general y abstracta, ha realizado el legislador, no de la información contenida en el medio de prueba, sino del medio de prueba en sí. Por su parte, la íntima convicción se opone por definición al deber de motivación. Si a lo que se aspira es el convencimiento judicial, que el operador jurídico alcance un estado psicológico determinado, no hay necesidad de ningún tipo de motivación. Los estados psicológicos no carecen de causa explicable −no es esto lo que afirmo− pero no requieren razones justificantes. En el supuesto de tener que motivar su decisión, el juez de un sistema en el que imperara la íntima convicción, le bastaría describir el iter psicológico por 117 Luis Felipe Vivares Porras el que pasó para llegar a un estado de convicción; pero describir, exponer, relatar, no son actos que justifiquen el contenido de una decisión judicial. La situación de la sana crítica al respecto es muy diferente. Al igual que con el problema de la verdad, la sana crítica pareciera ser conducente para una debida justificación de las providencias del juez. Pero es una simple apariencia: la indeterminación de las reglas constitutivas de la sana crítica hacen de la correcta motivación una contingencia, es posible que una decisión quede debidamente motivada, pero no se garantiza que así sea por cuenta del sistema de la sana crítica. La necesidad de justificar la decisión en términos universales, tal y como se mencionó anteriormente en torno a la sana crítica, lleva al juez a buscar criterios valorativos en ámbitos diferentes al Derecho −ámbitos, me atrevo a decir, caracterizados por su cientificidad, pues es la ciencia la disciplina humana que goza de una aceptabilidad universal casi inmediata e irrestricta− pero la sana critica, en sí misma considerada, no constituye ningún criterio de valoración y, por lo mismo, no garantiza la suficiencia de la justificación judicial. Una decisión judicial que no esté soportada en el conocimiento veraz de los hechos del litigio y que, además, no se encuentre debidamente justificada, es una decisión que, independientemente del concepto de justicia que se asuma, no puede considerarse justa. La justicia de la decisión es, en tercer y último lugar, otro problema al que no dan solución las metodologías anacrónicas mencionadas. Si se espera que la administración de justicia provea decisiones que puedan ser calificadas de justas, es menester otorgarle al juez instrumentos que le asistan, de manera real y eficaz, en la actividad estimativa de las fuentes probatorias, pues de ella pende necesariamente la justicia de la decisión. Carece de sentido considerar justa una providencia fundada en mentiras o ficciones (esto es: no fundada en la apreciación de la realidad) o injustificada (es decir: sin exhibir las razones que la justifican). En definitiva, los tres anacronismos conceptuales que aún subsisten como guías valorativas de las fuentes de prueba, ni sirven como guías valorativas, ni colaboran a la búsqueda institucional de la verdad y facilitan el trabajo justificativo de la decisión que se exige del juez. La doctrina, en manifiesto contraste con la praxis, se ha dedicado a proponer alternativas a estos anacronismos. 118 La valoración de la prueba: entre anacronismos y malentendidos 3. Los malentendidos Resulta grato reconocer que el pensamiento jurídico, representado en obras producidas de la segunda mitad del siglo XX hasta la actualidad, no se contentó con los anacronismos doctrinarios ya tratados. Nuevas perspectivas sobre la valoración probatoria se han extendido sobre el horizonte de la ciencia del Derecho, enriqueciendo el panorama con verdaderas metodologías de valoración dirigidas a los operadores jurídicos y, entre ellos con preponderancia, a los jueces. Sin embargo, en este trabajo se califican de equivocadas dichas perspectivas. Es una afirmación controversial, difícil de sustentar, porque significa, por un lado, criticar los nobles esfuerzos por superar el anquilosamiento teórico en el que había caído el problema de la valoración de la prueba; por otro, supone la exhortación a asumir otra perspectiva, capaz de reemplazar satisfactoriamente los métodos valorativos propuestos en la actualidad. Dedicaré esta sección a describir las teorías contemporáneas que han impactado directamente el medio nacional. Posteriormente, me ocuparé de proponer una manera diferente, inusual, de tratar la cuestión de la valoración de la prueba. No sobra advertir que mi propósito no es convencer al lector de verdades finales, fijas e incuestionables; quiero solamente ofrecer una manera de ver y entender las cosas, con la firme intención de seducir a quien lea estas páginas, a ensayar mi manera de verlas, para que, a la postre, decida si es tan fecunda como lo ha sido para mí. Para efectos de facilitar su estudio, se procede a distinguir esta multiplicidad de doctrinas, agrupándolas según tres enfoques diferentes. El primero puede calificarse de matemático, expresión vaga y ambigua, pero que quedará delimitada en líneas ulteriores. El segundo es el enfoque inductivo. El enfoque matemático, integrado por teorías como el teorema de Bayes o aquellas que proponen la incorporación de dinámicas estadísticas en el ámbito del proceso, se caracteriza por entender que de la valoración de las pruebas es posible, en términos de probabilidad cuantitativa, calcular la frecuencia con la que se produce el comportamiento que está siendo objeto de juzgamiento procesal o, desde otro punto de vista, de medir el grado de convencimiento psicológico sobre la ocurrencia de dicho suceso. En ambos 119 Luis Felipe Vivares Porras casos, lo que se busca es darle elementos de juicio al juez para que este pueda decidir si dicho comportamiento ocurrió o no en la realidad. Este enfoque no ofrece la posibilidad de alcanzar una certeza sin límites, que supere todo umbral de incertidumbre. Sólo quiere otorgarle datos que sirvan para resolver, con cierto nivel de certeza, sobre el acaecimiento de un hecho cualquiera. Como dirá, a este respecto, Michele Taruffo, “el problema de la determinación del hecho no tiene que ver con certeza absoluta alguna (si no es como ideal regulativo y tendencial) y consiste, en cambio, en la determinación del grado de fundamentación que puede atribuirse a la hipótesis de la existencia del hecho” (2011, p. 190). Nótese que la probabilidad cuantitativa no es un medio para develar la verdad. No supone un camino hacia la alétheia. Sirve para fundamentar juicios sobre la realidad, proposiciones que el juez debe formular sobre la ocurrencia o no de los hechos que han sido afirmados por las partes de un proceso. Se plantea así una distinción que tendremos que seguir considerando en lo que sigue de este escrito: una cosa es el sujeto cognoscente, capaz de emitir juicios sobre la realidad y otra muy distinta es la realidad per se. Se vislumbra acá el carácter externo que suele atribuírsele a todo aquello que no es el sujeto. Es a través de instrumentos matemáticos que el individuo, según este enfoque, puede llegar a un conocimiento probable de la realidad y, a partir este, pronunciarse sobre ella. ¿Qué es la probabilidad? Esta perspectiva cuantitativa concibe la probabilidad como “la medida de la incertidumbre de un fenómeno del que no se puede predicar su falsedad (inexistencia) ni la verdad absoluta (o existencia)” (Taruffo, 2011, p. 193). Así entendida, es posible identificar dos clases de probabilidad: por un lado, la probabilidad objetiva o estadística, dirigida a calcular la periodicidad en la que, en el mundo real, se presenta un acontecimiento específico; por otro, la probabilidad subjetiva, que quiere medir el nivel de certidumbre que, psicológicamente hablando, tenga un juez sobre la ocurrencia de un hecho. La probabilidad objetiva quiere medir lo que ocurre en el mundo; la subjetiva, los estados de la mente. El teorema de Bayes supone un estilizado intento de justificar matemáticamente las decisiones adoptadas por el juez relativas a la ocurrencia de los hechos. Puede decirse que es una teoría de probabilidad cuantitativa en su versión subjetiva, expresable en los siguientes términos (Nieva Fenoll, 2010, p. 132): 120 La valoración de la prueba: entre anacronismos y malentendidos Léase así: la probabilidad (P) de que ocurra un hecho (H) dado un indicio (I) es igual a la posibilidad de la ocurrencia del hecho (H) sin tener en cuenta el indicio (I) multiplicado por la probabilidad del hecho (H) teniendo en cuenta el indicio (I), dividido por la probabilidad de que suceda el hecho indiciario (I) dado el hecho (H) sumado a la probabilidad de que no se presente el hecho (noH) multiplicada por la probabilidad de que se presente el indicio (I) sin que se presente el hecho (I). Sin duda, todo un galimatías. Este es quizá el primer punto a criticar del teorema de Bayes, aunque sería una crítica débil, toda vez que se estaría concentrando en lo difícil que pudiera resultar la interpretación de la fórmula para jueces sin una formación sólida en la solución de ecuaciones. Crítica débil, se insiste, porque nada impide que en un ordenamiento jurídico determinado se haya decidido formar matemáticamente a los jueces o, en todo caso, que haya jueces a los que no les resulte difícil interpretar y resolver la ecuación. Más fuerte es esta segunda crítica. La ecuación se suele resolver utilizando valores del 0 al 1 para determinar las probabilidades que son objeto de multiplicación, división y suma. El problema es la fijación de tales valores, para lo cual el teorema de Bayes es inidóneo. En otras palabras: el teorema enseña, en efecto, a combinar los ingredientes probabilísticos de los cuáles es posible llegar a una determinada conclusión sobre la ocurrencia de un hecho; pero no informa cómo han de configurarse tales ingredientes. Importantes sobre este punto las siguientes palabras de Taruffo: (…) cuando se conjetura o se establece a priori o se escoge de partida el valor probabilístico a atribuir a un determinado evento o una hipótesis específica, se acaba evitando el problema que, en cambio, debería ser resuelto. Este se refiere precisamente a la determinación del grado de aceptabilidad que se atribuye a un elemento de prueba específico relativo a una cierta hipótesis de hecho. Este problema es irrelevante para el matemático, que se ocupa de las modalidades de un cálculo abstracto; en cambio, el mismo 121 Luis Felipe Vivares Porras problema es decisivo en el proceso, donde ningún cálculo y ningún razonamiento es lícito si no parte de las modalidades de determinación del valor que se atribuye al elemento de prueba concreto. Este valor no puede presuponerse o conjeturarse y, mucho menos, inventarse a placer: es precisamente lo que debe determinarse en sede de valoración de las pruebas. Por tanto, cualquier teoría de la prueba que no afronte este problema (como sucede por regla general en las teorías cuantitativas de la probabilidad) es incompleta bajo su aspecto esencial. No tiene mucho sentido, en realidad, elaborar cálculos sofisticados si los datos cuantitativos sobre los que se fundan son inciertos o inventados (2011, pp. 217). Se resaltan dos aspectos de las consideraciones antes citadas: por un lado, debe anotarse que en el campo procesal, no es justificable la presuposición de valores a efectos de ejecutar una operación matemática. Por esta razón el teorema de Bayes −y cualquier otra teoría de probabilidad cuantitativa− solamente sería útil para fortalecer la argumentación justificativa que ha de contener la sentencia del juez, siempre y cuando pueda justificarse racionalmente la fijación de los valores con los que opera la fórmula; lo que parece, sin embargo, imposible. Asimismo, adviértase que esta crítica, suficiente para dar al traste al teorema de Bayes y a cualquier otra doctrina probabilística que dependa de la posibilidad de matematizar el comportamiento humano, esto es, de reducirlo a un valor numérico. Un tercer problema del probabilismo cuantitativo es su formalismo extremo, capaz de identificar lo que usualmente pasa (lo que es verosímil que ocurra), pero incapaz de calcular los hechos únicos y extraordinarios, que muchas veces, precisamente por sus especiales cualidades, constituyen el dato esencial para la comprensión de un litigio. En el Derecho, como en todos los demás escenarios en los que el obrar humano sea su objeto principal, lo impensado, lo sorpresivo, lo inusitado, están a la orden del día. La estadística, por ejemplo, proporciona un conocimiento razonable acerca de lo que puede pasar en razón de lo que suele pasar, de lo que ha pasado en un tiempo determinado en relación con unas personas específicas. Pero justificar una decisión sobre una hipótesis fáctica en lo que puede pasar no parece justificable en un ámbito tan complicado como el proceso jurisdiccional, en cuyo seno entran en juego intereses sensibles y vitales para personas reales y que, en muchas ocasiones, como lo enseña la experiencia, se ocupa de lo que pasó, aunque no fuese probable, en términos estadísticos, que ocurriese. 122 La valoración de la prueba: entre anacronismos y malentendidos Sin duda, en la realidad se presentan acontecimientos constantes. Esto no puede dudarse. Pero la constancia de un hecho no supone su inmutabilidad y si algo muestra el rostro de la realidad es su permanente e inevitable mutabilidad. De allí que pretender hallar en la probabilidad cuantitativa una vía para acceder a la verdad implica una mala comprensión de esta. No puede llegarse a lo absolutamente dinámico a partir de formas que tienden a la estático, a instrumentos conceptuales que insisten en una visión eleática, fija, invariable del ser. La probabilidad inductiva o lógica es el segundo enfoque que agrupa distintas aproximaciones doctrinales sobre la valoración de la prueba. Es una extensión más de la probabilidad, pero distinta a la cuantitativa. Parafraseando al epistemólogo británico Jonathan Cohen, Michele Taruffo, máximo exponente de esta teoría en los contextos jurídicos hispanoparlantes, la explica así: Esta tiene como característica fundamental que no busca una determinación cuantitativa de las frecuencias correspondientes a clases de eventos, sino racionalizar la incertidumbre correspondiente a la hipótesis sobre un hecho, reconduciendo su grado de fundamentación al ámbito de los elementos de confirmación (o de prueba) disponibles con relación a esa hipótesis. En esta concepción el grado de probabilidad de las hipótesis equivale al grado en que los elementos de confirmación les ofrecen sustento (2011, pp. 224). Se le llama inductiva, pese a la compleja semántica que tiene esta expresión, porque, bajo una estructura silogística, busca arribar a una conclusión a partir de la valoración de elementos menores, es decir, de datos particulares y concretos, distintos al hecho cuya ocurrencia se quiere verificar. Pero supone cierto avance respecto de modelos silogísticos tradicionales, pues no parte de conceptualizaciones apriorísticas, intuibles para algunos pero en todo caso inverificables, o de vaguedades aleatorias e imprecisas como las manidas «reglas de la experiencia», aún cuando pretendan confirmarse con el uso de instrumentos matemáticos. Así, por ejemplo, lo entiende la doctrina española: Ese fue el camino seguido por Lawrence Jonathan Cohen, cuya obra se desarrolló bastante −aunque no exclusivamente− en el campo del razonamiento judicial. La clave principal de este autor precisamente fue (…) alejarse de las intuiciones apriorísticas de los filósofos anteriores, que no estaban basadas en el método científico, incluso cuando se fundamentaban 123 Luis Felipe Vivares Porras en el uso de las matemáticas (…) la probabilidad es conceptuada por Cohen en el sentido de que el resultado de la misma sea probable. Es decir, que se habla de probabilidad como como una inferencia intuitiva a través del uso tosco de máximas de la experiencia, o bien de cálculos meramente estadísticos que tratan de refrendar −con frecuencia vanamente− esa intuición (Nieva Fenoll, 2010, p. 102). Marina Gascón Abellán, de opinión similar, sostiene que la decisión sobre la efectiva ocurrencia de un acontecimiento sólo es posible si, a partir de los elementos de prueba obrantes, se obtiene un grado de confirmación que justifique tal decisión. Dice así: A partir del concepto de apoyo inductivo de una generalización, Cohen desarrolla una lógica de la probabilidad inductiva destinada a fundar la corrección de la regla de prueba de una hipótesis. Tal construcción constituye en realidad una versión sofisticada y sistematizada de la inducción eliminativa defendida por Bacon y Mill, consistente en contrastar hipótesis rivales bajo controles apropiados y eliminar las que sean contradichas por las pruebas. El razonamiento es básicamente el siguiente. Las generalizaciones que sirven de base a una inferencia inductiva en el campo judicial (por lo común “máximas de la experiencia”) son leyes causales del tipo “si sucede A normalmente sucede B”. Ese “normalmente” es precisamente lo que hace aceptable inferir de un caso particular del antecedente un caso particular del consecuente. Pero estas generalizaciones no son exactas: habitualmente se cumplen, pero son refutadas cuando no se dan en el caso particular las circunstancias que presuponen su aplicación correcta. La “regla de prueba” (correcta) que propone Cohen para evaluar la probabilidad inductiva de una hipótesis consiste en comprobar que en el caso particular no concurren circunstancias concretas que excluirían la aplicación de la regla general: no basta con que las pruebas disponibles proporcionen un alto grado de apoyo a la hipótesis; es necesario, además, que permitan excluir hipótesis alternativas. Muy simplemente, cada razón para dudar de la aplicabilidad de la regla general al caso concreto debe ser excluida (2004, p. 175). Si veraz es la hipótesis sobre los hechos litigiosos que ha logrado un mayor grado de confirmación a partir de las pruebas, ¿cómo se establece este grado de confirmación? Taruffo responde que por medio de un estándar de decisión que es un criterio, un patrón, una pauta disciplina el proveimiento judicial de 124 La valoración de la prueba: entre anacronismos y malentendidos sentencias (en suma: una regla de juicio)11. A veces el legislador pone a disposición de los funcionarios decisores estándares como el conocido beyond any reasonable doubt, expediente propio del proceso penal, reconocido ampliamente por los tribunales estadounidenses y consagrado de manera expresa en la Ley 906 de 2004, en sus artículos 9112, 10113, 37214. En materia procesal civil, por el contrario, no existe un estándar similar al mencionado. Taruffo, en desarrollo de la teoría de la probabilidad inductiva promovida por Cohen, propone el estándar probatorio de la probabilidad prevalente o prevaleciente: En el contexto de la probabilidad lógica y de la relación hipótesis/elementos de prueba, en el que es racional que hipótesis contradictorias o incompa- 11 Sobre la idea de estándar de decisión en Taruffo confróntese Taruffo, 2011, pp. 423–425, 436–438; y Taruffo, 2010, pp. 246–252. 12 Artículo 91. Suspensión y cancelación de la personería jurídica. En cualquier momento y antes de presentarse la acusación, a petición de la Fiscalía, el juez de control de garantías ordenará a la autoridad competente que, previo el cumplimiento de los requisitos legales establecidos para ello, proceda a la suspensión de la personería jurídica o al cierre temporal de los locales o establecimientos abiertos al público, de personas jurídicas o naturales, cuando existan motivos fundados que permitan inferir que se han dedicado total o parcialmente al desarrollo de actividades delictivas. Las anteriores medidas se dispondrán con carácter definitivo en la sentencia condenatoria cuando exista convencimiento más allá de toda duda razonable sobre las circunstancias que las originaron. 13 Artículo 101. Suspensión y cancelación de registros obtenidos fraudulentamente. En cualquier momento y antes de presentarse la acusación, a petición de la Fiscalía, el juez de control de garantías dispondrá la suspensión del poder dispositivo de los bienes sujetos a registro cuando existan motivos fundados para inferir que el título de propiedad fue obtenido fraudulentamente. En la sentencia condenatoria se ordenará la cancelación de los títulos y registros respectivos cuando exista convencimiento más allá de toda duda razonable sobre las circunstancias que originaron la anterior medida. (Nota: el aparte resaltado en sepia en este inciso fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en la Sentencia C-60 de 2008, que también declaró exequible condicionalmente el aparte señalado en negrilla en la misma sentencia.). 14 Artículo 372. Fines. Las pruebas tienen por fin llevar al conocimiento del juez, más allá de duda razonable, los hechos y circunstancias materia del juicio y los de la responsabilidad penal del acusado, como autor o partícipe. 125 Luis Felipe Vivares Porras tibles adquieran grados de confirmación independientes sobre la base de los respectivos elementos de prueba, el único criterio racional de elección de hipótesis que resulta más aceptable es el que se basa en la relación entre los distintos valores de probabilidad lógica y privilegia la hipótesis caracterizada por el valor más elevado. Debe escogerse, en resumen, la hipótesis que reciba el apoyo relativamente mayor sobre la base de los elementos de prueba conjuntamente disponibles. Se trata, pues, de una elección relativa y comparativa dentro de un campo representado por algunas hipótesis dotadas de sentido, por ser, en distintas formas, probables, y caracterizado por un número finito de elementos de prueba favorables a una u otra hipótesis. No obstante, se trata también de una elección racional, precisamente por ser relativa, dado que consiste únicamente en individualizar la alternativa más fundamentada en una situación de incertidumbre definida por la presencia de distintas hipótesis significativas (2011, pp. 299-300). La probabilidad prevalente nace de la combinación de dos reglas diferentes: la regla del más probable que no y la regla de la prevalencia relativa de la probabilidad. La primera se explica así: Es racional elegir, con respecto a un enunciado de hecho, la hipótesis que esté confirmada por un grado mayor que la hipótesis contraria. Si la hipótesis positiva (es decir, la de la verdad del enunciado) es más probable que la hipótesis negativa (es decir, la de la falsedad del enunciado), entonces el juez debe elegir la hipótesis positiva; pero en cambio deberá elegir la hipótesis negativa en caso de que la falsedad del enunciado resulte más probable. Si la hipótesis positiva resulta fundada en algún elemento de prueba, pero este no es suficiente para fundar la probabilidad lógica prevaleciente de esa hipótesis, el juez debe concluir que el hecho no ha sido probado y decidir en consecuencia (Taruffo, 2009, p. 437) Por su parte, la segunda regla se refiere: (…) al caso en que sobre el mismo hecho existan diversas hipótesis, es decir, diversos enunciados que narran el hecho de formas distintas, que hayan recibido alguna confirmación positiva de las pruebas aportadas al proceso (es decir, se toman en consideración sólo aquellas hipótesis que hayan resultado “más probables que no”, de forma que las hipótesis negativas prevalecientes no importan). Así pues, si existen distintos enunciados sobre el 126 La valoración de la prueba: entre anacronismos y malentendidos mismo hecho que han obtenido confirmación probatoria, la regla de la prevalencia relativa impone que el juez escoja como “verdadero” el enunciado que haya recibido el grado relativamente mayor de confirmación sobre la base de las pruebas disponible (Taruffo, 2008, p. 276). De lo que se trata, en definitiva, es confirmar una hipótesis con elementos probatorios que sirvan, tanto para justificar la decisión confirmatoria, como para soportar otras decisiones que concluyeron la improbabilidad (por falta de prueba) de otras hipótesis fácticas posibles. En otras palabras: se confirma la probabilidad de ocurrencia de un supuesto fáctico en la realidad, confirmando la poca probabilidad que tienen otras hipótesis de haber ocurrido. ¿Qué ha que criticársele a esta doctrina? ¿Acaso ella no refleja una concepción aterrizada de las necesidades epistémicas del proceso jurisdiccional? En efecto, la probabilidad inductiva parece estar formulada especialmente para las dinámicas propias del proceso, sirviendo de instrumento para justificar el proveimiento de sentencias fundadas en el conocimiento cierto de los hechos. Esto, siempre y cuando, se mantenga una creencia fundamental sobre la naturaleza de la verdad, según la cual esta no es más que la coincidencia entre un juicio apofántico sobre un objeto y la realidad de dicho objeto. Sólo dentro un paradigma realista −que no sólo asume la existencia de un mundo exterior, independiente del sujeto cognoscente, sino también, precisamente, la capacidad del sujeto para acceder a dicho mundo, para conocerlo− tiene sentido incorporar dicha doctrina al ordenamiento jurídico probatorio a efectos de valorar la prueba. Marina Gascón Abellán, por ejemplo, al discutir sobre las teorías sobre la verdad más relevantes en la actualidad (2004, pp. 53-73), se inclina hacia la que considera más aceptable, pero precisamente porque esta no es más que un desarrollo conceptual derivado de una creencia muy definida de lo que es la verdad y la realidad. En efecto, comienza la autora distinguiendo tres teorías específicas: • Teoría de la verdad como correspondencia. Según esta teoría, la verdad, que es un atributo predicable solamente de un enunciado fáctico, consiste en su adecuación con la realidad a que se refiere. Un enunciado fáctico es aquel que describe hechos, los cuales se conciben como en- 127 Luis Felipe Vivares Porras • • tidades completamente independientes del enunciado. La verdad del enunciado implicaría una correspondencia entre este y el ente descrito. Teoría de la verdad como coherencia. La verdad de un enunciado, dice esta doctrina, depende de su pertenencia a un sistema coherente de enunciados. Verdadera es aquella proposición que es emitida de acuerdo con las reglas internas de un sistema o conjunto organizado de proposiciones o enunciados. Teoría de la verdad como aceptabilidad justificada. Teoría pragmática de la verdad, que concibe la verdad de un enunciado a partir de la aceptación general del mismo, sea porque considerándolo verdadero se logre un fin socialmente legítimo (teoría pragmatista instrumental de la verdad) o porque, simplemente, este enunciado se considera comúnmente cierto (teoría pragmatista consensual de la verdad). Gascón Abellán, al igual que Taruffo, asume como correcta la teoría semántica de la verdad y rechaza las otras dos: (…) son [los conceptos de verdad como coherencia o como aceptabilidad justificada] contraintuitivos porque, tanto en el lenguaje común como en el judicial, no se afirma que un conjunto de enunciados sobre hechos sea verdadero porque resulte internamente coherente −lo sería entonces una novela− o porque sea aceptado −incluso unánimemente− o resulte más simple que otros, sino porque los hechos que describen han sucedido realmente. En otras palabras, en las convenciones lingüísticas de los hablantes, decir que los enunciados fácticos son verdaderos significa que los hechos que describen han tenido lugar −independientemente de que se los conozca o no− y no que tales enunciados resultan coherentes o sean aceptables (…) Pero además − vinculado a lo anterior− los conceptos coherentista y pragmatista de verdad se desconectan del objeto del proceso de fijación judicial de los hechos, que no es otro que la reconstrucción de los hechos, tal y como sucedieron. Cuando el juez declara que ciertos hechos son verdaderos no pretende con ellos formular un enunciado que sea coherente con otros o que pueda ser aceptado por cualquier razón. Lo que pretende es reconstruir la realidad, aportar una “información empírica” sobre los hechos en cuestión. (2004, 64) No obstante su claridad, envuelven estas razones una sutil falacia argumentativa: las mismas dependen de una previa y tácita aceptación de la teoría correspondentista de la verdad. Para Gascón Abellán los conceptos de ver- 128 La valoración de la prueba: entre anacronismos y malentendidos dad como coherencia y aceptabilidad son contraintuitivos y desconectados con el objeto del proceso, precisamente porque ya ha tomado partido por el concepto de verdad como correspondencia. Se decide por este concepto de verdad, porque los otros dos le parecen inaceptables, pero ha llegado a esta última conclusión porque previamente había aceptado que la verdad no es más que correspondencia entre un juicio descriptivo y un ente descrito. Gastón Abellán, como cualquier otra persona, habla desde una determinada creencia en torno a la realidad y al modo de existencia dentro de ella. Para Marina Gascón Abellán la verdad es un problema de correspondencia entre juicios y cosas (y no de coherencia entre enunciados o de suposiciones de verdad en función de criterios pragmáticos) pues ella habla −o mejor: piensa− desde la creencia indubitable de la existencia independiente de un sujeto cognoscente y un objeto cognoscible. Por tal motivo, le resultan contraintuitivas e inadecuadas para el proceso doctrinas que rompan o de alguna manera desdeñen el esquema fundamental de sujeto – objeto a partir del cual reflexiona y −lo que es más importante− percibe la realidad. Pero debe aclararse el concepto de creencia que se viene utilizando. Dice José Ortega y Gasset lo siguiente: Estas «ideas» básicas que llamo «creencias» −ya se verá por qué− no surgen en tal día y hora dentro de nuestra vida, no arribamos a ellas por un acto particular de pensar, no son, en suma, pensamientos que tenemos, no son ocurrencias ni siquiera de aquella especie más elevada por su perfección lógica y que denominaremos razonamientos. Todo lo contrario: esas ideas que son, de verdad, «creencias» constituyen el continente de nuestra vida y, por ello, no tienen el carácter de contenidos particulares dentro de esta. Cabe decir que no son ideas que tenemos, sino ideas que somos. Más aún: precisamente porque son creencias radicalísimas se confunden para nosotros con la realidad misma −son nuestro mundo y nuestro ser−, pierden, por tanto, el carácter de ideas, de pensamientos nuestros que podían muy bien no habérsenos ocurrido (…) Con las creencias propiamente no hacemos nada, sino que simplemente estamos en ellas. Precisamente lo que no nos pasa jamás −si hablamos cuidadosamente− con nuestras ocurrencias. El lenguaje vulgar ha inventado certeramente la expresión «estar en la creencia». En efecto, en la creencia se está, y la ocurrencia se tiene y sostiene. Pero la creencia es quien nos tiene y sostiene a nosotros (2006, p. 662). 129 Luis Felipe Vivares Porras Se piensa, se teoriza, se contempla la realidad, por consiguiente, desde un determinado sistema de creencias. Así lo hace Marina Gascón Abellán y cualquier otra persona adepta a la teoría correspondentista de la verdad. Algo similar se advertiría si, en lugar de ocuparnos de un teórico adscrito a la teoría correspondentista de la verdad, pasáramos a pensadores adeptos a la doctrina coherentista. Un coherentista cree que sólo las ideas, sólo los pensamientos pueden ser confiables, mientras que la información obtenida por vía de la percepción sensible es siempre sospechosa. Para ser coherentista debe primero asumirse una específica posición metafísica: sólo puedo conocer aquello que puedo pensar, ergo la verdad del conocimiento depende de las relaciones que surjan entre distintos pensamientos. Es posible agrupar estas tres teorías, principalmente las dos primeras15, en dos orientaciones metafísicas clásicas: el realismo y el idealismo. Realista es la teoría de la correspondencia, la coherentista es claramente idealista. Tanto el realismo como el idealismo son dos maneras muy distintas de responder el interrogante filosófico por excelencia: ¿Qué es todo lo que hay? Así, el realismo dirá: lo que hay son cosas independientes de los sujetos que las perciben −que también son cosas−; el idealismo en cambio responderá: de todo lo que parece haber, sólo podemos estar seguro de la existencia del pensamiento, de las ideas. La primera actitud confía en la capacidad de los sentidos para transmitirle al sujeto el conocimiento de todo lo demás que no es él; el idealismo, además de dudar de las facultades sensitivas, considera absurdo preguntarse por todo aquello que no puede pensarse, que no puede envolverse en un pensamiento. Realismo e idealismo son, sin embargo, orientaciones metafísicas superadas. Ambas dependen de la dicotomía sujeto – objeto, sometida a feroces e implacables críticas desde distintos sectores del pensamiento actual, siendo las filosofías de Nietzsche, Heidegger, Ortega, Sartre, Derrida −por men- 15 130 El enfoque pragmatista se resuelve en una multiplicidad de teorías, unas podrían tildarse de realistas, otras de idealistas y otras, quizá, de hermenéuticas. Como el objetivo de este texto es presentar, al final, un modelo hermenéutico de valoración de la prueba, se harán en su momento las anotaciones del caso respecto de la teoría de la verdad como aceptabilidad justificada. La valoración de la prueba: entre anacronismos y malentendidos cionar unos pocos nombres− los focos desde los cuales se ha pretendido dar luz en la brumosa complejidad de la vida contemporánea. Insistir en realismos o idealismos no significa otra cosa que seguir reduciendo todo lo existente, todo lo habido y por haber en el universo, a un binomio de dudosa actualidad. ¿Es posible, después de reflexiones que nos dejan las obras de Hans-Georg Gadamer, Carl Popper, Gianni Vattimo, entre otros, seguir creyendo en el realismo o en el idealismo? ¿Es realmente justificable, en la hora presente, seguir creyendo que la totalidad envolvente se reduce a una feliz interacción entre el sujeto y el objeto? No hay que ser filósofos para hacerse y contestarse estos interrogantes. Para cualquiera que reflexione un poco al respecto, será más o menos obvio que el realismo peca por ingenuo y el idealismo por contraintuitivo. El primero confía en los sentidos como medio para que el sujeto conozca el objeto; pese a las correcciones y ajustes que ha tenido este enfoque realista, la fe en la fiabilidad de los sentidos sigue siendo su piedra angular. Pero los sentidos constantemente llevan a sus dueños a inusitadas confusiones. Muchas veces, lo que nuestros sentidos entienden de una forma, nuestro cerebro lo ve de otra o, las más de las veces, el cerebro mismo es víctima de los sentidos, que lo hacen llegar a conclusiones equivocadas. Confiar en ellos seguirá siendo un problema mientras se siga definiendo la realidad como algo externo al hombre pero cognoscible por este de manera directa e inmediata. El idealismo, por su parte, no ha perdido nunca su cariz contraintuitivo. Suena, tanto para oídos técnicos, como para oídos legos, a fantasía solipsista, a ingenioso galimatías, a teoría interesante pero nunca creencia vigente: ¿es posible dudar, realmente dudar, de todo lo que está allí afuera y confiar solamente en el pensamiento? La inmediatez de la presencia de las cosas que aparecen ante los sujetos hace que resulte casi imposible dejar de considerarlas como cosas y comprenderlas como ideas, como pensamientos, como reflejos psíquicos de una cosa que puede o no puede ser como se le percibe. Si los paradigmas bajo los cuales se han formulado teorías valorativas de la prueba como el teorema de Bayes o la probabilidad inductiva están superados, ¿pueden fundarse aún en ellos, pese a su inactualidad filosófica, teorías jurídicas de la verdad? ¿Cómo resolver el enorme problema del conocimiento procesal de la verdad acudiendo a filosofías de épocas lejanas, aptas para unas clases de hombres muy distintas a la actualmente vigente? 131 Luis Felipe Vivares Porras 4. El paradigma antimetafísico y la hermenéutica Realismo e idealismo, sistemas de creencias que alguna vez sirvieron para comprender la vida, han cedido su puesto a la hermenéutica. Las consecuencias que para el Derecho supone semejante trastorno metafísico no han sido estudiadas cabalmente, tal vez porque apenas los estudiosos están siendo conscientes de ellas. Pese a que no puede desconocerse la influencia del neokantismo o de la fenomenología (expresiones tardías del pensamiento idealista) en la formación y análisis del Derecho16, deben acomodarse ya las formas jurídicas a las nuevas condiciones en las que se da la vida de los hombres. El cambio del mundo supone cambios para el Derecho y si el mundo cambia porque ha operado una transformación en los sistemas de creencias sobre el cual este alguna vez se elevó, menester es que el Derecho se reconstituya, transformándose cuanto sea necesario. En lo que respecta al problemático concepto de la verdad, que en el Derecho es personaje protagónico en el escenario del proceso y de la prueba, esta transición paradigmática supone un reto más por superar: el paradigma hermenéutico es antimetafísico y, por lo mismo, la verdad entendida como la entiende la tradición metafísica (realista e idealista) pierde su sentido. Estar dentro del paradigma de la hermenéutica implica la necesidad de reformular la idea de verdad y repensar el concepto de realidad. Se dedicarán estos dos últimos apartados del escrito a tratar este nuevo punto de vista y, consecuentemente, a identificar lo que este significa para la actividad valorativa de las pruebas. La hermenéutica filosófica no se limita a señalar los problemas interpretativos que presenta la lectura de los textos. Entendida como paradigma, es algo más que la reflexión sobre el fenómeno de la comprensión: trasciende hasta el nivel de creencia, de sistema de certidumbres que fragua la for- 16 132 García Maynez (1978, pp. 10) dice lo siguiente en relación con la Teoría Pura del Derecho de Kelsen: “Los presupuestos filosóficos del sistema son de corte kantiano o, expresado con mayor rigor, neokantiano. Punto de partida es la oposición entre ser y deber ser, que sirve luego de base al agrupamiento de las ciencias en explicativas y normativas”. La valoración de la prueba: entre anacronismos y malentendidos ma y las dinámicas del mundo. Supone, casi en paradoja, la certeza, más o menos generalizada, del carácter interpretativo de la experiencia y, por lo tanto, de la realidad misma. Su lema −en un intento de condensar toda su complejidad en una frase llamativa y recordable− es, sin vacilación alguna, este célebre y problemático fragmento que se haya en la obra póstuma de Nietzsche: «No hay hechos, sólo hay interpretaciones. Y esto también es una interpretación»17. Sin que, desde luego, se agote todo el sentido de esta locución, puede decirse que la misma plantea una visión, una perspectiva del ser como rauda interpretación de vivencias y no como rigidez eleática; como devenir que se despliega sobre un horizonte de comprensión y no como objeto imperturbable, distante y distinto del sujeto; como posibilidad permanente de transformación y reinterpretación y no como un fijo panteón de esencias, del que sólo es posible formular descripciones18, esto es: disciplinadas reafirmaciones de la (realista o idealista) imperturbabilidad del ser. No son estas, sin embargo, descripciones metafísicas de la realidad. No se afirma que la «realidad» esté constituida por unos objetos, unas cosas, que son las interpretaciones. Afirmaciones de este tipo son propias de la metafísica que la hermenéutica antimetafísica rechaza. El mensaje nietzscheano es de mayor calado: la «realidad», la idea misma de algo real, objetivo, cósico, es ya una interpretación. La hermenéutica nos hace conscientes de que llegamos a un mundo que se ha levantado sobre las fundaciones de la metafísica occidental y nos invita a estar detrás de ella, a advertir como la reducción realista de todo cuanto hay en cosas (o la idealista en ideas sobre las cosas), supone la formulación de una particular interpretación del universo que sugiere la coseidad (o idealidad) de sus componentes. 17 Esta recordada frase del filósofo alemán es, sin embargo, una elipsis formulada en el seno de diversas escuelas nietzscheanas de pensamiento. El fragmento original reza así: “Contra el positivismo, que se queda en el fenómeno «sólo hay hechos», yo diría, no, precisamente no hay hechos, sólo interpretaciones. No podemos constatar ningún factum «en sí»: quizá sea absurdo querer algo así. «Todo es subjetivo», decís vosotros: pero ya eso es interpretación, el «sujeto» no es algo dado sino algo inventado y añadido, algo puesto detrás”. (Nietzsche, 2008, p. 222). 18 “A diferencia de lo que sucede con la descripción, para la cual la realidad ha de ser impuesta, la interpretación en cambio tiene que hacer una contribución nueva a la realidad” (Vattimo y Santiago, 2012, p. 15). 133 Luis Felipe Vivares Porras La total interpretación de la experiencia implica la erradicación de las esencias y una modificación del concepto de ser. La visión estática del ser, necesaria para justificar los objetivismos que persigue el realismo – idealismo, cede para darle cabida a una concepción dinámica del ser, de un ser sometido a la implacabilidad del tiempo y, por lo mismo, compatible con el devenir. Bajo el paradigma antimetafísico, carece de sentido la eleática dicotomía entre ser y devenir, toda vez que lo que es deviene y lo que deviene, porque deviene, es. Quizá haya sido Heráclito el primero en reparar que el devenir no sólo significa que todo cambia, sino también −lo que es más importante− que la existencia y consistencia de todo, armonizan con el cambio, con la mutabilidad, con la inestabilidad. Precisamente lo que es, es porque está cambiando. Las cosas útiles, por ejemplo, como la pala o el balde o el martillo, son en la medida y bajo las condiciones en que participan del trayecto vital −siempre en movimiento, hacia adelante− de quien usa la pala, el balde o el martillo. La «esencia» del martillo, su «realidad», se va forjando en el seno del camino existencial asumido por alguien y encauzado hacia el (cierto e incierto a la vez) futuro que representa la muerte. Las cosas que rodean a un hombre son, en definitiva, mientras seas interpretadas como tales, como cosas, a lo largo de la vida del hombre a quien estas rodean. Sin esta intervención en el flujo existencial de la vida de los hombres, sin esta interacción con la agitación y el vaivén inherentes a la vida, las cosas carecen de significado y, por lo mismo, no son. Liberadas las cosas de sus esencias, aparece lo que se denominará «consciencia de la nada». Estáticos estatutos ontológicos que someten a las cosas, imputándoles el estado de esenciales, cardinales, primordiales, son desterrados por el ímpetu contemporáneo de la hermenéutica, apareciendo toda «cosa»19 como nada, es decir, sin un sentido predeterminado, sin un significado necesario, sin una importancia congénita, sin un destino irrevocable, sin una función ineluctable. Será nuestra vida, la de cada uno de nosotros, 19 134 Dados los límites del lenguaje y para efectos de facilitar la comprensión del texto, se usa el término «cosa» en este contexto, como sinónimo de «ente», de lo que existe y consiste. La valoración de la prueba: entre anacronismos y malentendidos el escenario dentro del cual las cosas recibirán un particular significado, acorde con su participación en el acontecer de una vivencia20. 20 Al respecto del concepto de vivencia, repárese en lo siguiente: “(…) Al derecho −y más concretamente al proceso jurisdiccional− le interesa conocer verdaderamente, apreciar en la plenitud de su realidad, la conducta humana. La realidad llega al derecho siempre bajo la forma de conducta, de comportamiento humano, puesto que la conducta es el objeto del derecho y su conocimiento veraz es el objeto de los instrumentos epistémicos jurídicos. ¿Pero qué es la conducta humana? Estoy tentado a definir el concepto de conducta desde la idea de Erlebnis, propia de la literatura alemana de las llamadas ciencias del espíritu, reformulada por Ortega como “vivencia”. El derecho, quisiera decir, juzga la conducta humana en cuanto vivencia. Sin embargo, el uso de este término genera más dificultades que las que soluciona. Vivencia en Dilthey, por ejemplo, significa algo distinto a lo que más adelante significaría en la fenomenología husserliana, así como en Heidegger cobrará un significado particular que tampoco será exactamente compatible con la definición que en su momento formularía Ortega. Son muchas las formas de comprender el concepto de vivencia, lo que impide tomarlo con tranquilidad para efectos de definir el objeto de la actividad epistemicojurídica. Creo, aun así, que puede decirse que la conducta humana le incumbe al derecho en cuanto vivencia, si por vivencia se entiende única y exclusivamente lo que al respecto entiende otro filósofo más, otro hijo de la generación de pensadores de la que hace parte también Ortega y Gasset: Hans-Georg Gadamer. Según él, la palabra alemana Erlebnis es una derivación de la palabra erleben, que a su vez significa tanto “estar todavía en vida cuando tiene lugar algo”, como el resultado permanente de eso que ha sido vivido, que ha sucedido en mi vida. A renglón seguido, Gadamer sostiene lo siguiente: ‘Esta doble vertiente del significado de erleben puede ser el motivo de que la palabra Erlebnis se introdujese al principio en la literatura biográfica. La esencia de la biografía, en particular de artistas y poetas del siglo XIX, consiste en entender la obra desde la vida. Su objetivo es en realidad mediar entre las dos vertientes significativas que distinguimos en el término Erlebnis, o al menos reconocer su conexión como productiva: algo se convierte en una vivencia en cuanto que no sólo es vivido sino que el hecho de que lo haya sido ha tenido algún efecto particular que le ha conferido un significado duradero’. En efecto, dicen los juristas que al derecho le incumbe la conducta humana en cuanto afecta a los demás, en cuanto es externa. ¿Qué significa que sea externa? Que haya significado algo para el mundo, que suponga la transformación de este por insertarse en él un nuevo sentido, un nuevo significado. El derecho se ocupa de eventos que, al ocurrir, cambian las condiciones mundanas previas: alguien muere, alguien adquiere una cosa que no tenía antes, alguien lesiona a otro, etc. Si no hay este cambio, si el acto no significa nada y todo sigue igual, el dere135 Luis Felipe Vivares Porras La consciencia de la nada aboca al hombre hacia el nihilismo. Es la consecuencia y, simultáneamente, la nota descollante del paradigma hermenéutico. La espesa carga ideológica que la atiborra, hace de la sola palabra, nihilismo, un motivo de alarma y rechazo. Sin embargo, simplemente es el nombre que recibe el estado colectivo producido, a su vez, por esa experiencia individual de estar conscientes de la nada. La denuncia del nihilismo como un peligro, como una situación indeseada, es labor de la retaguardia del objetivismo (realista o idealista), en un último intento por conservar el status quo, el estado de cosas que, por razones diversas, les conviene21. Al respecto, vale la pena considerar las siguientes palabras: No creo que las conclusiones nihilistas de la hermenéutica sean simplemente un malentendido que haya que disipar. Más bien tengo la convicción de que, precisamente por estar orientada a estas conclusiones, la hermenéutica es la filosofía de nuestra época, en el doble sentido, subjetivo y objetivo, del genitivo. Por lo que no pretendo de ningún modo responder a la necesidad cho no actúa y ninguna labor epistémica habrá de desarrollarse. Este acontecimiento que ocurre y cambia al mundo con el nuevo significado que le inyecta, este evento distinguible por su sentido, incrustado en la realidad con ánimo de permanencia, no es otra cosa que una vivencia (se insiste: en el significado expuesto por Gadamer). No es por capricho que intento definir la conducta humana de la que se ocupa el derecho bajo la idea de vivencia. Ella sola condensa todo el problema que he querido subrayar en este trabajo. Las vivencias son en cuanto significan algo, significación que, además, las dota de perdurabilidad, de persistencia. Los acontecimientos vivenciales son y persisten en la medida en que alcanzan una dimensión de significado, de sentido, que aparece en virtud del hombre que los vive. Conocer efectiva y plenamente estos acontecimientos, percibir estas vivencias en toda su realidad, significa también comprender este ámbito virtual de sentido” (Vivares Porras, 2017, pp. 122-124). 21 136 Por ejemplo: “(…) al someter el pensamiento a la senda segura de la ciencia (o a la verdad en general), las filosofías analíticas y continentales contemporáneas han retrocedido al «realismo», esto es, al simple análisis y conservación de los hechos con objeto de ayudar al desarrollo de las disciplinas científicas (…)” (Vattimo y Santiago, 2012, p. 28). También, desde una perspectiva iusfilosófica pero cercana al Derecho Penal, en la que se analizan las relaciones entre el poder y el conocimiento y las estrategias de aquel para perpetuarse en este, véase el texto de E. Arrieta titulado El sistema penitenciario y carcelario en Colombia: continuidades y discontinuidades foucaultianas (2017). La valoración de la prueba: entre anacronismos y malentendidos de realismo «liberando» a la hermenéutica de la acusación, o de la sospecha, de nihilismo. No me propongo ningún retorno a la realidad, a los fundamentos, a la solidez de una ontología con los pies en la tierra, contra los peligros del irracionalismo difuso, como según creo que sucede en ciertos retornos actuales a la fenomenología, combinada bien con la atención de las ciencias cognitivas, bien por el interés de una ética y una teología de inspiración levinasiana, o en aquel «pensamiento trágico» que junta a la dialéctica negativa de origen frankfurtiano con una lectura de Heidegger como teólogo apofántico, o en fin en el neokantismo de un Apel o un Habermas. Pienso más bien en un movimiento de despedida, de separación, de debilitamiento o disolución de la realidad, que veo dibujándose en muchos aspectos de la cultura contemporánea, y que, a mi entender, la filosofía sólo puede intentar interpretar orientándolo hacia resultados emancipadores. No hablaré, por tanto, contra el nihilismo del pensamiento y de la cultura actual, sino a favor de una más explícita aceptación del mismo como vocación (también en sentido religioso) de nuestra época y como específica chance suya de emancipación (Vattimo, 2013, p. 26). El nihilismo, antes que una preocupación o inconveniencia, es la única senda que ofrece la vida contemporánea hacia la libertad. Libertad que puede ser aterradora −pues no es fácil digerir la nada y el carácter interpretativo de la realidad− pero libertad en todo caso: posibilidad de sugerir perspectivas alternativas, puntos de vista diferentes, propuestas existenciales innovadoras y transformadoras del mundo. Mientras que la tradición metafísica se ha esforzado por imponer y conservar una «única realidad posible», ora para sostener las conclusiones a las que arriba la ciencia, ora para garantizar la permanencia de un poder instaurado, ora para autoconservarse como quehacer fundamental del hombre; la hermenéutica, entre tanto, permite liberar al hombre de semejante imposición, recordándole lo que quizá alguna vez supo pero se permitió olvidar: la realidad es el resultado de nuestras maneras de pensar y, cambiadas tales maneras, cambia la realidad. Junto con el demonio del nihilismo, cual íncubo gemelo, se encuentra el relativismo. Tan peligroso es este como el anterior: una vida cuyo perfil es la interpretación de ella misma, significa que no hay certezas, no hay objetividades, no hay realidades allende a los hombres. Todo entonces es relativo, queriéndose decir con esta palabra que todo se torna peligroso, imprevisible, incontrolable. Pero, precisamente, es este el atributo más amable del 137 Luis Felipe Vivares Porras paradigma hermenéutico: si la realidad es una interpretación, siempre es posible hacer de ella algo mejor. Lo que siempre está cambiando, siempre puede estar mejorando. Además, es toda una ingenuidad suponer que la hermenéutica reconoce igual grado, relevancia y predilección a toda interpretación. Que ninguna interpretación prime per se sobre otra, no significa que una no sea preferible a otras. Es el cambio de preferencias interpretativas y, con ellas, del mundo mismo, el que evidencia las diferencias estructurales entre una y otra generación de personas. Así opinan Vattimo y Zabala: La principal acusación esgrimida contra el pensamiento débil hermenéutico es que sustenta una política sin verdad, es decir, el relativismo. Pero, al contrario de lo que muchos piensan, el relativismo de la interpretación favorecido por la posmodernidad no implica una acumulación progresiva de puntos de vista, sino la imposibilidad de declarar de una vez por todas la primacía de una interpretación sobre las demás. Si bien una interpretación dada podría ser preferible a otras, tal preferencia no se basará en nada externo y capaz de garantizar su objetivad, sino únicamente en una rememoración firme de sus premisas, es decir, la historia que la forjó. El relativismo del pensamiento débil hermenéutico no puede ser absoluto, puesto que en su esencia este es un pensamiento contra toda pretensión de absoluto, incluyendo el «relativismo absoluto», que se traduciría inevitablemente en opresión política (Vattimo y Zabala, 2012, p. 156). Vale la pena resaltar del texto citado, la denuncia que hace del temple opresivo que caracteriza el pensamiento objetivista. Al decidir sobre verdades inflexibles y describir las conexiones necesarias que se presentan entre los objetos, promete una seguridad, una estabilidad y un orden que, en realidad, esconden distintas técnicas de explotación que el hombre, desde hace mucho, practica sobre lo Otro, sobre la inevitable alteridad que lo acompaña desde que nace y lo despide al morir. Además, debe comprenderse en sus justos términos el carácter dúctil de la realidad que apareja la filosofía antimetafísica de la actualidad. Lo «real» sigue ostentando su calidad para la hermenéutica, pero sólo dentro de los contornos de una situación histórica concreta. Al respecto, en una ocasión anterior, reflexionando sobre el concepto de razón vital −una razón compatible con el dinamismo de la vida, libre de esa estática rigurosidad propia de la 138 La valoración de la prueba: entre anacronismos y malentendidos lógica aristotélica, cuyo papel es condensar en lugar de comprender la apertura incesante de la existencia− tuve la oportunidad de afirmar lo siguiente: Pero la razón vital es también histórica, porque mi vida −desde la cual razono− ocurre en el tiempo, así como la vida de los demás, desde las cuales habría que mirar el universo para percibirlo en su absoluta extensión, también se sucede al paso de los días. Conocer y comprender la realidad supondrá, en consecuencia, estar al tanto de las condiciones temporales desde las cuales se percibe la realidad y se busca su comprensión (…) Es en la dinámica de la historia donde se revela el ser. La razón vital o histórica desvela al ser, porque lo persigue en la vida misma, en la permanente e inevitable interacción del yo con las circunstancias, que es el dato ineludible del que ha de partir cualquier ejercicio intelectual (Vivares Porras, 2017, pp. 68-69). Si, como decía Nietzsche, no hay hechos, sólo hay interpretaciones y esto también es una interpretación, las teorías probatorias analizadas previamente, se perfilan con notoria inconducencia. Volcar la mirada hacia la cualidad hermenéutica de la existencia, requiere, entre otras cosas, reformular las teorías valorativas de la prueba, tradicionales y actuales. 5. La valoración de las pruebas: entre la hermenéutica y el contradictorio Es posible distinguir los dos estratos distintos del proceso valorativo de la prueba: la interpretación y la justificación. El juez, en primer lugar, debe interpretar la información suministrada por los distintos medios probatorios en un proceso. Para tal efecto, debió primero interpretar las distintas aseveraciones de las partes que, una vez ha fijado el litigio, conforman el objeto de la prueba. Pero entonces, para fijar el litigio correctamente −para determinar con exactitud y corrección el sentido de la controversia procesal, fijándose los hechos que deberán ser conocidos− tuvo el juez que comprender las aseveraciones de las partes, normalmente contenidas en la demanda y en la contestación. 139 Luis Felipe Vivares Porras Este primer momento interpretativo es, como se advierte, complejo. Son distintos los objetos a interpretar y, sin embargo, todos se hayan vinculados por un nexo hermenéutico: la comprensión de uno supone la previa comprensión de otro. Al interpretar la demanda y su respuesta, es posible fijar con precisión el litigio y, por consiguiente, cuenta el juez con un norte interpretativo al momento de indagar por el sentido de los datos que le ofrecen los medios de prueba. Esto, sin embargo, es más o menos obvio. No se revela mucho al decir que el juez debe entender las afirmaciones iniciales de las partes para poder determinar sobre qué girará la instrucción procesal. Lo que no es evidente y, aún así, clave para entender todo proceso valorativo, es que el nexo hermenéutico se mueve en doble vía: no sólo deben comprenderse las aseveraciones de las partes con miras a fijar correctamente el litigio y, así, interpretar las fuentes de prueba bajo la guía del norte previamente establecido; sino que también, el eventual proceso valorativo de las pruebas determina no sólo la fijación del litigio, sino también la comprensión de las aseveraciones de las partes. No puede perderse de vista que el punto final de todo trayecto interpretativo se le anticipa sí o sí al intérprete y, por ende, condiciona su labor. Esto no es más que una expresión concreta del círculo hermenéutico22. 22 140 El concepto de círculo hermenéutico, tópico de la discusión jurídico-hermenéutica contemporánea, ha sido objeto de múltiples tratamientos doctrinarios. Heidegger, por ejemplo, manifiesta que la “interpretación de algo en cuanto algo está esencialmente fundada en el haber previo, en la manera previa de ver y en la manera de entender previa. La interpretación no es jamás una aprehensión, sin supuestos, de algo dado. Cuando esa particular concreción de la interpretación que es la interpretación de textos apela a lo que «está allí», lo que por lo pronto está allí no es otra cosa que la obvia e indiscutida opinión previa del interprete, que subyace necesariamente en todo quehacer interpretativo como aquello que con la interpretación misma ya está «puesto», es decir, previamente dado en el haber previo, la manera previa de ver y la manera de entender previa” (2012, pp. 169). Gadamer, por su parte, indica que todo aquel “que quiere comprender un texto realiza siempre un proyectar. Tan pronto como aparece en el texto un primer sentido, el intérprete proyecta enseguida un sentido del todo. Naturalmente que el sentido sólo se manifiesta porque ya uno lee el texto desde determinadas expectativas relacionadas a su vez con algún sentido determinado. La comprensión de lo que pone en el texto consiste precisamente en la elaboración de este proyecto previo, que por supuesto tiene que ir siendo La valoración de la prueba: entre anacronismos y malentendidos El juez que conoce una causa, lleva a cuestas el fardo de sus vivencias como juez, como abogado, como estudiante de Derecho, como ciudadano, como ser humano. No llega al proceso incólume, inmaculado de experiencias; por el contrario, comparece abarrotado de un conjunto experiencial que orienta −o mejor: dirige, comanda−sus actuaciones procesales. Cuando se ocupa de los hechos aseverados por el demandante o por el demandado, lo hace a sabiendas de la carga probatoria que sobre los mismos existe y que disciplina el comportamiento procesal de las partes; además, sabe que es su deber tomar una decisión al litigio motivada y soportada en una interpretación de las pruebas que resulte comprensible, razonable y, principalmente, justificable. Cada uno de las fases del nexo hermenéutico mencionado, se encuentran predeterminadas, tanto por la fase interpretativa final, como por el segundo momento constituyente de la actividad valorativa (de la que se hablará unas líneas más abajo): la justificación de la decisión. Aunque debería resaltarse que son varias las decisiones que el juez debe justificar al momento de pronunciar su sentencia. Debe decidir qué hipótesis fáctica será considerada verdadera por cuenta de la información transmitida por los medios probatorios, que podrá ser cualquiera de las hipótesis presentadas por las partes procesales o una combinación de las mismas, formulada por el juez. Debe decidir, asimismo, las normas generales y abstractas a partir de las cuales fundamentará su decisión final sobre el litigio (vale agregar, aunque parece ser algo evidente para todo abogado, que tal decisión pasa por una previa interpretación de los enunciados normativos consagrados en los textos legislativos). Finalmente, debe el juez formular su fallo componedor del litigio; es, por regla general, un mandato particular y concreto, hecho a la medida del litigio y de sus protagonistas. Este mandato, como cualquier otro evento disciplinante de la conducta a través del Derecho, debe ser justificado. Aparece así una suerte de nexo argumentativo. Las tres decisiones contenidas en la sentencia se encuentran unidas entre sí, en la medida en que una decisión justificada sirve, a su vez, de razón justificadora de otra decisión. No es, con todo, un nexo lineal: la justificación formulada respecto de la constantemente revisado en base a lo que vaya resultando conforme se avanza en la penetración del sentido” (Verdad y método, 2003, p. 333). 141 Luis Felipe Vivares Porras cuestión fáctica pudo estar determinada por el sentido del fallo que se le hizo presente al juez en forma anticipada; así como es posible que el juez haya podido formular una justificación aceptable sobre la hipótesis escogida como verdadera, en razón de una previa motivación de la cuestión de derecho. No sobra agregar que entre el nexo hermenéutico y el nexo argumentativo se presenta, también, una mutua relación de dependencia. Es una relación circular. El sentido que se le otorga, por ejemplo, a una declaración de un testigo, depende del alcance que ha de expresar la ulterior e inevitable fase justificativa de la valoración. Es inevitable que el juez se anticipe al sentido de su argumentación justificativa al momento de evaluar las expresiones del testigo y el significado de sus declaraciones. Asimismo, el nexo argumentativo que une todas las decisiones que debe justificar el juez está necesariamente condicionado por el significado que se les haya atribuido a las fuentes de prueba recaudadas. Pero además de los nexos mencionados y sus respectivas interrelaciones, debe anotarse un elemento adicional de la etapa justificativa de la valoración, que condiciona la totalidad del proceso valorativo. En lo que respecta a la justificación relativa a la decisión sobre cuestión fáctica −que es la que incumbe en este espacio− el juez ha de presentar unos argumentos que justifiquen su decisión ante un hipotético escenario universal. No basta que la decisión parezca correcta, razonable e incluso justa a las partes del proceso; debe racionalizarse a posteriori en función de un veedor universal ficticio, de manera que la misma quede justificada ante todo el mundo. No se debe esta condición sólo al carácter público de la potestad que se ejerce con ocasión de un proceso −la jurisdicción− sino, principalmente, por las implicaciones que trae consigo el concepto de justificación en los escenarios de ejercicios del poder. Las actuaciones de las élites dominantes, los ejercicios de dominio y control, son justificables material o formalmente, esto es: considerando o no considerando el contenido de la actuación, el objeto del poder. Las justificaciones materiales son necesariamente objetivistas, pues es el contenido, el objeto, el tema controlado, la razón justificante. Se ejerce el poder porque, objetivamente, se justifica ejercerlo. Nótese, sin embargo, que las justificaciones materiales no son justificaciones stricto sensu: suponen la previa imposición de una realidad, de un objeto que por sí mismo justifica todo ejer- 142 La valoración de la prueba: entre anacronismos y malentendidos cicio de poder. Las justificaciones materiales son, en definitiva, estrategias que permiten al poderoso desplegar su potencia sin ningún contrapeso. Por el contrario, las justificaciones formales son intentos de racionalización de actos en función de ellos mismos y no de su contenido. Se trata de justificar el ejercicio de poder en el ejercicio mismo. Resulta fácil identificar las dos formas clásicas de justificación formal: en razón del autor y en virtud del procedimiento. Se justifica el acto del poder por quien lo ejerce (el titular de la potestad, el representante de la autoridad, el soberano, etcétera) o por la manera como se realiza (por votación, por azar, por concurso, etcétera). Pero, bajo el paradigma antimetafísico de los tiempos actuales, no sólo son irracionales las justificaciones materiales, sino también estas dos variantes de la justificación formal. Para una generación que advierte que la realidad entera es un problema interpretativo, tanto las justificaciones materiales como las formales mencionadas se presentan como meras imposiciones hermenéuticas de los miembros poderosos de la sociedad: tiene sentido justificar de tales maneras porque así lo decidió, arbitrariamente, la minoría dominante. Nótese que este tipo de imposiciones hermenéuticas va en contravía de otro modelo interpretativo de la realidad, caracterizado porque desde un punto de vista ideológico rechaza las imposiciones sin razón: el Estado constitucional de Derecho. Bajo este modelo, las arbitrariedades dan paso a los pactos, los ejercicios caprichosos de poder a las siempre justificadas expansiones del mismo. ¿Cómo justificar en sentido estricto los actos de los poderosos? ¿Cómo racionalizar una actuación sin hacer uso de estrategias que, en el fondo, son ellas mismas manifestaciones injustificadas de poder? Pues exigiendo que toda justificación, sin importar su contenido, sin considerar a priori el sentido de sus argumentos, supere el filtro universal de todo el mundo. Es, a todas luces, una exigencia utópica, mas no por ello inútil o desechable. Se trata de intentarlo, de hacerlo en la mayor medida de lo posible, de orientar toda empresa justificativa de la dominación y el control social hacia esa inalcanzable meta, procurando acercarse cada vez más a ella. En otras palabras: al exigirle al agente del poder que sea capaz de justificar sus actos ante cualquier persona, se le está pidiendo que halle razones que sean defendibles en escenarios culturales, temporales y espaciales distintos al original, aunque en la praxis halla disconformes. Al argumentar consciente de la otredad, anticipando cualquier censura que pueda provenir de 143 Luis Felipe Vivares Porras persona alguna, el juez tenderá a elaborar mejores argumentos, a presentar razones que, en efecto, puedan ser admisibles ante un auditorio universal. Identificados los dos estratos del proceso valorativo, describiendo sus complejidades y exigencias, resta por responder dos interrogantes terribles, muy difíciles de responder sin incurrir en lugares comunes o manías teóricas (nunca útiles): ¿cómo interpretar el material probatorio? ¿Cómo justificar las decisiones que se adopten en relación con ese material probatorio? En otro escrito, en relación con el problema de la interpretación en el Derecho, manifesté lo siguiente: (…) en el derecho, el conocimiento de la realidad consiste en la apreciación de la conducta humana en cuanto esta es una vivencia, una experiencia vital dotada de significado y persistencia. Esto supone advertir, en primer lugar, que la conducta cobra un significado para el mundo, que puede o no coincidir con las valoraciones, intereses y objetivos que motivaron el actuar por parte del agente de la conducta. Descubrir el significado del hecho vital implica la reconstrucción histórica del mismo. Sólo así es posible vivir −virtualmente− la experiencia ajena, ponerse en los zapatos del prójimo. Pero al arribar al concepto de historia, se advirtió que se corre el riesgo de entender por esta la simple recopilación de datos, como si la realidad estuviera conformada únicamente por fechas, lugares y nombre de personas, que son simplemente las unidades básicas de todo acontecimiento. Alcanzar un pleno conocimiento de la realidad implica, por el contrario, ir allende a los datos, trascenderlos y captar así su significado. Interpretarlos. (…) Interpretar un dato es buscar las relaciones de este con los demás componentes del universo. Un dato −una cosa, un hombre, una conducta, etc.− no es más que un solitario segmento del universo, cuyo sentido, significado o valor, depende de las relaciones que trabe con otros segmentos del universo. El valor de una cosa está determinado por la posición que esta ocupa en relación con las demás; cambiada la posición, cambiado el punto de referencia, cambia el valor (Vivares Porras, 2017, pp. 127-129). Estas palabras siguen siendo válidas: interpretar un dato es ubicarlo en un contexto, en un horizonte de significado. Adquiere el dato un sentido en la medida y bajo las condiciones en que se relacione con otros datos y estos, en conjunto, con el marco referencial adoptado, consciente o inconscientemente, por el intérprete. Esto quiere decir que, al interpretar un dato 144 La valoración de la prueba: entre anacronismos y malentendidos conectándolo a un contexto, se le otorga un valor determinado, una cierta importancia y jerarquía. Interpretar y valorar, sin ser sinónimos, son palabras que se refieren a actividades interdependientes entre sí. Ahora bien: el proceso interpretativo de las fuentes de prueba se realiza, siempre, en función del conocimiento y comprensión de una conducta humana. El juez, al interpretar los datos probatorios, lo hace para saber qué hizo o dejó de hacer cualquiera de las partes del proceso y, lo que es más importante, entender por qué se comportó de tal forma. Además, téngase en cuenta que comprender la conducta de un hombre significa, también, conocer y entender sus valoraciones, pues la conducta se ejecutó a partir de un ejercicio valorativo ejecutado por su protagonista. Así las cosas −y parafraseando al profesor Luis Recasens Siches (2003, pp. 252-258)− puede afirmarse que toda interpretación del obrar humano exige identificar las estimaciones y los objetivos que han estimulado al agente de la conducta. Pero no es suficiente aún: seguidamente, deben contrastarse estas valoraciones y estas finalidades con las valoraciones y finalidades propias de la realidad social en la que actúa el hombre. La cultura no es más que el conjunto de estas valoraciones y finalidades que se han objetivado, que se han desprendido del sujeto que inicialmente las pensó y subsisten por fuera de él. Interpretar, en consecuencia, significa comparar la conducta humana con la cultura imperante. Sin embargo: En el derecho, sin embargo, la extensión de la cultura a partir de la cual se estiman las conductas objeto de juzgamiento, se reduce ostensiblemente. El derecho es cultura, es experiencia vital objetivada, pero no es toda la cultura. El derecho hace parte de esa región del ser caracterizada por surgir a partir de la abstracción de las vivencias individuales, pero es tan sólo un pedazo de ella, delimitado y diferenciado de otros objetos culturales en virtud de criterios desarrollados por el mismo derecho, cuya enunciación y explicación superaría las modestas intenciones de este trabajo (Vivares Porras, 2017, pp. 134). El juez, que al procurar comprender el actuar de las partes procesales, lo dota de sentido, lo hace desde las muy limitadas perspectivas que admite el Derecho. Aunque sea imposible, deberá el juzgador intentar vivir las ajenas vidas de las partes, querrá experimentar las vivencias que debe juzgar. Esta suerte de desdoblamiento se logra mediante la reconstrucción histórica que per- 145 Luis Felipe Vivares Porras mite una correcta interpretación del material probatorio, pero dicha reconstrucción se circunscribe exclusivamente a contexto cultural, a esa particular manera de ver el mundo denominado Derecho, excluyéndose −en principio− otras regiones culturales como la ciencia, la religión, la politica, etcétera. Pues bien: para conocer las motivaciones y finalidades que condujeron a las partes del proceso a comportarse de una cierta manera, para descifrar, incluso, el sistema de valores que guía el obrar de tales individuos, es necesario estimular al máximo el contradictorio procesal23. A diferencia de lo que opina un gran sector de la doctrina probatoria contemporánea24, enemiga del mé- 23 Sobre el contradictorio, dice Carnelutti: Tan difícil es el cometido del juez, lo mismo en materia de pruebas que de razones, que no consigue llenarlo por sí sólo; por lo cual, la experiencia ha elaborado un dispositivo que le ayude. Este dispositivo tiende a procurarle la colaboración de las partes. Conviene partir del principio de que cada una de las partes tiene interés en que el proceso concluya de un modo determinado: el imputado tiende a ser absuelto; quien pretende ser acreedor, aspira a la condena del deudor, y este, a su vez, a que se lo absuelva. Es natural, por tanto, que la parte ofrezca al juez las pruebas y las razones que considere idóneas para determinar la solución por él deseada. De aquí una colaboración de las partes con el juez, que tiene, sin embargo, el defecto de ser parcial: cada una de ellas obra a fin de descubrir no toda la verdad, sino aquel tanto de verdad que a ella le conviene. Pero si la colaboración de una parte es parcial o en otros términos, tendenciosa, este defecto se corrige con la colaboración de la parte contraria, pues que esta tiene interés en descubrir la otra parte de la verdad; por tanto, lo que hace posible y útil dicha colaboración es el contradictorio. Así vemos en el proceso, a las partes, combatir la una contra la otra, chocando los pedernales, de manera que termina por hacer que salte la chispa de la verdad” (2004, pp. 81). 24 Al respecto, Michele Taruffo se pronuncia así: (…) la idea central del adversary system es que la mejor forma −e incluso, la única forma− de resolver las controversias consiste en confiar en la contienda entre los sujetos que están involucrados en el conflicto. Se trata de una concepción que en su tiempo Roscoe Pound definió como sporting theory of justice: tal como en una competición deportiva, es el enfrentamiento entre los contrincantes lo que determina el resultado de la contienda y lo que define quién es el vencedor (…) En una competición deportiva no gana quien está en lo correcto o quien tiene razón: gana −y, a fin de cuentas, es justo que gane− quien ha prevalecido sobre el adversario. En un proceso estructura como una competición deportiva no vence quien tiene razón: tiene razón quien vence. (…) conforme a este modelo la controversia se 146 La valoración de la prueba: entre anacronismos y malentendidos todo dialéctico para el conocimiento de la verdad, se afirma en este escrito que sólo a través de un contradictorio intenso, acentuado, es posible hallar el sentido a las pruebas presentadas por las partes, porque sólo en el contradictorio es posible descubrir el significado de las conductas de las partes. Es en virtud del contradictorio que las partes pueden presentar sus versiones sobre los hechos del litigio, sus respectivas hipótesis interpretativas acerca de lo que sucedió entre ellas. Sólo conociendo, comprendiendo estas hipótesis es posible dar valor a las fuentes de prueba presentadas por las partes. La facilidad de mentir es la principal crítica que se enarbola en contra del contradictorio. Las partes actúan a través de abogados y estos, peritos del contradictorio, saben lo fácil que es mentir y lo útil que resulta la mentira a efectos de lograr una decisión favorable. Pero, entonces, el problema no radica en el método de la contradicción y el debate; el problema es la mentira, que altera cualquier resultado de un proceso hermenéutico. Si un abogado miente o un historiador miente o un médico miente o un detective miente −en fin: si hay mentiras en cualquier actividad en la que se pretenda dar sentido a los datos− fracasará cualquier quehacer hermenéutico, sin importar las medidas que se adopten para evitarlo. Si los protagonistas del Derecho, en especial los abogados, no pierden oportunidad para mentir, ningún tipo de forma procesal servirá para garantizar la adopción de decisiones que se sostengan en la verdad. Además, sólo bajo concepciones realistas o idealistas de la verdad, es posible imaginar un método distinto al contradictorio para develar la verdad en un proceso. Desde el paradigma hermenéutico y antimetafísico que la teoría del Derecho contemporánea está en mora de asimilar, la verdad − decide sobre la base del resultado del libre enfrentamiento entre las partes y, si la contienda se ha desarrollado regularmente, ese resultado es considerado, por definición, como justo y debe ser aceptado como tal (…) Esto implica que el contenido y la calidad de la decisión carecen de relevancia autónoma; lo que interesa es solamente que la controversia haya sido resulta a través de la disputa entre las partes. De esto se sigue la absoluta irrelevancia de la veracidad o la falta de veracidad de la determinación de los hechos en los que se funda la decisión. Si hay algo que no le interesa en modo alguno al proceso adversary, esto es, precisamente, la verdad” (2010, pp. 126 - 127). 147 Luis Felipe Vivares Porras en concreto: la verdad en relación con las realidades humanas− no puede seguir comprendiéndose bajo el esquema ficticio del sujeto que percibe y conoce el objeto, sino necesariamente desde la interacción del hombre con sus circunstancias, lo que sólo es viable con el contradictorio. El nivel de la justificación es más difícil de exponer. Remite necesariamente a toda la discusión contemporánea sobre la argumentación jurídica, tan compleja y extensa, que resulta imposible pretender abarcarla en este espacio. Pero la dificultad de la justificación no radica en ello. Es difícil porque justificar las decisiones que se adoptan, en el Derecho y en cualquier otro escenario existencial, es difícil. Se trata de proponerle a otro que asuma como propio mi particular punto de vista, que el otro vea como yo he visto; en últimas, una justificación exitosa es aquella que logra estimular la imaginación ajena, permitiéndole así al otro −a todos los otros− que ocupe la exclusiva perspectiva desde la cual abordo el universo entero. ¿Cómo lograr semejante meta? Sería un peligro si los operadores judiciales, afanados por este deber de justificación, acudieran solamente al único contexto cultural que en la actualidad es capaz de concebir verdades indubitables, verdades aceptadas por todo el mundo: la ciencia. Esto obligaría a los jueces a convertirse en científicos, lo que supondría la imposibilidad para las partes de discutir la decisión, salvo que sus abogados fueran, también, científicos. Pero, como tal situación resulta inverosímil, lo que en efecto sucedería es que los jueces interpretarían los discursos científicos desde la precariedad epistémica que su profesión les ofrece, lo que con mucha seguridad produciría una mala interpretación del saber. Un juez está entrenado para interpretar los acontecimientos desde un estrecho y limitado sistema hermenéutico −el Derecho−, por fuera de este, sus capacidades comprensivas son ignoradas y, por lo mismo, no es posible exigirle la corrección y rigor de sus argumentos. En sede justificativa, el juez ha de servirse del Derecho y principalmente del Derecho, sólo acudiendo a otras regiones de la cultura en forma excepcional y, desde luego, bajo las condiciones establecidas por la normativa vigente. Es un llamado a revitalizar el muchas veces maltratado principio de legalidad, mas no entendiéndolo como el estricto apego al texto de la ley (lo que es absurdo y, como no se cansa de mostrarlo la experiencia, imposible), sino como el deber de fundar toda decisión, es especial aquella que da por verifi- 148 La valoración de la prueba: entre anacronismos y malentendidos cada una hipótesis fáctica sobre el litigio (que es la que incumbe a este ensayo), en la totalidad de las normas que conforman un ordenamiento jurídico. Nótese, a este respecto, que el juez no se ocupa de “hechos puros” (otro disparate que permite el lenguaje)25. El juez se ocupa de hechos entendidos, interpretados, valorados por el Derecho. El problema no se reduce a verificar la ocurrencia de un acontecimiento: debe el juez decidir si este se adecua o no a las expectativas jurídicas; no realiza, por consiguiente, una simple labor recopiladora de datos: debe juzgarlos siempre a la luz del Derecho. La interpretación de un dato no es una actividad distinta e independiente de la interpretación de los textos normativos. La norma jurídica es fruto del trabajo hermenéutico que realiza un juez de los mensajes legislativos, pero siempre de cara a unos eventos concretos. La interpretación del dato y del texto legal es, por consiguiente, una misma operación, sólo que harto compleja, formada de distintas capas y múltiples objetos interpretativos. Por otro lado, debe insistirse en un ajado lugar común que se evidencia cuando se discute el problema de la justificación de las decisiones judiciales, pero que no por ello es una tontería sobre la que sea mejor no hablar: el discurso justificativo debe ser claro, preciso, cautivante. Quien justifica a través del lenguaje sus actuaciones, debe hacer un uso correcto de este, garantizando su comprensibilidad. Pero sólo se ha justificado si, además de comprender el mensaje, la otredad queda seducida, persuadida de su verdad. No sobra insistir en que justificar no es explicar: no se ha justificado cuando se ha descrito el iter intelectual trasegado por el juez, logrando que los demás entiendan la descripción. Justificar es, siempre, convencer, 25 Bajo la mirada aquí propuesta, un hecho supone siempre una valoración, una dotación de sentido. Empero, pensadores realistas son de opinión contraria. John Searle, objetivista entre objetivistas, manifiesta lo siguiente: “Todo lo que forma parte de nuestra vida, incluyendo todo lo que forma parte de nuestra vida mental, depende de los hechos brutos. Así, contamos con un conjunto interesante de interrogantes acerca de cómo los seres humanos son capaces de crear un conjunto significativo de hechos semánticos, institucionales, sociales, etcétera, a partir de los hechos brutos, utilizando su conciencia y su intencionalidad. Los hechos institucionales, sociales y otros similares, etcétera, poseen una existencia relativa. Existen únicamente en relación con los seres humanos. Pero los hechos brutos no poseen una existencia relativa en ese sentido. Tienen una existencia absoluta. Están ahí con independencia de lo que pensemos” (2008, p. 131). 149 Luis Felipe Vivares Porras inclinar, atraer a los otros hacia mi propia situación y opinión. Es una labor dura, mas no imposible: el juez, aunque suene extraño, debe imitar al artista, cuyo oficio tiene siempre que capturar la atención del auditorio, porque si no gusta, lo pierde y, con él, se va el arte y sólo queda el hombre. ¿Debe entonces, el juez, tomar decisiones en función de los gustos de los demás? Sí y no. El juez decide con base en el Derecho, independientemente si este gusta o no gusta a los otros; pero toda manifestación de la juridicidad subsiste en tanto tiene un cierto nivel de aceptación por sus destinatarios, de lo contrario, la institución jurídica queda reducida a una simple propuesta, a una aspiración institucional pero ajena al espesor social. Es papel del juez, entre otros varios, reforzar esta aceptación del público, pues perdida esta, se extingue el Derecho. Adviértase, en todo caso, que un argumento cautivante se opone en su totalidad a una imposición objetivista. No se trata de convencer al otro de una verdad objetiva de la que se espera aceptación irrestricta, guste o no. Aunque a realistas como Michele Taruffo les resulte incómodo o desagradable aceptarlo, la verdad es, ante que un problema epistémico, un problema histórico, generacional y, principalmente, metafísico. Sólo desde una metafísica que guste de verdades indubitables, que persiga objetos que existen y subsisten por sí mismos, que ansíe la «cosa en sí», la justificación podría entenderse como una descripción de la realidad. Pero bajo el paradigma antimetafísico de la posmodernidad naciente, donde los hombres son cada vez más conscientes del carácter hermenéutico de la realidad, justificar sólo puede comprenderse desde la idea de persuasión gustosa, de voluntaria y feliz aceptación de un punto de vista ajeno. Referencias Andrés Ibáñez, P. (2005). Acerca de la motivación de los hechos en la sentencia penal. En P. Andrés Ibáñez, Los “hechos” en la sentencia penal . México D.F. : Fontamara. Arrieta, E. (2017). El sistema penitenciario y carcelario en Colombia: continuidades y discontinuidades foucaultianas. En A. Ruiz y D. Rincón, Michel Foucault. Discurso y poder (pp. 197-234). Medellín: Universidad Pontificia Bolivariana. 150 La valoración de la prueba: entre anacronismos y malentendidos Atienza, M. (2006). El Derecho como argumentación. Barcelona: Ariel. Carnelutti, F. (2004). Cómo se hace un proceso. (S. Sentis Melendo, Trans.) Bogotá: Temis. Couture, E. J. (2003). Estudios de Derecho Procesal Civil. Pruebas en materia civil (4 ed.). Buenos Aires: Depalma. Gadamer, H.-G. (2003). Kant y el giro hermenéutico. In H.-G. Gadamer, Los caminos de Heidegger (Á. Ackermann Pilàri, Trans.). Barcelona: Herder. Gadamer, H.-G. (2003). Verdad y método. (A. Agud Aparicio, & R. de Agapito, Trans.) Salamanca: Ediciones Sígueme. Gadamer, H.-G. (2004). El problema de la historia en la reciente filosofía alemana. In H.-G. Gadamer, Verdad y método (M. Olasagasti, Trans., 6 ed., Vol. II). Salamanca: Ediciones Sígueme. García Maynez, E. (1978). Algunos aspectos de la doctrina kelseniana. México: Porrúa. Gascón Abellán, M. (2004). Los hechos en el derecho (2 ed.). 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Medellín: Universidad Pontificia Bolivariana. 152 La argumentación de los hechos en el derecho Enán Arrieta-Burgos1 Hernán Vélez-Vélez2 1 Abogado, especialista en Derecho Procesal y doctor summa cum laude en Filosofía por la Universidad Pontificia Bolivariana, con estancia de investigación posdoctoral en la Facultad de Derecho de la Universidad de Sevilla, en donde ha sido, también, profesor visitante. Actualmente se desempeña como profesor asociado, coordinador del Área de Fundamentación e Investigación y miembro del Grupo de Investigaciones en Sistema y Control Penal de la Facultad de Derecho de la Universidad Pontificia Bolivariana. ORCID: orcid.org/0000-0001-7877-7715. Dirección de correo electrónico: enan.arrieta@upb.edu.co. 2 Abogado, especialista en Responsabilidad Civil y Seguros y magíster en Derecho por la Universidad Pontificia Bolivariana. Doctorando en Derecho en la Universidad Santo Tomás de Bogotá. Profesor asociado de la Escuela de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Pontificia Bolivariana. ORCID: http//orcid.org/0000-0002-1080-3355. Dirección de correo electrónico: hernan.velez@upb.edu.co. 153 Enán Arrieta-Burgos y Hernán Vélez-Vélez Introducción La interpretación y la argumentación en el derecho no se restringen, como habitualmente se cree, a la labor de los más altos órganos jurisdiccionales que, iluminados por la Justicia, asumen la ardua tarea de dar respuesta a los más intrincados problemas normativos. Por el contrario, estos quehaceres se despliegan en todos los ámbitos de acontecimiento del derecho y, las más de las veces, tienen por objeto discusiones relativas a los hechos, su prueba y su calificación jurídica. Pese a ello y salvo contadas excepciones, la argumentación de los hechos en el derecho ha sido un tema, francamente, descuidado. Este descuido no sólo es imputable a la versión estándar de la teoría de la argumentación jurídica y de la teoría de la prueba, sino, también, a la práctica profesional. ¿A qué se debe que los profesores, investigadores y abogados hayamos relegado a un segundo plano el estudio de la argumentación de los hechos cuando, en la experiencia jurídica contemporánea, aquí residen los problemas más frecuentes y complejos? Esta penosa situación puede obedecer a múltiples razones. Ensayemos, a manera de introducción, algunas de ellas. En su Teoría de la argumentación jurídica, Alexy (1997), por ejemplo, reconoce la relevancia de la “argumentación empírica”, pero apenas le dedica unas cuantas líneas. Para Alexy (1997), la argumentación de los hechos remite a una teoría del conocimiento −epistemología o gnoseología, según se quiera− que sea capaz de conjugar perspectivas multidisciplinares, por lo que ello escapa del ámbito de la argumentación jurídica. En esta perspectiva coincide MacCormick (1994), para quien una empresa investigativa orientada a explicar el proceso de prueba, los razonamientos a partir de las evidencias, la justificación de las inferencias probatorias y las reglas de admisión de la prueba sería más apropiada para la filosofía de la ciencia o la filosofía de la historia3. En su Curso de argumentación jurídica, Atienza (2013), por su parte, estudia con más detalle lo concerniente a la “motivación de los hechos”, incor- 3 154 Sobre los criterios de proporcionalidad que permiten determinar la admisibilidad de un medio de prueba puede verse el texto de Vivares (2015). La argumentación de los hechos en el derecho porando y adaptando los aportes de Taruffo (2008) y Ferrer (2010). Gascón (2010), a su turno, se enfoca en el sentido y contenido de la motivación de los hechos, destacando las particularidades cognoscitivas inherentes a la justificación de los enunciados fácticos de las decisiones jurídicas. Ricaurte (2019), en su tesis doctoral, ofrece una visión panorámica sobre la relación entre teoría de la prueba y teoría de la argumentación jurídica, sintetizando, integrando y evaluando los aportes de Muñoz Sabaté, Taruffo, Ibáñez, Ferrer, Gascón y González a este respecto. En el contexto colombiano se destacan los aportes de Vargas (2019), quien analiza, de forma sistemática, cómo el razonamiento probabilístico en materia probatoria se confecciona a partir de encadenamientos inductivos que permiten sustentar la pertinencia, credibilidad y mérito de los medios de prueba. Las propuestas de Atienza (2013), Gascón (2010) y Ricaurte (2019) son notables porque ponen a dialogar la teoría de la argumentación jurídica con la teoría de la prueba. Sin embargo, su principal preocupación es la fundamentación de la decisión judicial. Así, aunque los aportes de estos autores servirán de base para este escrito, nuestro interés será la argumentación de los hechos, no sólo en cabeza de los jueces, sino, con mayor énfasis, en cabeza de los abogados. Esta orientación es particularmente relevante debido a que los abogados le restan importancia a la motivación de los hechos, toda vez que consideran que, si un hecho es de verdad un “hecho”, deberá bastarse a sí mismo. De esta manera, en la práctica forense se estima que los discursos persuasivos sobre la dimensión fáctica de los fenómenos jurídicos opacan la “claridad” y debilitan la “fuerza” de los hechos. En este sentido, los abogados juzgan que será suficiente con probar un hecho para que la autoridad lo valore “como tal”. De esta manera, se entiende que corresponde al abogado “dar” los hechos, para que los jueces le reconozcan el “derecho”: da mihi facta, dabo tibi ius. Bajo esta lógica, la valoración judicial de los hechos suele reducirse a una suerte de intuicionismo-directo, de conformidad con el cual los operadores jurídicos dan por probados los hechos con base en sus 155 Enán Arrieta-Burgos y Hernán Vélez-Vélez “pálpitos”, “corazonadas” o “sentires”; y no con fundamento en un procedimiento reflexivo y controlable4. Así, entre abogados que desprecian la teoría y teóricos a quienes no les concierne el quehacer de los abogados, se evidencia, como es frecuente, un divorcio entre la teoría y la práctica del derecho. Este divorcio se ambienta en dos tipos de obras. Por un lado, tenemos las novelas de conceptos −para usar la expresión de Haba (2013)− que sitúan las teorías de la argumentación jurídica y de la prueba en un cielo tan lejano que los abogados, mortales aquí en la tierra, juzgan inalcanzable. Por otra parte, encontramos los recetarios de cocina o manuales de carpintería que enseñan a los abogados, paso a paso, un sinfín de “técnicas” probatorias para “dar” los hechos, pero que pierden de vista el lugar al que quieren llegar. Bajo esta premisa, este capítulo pretende acercar las teorías de la argumentación jurídica y de la prueba con las experiencias profesionales de los abogados que, cotidianamente, lidian con problemas fácticos. Con esta finalidad, el orden que se propone al lector es el siguiente: en la primera sección se precisarán algunos fundamentos conceptuales; en segundo lugar, analizaremos la justificación interna de las premisas fácticas que integran los discursos jurídicos; en un tercer momento estudiaremos los problemas que comportan exigencias de justificación externa, con énfasis en aquellos que se refieren a los hechos (problemas de prueba y problemas normativos con incidencia fáctica); en cuarto lugar, analizaremos la dimensión retórica de los hechos. Finalmente, esbozaremos algunas conclusiones. 1. Los hechos y su justificación Esta sección la dedicaremos a delimitar algunos presupuestos conceptuales de la teoría de la prueba y de la teoría de la argumentación jurídica. 4 156 La intuición y la reflexión son actos intelectuales que hacen parte del entendimiento. Sin embargo, mientras que la reflexión se construye discursivamente, la intuición se le antoja al ser humano segura y evidente, por ser una forma inmediata de conocimiento (Schopenhauer, 2010). Sin embargo, no por ser inmediatas, las intuiciones están exentas de error. La argumentación de los hechos en el derecho En primer lugar, es obvio que los “hechos”, como tal, ni se introducen en los escenarios de deliberación judicial, ni pueden ser apreciados directamente por los juristas. Las discusiones relativas a los hechos versan, propiamente, sobre “enunciados fácticos” (Taruffo, 2009). Los abogados y los jueces realizamos afirmaciones o negaciones referidas a hechos pasados, presentes o futuros, pero los hechos, en su entidad óntica, siempre estarán al margen del derecho. Si esto se asume con radicalidad, en el derecho tendría mucho peso la tantas veces citada como incomprendida frase de Nietzsche (2008), según la cual, “no hay hechos, sólo interpretaciones” (p. 222 [§7:60]) o, diríamos, más bien, no hay enunciados fácticos, sólo interpretaciones de enunciados fácticos. Así, aunque en este escrito, para no complicar el discurso, seguiremos empleando la expresión “hechos”, debería leerse, en este vocablo, una interpretación al cuadrado. Cuando hablamos de hechos, realmente, hablamos de las interpretaciones que tienen por objeto las interpretaciones que los enunciados fácticos hacen de los “hechos”. En segundo lugar, en los discursos jurídicos es posible diferenciar tipos de hechos. No interesa aquí realizar una clasificación exhaustiva de los hechos5, pues, para efectos argumentativos, basta con distinguir entre: (i.) medios de prueba; (ii.) hechos primarios o brutos; (iii.) hechos secundarios o institucionales −que pueden ser jurídicamente relevantes–6. Un medio de prueba es cualquier cosa −en este sentido también son hechos− que aporte el grado de conocimiento necesario para demostrar un hecho. La declaración de parte, la confesión, el juramento, el testimonio, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios, los informes, entre otros, son medios de prueba porque a través de ellos el operador jurídico accede al nivel de convencimiento que el derecho le exige. Este grado de conocimiento o nivel de convicción viene dado por los estándares de prueba, que no son otra cosa que requisitos de suficiencia pro- 5 Al respecto pueden verse los aportes de González (2003; 2003a; 2007; 2014). 6 En el contexto anglosajón, y sin que sean conceptos equivalentes, se diferencia entre “evidentiary facts”, “operative facts” y “evidences”. Mientras que los primeros pueden ser hechos brutos, los segundos son siempre hechos institucionales que integran el “material facts” del litigio. Ambos se acreditan a través de evidencias. Al respecto pueden verse los ya clásicos textos de Cook (1921:1937). 157 Enán Arrieta-Burgos y Hernán Vélez-Vélez batoria o de dosis de prueba: ¿qué grado de conocimiento se requiere para dar por suficientemente probado un hecho? Habitualmente, en los sistemas procesales es posible diferenciar, de menor a mayor grado de certidumbre, los siguientes estándares de prueba: verosimilitud, probabilidad y certeza (de falsedad o de veracidad7. El nivel de seguridad de las premisas empíricas del discurso remite al problema de la verdad. Si los jueces alcanzan, en el marco de un proceso judicial, una pretendida-verdad-verdadera o apenas una verdad-formal-degradada es una discusión que aquí no podemos tratar8. De cualquier manera, es claro que los jueces y los abogados construyen sus discursos a partir de un conocimiento de los hechos. Los estándares probatorios pretenden graduar ese conocimiento fijando dosis de suficiencia probatoria. Así, desde la propuesta de Framarino dei Malatesta (2002), hasta las recientes defensas que, sobre este particular, ha planteado Ferrer (2017), parece ser claro que el nivel conocimiento con el que los jueces y los abogados evalúan la suficiencia probatoria no siempre es el mismo. No es una cuestión, pues, que se pueda medir o ponderar fácilmente. Ni siquiera es posible delimitar, con precisión, las fronteras entre un estándar de conocimiento y otro (¿no es a veces la certeza una probabilidad altamente preponderante?). En esta tarea los intentos de formalización matemática están llamados a fracasar. Se trata de un asunto más intuitivo y próximo a lo que ocurre, en general, en la toma de cualquier decisión humana. Así, no sin discusión, podríamos decir, para el caso colombiano, que la verosimilitud entraña un nivel de conocimiento equivalente, de conformidad con el cual, a partir de la prueba, un hecho se juzga posible, en el mismo 7 Lluch (2012) trata de mostrar cómo el concepto de estándar de prueba, propio del sistema anglosajón, puede ser una categoría equivalente a los sistemas de valoración de la prueba que existen en el civil law. A nuestro juicio, y en esto coincidimos con Vecchi (2013), no se trata de conceptos excluyentes ni equivalentes. Los sistemas de valoración, a su vez, requieren de estándares probatorios para considerar que un hecho se encuentra suficientemente probado. 8 En torno a esta polémica −que no debate− pueden verse los textos de Vivares (2012; 2017), en los que se ofrece una visión alternativa que busca enclavar el perspectivismo orteguiano en los sistemas procesales dispositivos, sugiriendo la importancia de una concepción constructivista de la “verdad” en el proceso. 158 La argumentación de los hechos en el derecho grado que la hipótesis contraria. La probabilidad supone un conocimiento prevaleciente, de modo que un hecho es probable si su nivel confirmación probatoria es superior a la hipótesis opuesta. La certeza implica un nivel de conocimiento, más allá de toda duda razonable, sobre la falsedad o veracidad de un hecho. Estas definiciones, desde luego, no necesariamente aclaran el panorama, ni es fácil implementarlas en la práctica. No obstante, su utilidad radica en los límites que, a partir de estas categorías, se les imponen a las autoridades a la hora de adoptar una decisión, de modo que, si una autoridad dosifica mal el grado de suficiencia probatoria, ello puede ser impugnado y, eventualmente, controlado9. Con estas precisiones conceptuales sobre los medios de prueba y los estándares de prueba, tenemos que los hechos primarios o brutos responden a lo que la gente, en un sentido común y natural, entiende cuando habla de “hechos”. Estos hechos, parafraseando a Durkheim (1967), deberían considerarse como “cosas” –y no como conceptos−, esto es, como una “fuerza que no puede ser engendrada más que por otra fuerza” (p. 142), con lo cual, frente a los hechos brutos, el problema pasa por su constatación directa y por sus relaciones de causalidad con otros hechos. Habitualmente, a los 9 En materia penal, por ejemplo, estos estándares se encuentran contemplados en la legislación. Así, el ordenamiento jurídico no le exige al fiscal, para registrar y allanar un domicilio, el mismo de grado de conocimiento que sí requiere para que pueda acusar a una persona. En el primer caso, bastará con que el fiscal demuestre que es verosímil que en un determinado domicilio se encuentra un objeto o persona relevante para el proceso, mientras que, de cara a la acusación, el Código de Procedimiento Penal le exige un conocimiento probable sobre la conducta investigada y su autoría. Asimismo, sería absurdo pensar que, a un juez penal, a la hora de condenar, se le exige lo mismo que al fiscal para acusar. Por eso la sentencia condenatoria debe estar mediada por un conocimiento más allá de toda duda razonable a propósito del hecho punible y la responsabilidad penal del autor. En materia no-penal (civil, laboral, administrativo, etc.) los estándares de prueba no están claramente definidos en el derecho vigente. Sin embargo, nadie, desde el punto intuitivo, discutiría que el grado de suficiencia probatoria que se le exige a un juez no-penal para decretar una medida cautelar es menor al nivel que se le exige para producir una sentencia de fondo. Mientras que en la medida cautelar hablamos de “apariencia de buen derecho” (¿verosimilitud?, ¿probabilidad?), para la decisión de fondo se exige un grado mayor (¿probabilidad?, ¿certeza?). 159 Enán Arrieta-Burgos y Hernán Vélez-Vélez operadores jurídicos sólo les interesa constatar los hechos. No obstante, en algunas ocasiones, que no son pocas, la discusión está vinculada con los factores que dan origen a un determinado hecho (¿por qué asesinó a esa persona?, ¿por qué incumplió el contrato?, etc.). Es obvio que, como señala Taruffo (2008), ningún hecho puede desprenderse de su contexto. En este orden de ideas, cuando los abogados hacen referencia a los hechos, lo hacen desde las precomprensiones que el derecho y, en general, la sociedad, les han formado. La categorización de los hechos como “brutos” no desconoce la circularidad hermenéutica planteada por Heidegger (1967), ni la circularidad que existe entre lo fáctico y lo normativo en el derecho, sino que, por el contrario, las reafirma10. Para constatar un hecho en bruto se requiere, pues, de un arsenal de categorías sin las cuales es imposible su delimitación. Los hechos secundarios o institucionales son aquellos que se definen y determinan con base en las normas jurídicas. Son, pues, hechos que necesariamente vienen caracterizados o calificados por el derecho vigente, y de ellos depende que se haga operativa la consecuencia jurídica prevista en el ordenamiento. De esta manera, se trata de hechos normativizados o, lo que lo es lo mismo, de hechos cargados de derecho. Se construyen de dos formas. Por un lado, un hecho primario, debidamente probado, puede calificarse como un hecho a la luz del derecho. En este caso hablamos de hechos secundarios concluidos deductivamente, como veremos más adelante. Por otro lado, de uno o varios hechos primarios es posible inferir un hecho institucional. En este último caso el hecho primario es indicador de un hecho secundario que se infiere indirectamente. 10 160 Siguiendo la doctrina alemana, Taruffo (2005) expone esta circularidad: “En realidad, conceptos como el «círculo» o la «espiral hermenéutica» tienen una especial utilidad para hacer entender cómo los «hechos brutos» (Tatsache) adquieren significado jurídico y son jurídicamente calificados (convirtiéndose así en Sachverhalt) haciendo únicamente referencia a la abstrakte Tatbestand definida por la norma; esta, a su vez, puede ser seleccionada para regular el caso e interpretada a los efectos de la concreta aplicación judicial únicamente sobre la base de, y en la línea representada por, los hechos que identifican al caso a decidir” (p. 101). La argumentación de los hechos en el derecho Ahora bien, para que un discurso jurídico sea coherente y consistente, deberá apoyarse en hechos jurídicamente relevantes, es decir, en hechos que se correspondan con el supuesto de hecho previsto en la norma. Los hechos jurídicamente relevantes son, siempre, hechos secundarios o institucionales. Un par de ejemplos permiten diferenciar con claridad entre hechos primarios, secundarios y medios de prueba, así como mostrar su utilidad práctica de cara la construcción de la premisa fáctica de un discurso jurídico. A partir de la Sentencia SP4792-2018 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en la que el Tribunal ilustra, para el caso de un homicidio, la distinción entre hechos primarios indicadores, hechos secundarios jurídicamente relevantes y medios de prueba, podemos reconstruir un panorama más completo: Cuadro 1. Ejemplo de la distinción entre medios de prueba, hechos primarios constatados y hechos secundarios concluidos Tipo Medios de prueba Descripción Documento 1: pieza audiovisual en la que se aprecia que el procesado le disparó en la cabeza a la víctima. Testimonio 1: P. fue testigo y observó cuando el procesado le disparó a la víctima. Documento 2: el registro civil de nacimiento del acusado indica que era mayor de edad al momento de los hechos (19 años). Hecho primario directamente cons- El acusado le disparó en la cabeza a la víctima. tatado Hecho secundario concluido deduc- El acusado era mayor de edad al momento de los tivamente hechos. Hechos secundarios jurídicamente El procesado, mayor de edad al momento de los relevantes (directamente constatados hechos, le disparó en la cabeza a la víctima, causándole la muerte, a sabiendas de lo que hacía y sin y concluidos deductivamente) que exista causa que justifique su comportamiento. Fuente: adaptación a partir de la Sentencia SP4792-2018 la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. 161 Enán Arrieta-Burgos y Hernán Vélez-Vélez Cuadro 2. Ejemplo de la distinción entre medios de prueba, hechos primarios indicadores y hechos secundarios inferidos Tipo Descripción Medios de prueba Testimonio 1: M. observó al acusado cuando salió corriendo del lugar de los hechos, luego de ocurrido el disparo. Testimonio 2: P. fue testigo del enfrentamiento físico que tuvieron el procesado y la víctima minutos antes de escucharse el disparo. Testimonio 3: al policía judicial le consta que dos días después de ocurrido el homicidio, al procesado le fue hallada un arma de fuego. Dictamen: un perito en balística determinó que el arma de fuego incautada al procesado fue la utilizada para producir el disparo letal en contra de la víctima. Documento: el registro civil de nacimiento del acusado indica que era mayor de edad al momento de los hechos (19 años). Hechos primarios indicadores El acusado salió corriendo del lugar de los hechos, tuvo un enfrentamiento físico con la víctima (…), y le fue incautada el arma utilizada para causarle la muerte. Hecho secundario concluido por vía El acusado era mayor de edad al momento de deductiva de los hechos. Hechos secundarios jurídicamente El procesado, mayor de edad al momento de los relevantes (inferidos indirectamente hechos, le disparó en la cabeza a la víctima, causándole la muerte, a sabiendas de lo que hacía y sin y concluidos deductivamente) que exista causa que justifique su comportamiento. Fuente: adaptación a partir de la Sentencia SP4792-2018 la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. La importancia de esto es evidente: la premisa fáctica que soporta todo discurso jurídico no se compone de hechos primarios ni de medios de prueba, sino, propiamente, de hechos secundarios, directamente probados, concluidos por vía deductiva o indirectamente inferidos, pero que, en todo caso, deben ser jurídicamente relevantes. De esta suerte, sería antitécnico que la parte actora en un proceso, en su escrito inicial, se limite a transcribir 162 La argumentación de los hechos en el derecho medios de prueba11. También sería antitécnico e, incluso, nocivo para sus intereses, que las partes únicamente soporten sus pretensiones y medios de defensa en hechos primarios indicadores, sin incluir en sus discursos los hechos jurídicamente relevantes. Un juez, por su parte, no puede fundamentar su decisión sólo en hechos primarios. El juez deberá construir hechos secundarios jurídicamente relevantes. Más aún, cuando estudiemos los problemas relativos a la justificación externa del discurso, mostraremos la incidencia operativa que tiene la distinción entre medios de prueba, hechos primarios y hechos secundarios. Así, los problemas de identidad y de valoración de los medios de prueba no se pueden confundir con los problemas que se derivan de las inferencias que se realizan a partir de estos. De igual modo, una cosa son los hechos probados a través de medios de prueba cuya identidad, valoración, inferencias, legalidad y convicción no son puestos en duda, y otra muy distinta es el proceso de calificación jurídica o institucionalización de los hechos probados. Adicionalmente, y debido al carácter marcadamente adversarial o dispositivo de nuestros sistemas de juzgamiento, si los hechos “brutos” no son debidamente “institucionalizados”, el juez, en muchas ocasiones, no puede suplir esta tarea que le corresponde a las partes, so pretexto de que conoce el derecho (iura novit curia). En estos casos la pretensión debe ser descartada y, a veces, sometida a un trámite procesal distinto. Dejemos a un lado, por ahora, estos rudimentos de teoría de la prueba. Pasemos a analizar algunas bases conceptuales de la teoría de la argumentación jurídica aplicadas a la argumentación de los hechos. Así, cobra importancia diferenciar entre el contexto de descubrimiento y el contexto de justificación de los discursos jurídicos y, en el marco de este último, entre la justificación interna y la justificación externa. 11 A veces esto se hace con la intención de contaminar a la autoridad judicial o administrativa, puesto que se sabe, de antemano, que el medio de prueba es ilegal. Así, con su transcripción en escrito de acusación o en la demanda se busca generar en el operador jurídico un conocimiento que, de otra manera, no podría adquirir. 163 Enán Arrieta-Burgos y Hernán Vélez-Vélez Como señala Nettel (1996), aunque los términos contexto descubrimiento y contexto justificación se los debemos a Hans Reichenbach, la razón de ser de esta distinción se atribuye a Karl Popper. En el campo jurídico, el contexto de descubrimiento da cuenta de todos aquellos factores, no necesariamente racionales (irracionales o arracionales), que explican una decisión. El azar, la ideología, el dinero, la religión, la moral, la política, la educación, los errores, las circunstancias materiales y ambientales, etc., que influyen en las personas, condicionan la forma cómo estas deciden12. Ahora bien, en tanto que explicar no es justificar, en el derecho, como en la ciencia, se requiere de algo más. Esos factores que permiten que una persona descubra lo que quiere decidir deben ser sometidos a un proceso de racionalización. Este proceso se realiza en el marco del contexto de justificación. Así, como en la vida, los operadores jurídicos primero deciden y luego justifican. En una palabra, cuando la decisión se somete a un proceso de justificación, pues es preciso saber qué se va a decidir para luego justificarlo, los dados ya están echados. Así, con frecuencia, los jueces y los abogados logran transformar los factores explicativos en razones justificativas, confirmando, así, la conclusión a la que habían llegado. Sin embargo, en otras ocasiones, el proceso de justificación conduce a que se revalúe la decisión que se había descubierto, por lo que en el derecho, para decirlo con una frase rosa, no siempre ganan las primeras impresiones13. 12 En el caso de los abogados litigantes el descubrimiento de la tesis que deben defender viene dado, las más de las veces, por el factor económico. Se defiende una determinada posición en función del pago de honorarios que realiza el cliente. Como las autoridades judiciales y administrativas, por regla general, no reciben el pago de un cliente, sus decisiones no tienen por qué responder a los intereses de las partes. Asimismo, es frecuente que las autoridades no se dejan presionar por los actores políticos, económicos y sociales, con lo cual garantizan su independencia. No obstante, también en el caso de las autoridades, es claro que el contexto descubrimiento juega un papel importante en la toma de la decisión, sin que ello desvirtúe la impartialidad, imparcialidad e independencia que los caracteriza. En últimas, los jueces y los funcionarios públicos son seres humanos, pero, no por ese sólo hecho, están supeditados a los intereses de las partes o a las presiones externas. 13 En esta lectura, a propósito de cómo se adoptan las decisiones jurídicas, sigo de cerca el planteamiento de Duncan Kennedy (1986). 164 La argumentación de los hechos en el derecho Pues bien, el proceso de justificación de los discursos jurídicos, tanto de las decisiones judiciales como de las intervenciones de los abogados, se realiza en tres niveles, de acuerdo con las complejidades del caso. En la teoría del derecho contemporánea se suele diferenciar, a partir de Dworkin (1975), entre casos fáciles y casos difíciles; a los que Atienza (1989) −siguiendo a Calabresi y Bobbitt (1978)− añade los casos trágicos14. Aunque no existe una definición unívoca sobre cada uno de estos casos, podría decirse que un caso fácil es aquel en el existe claridad sobre cuál es la norma aplicable y cuáles son los hechos probados. Un caso se torna difícil cuando la elección de la norma jurídica o de los hechos probados puede ser sometida a debate. En los casos trágicos, aunque existen diferentes soluciones razonables, todas son infortunadas o desequilibradas. Esta división de los casos, de acuerdo con su nivel de dificultad, la teoría de la argumentación jurídica la capitaliza con la finalidad de explicar los tipos o niveles de justificación que integran el contexto de justificación. 14 La separación entre casos fáciles, difíciles y trágicos es interesante desde el punto de vista pedagógico, pero discutible desde la perspectiva práctica. Aunque Navarro (1993) realiza una defensa, bien fundamentada, de la importancia de esta división y sus implicaciones para la teoría de la argumentación jurídica; en nuestra opinión, no es fácil tipificar un caso de acuerdo con su grado de complejidad. En primer lugar, en casi todos los casos, y más aun los que llegan al debate judicial, las premisas suelen ser discutidas. El rol de los abogados es, precisamente, problematizar las premisas, esto es, hacer que un caso nunca sea fácil. En segundo lugar, no es que en los casos fáciles no se deba justificar la elección de las premisas, lo que sucede es que dicha justificación puede ser simplificada hasta el punto de permanecer implícita. La retórica llamaba a esto entimema. En tercer lugar, ni siquiera en los casos fáciles se pueden evadir las consecuencias morales de nuestras decisiones, con lo cual el tercer nivel de justificación estará presente en todo discurso. No obstante, sí es cierto que, en la experiencia jurídica cotidiana, y sobre todo debido al carácter repetitivo de algunos casos, los operadores jurídicos actuamos de forma relativamente “automática”. Como son casos que se presentan a diario, en los que hay una suerte de consenso sobre cuál es la premisa normativa y, además, la acreditación de los hechos suele reducirse a un medio de prueba relativamente simple, es cierto que parecen ser casos fáciles. Ello, más que una tipificación a priori que pueda hacer el juez, dependerá del papel que jueguen los abogados de las partes. 165 Enán Arrieta-Burgos y Hernán Vélez-Vélez Frente a los casos fáciles bastará, para que la decisión se considere racional, una justificación interna, lógica o de primer nivel, de modo que el operador jurídico debe producir un discurso cuyas conclusiones se encuentren soportadas en premisas normativas y fácticas que no son objeto de discusión. Si una de estas premisas es discutible, estaremos en presencia de un caso difícil, por lo habrá que acudir a la justificación externa. En los casos difíciles se requiere, además de la justificación interna del discurso; una justificación externa, jurídica o de segundo nivel, de modo que el operador jurídico debe producir un discurso coherente desde el punto de vista lógico y en el que, adicionalmente, se expresen razones válidas en torno a por qué se elige una norma y no otra, y por qué se da por probado o no un hecho, cuando puede considerarse lo contrario. Justificar la elección de las premisas, normativa y fáctica, a través de argumentos propiamente jurídicos, como lo serían, para el caso de la premisa normativa, los métodos de interpretación, la jurisprudencia, la doctrina probable, el precedente judicial y las sentencias con efectos erga omnes15 y; para el caso de la premisa 15 166 Aquí diferenciamos entre jurisprudencia, doctrina probable, precedente judicial y sentencias con efectos erga omnes. La distinción entre una y otra categoría no es fácil. A partir de las sentencias C-836 de 2001, C-621 de 2015 y C-080 de 2018 de la Corte Constitucional, podríamos decir que la doctrina probable se corresponde con lo que los franceses llaman “Jurisprudence constante de la Cour de Cassation”, mientras que el precedente judicial se compadece con la noción anglosajona de “Case Law”. El Tribunal Constitucional colombiano, en la Sentencia C-080 de 2018, explica la diferencia entre precedente judicial y doctrina probable en los siguientes términos: “(…) la doctrina probable y el precedente judicial son dos vías distintas para darle fortaleza a la decisión judicial (…) mientras la doctrina probable establece una regla de interpretación de las normas vigentes, que afecta la parte considerativa de la decisión judicial, el precedente judicial establece reglas sobre la aplicación de las normas en casos precisos, afecta por lo tanto aquellos casos cuyos hechos se subsuman en la hipótesis y están dirigidos a la parte resolutiva de la decisión”. Si el precedente define una regla de calificación y la doctrina probable una regla de interpretación, ¿qué será, entonces, la jurisprudencia? A nuestro juicio, la única forma de salvar una diferencia analítica sería considerar por jurisprudencia todos los demás pronunciamientos judiciales, tanto de las altas cortes como de tribunales y juzgados unipersonales, que no encajen en la definición de precedente ni de doctrina probable. Adicionalmente, si somos rigurosos, la parte resolutiva de las sentencias que producen efectos erga omnes también amerita La argumentación de los hechos en el derecho fáctica, los estándares de prueba, la sana crítica y las reglas sobre presunciones y cargas probatorias; es tarea de la justificación externa del discurso. A nuestro juicio, a estos dos niveles habría que agregar un tercer nivel, de justificación moral, y que, a diferencia de lo que sostiene la tendencia mayoritaria, pensamos que no es exclusivo de los casos trágicos. El tercer nivel de justificación está presente en todas las decisiones jurídicas, si de verdad nos tomamos en serio que la argumentación jurídica es un tipo especial de argumentación práctica (Alexy, 1997). Usualmente se evade esta justificación de carácter moral y, a lo sumo, se restringe a las elecciones trágicas. No obstante, a toda decisión jurídica le subyace una posición moral del agente, habitualmente codificada en términos de una ética utilitarista, pragmática o consecuencialista; de una ética deontológica, de valores o imperativos absolutos; de una ética de virtudes, o de cualquier otra línea de pensamiento delimitada por la filosofía moral. Con todo, como quiera que considerar este tercer nivel llevaría la discusión al campo de la filosofía jurídica y, en atención, además, a que no se trata de un tipo de justificación que aporte, de forma relevante, a la argumentación técnico-jurídica de los hechos, tendremos que omitir, de aquí en adelante, la justificación moral o de tercer nivel. Así las cosas, en la segunda sección de este capítulo estudiaremos la justificación interna de las premisas fácticas del discurso, mientras que en la tercera haremos un análisis de los casos, problemáticos, en los que se requiere de una justificación externa, con énfasis en los problemas relativos a los hechos. una categorización independiente. Piénsese, por ejemplo, en las sentencias de inexequibilidad o exequibilidad condicionada de la Corte Constitucional. Estas providencias no resuelven casos, de modo que no podrían considerarse como precedentes. Y, aunque en su motivación es posible encontrar reglas de interpretación, esto es, doctrina constitucional, es claro que en la parte resolutiva encontramos mandatos que vinculan a todos los operadores jurídicos. 167 Enán Arrieta-Burgos y Hernán Vélez-Vélez 2. La justificación interna La aproximación más clara y completa que, desde el contexto hispano y en términos recientes, se ha hecho sobre cómo se motivan los hechos, se la debemos a Marina Gascón (2010). En líneas generales, podríamos decir que justificar un hecho (enunciado fáctico) es argumentar que es verosímil, probable, cierto o falso, de conformidad con el respectivo estándar de prueba. A diferencia de lo que ocurre con la motivación del derecho, que usualmente se corresponde con un modelo deductivo (silogismo), en la motivación de los hechos, de acuerdo con Gascón (2010), encontramos, al menos, tres operaciones mentales: (i.) la prueba directa a través de la cual se realizan constataciones fácticas, (ii.) la prueba deductiva que puede dar lugar a conclusiones fácticas (iii.) la prueba indirecta (inductiva en sentido general o abductiva) que permite crear hipótesis fácticas. Con estas operaciones se da por acreditada, probatoriamente, la premisa fáctica a partir de la cual, por vía de una nueva (iv.) abducción, se llega la norma aplicable y a una solución definitiva y correcta, pero falsable (hipótesis de solución). Como es apenas evidente, la construcción de los fundamentos fácticos de un caso da cuenta de una cadena de operaciones mentales en la que se conjugan constataciones, pruebas deductivas y pruebas inductivo-abductivas. Rara vez la premisa fáctica se agota en un único razonamiento jurídico (González, 2006), con lo cual es habitual encontrar discursos en los que se salta de constataciones a conclusiones y de estas a inferencias indiciarias. En primer lugar, en la prueba directa, el operador jurídico se hace una representación del hecho a partir de la percepción inmediata que de este le permite un medio de prueba. En este sentido, el operador jurídico alcanza un conocimiento del hecho sin ninguna elaboración mental adicional a la simple construcción de un juicio. Así, como señala Gascón (2010), la prueba directa da lugar a simples constataciones o enunciados de observación (Cuadro 1). En segundo lugar, la prueba deductiva obedece a un razonamiento en el que se transita de una premisa conocida, de carácter general, y de naturaleza normativa o científica, hacia una conclusión particular, a través de una premisa fáctica de carácter particular. Si ambas premisas son verdaderas, la 168 La argumentación de los hechos en el derecho conclusión también deberá serlo (Gascón, 2010). En este sentido, si la premisa general es de carácter normativo, estamos en presencia de un proceso de calificación o institucionalización de los hechos; mientras que, si es de carácter científico, será un asunto que debe discutirse de cara a la sana crítica. Para el caso de una premisa normativa: cuando decimos “el acusado es mayor de edad” (hecho institucional o secundario), a partir de su registro civil de nacimiento (medio de prueba), el raciocinio podría reconstruirse de la siguiente manera: “Si alguien −de acuerdo con su registro civil− nació hace más de 18 años, es mayor de edad. El acusado nació hace 19 años, de conformidad con su registro civil. Conclusión: el acusado es mayor de edad”. Para el caso de una premisa científica: cuando decimos que “el proyectil que mató a la víctima es de la pistola x”, arma incautada en poder del acusado, el esquema mental responde a la siguiente estructura: “Si las huellas de un proyectil disparado coinciden en un 99,9% con las líneas del cañón de un arma, entonces el proyectil fue disparado con esa arma. Las huellas del proyectil que asesinó a la víctima coinciden en un 99,9% con las líneas del cañón de la pistola x. Conclusión: el proyectil que asesinó a la víctima fue disparado con la pistola x”. Las constataciones que resultan de las pruebas directas y las conclusiones que se siguen de las pruebas deductivas le permiten al operador jurídico alcanzar un conocimiento cierto de los hechos. Cuando esta certeza recae sobre los hechos secundarios jurídicamente relevantes, estamos en presencia de un caso fácil desde el punto de vista probatorio. Esto, sin embargo, no ocurre con frecuencia. La mayoría de las veces, las constataciones y las conclusiones no dan cuenta, directamente, de los hechos jurídicamente relevantes, por lo que estos deben inferirse, a través de un procedimiento indirecto, tanto de las pruebas directas como de las pruebas deductivas. En tercer lugar, siguiendo a Gascón (2010), podríamos decir que la prueba indirecta (inductiva en sentido general o abductiva) consiste en un proceso de raciocinio en el que, de un hecho probado, se infiere un hecho desconocido, a título de hipótesis, a través de una regla general de comportamiento (máximas de la experiencia o regularidades fácticas). Si un testigo le dice al juez que, luego de escuchar un disparo, vio cómo el acusado huía del lugar de los hechos, el juez no tiene un conocimiento directo del homicidio, pues el testigo no le dijo: “yo vi que el acusado le disparó a la víctima en la cabeza”. Ahora bien, haciendo uso de la sana crítica y, en especial, de las máxi- 169 Enán Arrieta-Burgos y Hernán Vélez-Vélez mas de la experiencia, el operador jurídico puede inferir, indirectamente, que “el acusado asesinó a la víctima (hipótesis)”. Esta inferencia creativa se realizaría teniendo por base la prueba directa, según la cual el testigo escuchó el disparo y observó huir al acusado, y la máxima de la experiencia, de acuerdo con la cual, el asesino huye del lugar de los hechos. En algunos casos se requerirá de más y mejores hechos indicadores, pero lo que interesa es indagar por el camino lógico que se sigue para llegar a esta hipótesis que da cuenta de un hecho jurídicamente relevante (homicidio). Un raciocinio inductivo, en sentido estricto, es aquel en el que se parte de una premisa conocida de carácter particular y se llega una conclusión general, en principio, desconocida (Gascón, 2010). Esta concepción del razonamiento inductivo no se compadece con la forma como trabajan los abogados y los jueces, toda vez que un caso no llegaría a ninguna solución si sólo se prueban los hechos particulares y se descubre, a partir de estos, la norma de carácter general. No obstante, también es posible asumir una concepción más amplia del raciocinio inductivo, en la que no sólo esté comprendida la inducción en sentido estricto, sino, también, la abducción. Esta versión ampliada de la inducción sí se corresponde con la experiencia jurídica cotidiana. De conformidad con Gascón (2010): Por inducción en sentido amplio se entiende todo aquel tipo de razonamiento (y por lo tanto no sólo el que va de lo particular a lo general) en el que las premisas, aun siendo verdaderas, no ofrecen fundamentos concluyentes para la verdad de su conclusión, sino que esta se sigue de aquellas sólo con alguna probabilidad, probabilidad que es cuestión de grado y depende de otras cosas (p. 94). Así, la inducción, en sentido amplio, se opone a la deducción, pues mientras que en el raciocinio deductivo la verdad de las premisas garantiza, necesariamente, la verdad de la conclusión, en el raciocinio inductivo en sentido amplio siempre estará presente una falacia de generalización indebida, por lo que la conclusión a la que se llega, a partir de las premisas, sólo es una hipótesis más o menos probable. En este orden de ideas, consideramos que la prueba indirecta, sin duda la más frecuente, remite a un proceso 170 La argumentación de los hechos en el derecho justificativo de carácter inductivo en sentido amplio o, más propiamente, de carácter abductivo: La abducción es, en efecto, igual que la prueba indirecta de hechos que hemos caracterizado como una forma de inducción, un razonamiento que consiste en hacer conjeturas razonables −o avanzar hipótesis probables− a propósito de unos hechos, a partir de una regla y unos hechos ciertos (Gascón, 2010, p. 98). Así, en la prueba indirecta, le bastará al operador jurídico crear una hipótesis fáctica que cumpla con los estándares de prueba que le son exigidos por el derecho. Con esta finalidad, el operador jurídico verificará su hipótesis con hechos indicadores que, en cantidad y calidad, le permitan alcanzar el estándar de prueba requerido por el ordenamiento jurídico. Ahora bien, alguien podría preguntarse si los medios de prueba y los hechos indicadores debidamente acreditados, señalados en el Cuadro 2, son suficientes para inferir, más allá de toda duda razonable (certeza como estándar de prueba), que el “acusado le disparó a la víctima, causándole la muerte, a sabiendas de lo que hacía y sin que exista causa que justifique su comportamiento”. De este modo, alguien podría pensar que los hechos probados (el acusado salió corriendo del lugar de los hechos, se enfrentó con la víctima, le fue incautada el arma homicida y era mayor de edad al momento de los hechos) apenas permiten inferir, en grado de probabilidad, que el “acusado le disparó a la víctima, causándole la muerte”, por lo que, de conformidad con el estándar de prueba exigido en materia penal, procedería su absolución. Como quiera que, en estos casos, se pone en entredicho la premisa fáctica que sirve de soporte a la decisión, la discusión debe trasladarse al campo de la justificación externa. En cuarto lugar, bien sea que la premisa fáctica del discurso (hechos jurídicamente relevantes) se construya con pruebas directas, pruebas deductivas, pruebas indirectas o, como sucede casi siempre, con una suma de todas estas, ello no explica por qué se elige una premisa fáctica y no otra. Si somos coherentes con nuestra tesis, la elección de la premisa fáctica sólo es el resultado de la decisión que, de antemano, ya ha sido adoptada por el operador jurídico. 171 Enán Arrieta-Burgos y Hernán Vélez-Vélez Por ende, la aplicación del derecho a los hechos probados da cuenta, en un sentido global, de un raciocinio abductivo16. La mayoría de las veces los jueces y abogados saben a qué conclusión quieren llegar, conocen bien cuál es la norma jurídica de carácter general que se los permite, de modo que sólo les resta acreditar, probatoriamente, la premisa fáctica que se corresponde con el supuesto de hecho que hace operativa la consecuencia jurídica prevista en la norma. De esta manera, el operador jurídico empleará constataciones, pruebas deductivas y pruebas indirectas para fundamentar la premisa fáctica que le resulta funcional a los efectos jurídicos que persigue. En otras palabras, la fundamentación de los hechos de un caso, a través de su prueba, es, siempre, un paso que se sigue luego de que los dados están echados. Así, el operador jurídico, por vía de una conjetura abductiva, buscará acreditar los hechos que le interesan para aplicar la norma previamente elegida. Y, como siempre, el que busca, encuentra. Esto último, sin embargo, sólo explica, en realidad, cómo se elige la premisa fáctica. Pero, aún cabe preguntarse: ¿cómo se justifica la elección de la premisa fáctica? Es el turno de la justificación externa que se exige siempre que pueden plantearse problemas relativos a los hechos (núms. 3.2. y 3.3.). 3. La justificación externa: la problematización de las premisas discursivas Siempre es necesario insistir en que el derecho cumple una función eminentemente práctica. Los abogados y los jueces se dedican a “intentar” resolver problemas −aunque habitualmente fabriquen muchos más de los que solucionan−. Esto hace de la experiencia jurídica una empresa apasionante, pero, a la vez, sumamente compleja. 16 172 Sobre la importancia del argumento abductivo en el derecho puede verse el texto de Bonorino (2012). La argumentación de los hechos en el derecho Para resolver un problema, antes que nada, es indispensable entenderlo. En este sentido, una clasificación de los problemas es útil para que el abogado pueda ubicarse en el lugar de la que le corresponde. Si adaptamos y complementamos las taxonomías propuestas por MacCormick (1994) y Atienza (2013), tendríamos el siguiente esbozo de los problemas que están presentes en la experiencia jurídica cotidiana. Gráfico 1. Clasificación de los problemas jurídicos Problemas jurídicos Normativos "puros" Procesales Fácticos Sustantivos Competencia Relevancia Procedimiento Interpretación Fundamentación Normativos con incidencia fáctica Probatorios De hecho De derecho Calificación Existencia Convicción Relevancia del hecho presunto Identidad Legalidad Interpretación del hecho presunto Raciocinio Fuente: elaboración propia a partir de MacCormick (1994), Atienza (2013) y jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional de Colombia. 173 Enán Arrieta-Burgos y Hernán Vélez-Vélez Esta caracterización parte de algunas distinciones tradicionales que, aunque son cuestionables, pedagógicamente son funcionales. En primer lugar, la distinción entre problemas relativos a las normas o problemas normativos y problemas relativos a los hechos o problemas fácticos. En segundo lugar, la diferencia entre normas de carácter sustantivo y normas de carácter procesal. Sabemos que la primera distinción es problemática porque en el razonamiento de los abogados el análisis de los hechos y de las normas es inseparable. Los hechos probados se califican de acuerdo con las disposiciones normativas y estas, a su vez, se identifican, interpretan y aplican a los hechos probados. A tal punto puede ser artificiosa esta distinción que los problemas fácticos de “calificación”, por ejemplo, no son claramente discernibles de los problemas normativos de “interpretación” (MacCormick, 1994). Aún más, como veremos, en el contexto normativo colombiano, los problemas relativos a la calificación de los hechos se trabajan como problemas normativos. Como si fuera poco, adicionalmente, algunos problemas normativos terminan incidiendo en el razonamiento probatorio, con lo cual no son discusiones puramente normativas. No obstante, como señala Wróblewski (1992), la distinción entre quaestiones facti y quaestiones iuris ocupa un lugar central en los sistemas jurídicos inspirados en el derecho continental europeo (civil law), especialmente en aquellos en los que, como en Colombia y Francia, existe un Tribunal de Casación que estructura sus fallos a partir de esta segmentación de los “errores judiciales”. Así, por ejemplo, en casación los problemas normativos se trabajan como violaciones directas de las normas sustanciales, mientras que los problemas probatorios se proponen como violaciones indirectas. La segunda distinción, entre normas sustantivas y normas procesales, también puede ser cuestionada si se tiene en cuenta que, como lo ha puesto de presente Agudelo (2005), el derecho al debido proceso, sobre todo en su modalidad de derecho a una pretensión procesal típica, posee una dimensión material. En este sentido, los errores en la aplicación de las fuentes de derecho sustantivo tienen consecuencias procesales. A esta altura de la cuestión, y no sin antes advertir que más adelante analizaremos, con detalle, los problemas jurídicos referidos a los hechos, po- 174 La argumentación de los hechos en el derecho dríamos sintetizar el panorama general de los problemas jurídicos que enfrentamos los abogados de la siguiente manera: Cuadro 3. Clases de problemas jurídicos y vías de exigibilidad ante errores judiciales o administrativos Problemas Acción de tutela en contra de providencias judiciales y actos administrativos Casación Relevancia Violación directa de norma sus- Defecto material o sustantivo/ tancial por falta de aplicación o Violación directa de la Constitución/Desconocimiento del exclusión evidente. precedente judicial con efectos erga omnes. Interpretación Violación directa de norma sustan- Defecto material o sustantivo/ Violación directa de la Consticial por interpretación errónea. tución/Desconocimiento de la doctrina probable o de la jurisprudencia. Calificación Violación directa por aplicación Defecto material o sustantivo/ Violación directa de la Constituindebida. ción/Desconocimiento del precedente judicial aplicable al caso. Prueba Violación indirecta por errores de Defecto fáctico. hecho (falso juicio de existencia, falso juicio de identidad y falso raciocinio) o por errores de derecho (falso juicio de convicción y falso juicio de legalidad). Competencia Nulidad. Defecto orgánico. Procedimiento Nulidad. Defecto procedimental absoluto. Fundamentación Nulidad. Decisión sin motivación, error inducido. Fuente: elaboración propia. Aunque este esquema pueda parecer una simplificación excesiva, pues es claro que ninguno de los errores que representan estos problemas da lugar, 175 Enán Arrieta-Burgos y Hernán Vélez-Vélez automáticamente, a que sea procedente acudir a cada una de las respectivas vías jurídicas, es útil en términos didácticos. Así las cosas, expliquemos, brevemente, cada uno de los referidos problemas, para luego fijar nuestra atención en aquellos que tienen relación con los hechos, es decir, los problemas de prueba y los problemas normativos con incidencia fáctica. 3.1 Problemas normativos “puros” Los problemas normativos de carácter sustantivo son de dos tipos. Los problemas de relevancia se presentan siempre que surge la pregunta: ¿cuál es la disposición normativa que regula los hechos probados? Este interrogante es particularmente complejo en diferentes supuestos. En primer lugar, puede suceder que no exista una disposición normativa que expresamente regule los hechos, de modo que el operador jurídico tendrá que echar mano de otras disposiciones normativas que traten casos similares (argumento analógico) o de disposiciones normativas cuyo grado de indeterminación es tal que casi todo está regulado por ellas (principios jurídicos). En segundo lugar, es posible que diferentes disposiciones normativas regulen, de forma distinta, un mismo hecho. Estos eventos antinómicos se pueden resolver de dos maneras. Si la contradicción normativa se presenta entre reglas, habrá que emplear los criterios de jerarquía, especialidad, cronología y competencia. Si la colisión se presenta entre principios, habrá que utilizar el principio de proporcionalidad y la ponderación para determinar qué principio debe prevalecer en el caso en concreto17. Así las cosas, cuando se presenta un error de relevancia, es decir, cuando el operador jurídico resuelve el caso con una disposición normativa que no estaba llamada a regularlo, es porque, en el fondo, deja de resolverlo con la disposición normativa que sí lo regulaba. En sede de casación este asunto se 17 176 Sobre el principio de proporcionalidad y su uso como instrumento de ponderación puede verse, en materia de derechos sociales, el texto de Arrieta-Burgos (2019) y; en materia de libertades civiles, el texto de Solano, Duque, Díez, Arrieta, García-Baylleres y Monsalve (2019). La argumentación de los hechos en el derecho tramita como una “violación directa de la norma sustancial por falta de aplicación o exclusión evidente”; mientras que, en el marco de un proceso constitucional de tutela por vía de hecho, la cuestión se ventila como un “defecto material o sustantivo”, una “violación directa de la Constitución Política” o un “desconocimiento del precedente judicial con efectos erga omnes”, dependiendo de la disposición normativa que se vea excluida en su aplicación. Como veremos, algunos problemas de relevancia podrían tener incidencia sobre las cuestiones de hecho (núm. 3.2.), caso en el cual hemos preferido explicar esta situación bajo el rótulo de “problemas normativos con incidencia fáctica”, en oposición a los problemas normativos “puros”. Los problemas de interpretación ocurren cuando es posible cuestionar: ¿cuál es la norma aplicable a los hechos probados? Nótese que aquí asumimos la distinción propuesta, entre otros, por Guastini (1999), entre norma y enunciado normativo, de modo que la norma es el resultado del acto de atribución de sentido que se sigue luego de conocido un enunciado normativo (Solano, 2016). Los problemas de interpretación presuponen que el operador jurídico ha identificado, correctamente, la disposición normativa que regula el caso. Ahora bien, para encontrar la norma aplicable a partir del enunciado normativo, el abogado puede acudir a los argumentos de autoridad que le proporciona la jurisprudencia, la doctrina probable y la ciencia del derecho (teoría del derecho, teorías generales particulares y dogmáticas); al igual que puede hacer uso de los métodos propios de la hermenéutica jurídica: gramatical, histórico, teleológico, sistemático, comparativo y sociológico (Solano y otros, 2019), reconociendo, desde luego, la prevalencia del canon sistemático, como lo definió la Corte Constitucional en la Sentencia C-054 de 2016. En este orden de ideas, en aquellos supuestos en que se configura un error hermenéutico, esto es, cuando el operador jurídico resuelve el caso con una norma que es producto de una interpretación contraevidente, desproporcionada, irrazonable o alejada de los argumentos de autoridad o de los métodos de interpretación, incurre en lo que, en casación, se denomina “interpretación errónea”, esto es, en un defecto de aquellos que se analizan como violaciones directas de la norma sustancial. De cara a la perspectiva del derecho fundamental al debido proceso, cuando el operador jurídico le asigna a la disposición normativa un sentido que no tiene, porque le 177 Enán Arrieta-Burgos y Hernán Vélez-Vélez atribuye efectos jurídicos distintos o contrarios a su real contenido, comete un error que, en sede de tutela, se corresponde con un “defecto material o sustantivo”, un desconocimiento de la jurisprudencia o de la doctrina probable, o una “violación directa de la Constitución Política”, dependiendo de la disposición que sea objeto de interpretación. Como analizaremos más adelante, algunos problemas de interpretación repercuten en el razonamiento probatorio (núm. 3.2.), caso en el cual hemos querido explicar esta eventualidad con el nombre de “problemas normativos con incidencia fáctica”, en contraste con los problemas puramente normativos. Por su parte, los problemas normativos de carácter procesal son de tres clases. Los problemas de competencia se estructuran en aquellos supuestos en que una autoridad adopta una decisión sin estar facultada para ello. En estos casos no existe ninguna norma que le otorgue a la respectiva autoridad la potestad decisoria, por lo que, si decide, comete un error que afecta el debido proceso de los interesados. En este sentido, los operadores jurídicos deben tomar conciencia de los límites funcionales y temporales que los habilitan para decidir. En materia de casación, cuando se configura un problema de competencia, ello podría dar lugar a la “nulidad” de lo actuado; mientras que, en sede constitucional, un error de esta naturaleza se denuncia con el rótulo de “defecto orgánico”. Los problemas de procedimiento se presentan cuando, en la aplicación del derecho, la autoridad desconoce el debido proceso. La vulneración del debido proceso de uno de los actores interesados debe ser relevante al punto que, si no se hubiese presentado, la decisión hubiese sido distinta. Aunque los problemas de procedimiento pueden asumir muchas variantes, en términos generales se configuran cuando el operador jurídico actúa al margen del procedimiento establecido en la ley, pretermite una instancia procesal, violenta el derecho de defensa o sacrifica, sin razón, aspectos sustantivos del caso, por aplicar sólo formalidades adjetivas (exceso ritual manifiesto). En sede del recurso extraordinario de casación, los errores de procedimiento podrían generar la “nulidad” de lo actuado; mientras que, en el marco 178 La argumentación de los hechos en el derecho de un proceso constitucional por vía de hecho, un yerro de este tenor se definiría como un “defecto procedimental absoluto”. Los problemas de fundamentación tienen que ver con la justificación de las decisiones por parte de las autoridades. Por regla general, las autoridades tienen el deber de argumentar sus decisiones bajo el entendido de que su legitimidad descansa, fundamentalmente, en las razones que hacen explícitas. Si la autoridad no da a conocer las razones que motivan, realmente, su decisión, estaría violentando el derecho de defensa de los interesados, por cuanto es imposible controvertir lo que se desconoce. Así, se presenta un error de fundamentación en aquellos eventos en que el operador jurídico adopta una decisión sin argumentos o con argumentos simplemente decorativos. En concreto, los problemas de fundamentación se pueden traducir en déficits argumentativos que inciden en la coherencia lógica del discurso (justificación interna) o en la elección de las premisas normativas y fácticas que soportan la conclusión (justificación externa). En el marco del recurso extraordinario de casación, los defectos argumentativos podrían conducir a la “nulidad” de la decisión que carece de argumentos o que sólo posee motivaciones ornamentales18; mientras que, en sede de tutela, estas falencias se controvierten bajo la causal de vía de hecho conocida con el nombre de “decisión sin motivación”. Los problemas puramente normativos que hemos referenciado requerirían, por sus propias particularidades, un estudio pormenorizado. Sin embargo, 18 A partir de la Sentencia SC5631-2014 la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia varió su posición en el sentido de que la nulidad de las decisiones que adolezcan de defectos argumentativos no sólo es predicable cuando la providencia carece, por completo, de argumentos, sino, también, cuando se emplean raciocinios puramente aparentes o formales. Para que puedan considerarse como tal, las “graves deficiencias de motivación” deben afectar la ratio decidendi de la providencia cuya nulidad se reclama (al respecto puede verse la Sentencia SC5408-2018). La Sala de Casación Penal, por su parte, estimó, en la Sentencia SP2956-2018, que los defectos argumentativos que pueden afectar la validez de una decisión pueden ser de cuatro clases, siempre y cuando incidan en el corazón de la decisión: (i.) ausencia absoluta de motivación, (ii.) motivación incompleta o deficiente, (iii.) motivación equívoca, dilógica, ambigua, ambivalente o contradictoria y; (iv.) motivación sofística, aparente o falsa. 179 Enán Arrieta-Burgos y Hernán Vélez-Vélez siendo nuestro principal interés los problemas relativos a los hechos, nos vemos obligados a dejar en este punto el análisis de la cuestión. 3.2 Problemas fácticos Como se expuso en el Gráfico 1, los problemas fácticos pueden agruparse en dos grandes categorías: problemas de prueba y problemas normativos con incidencia fáctica. Los problemas probatorios se trabajan en casación como típicas violaciones indirectas de la norma sustancial. En este sentido, los errores probatorios conducen, indirectamente, a una incorrecta aplicación del derecho. Los problemas normativos con incidencia fáctica se trabajan en casación como violaciones directas de la norma sustancial. En este último supuesto, entonces, hablamos de problemas de relevancia, interpretación y calificación con repercusiones sobre los hechos. En este sentido, los errores normativos conducen, indirectamente, a una incorrecta apreciación de los hechos. 3.2.1 Problemas de prueba Los problemas de prueba se relacionan con la acreditación de los hechos a través de los medios de prueba y de conformidad con el estándar probatorio exigido por el derecho. Estimar un hecho como probado puede llegar a ser una tarea difícil. Al respecto señala MacCormick (1994): Probar depende de una abducción de la evidencia. La evidencia es algo que nos permite (a) sostener como verdaderas proposiciones sobre el presente; e (b) inferir, a partir de estas, proposiciones sobre el pasado. La evidencia es admisible si (a) es relevante para realizar una inferencia de o concerniente a un hecho del caso; y (b) no está excluida por alguna regla fundada en el supuesto de que se trata de una clase de evidencia que, de ser admitida, no sería confiable o sería injusta (pp. 88-89) Pensando en nuestro contexto, podríamos reformular la propuesta de MacCormick (1994) en los siguientes términos: probar un hecho depende de la abducción que se haga de los medios de prueba. Los medios de prueba, legal y lícitamente producidos, y estimados de conformidad con el valor que a ellos les asigna la ley, permiten sostener como verdaderas proposiciones 180 La argumentación de los hechos en el derecho en el presente; e inferir, constatar o deducir, a partir de estas, proposiciones sobre el pasado, el presente o el futuro, que son jurídicamente calificables como relevantes para el caso en concreto, de conformidad con el estándar de prueba exigido por el derecho vigente y en aplicación de las normas jurídicas que tienen incidencia probatoria sobre los hechos. En general, los problemas de prueba, en un proceso de tutela por vía de hecho, se trabajan como “defectos fácticos”. En el caso de las violaciones indirectas, la técnica de casación diferencia entre errores de hecho y errores de derecho, cada uno de ellos con diferentes cargos que analizaremos a continuación. 3.2.1.1 Problemas probatorios de hecho En primer lugar, para dar por probado un hecho se requiere de un medio de prueba que lo acredite. En relación con esta obviedad, se presentaría un error probatorio en dos supuestos: (i.) el operador jurídico da por probado un hecho sin que existan medios de prueba que lo acrediten; (ii.) el operador jurídico omite valorar un medio de prueba que ha sido debidamente decretado y practicado en el proceso. ¿Por qué se podrían presentar estos errores? La casuística es abundante. Por un lado, cuando el operador jurídico da por probado un hecho sin que existan medios de prueba, puede suceder que esté haciendo uso de su conocimiento privado –lo que en principio está prohibido−, que estime, equivocadamente, que el hecho no requiere prueba19 o, simplemente, ello puede obedecer a un error humano o a un acto de corrupción. Por otra parte, la omisión en la valoración de los medios de prueba existentes puede deberse a un simple error, del cual, habitualmente, es responsable el exceso de trabajo. Como veíamos en el Cuadro 3, en el marco del recurso extraordinario de casación, los errores (i) y (ii.) se trabajan como una “violación indirecta de la norma sustancial”, bajo el cargo de “falso juicio de existencia”, en sus mo- 19 Porque es notorio o se presume, por ejemplo. En las sociedades contemporáneas, sobreexpuestas a la desnudez de la vida, es difícil determinar si un hecho es notorio o no. Si el video de un concierto de un cantante famoso es alojado en las redes sociales, ¿es notorio? ¿Los datos de acceso público que se consiguen a través de los motores de búsqueda son hechos notorios? 181 Enán Arrieta-Burgos y Hernán Vélez-Vélez dalidades de “suposición” u “omisión”, respectivamente. Para estos efectos, el medio de prueba se valora o no se valora, se supone o se omite, pero no existen valoraciones a medias. Así, si se presenta una valoración parcial del medio de prueba, estaríamos en el próximo escenario. En segundo lugar, la prueba de un hecho pasa por la correcta valoración que del medio de prueba realice la autoridad. Así, en cuanto a la valoración del medio de prueba, podrían presentarse tres errores: el operador jurídico modifica el contenido o la identidad del medio de prueba, porque lo cercena (iii), adiciona (iv.) o tergiversa (v.). Que sea en su verdadera identidad un medio de prueba es una pregunta difícil. Sin embargo, es claro que, un medio de prueba que da cuenta de un hecho, sólo da cuenta de ese hecho. Si se le pone a decir algo más, se le estaría adicionando; si se le pone a dar cuenta de algo menos, se le estaría cercenando; mientras que, si se le pone a representar algo distinto, se le estaría tergiversando. De allí que los problemas de identidad estén vinculados con las constataciones que tienen lugar a través de las pruebas directas. En casación los errores (iii.), (iv.) y (v.) se trabajan como falsos juicios de identidad por supresión, adición o tergiversación, respectivamente. En tercer lugar, un medio de prueba que existe y es valorado adecuadamente puede dar lugar múltiples conclusiones e inferencias. Ello es especialmente relevante cuando la prueba directa no basta para construir la premisa fáctica del discurso, de modo que se requiere de la prueba indirecta y de la prueba deductiva. En este caso, a partir de la correcta apreciación del medio de prueba, el operador jurídico debe construir una inferencia adecuada o plantear una conclusión coherente. Se presenta un error si el operador jurídico infiere o concluye, a partir de la valoración que hace del medio de prueba, un hecho contrario a (vi.) los principios lógicos, (vii.) las máximas de la experiencia o (viii.) los conocimientos científicos. Estos tres criterios integran el concepto, problemático por su indeterminación, de “sana crítica”, que no sólo tiene aplicación en la prueba indirecta, sino, también, en la prueba directa y en la prueba deductiva. Pese a su indeterminación conceptual, como señala Coloma (2012), la única razón por la que vale la pena preservar el concepto de sana crítica es porque constituye un criterio de control de las decisiones jurídicas. Así, para el caso colombiano, 182 La argumentación de los hechos en el derecho una decisión que atente en contra de la sana crítica incurriría en una “violación indirecta de la norma sustancial”, bajo el cargo de “falso raciocinio”. Como vimos, las inferencias que contravienen las máximas de la experiencia se relacionan con un procedimiento incorrecto de inducción en sentido amplio. Estos errores afectan las pruebas indirectas. En este supuesto estamos en presencia de una abducción errónea, puesto que el operador jurídico infiere un hecho sin que ninguna regla de regularidad comportamental se lo permita, o contraviniendo expresamente una de estas reglas (máximas de la experiencia). Cuando se censura una decisión por haber ignorado las máximas de la experiencia se le exige al actor que identifique la máxima de la experiencia omitida. Naturalmente, no hay una lista cerrada de máximas de la experiencia. Algunas pueden encontrarse en los pronunciamientos judiciales, pero, en general, las máximas de la experiencia desarrollan el sentido común y la lógica. Igualmente, como dijimos, las conclusiones que contradicen los conocimientos científicos están vinculadas con la prueba deductiva. Estos errores se presentan cuando el operador jurídico concluye un hecho, que exige un conocimiento especializado, sin que medie un respaldo científico adecuado. Los problemas en este punto se agudizan, principalmente, por dos razones. Por una parte, porque muchas veces no existe una unidad de conocimiento científico. La verdad científica no es pacífica ni se produce, siempre, en el consenso. Por el contrario, con frecuencia, la verdad científica es apenas un boceto que puede someterse a un procedimiento de falsación. En segundo lugar, porque puede no ser claro cuándo es necesario acudir a un dictamen pericial para dar por probado un hecho que requiere de un conocimiento especializado. Si bien el juez está obligado a conocer el derecho, ¿está obligado a conocer contenidos científicos básicos? ¿Puede acudir, sin necesidad de un perito, a la literatura especializada para valorar un medio de prueba? ¿Puede, con base en la literatura científica o técnica especializada llegar a una conclusión contraria a la que le proporciona el dictamen pericial? ¿Cuáles son los límites entre el conocimiento privado y las nociones básicas que, de una ciencia, arte u oficio tiene el juez? 20. 20 Sobre las complejidades inherentes a la prueba científica puede verse el texto de Taruffo (2006). 183 Enán Arrieta-Burgos y Hernán Vélez-Vélez 3.2.1.2 Problemas probatorios de derecho Los problemas probatorios de derecho o, lo que en casación se denominan errores de derecho, son de dos tipos: el falso juicio de convicción y el falso juicio de legalidad. No basta, pues, con dar por probado un hecho con base en un medio de prueba existente, cuya identidad se respeta y a partir de inferencias o conclusiones adecuadas. Es necesario, además, que el operador jurídico le reconozca al medio de prueba el valor que la ley contempla. De esta manera, se presenta un falso juicio de convicción en dos supuestos. Por un lado, cuando (ix.) el operador jurídico le asigna al medio de prueba un valor probatorio distinto al que el derecho le reconoce y, por otra parte, cuando (x.) el operador jurídico le niega al medio de prueba el valor probatorio que el derecho le reconoce. Estos errores son especialmente frecuentes debido a las zonas grises que se presentan entre el principio de libertad probatoria y la tarifa legal. Si existe una tarifa legal, el juez sólo puede asignarle al medio de prueba el valor previamente tasado en el derecho vigente. Si no se lo reconoce, incurre en un falso juicio de convicción. Asimismo, si existe libertad probatoria, como ocurre la mayoría de las veces, mal haría el operador jurídico en exigir un determinado medio de prueba para dar por acreditado un determinado hecho. Adicionalmente, es necesario evaluar la legalidad y licitud del medio de prueba. Un medio de prueba ilegal o ilícito no debe ser valorado por el operador jurídico para fundamentar la premisa fáctica de su discurso. Un medio de prueba es ilegal si, en su producción, se vulnera el debido proceso probatorio. Un medio de prueba es ilícito si su contenido violenta, injustificadamente, derechos fundamentales diferentes al debido proceso. Sobre todo, considerando la hipótesis de ilegalidad, la técnica de casación ha identificado dos eventos en los que se configura un falso juicio de legalidad. Por un lado, cuando (xi.) el operador jurídico valora un medio de prueba ilegal, esto es, un medio de prueba decretado o practicado con violación del debido proceso probatorio y; por otra parte, cuando (xii.) el operador 184 La argumentación de los hechos en el derecho jurídico rechaza valorar un medio de prueba producido legalmente, aduciendo, equivocadamente, que era ilegal21. Cuando se presenta uno de los doce errores de prueba señalados se puede estar en presencia de un defecto probatorio vinculado con la justificación externa de la premisa fáctica que soporta el discurso. 3.2.2 Problemas normativos con incidencia fáctica En algunos casos los problemas normativos tienen repercusiones en las cuestiones de hecho. Si se quiere, la violación directa de una norma sustancial puede, indirectamente, afectar la premisa fáctica del discurso22. Esto, sin embargo, no debe generar confusiones. Si, en efecto, estamos en presencia de un problema normativo, esto es, de un caso que puede dar lugar a errores que, en sede de casación, se atacan por la vía directa; no puede el operador jurídico, por técnica procesal, discutir la prueba de los hechos. En este supuesto, por rigor, los cuestionamientos no se orientan en contra de los hechos probados, sino en contra de la aplicación de las normas que tienen incidencia sobre los hechos. Así, el operador jurídico que se sitúa en este escenario debe aceptar los hechos probados. Con esta aclaración, los problemas normativos con incidencia fáctica se dividen en dos grandes categorías: problemas de calificación y problemas de relevancia e interpretación con incidencia sobre los hechos. 3.2.2.1 Problemas de calificación 21 Aunque en casación no se suele destilar la ilicitud del medio de prueba dentro del falso juicio de legalidad, consideramos que, para no crear una nueva tipología (falso juicio de ilicitud), los eventos en los que el medio de prueba desconoce, sin razón, un derecho fundamental distinto del debido proceso, pueden tramitarse bajo esta hipótesis. 22 Es un proceder contrario a lo que ocurre con las típicas violaciones indirectas. Mientras que en las violaciones indirectas los errores de hecho o de derecho que afectan la premisa fáctica conducen a que se aplique incorrectamente la norma sustancial, en las violaciones directas de la norma sustancial con incidencia indirecta en la premisa fáctica es la incorrecta aplicación del derecho lo que conduce a que esta última se vea afectada. 185 Enán Arrieta-Burgos y Hernán Vélez-Vélez Los problemas de calificación, que los latinos conocían como cuestiones de definición (Barthes, 1985), tienen que ver con el proceso de institucionalización de los hechos probados a la luz del supuesto fáctico contemplado en la norma jurídica aplicable. No se trata de conjeturar si el hecho existió o no existió de acuerdo con las pruebas disponibles. De lo que se trata, más bien, es de tomar un hecho probado y de verificar si se corresponde o no con el supuesto de hecho previsto en alguna norma jurídica. Calificar un hecho es interpretarlo de conformidad con la interpretación que se hace de la disposición normativa. Se reduce a un proceso de subsunción o adecuación del hecho acreditado a alguna categoría o supuesto previsto en la norma (González, 2003). Podríamos decir que la calificación de los hechos se realiza en dos niveles distintos. Un primer nivel, general, de caracterización jurídica de los hechos y un segundo nivel, específico, de adecuación de los hechos al supuesto fáctico que hace operativa la consecuencia jurídica prevista por el operador jurídico. En ambos casos puede verse la calificación como el resultado del proceso de institucionalización. Sin embargo, es importante diferenciar estos dos niveles por cuanto, mientras que en el primer caso de lo que se trata es de definir o caracterizar normativamente los hechos, en el segundo de lo que se trata es de determinar su relevancia jurídica. Así, no todos los hechos institucionalizados o calificados son jurídicamente relevantes. Los hechos jurídicamente relevantes (material facts) son aquellos que se institucionalizan para hacer operativo el supuesto de hecho previsto en la norma, pero no todos los hechos que se institucionalizan son, pues, jurídicamente relevantes. Piénsese, por ejemplo, en un proceso contencioso de divorcio. Aunque el matrimonio es un hecho que el derecho ha institucionalizado y respecto del cual se exige un medio de prueba en específico (registro civil de matrimonio), los hechos jurídicamente relevantes en un proceso de este tipo se circunscriben a lo previsto en las causales de divorcio. Es cierto, nadie se puede divorciar sin estar casado, pero la discusión probatoria rara vez pasa por conjeturar si dos personas, involucradas en un proceso de divorcio, están o no casadas. Los hechos jurídicamente relevantes y, por ende, aquellos respecto de los cuales se requiere su prueba, son los que hacen operativa la causal de divorcio alegada. 186 La argumentación de los hechos en el derecho Ahora bien, sin dudas, el proceso de calificación se explica con mayor claridad en aquellas normas estructuradas a partir de enunciados con supuesto de hecho y consecuencia jurídica, toda vez que se facilita la subsunción de los hechos probados al supuesto fáctico; pero, en realidad, también en las normas que carecen de esta estructura se requiere una operación destinada a verificar la relevancia jurídica de los hechos probados. Contrario a lo que suele pensarse, en el proceso de calificación de los hechos el operador jurídico no se convierte en un autómata de la ley. De hecho, la calificación se hace aún más relevante y compleja en los ordenamientos jurídicos en los que el precedente judicial ocupa un lugar central en el sistema de fuentes. Como vimos, en estricto sentido, en el precedente judicial debe verse un repertorio de reglas de aplicación del derecho o, lo que es lo mismo, un inventario de calificaciones normativas sobre aspectos fácticos. En aquellos países en los que el precedente judicial es vinculante, el operador jurídico debe determinar si los hechos del caso son sustancialmente similares a los hechos decididos por el precedente o si, por el contrario, son sustancialmente diferentes. Si los hechos del caso son esencialmente similares a los decididos en el precedente, el operador jurídico estará descargado de motivaciones adicionales, pues le bastará con hacer explícita esta similitud para que la regla de calificación consagrada en el precedente sea aplicable. Si existe esta similitud y el operador jurídico no está dispuesto a seguir la calificación establecida en el precedente, tendrá la carga de justificar por qué no lo hace. Así, en últimas, el precedente judicial es una invitación a la redundancia comunicativa, es decir, a que se reproduzcan las calificaciones normativas que las autoridades judiciales previamente han delimitado. Un ejemplo ayuda a ilustrar las vicisitudes que se pueden presentar en la calificación de los hechos. Pensemos en el caso de una persona que, dos veces por semana y a cambio de un dinero, realiza el mantenimiento de los computadores y redes de una empresa. Imaginemos un paraíso probatorio en donde todos los hechos se encuentren debidamente acreditados. ¿A qué tipo de relación jurídica se adecúan los hechos probados? ¿Un contrato de trabajo? ¿Un contrato civil de prestación de servicios? ¿Un contrato comercial de suministro? ¿Una intermediación de servicios? ¿Una tercerización de servicios? Naturalmente, la respuesta dependerá de los hechos acreditados probatoriamente, pero existe un margen razonable de apreciación que 187 Enán Arrieta-Burgos y Hernán Vélez-Vélez le permite al operador jurídico calificar un mismo hecho probado a la luz de diferentes supuestos que aparejan distintas consecuencias jurídicas. Este margen incrementa las posibilidades de error, posibilidades que se concretan cuando (xiii.) el operador jurídico adecúa los hechos probados al supuesto fáctico de una norma que no es aplicable. Los errores de calificación, en el contexto nacional, se censuran, en sede casación, como una violación directa de la ley sustancial, específicamente bajo el cargo de “aplicación indebida”. En los procesos de tutela en los que se objeta una vía de hecho, los errores de esta naturaleza se controvierten bajo la causal de procedibilidad denominada “defecto material o sustantivo”, “violación directa de la Constitución” o “desconocimiento del precedente judicial aplicable”, según la norma que se aplique indebidamente. Así, a pesar de que se trata de un problema referido a los hechos del caso, los errores de calificación se trabajan como violaciones directas de la ley o como problemas normativos. Ello obedece a que, si bien este tipo de problemas están referidos a los hechos, en ellos no se discute, en realidad, la prueba de los hechos, sino la adecuación jurídica de los hechos probados, con lo cual el proceso de calificación es inseparable del proceso de interpretación que recae sobre la premisa normativa. En este sentido, una interpretación restrictiva del enunciado normativo dejará por fuera un mayor número de hechos (restrictio), mientras que una norma que sea producto de una interpretación extensiva del enunciado normativo comprenderá una mayor cantidad de situaciones fácticas (extensio). En este orden de ideas, una interpretación errónea del enunciado normativo conducirá, posiblemente, a una inadecuada calificación de los hechos. A su turno, es factible que la inadecuada calificación de los hechos conlleve a la falta de aplicación de la norma jurídica que estaba llamada a regular el caso. En este sentido, los problemas de calificación, interpretación y relevancia se encuentran íntimamente vinculados, aunque no llegan a confundirse. 3.2.2.2 Problemas de relevancia e interpretación con incidencia fáctica Las normas que consagran presunciones repercuten, indirectamente, sobre los hechos. Ello sucede porque las presunciones establecen cargas y descar- 188 La argumentación de los hechos en el derecho gas probatorias23. En términos argumentativos, las presunciones y las cargas/descargas probatorias desarrollan el denominado principio de “inercia” (Perelman y Olbrechts-Tyteca, 2008): no todo debe ser argumentado ni todo debe ser probado por todos. Así, las presunciones tienen por función estandarizar las inferencias probatorias normativas (González, 2007). En la estructura de toda presunción encontramos un hecho base o indicador y un hecho presunto o indicado, de modo que, por regla general, si probatoriamente está acreditado el hecho indicador, deberá presumirse como probado el hecho indicado. Frente a esto pueden ocurrir dos variantes. Si es posible desvirtuar probatoriamente tanto el hecho indicador como el hecho indicado, estamos en presencia de una presunción legal o iuris tantum. Así, aunque esté probado el hecho indicador, será viable controvertir probatoriamente el hecho indicado. En cambio, si sólo es posible desvirtuar probatoriamente el hecho indicador, estamos en presencia de una presunción de derecho o iuris et de iure. En este último supuesto, si se acepta la prueba del hecho indicador, no habrá forma de desacreditar probatoriamente el hecho indicado. En este sentido, es antitécnico pensar que la presunción de derecho no admite prueba en contrario, pues lo que no admite prueba en contrario, en rigor, es el hecho indicado, mas no el hecho indicador, respecto del cual siempre será posible plantear una controversia probatoria. Dicho esto, cuando hablamos de problemas de relevancia e interpretación que tienen incidencia fáctica debemos situarnos en un escenario muy preciso. En estos eventos la discusión no tiene por objeto el hecho indicador de ambos tipos de presunciones, ni la desacreditación probatoria del hecho indicado en el caso de las presunciones legales. Los debates que versan sobre los hechos indicadores de las presunciones legales y de derecho deben trasladarse al campo de las violaciones indirectas, pues en estos supuestos es claro que el problema alude a un asunto probatorio. La pregunta y, por ende, la justificación externa respecto de si 23 El concepto de carga de la prueba viene condicionado, también, por las exigencias sustantivas. Al respecto, por ejemplo, en el caso de los delitos de peligro, pueden verse los aportes de Duque (2015a; 2015b; 2017), en los que se analiza cómo una concepción dogmático-funcionalista de este tipo de delitos puede conducir a la inversión de la carga prueba. 189 Enán Arrieta-Burgos y Hernán Vélez-Vélez está o no acreditado el hecho base de la presunción es, siempre, un problema de prueba. Asimismo, en el caso de las presunciones legales, si estando probado el hecho base el debate se centra en la desacreditación del hecho presunto, es claro que el problema se relaciona con la prueba de un hecho contrario al presunto. Veámoslo con un ejemplo. La legislación laboral consagra una presunción que se traduce en una descarga probatoria parcial en favor del trabajador: si el trabajador prueba que prestó un servicio personal (carga probatoria del hecho base), se presume la existencia de un contrato de trabajo (descarga probatoria del hecho presunto). Esta descarga comporta, a su vez, una carga, pues le corresponde al supuesto empleador atacar el hecho presunto. Pues bien, si el debate judicial se centra en que el trabajador no logró acreditar que prestaba personalmente un servicio, es evidente que el asunto concierne al material probatorio disponible en torno al hecho base. A su turno, si, habiendo demostrado el trabajador que prestaba un servicio personal, el demandado logra desvirtuar la existencia de un contrato de trabajo, por ejemplo, porque no existía subordinación, es también evidente que el asunto está vinculado con la prueba de un hecho contrario o diferente al hecho presunto. En este sentido, no olvidemos que los problemas normativos, incluso los que tienen incidencia sobre los hechos, presuponen la aceptación de los hechos probados. De esta manera, los problemas normativos que tienen repercusiones fácticas sólo están vinculados con el hecho indicado o presunto y, específicamente, con su falta de aplicación o interpretación errónea. ¿Qué defectos normativos con incidencia fáctica pueden afectar el hecho presunto? En primer lugar, ocurre un error de relevancia con incidencia fáctica cuando: (xv.) el operador jurídico, habiendo dado por probado el hecho base o indicador, omite presumir el hecho indicado. En este evento el operador jurídico deja de aplicar la disposición normativa que consagra la presunción, con lo cual desconoce que, frente al hecho presunto, el ordenamiento jurídico contempla una descarga probatoria que libera a la parte interesada de su prueba. Así, por ejemplo, si en el marco de un proceso laboral el juez entiende que está acreditada la prestación personal del servicio (hecho base), deberá presumir que dicha prestación se corresponde con un contrato de trabajo (hecho presunto). Si no lo hace, excluye de su aplicación la disposi- 190 La argumentación de los hechos en el derecho ción normativa que establece esta presunción legal y que descarga al trabajador de tener que demostrar que sus servicios poseen una naturaleza laboral. En segundo lugar, se configura un error de interpretación con incidencia fáctica cuando: (xiv.) el operador jurídico le atribuye al hecho presunto un sentido distinto o contrario a su real contenido. En este evento, el operador jurídico da por probado el hecho indicador, pero, a partir de este, da por acreditado un hecho presunto cuyo alcance no es el que corresponde de acuerdo con la norma jurídica. Así, el fragmento de la disposición normativa que consagra el hecho presunto se somete, equivocadamente, a una interpretación contraevidente, desproporcionada, irrazonable o alejada de los argumentos de autoridad o de los métodos hermenéuticos. No sobra precisar, en este punto, que, si la interpretación errónea recae sobre el hecho base, de modo que se da por acreditado un hecho indicador que no se corresponde con el real sentido que la norma fija respecto de este, estaríamos, más bien, en presencia de un problema de calificación. 4. La retórica de los hechos Conviene dedicar algunas líneas a la dimensión retórica de los hechos. En todo discurso, no es suficiente saber qué decir, sino que es necesario, además, expresarlo de la forma más estructurada y bella. En una palabra, a los hechos in-formados hay que darles forma narrativa. La retórica clásica, al ocuparse de la narración (narratio) como parte del discurso (dispositio), identificó algunos consejos generales en torno al relato de los hechos. Esta parenética no es un recetario, de modo que debe adaptarse a cada contexto. En primer lugar, como señala Aristóteles (1990): “es necesario que la narración posea carácter propio” (Lib. III, Cap. 16, 1417 a). En esta línea, el orador debe hacer explícita la intención que persigue con el relato de los hechos. Una narración que no apunte hacia ningún objetivo desviará al auditorio y dificultará el entendimiento de los hechos. En segundo lugar, toda narrativa es el resultado de un proceso de depuración de los hechos. Un abogado que refiera los hechos tal y como se los cuenta el cliente y un juez que se limita a transcribir los hechos que las par191 Enán Arrieta-Burgos y Hernán Vélez-Vélez tes le indican cometen un error de selección. Los hechos, sin filtros, carecen de sentido. La selección de los hechos puede realizarse de conformidad con tres criterios. Por una parte, el orador debe escoger los hechos jurídicamente relevantes, como analizamos al referirnos al proceso de calificación −con especial mención al rol que desempeña el precedente judicial−. La disponibilidad probatoria es, también, un parámetro a tener en cuenta. No tiene mucho sentido narrar un hecho sin que existan soportes probatorios que lo acrediten, a menos de que la prueba no se requiera o se persiga una finalidad suasoria. Así, los hechos con potencial persuasivo, así no sean jurídicamente relevantes, también pueden elegirse. La utilidad retórica de un hecho con potencial persuasivo depende de las pasiones o emotividades que se quieran provocar en el auditorio. La selección fáctica pone en evidencia que todo relato es, siempre, contingente. ¿Por qué contar un hecho y no otro? ¿Por qué hacerlo de una determinada manera y no de otra? Reconocer esta contingencia es de vital importancia, por cuanto el orador no sólo se expresa con lo que dice, sino, también, con lo que calla. Elegir qué se dice y qué no se dice puede llegar a ser un problema, como quiera que en el proceso de selección es posible que entren en tensión la estrategia y la ética. Un hecho se puede omitir por estrategia discursiva cuando es perjudicial para la tesis que se defiende. Sin embargo, por estrategia, puede ser conveniente omitir un hecho que, por ética, sea correcto expresar. ¿Está obligado un abogado a narrar los hechos que resultan nocivos a sus intereses? ¿Puede un juez callar hechos que, de contarlos, se vería debilitada la premisa fáctica de su decisión? Aquí las fronteras entre lo delictivo, lo disciplinario, lo ético y lo conveniente se tornan difusas. En líneas gruesas, pensamos que un abogado no está obligado a decir hechos que no le convengan, a menos de que dicha omisión pueda inducir a que la autoridad incurra en un error. Consideramos, por su parte, que un juez y, en general, las autoridades, deben hacer explícitos todos los fundamentos fácticos de su discurso, pues no de otra manera se garantizaría el derecho de defensa, tan preciado en un Estado de Derecho. En tercer lugar, las buenas narraciones dan cuenta de los siguientes tópicos o lugares común, propuestos por Cicerón (1997) y perfeccionados por la técnica latina −sobre todo por Quintiliano (2004)−: quién (quis, agente), qué (quid, acción), dónde (ubi, lugar), cuándo (quando, tiempo), cómo 192 La argumentación de los hechos en el derecho (quomodo, modo), con qué medios o ayudas (quibus auxiliis, instrumentos) y por qué (cur, razones o finalidades). Así, un relato fáctico debe juzgarse completo si es capaz de responder la siguiente pregunta: ¿quién le hizo qué a quién, cómo, dónde, cuándo y por qué? En cuarto lugar, es indispensable diferenciar los hechos problemáticos de aquellos que no lo son. En todo discurso hay fragmentos de realidad que no interesa discutir, cuya prueba es sencilla, se da por sentada o, incluso, no se requiere. A partir de esta segmentación, el relato de los hechos y su acreditación probatoria deben enfocarse en aquellas cuestiones fácticas que son problemáticas (Aristóteles, 1990). En quinto lugar, los hechos deben relatarse en su absoluta desnudez (Barthes, 1985). En este orden de ideas, la prosopopeya, el estilo pomposo, rebuscado y novelesco de los juristas, los adjetivos, los juicios de valor, los rodeos, los circunloquios y las digresiones deben evitarse. Así, una buena narración de los hechos transmite apariencia de objetividad, de suerte tal que son los hechos los que deben insinuar (no decir) la tesis que se defiende. No conviene, de esta manera, introducir argumentos directos que se confundan con los hechos. En esta línea, como afirma Roland Barthes (1985) refiriéndose a la función discursiva de la narración, el relato de los hechos constituye “una preparación de la argumentación; la mejor preparación es aquella cuyo sentido permanece oculto, en la que las pruebas están diseminadas en estado de gérmenes ocultos (semina probationum)” (p. 277). En sexto lugar, una narración virtuosa da cuenta de cuatro características: claridad, verosimilitud, brevedad y agrado (Vico, 2004). Un hecho verdadero, aunque inverosímil, no le aporta nada al discurso. Así, debe tenerse un cuidado especial en la narración de los hechos para cuya comprensión se requiere un conocimiento científico o técnico. A su turno, la oscuridad enmudece la fuerza de los hechos que, como vimos, deben saberse decir por sí sólos. Y, más que un relato breve, de lo que se trata, como sostiene Aristóteles (1990), es de producir un discurso proporcionado. Expresar de forma corta lo complejo puede ser mediocre, mientras que decir en extenso lo que es simple puede cansar al auditorio. De allí, también, la importancia 193 Enán Arrieta-Burgos y Hernán Vélez-Vélez de un relato agradable, esto es, de una narración elegante que cumpla con la intención que persigue. En séptimo lugar, es importante diferenciar dos criterios para imprimirle orden a la narración de los hechos. Los hechos se pueden contar según su cronología, es decir, de acuerdo con el orden en que ocurrieron (ordo naturalis); o según su importancia, para lo cual se jerarquizan de conformidad con la utilidad que representan para la tesis (ordo artificialis). Mientras que en los discursos de apertura (demandas, acusaciones, etc.) se suelen narrar los hechos en orden cronológico, para facilitarle al auditorio su ubicación; en los discursos conclusivos se retoman los hechos según su importancia, priorizando aquellos que son relevantes. En octavo lugar, como sugiere Vico (2004), la narración depende de la posición que ocupa el orador en el escenario deliberativo. Si al orador no le corresponde el relato inicial, deberá proponer una narración alternativa, en la que se pongan de relieve los hechos que le son favorables y se mitiguen aquellos que le son perjudiciales. En este caso, conviene que el orador primero refute los hechos que propone el adversario para luego, sí, introducir nuevos elementos fácticos a la discusión. Finalmente, desde el punto de vista estilístico, es frecuente relatar los hechos de forma individualizada, numerada, enumerada, impersonal y privilegiando la voz pasiva. Conclusiones Extraigamos algunas conclusiones que permitan condensar los principales hallazgos. Hace falta superar la insularidad disciplinar de las teorías de la prueba y de la argumentación jurídica. El fruto del diálogo entre estas dos concepciones teóricas debe orientarse a dar respuesta a las cuestiones más frecuentes y complejas que se presentan en la experiencia jurídica cotidiana, como lo son, en efecto, las relacionadas con la argumentación de los hechos. En este sentido, las reflexiones en torno a la fundamentación de la decisión judicial son 194 La argumentación de los hechos en el derecho importantes, pero no agotan los diversos escenarios de práctica profesional del derecho. Así, todo aporte que busque cerrar la brecha que existe entre la teoría y la práctica plural del derecho será siempre bienvenido. Esta práctica profesional, habitualmente apática a las noveles de conceptos, demanda de la teoría aproximaciones conceptuales que conecten con las herramientas técnicas que están a disposición de los operadores jurídicos. De esta manera, una conceptualización y clasificación de los hechos, así como una correcta delimitación de la función que cumple la premisa fáctica en la justificación del discurso, serán útiles siempre y cuando aborden los problemas y las vías de solución que se les presentan tanto a jueces como a abogados. Considerando las exigencias de justificación interna, los discursos jurídicos responden a un modelo de razonamiento inductivo en sentido amplio. En este sentido, el discurso se construye, abductivamente, a partir de la acreditación demostrativa que el operador jurídico realiza con la finalidad de que los hechos probados se adecúen al supuesto fáctico del que depende la consecuencia jurídica pretendida. Esta acreditación demostrativa, intencionalmente guiada, se compone de pruebas directas, pruebas deductivas y pruebas indirectas. Desde la perspectiva de la justificación externa de la premisa fáctica, los discursos jurídicos deben fundamentarse en medios de prueba legal y lícitamente producidos, apreciados de conformidad con el valor que a ellos les asigna el derecho; de modo que sea posible sostener como verdaderas proposiciones en el presente; e inferir, constatar o deducir, a partir de estas, proposiciones sobre el pasado, el presente o el futuro, que sean jurídicamente calificables como relevantes para el caso en concreto, de conformidad con el estándar de prueba exigido por el ordenamiento jurídico y aplicando, adecuadamente, las normas jurídicas que tienen incidencia probatoria sobre los hechos. Desde el punto de vista retórico, una buena narración es aquella que persigue una finalidad discursiva, es resultado de un proceso de depuración estratégica de los hechos, se enfoca en los aspectos problemáticos, responde a un orden definido de acuerdo con la posición que ocupa el orador y se caracteriza por ser virtuosa, completa y objetiva. 195 Enán Arrieta-Burgos y Hernán Vélez-Vélez Referencias Agudelo, M. (2005). El debido proceso. Opinión Jurídica, 4 (7), 89-105. Alexy, R. (1997). Teoría de la argumentación jurídica. La teoría del discurso racional como teoría de la fundamentación jurídica. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales. Aristóteles. (1990). Retórica. Madrid: Gredos. Arrieta-Burgos, E. (2019). Derechos sociales y proporcionalidad: aproximaciones conceptuales y metodológicas a partir de la jurisprudencia constitucional colombiana. En. E. Gabardo y A. Sánchez, Estado social y derechos fundamentales en tiempos de retroceso (pp. 135-162). Sevilla: Punto Rojo. 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Dordrecht: Springer. 199 Reglas de exclusión en materia penal y civil Carlos Andrés Guzmán Díaz1 Introducción La cláusula de exclusión probatoria, el concepto, sus alcances y excepciones, serán temas de permanente debate. La obtención de los medios de conocimiento, con posibles violaciones a las garantías fundamentales, genera una recurrente tensión, que va desde la supresión absoluta de la información contenida allí, hasta la admisión generalizada de tales pruebas sobre la base de otros criterios, a veces difusos. A veces parece que estamos ante aquel juego donde se tira y afloja de una soga que va de la eficiencia para conseguir información para prevenir, castigar delitos o simplemente resolver conflictos socia- 1 Doctor (PhD) en derecho por la Universidad de Salamanca; profesor de cátedra de la Facultad de Derecho de la Universidad de Los Andes. Este texto corresponde a una versión ampliada de la conferencia impartida en el coloquio sobre prueba ilícita realizada en la Universidad de Los Andes, el 28 de octubre de 2019. Agradezco a los profesores Harry Mora y Andrés Pérez por sus observaciones a este escrito. 201 Carlos Andrés Guzmán Díaz les, hasta −en el otro extremo− los derechos de los individuos. En cualquier evento siempre habrá inconformidades y nuevas revisiones. Este artículo tiene como propósito establecer los criterios para hablar de cláusula de exclusión en el proceso civil y penal, así como identificar sus criterios limitadores y determinar su aplicabilidad en los ordenamientos jurídicos. Para tal fin, se identificará, en primer lugar, el marco normativo, luego se presentarán las finalidades, tanto de ambos procesos, como de la existencia de unas particulares reglas de exclusión. A continuación, se precisarán los elementos necesarios para hablar de prueba ilícita. Finalmente, este artículo se ocupará de las excepciones a la cláusula de exclusión y su aplicabilidad en los procesos civil y penal. 1. Marco normativo El punto de partida necesario es el artículo 29 de la Constitución Política, según el cual sería nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso. Esta misma norma, en términos más o menos análogos aparece en los Códigos de Procedimiento Penal de 20002 y 20043, así como en el Código General del Proceso4 Sin embargo, cada tanto aparecen interpretaciones sobre el alcance, contenido y efectos de dichas normas. 2 Artículo 235. Rechazo de las pruebas. Se inadmitirán las pruebas que no conduzcan a establecer la verdad sobre los hechos materia del proceso o las que hayan sido obtenidas en forma ilegal. El funcionario judicial rechazará mediante providencia interlocutoria la práctica de las legalmente prohibidas o ineficaces, las que versen sobre hechos notoriamente impertinentes y las manifiestamente superfluas. 3 Artículo 23. Toda prueba obtenida con violación de las garantías fundamentales será nula de pleno derecho, por lo que deberá excluirse de la actuación procesal. Igual tratamiento recibirán las pruebas que sean consecuencia de las pruebas excluidas, o las que sólo puedan explicarse en razón de su existencia. 4 Artículo 14. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones previstas en este código. Es nula de pleno derecho la prueba obtenida con violación del debido proceso. Esta misma fórmula se repite en el artículo 164. 202 Reglas de exclusión en materia penal y civil Por lo tanto, a continuación, se utilizarán algunos aportes doctrinarios y se ubicará la jurisprudencia más relevante sobre la materia, de la Corte Constitucional y de las salas Penal y Civil de la Corte Suprema de Justicia. Hay que precisar, además, que de esta última sala será citado un número menor de fallos, pues no es tan profusa la cantidad de decisiones que se ocupan del tema. Ello parece entendible si se tiene en cuenta que suele existir mayor incidencia en derechos fundamentales con ocasión de la investigación penal, por ejemplo, en la interceptación de comunicaciones, en el allanamiento domiciliario, la toma de muestras y las intervenciones corporales, entre otros. Además, es de tener en cuenta que los efectos de la prueba derivada aparecen señalados en el artículo 455 del Código de Procedimiento Penal de 20045, pero en el Código General del Proceso no hay nada al respecto. Entre tanto, a continuación, se examinará el propósito que persigue cada una de esas legislaciones. 2. Finalidad de los procedimientos Hay diferencias entre los procesos civiles y penales: no sólo en sus rasgos, los destinatarios o el rito, sino y principalmente, en sus finalidades. Así, en el ámbito del proceso civil, el Estado brinda las herramientas de naturaleza jurisdiccional para que los intereses particulares o de cierto grupo, que son respaldados por las normas objetivas, cuando aquellos no son naturalmente satisfechos por quienes corresponde (C-029/95). Por ello, su propósito es: “la declaración de certeza o la realización colectiva y concreta de los intereses tutelados en abstracto por las normas de derecho objetivo, cuando, por falta de certeza o por inobservancia de las dichas normas, no quedan 5 Artículo 455. Nulidad derivada de la prueba ilícita. Para los efectos del artículo 23 se deben considerar, al respecto, los siguientes criterios: el vínculo atenuado, la fuente independiente, el descubrimiento inevitable y los demás que establezca la ley. 203 Carlos Andrés Guzmán Díaz ellos directamente satisfechos por aquellos a quienes se dirigen las normas jurídicas” (Rocco, 1969, pág. 48). Por tanto, el proceso civil busca suministrar los medios indispensables para que quienes ostenten la titularidad de ciertos derechos de naturaleza sustantiva alcancen, a través del aparato jurisdiccional, la resolución de determinado conflicto (T-244/16). Por el contrario, la finalidad más relevante del procedimiento criminal está orientada a la ejecución del derecho punitivo, en el marco de un rito rodeado de garantías. Como diría López Barja de Quiroga, el objeto prevalente de todo proceso penal es el derecho a penar (López B., 2004, p. 313). A su vez, el art. 372 del CPP establece que las pruebas tienen por fin llevar al conocimiento del juez más allá de duda razonable los hechos y circunstancias materia del juicio y los de la responsabilidad penal del acusado, como autor o partícipe. Pero la determinación de la responsabilidad no es de cualquier naturaleza, sino de aquellos comportamientos que resultan intolerables y ofensivos para una determinada sociedad, incluso con trascendencia en derechos fundamentales, como la autonomía individual, la libertad personal o la vida; o en bienes tutelados con impacto en la Constitución, como la fe, la salud o la seguridad públicas. Dicho esto, también es importante precisar que, según la Corte Constitucional, el proceso penal también debe estar inspirado en otras finalidades (además del establecimiento de la responsabilidad criminal), entre ellas, la verdad, la justicia y la reparación de las víctimas, gracias a los avances de los criterios del derecho internacional de los derechos humanos (C-828/10). La realización de diferentes finalidades (y, en el proceso penal, la necesidad de atender a intereses que trascienden más allá de los de las partes) generan efectos considerablemente diversos entre uno y otro modelo de enjuiciamiento. La diversidad de acciones respecto de la cosa juzgada, la existencia de determinadas cargas probatorias, la preocupación por la inmediación probatoria y la preservación de los medios de conocimiento, entre otras tantas diferencias, se explican básicamente en los intereses involucrados en el modelo adjetivo criminal. 204 Reglas de exclusión en materia penal y civil Estas distancias tendrán repercusión a la hora de valorar la ilicitud de una prueba, según se explicará más adelante. 3. Teleología de la cláusula de exclusión En este momento es importante recordar que, de forma mayoritaria, hay dos grandes vertientes orientadas a explicar el propósito o la razón de ser de la consagración de la cláusula de exclusión: i. mantener la integridad del ordenamiento jurídico a partir de la búsqueda de la protección de las garantías constitucionales; y ii. disuadir o desalentar (deterrence effect) (Estados Unidos v. Calandra (1974) 414 US 338, cuyo texto aparece en Israel et al, 2011, p. 88.) a los funcionarios del orden público a que obren en contra de la buena fe, sin violentar derechos individuales6. Para saber cuál es la orientación de nuestro sistema jurídico se hace necesario acometer una hermenéutica histórica y teleológica de las normas, en especial, de naturaleza constitucional. Así, tal como lo explica Aramburo, en las discusiones de la Asamblea Nacional Constituyente, aunque inicialmente se tuvo en mente el efecto disuasorio que acompaña una de las teorías de la cláusula de exclusión, “pronto los debates se volcaron hacia el carácter preferente de los derechos fundamentales que marca la discusión en el civil law y el resultado fue el inciso final del artículo 29, tal como lo conocemos, inscrito en la tradición 6 Otros autores reconocen más finalidades, por ejemplo, la de impedir que el Estado se beneficie de sus propios actos ilegales, pues de lo contrario, las personas no confiarían en las autoridades estatales. Cfr. Chiesa, 1995, p. 184. En igual sentido, Fontanet, 2008, p. 98. Por otra parte, Guariglia, en un completo estudio de las prohibiciones probatorias, con énfasis en los sistemas jurídicos alemán y argentino, enumera varios fines de la cláusula de exclusión, entre ellos, peligro para la verdad, fines disciplinantes o preventivos, perturbación de los efectos preventivo – generales de la pena, protección de intereses individuales, protección de las normas de recolección de la prueba, etc. Guariglia, 2007, pp. 37-s.s. 205 Carlos Andrés Guzmán Díaz de un sistema más preocupado por la protección del derecho vulnerado en cada caso concreto que en la disuasión respecto de casos futuros”. (Aramburo, 2010, p. 39) La prevalencia del interés de protección de garantías es lo que explica que, al discutir el proyecto de ley que posteriormente se convirtió en la Ley 906 de 2004 (Código de Procedimiento Penal), criterios tales como el balance de intereses y la buena fe, hayan sido excluidos de la propuesta inicial sobre ellos. Entre tanto, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia siempre sostuvo que la disuasión no era la principal finalidad de la existencia de la cláusula de exclusión, en cuanto ella tiene lugar “en relación con la conducta futura de las autoridades, especialmente de las de policía judicial”, sino especialmente la “protectora en cuanto a la integridad del sistema constitucional y judicial, de garantía de los principios y reglas del Estado Social de Derecho, aseguradora de la confiabilidad y credibilidad del sistema probatorio y, eventualmente, reparadora de los perjuicios causados al procesado con una arbitrariedad”. (CSJ SP, 8 jul 2004, rad. 18451, con apoyo en la sentencia SU-159/02) Para la Sala Civil, el derecho a probar “no es irrestricto o ilimitado, sino regulado y asistido de las más amplias garantías de las partes, como expresión de un Estado Social y Democrático de Derecho”, por lo tanto, advierte que la obtención de la prueba, como propósito final de un proceso, debe conocer “las fronteras de la Constitución y de la ley, en un marco donde haya lugar al equilibrio y la ética en su consecución” (CSJ SC, 18 agosto 2016, rad. 00246.). Quiere decir que, para esa Sala, la obtención de medios de conocimiento que no respete esa ética no puede ser admisible. Lo dicho hasta ahora permite considerar que el efecto disuasorio de autoridades públicas para evitar que se cometan actos contrarios a la Constitución no es el (principal) fundamento que, en Colombia, tiene la cláusula de exclusión. Por esa razón, las pruebas obtenidas por los particulares, en detrimento de los derechos fundamentales, también deben ser excluidas7. Así lo entendió 7 206 A similar conclusión llega Sanabria V. al afirmar que “En Colombia, y en general todo sistema jurídico que edifique la regla de exclusión sobre la base de la finalidad protectora de derechos fundamentales, quien aporte la prueba ilícita Reglas de exclusión en materia penal y civil la Sala Civil, en un caso en el que la conversación grabada por un tercero y aducida por éste en un proceso de tal naturaleza, pues a pesar de que los asuntos que allí se debaten “son de linaje eminentemente particular y de indiscutido contenido económico o patrimonial”, no hay ninguna razón para que deba “brindarse especial privilegio a los mismos por encima del derecho fundamental a la intimidad o privacidad” (CSJ SC, 29 jun 2007, rad. 05001-31-10-006-2000-00751-01). De hecho, la situación no varía mucho en los diferentes sistemas jurídicos, muchos de ellos bastante emparentados con el nuestro. Es por ello que, según Armenta Deu, sólo en Estados Unidos ha tenido realmente prevalencia el fundamento desalentador de eventuales comportamientos ilícitos de los agentes públicos, pues, por lo demás, “la regla de exclusión, o la prueba ilícita, atiende a la garantía de los derechos de los ciudadanos” (Armenta, 2011, p. 185). En la jurisprudencia española, dice autorizada doctrina (Gómez, Planchadell y Veásquez, 2019, p. 70), no importa quién haya conseguido la prueba ilícita: debe excluirse8. En Alemania se considera una prohibición de medio de prueba (Beweismittelverbote) la conversación grabada subrepticiamente, también, por un particular (Roxin y Schünemann, 2017, p. 192). En fin, los particulares en tales sistemas jurídicos tienen restringidas facultades de obtener pruebas de forma ilícita. Nuevamente: dado que el efecto disuasor no tiene tanta trascendencia en nuestro sistema constitucional, como criterio limitador de la cláusula de exclusión, debe decirse que, por virtud de la protección de garantías fundamentales que inspira a dicha figura, las pruebas obtenidas por particulares con violación de garantías fundamentales también deben ser excluidas. no tiene ninguna incidencia”. Además, al analizar las reglas del procedimiento civil, contenidas en el Código General del Proceso, advierte que si el Estado o un particular cometió un acto antijurídico, base para la obtención de la evidencia, esta será susceptible de exclusión (2019, p. 278). 8 Hay que considerar, además, que la teoría norteamericana del standing, según la cual sólo quien resulta afectado por el derecho fundamental puede alegar la exclusión de la evidencia, no ha tenido mayor eco en la jurisprudencia. Cfr. CSJ SP, 27 may 2009, rad 30711. 207 Carlos Andrés Guzmán Díaz 4. Elementos para predicar la ilicitud probatoria En desarrollo del artículo 29 constitucional, encontramos los artículos 14 y 23 de los Códigos General del Proceso y Procedimiento Penal, respectivamente. Según tales normas, será nula de pleno derecho la prueba que se obtenga con violación de las garantías fundamentales9. Por lo anterior, es importante escindir cada uno de los elementos que de la misma norma se desprenden, como se verá a continuación. a. Prueba Lo primero que debe existir es un medio de conocimiento, entendido en sentido amplio. Es importante precisar que el Código de Procedimiento Penal de 2004 establece una distinción entre elemento material de prueba e información legalmente obtenida, medios de conocimiento, y la prueba. Los primeros son aquellos que son recopiladas por las partes, con mayor frecuencia por la Fiscalía General a través de los actos de investigación que se ejecutan por la policía judicial, durante la etapa de indagación o investigación y que sirven para la verificación de la hipótesis delictiva planteada al recibir la noticia criminal y la construcción de los hechos jurídicamente relevantes. Las pruebas, en cambio, son las que se practican ante el juez de conocimiento de forma pública, oral y concentrada, siempre que se habilite a la contraparte la posibilidad de ejercer la confrontación y contradicción de tales medios de convicción. Pero, como se ha entendido desde la sentencia C-591/05 de la Corte Constitucional, aunque la norma superior y el artículo 23 del Código Procesal Penal hagan referencia únicamente a la prueba, tal noción debe extenderse también a las evidencias físicas, elemento material de prueba o información legamente obtenida (como entrevistas o informes). 9 208 Al menos así se ha entendido desde la sentencia SU-159/02 de la Corte Constitucional. Reglas de exclusión en materia penal y civil Considero que la razón principal, que no fue desarrollada por la Corte Constitucional en la sentencia referida, se basa en una interpretación histórica. En los tiempos en que se discutían los alcances de la cláusula de exclusión en la Carta Política no existía tal dicotomía entre evidencias y pruebas. El principio de permanencia de la prueba, según la cual, todo lo encontrado por la Fiscalía durante la instrucción se consideraba prueba y podría ser valorado plenamente por el juez, durante el juicio, tenía plena operancia en aquel entonces. Al margen del origen del concepto, es acertada la decisión de la Corte Constitucional al extender los efectos de la cláusula de exclusión a las evidencias, pues ellas pueden tener trascendentales efectos en otros derechos. Piénsese que con ellas, por ejemplo, se puede imponer una medida de aseguramiento, aplicar principio de oportunidad, declarar la preclusión de la investigación o realizar un allanamiento a una vivienda, entre otros. Esa distinción, entre evidencia y prueba, es irrelevante para el proceso civil, pues todo lo que se aporte a él, podría ser valorado como prueba. b. Violación de garantías fundamentales Este es un elemento nodal cuando se trata de identificar si estamos ante una prueba ilícita. De hecho, en nuestro medio, la definición más extendida señala que la ilicitud se predica de la obtención de una evidencia o prueba como consecuencia de la afectación de derechos fundamentales, mientras que ilegalidad probatoria se produce por el desconocimiento de alguna regla de obtención o producción probatoria. Así puede verse en algunos precedentes jurisprudenciales. Por ejemplo, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia ha sostenido10, que la prueba ilegal “se refiere a la violación de las reglas de ordenación, práctica o incorporación a la actuación de material probatorio”, mientras que prueba ilícita “tiene ocurrencia cuando las 10 Cfr. CSJ SP 2 mar. 2005, Rad. 18103; SP 7 sep. 2006, Rad. 21529; CSJ SP, 2 mar. 2005, rad. 18103; SP, 1º jul. 2009, rad. 31073; SP, 1º jul. 2009, rad. 26836 y; SP, 5 ago. 2014, rad. 43691. 209 Carlos Andrés Guzmán Díaz evidencias y los elementos materiales probatorios son obtenidos con desconocimiento de los derechos y garantías fundamentales de las personas”11. Esta tesis aparece en otras decisiones, de forma más general. Por ejemplo, se ha dicho que la cláusula de exclusión por prueba ilícita “tiene ocurrencia cuando las evidencias y los elementos materiales probatorios son obtenidos con desconocimiento de los derechos y garantías fundamentales de las personas. Es el caso de la violación de los derechos a la vida, a la no autoincriminación, a la intimidad, a la inviolabilidad del domicilio y de las comunicaciones privadas, entre otros” (CSJ SP1862, 29 may 2019, rad. 48498 y CSJ AP5220/2018, 5 dic, rad. 53772.). También se dijo que la prueba ilícita tiene lugar cuando “es obtenida con vulneración de derechos esenciales del individuo, por ejemplo, de la dignidad humana por la utilización de tortura, constreñimiento ilegal, violación de la intimidad, quebranto del derecho a la no autoincriminación, etc.” (CSJ AP, 14 sept. 2009, rad. 31500 y CSJ AP2853, 17 jul 2019, rad. 54635). Para la Sala Civil “el concepto de prueba ilícita se asocia a la violación de los citados derechos fundamentales, hasta el punto que algunos prefieren denominar a esta prueba como inconstitucional” (CSJ SC, 29 jun 2007, rad. 2000-00751-01). En concreto, esa misma Sala otorga efectos disímiles entre una y otra prueba, por cuanto “el defecto que estigmatiza una prueba ilícita es insubsanable, a la vez que no pueden aplicarse respecto de ella los diversos mecanismos de convalidación que pueda prever el ordenamiento”, lo contrario ocurre, según advierte, con la prueba ilegal, en cuyo caso sí es posible subsanar o que, “a pesar de la irregularidad, el elemento persuasivo no sufra menoscabo” (CSJ SCR, 28 abr 2008, rad. 11001 0203 000 2003 00097 01). 11 210 CSJ SP1862, 29 may 2019, rad. 48498. Sin embargo, en otra oportunidad, tal vez en un simple lapsus calami, indicó lo opuesto. De esta forma, en la decisión del 7 de febrero de 2017, la Corte Suprema sostuvo que habría que hacer distinciones conceptuales, pues, “la prueba ilícita, implica que los elementos de prueba deben agenciarse y aducirse al proceso atendiendo las reglas y formas establecidas por la ley; el segundo, el de prueba ilegal, se ejercita cuando la prueba se obtiene y practica desconociendo el respeto debido a los derechos fundamentales. Cfr. CSJ AP642-2017, rad. 34099. Hay que precisar, además, que la exclusión también se predica, en principio, sobre las pruebas derivadas, tal como se verá más adelante. Reglas de exclusión en materia penal y civil Ahora bien, salvo que se trate de tortura, desaparición forzada o ejecución extrajudicial cuyo efecto será declarar la nulidad del proceso, buena parte de los demás derechos fundamentales pueden ser objeto de matizaciones o razonables restricciones. No se trata, como se verá más adelante, de un balance de otros derechos, sino de evaluar cuál es el núcleo básico de protección constitucional. Así ocurre con el derecho a la intimidad y su concepto de expectativa razonable12, el cual tiene lugar cuando la persona obra con la legítima creencia según la cual, nadie, un agente del Estado o un particular, se podría entrometer en determinados recintos o realizar interferencias en sus conversaciones telefónicas, esto es, como dice Jauchen, “con la tranquila convicción de que normalmente se está exento de injerencias arbitrarias que menoscaben esa expectativa” (2009, p. 59). Por ejemplo, si se capta una conversación realizada entre dos personas, pero esta se hace utilizando una frecuencia abierta, la cual puede ser escuchada por cualquier persona que utilice un instrumento de venta libre, no habría afectación al derecho a la intimidad, en tanto la misma era inexistente en el caso concreto13. Nuevamente, de la mano de Jauchen, diremos que “esta vulnerabilidad propia del sistema y que es conocida de antemano por quien lo utiliza lleva inherente la condición de que tanto el emisor como el receptor saben que su comunicación está expuesta, si se quiere, a la población mundial en general, y que en consecuencia no gozan de una ‘expectativa razonable de intimidad’, ni podrían alegarla” (p. 182)14. 12 El concepto, hay que reconocerlo, viene de la jurisprudencia norteamericana. Por ejemplo, Katz v. United States, cuyo texto completo aparece en Israel, p. 100. 13 Así ocurrió en el conocido caso por los hechos del Palacio de Justicia de Bogotá. Cfr. CSJ SP, 16 dic 2015, rad. 38957. 14 Hay que precisar que ahí el profesor argentino se refiere a los casos de utilización de redes de internet que suelen tener problemas de vulnerabilidad, pero esa reflexión se hace más válida en los casos de radiocomunicación, según se explicó previamente. 211 Carlos Andrés Guzmán Díaz Lo mismo ocurre en los casos en que se realizan procedimientos en campo abierto o a plena vista, donde dicha intimidad también queda expuesta para que cualquier persona pueda percibirla, según se afirma en el artículo 230 del Código de Procedimiento Penal. c. Relación de causalidad Ahora bien, es necesario acreditar, si se postula la cláusula de exclusión, que entre la obtención de la evidencia o prueba y la violación de alguna garantía fundamental, existe una relación de determinación. Es decir, que la prueba sólo se explique con ocasión de la afectación del derecho fundamental. Esa es la lógica conclusión cuando se observa la expresión “obtenida con” que aparece en los diferentes textos normativos. La Sala Civil tiene esa misma línea de pensamiento, al afirmar que desde la norma constitucional se desprende que “la nulidad de pleno derecho abate la prueba ‘obtenida’ con violación del debido proceso, hipótesis normativa que, consecuentemente, tiene como punto de partida el que ella hubiese sido lograda ilícitamente” (CSJ SC, 28 abr 2008, rad. 11001 0203 000 2003 00097 01) 15. Este aspecto es tan relevante que, como se verá a continuación, pueden existir pruebas, dentro de un proceso, que no necesariamente se deriven de alguna afectación de derechos constitucionalmente relevantes. Por lo pronto, hasta ahora tenemos que, si una prueba es obtenida violando derechos fundamentales, ha de considerarse ilícita. La consecuencia, dicen los diferentes códigos es su nulidad de pleno derecho o, mejor, la exclusión del respectivo proceso. Esto, por su puesto, impide su valoración por el juez 15 212 Y dice a continuación esa Sala: “esto es que la ilicitud se manifieste en las etapas que conciernen con la averiguación o investigación, el aseguramiento, la proposición, ordenación y práctica de la prueba”. Sin embargo, cuando dice “aseguramiento”, posiblemente se refiere a la inalterabilidad de la prueba, tema muy conectado con la cadena de custodia, al menos en materia penal, escenario en el cual se ha dicho que la preservación de la evidencia no es un tema de exclusión, sino de valoración. Cfr. CSJ SP, 21 feb 2007, rad. 25920. Reglas de exclusión en materia penal y civil o su invocación por las partes como parte de sus pretensiones representadas en las alegaciones conclusivas. Sin embargo, es de precisar que si las pruebas son producto de tortura, ejecución extrajudicial o desaparición forzada, ha explicado la Corte Constitucional, no sólo conducen a su exclusión probatoria, sino que además invalidan todo el proceso del cual hacen parte (C-591/05). Son tan ofensivos esos comportamientos que contaminan toda la actuación. Algo así como la manzana dañada que contamina a las restantes en la cesta. 5. La prueba derivada a. Conceptualización Ya sabemos que la prueba obtenida con violación a los derechos fundamentales se considera ilícita y, por tanto, debe ser excluida. Pero, ¿qué sucede si con fundamento en una prueba ilícita, se realizan otros actos en los que se hallan otras pruebas? ¿esos nuevos medios de convicción tendrían validez o deben también ser excluidos? La regla general, al menos en el proceso penal (art. 23), señala que igual tratamiento tendrán las pruebas que se deriven de la prueba ilícita, es decir, también se excluyen16. Esta regla se remonta a la teoría de los frutos del árbol envenenado (Fruit of the Poisonous Tree Doctrine), de origen norteamericano17. La etiología subyacente a dicha postura tiene que ver con que de la violación de garantías no pueden generarse efectos positivos. La ilicitud no puede procrear licitud. 16 Sólo en cuanto a pruebas ilícitas, no ilegales. En materia civil se dijo: “Por último, la exclusión de la prueba derivada de aquélla que es anómala solamente acaece en los casos de prueba ilícita, pero no en los de ilegalidad de la misma”. Cfr. CSJ SC, 28 abr 2008, rad. 11001 0203 000 2003 00097 01. 17 Ver Week vs. EEUU, 1914 y Silverthorne Lumber Company vs. EEUU, 1920, en Israel Jerod, Criminal Procedure. 213 Carlos Andrés Guzmán Díaz Sin embargo, la legislación nacional, como también ha ocurrido en otros sistemas normativos, ha admitido que en ciertos eventos sean válidas las pruebas derivadas de ilícitos medios de convicción. La razón es un ejercicio previo de ponderación entre los diferentes intereses en conflicto, algunos de naturaleza constitucional, como la verdad y la justicia, frente a otras garantías, como la intimidad o la no autoincriminación. De esta forma, el legislador, claro de las diferentes tensiones concurrentes, admite que en ciertas circunstancias sea posible valorar las pruebas que se deriven de las pruebas ilícitas. Veamos cuáles son las excepciones positivizadas y, posteriormente, cuáles han sido objeto de discusión, por no hacer parte de algún texto normativo. En ambos casos miraremos su admisibilidad en el procedimiento civil. b. Excepciones a la exclusión de la prueba derivada de orden legal I. Fuente independiente El artículo 455 del Código de Procedimiento Penal señala que uno de los casos en que no habrá lugar a la exclusión de la prueba que se desprenda de un medio de conocimiento obtenido con violación de garantías fundamentales, ocurre cuando estemos ante una fuente independiente. Sin embargo, el código no se encarga de desarrollar en qué consiste esa figura. Supongamos que un fiscal cuenta en su carpeta con varios medios de conocimiento, entre ellos, uno de naturaleza ilícita por haber sido obtenido en desmedro de derechos constitucionales, por ejemplo, un interrogatorio del indiciado sin su abogado. En esa misma actuación, el fiscal emite una orden de allanamiento sin que los motivos fundados hayan sido el interrogatorio del indiciado, con la que logra obtener evidencia que incrimina al procesado, digamos estupefacientes. En principio, esa sustancia debería suprimirse; sin embargo, lo cierto es que se puede verificar que el fundamento de la orden de allanamiento son diferentes medios de convicción, pero no el interrogatorio al indiciado. Por tal motivo, no existe realmente una conexión entre la prueba irregular y la que ahora se pretende valorar. 214 Reglas de exclusión en materia penal y civil En el proceso civil, aunque no existe una regla similar, se puede concluir que no habría ningún problema en aducir un medio probatorio que se estime como independiente, es decir, no derivada de una prueba ilícita, pues haría falta el elemento “obtenida con”, de que trata el artículo 14 del Código General del Proceso. II. Vinculo atenuado En este caso, por el contrario, entre la prueba obtenida con violación de garantías y la que ahora es objeto de valoración sí existen conexión, pero ella es tan tenue que, por circunstancias temporales o procesales, se ha considerado que no se justificaría el sacrificio de la verdad. Este sería el caso del interrogatorio al indiciado que se hace sin observancia de la información sobre sus derechos a guardar silencio, no autoincriminarse y a tener un abogado que, por cierto, tampoco está presente. Con esa información se realiza un allanamiento en una vivienda y, a partir de ahí, se obtienen otros tantos datos investigativos. Muchos años después y realizado un buen número de actos de investigación adicionales, la prueba que es relevante para la sentencia, digamos una conversación encontrada en un teléfono, tiene conexión, aunque remota, con aquel interrogatorio. En ese caso, se avalaría su uso. Esta tesis tiene validez en el proceso penal por expresa autorización del artículo 455 de la Ley 906 de 2004, pero no ocurre lo mismo en el Código General del Proceso, donde tal concesión no existe, por tal motivo, resultaría inaplicable. En este punto es necesario precisar que la identificación de la conexión cercana o lejana no puede ser dejada al arbitrio del juez, quien en un acto posterior al irregular es el que dictamina la validez del medio de conocimiento. Por el contrario, debe contraerse a un análisis que se haga en el escenario deliberativo adecuado y producto del consenso social, es decir, sólo con una ley legítimamente promulgada podrían matizarse los efectos del artículo 29 de la Constitución Política. Dado que en el ámbito civil no hay autorización legal para restringir los efectos de la prueba ilícita, el vínculo atenuado, en ese escenario normativo, no tiene validez. 215 Carlos Andrés Guzmán Díaz III. Descubrimiento inevitable En este caso sí hay conexión entre la violación a la garantía y la prueba, además, entre ellas hay cercanía. Pero, en este caso, se trata de un juicio hipotético orientado a establecer que, de todas formas, suprimiendo mentalmente la irregularidad, se podría encontrar la evidencia que es objeto de valoración. Volvamos a la declaración obtenida del imputado, con afectación de los derechos. Con ella, se logra el allanamiento; sin embargo, la Fiscalía debería demostrar, para hacer viable esta excepción que, de todas formas, encontraría la evidencia. Por ejemplo, que ese mismo día, horas después del allanamiento, otro grupo de investigadores −ajenos al primer procedimiento− entrarían legítimamente al lugar. Mientras que en el proceso penal existe autorización legal para analizar si el descubrimiento inevitable resulta válido frente a la prueba derivada (art. 455), no ocurre lo propio en el proceso civil, por lo cual tampoco resulta aplicable allí. Ahora bien, este criterio no se puede confundir con el hallazgo casual, pues allí estaremos ante situaciones en las que se ejecuta algún acto de investigación legal y, en desarrollo de este, se obtiene algún medio de conocimiento o dato diferente al esperado. Por ejemplo, una interceptación donde aparecen otros interlocutores hablando de diferentes hechos delictivos; un allanamiento en el que se busca estupefacientes, pero se encuentran armas; un registro de teléfonos celulares en los que se busca comunicación sobre un homicidio y aparecen fotos explícitas de menores de 14 años con trascendencia sexual, entre otras hipótesis. Casos como esos, donde se produjo un hallazgo casual, la prueba sí puede ser valorada, tanto en penal, como en civil, dado que no hay una violación a un derecho fundamental, es decir, falta uno de los requisitos de los que hemos venido hablando. 216 Reglas de exclusión en materia penal y civil c. Excepciones a la exclusión de la prueba derivada en el derecho comparado. En otros sistemas jurídicos se han incorporado ciertas restricciones al efecto de exclusión de prueba derivada. Aunque cierta doctrina ha identificado un número a veces amplio y con distinto nombre, pero que pueden ser iguales, en esta oportunidad se evaluarán los más difundidos y, entre ellos, se identificará cuáles resultan compatibles con nuestro modelo normativo. I. Balance de intereses La teoría alemana de la ponderación (Abwägungslehre) exige una concreción de intereses a valorar. Por ello, la determinación sobre la viabilidad de la “prohibición de utilización” ha de tener fundamento en una ponderación que abarque “el peso de la infracción procesal así como su importancia en la esfera legalmente protegida del afectado, lo mismo que el peso de la consideración, según la cual la verdad no debe ser investigada a cualquier precio” pero, además, en esa consideración debe entrar, se afirma, que las prohibiciones de utilización “incidan en las posibilidades de averiguación de la verdad y que el Estado, de conformidad con la jurisprudencia constitucional, ha de garantizar con la Ley Fundamental una administración de justicia penal funcional, sin la cual la justicia no puede realizarse” (Ambos, K., 2009, p. 104). La doctrina de ese país se ha encargado de mostrar su escaso aporte a la seguridad, jurídica, su limitada fundamentación teórica y a una inflación por parte de los tribunales alemanes del análisis de ponderación, sin establecer el tipo de injerencia (Ambos, K., 2009, p. 105). Otros autores, sin embargo, han afirmado que la jurisprudencia germana ha limitado de forma relevante el campo de acción del balance de intereses18. En nuestro país, la Corte Constitucional (Corte Constitucional, SU-159/02)19 ha desechado expresamente el balance de intereses como un método ade- 18 Al respecto, Armenta (2011, p. 54), al explicar que la exclusión de la prueba “deviene imperativa” en los casos en que “la violación de la prohibición afecta a algún principio o derecho fundamental”. 19 También la doctrina ha mostrado su escepticismo. Cfr. Bedoya, L., 2008, p. 47. 217 Carlos Andrés Guzmán Díaz cuado para evitar la exclusión probatoria de pruebas ilícitas. A este punto es necesario recordar la distinción previamente hecha sobre prueba ilícita e ilegal. Habíamos indicado que en el primer evento se trata de medios de conocimiento obtenidos con afectación de garantías fundamentales, mientras que las pruebas ilegales tendrían sólo algún reproche de tipo procedimental. De tal forma que, como ha sido explicado por la misma Sala Penal de la Corte Suprema20, en ambos casos podría operar la cláusula de exclusión, sólo que tal ocurrencia dependerá de una u otra categoría. Así, si estamos ante una prueba cuya irregularidad la catalogue como simplemente ilegal “el funcionario debe sopesar si el requisito legal pretermitido es esencial y verificar su trascendencia con el fin de determinar su exclusión” (CSJ SP1862, 29 may 2019, rad. 48498). En cambio, cuando se trate de una prueba obtenida con violación a los derechos fundamentales “invariablemente la prueba ilícita debe ser excluida”, sin que sea viable presentar algún tipo de argumentación “de razón práctica, de justicia material, de gravedad de los hechos o de prevalencia de intereses sociales para descartar su evidente ilegitimidad” (CSJ AP, 14 sept. 2009, rad. 31500 y CSJ AP2853, 17 jul 2019, rad. 54635). En cambio: “El juicio de ponderación está reservado, únicamente, a las pruebas ilegales o irregulares, pues la simple elusión de algún tipo de formalidad, sin trascendencia sustancial, no ha de conducir a la exclusión, según lo ha entendido ese Tribunal”. (CSJ AP, 14 sept. 2009, rad. 31500 y CSJ AP2853, 17 jul 2019, rad. 54635)21. En consecuencia, dado que el balance de intereses, como método para eludir la exclusión probatoria, no ha sido admitido en nuestro medio, no es posible acudir a él para restringir los efectos de la cláusula de exclusión. Se resalta que si tal criterio no ha sido acogido en el proceso penal, donde 20 Cfr. CSJ SP 8 jul. 2004, Rad. 18451; SP 1 jul. 2009, Rad. 26836. 21 La Sala de Casación Civil, en cambio, en alguna oportunidad hizo alusión a la importancia de valorar los intereses en debate, pero no hizo en ese específico caso un verdadero balance de intereses. CSJ SC, 25 nov 2013, rad. 11001-31-03023-2005-00685-01 218 Reglas de exclusión en materia penal y civil existen intereses socialmente relevantes en juego, difícilmente en el ámbito civil podría ser aplicable, cuyos extremos se han reducido a aspectos eminentemente patrimoniales, como ya se señaló en el acápite respectivo. II. Análisis de antijuridicidad Según la jurisprudencia española, no basta la relación de causalidad entre la ilicitud y la prueba, sino que hay que colmar dos parámetros adicionales, enmarcados en lo que ha denominado conexión de antijuridicidad, a saber: “desde un punto de vista externo, que las exigencias marcadas por las necesidades esenciales de la tutela de la efectividad del derecho infringido requieran el rechazo de la eficacia probatoria del material derivado, y, desde una perspectiva interna, que la prueba ulterior no sea ajena a la vulneración del mismo derecho fundamental infringido por la originaria, sino que realmente se haya transmitido, de una a otra, ese carácter de inconstitucionalidad, atendiendo a la índole y características de la inicial violación del derecho y de las consecuencias que de ella se derivaron”22 Este análisis no deja de ser preocupante, en el entendido que se vuelve un sorites que puede ser maleable. De hecho, dentro de las admisiones que en ese país se han propuesto de pruebas derivadas de ilícitas, se relacionan con casos de convalidación posterior del procesado23 o de descubrimiento probablemente independiente24. En relación con este último criterio, como bien lo dice Miranda , es una flexibilización del criterio norteamericano del descubrimiento inevitable, que sustituye por probable (Miranda, 2010, p. 131). A lo anterior, agregaría que no es más que una redefinición de los mismos criterios de disuasión norteamericana y de balance de intereses alemán que, como se han visto, no podrían tener vigencia en nuestro medio. En relación con la convalidación como criterio para evitar la exclusión, en Colombia el asunto debe ser aún más claro, pues la prueba obtenida con 22 Tribunal Supremo Español, STS 261/2006, de 14/03/2006. 23 Tribunal Supremo Español, STS 439/2017, de 19 de junio de 2017. 24 Tribunal Constitucional Español, SSTC 171/1999 y 238/1999. 219 Carlos Andrés Guzmán Díaz violación de garantías fundamentales, dice el artículo 29 Constitucional, es nula de pleno derecho. Es decir, no deberían hacerse valoraciones sobre la actitud procesal del imputado. Así lo ha explicado la Corte Constitucional, al sostener que la nulidad de la que se habla, impide valorarla en el proceso “así el demandante admita que esa prueba consigna hechos que se le endilgan en el proceso penal”, pues la expresión usada en la Carta indica “la improcedencia de la convalidación por afectación absoluta o radical de la validez del acto” (Corte Constitucional, sentencias T-233/07 y SU-414/17). Por su parte, la Sala Civil señaló que “el defecto que estigmatiza una prueba ilícita es insubsanable, a la vez que no pueden aplicarse respecto de ella los diversos mecanismos de convalidación que pueda prever el ordenamiento”, lo que no ocurre con la prueba ilegal que, por el contrario, puede ser subsanada (CSJ SCR, 28 abr 2008, rad. 11001 0203 000 2003 00097 01)25. En consecuencia, la inactividad probatoria orientada a cuestionar el contenido de las grabaciones no puede ser una razón para descartar de plano la ilicitud del medio de convicción respectivo. Por lo tanto, el análisis de antijuridicidad no es admisible en nuestro medio. III. Buena fe La excepción de buena fe, dice Aramburo es hija legítima del efecto disuasorio estadounidense (2010, p. 39). Esa regla consiste en permitir la incorporación de medios de conocimiento derivados de otros obtenidos ilícitamente, si se argumenta que quien practicó la diligencia respectiva no tenía conocimiento de la irregularidad previa. Como cuando se hace una inter- 25 220 Tesis reiterada en CSJ SC, 24 nov 2009, rad. 00556-01; y CSJ SC, 28 abr 2008, rad.11001 0203 000 2003 00097 01. Sin embargo, esa misma sala concluyó que es posible valorar un documento obtenido de forma espuria, dado que dentro de las reglas que regulan esa clase de pruebas, se afirma que es auténtica cuando se reconoce por la parte contra la cual se aduce. Cfr. CSJ SC, SC4756-2014,11 abr 2014, rad. 11001-31-03-023-2005-00685-01. Sin embargo, debe decirse que en ese caso se confunden dos categorías distintas en el derecho probatorio: una es la exclusión, que es un problema de nulidad, ilicitud o inutilizabilidad probatoria; y otra bien diferente es la autenticidad, que puede ir entre la admisión y la valoración de la prueba. Reglas de exclusión en materia penal y civil ceptación de comunicaciones, cuyo soporte fueron los motivos fundados espurios obtenidos por otro investigador. Así, si se argumenta que quien intercepta, lo hace de buena fe, no habría exclusión, según la lógica expuesta. En efecto, el artículo 189 del proyecto de la comisión constitucional redactora del texto que posteriormente se convertiría en la Ley 906 de 2004, contenía una fórmula conforme la cual no habría lugar a la exclusión en aquellos eventos que en que la policía judicial hubiese obrado de buena fe sobre la corrección de la orden26. Pronto en la Cámara de Representantes se hicieron evidentes las preocupaciones sobre esta cláusula que, se decía, anularía el efecto útil del artículo 29 Constitucional27. Al final de los debates, la buena fe, al igual que el balance de intereses, como criterios para desvirtuar la cláusula de exclusión, ya habían desaparecido28. De lo expuesto hasta ahora, se desprende que aquellos criterios no admitidos por el legislador o, como en este caso, por haber sido expresamente rechazados en los debates legislativos, no pueden ser incluidos por vía jurisprudencia. Por cierto, el ya mencionado artículo 455 del Código de Procedimiento Penal indica que sólo se puede apreciar la prueba derivada en casos de descubrimiento inevitable, fuente independiente y vínculo atenuado, así como “los demás [criterios] que establezca la ley”. No más. Si esto ocurre en penal, donde los intereses sociales en la persecución del delito son relevantes, con mayor razón debe serlo en los casos civiles, donde sólo se discuten – por regla general – intereses particulares. Dejar todo en manos del juez es fijar criterios con posterioridad a la afectación del derecho fundamental, con relevante desmedro de valores como la seguridad jurídica y la lealtad. 26 Al respecto puede verse la extensa discusión que tuvo lugar en esa comisión, tal como se observa en el Acta 027 del 7 de julio de 2003. El comisionado Granados Peña sostuvo que la razón para incluir esa norma radicaba en que “la cláusula de exclusión se inventó, construyó y desarrolló para desestimular las actuaciones de mala fe de la Policía (por lo que se busca) una sana ponderación de los bienes jurídicos en conflicto”. 27 Gaceta del Congreso No. 564 de 2003 28 Gaceta del Congreso No. 273 de 2004 221 Carlos Andrés Guzmán Díaz Lo dicho trae a la memoria las palabras del profesor español Asencio Mellado, quien manifiesta la prueba ilícita está cimentada en “el debido respeto y la posición de los derechos fundamentales”, por lo tanto “no se puede degradar la misma atendiendo a criterios funcionales que ni la constitución ni la ley declaran”. De ahí que él mismo se pregunta por la legitimidad de un tribunal para actuar como legislador ad hoc, restringiendo derechos que por su función estaría obligado a restablecer (Asencio, J. 2013, p. 217)29. Hemos visto, claro está que algunos tribunales emprenden esa tarea. Tal vez lo hacen con la mejor intención, pero ello es el resultado, como dicen críticamente Gómez Colomer, Planchadell Gargallo y Velásquez Velásquez (2019, p. 283), de un trasplante de categorías del derecho anglosajón, agregaría, de forma discutible y sin consideración a los antecedentes normativos sobre los cuales está construido nuestro sistema jurídico y valores constitucionales. Fue demostrado por Muñoz Neira que, al menos en materia de cláusula de exclusión penal, en punto de buena fe e impugnación de credibilidad del testigo con prueba ilícita, podríamos estar ante un “claro un alejamiento (respetable y entendible, por supuesto) de nuestro derecho respecto de las pautas que sobre el particular ha venido construyendo el derecho de los Estados Unidos” (Muñoz, 2018, p. 196.)30. Por supuesto, no se puede dejar de lado que la cláusula de exclusión tiene una raigambre importante en el país del norte, pero también es necesario re-conocer las razones que llevaron al constituyente y al legislador a incorporar en determinada manera las normas relacionadas con la cláusula de exclusión que, por tanto, constituyen nuestra propia identidad en la materia. 29 En igual sentido, Miranda (2012, p. 112) reclama del legislador la ponderación de intereses para que sea él quien determine las excepciones válidas a la cláusula de exclusión positivizada en buena parte de los ordenamientos de los modelos europeo-continentales 30 A la misma conclusión llega Urbano M. (2004, p. 375) en tanto sostiene que nuestro sistema penal no es una réplica del modelo norteamericano, pues el colombiano “a la luz de la Carta Política como sistema normativo, del bloque de constitucionalidad y de la jurisprudencia constitucional y penal, adquiere una fisionomía particular que termina por darle identidad propia. 222 Reglas de exclusión en materia penal y civil 6. Sobre las fases procesales para su declaración En cuanto al momento en el que es posible invocar la exclusión de la evidencia, también se notan ciertas disimilitudes entre el proceso penal y el civil. En este, para los procesos que se adelanta por la cláusula general, es decir, como procesos verbales, el escenario para debatir el rechazo de las pruebas ilícitas es la audiencia inicial de que trata el artículo 372 del Código General del Proceso, sin perjuicio de la posibilidad de obtener ese mismo efecto, bien en la sentencia o, incluso en casación. En cambio, en el proceso penal, esto puede diferir, respecto del juez a quien le corresponda analizar el asunto. Por regla general, el escenario natural para excluir la evidencia es la audiencia preparatoria, pues allí el Código de Procedimiento Penal ha establecido un espacio adecuado para que la contraparte pueda argumentar al respecto. Sin embargo, habrá casos en los que el juez de garantías esté facultado para pronunciarse sobre la exclusión de ciertos actos de investigación, en este caso, de aquellos en los que no se precisó de autorización previa para su realización, a pesar de tener incidencia en derechos fundamentales. Nos referimos al allanamiento, la interceptación de comunicaciones, registro, entre otros. Allí, ha explicado la jurisprudencia (CSJ SP, 16 mayo 2007, rad. 26310), el juez de garantías está facultado para excluir la evidencia. Finalmente, tal como se mencionó en el proceso civil, el juez de conocimiento, en la sentencia, también podrá excluir pruebas si, como consecuencia de un interrogatorio a un testigo, por ejemplo, llega a la conclusión que el medio de conocimiento fue obtenido con afectación a derechos fundamentales. Conclusiones Hasta ahora algunas reflexiones pueden surgir de este análisis comparado entre los sistemas normativos civil y penal en nuestro medio, entre ellas: 223 Carlos Andrés Guzmán Díaz 1. El marco normativo entre ambos es análogo. Sin embargo, en materia de la prueba derivada de la ilícita existe una clara referencia en el Código de Procedimiento Penal de 2004, no así en el Código General del Proceso. 2. Para determinar la trascendencia de la cláusula de exclusión es necesario establecer la finalidad de cada uno de los procesos. Mientras en el proceso civil se debaten asuntos particulares, usualmente, patrimoniales; en el proceso penal se establece la responsabilidad de una persona, sin perder de vista garantías como la verdad, la justicia y la reparación, predicables en función de las víctimas. 3. La teleología de la cláusula de exclusión en Colombia es, de manera prevalente, la protección de garantías fundamentales. En ese sentido, no acoge el modelo norteamericano de disuasión a las autoridades estatales. 4. Para hablar de cláusula de exclusión necesariamente debemos estar ante una prueba ilícita, es decir, aquella que i. prueba; ii. que es obtenida; iii. con violación de garantías fundamentales. 5. La prueba derivada de la prueba ilícita, como ya se dijo, aparece señalada en el Código de Procedimiento Penal, pero no en el Código General del Proceso. En el primero se incluyen los criterios de vínculo atenuado, descubrimiento inevitable y fuente independiente, sin mencionar otro más. En la legislación civil sólo este último criterio resultaría admisible. 6. Otras herramientas para limitar la cláusula de exclusión, como el balance de intereses, el análisis de antijuridicidad o la buena fe no sólo no pueden admitirse, por no haber sido establecidos por el legislador, sino porque expresamente desde los debates normativos se ha descartado su aplicabilidad. A propósito de este último punto, preocupa que algunas decisiones, tanto de la Sala Civil, como de la Sala Penal, aún mencionen otros criterios que resultan ajenos a nuestro medio y el sistema de valores constitucional sobre el cual está cimentado el ordenamiento. Por lo pronto, siempre es un buen momento para reflexionar sobre el tema y buscar el mantenimiento de las garantías que tanto le han costado a la humanidad conseguirlas. Al final, se trata de una discusión que, más allá de lo jurídico, debe pasar por lo ético: ni un particular, ni el Estado, pueden beneficiarse de la violación de garantías fundamentales. 224 Reglas de exclusión en materia penal y civil Referencias a. Doctrina Ambos, Kai. (2009). “Las prohibiciones de utilización de pruebas en el proceso penal alemán”. En Beling Ernst, Ambos Kai y Guerrero Óscar Julián. Las prohibiciones probatorias. Bogotá, Editorial Temis. Aramburo, M. (2010). Maximiliano. “Averiguación de la verdad, racionalidad legislativa y debido proceso: sobre la regla de exclusión probatoria en el proceso penal colombiano”. En Revista Nuevo Foro Penal Vol. 6, No. 74, enero-junio, pp. 29-57, Universidad EAFIT, Medellín Armenta, T. (2011). La prueba ilícita (un estudio comparado). 2 ed. Madrid, Marcial Pons. Asencio, J. (2013). “Prueba ilícita, declaración y efectos”. En González- Cuellar Serrano Nicolás (Dir). Problemas actuales de la justicia penal. Madrid, Editorial Colex. 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Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, -----------------------, CSJ SC, 18 ago 2016, rad. 00246. -----------------------, CSJ SC, 24 nov 2009, rad. 00556-01; -----------------------, CSJ SC, 28 abr 2008, rad.11001 0203 000 2003 00097 01. -----------------------, CSJ SC, 25 nov 2013, rad. 11001-31-03-023-2005-00685-01 -----------------------, CSJ SC, 28 abr 2008, rad. 11001 0203 000 2003 00097 01 -----------------------, CSJ SC, 28 abr 2008, rad.11001 0203 000 2003 00097 01. -----------------------, CSJ SC, 29 jun 2007, rad. 05001-31-10-006-2000-00751-01 -----------------------, CSJ SC, 29 jun 2007, rad. 2000-00751-01. 226 Reglas de exclusión en materia penal y civil -----------------------, CSJ SC, SC4756-2014,11 abr 2014, rad. 11001-31-03-0232005-00685-01. -----------------------, CSJ SCR, 28 abr 2008, rad. 11001 0203 000 2003 00097 01. -----------------------, CSJ SCR, 28 abr 2008, rad. 11001 0203 000 2003 00097 01. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, CSJ SP 8 jul. 2004, Rad. 18451 -----------------------, SP 1 jul. 2009, Rad. 26836. -----------------------, AP, 14 sept. 2009, rad. 31500 -----------------------, AP2853, 17 jul 2019, rad. 54635. -----------------------, AP5220, 5 dic 2018, rad. 53772. -----------------------, SP 2 mar. 2005, Rad. 18103. -----------------------, SP 7 sep. 2006, Rad. 21529 -----------------------, SP, 2 mar. 2005, rad. 18103 -----------------------, SP, 1º jul. 2009, rad. 31073 -----------------------, SP, 1º jul. 2009, rad. 26836 -----------------------, SP, 5 ago. 2014, rad. 43691. -----------------------, SP, 16 dic 2015, rad. 38957 -----------------------, SP, 8 jul 2004, rad. 18451 -----------------------, SP1862, 29 may 2019, rad. 48498 -----------------------, AP642-2017, rad. 34099 -----------------------, CSJ SP, 16 dic 2015, rad. 38957. -----------------------, CSJ SP, 8 jul 2004, rad. 18451 Tribunal Constitucional Español, SSTC 171/1999 y 238/1999. Tribunal Supremo Español, STS 261/2006, de 14/03/2006. Tribunal Supremo Español, STS 439/2017, de 19 de junio de 2017. Gaceta del Congreso No. 564 de 2003 Gaceta del Congreso No. 273 de 2004 227 El régimen probatorio previsto en la Ley 906 de 2004. Generalidades y perspectivas Miguel Díez Rugeles1 Andrés Felipe Duque Pedroza2 1 Abogado, especialista en derecho penal y magíster en Derecho de la Universidad Pontificia Bolivariana. Profesor e investigador de la Universidad Pontificia Bolivariana. Este capítulo de investigación es resultado del proyecto “La sociedad punitiva etapa 3”, aprobado y financiado por el CIDI, Radicado 553C-02/20-82. 2 Abogado, especialista en ciencias penales y criminológicas de la Universidad Externado de Colombia, Magíster en derecho penal de la Universidad EAFIT y candidato a doctor en Derecho. Profesor e investigador de la Universidad Pontificia Bolivariana. Este capítulo de investigación es resultado del proyecto “La sociedad punitiva etapa 3”, aprobado y financiado por el CIDI, Radicado 553C-02/20-82. 229 Miguel Díez Rugeles y Andrés Felipe Duque Pedroza Introducción El presente trabajo pretende analizar, desde sus elementos esenciales, los presupuestos y las etapas del método probatorio dispuesto por la Ley 906 de 2004 (Código de Procedimiento Penal), método este que, valga decirlo, constituye un desarrollo de la Constitución Política y de las garantías que de allí emanan. De esta manera, se explicará cómo puede convertirse un elemento de conocimiento que representa la ocurrencia de un hecho con características delictivas en prueba, pudiendo, así, justificar una decisión judicial. Por lo dicho, se estudiarán los requisitos fundacionales de la prueba en materia penal: recolección, descubrimiento, solicitud, decreto, práctica y valoración. Este horizonte de proyección exige considerar, a modo de premisa, dos perspectivas fundamentales: (i) la relación entre el derecho probatorio penal y el derecho penal sustantivo y (ii) el debido proceso probatorio. Se trata el presente de un escrito que da cuenta de una investigación dogmática que, sustentada en un método analítico, recoge sus elementos de información no sólo en la legislación procesal penal actual, sino, además, en la jurisprudencia y la doctrina que sobre la misma se han construido con miras delimitar el qué y el cómo del régimen probatorio penal colombiano. Presupuestos del método probatorio 1. La relación entre el derecho probatorio penal y el derecho penal sustantivo Una premisa que debe atenderse antes de iniciar el estudio del método probatorio previsto en la Ley 906 de 2004, es aquella relativa al vínculo que existe entre el derecho penal sustantivo y el derecho procesal penal, dentro del cual, por supuesto, hallamos el derecho probatorio penal3. 3 230 En nuestro medio, por ejemplo, Duque-Pedroza (2015a; 2015b; 2017), desde una específica mirada a los delitos de peligro, ha resaltado la necesidad de establecer una relación entre el derecho penal sustantivo y el derecho procesal penal, relación que encuentra uno de sus puntos clave en los principios formales y materiales al ejercicio del ius puniendi. El régimen probatorio previsto en la Ley 906 de 2004 Esta relación se hace evidente porque, al detenernos en la cuestión sobre aquello que debe probarse en el proceso penal− lo que normalmente se conoce como tema de prueba−, deben considerarse las normas sustantivas, en tanto que son estas las que aportan un marco o supuesto de hecho al que las partes deben encaminar sus afirmaciones y su actividad probatoria. En este sentido, afirma Frisch que: Las hipótesis que han de ser examinadas y confirmadas surgen, en principio, del derecho material. Este es el que establece qué es lo que debe estar probado como verdadero y qué debe quedar excluido a fin de que pueda recaer una determinada sentencia. (2016, pág. 63) Diremos, para explicarlo con un ejemplo sencillo, lo siguiente: si queremos saber cuál es el tema de prueba en un proceso penal en el que se investiga la ocurrencia de un posible homicidio doloso, es necesario que tomemos como punto de partida la norma penal sustantiva que, en su supuesto de hecho, prohíbe dicha conducta. A partir de allí, la Fiscalía, que, como se verá, será la encargada de probar la responsabilidad penal del investigado, sabrá cuáles son las afirmaciones de hecho que debe demostrar para que su teoría jurídica culmine de forma satisfactoria. De esta forma, el ente acusador debe demostrar, más allá de toda duda razonable, a través de la prueba válidamente obtenida, que el procesado realizó una conducta que se adecua al tipo penal de homicidio, que esa conducta es formal y materialmente antijurídica, y que fue realizada por un sujeto que obró con culpabilidad. Por otra parte, si la defensa pretende que se corresponda, por ejemplo, con las consecuencias propias de una causal de justificación como la legítima defensa, debe acudir a la norma sustantiva para descomponer la causal en sus distintos elementos y orientar la práctica de su prueba hacia la acreditación de todos y cada uno de ellos. Esto no deja de ser problemático, porque, en atención a las exigencias que impone la teoría del delito, la Fiscalía es la llamada a demostrar la antijuridicidad formal del comportamiento, antijuridicidad que se traduce en la ausencia de causales de justificación. El problema se presenta en tanto que en el ordenamiento jurídico colombiano se viene aplicando un derecho procesal penal con una clara inspiración en un modelo norteamericano; pero, por otro lado, una teoría del delito sustantiva que encuentra su origen en un modelo europeo. De esta 231 Miguel Díez Rugeles y Andrés Felipe Duque Pedroza forma, en nuestro esquema de procesamiento se habla de una teoría afirmativa o alternativa del caso cuando la defensa asume cargas probatorias para acreditar una causal que excluye la responsabilidad penal y se descarga de esta forma a la Fiscalía de parte de lo que le correspondería probar de conformidad con la teoría sustantiva del delito. Sobre este problema en particular ha expresado Silva (2001): Por otro lado, la tendencia a examinar las eximentes en términos procesales como defences (al modo anglosajón) conduce a que las causas de justificación y de exculpación se conciban como elementos que no sólo deben ser razonablemente alegados, sino incluso probados por el imputado. Ello, a partir de la idea de que la acusación sólo debe probar la tipicidad, y no la antijuridicidad ni la culpabilidad, pues las eximentes (causas de justificación o de exclusión de la culpabilidad) deben ser probadas por quien las alega en su defensa. (p. 99) En síntesis, las partes estructuran su actividad probatoria guiándose por una norma de derecho penal sustantivo y, por esta razón, el conocimiento de la teoría del delito es un presupuesto ineludible para elaborar un estudio sobre las pruebas penales. Lo dicho no resulta extraño si tenemos en cuenta que el proceso penal, como contexto en el que se producen las pruebas, tiene por finalidad aplicar a un caso particular y concreto una norma penal sustantiva que, en principio, es general y abstracta de conformidad con la ley expedida por el Congreso de la República. Teniendo estas consideraciones establecidas, puede comprenderse, de manera clara y sencilla, por qué el concepto de teoría del caso4 se compone de tres elementos: uno probatorio, referido a las pruebas que se deben llevar al juicio oral; uno fáctico, relativo a las afirmaciones de hecho que se deben acreditar frente al juez; y uno de derecho, que alude a la teoría jurídica que, en últimas, será la norma penal sustantiva cuya aplicación se persigue en el proceso penal. 4 232 Para estudiar a fondo el concepto de teoría del caso se puede acudir a Baytelman y Duce (2011); Lorenzo (2016); Reyna Alfaro (2015). El régimen probatorio previsto en la Ley 906 de 2004 Discutido este presupuesto conviene delimitar la expresión “método probatorio”. En ese sentido, para efectos de este escrito, diremos que el método probatorio es el camino que debe seguirse para la producción y valoración de la prueba en un sistema de procesamiento determinado. En nuestro caso, se trata de un sistema de procesamiento con tendencia acusatoria desarrollado a partir de la Ley 904 de 2004 y bajo las luces de la Constitución Política de 1991. Así, si el método es el camino dispuesto hacia una meta, tratándose del método probatorio esa meta consistirá en exigir del juez una declaración objetiva del derecho positivo al caso concreto. Ahora, como todo camino, el método probatorio puede descomponerse en distintos pasos. 2. El debido proceso probatorio El método probatorio no constituye un capricho teórico de quienes escriben, porque, en nuestro ordenamiento jurídico, rige el postulado del debido proceso o el principio de legalidad de las formas. En virtud de este postulado, para que un proceso judicial lo sea, real y válidamente, debe observar el procedimiento previamente establecido por la ley y, adicionalmente, las autoridades que en él intervengan tendrán que reconocer garantías de orden legal y constitucional establecidas para el trámite. Pues bien, dentro de esas garantías que integran el debido proceso podemos destacar, siguiendo las consideraciones de la Corte Constitucional en la sentencia C- 496 de 20155, el derecho que se tiene a la prueba y a controvertir las pruebas de la contraparte. 5 En palabras del Tribunal Constitucional: “El derecho a la prueba constituye uno de los principales ingredientes del debido proceso y del derecho al acceso a la administración de justicia y el más importante vehículo para alcanzar la verdad en una investigación judicial. En este sentido, según el artículo 29 de la Constitución, la persona que sea sindicada tiene derecho a la defensa y, por lo tanto, de esa norma −que responde a un principio universal de justicia− surge con nitidez el derecho, también garantizado constitucionalmente, a controvertir las pruebas que se alleguen en contra del procesado y a presentar y solicitar aquellas que se opongan a las pretensiones de quienes buscan desvirtuar la presunción de su inocencia” (Corte Constitucional, 2015). 233 Miguel Díez Rugeles y Andrés Felipe Duque Pedroza Sumado a lo anterior y en atención al estándar de prueba que exige la Ley 906 de 2004 para proferir una decisión condenatoria se convierte la prueba, por lo menos desde la perspectiva de la parte acusadora, en una necesidad instrumental. La defensa, por su parte, al actuar en un sistema con tendencia acusatoria en el que la parte acusadora no está obligada a adelantar una actividad probatoria favorable al procesado, también tendrá que asumir una actitud proactiva y, en algunos casos, necesitará también de la prueba para conseguir un resultado favorable. Como consecuencia de todo lo anterior, para la producción y valoración de la prueba también debe seguirse un procedimiento previamente establecido por el legislador que ha dado lugar al concepto de debido proceso probatorio. De esta forma, debe observarse que el artículo 29 de la Constitución Política señala unas garantías mínimas6 que el legislador no puede desconocer al momento de diseñar el procedimiento para la producción o valoración de la prueba: (i) el derecho a presentar y solicitar pruebas; (ii) el derecho a controvertir las pruebas que presenta la contraparte; (iii) el derecho a la publicidad de la prueba para asegurar el derecho de contradicción; (iv) el derecho a la regularidad de la prueba para evitar que se valoren pruebas ilícitas; y (v) el derecho a que el juzgador valore las pruebas. De hecho, estas garantías mínimas, por ser de orden constitucional, también resultan vinculantes en los procesos penales que aún se tramitan o tramitarán bajo la Ley 600 del año 2000, anterior Código de Procedimiento Penal. Así las cosas, el debido proceso probatorio se refiere a aquellos requisitos o condiciones que se deben cumplir para la formación, validez y eficacia de la prueba en materia penal. Tales requisitos, atendiendo a la estructura de la Ley 906 de 2004, deben verificarse en distintos momentos procesales y mediante la participación de las partes, de los sujetos intervinientes y de los jueces que intervienen en el trámite. 6 234 Para un análisis pormenorizado de las garantías mínimas contempladas en el artículo 29 constitucional, puede consultarse la sentencia C-496 de 2015 de la Corte Constitucional. El régimen probatorio previsto en la Ley 906 de 2004 3. El método probatorio y sus etapas en el trámite ordinario de la Ley 906 de 2004 El esquema del trámite o procedimiento ordinario en la Ley 906 de 2004 es el siguiente: Indagación Sentencia Investigación Juicio Incidente de Reparación Integral. Así pues, según la Ley 906 de 2004, los pasos que debe seguir el método probatorio son los siguientes: 3.1 Búsqueda recolección u obtención de elementos de conocimiento El primer paso del método probatorio se refiere a la búsqueda, recolección u obtención de elementos que pueden convertirse en prueba. En este primer momento, huelga decirlo, no es posible hablar de pruebas en estricto sentido, porque en la Ley 906 de 2004 la regla general es que sólo es prueba aquella que se practica en juicio oral, con la inmediación del juez de conocimiento y con la contradicción de las partes. De esta manera, para que pueda hablarse de prueba en estricto sentido, es necesario agotar el método probatorio, por lo que la etapa referida a la obtención o recolección sería tan sólo el primer paso de ese camino que tiene por fin la producción y valoración de la prueba. Atendiendo a lo anterior, en este primer momento del método conviene hablar de elementos de conocimiento, categoría que, en nuestro sentir, integra los conceptos de elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida. En consecuencia, los elementos de conocimiento pueden considerarse como el embrión o el acto en potencia de la prueba, pero nunca deben confundirse con la prueba misma. La obtención o recolección de elementos de conocimiento se realiza en una etapa pre-procesal que se conoce como indagación o investigación. Esta etapa se activa con la noticia criminal y le corresponde adelantarla a la Fiscalía General de la Nación, con el apoyo de los servidores que cumplen funciones de policía judicial. 235 Miguel Díez Rugeles y Andrés Felipe Duque Pedroza Por otra parte, en virtud del principio de igualdad de armas y teniendo en cuenta que a la defensa también le puede interesar producir pruebas, la Ley 906 le confiere facultades de investigación a esta parte. El principio de igualdad de armas ha sido desarrollado, por mencionar sólo una providencia, en la decisión C-186 de 2008: Además, en el nuevo proceso penal se realiza una distribución de cargas procesales, pues el imputado y su defensor no tendrán que limitar su actuación a contender la acusación formulada en su contra, sino que han de ser diligentes en aportar elementos de juicio que sustenten su teoría del caso y confronten la versión del ente acusador, estableciéndose así una verdadera disputa procesal en la que se hace indispensable asegurar a los enfrentados equilibrio e igualdad de oportunidades. Con tal fin, se incorporó el principio de “igualdad de armas” o “igualdad de posiciones” que, como lo ha señalado esta Corte, constituye una de las características sobresalientes de los sistemas penales de tendencia acusatoria donde “los actores son contendores que se enfrentan ante un juez imparcial en un debate al que ambos deben entrar con las mismas herramientas de ataque y protección¨. Sin embargo, no podemos dejar de reconocer que la igualdad de oportunidades que se impone al observar este principio es una igualdad relativa y no absoluta, entre otras cosas, porque la Fiscalía es quien tiene la carga de demostrar la responsabilidad penal del procesado, porque la Fiscalía se orienta en sus actuaciones por el principio de objetividad y porque las posibilidades defensivas se deben revisar en atención a la presunción de inocencia y el indubio pro reo (Corte Constitucional, C-186 de 2008). Pues bien, esa actividad investigativa de las partes debe ser teleológica, es decir, debe estar orientada tanto por la norma sustantiva que sirve de guía a la actividad probatoria, como por las leyes de la lógica y de la experiencia que, en últimas, deben ser observadas por el juez al momento de valorar una prueba. Así, por ejemplo, una regla de la experiencia puede indicarnos que, generalmente, es posible que en el domicilio o residencia del investigado se encuentren elementos de conocimiento útiles para la investigación y, con base en tal regla, la Fiscalía, cuando cuente con motivos razonablemente fundados para ello, podrá ordenar un acto de investigación de registro y allanamiento con la finalidad de intervenir la intimidad domiciliaria del indiciado. 236 El régimen probatorio previsto en la Ley 906 de 2004 Cuando hablamos de motivos fundados nos referimos, siguiendo en ello a Zuluaga (2014) y a la Corte Constitucional en la sentencia C-024 de 1994, a aquel conjunto de razones empíricamente demostrables en elementos materiales probatorios, evidencia física o información legalmente obtenida de los que se concluye, a partir de una inferencia razonable, la posible participación del indicado en los hechos que son objeto de investigación o la situación o supuesto legal que habilita a realizar el acto investigativo7. Por ello, simplificando la cuestión, es posible afirmar que esos motivos razonablemente fundados son las razones, soportadas en elementos de conocimiento8, que llevan a realizar un acto de investigación. En tal sentido, los motivos fundados nunca pueden confundirse con la simple sospecha del fiscal al que le corresponde la indagación o de los servidores públicos que cumplen funciones de policía judicial. De esta forma, los motivos fundados aluden al deber de motivar la actividad investigativa, pues todos los actos que se ordenen en el marco de una indagación y que puedan intervenir derechos fundamentales9 deberán justificarse en un por qué (referido a los motivos fundados) y en un para qué, que alude a su finalidad. 7 “Frente al estudio de motivos fundados, ha de tenerse en cuenta que dicha exigencia es genérica para todos los actos de investigación que implican la limitación de derechos fundamentales. En efecto, los artículos 220 y siguientes del Código de Procedimiento Penal disponen que la diligencia de allanamiento y registro podrá ordenarse cuando de los medios de acreditación recaudados por la Fiscalía General de la Nación pueda inferirse razonablemente que en un determinado inmueble se hallan los instrumentos con los que se ha cometido la infracción, o los objetos producto del ilícito. En el mismo sentido, el artículo 223 consagra una exigencia para la interceptación de correspondencia, el artículo 239 lo consagra para la vigilancia y seguimiento de personas, el 240 para la vigilancia de cosas y así sucesivamente” (Cadavid y Bedoya, 2008, p. 163). 8 Los elementos de conocimiento que sirven de soporte a los motivos fundados deberán ser lícitos, pues, de lo contrario, dichos elementos se tendrían que excluir y, como consecuencia de su exclusión, los motivos dejarían de ser fundados. 9 Para una mirada alternativa del concepto de los derechos fundamentales, a partir de la filosofía de los derechos humanos, puede verse Arrieta (2016). 237 Miguel Díez Rugeles y Andrés Felipe Duque Pedroza Lo dicho nos permite acercarnos a un tema medular propio de la indagación: cuando en la misma se requieren ejercer actos de investigación que pueden afectar derechos fundamentales, se hace necesario dar cumplimiento a lo establecido por el postulado de la reserva legal y judicial. En virtud de este postulado, el procedimiento para la intervención de un derecho fundamental a través de un acto de investigación debe estar, por un lado, previamente definido en la ley−reserva legal− y, por otro lado, además, el acto por el que se ejerce la investigación se debe someter a una revisión por parte del juez de control de garantías−reserva judicial− que puede ser previa y/o posterior y que dará cuenta de su legalidad desde una perspectiva formal y material. Este principio, vale la pena señalarlo, ha sido explicado por la Corte Constitucional en la sentencia C-014 de 2018. Pues bien, la regla general que opera frente a los actos de investigación que intervienen derechos fundamentales es que para su realización se requiere de una autorización previa emitida por el juez de control de garantías. Esto sucede, por ejemplo, en los actos de investigación de inspección corporal, registro personal, obtención de muestras, búsqueda selectiva en base de datos y demás actos que puedan intervenir derechos fundamentales como la intimidad. Sin embargo, excepcionalmente y por expresa disposición constitucional, la Fiscalía puede ordenar algunos actos investigativos que intervienen derechos fundamentales sin autorización previa del juez, pero, en todo caso, sometiendo sus resultados a un control judicial posterior dentro de las 36 horas siguientes a la culminación de la actividad de investigación. Dichas excepciones, de acuerdo con lo establecido por la Corte Constitucional, se explican por la oportunidad del recaudo de la información, en tanto que los elementos de conocimiento se pueden ocultar, destruir o alterar con el transcurso del tiempo. Esta explicación permite cuestionar que en todo registro, incautación o interceptación de comunicaciones se obvie la autorización previa del juez de control de garantías, pues la oportunidad de recaudo no será siempre la misma. En conexión con lo anterior debe señalarse que el respeto de los derechos fundamentales en la obtención o recolección de elementos de conocimiento es esencial en un Estado personalista, respetuoso de la dignidad humana 238 El régimen probatorio previsto en la Ley 906 de 2004 y de las garantías del procesado, pues la verdad10 que se busca en el proceso penal no puede alcanzarse a cualquier costo11, de forma que el elemento de conocimiento que se obtiene en un acto investigativo con violación de derechos o garantías fundamentales, o sin el cumplimiento de requisitos legales esenciales debe ser excluido de la actuación por ser ilícito12. Tanto así, que la consecuencia de llamada cláusula de exclusión que opera frente a la prueba ilícita no sólo se le aplica al elemento hallado o recolectado en el acto investigativo, sino también a todos los demás elementos que se deriven o se expliquen en razón del primero, según lo establecido por la denominada “Teoría del fruto del árbol envenenado”, salvo que nos encontremos frente a alguna de sus excepciones: el vínculo atenuado, la fuente independiente, el descubrimiento inevitable, y la preconstitución de prueba realizada por la víctima de un delito como mecanismo defensivo13. Asimismo, teniendo en cuenta que el Estado debe descartar las intromisiones a los derechos fundamentales que resulten inadecuadas, innecesarias o desproporcionadas, el test de proporcionalidad14 se convierte, también, en 10 Sobre una crítica a la tradicional distinción procesal entre verdad formal y material a partir de la filosofía del derecho, puede verse el texto de Vivares (2017). 11 La Corte Suprema de Justicia afirma lo siguiente sobre el particular en la sentencia 45619 del 31 de agosto de 2016, con ponencia de Luis Antonio Hernández Barbosa : “(…) la verdad no puede ser descubierta sin importar los costos ni con desprecio por la legalidad de los medios de convicción; ello es intolerable en un Estado social y democrático, esencialmente fundado en el respeto de la persona y la protección a ultranza de sus derechos fundamentales, entre ellos, el del debido proceso probatorio para desvirtuar la presunción de inocencia” (Sala de Casación de la Corte Suprema de Justicia, 2016). 12 El enunciado normativo sobre la cláusula de exclusión lo encontramos en el artículo 23 del Código de Procedimiento Penal colombiano. Para profundizar en el estudio sobre la prueba ilícita y la cláusula de exclusión en el ordenamiento jurídico colombiano se puede consultar el texto del profesor Gómez (2011). Para un análisis de derecho comparado puede consultarse al profesor Medina (2017). 13 Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, con radicado 19219 del 9 de febrero de 2006, M.P. Édgar Lombana Trujillo. 14 La aplicación del principio de proporcionalidad en materia de derechos sociales, puede verse Arrieta (2019). En cuanto a la restricción de derechos fundamentales, particularmente en el proceso penal, puede consultarse el texto 239 Miguel Díez Rugeles y Andrés Felipe Duque Pedroza un imperativo que debe observarse para ordenar un acto de investigación, para autorizarlo previamente, o para efectuar un control posterior sobre los resultados de la actividad. De esta forma, se debe constatar, en primer lugar, que el acto de investigación resulta idóneo o apto para alcanzar un fin constitucional y legamente admisible; en segundo lugar, verificar que entre todos los medios adecuados para alcanzar el fin, el acto de investigación sea aquel que menores sacrificios comporta en materia de derechos y garantías fundamentales, es decir, que sea necesario; y, por último, que las ventajas que se obtengan con el acto investigativo sean, al menos, equivalentes a los sacrificios que comporta. Se trata, así, de una aplicación del postulado de proporcionalidad en materia penal al derecho probatorio (Bernal, 2014). Para concluir las consideraciones sobre la búsqueda y recolección de elementos de conocimiento, se hace necesario ahora centrar nuestra atención en el concepto de cadena de custodia, valorando su importancia para el proceso penal. La cadena de custodia es el principal mecanismo que permite garantizar la autenticidad y mismidad del elemento de conocimiento que luego se podrá convertir en prueba dentro del proceso. Lo que se busca con esta institución, en últimas, es garantizar que el elemento que se presenta en juicio oral sea lo que la parte que lo pretende incorporar afirma que es (autenticidad) y que el elemento no haya sido manipulado o modificado entre su hallazgo y la práctica de la prueba (mismidad). Para ello, los investigadores de la Fiscalía o de la Defensa deben observar una serie de protocolos técnicos. Sin embargo, hay que ser enfáticos en dos aspectos: En primer lugar, los problemas de cadena de custodia no son problemas de ilicitud del elemento; sólo son problemas relativos a la credibilidad que puede aportar la prueba en juicio, por lo que, con rigor, serán tenidos en cuenta en su valoración. De esta forma, el sólo hecho de no cumplir con la cadena de custodia no es suficiente para solicitar la exclusión del elemento material probatorio, evidencia o información. Esta idea fue expuesta con claridad por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en la sentencia 25920 de 2007, con ponencia de Javier Zapata Ortiz, así: de Solano, Duque, Díez, Arrieta, García-Baylleres y Monsalve (2019). Por otra parte, el principio de proporcionalidad como límite a los límites de la admisibilidad de los medios de prueba, puede verse Vivares (2015). 240 El régimen probatorio previsto en la Ley 906 de 2004 Por el contrario, si llegare a admitirse una prueba respecto de la cual, posteriormente, en el debate oral se demuestran defectos en la cadena de custodia, indebida acreditación o se pone en tela de juicio su autenticidad, la verificación de estos aspectos no torna la prueba en ilegal ni la solución consiste en retirarla del acopio probatorio. En cambio, los comprobados defectos de la cadena de custodia, acreditación o autenticidad de la evidencia o elemento probatorio, podrían conspirar contra la eficacia, credibilidad o asignación de su mérito probatorio, aspectos éstos a los que tendrá que enfilar la crítica la parte contra la cual se aduce. Es decir, la ruptura o ausencia de la cadena de custodia generan un problema de credibilidad que afectará la valoración que haga el juez de la prueba. En segundo lugar, la autenticidad y la mismidad se pueden verificar de distintas formas, de manera que la cadena de custodia es simplemente una herramienta que facilita esta verificación, sin entenderse como un requisito indispensable para la existencia de la prueba. Por ende, la cadena de custodia no puede valorarse como un aspecto esencial del método probatorio, pues lo que resulta realmente relevante es que se garantice la autenticidad y mismidad del elemento de conocimiento en juicio. 3.2 Descubrimiento de elementos de conocimiento y delimitación del tema de prueba Luego de que la Fiscalía haya culminado su actividad investigativa mediante la realización de distintos actos de investigación que pueden o no intervenir derechos fundamentales, es necesario que por su parte se precise la pretensión que se llevará a juicio mediante el acto procesal de la acusación. Dicho acto, que se ha denominado como “complejo” en tanto que se desarrolla en varias etapas−en un escrito y una audiencia−contiene cuatro elementos fundamentales, a saber: la identificación de la persona o de las personas que se acusan; la narración de hechos jurídicamente relevantes; la calificación jurídica de los hechos jurídicamente relevantes narrados y el descubrimiento probatorio. Por ello, en sede de acusación, hay que analizar dos cuestiones que son transcendentales para el método probatorio: 241 Miguel Díez Rugeles y Andrés Felipe Duque Pedroza En primer lugar, el segundo paso del método probatorio consiste en el descubrimiento probatorio que le corresponda realizar a las partes y que, con rigor, comienza en la etapa de acusación. Para los profesores Bernal y Montealegre (2013), el descubrimiento probatorio regulado por la Ley 906 de 2004 encuentra su origen en la figura norteamericana del discovery15. Dicho descubrimiento es fundamental porque le permite a la parte conocer los elementos con los que cuenta su contraparte y, en ese sentido, es garantía para el ejercicio del derecho a controvertir la prueba. Por ello, merece la pena preguntarnos por cómo se cumple con la carga de descubrir. Al respecto, nuestra Corte Suprema de Justicia ha indicado que se cumple con el descubrimiento probatorio cuando se suministran o se ponen a disposición de la contraparte los elementos de conocimiento que se pretenden utilizar en juicio. Así, para cumplir con el descubrimiento probatorio no hace falta la entrega material y física de todos y cada uno de los elementos. Ahora, en lo relativo al descubrimiento probatorio conviene hacer una importante aclaración: en cumplimiento del principio de objetividad, la Fiscalía General de la Nación le debe descubrir a la Defensa tanto los elementos de conocimiento desfavorables como favorables al procesado recaudados dentro de la investigación, aun cuando no pretenda utilizarlos en juicio; mientras que la Defensa, en cumplimiento de su rol, no tiene el deber de descubrir a la Fiscalía aquellos elementos de conocimiento que haya encontrado en su investigación y que resulten desfavorables para su representado. Pues bien, como se indicó con anterioridad, el descubrimiento empieza por la actividad de la Fiscalía, pues esta debe suministrar, entre el escrito de acusación y los tres días siguientes a la audiencia de acusación, los elementos de conocimiento con los que cuenta para sustentar su pretensión. Eventualmente, la Defensa también tendrá que comenzar su descubrimiento en la audiencia de acusación, como sucede, por ejemplo, cuando preten- 15 242 “El descubrimiento es un instituto probatorio importado del proceso penal de Estados Unidos. El discovery intenta facilitar a las partes la adquisición del conocimiento de las fuentes y los elementos de prueba que tiene cada una de ellas para el correcto desarrollo del juicio oral (p.771)” El régimen probatorio previsto en la Ley 906 de 2004 de demostrar en juicio la inimputabilidad del investigado. Sin embargo, la regla general es que la defensa realice su descubrimiento en la audiencia preparatoria, una vez el juez de conocimiento haya comprobado que el descubrimiento de la Fiscalía fue efectivo. Por otra parte, es posible que se presente un descubrimiento probatorio un poco más específico, anterior o posterior a los momentos que se acaban de señalar. Es lo que sucede con aquel descubrimiento previo al acto de acusación que se presenta cuando las partes se encuentran en la audiencia de solicitud de medida de aseguramiento, pues allí la Fiscalía General de la Nación debe acreditar, a través de elementos de conocimiento, la inferencia razonable de autoría y participación, así como la existencia de al menos uno de los fines constitucionales y legales16 que habilitan el decreto de una medida de aseguramiento en contra del imputado. Desde la otra posición, la defensa, también en la de solicitud de medida de aseguramiento, puede presentarle al juez de control de garantías elementos de conocimiento para desvirtuar la inferencia razonable de autoría o participación y/o para desvirtuar la existencia de los fines que activan la posibilidad de solicitar medidas de aseguramiento. Como se anotó, la excepción a los momentos ordinarios en los que opera el descubrimiento probatorio, también se puede presentar en un momento posterior a la audiencia de acusación o, incluso, preparatoria. Se trata del denominado descubrimiento sobreviviente que puede realizarse en la audiencia de juicio oral. Al ser una situación bastante excepcional, es necesario acreditar que el no descubrimiento ordinario del elemento no le sea imputable a la parte que lo apenas lo releva en juicio (Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, sentencia 25920 de 2007, M.P Javier Zapata Ortiz). La segunda cuestión por la que el acto de acusación es importante en el método probatorio se refiere al deber de la Fiscalía General de la Nación para la narración de los hechos jurídicamente relevantes, pues ello delimitará lo que será el objeto de su prueba. Por ello, es necesario que quien detenta la pretensión punitiva identifique, con claridad, los hechos jurídicamente relevantes de aquellos que no lo son pero que sí pueden ser accesorios a 16 Dichos fines son: (i) evitar el peligro para la comunidad o la víctima; (ii) evitar la no comparecencia; (iii) evitar la obstrucción de la justicia. 243 Miguel Díez Rugeles y Andrés Felipe Duque Pedroza los mismos: actos de investigación que ha desplegado y/o hechos indicadores. Sobre este particular se pueden consultar las sentencias 44599 de 2017, 48183 de 2018 y 52311 de 2018, todas ellas con ponencia de la magistrada Patricia Salazar Cuéllar. Los hechos jurídicamente relevantes que consten en la acusación sólo serán aquellos hechos que se puedan subsumir en la norma penal sustantiva que orienta la actividad probatoria de la Fiscalía General de la Nación. Por ello, en la delimitación de estos hechos se deben tener presentes tanto el enunciado normativo referido al tipo penal como otros enunciados que se encuentran en la parte general del Código Penal y que deben integrarse con aquel que contiene el tipo. Distintos a los hechos jurídicamente relevantes son los hechos indicadores, pues estos son componentes de la operación indiciaria a partir de los cuales, por vía inducción, se puede llegar a un hecho que en principio se desconoce. Pues bien, en las sentencias citadas la Corte Suprema de Justicia exige que en la acusación consten hechos jurídicamente relevantes suficientes para satisfacer todos y cada uno de los elementos de la norma penal sustantiva cuya aplicación se pretende por parte de la Fiscalía General de la Nación, pues sólo así el procesado y su abogado sabrán de qué es de lo que deben defenderse. Como consecuencia de lo anterior, la Corte Suprema de Justicia ha señalado que si se constata en juicio la ausencia de hechos jurídicamente relevantes, la solución que debe aplicar el juez de conocimiento será la emisión de una sentencia absolutoria, pues, en virtud del principio de congruencia, no podría condenarse por hechos que no consten en la acusación. Ello es así pues con el acto de acusación se garantiza el principio de legalidad en el caso concreto que se está procesando, de modo que este el momento para señalar por qué una ley penal previa, general y abstracta, se debe aplicar a los hechos concretos que ocupan a la judicatura. Ahora bien, la importancia de los hechos jurídicamente relevantes para efectos probatorios radica en que, con los mismos, la Fiscalía determinará el tema de prueba, aspecto que producirá efectos en la audiencia preparatoria y en la de juicio oral. De esta manera, los problemas relacionados con los hechos jurídicamente relevantes afectarán las solicitudes probatorias y la práctica de las pruebas en esta sede. 244 El régimen probatorio previsto en la Ley 906 de 2004 3.3 Solicitudes probatorias Realizada en debida forma la acusación, el paso siguiente dentro del trámite procesal será todo lo relativo a la audiencia preparatoria del juicio oral. En ella puede decirse todo lo que regulado se encuentra vinculado, de una u otra forma, a la futura práctica de la prueba. Así, para desarrollar esta audiencia, en primer lugar, se le consulta a la defensa si el descubrimiento probatorio realizado por parte de la Fiscalía fue completo. Luego de esto, la defensa debe realizar su descubrimiento probatorio, de modo que así ambas partes procedan a enunciar los medios de prueba que pretenden hacer valer en juicio oral. Con la enunciación probatoria las partes podrán advertir si hay medios de prueba de los que puede evitarse su práctica en juicio oral. Así, al estar de acuerdo en lo relativo a la forma como ocurrió cierto hecho y teniendo en cuenta esa viabilidad del consenso, nuestro legislador ha establecido la posibilidad de realizar estipulaciones probatorias entre las partes. El entendimiento de las mencionadas estipulaciones probatorias requiere, por lo menos, dos precisiones: en primer lugar, establecer que lo que estipula son hechos y no medios de prueba. De esta forma, se podría estipular, para dar un ejemplo, que Pedro y Juan celebraron un contrato de compraventa en una fecha determinada; pero no se podría estipular que el contenido del contrato de compraventa celebrado entre Pedro y Juan se corresponde con la realidad17. Por otro lado, al entender que las estipulaciones probatorias se pueden acompañar de elementos de conocimiento que les sirvan de soporte, debe entenderse también que esos elementos de conocimiento que hacen las veces de anexos no se podrán valorar como pruebas en el juicio oral. Esto es, una cosa son los hechos estipulados y otra, aunque directamente relacionados, los soportes de las mismas. Con todo, debemos resaltar que las estipulaciones probatorias, aun cuando pueden facilitar el desarrollo de la práctica probatoria en juicio oral, no constituyen una institución esencial para el método probatorio, pues es 17 Al respecto se puede consultar la sentencia de casación penal de la Corte Suprema de Justicia con radicado 27962 del 8 de agosto de 2007, con ponencia del magistrado Sigifredo Espinosa Pérez, en la que se indicó que “(…) lo estipulado u objeto de estipulación por las partes, no es una determinada prueba, o mejor, elemento material probatorio, evidencia física o informe, sino un hecho concreto (…)”. 245 Miguel Díez Rugeles y Andrés Felipe Duque Pedroza posible que las partes decidan no realizar ninguna estipulación y en modo alguno afectar las garantías mínimas del debido proceso probatorio. Luego de indagar a las partes sobre el deseo o no de realizar estipulaciones probatorias, inicia el tercer momento del método probatorio, relativo a la enunciación de los elementos de prueba y a la solicitud de su debida practica en juicio. Dichas solicitudes, de conformidad con exigencias legales y jurisprudenciales, deben cumplir con una carga argumentativa suficiente, consistente en que las partes deben indicar, como mínimo, las razones por las que los medios de prueba que solicitan resultan pertinentes. De conformidad con nuestra legislación procesal penal, un medio de prueba será pertinente cuando: (i) el mismo se refiere, de manera directa o indirecta, a los hechos que interesan al proceso o a la identidad o responsabilidad del acusado o de los acusados; (ii) cuando simplemente sirve para hacer más o menos probable un hecho que interesa al proceso o; (iii) cuando se refiere a la credibilidad de un testigo o perito. Teniendo en cuenta lo anterior, podríamos preguntarnos en este momento por el qué de la pertinencia, es decir, por aquello que la define y nos permite diferenciarla de otros conceptos relacionados con los medios de prueba. Para tal efecto, nos remitimos a lo ya expresado por el profesor Michele Taruffo (2008), quien define la relevancia de la prueba en términos de pertinencia, así: El concepto de relevancia es especialmente importante como criterio para la selección de los medios de prueba admisibles. La relevancia es un estándar lógico de acuerdo con el cual los únicos medios de prueba que deben ser admitidos y tomados en consideración por el juzgador son aquellos que mantienen una conexión lógica con los hechos en litigio, de modo que pueda sustentarse en ellos una conclusión acerca de la verdad de tales hechos. (p. 38) Para el reconocido autor, posición que aquí compartimos, la pertinencia se refiere, en últimas, a una relación entre los hechos objeto del proceso y la prueba. Por ello, cuando hablamos de pertinencia, nos concentramos en la idoneidad fáctica del medio de prueba para demostrar hechos o circunstancias que son objeto del proceso penal. 246 El régimen probatorio previsto en la Ley 906 de 2004 Adicionalmente, debe tenerse presente que el argumento sobre pertinencia puede ser más o menos exigente dependiendo de la relación que tenga el medio de prueba con los hechos que interesan al proceso, pues, en algunos medios de prueba, su pertinencia exigirá pocos argumentos, teniendo en cuenta su estrecho vínculo con los hechos del proceso, mientras que en otros casos esa relación sólo quedará clara cuando se haya agotado una argumentación extensa. Por ello, nuestra Corte Suprema de Justicia señala en el auto AP5785-2015, con ponencia de Patricia Salazar Cuéllar: La Corte ha precisado que el nivel de explicación de la pertinencia puede variar dependiendo del tipo de relación que tenga el medio de conocimiento con los hechos jurídicamente relevantes. Así, cuando la relación es directa, la explicación suele ser más simple, como cuando se solicita el testimonio de una persona que presenció el delito o de un video donde el mismo quedó registrado. Cuando se trata de pruebas que tienen una relación indirecta con el hecho jurídicamente relevante, como cuando sirven para demostrar un dato a partir del cual pueda hacerse una inferencia útil para la teoría del caso de la parte, esta debe tener mayor cuidado al explicar la pertinencia para que el Juez cuente con suficientes elementos de juicio para decidir si decreta o no la prueba solicitada. Por otra parte, la pertinencia puede establecerse a partir de una relación directa o indirecta con los hechos que constituyen el objeto del proceso. Esto, en nuestro sentir, es aquello que da lugar, en sede de juicio oral, a las denominadas pruebas directas e indirectas. Se trata de establecer si la prueba representa el hecho objeto del proceso; o si la prueba representa un hecho indicador a partir del cual puede inferirse el hecho objeto del proceso. Para explicar la diferencia entre la prueba directa y la prueba indirecta nos parece acertado y preciso el planteamiento que la profesora Marina Gascón (2010) hace sobre el particular: Prueba directa es entonces el procedimiento probatorio consistente en la contrastación empírica directa del enunciado que se prueba, es decir, en la observación inmediata del hecho al que ese enunciado se refiere. Prueba indirecta es el procedimiento probatorio que permite llegar al hecho que se prueba a partir de otro u otros mediante un proceso inferencial. (p.79) 247 Miguel Díez Rugeles y Andrés Felipe Duque Pedroza Continuando con nuestro análisis, es necesario advertir que hay dos condiciones adicionales que deben reunir los medios de prueba para ser decretados en su práctica por el juez de conocimiento: deben ser conducentes y útiles. Sin embargo, nuestra Corte Suprema de Justicia ha establecido que, en su solicitud probatoria, la parte interesada en el decreto del medio de prueba puede no hacer referencia expresa a estas dos condiciones, pues las mismas se presuponen. De esta forma, será la contraparte la que debe cuestionar, o bien la conducencia, o bien la utilidad del medio de prueba solicitado por la parte a la que interesa su decreto probatorio. En auto AP9482018 del 7 de marzo de 2018, con ponencia de Patricia Salazar Cuéllar, la Corte Suprema de Justicia dejó clara esta postura: Así, la Sala considera razonable que la parte que solicita la prueba debe explicar su pertinencia, y que la excepcional falta de conducencia debe ser alegada por quien considere que el medio probatorio elegido está prohibido por el ordenamiento jurídico, o que existe una norma que obliga a probar ese hecho en particular con un determinado medio de prueba. De la misma manera debe procederse cuando se alegue que la prueba solicitada por la parte carece de utilidad. En este punto, hay que preguntarnos por el alcance de los conceptos de conducencia y utilidad. En primer lugar, se hace necesario afirmar que en nuestra legislación procesal penal no se habla de conducencia, por lo que se trata de un concepto que ha sido elaborado, sobre todo, jurisprudencialmente. La expresión que sí utiliza el legislador y que podría ser equivalente a la conducencia es la de admisibilidad18. Frente a esta, se afirma por nuestra legislación que, la regla general, es que todo medio de prueba que resulte pertinente será al mismo tiempo admisible19 salvo que: (i) exista peligro de causar grave perjuicio indebido; (ii) que exista la probabilidad de que se genere confusión en lugar de claridad con el medio de prueba que se solicita practicar; (iii) que el medio de prueba arroje escaso valor probatorio; (iv) 18 Una opinión distinta puede encontrarse en el profesor Ramírez (2019), quien entiende que “la conducencia de la prueba en el sentido penal se aprecia en el sentido de su utilidad, dependiendo de que sea pertinente y admisible (…) (p. 93)”. 19 Esto es una consecuencia del principio general de inclusión de la prueba relevante, cuyo desarrollo puede consultarse en Ferrer (2019). 248 El régimen probatorio previsto en la Ley 906 de 2004 que el medio probatorio resulte injustamente dilatorio del proceso; y (v) o que la ley señale, en forma expresa, que el medio de prueba será inadmisible, como sucede, en principio, con la prueba de referencia y con el informe pericial cuando el perito no va a declarar en juicio. Esto es así porque con los conceptos de conducencia o admisibilidad se alude a la idoneidad legal del medio de prueba, esto es, a su aptitud legal para probar los hechos que interesan al proceso. En este sentido, aquella manifestada regla general que nos señala que el medio pertinente será a su vez conducente o admisible es consecuencia del principio de libertad probatoria. Según este principio, las partes podrán seleccionar cualquier medio de prueba de los establecidos siempre que no vulneren derechos fundamentales en su práctica. De esta forma, si se entiende el principio de libertad probatoria, habrá que concluir que la regla general será que todos los medios de prueba que sean pertinentes serán, al mismo tiempo, admisibles, y, en ese sentido, conducentes. Sobre el concepto de conducencia la doctrina afirma lo siguiente: La conducencia no tiene consagración expresa en la Ley 906 de 2004, pero sí tratamiento jurisprudencial y doctrinal, la cual refiere a la idoneidad de la prueba, derivada de la voz latina ¨conductio o conductionis¨ que significa conveniencia, conformidad, congruencia y proviene de ¨conducción¨, es decir, la acción y efecto de conducir, llevar o guiar alguna cosa, toca con la capacidad o aptitud que la ley y las reglas de la lógica otorgan a la prueba para que pueda cumplir su finalidad. (Zetien, 2016, pág. 55) Por su parte, la utilidad del medio de prueba se establece cuando el mismo no resulta repetitivo y cuando no se pretende probar con él un hecho que no requiera prueba. Esto último sucede, por ejemplo, con los hechos notorios o con los hechos estipulados por las partes. Por último, para cuestionar las solicitudes probatorias esgrimidas por la contraparte, esto es, para señalar su impertinencia, inconducencia, inutilidad, la inexistencia de un descubrimiento efectivo o la ilicitud de un medio de prueba, se cuenta con un traslado que el juez ordena dentro del trámite de la audiencia preparatoria. Dichos cuestionamientos, por su parte, pueden generar consecuencias jurídicas disímiles. Así, cuando el juez 249 Miguel Díez Rugeles y Andrés Felipe Duque Pedroza concluya que el medio de prueba es impertinente, inconducente o inútil, la consecuencia será la inadmisión del mismo. Cuando el juez advierta que el medio de prueba que se solicita no fue descubierto, la consecuencia será su rechazo; y, cuando el juez detecte la ilicitud del medio de prueba, el efecto que se sigue será su exclusión. 3.4 Decreto de medios de prueba El juez, mediante una decisión con carácter de auto interlocutorio20, decidirá sobre las solicitudes probatorias que le elevan las partes, procediendo a decretarlos cuando no se generen inconvenientes que deban derivar en su inadmisión, rechazo o exclusión del medio de prueba. De esta manera, la motivación del auto que decide sobre las solicitudes probatorias es esencial, pues se tratará de aquello que delimita el contenido susceptible de impugnación, atacando los argumentos esgrimidos por el juez de conocimiento. En este punto es importante resaltar que, de conformidad con la jurisprudencia actual de nuestra Corte Suprema de Justicia, el auto que decreta pruebas sólo es susceptible del recurso de reposición, mientras que el auto que no las decreta, así como aquel que resuelve una discusión sobre la exclusión del medio de prueba, pueden ser objeto tanto del recurso de reposición como del de apelación. Los argumentos de la Corte que dan cuenta de esta situación se encuentran expresados en los autos AP4812-201621 y AP699-201822, los cuales giran alrededor del principio de reserva legal, pues se señala que el legislador en los artículos 20, 177 y 359 de la Ley 906 de 2004, sólo contempla el recurso de alzada frente al auto que impide la incorporación o práctica del medio de prueba y, por la naturaleza del asunto, también frente a aquel que resuelve la solicitud de exclusión del medio probatorio. De esta forma, la Corte realiza 20 Se trata de un auto por medio del cual se toma una decisión de fondo en el proceso y no de un auto que resuelve una cuestión de trámite. 21 AP4812-2016 del 27 de agosto, con ponencia de Gustavo Enrique Malo Fernández. 22 AP699-2018 del 14 de febrero, con ponencia de Luis Antonio Hernández Barbosa. 250 El régimen probatorio previsto en la Ley 906 de 2004 una interpretación textual y teleológica, por atender a la intención del legislador. Así, concluye la Corporación que el auto que decreta pruebas, con la salvedad de la prueba ilícita, no puede ser objeto del recurso de apelación. Consideramos no acertada esta interpretación porque en la misma no se tiene en cuenta la integridad del artículo 20 del Código de Procedimiento Penal, artículo a través del cual se expresa una norma rectora que, por lo tanto, deberá aplicarse de forma prevalente sobre los artículos 177 y 359 del Código de Procedimiento Penal. En tal norma rectora, lo que expresa el legislador es que será susceptible del recurso de apelación el auto que afecte la práctica de las pruebas. Dicha afectación, desde nuestro punto de vista, puede producirse cuando no se decreta una prueba que debía decretarse o cuando se decreta una prueba que no debía decretarse y, en ese sentido, la interpretación de la Corte Suprema de Justicia que rige en la actualidad no nos parece convincente. Asimismo, debe considerarse que el auto que no decreta pruebas termina afectando el derecho a presentar pruebas de la parte, pero, al mismo tiempo, el auto que decreta pruebas afecta el derecho a controvertir la prueba que le es reconocido a la contraparte cuando se ha pedido su inadmisión o rechazo. Por ello, puede afirmarse que el auto que resuelve las solicitudes probatorias elevadas por las partes, con independencia de su contenido, se encuentra íntimamente relacionado con el debido proceso probatorio y, en particular, con los derechos a presentar pruebas y a controvertir las de la contraparte. Con argumentos distintos a los que se acaban de proponer, pero también apartándose de la posición de la Corte Suprema de Justicia, el profesor Ramírez (2019) expresa: Recientemente la Corte volvió a su posición original de admitir la apelación contra el decreto de pruebas sólo cuando las niega, por razones de libertad de configuración del legislador−por sobre el principio del artículo 20 rige la particularidad del artículo 177−, economía procesal, celeridad y eficiencia, las que en nuestra opinión no deberían prevalecer sobre las razones sustanciales de la necesidad de traer el mejor conocimiento al juicio, y por ello no será extraño que el péndulo regresara a la posición anterior. (pp. 113-114) 251 Miguel Díez Rugeles y Andrés Felipe Duque Pedroza Por último, hay que resaltar que en el sistema de procesamiento penal con tendencia acusatoria dispuesto por la Ley 906 de 2004 se le prohíbe al juez de conocimiento decretar pruebas de oficio23; prohibición esta que se encuentra justificada en el principio de imparcialidad judicial, en la presunción de inocencia y en el indubio pro reo, pues si el juez de conocimiento tiene dudas, deben siempre resolverse en favor del procesado y no acudiendo a la fijación de pruebas de oficio24. En este sentido, hay que resaltar que esa prohibición resulta absolutamente clara frente al juez de conocimiento en la etapa de juzgamiento, pero no frente a otros jueces que pueden tomar decisiones en momentos previos o posteriores25 a la etapa de juzgamiento. Así, la Corte Suprema de Justicia ha reconocido que los jueces de control de garantías pueden tener iniciativas probatorias oficiosas, de la misma forma que puede ocurrir con los jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad. Incluso, en el contexto de la acción de revisión, también es posible decretar pruebas de oficio. Lo dicho encuentra sustento, por ejemplo, en el auto AP2356-2018 del radicado 50213 del 30 de mayo, con ponencia de Eugenio Fernández Carlier: La ubicación del precepto examinado en la estructura de la codificación procesal permite inferir, en principio, que está dirigido a restringir la actividad oficiosa del Juez de Conocimiento en la audiencia preparatoria, lo cual implicaría, por consecuencia, que en otros escenarios procesales sí le está permitido al funcionario judicial decretar pruebas por iniciativa propia. Tal postura encuentra su razón de ser en el carácter adversarial que se le otorga a la etapa de juzgamiento, situación esta que, por lo dicho, parece no aplicar de la misma manera para nuestra Corte Suprema de Justicia en otras etapas o escenarios procesales. 23 El artículo 361 del Código de Procedimiento Penal señala expresamente que en ningún caso el juez podrá decretar la práctica de pruebas de oficio. 24 Sentencia C-397 de 2007, Corte Constitucional. 25 Incluso, puede afirmarse que el juez de conocimiento puede decretar pruebas de oficio en aquel evento en el que conoce el incidente de reparación integral que se deriva de la condena penal. En este escenario lo que justifica el decreto de pruebas de oficio es la naturaleza civil del trámite y su ubicación, pues en todo caso será posterior al juzgamiento. 252 El régimen probatorio previsto en la Ley 906 de 2004 3.5 Incorporación y práctica En sede de juicio oral existe un vínculo entre la práctica probatoria y los alegatos que presentan las partes. Así, los alegatos de apertura, que son obligatorios para la Fiscalía y facultativos para la defensa, constituyen una promesa de lo que arrojará la prueba y una presentación de la teoría del caso. Dicha presentación es útil porque otorgará una perspectiva al juez que le permitirá apreciar la práctica de la prueba con el sentido ya determinado por la parte. Luego de los alegatos de apertura se procede a practicar las pruebas que fueron debidamente decretadas por el juez de conocimiento. En esta práctica deben observarse algunos postulados que resultan esenciales: En primer lugar, debemos recordar que en la Ley 906 de 2004 sólo es prueba aquella que se practica en juicio oral con la inmediación del juez de conocimiento y surtida mediante la contradicción de las partes. De lo dicho se deriva que la regla general, en lo relativo a la práctica de la prueba, es que se deben respetar los principios de inmediación y contradicción. El principio de inmediación nos indica que la práctica de la prueba debe ser percibida directamente y a través de los órganos de los sentidos por el juez de conocimiento. Así se garantiza que el juez pueda conocer, de primera mano, la forma como se produce la prueba en juicio. Ello, por supuesto, guarda una íntima relación con el derecho que tienen las partes a que la prueba sea valorada directamente por el juez de conocimiento, por lo que podríamos afirmar que se trata de un principio fundamental. Sin embargo, el principio de inmediación encuentra una excepción en la institución de la prueba anticipada. La prueba anticipada, cuya definición podemos extraer de la legislación nacional26, es aquella que, por motivos de extrema urgencia o necesidad, no puede esperar el paso ordinario trámite procesal para ser practicada en juicio oral y que, como consecuencia de lo anterior, se debe practicar en una etapa previa bajo la dirección y su- 26 La prueba anticipada se encuentra regulada en el artículo 274 del Código de Procedimiento Penal. 253 Miguel Díez Rugeles y Andrés Felipe Duque Pedroza pervisión del juez de control de garantías, garantizándose, en todo caso, el derecho a la contradicción. Ahora bien, la importancia del principio de inmediación es tal que, desapareciendo los motivos de extrema urgencia o necesidad que dieron lugar a la prueba anticipada, la misma debe desecharse para ser practicada, necesariamente, en juicio. Ya un clásico como Framarino Dei Malatesta (2002) se manifestaba, aun cuando lo denominaba como principio de la originalidad, en favor del principio de inmediación: Ante todo, para que la voz de las pruebas llegue sin alteración al ánimo del juez, es menester que ellas se presenten en cuanto sea posible, de manera inmediata al juzgador, a fin de que este pueda examinarlas directamente y no a través de la indecisa penumbra de las imprecisiones de otras personas, o de las equívocas expresiones de otras cosas (p.108). Por otra parte, el principio de contradicción establece la posibilidad que tiene la parte para controvertir la prueba que ataca su pretensión, controversia que incluye el derecho a la confrontación, esto es, a enfrentarse, de manera directa, con la prueba que se está practicando en juicio por la contraparte. Tal principio, como se vio, encuentra su fundamento constitucional en el debido proceso probatorio. En relación con el derecho de confrontación, podemos orientarnos por los planteamientos efectuados por Chiesa (1995) en relación con el derecho procesal penal de los Estados Unidos y de Puerto Rico. Dicho autor nos indica que el derecho a la confrontación se compone de tres facultades: (I) la facultad de confrontarse cara a cara con los testigos adversos; (II) la facultad de contrainterrogar a los testigos adversos y; (III) la facultad de exigir la inadmisión de cierta prueba de referencia. Como excepción al principio de contradicción y más precisamente al derecho a la confrontación encontramos la prueba de referencia, siendo esta aquella declaración que se realiza por fuera del juicio oral y que pretende incorporarse o introducirse en el juicio oral como prueba. Esto, porque con la 254 El régimen probatorio previsto en la Ley 906 de 2004 prueba de referencia se pierde la posibilidad de contrainterrogar y así confrontar el testimonio de la persona cuya declaración se pretende introducir. Adicionalmente, la prueba de referencia también constituye una excepción al principio de inmediación, en la medida que la información que recibe el juez de conocimiento no la recibe directamente de aquella persona que percibió los hechos por medio de sus sentidos. Así las cosas, la prueba de referencia, por afectar frontalmente los principios de inmediación y contradicción es, por regla general inadmisible27. De esta forma, la regla general es que la prueba de referencia resulte inconducente, pero, excepcionalmente, podrá ser admitida en casos de indisponibilidad real del declarante. Por ello, la legislación contempla las siguientes situaciones en las que la prueba de referencia resulta admisible: (i) cuando la persona que declaró haya perdido la memoria; (ii) cuando la persona se tiene por víctima de un delito de secuestro, desaparición forzosa o de otro delito similar; (iii) cuando la persona padece de una grave enfermedad que le impide declarar; (iv) cuando la persona ha fallecido; y (v) cuando la persona es menor y víctima de un delito sexual. En virtud del principio de libertad probatoria, la declaración que se admite como prueba de referencia puede incorporarse al juicio a través de cualquier medio de prueba, ya sea a través de un testigo, de un perito o de un documento. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que, por expresa prohibición legal28, el juez de conocimiento no puede proferir una sentencia condenatoria únicamente sustentada en prueba de referencia. Como conclusión de este acápite podríamos señalar que, en la Ley 906 de 2004, la prueba de referencia tiene menor valor que las demás pruebas y, por esta razón, frente a ella se establece una tarifa legal negativa. 27 Artículo 438 del Código de Procedimiento Penal. 28 El artículo 381 del Código de Procedimiento Penal nos dice que la sentencia condenatoria no podrá fundamentarse exclusivamente en pruebas de referencia. 255 Miguel Díez Rugeles y Andrés Felipe Duque Pedroza En segundo lugar, establecer que la práctica de la prueba debe dirigirse de conformidad con la teoría del caso y, en ese sentido, debe considerarse cuál es el supuesto de hecho de la norma penal sustantiva cuya aplicación se persigue. Pues bien, teniendo en cuenta la importancia de los postulados de la inmediación, la contradicción y de la teoría del caso, pasemos a revisar, de manera breve, los medios de prueba que han sido previstos por nuestra legislación y que pueden ser practicados por las partes. Esos medios de prueba son los siguientes: la prueba testimonial, la prueba pericial, la prueba material y la prueba de inspección judicial. Como se ve, el legislador no incluye en la lista de medios probatorios al indicio, pues en la Ley 906 se entiende que el indicio es una operación lógica y no un medio de prueba, entendido este último como la fuente de la que emana la información que será valorada por el juez de conocimiento. Sin embargo, el indicio resulta fundamental para comprender todos y cada uno de los medios de prueba mencionados. La estructura del indicio se compone de tres niveles: (i) un hecho indicador que se prueba en juicio con la información que se deriva del medio de prueba; (ii) una operación lógica o inferencia que tiene en cuenta reglas generales29; y (iii) un hecho indicado al que se llega aplicando esas reglas generales al hecho indicador. Sólo si se tiene en cuenta esta estructura podrá proponerse una forma de valorar la prueba, porque los medios probatorios, en última instancia, son hechos indicadores de los que, aplicando leyes generales, se puede inferir la ocurrencia o la no ocurrencia de un delito. Por ello, Ferrajoli (2009) propone “llamar prueba al hecho experimentado en el presente del que se infiere el delito u otro hecho del pasado” (p.130). 29 256 En efecto, en la inferencia indiciaria, la ley que le sirve de fundamento, que constituye la premisa mayor del silogismo correspondiente, no es siempre una ley científicamente comprobada y de un carácter necesario, sino que es una ley empírica, una generalización suministrada por la experiencia, un principio de sentido común cuyo carácter es contingente” (Dellepiane, 2016, pág. 63). Incluso, aunque se trate de una ley científica, no será posible afirmar que está tenga un carácter necesario. El régimen probatorio previsto en la Ley 906 de 2004 Dellepiane (2016), se encarga de resaltar la interdependencia que existe entre el indicio y las pruebas que se practican en juicio, así: Ninguno de los medios de prueba es autónomo en absoluto; sólo es independiente relativamente hablando. Todos los llamados directos o naturales requieren el auxilio del indiciario o artificial, y, por su parte, este también necesita del apoyo de los directos. (p.57) Pues bien, teniendo en cuenta lo anterior, pueden señalarse algunas reglas fundamentales para la práctica de los distintos medios probatorios en juicio. Ello, por supuesto, advirtiendo al lector que el alcance del texto que aquí se propone no permite agotar todas las reglas que se deben aplicar a los distintos medios de prueba. Prueba testimonial Podrá ser testigo en juicio aquel sujeto que ha percibido, ya sea en forma directa o indirecta y por intermedio de los órganos de sus sentidos, los hechos que son objeto del proceso, o aquel que puede dar cuenta sobre la autenticidad o el origen de un elemento u objeto y que bajo ese entendido sirve para incorporarlo en el juicio como prueba material. El primer testigo referenciado podríamos denominarlo como testigo “presencial” aun cuando su percepción sea indirecta; mientras que el segundo testigo al que hacemos referencia sería el testigo de incorporación. Entre el testigo que llamamos presencial y el testigo de incorporación se encontraría una tercera clase de testigo que, por regla general, no puede ser admitido en juicio. Se trata del testigo de referencia o de oídas. Este puede definirse como aquella persona que comparece al juicio oral para incorporar la declaración de otra persona que se produjo por fuera del mismo. Para que esta prueba testimonial sea admitida debe verificarse alguna de las causales excepcionales que autorizan la prueba de referencia. Por otra parte, la regla general en relación con el testimonio es que la persona que va a declarar lo debe hacer bajo la gravedad de juramento, de manera que, al mentir, a sabiendas de lo realizado, podría adecuar su conducta a lo establecido por la prohibición propia del falso testimonio. No obstante lo anterior, encontramos excepciones a la obligación de declarar 257 Miguel Díez Rugeles y Andrés Felipe Duque Pedroza bajo juramento como el privilegio de no autoincriminación30,el privilegio de no incriminación de parientes cercanos31, y las declaraciones de menores de 12 años de edad32. En la regulación de la prueba testimonial se establece la posibilidad de agotar cuatro pasos: el interrogatorio que puede realizar la parte que lleva al testigo, el contrainterrogatorio que puede ejecutar la contraparte, el redirecto que puede efectuar la parte y el contrarredirecto que podría desarrollar la contraparte. Adicionalmente, de conformidad con la legislación penal, en la medida que se vaya avanzando en la práctica de la prueba testimonial, se va delimitando el tema sobre el que se puede preguntar. Así, en principio, en el contrainterrogatorio sólo se puede preguntar sobre aquello que fue objeto de interrogatorio; en el redirecto únicamente se puede cuestionar sobre los puntos tratados en el contrainterrogatorio y el contrarredirecto sólo se puede centrar en la información que arrojó el redirecto. En el interrogatorio y en el redirecto se busca que el testigo realice una narración detallada y libre de lo que percibió y, por esta razón, en estos dos eventos, se deben formular preguntas abiertas: ¿qué?, ¿quién?, ¿cuándo?, ¿cómo?, ¿dónde?, ¿por qué?, ¿para qué?, ¿en qué circunstancias? Esto es así porque en la Ley 906 de 2004 se entiende que el testigo es testigo de parte, de manera que si la parte lo lleva al juicio es precisamente porque algo puede aportarle a su teoría del caso. Por ello, las preguntas del interrogatorio deben permitirle al testigo realizar un relato en los términos que él considere y se prohíben las preguntas sugestivas, para que la parte no hable por el testigo. 30 El acusado decide si quiere o no declarar en juicio y, cuando decide declarar, no lo hace bajo la gravedad de juramento. 31 Los parientes del procesado dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o dentro del segundo grado de afinidad no se encuentran obligados a declarar en juicio. Si deciden declarar en juicio, se les toma juramento. 32 258 Estas personas y los menores de 14 años de edad no son sujetos destinatarios de la legislación penal colombiana, por lo que quedan excluidos de la prohibición. El régimen probatorio previsto en la Ley 906 de 2004 En sentido inverso, la contraparte, en el contrainterrogatorio, sí puede formular preguntas sugestivas−y lo más recomendable es que haga uso de este tipo de preguntas−, porque se supone que el testigo que su adversario procesal lleva al juicio puede afectar su teoría del caso. Además, debe tenerse en cuenta la recomendación que hacen distintos autores en el sentido de no formular nunca la pregunta de más en el contrainterrogatorio (Carofiglio, 2010) Así, el contrainterrogatorio puede cumplir diversas finalidades: impugnar la credibilidad del testigo o del testimonio; servir para incorporar prueba material en juicio; acreditar afirmaciones de hecho de la teoría del caso y evidenciar las contradicciones con otras pruebas practicadas (Baytelman y Duce, 2011). El redirecto, por su parte, tiene por finalidad rehabilitar al testigo o al testimonio en aquellos puntos en los que han sido desacreditados en el contexto del contrainterrogatorio. Y, en la misma lógica, el contrarredirecto no es otra cosa que la posibilidad de cuestionar nuevamente la credibilidad del testigo o de su declaración. En todo caso, además de la prohibición de preguntas sugestivas en el interrogatorio y en el redirecto, nuestro legislador proscribe las preguntas capciosas, confusas, de referencia, impertinentes y ofensivas33. Por esta razón, las partes tienen la posibilidad de presentar objeciones frente a las preguntas que se le formulan al testigo y frente a las respuestas que se obtienen de este. Prueba pericial La prueba pericial es similar a la prueba testimonial, pues el perito también debe concurrir al juicio oral a declarar. Sin embargo, la declaración del perito no se refiere a su percepción sensorial sobre los hechos que son objeto del proceso, sino que contiene las valoraciones o conclusiones, relacionadas con alguna circunstancia que se discute en el proceso, a las que ha llegado el perito aplicando sus conocimientos especiales, sean estos técnicos, científicos, artísticos o especializados. 33 Dichas prohibiciones se encuentran contempladas en el artículo 392 del Código de Procedimiento Penal. 259 Miguel Díez Rugeles y Andrés Felipe Duque Pedroza Para la práctica de la prueba pericial se deben tener en cuenta algunos aspectos que resultan centrales: En primer lugar, las reglas que gobiernan la práctica de la prueba testimonial se pueden aplicar en lo que resulten pertinentes para la prueba pericial. Así, por ejemplo, se deberán seguir los mismos pasos para dirigir la declaración del perito (interrogatorio, contrainterrogatorio, redirecto y contrarredirecto). De igual manera, existirá la posibilidad de objetar las preguntas que se le formulan al perito y la prueba se practicará en audiencia pública bajo el principio de oralidad. En segundo lugar, no cualquier persona puede ser perito en el proceso penal, pues lo que se quiere del perito es que este le otorgue al juez de conocimiento una declaración técnica o cualificada34. Por ello, un requisito fundamental al momento de practicar la prueba pericial se refiere a la acreditación del perito en juicio. Ahora, teniendo en cuenta el principio de libertad probatoria, la experticia del perito se podrá demostrar con cualquier medio de prueba. En tercer lugar, la declaración del perito se encuentra soportada en un informe pericial que las partes deben conocer en forma previa al juicio oral35. Ese informe, en atención a lo dispuesto por nuestra legislación, debe contener la base de la opinión pericial, lo que incluye, entre otras cosas, los principios científicos, técnicos o artísticos que sirven de fundamento a la opinión, los métodos empleados y las conclusiones a las que llegó el experto. Igualmente, el informe pericial debe ir acompañado de una certificación que dé cuenta de la idoneidad del experto que funge como perito. 34 En todo caso, la opinión del perito no puede descargar al juez de conocimiento de su deber de valorar las pruebas y de fundamentar racionalmente su decisión. Por ello, Gascón (2019) ha advertido sobre el problema de la deferencia del juez respecto del perito. 35 Sobre el papel del peritaje en la valoración de la imputabilidad de una conducta, puede verse Arrieta (2016). 260 El régimen probatorio previsto en la Ley 906 de 2004 Debemos resaltar, en este punto, que la prueba pericial es la declaración del experto en juicio y no su informe, por lo que, en caso de que este no concurra al juicio oral, debe inadmitirse el informe como medio de prueba. Asimismo, debe distinguirse al perito del testigo experto, pues este último es aquel sujeto que, además de haber percibido con sus sentidos los hechos que son objeto del proceso, cuenta con un conocimiento técnico, científico, artístico o especializado que le permite, además, valorar los hechos percibidos36. Por último, para controvertir la prueba pericial, se podrá utilizar otra prueba de la misma naturaleza o cualquier otro tipo de pruebas. Prueba material Se trata de un objeto o cosa que se incorpora al juicio para que del mismo se extraiga información relevante sobre los hechos que son objeto del proceso. Por ello, por ejemplo, tanto el arma encontrada en el lugar de los hechos, como un documento encontrado en la oficina registrada por la Fiscalía General de la Nación, podrán convertirse en prueba material siempre que se incorporen debidamente en juicio. Frente a la prueba documental, hay que precisar que, aunque en nuestra legislación se regula este medio de prueba de manera expresa, en nuestro sentir la misma forma parte de un género más amplio que la doctrina conoce como prueba material. 36 Una opinión distinta puede encontrarse en Ramírez (2019): “El testigo técnico es esa persona que además de recibir una percepción sobre los hechos tiene conocimientos especializados que le permiten entender y explicar algún aspecto, causa, circunstancia o razón de cómo sucedieron. El experto, llamado también testigo experto, es la persona que sin haber presenciado los hechos es llamada para que exponga sobre sus conocimientos especializados en un campo o aspecto que sea de interés para hacerlo saber al juez de modo que este pueda formar mejor su criterio para la decisión de fondo. El perito, por su parte, es una persona que no presenció los hechos, a quien se le ponen disposición evidencias para que las examine según sus conocimientos especializados en alguna técnica, ciencia o arte, y rinda el dictamen que se le pide” (p.244). 261 Miguel Díez Rugeles y Andrés Felipe Duque Pedroza En este punto, hay que señalar que frente a la prueba material opera la lógica de la desconfianza, pues en principio se duda de que ese objeto, documento37 o cosa sí sea lo que la parte que pretende utilizarla nos dice que es. Ello es así, porque ese objeto o cosa no se obtuvo bajo la inmediación del juez de conocimiento y no se ha sometido a la contradicción de las partes (Baytelman y Duce, 2011). De ahí que, en principio, se exija que una persona incorpore ese objeto o esa cosa al juicio oral para que dé cuenta de su autenticidad, de su mismidad o por lo menos de su origen. Tal persona es conocida, en lenguaje técnico, como testigo de incorporación. El testigo de incorporación que sirve para introducir en juicio la prueba material puede o no ser testigo de acreditación. Así las cosas, si se trata de la simple introducción de la prueba material, estaríamos frente a un testigo de incorporación; pero, si se requiere, además, que el testigo dé cuenta de la autenticidad38 y mismidad39 del objeto, se trataría, mejor, de un testigo de acreditación. De esta forma, todo testigo de acreditación es testigo de incorporación, pero no todo testigo de incorporación es testigo de acreditación. Ello sucede porque algunos objetos, como el caso de los documentos auténticos, gozan de una presunción legal, por manera que, salvo prueba en contrario, se tendrán por auténticos y no requerirán de un testigo de acreditación. Esos documentos auténticos se podrán introducir por las mismas partes en juicio. Así lo expuso la Corte Suprema de Justicia en su sala penal, en la sentencia de casación con radicado 46278 del primero de junio de 2017, con ponencia de Luis Antonio Hernández Barbosa: La Corte juzga necesario reconsiderar parcialmente ese criterio y retomar de nuevo aquel según el cual el testigo de acreditación sólo se torna indispensable para introducir al juicio oral los documentos sobre los cuales no recae la presunción de autenticidad a que se refiere el artículo 425 de la ley 37 El documento de conformidad con el artículo 424 del Código de Procedimiento Penal se debe entender en un sentido amplio. 38 La autenticidad se refiere a que el objeto sí sea lo que la parte interesada en incorporarlo afirma que es. 39 La mismidad se verifica al constatar que el objeto no ha sido alterado o modificado. 262 El régimen probatorio previsto en la Ley 906 de 2004 906 de 2004, de tal manera que aquellos que gozan de esa presunción pueden ser ingresados directamente por la parte interesada. En todo caso, los elementos de conocimiento que se pretendan incorporar al juicio como prueba material necesitarán de una persona que “hable por ellos”, ya sea de un testigo de incorporación o acreditación, o del mismo abogado de conformidad con los últimos desarrollos de la Corte Suprema de Justicia en materia de documentos auténticos. Pues bien, una vez se incorpora la prueba material al juicio, el juez de conocimiento podrá conocer su contenido y las partes podrán utilizarla. Así, por ejemplo, si se trata de un video, se podrá reproducir su contenido en juicio, o si se trata de una fotografía del lugar de los hechos se podrá exhibir al juez y a la contraparte para su valoración y contradicción, respectivamente. En últimas, podría afirmarse que la prueba material debe cumplir ciertas condiciones para que pueda ser apreciada por el juez y otorgar credibilidad: debe ser auténtica, precisa y confiable. (Ramírez, 2019). Inspección judicial Empecemos por reconocer que la inspección judicial es un medio de prueba que ha perdido utilidad en nuestro sistema de procesamiento debido a los avances tecnológicos de los que puede valerse la administración de justicia en la actualidad. Esto, porque la inspección judicial implica que el juez de conocimiento se dirija personalmente a determinado lugar, a comprobar, directamente, cierto dato relevante para el proceso. De esta manera, teniendo en cuenta el desgaste que implica la práctica de la prueba de inspección judicial, nuestro legislador ha establecido su carácter excepcional. Ahora, para la práctica de esta prueba se exige por nuestra legislación40: (i) que sea imposible exhibir lo que allí se encuentra a través de otro medio; (ii) que la inspección sea de vital importancia para la sentencia de fondo; (iii) que no sea viable lograr el cometido por medio de herramientas técnicas; (iv) que resulte más económica la inspección que la utilización de 40 El artículo 436 del Código de Procedimiento Penal establece los criterios para decretar la prueba de inspección judicial. 263 Miguel Díez Rugeles y Andrés Felipe Duque Pedroza otros medios técnicos; (v) que el lugar a inspeccionar no haya variado en forma significativa y; (vii) que no se ponga en grave riesgo la seguridad de los intervinientes durante la práctica de la prueba. Presunción La presunción no es un medio de prueba y requiere de un entendimiento previo sobre el indicio para su comprensión. La diferencia entre indicio y presunción radica en que el primero supone el agotar todos los pasos de la operación lógica, mientras que la segunda lleva directamente del hecho indicador al hecho indicado en virtud de la ley. De ahí que la presunción pueda definirse como un indicio establecido por el legislador. A su turno, la presunción se puede clasificar en legal, cuando admite prueba en contrario, y en presunción de derecho, cuando es indiscutible. En materia penal, opera la presunción de inocencia, presunción legal, que admite prueba en contrario y en virtud de la cual la Fiscalía General de la Nación asume la carga de la prueba en relación con la responsabilidad penal del procesado. Como se trata de operaciones lógicas que hay que construir o que la ley misma establece, los indicios y las presunciones pueden entenderse como un punto de conexión entre la práctica de la prueba y la valoración o apreciación que se realiza con base en ella. 3.6 Valoración de la prueba Para regular todo lo relativo a la valoración de la prueba, los legisladores suelen acudir a uno de dos sistemas: el sistema de tarifa legal de la prueba o el de la sana crítica (Nieva, 2010). El primero, le otorga al legislador la potestad para valorar, otorgando un peso específico y de manera ex ante, las pruebas que se practicarán en juicio; el segundo, nos indica que es el juez quien debe valorar, desde una perspectiva ex post y sometiéndose a la motivación, las pruebas que se practicaron en juicio (Taruffo, 2008). Pues bien, nuestro legislador ha adoptado el sistema de la sana crítica o de la libre valoración de la prueba. Por ello, en Colombia y particularmente en el contexto de la Ley 906 de 2004, la valoración que realiza el juez de conocimiento sobre la prueba practicada en juicio no se encuentra limitada 264 El régimen probatorio previsto en la Ley 906 de 2004 por reglas jurídicas, aun cuando sí debe observar reglas lógicas, científicas, técnicas, artísticas, especializadas y de la experiencia41. De esta forma, en la valoración de la prueba hay libertad, pero no se trata de una libertad absoluta que obedezca al simple capricho del juzgador, pues el momento de la valoración debe ser el momento de la racionalidad (Ferrer, 2019). En este punto, debe decirse que nuestro Código de Procedimiento Penal no hace referencia, en forma expresa, al sistema de la sana crítica. Empero, la acogencia se debe, entre otras razones, a la remisión al Código General del Proceso por el principio de integración. Lo anterior no significa que nuestro legislador no tenga ninguna injerencia en la valoración de las pruebas. El legislador puede regular la forma en la que se practican las pruebas e incluso puede aconsejar al juez para que este último las valore. Y eso es, precisamente, lo que sucede en el procedimiento penal regulado por la Ley 906 de 2004, pues allí encontramos unos requisitos que se deben observar para la práctica de los distintos medios de prueba, situación que determinará su ulterior valoración. Además, es necesario señalar que la libre valoración de la prueba con base en la sana crítica debe ser respetuosa de las garantías constitucionales y legales del procesado, incluyendo, por supuesto, aquellas garantías que integran el debido proceso probatorio. Con todo, para justificar la racionalidad de la decisión que adopta el juez, se hace indispensable que este motive lo decidido con suficiencia. Sobre este tema simplemente diremos que la motivación nos permite, por un lado, conocer las razones que llevaron al juez a valorar la prueba de una determinada manera y, por otro lado, nos permite también poder impugnar la decisión ante un eventual desacuerdo. Por ello, Nieva (2013) afirma: De ahí la enorme importancia de la actividad probatoria en un proceso y su debida ejecución. Aunque también es importante la motivación de dicha actividad probatoria, que precisamente da razón de que la misma fue lleva- 41 El perito es quien debe entregarle elementos al juez de conocimiento para que este último tenga en cuenta en su valoración las reglas científicas, artísticas, técnicas o especializadas. 265 Miguel Díez Rugeles y Andrés Felipe Duque Pedroza ba a cabo de manera adecuada, a fin de justificar que la aplicación del Derecho realizada es oportuna. De esa forma, la motivación tendría asimismo la finalidad de explicar no solamente la resultancia probatoria, sino también el respeto por el Derecho por parte de los jueces, lo que forma parte de la finalidad extraprocesal de la motivación, que es la que confiere legitimidad democrática a las decisiones judiciales, al permitir que las mismas sean objeto de control por parte de todos los operadores jurídicos. (pp.22-23) Pues bien, al momento de examinar la prueba practicada en juicio oral el juez de conocimiento debe hacerse la siguiente pregunta: ¿qué le correspondía probar a cada parte? Tal pregunta, por supuesto, sólo puede responderse si se tiene en cuenta el estándar de prueba que se exige en el proceso penal para lograr una sentencia condenatoria. Dicho estándar, en nuestro ordenamiento jurídico, se refiere a la prueba de la responsabilidad penal más allá de toda duda razonable42. Dicha exigencia es consecuencia del principio de la presunción de inocencia. Por lo dicho, la carga de probar la responsabilidad penal, en el contexto del proceso penal, le corresponde a la Fiscalía General de la Nación, aun cuando nuestra jurisprudencia hable hoy de la carga dinámica de la prueba en relación con algunos delitos43. De conformidad con lo expuesto, el juez de conocimiento, al momento de apreciar la prueba practicada en juicio y sin olvidar el estándar de prueba que exige la ley procesal penal, deberá ejecutar las siguientes operaciones lógicas para llegar a una conclusión: Operaciones inductivas en la medida en que las pruebas practicadas en juicio serán hechos indicadores a partir de los cuales, siguiendo reglas generales o de la experiencia, se infiere la existencia o la inexistencia del delito enjuiciado. 42 Para una revisión crítica de la fórmula ¨más allá de toda duda razonable¨ puede consultarse a Parra (2019). 43 Un análisis crítico sobre la carga dinámica de la prueba en el delito de lavado de activos se puede encontrar en Guzmán (2019). 266 El régimen probatorio previsto en la Ley 906 de 2004 Operaciones deductivas, puesto que, para saber si se aplica o no la norma penal sustantiva, se debe partir de la norma general y abstracta hacia los hechos concretos, para verificar si estos satisfacen el supuesto de hecho. Por último, se deberá aplicar, a partir de la combinación de operaciones inductivas y deductivas, el silogismo judicial que en abstracto sería uno de los siguientes: el acusado realizó, más allá de toda duda razonable, el supuesto de hecho de la norma penal sustantiva prohibitiva o mandatoria y por ello debe soportar la consecuencia jurídica; o el acusado, posible y objetivamente, no realizó dicho supuesto de hecho, motivo por el cual no se le deberá imponer consecuencia jurídica alguna. 4. El método probatorio y sus etapas en el trámite abreviado de la ley 906 de 2004 Aunque la Ley 1826 de 2017 generó algunas variaciones relevantes en el procedimiento aplicable para la investigación y juzgamiento de cierto grupo de casos, por las consideraciones generales del escrito que ocupa nuestra atención sólo afirmaremos que, en su esencia, el método probatorio se mantiene. Sólo desde esta perspectiva la modificación más visible se refiere, sobre todo, a la carga del sujeto procesal que puede ocuparse de la actividad probatoria desde una perspectiva acusadora, esto es, al rol que, dentro del método probatorio, le asiste al acusador privado. 5. Conclusiones La proyección que otorga la norma penal sustantiva debe tenerse en cuenta en todos los momentos que integran el método probatorio. En la indagación, la norma penal sustantiva orienta la realización de los actos de investigación. En la acusación, la norma de derecho penal sustantivo sirve para delimitar los hechos jurídicamente relevantes y, con ellos, el tema de prueba. En la audiencia preparatoria, las solicitudes probatorias se deben enmarcar dentro del tema de prueba que, como se abordó, se construye en atención a la norma de derecho penal sustantivo. En la audiencia de juicio oral se buscará acreditar, mediante la práctica de la prueba, las afirmaciones de hecho que dan lugar a la aplicación de la norma penal de 267 Miguel Díez Rugeles y Andrés Felipe Duque Pedroza tipo sustantivo. En la sentencia, el juez de conocimiento debe valorar la prueba practicada para ver cuál de las hipótesis sustantivas que se le presentan aplica al caso concreto. Ello, evidentemente, quedará consignado en la respectiva motivación. El método probatorio es una expresión del debido proceso en la Ley 906 de 2004 y, particularmente, es la manifestación de lo que se conoce como el debido proceso probatorio. Por ello, las garantías mínimas del debido proceso probatorio se manifiestan en los distintos momentos del método probatorio. Referencias Doctrinales Arrieta-Burgos, E. (2019). Derechos sociales y proporcionalidad: aproximaciones conceptuales y metodológicas a partir de la jurisprudencia constitucional colombiana. En. E. Gabardo y A. 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Sentencia C-496 de 2015, Bogotá. Corte Constitucional (2018). Sentencia C-014 de 2018, Bogotá. Sala de Casación Penal, Corte Suprema de Justicia (2006). Sentencia 19219 del 9 de febrero de 2006, Bogotá, Magistrado Ponente: Edgar Lombana Trujillo. 270 El régimen probatorio previsto en la Ley 906 de 2004 Sala de Casación Penal, Corte Suprema de Justicia (2007). Sentencia 25920 del 21 de febrero de 2007, Bogotá, Magistrado Ponente: Javier Zapata Ortiz. Sala de Casación Penal, Corte Suprema de Justicia (2007). Sentencia 27962 del 8 de agosto de 2007, Bogotá, Magistrado Ponente: Sigifredo Espinosa Pérez. Sala de Casación Penal, Corte Suprema de Justicia (2015). Auto AP5785-2015 del 30 de septiembre de 2015, Bogotá, Magistrada Ponente: Patricia Salazar Cuéllar. Sala de Casación Penal, Corte Suprema de Justicia (2016). Auto AP4812-2016 del 27 de agosto de 2016, Bogotá, Magistrado Ponente: Gustavo Enrique Malo Fernández. Sala de Casación Penal, Corte Suprema de Justicia (2016). Sentencia 45619 del 31 de agosto de 2016, Bogotá, Magistrado Ponente: Luis Antonio Hernández Barbosa. Sala de Casación Penal, Corte Suprema de Justicia (2017). Sentencia 44599 del 8 de marzo de 2017, Bogotá, Magistrada Ponente: Patricia Salazar Cuéllar. Sala de Casación Penal, Corte Suprema de Justicia (2017). Sentencia 46278 del primero de junio de 2017, Bogotá, Magistrado Ponente: Luis Antonio Hernández Barbosa. Sala de Casación Penal, Corte Suprema de Justicia (2018). Sentencia 48183 del 31 de enero de 2018, Bogotá, Magistrada Ponente: Patricia Salazar Cuéllar. Sala de Casación Penal, Corte Suprema de Justicia (2018). Auto AP699-2018 del 14 de febrero de 2018, Bogotá, Magistrado Ponente: Luis Antonio Hernández Barbosa. Sala de Casación Penal, Corte Suprema de Justicia (2018). Auto AP948-2018 del 7 de marzo de 2018, Bogotá, Magistrada Ponente: Patricia Salazar Cuéllar. Sala de Casación Penal, Corte Suprema de Justicia (2018). Auto AP2356-2018 del 30 de mayo de 2018, Bogotá, Magistrado Ponente: Eugenio Fernández Carlier. Sala de Casación Penal, Corte Suprema de Justicia (2018). Sentencia 52311 del 11 de diciembre de 2018, Bogotá, Magistrada Ponente: Patricia Salazar Cuéllar. 271 La flexibilización probatoria en el Código General del Proceso1 Luis Bernardo Ruiz Jaramillo2 Universidad de Antioquia-Colombia Desde el derecho constitucional a la prueba a la prueba cabe preguntarse, si en el Código General del Proceso (en adelante cgp) existe una regla sobre la carga de la prueba, o si hay una regla general y luego una o varias excepciones, o simplemente puede hablarse de flexibilidad o facilidad probatoria. Como se ve luego, el cgp en el art. 167 establece una regla sobre la incumbencia probatoria para 1 Capítulo resultado de la investigación denominada “Los conceptos de la ley natural y derecho natural en las tradiciones estoica y cristiana: análisis de antecedentes para el surgimiento de la disciplina del derecho procesal” financiada e inscrita ante el CODI-Universidad de Antioquia, acta de inicio 17978 (30/11/2017), investigador principal Hernando Londoño Berrío, coinvestigadores, Yeison Manco López y Luis Bernardo Ruiz J. 2 Estado de Derecho y Justicias, Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Antioquia, UdeA, calle 70 #52-21, Medellín, Colombia. 273 Luis Bernardo Ruiz Jaramillo las partes, pero también prescribe en el mismo artículo otra regla que afecta en la distribución probatoria. E incluso, si se hace una interpretación sistemática de la normatividad relacionada con el cgp, por ser relevante al momento de la decisión judicial, existen otras reglas que directa o indirectamente también inciden en la incumbencia probatoria de las partes. Ciertamente, el cgp (art. 167-1) establece que «Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen»; lo cual da la apariencia de existir una sola regla. A pesar de lo anterior, el mismo código (art. 167-2) establece que «No obstante, según las particularidades del caso, el juez podrá… distribuir, la carga… exigiendo probar determinado hecho a la parte que se encuentre en una situación más favorable…». Regla esta que al parecer se constituye en una excepción a la regla general. Finalmente, si se analiza sistemáticamente la legislación relacionada con el cgp puede observase que existen otros tipos de reglas que inciden en la incumbencia probatoria como las presunciones, las sustantivas de responsabilidad objetiva o presuntiva y las presunciones de hecho cierto o indicios graves. Así, el cgp pareciera establecer como regla la incumbencia probatoria de los hechos para la parte que persigue efecto jurídico con el proceso. Regla esta que se ubica en la concepción de la carga de prueba como regla de conducta, pues establece el rol de las partes frente a la prueba; en otras palabras, esta regla establece el sentido subjetivo de la carga de la prueba; esto es como regla de distribución probatoria. Asimismo, en el inc. 2° cuando dice que «No obstante… el juez podrá distribuir, la carga… exigiendo… a la parte...» se establece una regla especial de distribución probatoria. Por lo tanto, todo indica que el cgp constituye una regla general y otra especial de carga de distribución probatoria. Se cuestiona entonces, si esta literalidad normativa, a partir de una interpretación sistemática y constitucional, tiene suficiente capacidad explicativa del fenómeno jurídico; además, como entender las demás reglas que inciden en las decisiones de los jueces que de alguna forma afectan la incumbencia probatoria. La hipótesis que se quiere demostrar en esta oportunidad es que el cgp asume una concepción subjetiva o distributiva de la carga de la prueba ya que prescribe que la producción probatoria es el rol de las partes, tanto por la regla general como la excepción u otras especiales. No obstante, esta concepción de la carga de la prueba resulta arcaica y antinómica desde el 274 La flexibilizacion probatoria en el Código General del Proceso derecho constitucional a la prueba. Más bien, la prueba para las partes es un derecho no una carga o un deber. Así, las cargas o los deberes, cuando excepcionalmente se imponen por el legislador, hay que entenderlos como reglas subordinadas que buscan garantizar el derecho constitucional a probar. Por tanto, lo único que subsiste del concepto de carga de la prueba es el sentido objetivo de regla sucedánea que opera en la sentencia ante la insuficiencia probatoria y que tiene un carácter estructural y funcional con diversos contenidos según la política legislativa aplicable al caso. 1. Acepciones de carga de la prueba Se precisa que la expresión carga de la prueba tiene tres acepciones: objetiva, subjetiva y práctica o técnica. Objetiva o como regla de juicio, y subjetiva como regla de conducta o de distribución3. La carga de la prueba en su acepción objetiva o regla de juicio significa que tiene una función de clausura o de carácter sucedáneo4 de la decisión basada en pruebas, mediante la cual el juez, ante la insuficiencia probatoria en la sentencia, tiene la obligación de decidir en contra de la parte que asume el riesgo frente a tal insuficiencia, evitando el non liquit5. En su acepción práctica es porque también se concibe como una regla técnica (Ferrer, 2019, pp. 60-61) pues se encuentra en el plano práctico 3 Sobre la carga de la prueba en su sentido de regla de juicio y regla de conducta, véase Álvarez Sánchez (2007, pp. 43-45) y Devis Echandía (1981, pp. 440-441). 4 Sobre el carácter sucedáneo de la regla de la carga de prueba, dice Devis Echandía (1981, p. 429) que trata de impedir el non liquet y permite decidir de fondo ante la falta de la prueba. 5 La csj (Sala de Casación Civil, SC9193-2017, cons. 3.4, mp Salazar Ramírez) precisa: «(…) la carga probatoria es una regla de juicio dirigida al sentenciador al momento de motivar la decisión de fondo del litigio (…) Tal disposición instituyó una regla de conformación de la decisión judicial que ordena al juez cómo motivar sus conclusiones sobre el fondo del litigio, según encuentre o no probados los supuestos de hecho previstos en la proposición normativa de carácter sustancial que es la base esencial del fallo. Al mismo tiempo y de manera indirecta, señala a las partes la consecuencia que han de soportar si no quedan demostrados en el proceso todos los elementos estructurales del instituto jurídico que rige su controversia, que se traducirá indefectiblemente en la frustración de sus pretensiones». 275 Luis Bernardo Ruiz Jaramillo o estratégico del lenguaje de los litigantes para afrontar el proceso, con las reglas de la actividad probatoria entre ellas, las de aportación de prueba, las presunciones etc. La carga de la prueba en su acepción subjetiva o de regla de distribución o de conducta de parte comprende diversas reglas sustantivas o procesales que atribuyen actividad probatoria para las partes generando facilidades para una y correlativamente desfavorecimiento para otra; este es el caso de las normas sobre las formas de responsabilidad objetiva o subjetiva, lo mismo que las presunciones en sentido estricto, el dinamismo probatorio, etc. La carga de la prueba como regla de juicio tiene como supuestos para su aplicación al caso concreto en la sentencia judicial: la distribución y la insuficiencia probatoria; y como consecuencia, el desfavorecimiento en la decisión. Por su parte, la carga de la prueba en su acepción de distribución puede entenderse como atribución del riesgo probatorio, que se constituye como condición para aplicar la regla de juicio. Pero también puede concebirse simplemente como distribución de actividad probatoria entre las partes, entre ellas, las cargas procesales de favorecimiento probatorio y sustanciales también de incidencia probatoria: el dinamismo probatorio (o regla de aportación de prueba o de esclarecimiento de los hechos), presunciones, formas de responsabilidad objetiva o subjetiva, etc. Ahora bien, retomando la normatividad del cgp (art. 167) hay que decir que hay dos formas de entender la distribución probatoria entre las partes: como producción o como riesgo de la suficiencia probatoria en la sentencia. El entendimiento de carga de prueba como distribución de producción probatoria es un concepto antinómico con respecto al derecho constitucional a la prueba. En efecto, el conocimiento es un valor constitucional a garantizar en el ámbito judicial de tal manera que la prueba debe protegerse independientemente de los avatares de las partes (Ruiz y García, 2010, pp. 160-168). Por tanto, la prueba como derecho significa que la misma debe protegerse por los jueces y demás autoridades del Estado independientemente de los actos de voluntad de parte. Por ello, constitucionalmente hablando las partes no tienen la carga de producir la prueba. La prueba puede legítimamente incorporarse al proceso por la contraparte o por actos oficiosos del juez6. 6 276 Ruiz J. (2019, pp. 167-170) hacen referencia al derecho a la prueba como derecho público subjetivo para concluir que por tratarse de un derecho constitucional se trata de un valor esencial para las personas que debe ser garantizado por todas La flexibilizacion probatoria en el Código General del Proceso El preámbulo constitucional obliga al Estado a que las decisiones de los jueces se basen en el conocimiento, el cual a su vez debe caracterizarse por basarse en la prueba, ser empírico, verdadero, es social, basado en la razón, estar debidamente justificado (Ruiz J., 2019, pp. 80-ss). Esta caracterización constitucional y epistémica del conocimiento judicial se diluye si la prueba depende del capricho o de un acto de voluntad de parte. ¿Se puede entender el art. 167-1 como distribución de riesgo de la suficiencia probatoria en la sentencia? Esto es cuando el art. 167-1 del cgp dice que incumbe a las partes probar el efecto jurídico que ellas persiguen se estaría tomando la acción de probar no como actividad de producir prueba sino como lo probado; esto es el resultado en la sentencia. Ciertamente, puede decirse que, desde el cgp, la carga de la prueba no es la actividad de producir la prueba, sino que consiste en asumir el riesgo de que el efecto jurídico perseguido no aparezca probado en la sentencia. Así, la carga de la prueba no es el hecho positivo de producir prueba sino el hecho negativo de asumir el riesgo de la insuficiencia probatoria. Se precisa que el art. 167 del cgp no prescribe cual es el riesgo o la consecuencia en concreto de la insuficiencia probatoria. Esta consecuencia, la ha establecido por interpretación la jurisprudencia y la doctrina. En otras palabras, el contenido literal del art. 167 se limita a prescribir quien asume el riesgo de no probar los hechos; los efectos o consecuencias de este riesgo los aplica la jurisprudencia por interpretación7. De todas formas, a la perspectiva de la carga de la prueba en sentido subjetivo, como regla para las partes en la producción de prueba, le cabe perfectamente la crítica de Taruffo (2019, pp. 19-21) sobre la pobreza epistémica del concepto. Desde la carga probatoria subjetiva la verdad de los hechos depende de los avatares, de la voluntad o el capricho de las partes, lo cual afecta gravemente el valor del conocimiento judicial. En contraste, la verdad de los hechos se ve mejor protegida garantizándole el derecho a las autoridades públicas, por lo tanto, su efectividad no depende de un acto de voluntad o de algún interés especial de los sujetos destinatarios de la norma. 7 Distinto es el caso de la Ley de Enjuiciamiento Civil española (art. 217.1), que se refiere expresamente a la regla de juicio de la carga de la prueba, en los siguientes términos: «Cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones (...). 277 Luis Bernardo Ruiz Jaramillo la prueba a las partes, y que esta garantía tenga los suficientes mecanismos para las partes, el juez y otras autoridades para su efectiva protección. ¿De dónde proviene la consecuencia que se aplica en la sentencia ante la insuficiencia probatoria sobre el efecto jurídico buscado por la parte? Este es el precisamente el concepto de carga de prueba como regla de juicio o en sentido objetivo o material. Ciertamente, la función de la carga de la prueba en sentido objetivo es el de servir de regla de decisión supletoria o sucedánea ante la insuficiencia probatoria a fin de evitar el non liquit sobre la decisión sobre los hechos. La carga de la prueba permite decidir de fondo ante la duda o la ausencia de prueba sobre los hechos desfavoreciendo a la parte que le incumbía la prueba sobre los mismos. Se precisa que de la regla subjetiva no se deduce la regla de decisión, tampoco esta subsume aquella. Pero si puede decirse que la regla subjetiva puede establecerse por efecto práctico de la regla de juicio. Así la carga de la prueba subjetiva solo tiene un sentido práctico o técnico; no es un concepto jurídico en sentido estricto. Ciertamente, entre la circunstancia de la insuficiencia probatoria en la sentencia no se sigue lógicamente, por ejercicio de subsunción, que se deba fallar en un determinado sentido. No hay un paso de carácter lógico; pues en este caso lo que se puede observar son tipos de elecciones de política legislativa: de un lado, cuando el legislador habla de probar los hechos hay que interpretar que los mismos estén probados, valga decir, que se haya superado el estado de duda, y, por tanto, pueda hablarse de certeza, al menos en términos subjetivos; pero también el legislador podría haber optado por establecer un estándar de prueba disminuido, por ejemplo, una probabilidad prevaleciente. Por otro lado, la decisión de dictar sentencia en uno u otro sentido por la insuficiencia probatoria es sólo la consecuencia lógica de la falta de subsunción del caso a la norma, pero no lo es de alguna distribución del riesgo probatorio. De lo anterior puede decirse que la regla de juicio es una consecuencia de la estructura lógica misma del derecho, en la que si se prueba la condición fáctica se realiza el derecho subjetivo en cuestión; o si están probados los condicionamientos facticos se adecua la conducta criminal. Si en uno o en otro caso ocurre lo contrario simplemente no hay derecho o no hay delito. En cualquiera de estos eventos el problema de la incumbencia probatoria es un efecto práctico más no lo es de carácter lógico jurídico; por ello, de la 278 La flexibilizacion probatoria en el Código General del Proceso incumbencia probatoria no se sigue, lógico-jurídicamente hablando, como se debe fallar ante la duda probatoria. Así, el fundamento jurídico de la carga de la prueba se puede establecer a partir de la interpretación sistemática del orden jurídico. Al respecto, el alemán Rosenberg (1956, p. 11) esgrime como fundamento para la regla de juicio explicando que se desprende de la condición necesaria de la prueba de los hechos para aplicar el derecho; por tanto, el juez en la sentencia sólo puede reconocer el derecho si se cumple con la condición de que los hechos, que se constituyen en presupuestos fácticos, efectivamente se encuentran probatoriamente establecidos. Por ello, si los presupuestos fácticos del derecho no se prueban, no es posible aplicar el respectivo derecho. Precisamente, este es uno de los argumentos para Taruffo (2019, pp. 19-21) decir que la carga de la prueba es un concepto que no tiene utilidad ya que se sobreentiende en tanto que si los hechos no se encuentran probados faltaría un elemento lógico necesario para la aplicación del derecho8. No obstante, una cosa es que se pueda deducir la regla de la carga de la prueba de la lógica de la aplicación del derecho y otra cosa es que se confunda con la misma. Sin duda, existe una relación lógica entre una y la otra, pero no se pueden confundir, ya que pertenecen a dos ámbitos del derecho totalmente diferentes. Así, cuando el cgp regula la carga de la prueba lo que hace es plasmar una regla de conducta de las partes (sentido subjetivo) que se constituye en el efecto práctico de una regla (sentido objetivo) que debe darse por sobrentendida desde la estructura lógica del derecho en su aplicación al caso. Por ello, si el 167-1 no existiera tal regla de conducta sobrevendría como efecto práctico de la previsión que tienen los litigantes de lo que sería la sentencia del juez al momento de subsumir los hechos en la aplicación del derecho al caso. El litigante prevé que si no prueba el hecho que regula el derecho que pretende el juez se encuentra imposibilitado jurídicamente para concederle el derecho. Ahora bien, la función sucedánea de la carga de la prueba de evitar la decisión inhibitoria en los eventos de duda o ausencia probatoria, genera una 8 Esta crítica también la realiza Nieva Fenoll (2019, pp. 43-44) cuando dice que la carga de la prueba es inútil ya que si los hechos no están probados el juez simplemente no puede aplicar la norma por la falta de los hechos. 279 Luis Bernardo Ruiz Jaramillo obligación para el juez acerca del sentido de la decisión en la sentencia sobre los hechos9. Por tanto, cuando se decide con base en la carga probatoria no se decide con fundamento en la prueba, sino en un criterio de justicia o de política legislativa. Así, la carga de la prueba tiene un componente de equidad. El condicionante epistemológico de la carga probatoria es el supuesto negativo de la insuficiencia probatoria, que es producto de la valoración probatoria. La carga de la prueba en su componente de equidad obedece al valor de la libertad pues contiene un desfavorecimiento para una de las partes, y observa al valor de la igualdad por el criterio que encierra la determinación de la incumbencia probatoria (Ruiz, 2019, 217). Una cosa es la carga de la prueba como regla de decisión y otra su efecto práctico de distribución probatoria. Como regla de decisión es regla impersonal y abstracta, tiene como componente central los supuestos fácticos descritos en las normas sustanciales que regulan el derecho en litigio; no admite excepciones, porque no mira quien aporta la prueba, sino que decide el litigio ante la duda probatoria sobre tales supuestos fácticos. Al efecto, dice Corte Suprema de Justicia (Sala de Casación Civil, SC9193-2017, cons. 3.4, MP Salazar Ramírez): Si el derecho sigue siendo derecho, entonces la solución del caso concreto tiene que sustentarse –sin excepciones– en la demostración de los presupuestos fácticos requeridos por la ley general, impersonal y abstracta, sin importar a quién corresponde aducir las pruebas de tales supuestos en virtud del principio de la comunidad de la prueba. No es posible variar o distribuir la carga de la prueba de los elementos fácticos descritos en las distintas normas sustanciales sin que se viole el sentido original de las mismas, por lo que dicha infracción ameritaría el quiebre del fallo que haya incurrido en tal error, de conformidad con la respectiva causal de casación. Con lo anterior simplemente quiere demostrarse que el contenido normativo del art. 167-1 tiene un carácter meramente práctico y es un efecto reflejo del concepto teórico de carga de la prueba en sentido objetivo o como regla 9 280 Dice Rosenberg (1956): «la esencia y el valor de las normas sobre la carga de la prueba consisten en esta instrucción dada al juez acerca del. contenido de la sentencia que debe pronunciar, en un caso donde no puede comprobarse la verdad de una afirmación de hecho importante. La flexibilizacion probatoria en el Código General del Proceso de juicio. Asimismo, tal cual se ha planteado en otra ocasión (Ruiz, 2019, p. 219) puede decirse que la regulación de la distribución probatoria tiene como regla general y abstracta de la incumbencia probatoria para quien esgrime un efecto jurídico-probatorio, y posee como reglas especiales, las presunciones y las modalidades de responsabilidad como la objetiva o la presunta; y, como regla residual, la regla de la carga dinámica de la prueba (dinamismo probatorio)10. Se habla de reglas especiales como las regulaciones sustantivas o procesales que se clasifican según sus efectos: por afectar el tema de prueba, como es el caso de las presunciones y las reglas de responsabilidad objetiva o subjetiva; o afectar el peso probatorio en la valoración de la prueba como el dinamismo probatorio y las llamadas presunciones de hecho cierto o los indicios graves de conducta procesal. La denominada carga dinámica de la prueba, como se ve al final, ni estructural y funcionalmente es carga de la prueba; de ninguna manera es regla especial o excepcional de carga de la prueba como en apariencia se desprende del cgp. Lo que se quiere demostrar a continuación es que lo único que tienen en común estas reglas es que de alguna manera tienen efectos prácticos en la conducta de las partes frente a la actividad probatoria, pero estructural y funcionalmente no afectan la regla de juicio de la carga de la prueba. Todas estas reglas, puede decirse, son carga de la prueba en el sentido práctico o técnico, pero por su contenido, estructura y función se constituyen en figuras procesales y sustanciales diversas a lo que puede denominarse como carga de la prueba en el sentido de regla de juicio. 10 Álvarez Sánchez (2007, p. 51) en su interpretación de los distintos apartados del art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil española que establece la regla de juicio de la carga de la prueba con sus demás componentes (apartados 1.º, 2.º y 3.º), asimismo regula algunas reglas especiales para la competencia desleal, o situaciones de discriminación por razones del sexo (apartados 4.º y 5.º), explica, sobre el apartado final (6.º) según el cual «las normas contenidas en los apartados precedentes se aplicarán siempre que una disposición legal expresa no distribuya con criterios especiales la carga de probar los hechos relevantes», lo siguiente: en apariencia habilita a hacerle excepciones a la regla de juicio de la carga de la prueba, pero la posibilidad que en realidad puede darse es que una «norma sustantiva altere el supuesto de hecho, y como consecuencia de ello modifique el resultado previsible de la carga de la prueba. Pero no la carga de la prueba». 281 Luis Bernardo Ruiz Jaramillo Ahora bien, este tipo de reglas pueden tener fundamento epistémico en la doctrina de Bentham (1825, pp. 257-258) cuando enseñaba que la obligación de presentar la prueba debe, en todos los casos, establecerse en la parte que puede cumplir con el menor inconveniente, esto es, con menos demora, gastos y aflicción. Pero, ¿cómo podemos determinar a cuál de las partes le es más favorable desde la situación probatoria? Para esto propone la forma más natural de producción de la prueba consistente en que el juez lo establezca desde la primera aparición de las partes en el proceso. Este concepto epistémico de Bentham es una alerta muy importante contra el unitario de carga de la prueba. De hecho, como se ha mencionado, el legislador colombiano establece una regla general y otras especiales como las facilitaciones o flexibilizaciones probatorias para hacer referencia a reglas que tienen efectos de carga probatoria. La expresión facilitación probatoria la usa el procesalista español Ormazábal Sánchez (2004, pp. 9-11) para referirse a los «mecanismos y técnicas jurídicas encaminadas a facilitar, aligerar o allanar en ciertos supuestos las dificultades que un litigante puede encontrar para levantar su carga probatoria» en las situaciones de dificultad o imposibilidad de probar, como la relación causal o la culpa de un determinado agente; en actividades que en la época contemporánea van creciendo exponencialmente, y que son propias de lo que se denomina como sociedad del riesgo11. Se usa la expresión flexibilización probatoria de manera más amplia para comprender también otras situaciones distintas a las de la sociedad del riesgo: las presunciones12, la carga dinámica probatoria y cargas procesales con incidencia probatoria y otros aligeramientos probatorios o inversiones de prueba. El común denominador de estas reglas es que con base en algún criterio de equidad o facilidad buscan aliviar el acceso a la prueba de las personas que, en diversas situaciones relacionadas con la sociedad del ries- 11 Con «sociedad de riesgo» se hace referencia a los efectos del desarrollo tecnológico del mundo actual y que presenta como rasgos definitorios un cambio básico del potencial de peligros, la gran complejidad organizativa de las relaciones de responsabilidad y el aumento de las sensaciones de falta de seguridad y de orientación (Ormazábal Sánchez, 2004, p. 10) 12 Por ejemplo, en el campo laboral, la presunción de relación laboral a partir de la prestación del servicio personal, las sentencias de la Corte Constitucional C-665/1998 y T-063/2006. 282 La flexibilizacion probatoria en el Código General del Proceso go13, la discriminación social o laboral14, las situaciones de indefensión15, la dificultad por razones del lenguaje legislativo16, razonablemente lo requieran para hacer efectivo su derecho a probar17. 13 La Corte Suprema de Justicia de Colombia, Sala de Casación Civil (sentencia del 12 de junio de 2018, R. SC2107-2018) se refiere a la teoría del riesgo para la forma de responsabilidad por el daño en accidente de tránsito, establece la presunción de culpa, reiterando la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia (Sala de Casación Civil) mediante sentencias del año 1938: del 18 de mayo, del 31 de mayo y del 17 de junio. 14 Corte Constitucional sentenciaT-063/2006, sobre estabilidad reforzada de la mujer embarazada. 15 La Corte Constitucional (Sentencia T-415/2006) habla de inversión probatoria en los casos del servicio de salud en los cuales, si el usuario se encuentra en la situación de no contar con los recursos suficientes para el servicio ante una EPS o ARS, la carga de la prueba se traslada y en tal medida corresponde a tales entidades, cuando son demandadas en sede de amparo constitucional, desvirtuar lo afirmado por el accionante. Similar inversión probatoria, según la Corte Constitucional (entre otras, las sentencias T-977/2011 y 227/2012), se presenta en los casos en los cuales una persona declara ante la respectiva autoridad administrativa una situación de desplazamiento; tal declaración se entiende verdadera, en virtud del principio de buena fe, siempre y cuando la autoridad no la contrapruebe. 16 Al respecto Muñoz Sabaté (2012, p. 41) se refiere a la «factibilidad probática de la norma», para referirse al problema lingüístico de «la capacidad del hecho normativo para ser probado en juicio»; por ejemplo, mediante la regulación de la prueba del hecho de manera que no se convierta en una prueba excesivamente difícil, procurando en ciertas materias muy sensibles descriptores fácticos no necesitados de valoración, haciendo entrar en juego las presunciones iuris tantum o las inversiones del onus probandi, ello aparte de potenciar al máximo los indicios endoprocesales. 17 Sobre la razonabilidad de algunas de esta reglas, advierte la Corte Constitucional (C-388/2000, apartado 7º) que el «desequilibrio de las cargas procesales (...) sólo puede aceptarse si supera adecuadamente el llamado juicio de proporcionalidad; también dice que en las presunciones debe definirse si «el legislador persigue un fin constitucionalmente importante, si la misma es útil y necesaria para alcanzar ese fin y, por último, si el efecto negativo que produce resulta menor que el beneficio constitucional que alcanza». 283 Luis Bernardo Ruiz Jaramillo 2. Reglas especiales de distribución probatoria 2.1 Reglas que inciden en el Thema probandum 2.1.1 Las presunciones iuris tantum Se precisa que la expresión presunción es muy polisémica y en muchos casos se utiliza cuando se quiere expresar una verdad interina como en el caso de las presunciones iuris tantum, las presunciones de culpa o de dolo, las presunciones principio y las presunciones de hecho cierto; o cuando se trata de una verdad definitiva como en las presunciones de derecho (iuris et de iure), o se habla de presunciones uomini o judiciales para referirse a los indicios. Para efectos de este estudio el término presunciones sólo se refiere a las iuris tantum o legales o regla. Las demás expresiones se refieren a fenómenos muy diversos como a las ficciones jurídicas (presunciones de derecho) o a los indicios (presunciones uomini)18, o cargas procesales con efectos probatorios (presunciones de hecho cierto); las presunciones de culpa o de dolo, que son normas sustantivas que regulan tipos de responsabilidad; las presunciones de hecho cierto, que propiamente son cargas procesales; y las presunciones principio. Es el caso de principios como la buena fe, la inocencia, la constitucionalidad de las leyes, la legalidad de los 18 284 El indicio es un método de razonamiento en la valoración probatoria; en cambio, la presunción, propiamente dicha (la legal), es un método probatorio que permita mutar o cambiar una posición o situación jurídico sustancial por otra (por ejemplo, la desaparición por la muerte o la capacidad económica por el ingreso de un salario mínimo), con las implicaciones que tiene en favorecer a una de las partes con la exoneración probatoria y como regla especial de distribución probatoria. El indicio no distribuye el riesgo probatorio, ni exonera de prueba; por el contrario, el indicio se construye a partir de las pruebas que hacen parte del conjunto que el juez valora. La flexibilizacion probatoria en el Código General del Proceso actos administrativos, que impropiamente el legislador designa como presunciones19 que son sólo principios20. Las presunciones legales o iuris tantum, son reglas procesales que se estructuran como un hecho antecedente o base, un nexo y un hecho presunto21. El papel del juez consiste en constatar si el hecho antecedente descrito en la legislación se encuentra debidamente probado (cgp, art. 166); en caso positivo, se presenta una sustitución entre el contenido del hecho presunto por el del hecho antecedente o probado. Por ello, en realidad en la presunción lo que se presenta es una sustitución en el thema probandum, luego en la sentencia, con la debida demostración del hecho base se declara el hecho presunto y se imponen las consecuencias del mismo. Puede decirse, así, que las presunciones en estricto sólo afectan el thema probandum y no inciden, propiamente hablando, en la carga de la prueba como regla de juicio22. Por ejemplo, en la presunción de muerte por desaparición (Código Civil colombiano, arts. 96-109) en determinadas condiciones de espacio, tiempo y modo, la constatación de la segunda presume la primera; lo que equivale a decir, probado el hecho base, este entra a ocupar el puesto normativo de la muerte con las respectivas consecuencias jurídico-sustantivas; es decir, la desaparición muta a muerte. Las presunciones no tienen el carácter de me- 19 Aguiló Regla (2006, pp. 51-52) explica que algunos principios como la buena fe, la inocencia, la constitucionalidad de las leyes o la legalidad de los actos administrativos se les denomina presunciones, pero no lo son en estricto porque la verdad que contienen no está sometida a condiciones. Distinto lo que ocurre con las presunciones en estricto, dado que son reglas, y la verdad que contienen es condicional, pues dependen del hecho base y el nexo que tengan con el hecho presunto. Así, el autor distingue entre presunciones principio y presunciones regla. 20 Sobre la problemática de la terminología de las presunciones pueden verse los estudios de Álvarez Sánchez (2007), Montero Aroca (2011) y Aguiló Regla (2006). Por ejemplo, Montero Aroca (2011, p. 181) le niega el carácter de presunciones, por ejemplo, a las reglas de interpretación o disposiciones supletorias, o a las que establecen verdades interinas como las presunciones de buena fe o la presunción de culpa. 21 El art. 66 del Código Civil colombiano dice: «Se dice presumirse el hecho que se deduce de ciertos antecedentes o circunstancias conocidas». 22 Al respecto, véase Aguiló Regla (2006, p. 51). 285 Luis Bernardo Ruiz Jaramillo dio de prueba, pero por su componente probatorio (hecho base o indicante) son reglas procesales método que el legislador ha creado para cumplir una función de garantía de ciertos derechos sustanciales23. En suma, la flexibilidad probatoria de las presunciones legales consiste en generar un efecto práctico de facilitar la actividad probatoria de un determinado derecho sustancial pero la incidencia propiamente se ubica es en el thema probandum, ya que varía aquello que es necesario probar en concreto en el proceso. La regla de juicio de la carga probatoria continúa invariable en el proceso. 2.1.2 Formas especiales de responsabilidad por el daño Los sistemas especiales de responsabilidad por el daño como las presunciones de culpa24 o de dolo25, son situaciones con apariencia de presunciones en la medida que generan verdades interinas; pero en todos estos casos se trata de reglas de carácter sustantivo que regulan los presupuestos fácticos de las pretensiones indemnizatorias por el daño e implican una distribución probatoria especial, porque aligeran la prueba del sujeto de la pretensión, y agravan la situación probatoria de la parte pasiva o la parte en posición de excepción o resistencia. En estos casos se presenta una alteración o inversión en cuanto al thema probandum (aquello que es necesario probar en un proceso concreto) y, como efecto, una distribución probatoria; pero no produce inversión probatoria en el sentido de carga de prueba como regla de decisión. Los regímenes de culpa presunta o de falla presunta significan que probados los extremos objetivos de la responsabilidad (conducta, causalidad, 23 Explica Devis Echandía (1981, Vol. I, pp. 204-205), la presunción legal no es una prueba, sino exención o dispensa de la prueba, pero esto último no significa prohibición de prueba. 24 El Código Civil colombiano se refiere a presunción de culpa en casos como: el art. 299 prescribe la presunción de culpa de los padres en la administración y usufructo de los bienes de los hijos. El art. 2249 se refiere a la presunción de culpa por el depositario en caso de «fractura o forzamiento». 25 El Código Civil colombiano (art. 1516) establece como regla general que el dolo debe probarse, y sólo en los casos especialmente previstos en la ley se puede presumir. 286 La flexibilizacion probatoria en el Código General del Proceso daño) la culpa se presume, por eso al sujeto resistente le incumbe probar que su conducta fue diligente, cuidadosa y siguiendo las exigencias de la experiencia común o de la especializada. Este tipo de responsabilidad favorece la situación del sujeto de la pretensión dado que le aligera las exigencias probatorias y su aplicación ha sido usual en las situaciones de responsabilidad extracontractual en campos como la medicina o la conducción de vehículos. En el régimen de responsabilidad objetiva basta con que el sujeto de la pretensión establezca los elementos objetivos de la responsabilidad (conducta, causalidad y daño), y el sujeto resistente tendría que establecer inexistencia de conducta, quiebra del nexo causal o ausencia de daño. En consecuencia, el sujeto de la pretensión tiene más probabilidades de obtener la indemnización y el de la oposición o defensa tiene menos posibilidades de eximirse de responsabilidad; es el caso del daño al medio ambiente o la responsabilidad en el campo aeronáutico, en la construcción, o en el manejo de armas o sustancias peligrosas. También tienen el carácter de inversión probatoria, con incidencia en thema probuandum normas relacionadas con la protección de las personas en razón a la discriminación en ámbitos como el laboral. Es el caso de la protección reforzada de la estabilidad laboral para la mujer en embarazo o lactancia donde se asume el despido como injusto y las consecuencias dependen de si el empleador tenía o no conocimiento de tal situación (Corte Constitucional, sentencia SU-070/13). Regla similar se prescribe para el caso de la persona en «situación de discapacidad» (Corte Constitucional, sentencia C-458/15). Se trata de hecho donde se asume como verdad interina el despido injusto, si se cumplen condicionamientos normativos. La estrategia de facilidad probatoria en estos casos consiste en incidir en el thema probandum poniendo presupuestos fácticos especiales para cada uno de los sujetos de la relación sustancial en discusión. En todos estos eventos de favorecimiento probatorio para el sujeto de la pretensión, el legislador tiene fundamentos de justicia material basados en las dificultades de prueba para las víctimas por el daño, principalmente, de carácter extracontractual. El legislador trata de compensar con el aligeramiento probatorio la situación de la víctima del daño cuando se trata de actividades que en consideración a la realidad social sobrepasan la fuerza natural del individuo, o sólo se dificulta la prueba por tratarse de aspectos subjetivos de la conducta frente a los cuales sería usual la duda probatoria 287 Luis Bernardo Ruiz Jaramillo en su contra en las resultas de un proceso. Son situaciones en las que el valor de la igualdad ha tenido justificación histórica en cuanto favorece el conocimiento necesario para el juez atribuir responsabilidad al sujeto que se encuentra en condiciones de superioridad (bien por la tecnología o por la actividad misma de riesgo) sobre los sujetos que sufren daños. 2.2 Las reglas del peso probatorio 2.2.1 Las presunciones de hecho cierto La libertad de la apreciación probatoria significa que no hay tasación jurídica, pero esto no significa que establezca un régimen de arbitrariedad, sino que el juzgador se encuentra limitado por la racionalidad común o por la ciencia o la tecnología. No obstante, el cgp, por autoridad de la ley, establece reglas procesales que limitan esta libertad, como en el caso de las denominadas presunciones del hecho cierto26. En efecto, tales reglas procesales inciden en la valoración probatoria, bien porque se refieran al peso de un medio de prueba o al peso del acervo probatorio de un hecho. Lo cierto, es frente a lo cual se tiene certeza, aunque sea derrotable con la contraprueba. Las cargas procesales que inciden en el peso probatorio es factible clasificarlas en las que recaen en el medio de prueba y las que afectan el acervo probatorio. Las que recaen en el medio probatorio son por ejemplo la confesión o los documentos, en las que el legislador establece unas condiciones procesales a fin de que el juez pueda decidir sobre su capacidad demostrativa. El cgp (arts. 203 y 205) establece a la manera de cargas procesales para la parte llamada a absolver un interrogatorio las siguientes: si es debidamente citada tiene la de comparecer; si concurre, tiene la de contestar al interrogatorio; si contesta, tiene la de hacerlo de manera coherente y sin 26 288 Precisamente Devis Echandía (1981, Vol. I, p. 110) menciona que la libertad de apreciación probatoria tiene en algunos países excepciones como: 1) la confesión judicial debe aceptarse como prueba de la verdad de los hechos cuando recae sobre derechos disponibles; 2) los hechos afirmados por una parte y aceptados por la otra, según unos códigos, o simplemente no discutidos, según otros, deben tenerse como ciertos, en los mismos casos en que es admisible la confesión; 3) el mérito probatorio que le asigna la ley a los documentos públicos. La flexibilizacion probatoria en el Código General del Proceso evasivas. La infracción de estas cargas por la parte conlleva a que el juez en la sentencia pueda considerar que los hechos objeto del interrogatorio se dan por ciertos, siempre y cuando se trate de hechos susceptibles de prueba de confesión (Ruiz, 2019, pp. 238-239). En el caso de los documentos se establece una carga procesal similar, y se prescribe que cuando estos son emanados de las partes o de terceros «(...) elaborados, firmados o manuscritos, y los que contengan la reproducción de la voz o de la imagen, se presumen auténticos, mientras no hayan sido tachados de falso o desconocidos (...)» (cgp, art. 244). Se precisa que lo auténtico en los documentos significa el grado probatorio de certeza sobre la autoría de los mismos. De otra parte, se presentan otras modalidades de cargas de conducta procesal de las partes que constituyen los llamados indicios endoprocesales27 de valor tasado (Ruiz, 2019, p. 240) con respecto a un hecho particular o de los hechos relacionados con la pretensión o con la excepción, y que en algunos casos exigen que el derecho litigioso sea susceptible de confesión, y en otros no. Por ejemplo, se exige que el derecho sea susceptible de confesión: la presunción de hecho cierto de las proposiciones fácticas de la demanda o de la contestación de la demanda según la parte, cuando incurra en inasistencia a la audiencia inicial del procedimiento verbal (cgp, art. 372); o «la falta de contestación de la demanda o de pronunciamiento expreso sobre los hechos y pretensiones de ella, o las afirmaciones o negaciones contrarias a la realidad» (cgp, art. 97); o que alguna de las partes impida la práctica del dictamen (art. 233). 27 De indicios endoprocesales habla Muñoz Sabaté (2012, p. 168) para referirse a aquellos «cuya fuente suele ser la conducta procesal de las partes o las afirmaciones marginales, imperceptibles sin una adecuada dosis de atención y sagacidad, contenidas en cualquier espacio de la narrativa procesal o del resto del proceso». La Corte Suprema de Justicia (Sala de Casación Civil, sentencia SC13925, del 24 de agosto de 2016, MP Salazar Ramírez) usa la expresión indicio procesal para referirse a la valoración probatoria en un proceso por responsabilidad médica donde la entidad médica demandada no presenta la historia clínica completa. Sobre la valoración de la conducta procesal de las partes, véase Guimarães Ribeiro (1998, pp. 125-129) en el proceso civil brasileño y en la doctrina y la incidencia que tiene en el juzgamiento de los hechos por el juez en la sentencia. 289 Luis Bernardo Ruiz Jaramillo Para la aplicación de la carga procesal del hecho cierto, en los siguientes casos el cgp no exige que el derecho sea susceptible de confesión: que el demandado no indique en forma precisa y unívoca las razones por las cuales niega o no le constan los hechos en la contestación de la demanda (cgp, art. 96.2); cuando alguna de las partes impida u obstaculice la práctica de la inspección se presumen ciertos los hechos que la otra parte pretende demostrar con ella (art. 238); la renuencia a la práctica de la prueba de adn hace presumir cierta la paternidad, maternidad o impugnación alegada (art. 386.2). Ahora bien, las cargas procesales del hecho cierto es una combinación de indicio y confesión. De indicio porque estas reglas afectan la valoración probatoria a partir de la conducta procesal de parte que se evidencia ante el juez y los demás intervinientes del proceso, en las audiencias, actas o actos procesales. Constituye una suerte de confesión porque se trata de las actuaciones de las partes, con el componente ficticio de lo cierto y en muchos de los casos, con la exigencia de disponibilidad del derecho litigioso. Sobre la comparación de decidir un proceso con base en la carga de la prueba o en reglas con variables grados de ficción probatoria dicen Ruiz, (2019, p. 242): Cabe anotar que existe una relación inversamente proporcional entre la carga de la prueba y las cargas procesales del peso probatorio, pues un mayor peso legal de la prueba sobre los hechos tiene como efecto que un mayor número de casos alcanza el estándar probatorio y, por consiguiente, resulta menor el número de situaciones que se resuelven con la carga probatoria. No obstante, finalmente se produce el efecto que mientras mayor sea el peso legal de la prueba, mayor es el número de «falsos positivos»; esto es, aumenta el riesgo de error en las sentencias condenatorias. Si el proceso termina en duda probatoria significa simplemente que la parte que le incumbe la prueba no logró superar la incertidumbre del interés jurídico sustancial perseguido en el proceso. Pero si logra su interés jurídico sustancial con base en cargas procesales que generan la ficción de lo cierto, sin duda alguna se incrementan las probabilidades de emitir sentencias injustas, en las que se adjudique el derecho a quien no se lo merece y de arrebatárselo a quien debe detentarlo. La modalidad de error más tolerable proviene de la aplicación de la carga de la prueba por incertidumbre probatoria. Resulta más peligroso el error de la carga procesal del hecho cierto porque tiene la potencialidad de 290 La flexibilizacion probatoria en el Código General del Proceso afectar la valoración probatoria misma; razón por la cual, puede conllevar a que se den por probados hechos que en la realidad no lo están; es decir, existe la posibilidad de mutar la situación de incertidumbre por certidumbre. Hay que anotar que el cgp parte de la idea de que el indicio es un medio probatorio (art. 165), pero a veces lo trata como una prueba con un peso disminuido, y en algunos eventos lo usa como carga procesal que incide en el peso de la prueba. Por ejemplo, el cgp (art. 205) en el interrogatorio de parte, cuando no se cumplen los condicionamientos de la confesión presunta (conducta procesal + disponibilidad del derecho litigioso + otros requisitos procesales –que las preguntas sean asertivas y por escrito–), entonces la conducta procesal de la «inasistencia, la respuesta evasiva o la negativa a responder se apreciarán como indicio grave en contra de la parte citada». En este mismo sentido, el cgp en el art. 233 prescribe que si alguna de las partes impide la práctica del dictamen, se presumirán ciertos los hechos susceptibles de confesión que la otra parte pretenda demostrar con el dictamen. El art. 238 establece: (…) cuando alguna de las partes impida u obstaculice la práctica de la inspección se le impondrá multa (...) se presumirán ciertos los hechos (...) o se apreciará la conducta como indicio grave en contra si la prueba hubiere sido decretada de oficio. Asimismo, se presenta el caso del art. 267 que alude a la situación en la que el documento se encuentra en poder de opositor y se opone a su exhibición, situación en la que se tendrán por ciertos los hechos, salvo cuando estos no admitan prueba de confesión, caso en el cual «la oposición se apreciará como indicio en contra del opositor». Puede verse que la prescripción de indicio en contra de la parte por una conducta específica constituye una modalidad de prueba tasada, la ley establece el hecho indicante, el nexo y el indicado; además, en algunos de los casos es tasado como grave. Pero, al mismo tiempo, el cgp concibe el indicio como un medio de prueba con capacidad disminuida; por ello, lo pone en las situaciones en las que no opera la carga del hecho cierto cuando se cumple el requisito confesional de la disponibilidad del derecho. Cabe anotar que la caracterización de estas figuras como indicio resulta preferible a la de confesión. Como indicio significan mayor protección del valor 291 Luis Bernardo Ruiz Jaramillo del conocimiento, y como confesión implicaría restringirles su potencialidad con el fin de generar conocimiento útil para el juez. El papel de legislador debería consistir en prescribir cargas procesales que tengan como consecuencia tomar la conducta procesal como indicio. Luego, la función del juez, como ejercicio propio de la valoración racional probatoria, es la estructuración del nexo y el hecho indicado, y la determinación de la gravedad del mismo. Finalmente, se advierte que (Ruiz, 2019, p. 245): Sin duda, se aprecia en el cgp una especie de gradualidad de las medidas que buscan la efectividad de la prueba de los derechos procesales. Puede verse que las cargas del hecho cierto se configuran para comportamientos graves en que incurran las partes en la actividad procesal, y se constituyen en una forma de sanción para la parte que tiene la potencialidad de llevar a la pérdida del derecho; por esta razón, debe tratarse de derechos disponibles por las partes, y también explica el carácter confesional de la medida. En las situaciones en las que el legislador establece el indicio grave, aluden a comportamientos de parte que afectan la actividad procesal, pero que por tratarse de situaciones de derechos indisponibles la consecuencia no es la certeza del derecho sino de una inferencia que admite ser pesada con otras inferencias en el proceso. 2.2.2 La disminución del estándar probatorio Otra modalidad de flexibilización que afecta el peso de la prueba que se ha relacionado con la carga de la prueba es la disminución del estándar de prueba28. La disminución del estándar de prueba se relaciona con la carga de la prueba en el sentido de que la carga de la persuasión probatoria no será la certeza sino, por ejemplo, la probabilidad preponderante. Esta conexión entre la carga de la prueba y el estándar de prueba es un asunto de mucha relevancia teórica ya que plantea el problema de distinguir entre 28 292 En el caso español, según Ormazábal Sánchez (2004, pp. 130-ss.) se habla de certeza imperfecta como facilitación probatoria en situaciones en las que se trata de proteger a las personas por discriminación en diversos ambientes –incluyendo el del trabajo–, donde al sujeto interesado tiene como facilidad probatoria, para su protección, demostrar los hechos con una suficiencia probatoria disminuida, basta un principio de prueba, o una verosimilitud, o una baja probabilidad, o indicios. La flexibilizacion probatoria en el Código General del Proceso estas figuras o si la una subsume a la otra. En este estudio se parte de la idea según la cual cuando el cgp (art. 167) prescribe que incumbe a las partes «probar» trae implícita la certeza probatoria como estándar de prueba. Ya se ha dicho que aquí probar también significa resultado; es decir, la acción de probar, como lo probado. A su vez, lo probado, por defecto significa sobre lo que existe certeza. Hay que reparar que Rosenberg (1956, p. 11 y 38) hace una conexión entre la regla de juicio de la carga de la prueba con la certeza probatoria, e incluso, critica el concepto de carga de la prueba en sentido subjetivo (o conducta de las partes). Aunque no desarrolla finalmente la idea llega a plantear la expresión carga de la certeza. No obstante, la conexión que muestra Rosenberg de la carga de la prueba con la certeza probatoria, es una idea que ha sido desarrollada en otras latitudes. Precisamente, en la doctrina anglosajona autores como Laudan (2006, p. 109) y Allen (2013, p. 142) plantean que la carga de la prueba se subsume en el estándar de prueba; por ello, concluyen que la carga de probar resulta ser un concepto redundante si se mira de cara a la exigencia de la suficiencia probatoria. En otras palabras, teóricamente es posible expandir el concepto de suficiencia probatoria para arropar los momentos del grado probatorio que comprende la valoración probatoria y de la decisión de política legislativa de favorecer o desfavorecer uno u otro litigante estableciendo un estándar para aceptar o rechazar la hipótesis de condena o absolución. También es usual expandir el concepto de carga de la prueba para comprender la exigencia actividad probatoria suficiente (carga subjetiva) y la regla de juicio, como ocurre en nuestro medio. Se precisa que la expresión «estándar de prueba» es sinónima del término «suficiencia probatoria», por ello en este texto se usan indistintamente29. Así, cuando se habla de insuficiencia probatoria se quiere significar que no se cumple con el estándar de prueba y por ende, a su vez, este es un condicionamiento de carácter negativo para aplicar la regla de la carga de la prueba. Ahora bien, al legislador, mediante norma general y abstracta, le compete establecer el estándar de prueba «en atención a los valores en juego en cada 29 Sobre la discusión terminológica, ver Abel Lluch, 2014, p. 28. 293 Luis Bernardo Ruiz Jaramillo tipo de proceso»30. En efecto, en el establecimiento de un estándar de prueba, como norma, bien para todo tipo de procedimiento o para alguno en particular, se involucran consideraciones ético-políticas referidas a un sentido de justicia. Puede verse cómo existe una relación directamente proporcional entre la exigencia de un grado probatorio para la sentencia y la cantidad de casos que se resuelven con la duda probatoria; entre más alta es la suficiencia probatoria mayor la tasa de casos que se resuelve con la duda probatoria, y viceversa. Este fenómeno también se relaciona con la tasa de error que puede tolerar un sistema jurídico; en términos de Ferrer Beltrán (2007, pp. 80-81): (...) si el estándar de prueba en el proceso penal es más exigente se producirán menos condenas falsas y más absoluciones falsas, mientras que el efecto será exactamente el contrario si el estándar se sitúa en un punto menor de exigencia. Pues bien, esa es una decisión que queda absolutamente en el ámbito político-moral sobre el que la epistemología no tiene nada que decir. Para ello es necesario, pues, que se pronuncie el derecho. Aunque el cgp, de lege lata, omite definir la suficiencia probatoria para la sentencia condenatoria; no obstante, de lege data, puede decirse que cuando el art. 167 prescribe que incumbe a las partes probar el supuesto de hecho se habla de probar como certeza. Asimismo, cuando el art. 164 del mismo Código obliga al juez a que su «decisión debe fundarse en las pruebas (...) allegadas al proceso», significa que el juez sólo puede aceptar como verdadero un enunciado fáctico en la sentencia si lo encuentra probado31. Mientras no haya regla jurídica en contrario, lo probado significa que tiene suficiente grado probatorio para superar el estado de duda o la incerti- 30 Así, Stein, A., como se cita en Ferrer Beltrán (2007, pp. 47-48). 31 Ferrer Beltrán (2005, p. 77) explica que el significado «está probado que p», es cuando existen elementos de juicio suficientes a favor de la aceptación de p como verdadera. Menciona también el autor (2005, pp. 73-78) que no debe confundirse lo que es verdadero con lo que es tenido como verdadero (o aceptado como verdadero); lo primero es la correspondencia con el mundo, y lo segundo es lo que decide el juez a partir de los datos probatorios del proceso. Lo tenido como verdadero por el juez sólo significa que se encuentra suficientemente probado, aunque puede ocurrir que no corresponda con el mundo; y puede acontecer que lo que es verdadero porque corresponde con el mundo, el juez no lo acepte como verdadero, por no tener los elementos probatorios suficientes. 294 La flexibilizacion probatoria en el Código General del Proceso dumbre sobre los hechos; porque resulta un contrasentido lógico-jurídico considerar un hecho probado y al mismo tiempo estimarlo en duda. Por tanto, si está en duda la proposición fáctica, se aplica la carga de la prueba; si no existe incertidumbre sobre la proposición, significa que está suficientemente probada y que se puede aceptar como verdadera. En conclusión, la exigencia jurídica de la necesidad de la prueba en la decisión judicial, implica, a su vez, una regla de la suficiencia probatoria. La discusión sobre la disminución sobre el estándar probatorio se ha dado en Colombia por cuenta del activismo judicial que suele practicar la jurisprudencia del Consejo de Estado; por ejemplo, en el tema de la responsabilidad extracontractual, donde la doctrina sobre la prueba de la culpa ha variado entre la culpa probada, la culpa presunta, la falla presunta y la carga dinámica; en el campo de la prueba de la relación de causalidad ha mutado entre la certeza probatoria, la disminución del estándar de prueba y la imputación objetiva. Según la sentencia 11169/99 (Consejo de Estado, sección tercera, mp Hoyos Duque) en consideración a que no puede obtenerse la verdad objetiva de la relación de causalidad en la responsabilidad médica o asistencial, por la multiplicidad de factores que inciden, no es exigible el estándar de prueba de la certeza sino el de la probabilidad prevaleciente o preponderante. Por ello, cuando existan dos o más hipótesis verosímiles sobre la relación de causalidad por el daño resultado ante la práctica médica, basta con una probabilidad o verosimilitud preponderante32. No obstante, esta efímera línea jurisprudencial de Consejo de Estado tiene varios inconvenientes: de un lado, genera una grave inseguridad jurídica al cambiar las reglas probatorias al momento de la sentencia judicial, afectando el derecho a la prueba a la parte demandada; pues esta inicia y desarrolla el proceso con base en la regla, según la cual le incumbe el riesgo de probar todos los extremos de la responsabilidad a la parte que persigue tal efecto; y el proceso termina en que cierto grado de duda probatoria puede desfavorecerlo. Además, se presenta un uso impreciso sobre términos como certeza, probabilidad y verosimilitud; pues como se anuncia desde el 32 También sobre la disminución del estándar probatorio, las sentencias del Consejo de Estado de Colombia, sección tercera, 13284 del 22 de marzo de 2001 (mp Ricardo Hoyos Duque), 11878 del 10 de febrero de 2000 (mp Hernández Enríquez) y 13166 del 21 de febrero de 2002 (mp Alier E. Hernández Enríquez). 295 Luis Bernardo Ruiz Jaramillo apartado de la introducción de este estudio, en teoría probatoria se tiene claro que sólo puede hablarse en términos de probabilidad, por eso expresiones que usa tal línea jurisprudencial como probabilidad prevaleciente, o verosimilitud preponderante se quedan en total indefinición; convierten la decisión judicial y su motivación en una mera retórica, en intuicionismo, sin apoyo racional alguno. Finalmente, como lo explica Gascón Abellán (2010, p. 140), no es legítimo disminuir el estándar probatorio de manera indiscriminada, porque «la racionalidad exige un grado de probabilidad mínimo del que ningún orden jurisdiccional debería abdicar, a menos que estemos dispuestos a concebir la decisión probatoria como irracional». Por lo anterior, debe decirse que existen otras soluciones a la problemática de la dificultad probatoria de la relación de causalidad y de otros fenómenos como los aspectos subjetivos de la responsabilidad, o la problemática de los vicios de consentimiento o la ilicitud de la causa, como las regulaciones de formas especiales de responsabilidad por el daño desde el derecho sustancial, las presunciones legales en estricto o las cargas procesales sobre el peso de la prueba. Sin duda, una disminución del estándar probatorio facilitaría la tarea de los jueces, y las sentencias a las que se recurra a la carga de la prueba se reducirían ostensiblemente. 2.3 Regla residual: Carga dinámica de la prueba A la carga dinámica probatoria, también se le denomina dinamismo probatorio o a veces como facilidad probatoria33. Aunque el término carga dinámica de la prueba es muy común, no obstante, tiene el inconveniente de confundir el criterio de distribución del riesgo con la regla de juicio, pues habla de carga probatoria. La expresión carga dinámica o dinamismo probatorio se justifica para indicar el fenómeno consistente en que el juez tópicamente, en un proceso concreto, realiza la distribución probatoria entre las partes variando las mencionadas reglas de distribución configuradas normativamente. A pesar de las críticas que se puedan hacer a la carga dinámica de la prueba se trata de un concepto útil para nominar la distribución probatoria que hace el juez en el caso concreto. En la Ley de 33 296 Álvarez Gómez (2017, p. 201) prefiere la expresión regla de facilidad probatoria. La flexibilizacion probatoria en el Código General del Proceso Enjuiciamiento española (art. 217-7) se utiliza la expresión disponibilidad y facilidad probatoria; dicha expresión puede intercambiarse con la que usa el cgp (art. 267-2) situación más favorable de prueba. Características del dinamismo probatorio: 1) es carga procesal con efectos probatorios; pero no es carga de la prueba; ni mucho menos es inversión de carga de la prueba. 2) Es una regla de aplicación residual; por ello, sólo es aplicable sino opera alguna regla especial como presunciones o reglas sustanciales o procesales que afecten el valor probatorio o el thema probandum. 3) Es regla tópica judicial. 4) Tiene efectos propios de cargas procesales de conducta procesal: indicios endoprocesales libres34. Debe tenerse presente que existen dos acepciones de carga dinámica de la prueba: como inversión probatoria y como regla de aportación de pruebas o de explicaciones. La primera implica que el juez al momento de la sentencia invierte la regla de juicio afectando, de contera, las garantías procesales de una de las partes. La segunda es la modalidad que establece el cgp (art. 167-2) y se trata de una regla de aportación de pruebas o explicaciones al caso sobre «determinado hecho»; por tanto, no hay inversión de la carga de la prueba sino más bien la imposición judicial de cargas procesales con efectos probatorios. Sobre la caracterización de esta institución, la Corte Suprema de Justicia (Sala de Casación Civil, SC9193-2017, cons. 3.4, mp Salazar Ramírez) estima: 34 Hay que anotar que Ferrer (2019, p. 69) y Giannini (2019, pp. 110-118) se refieren a la inutilidad de la carga dinámica de la prueba, y que la misma en realidad no constituye carga de la prueba ya que de ninguna manera establece alguna regla de juicio. Giannini explica que la carga dinámica es un mecanismo para contribuir al esclarecimiento de los hechos. Ciertamente, el dinamismo probatorio del cgp constituye carga procesal con efectos probatorios pero no es carga de la prueba en sentido objetivo del término. Pero de esto no se sigue que se trate de una figura inútil. La idea es que debe tratarse en la práctica como una figura residual y de excepcional aplicación, pero sí puede llegar a ser útil antídoto para mala fe de las partes o para ayudar a esclarecer los hechos. 297 Luis Bernardo Ruiz Jaramillo (…) se concluye que la única interpretación jurídicamente admisible del mencionado párrafo [art. 167.2] consiste en entenderlo como una ‘regla de aportación o suministro de pruebas’ que se aplica hasta antes de dictar sentencia; siendo absolutamente distinta de ‘la regla de cierre de la carga de la prueba’, pues esta última es un imperativo sobre la correcta conformación de la decisión judicial y no admite excepciones, variaciones ni distribuciones de ninguna índole. A partir de esta posición jurisprudencial35 queda claro que la carga procesal del dinamismo probatorio es de distribución probatoria en el sentido que regula la aportación o el suministro probatorio por las partes; pero no representa regla de juicio o de clausura o cierre ante la insuficiencia probatoria como es lo propio de la carga de la prueba. Así, la carga dinámica de la prueba tiene como aspecto central en constituirse en regla de aportación de prueba o de esclarecimiento de los hechos. No es carga de probar, sólo sirve para señalar qué parte aporta qué prueba en concreto o le corresponde esclarecer qué hecho. Lo más característico del dinamismo probatorio es tratarse de una situación que da a entender su carácter tópico; es decir, su aplicación al caso según las circunstancias. Esta regla trata de una modalidad de carga procesal que se caracteriza por su contextura abierta y el juez la concreta al momento de su aplicación, según las particularidades del caso, con base en criterios de equidad relacionados con la disponibilidad o facilidad de aportar la prueba, y tiene como fin variar la norma general y abstracta distribución probatoria para la parte que busca un efecto jurídico-sustantivo (Ruiz, 2019, p. 232). 35 298 Es acertada la posición de la csj (Sala de Casación Civil, SC9193-2017, cons. 3.4, mp Salazar Ramírez) cuando considera que la carga dinámica no es carga de la prueba, y por lo mismo no es regla de clausura; pero no acierta en clasificarla como deber probatorio, pues no se trata de imperativos del interés general o de orden público, ni la consecuencia jurídica es propiamente sancionatoria. Se trata más bien de una disposición del juez que genera una autorresponsabilidad (o estado de necesidad) para las partes, de carácter tópico. También es criticable en tal jurisprudencia que se confunda la distribución probatoria que implica la carga de la prueba (efecto práctico) con la regla de juicio de ella misma (obligación jurídica para el juez). El dinamismo probatorio genera deberes para el juez, y carga procesal (desfavorecimientos) para las partes. La flexibilizacion probatoria en el Código General del Proceso La carga dinámica como inversión de la carga de la prueba puede verse en la teoría de Peyrano (2004, pp. 20-21) quien las considera como una modalidad de desplazamiento de la carga de la prueba. La denomina principio de necesaria solidaridad, de responsabilidad compartida de la producción de la prueba, o cargas probatorias compartidas. Menciona Peyrano que en cada caso debe analizarse de conformidad con los datos o pruebas que tenga a disponibilidad el juez cuál de las partes se encuentra en mejores condiciones para producir la prueba. Dice asimismo que estas cargas dinámicas implican (pp. 20-21): (…) un apartamiento excepcional de las normas legales sobre la distribución de la carga de la prueba, a la que resulta procedente recurrir sólo cuando la aplicación de aquéllas arroja consecuencias manifiestamente disvaliosas. Dicho apartamiento se traduce en nuevas reglas de reparto de la imposición probatoria ceñidas a las circunstancias del caso y renuentes a enfoques apriorísticos (tipo de hecho a probar, rol de actor o demandado, etc.). Finalmente, como se menciona en este texto, la regulación literal del cgp (art. 167-2) la carga dinámica probatoria es concebida como una forma de distribución probatoria; asimismo, opera en cada proceso, según las circunstancias que cada caso muestre a cuál parte se le facilita la prueba. Además, sólo tiene aplicación residual cuando no exista regla especial aplicable al caso. Por tanto, en principio, para evitar afectar el derecho a la prueba de alguna de las partes, el dinamismo no es acumulable a otras facilitaciones probatorias. Con la carga dinámica ocurre que el juez, con respecto a algunos medios u objetos de prueba en concreto, puede variar la distribución probatoria parcialmente con los criterios de equidad propuestos por el legislador. Estos criterios se dirigen a superar las dificultades probatorias de algunos sujetos, o con respecto a ciertos objetos de prueba. En estos términos, el dinamismo probatorio es también un mecanismo de efectividad del derecho a probar en los eventos en que a ciertos sujetos se les dificulte la prueba de los hechos, o tengan inconvenientes en la recaudación de los medios de prueba. Sin duda, favorece la igualdad de cara a la actividad probatoria, la completitud probatoria, y en alguna medida, beneficia el conocimiento verdadero (Ruiz, p. 233). El cgp (art. 167-2) concreta los aspectos formales, temporales, de procedimiento y los criterios con los cuales opera esta regla: 299 Luis Bernardo Ruiz Jaramillo No obstante, según las particularidades del caso, el juez podrá, de oficio o a petición de parte, distribuir, la carga al decretar las pruebas, durante su práctica o en cualquier momento del proceso antes de fallar, exigiendo probar determinado hecho a la parte que se encuentre en una situación más favorable para aportar las evidencias o esclarecer los hechos controvertidos. La parte se considerará en mejor posición para probar en virtud de su cercanía con el material probatorio, por tener en su poder el objeto de prueba, por circunstancias técnicas especiales, por haber intervenido directamente en los hechos que dieron lugar al litigio, o por estado de indefensión o de incapacidad en la cual se encuentre la contraparte, entre otras circunstancias similares. Las situaciones de cercanía con el material probatorio son, verbigracia, los ámbitos de la vida real o de las instituciones públicas o privadas en los que uno de los justiciables está facultado en virtud del ejercicio de una profesión o por autorización legislativa para la administración o protección de datos o documentos, como las historias clínicas, información relacionada con la seguridad social (pensión o cesantías) o lo financiero, entre otros36. Las situaciones de tener en su poder el objeto de prueba se refieren a aquellas en las que por las circunstancias de hecho, contractuales, reglamentarias o legislativas uno de los justiciables tiene la administración o el depósito de los elementos, cosas o animales cuyo estado, naturaleza y demás condiciones es necesario probar en un determinado proceso37. Las circunstancias técnicas especiales se refieren a las situaciones en las que una de las partes en comparación con la otra tiene el manejo o administración de conocimientos, técnicas instrumentos o máquinas que se encuentran por fuera del conocimiento o la normal actividad de la contraparte38. La condición de haber intervenido directamente en los hechos se refiere a que uno de los justiciables es quien tiene el dominio y el control de la actividad 36 Por ejemplo, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral (sentencia 34404 del 5 de mayo de 2009, mp Tarquino Gallego, tercer cargo). 37 La Corte Suprema de Justicia aplica la carga dinámica de la prueba en situaciones de enriquecimiento ilícito o el lavado de activos (Sala de Casación Penal, sentencia del 9 de abril de 2008, rad. 23754, mp Espinoza Pérez). 38 Por ejemplo, la jurisprudencia del Consejo de Estado, sección tercera, sentencia 11878 del 10 de febrero de 2000, mp Hoyos Duque. 300 La flexibilizacion probatoria en el Código General del Proceso objeto del proceso. Finalmente, estado de indefensión o de incapacidad en la cual se encuentre la contraparte busca que la parte que está en la condición dominante tenga a su cargo la prueba de los hechos; por ejemplo, en el servicio militar o en internamiento por enfermedad (véase, Corte Constitucional sentencias T-741/04 y T-423/11); asimismo, personas en condiciones de desplazamiento forzado en razón al conflicto armado (Corte Constitucional, sentencia T-327/01). Se trata, entonces, de situaciones en las que por las condiciones fácticas, sociales, reglamentarias, legislativas o convencionales uno de los justiciables se encuentra en evidente desventaja para probar los hechos pertinentes, y no tiene a su favor ningún otro tipo reglas como presunciones u otro favorecimiento. Sin duda, en este sentido, el derecho a la prueba se ve protegido con el dinamismo probatorio. No obstante, dado que el juez en la aplicación de esta regla tiene unos criterios de justicia material, semánticamente muy amplios, siempre existe el riesgo de que pueda actuar de forma arbitraria al atribuir a una de las partes la carga de aportar prueba sobre algún tópico de los hechos en el proceso. Con el fin de contrarrestar esa amplitud del poder de decisión del juez, concedida por la regla del dinamismo probatorio o de la situación favorable, el cgp tiene una reglamentación para la aplicación de la misma. En efecto, el cgp (art. 167) establece que la determinación del juez sobre cuál parte está en situación favorable de aportar pruebas o sobre determinados hechos, se realiza desde el decreto de las pruebas, durante la práctica probatoria o en cualquier momento del proceso antes de fallar. Precisa aclarar que esta decisión debe estar debidamente motivada en cuanto a las condiciones fácticas de las partes frente a la realidad, los hechos comprometidos con tal situación y las pruebas pertinentes a aportar. De manera expresa este dispositivo contempla que la parte sobre la que recae la carga puede interponer recurso contra el decreto de la medida; habría que interpretar que se trata del recurso de reposición, como regla general para los autos. Desde luego, mediante los recursos de apelación y casación es posible refutar la decisión del juez sobre el favorecimiento o desfavorecimiento probatorio consecuente con la conducta de la parte asumida con la medida ordenada por el juez. Finalmente, sobre la consecuencia al desacato a la orden de aportación de pruebas o explicaciones es el indicio endoprocesal en contra de la parte por 301 Luis Bernardo Ruiz Jaramillo su conducta procesal. Por tanto, la consecuencia de ninguna manera puede ser la inversión probatoria. En efecto, un juez bajo el cgp no podría variar la regla de juicio de la carga de la prueba, ordenando, por ejemplo, que el demandado pruebe que no incurrió en la conducta endilgada, o que pruebe que se rompió el nexo causal o que actuó con diligencia y cuidado. 2.4 Situación jurídica densa Para el entendimiento del proceso y la prueba judicial desde su aseguramiento, pasando por la demanda, su admisibilidad, práctica, valoración y sentencia tradicionalmente se han esgrimido las teorías contractualistas, las de relación jurídica y la situación jurídica. No obstante, en la época actual, en la que sin duda no hay una o dos reglas jurídicas para resolver situaciones de la vida diaria, sino que lo que se denominado como sociedad de riesgo ha multiplicado las reglas especiales para considerar las situaciones en que se encuentran los sujetos frente a otros sujetos, cosas, máquinas, técnicas, empresas, tecnologías etc. Si para inicios del siglo XX el mismo Rosenberg ponía en duda el concepto mismo de carga de la prueba, en la época actual, la revaluación del concepto es evidente, pues ya no se trata de una regla, son muchas reglas; incluso, muchas de esas reglas tienen su caracterización propia y sólo queda de carga de la prueba algún rastro de distribución práctica probatoria. Incluso, desde el esquema constitucional actual, como se ha dicho, la categoría principal es el derecho a probar, y este se constituye en un concepto jurídico denso en el que confluyen categorías jurídicas subordinadas y otras en conflicto. Entre las subordinadas se encuentran las cargas y los deberes. En otras palabras, las presunciones legales, las cargas procesales del hecho ciertos, los indicios de conducta procesal, las formas de responsabilidad objetiva o por el resultado sólo son constitucionalmente válidas si permiten el ejercicio efectivo del derecho a la prueba; por tanto, si lo obstaculizan o lo tornan imposible, serían inconstitucionales.39 39 302 Sobre la confluencia del derecho a probar con carga de la prueba, cargas procesales, deberes y obligaciones ver, Ruiz, 2019, pp. 191-ss) La flexibilizacion probatoria en el Código General del Proceso Sin duda, el juez civil en la época contemporánea siempre se encontrará en materia probatoria en una situación jurídica densa en la que las partes tienen su derecho fundamental a la prueba, y en virtud del mismo, el juez debe realizar todas las actividades necesarias (incluyendo la prueba de oficio) para proteger la prueba, de tal manera que cuando llegue el momento de la sentencia tenga un acervo probatorio lo más completo posible; al mismo, tiempo, como el conocimiento para el proceso judicial es un bien público que proteger debe procurar, mediante el uso de las cargas procesales que las partes colaboren activamente en su incorporación al proceso. Asimismo, debe hacerse de sus poderes disciplinarios contra terceros e incluso contra las partes para evitar que la prueba se afecte con conductas aflictivas de la buena fe o la lealtad procesal. Al momento de la sentencia, el juez deberá, en consecuencia, evaluar la conducta de las partes mediante los indicios endoprocesales. Fuera de lo anterior, el juez se encontrará con múltiples de reglas especiales que afectan el tema probandum y el valor probatorio que se relacionan con la sociedad del riesgo, la desigualdad en cuanto al género, la situación de los niños, de los trabajadores, de las personas en indefensión etc. Finalmente, tendrá que saber en medio del maremágnum de reglas cuándo aplicar la regla supletoria del dinamismo probatorio. En el campo académico, el derecho a probar y las conexiones con las reglas de flexibilizaciones probatorias y la carga de la prueba son conceptos que se encuentran cruzados por discursos dogmáticos, prácticos, epistemológicos, sociológicos y políticos. Conclusiones 1. Desde el derecho constitucional a la prueba hay que hablar de flexibilidad probatoria y no propiamente de la carga de la prueba en cuanto a su producción. El preámbulo constitucional obliga al Estado a proteger el conocimiento. Esto conlleva a que en el campo judicial las decisiones de los jueces se basen en el conocimiento, el cual a su vez debe caracterizarse por ser empírico, verdadero, basado en la razón. Punto de partida que no es posible cumplirse si la prueba judicial se 303 Luis Bernardo Ruiz Jaramillo 2. 3. 4. 5. 304 pone a depender de los avatares o del capricho de las partes, valga decir, si es sólo carga de las partes. Aunque el cgp (167-1) pretende prescribir una regla general sobre la carga de la prueba en sentido subjetivo, más bien la regla es la flexibilización probatoria por motivos constitucionales y epistémicos. La regla debe consistir en que mientras no haya norma especial que afecte la distribución probatoria (presunciones, las cargas procesales de hecho cierto, disminución de estándar probatorio etc.), el juez, en caso que lo considere necesario puede aplicar el dinamismo probatorio con los criterios de equidad establecidos por el legislador. El dinamismo probatorio es una regla residual, por lo que no puede acumularse a otro tipo de flexibilización probatoria; además, se trata de una carga procesal con efectos probatorios cuya función es la de procurar la aportación probatoria o la aclaración de los hechos. Asimismo, es una regla tópica, por lo que sólo opera en el ámbito del proceso y no como regla general y abstracta. Finalmente, no tiene efecto de inversión probatoria sino sólo de indicio endoprocesal en contra de la parte renuente o de mala fe. El cgp asume una concepción subjetiva o distributiva de la carga de la prueba ya que prescribe que la producción probatoria es el rol de las partes, tanto por la regla general como la excepción u otras especiales. No obstante, esta concepción de la carga de la prueba resulta arcaica y antinómica desde el derecho constitucional a la prueba. Pero desde el derecho constitucional y en un estudio sistemático de la normatividad se puede decir que la prueba para las partes es un derecho, no una carga o un deber. Así, las cargas o los deberes, cuando excepcionalmente se imponen por el legislador, hay que entenderlos como reglas subordinadas que buscan garantizar el derecho constitucional a probar. A pesar de las críticas, la utilidad que subsiste del concepto de carga de la prueba es en el sentido objetivo de regla sucedánea que opera en la sentencia ante la insuficiencia probatoria y que tiene un carácter estructural y funcional con diversos contenidos según la política legislativa aplicable al caso. La flexibilizacion probatoria en el Código General del Proceso Referencias Abel Lluch, X. (2014). La valoración de la prueba en el proceso civil. Madrid: La Ley. Aguiló Regla, J. (noviembre de 2006). Presunciones, verdad y normas procesales. Jueces para la democracia, información y debate(57), 45-55. Álvarez Gómez, M. A. (2017). Ensayos sobre el Código General del Proceso, medios probatorios (Vol. III). Bogotá: Temis. Álvarez Sánchez de Movellán., P. (2007). La prueba por presunciones particular referencia a su aplicación judicial en supuestos de responsabilidad extracontractual. Granada: Comares. Allen, Ronald J. (2013). 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Sentencia 15772 de 2006. Consejo de Estado, Sección tercera. Sentencia 11169 del 3 de mayo de 1999. Consejo de Estado, Sección tercera. Sentencia 16010 del 19 de septiembre de 2007. Consejo de Estado, Sección tercera. Sentencia 16010 del 19 de septiembre de 2007. Ley de Enjuiciamiento Civil española. 306 Probar para infringir: la prueba de las infracciones a los derechos de autor María Alejandra Echavarría-Arcila1 Da mihi factum, dabo tibi infractio. En el año 1859, Charles Selden obtuvo la protección de copyright sobre un libro producido por él, en el cual explicaba un particular sistema de contabilidad e incluía una serie de formularios para implementarlo. Entre 1860 y 1861, Selden introdujo mejoras a este sistema y publicó otros libros al respecto. Posteriormente, en 1867, W.C.M. Baker publicó, a su nombre, un libro en el que refería un sistema de contabilidad similar al descrito por Selden. Por esta razón, 1 Doctora Magna Cum Laude en Gestión de la Tecnología y la Innovación. Magíster en Derecho con énfasis en Propiedad Intelectual. Abogada. Docente investigadora de la Universidad Pontificia Bolivariana. Investigadora becaria del Instituto Max Planck para la Innovación y la Competencia. Asesora, consultora y litigante en propiedad intelectual y derecho tecnológico. Correo electrónico de contacto: mariaalejandra.echavarria@upb.edu.co 307 María Alejandra Echavarría-Arcila Baker fue demandado por la viuda de Selden, quien alegó la ocurrencia de una infracción al copyright sobre los libros de su difunto cónyuge. En 1879, al cabo del proceso judicial, la Suprema Corte de los Estados Unidos resolvió, en sede de apelación, que Selden, como autor, podía impedir que otros imprimieran o publicaran sus libros, mas no tenía un derecho exclusivo para impedir que otros utilizaran el sistema de los libros de contabilidad, conforme al plan descrito en las obras literarias. Para el caso concreto, la Corte concluyó que Baker había incorporado el sistema de contabilidad a la manera de una idea, más no los elementos originales de expresión del libro de Selden. Por lo tanto, señaló que la creación objeto de reproducción (la idea) no se encontraba en el ámbito de protección del copyright y que, por ende, Baker no había incurrido en infracción alguna (Baker v. Selden, 1879). El caso reseñado originó la línea jurisprudencial (en tanto leading case) sobre la dicotomía entre la expresión y la idea, dado que fue a partir de este concepto especializado que se desvirtuó la violación alegada. Este precedente ilustra cómo la determinación y la prueba de las infracciones a los derechos de autor depende de la verificación de elementos técnico-jurídicos particulares, que son propios de la disciplina de la propiedad intelectual. En efecto, los conceptos de idea y de expresión son delimitados a partir de la principialística del derecho de autor, en la cual se establece una distinción fundante entre estas formas de creación intelectual, para efectos de su protección jurídica (Samuels, 1989; Sterling, 2008; Myers, 2017). De esta consideración fundamental es que se puede determinar si en este caso se estructura una infracción a las prerrogativas exclusivas y excluyentes que se reconocen legalmente sobre una obra. Para esta situación específica, se tiene que la infracción se configura cuando se utiliza una creación protegida sin autorización, mas no cuando lo que se usa es una creación respecto de la cual no se reconoce un ius excludendi alios, esto es, un derecho de exclusión de otros (Rengifo, 1996). Por ende, el estatus de protección de las creaciones intelectuales en cuestión resulta ser un elemento jurídico medular en la carga probatoria propia de este caso. 308 Probar para infringir:la prueba de las infracciones a los derechos de autor Mutatis mutandis, la prueba de las infracciones a los derechos de autor, en general, debe considerar diversos elementos privativos de la disciplina jurídica de la propiedad intelectual (Monroy, 2013). Estos constituyen, en esencia, el objeto de prueba. Por ello, se hace menester clarificar estos elementos conceptuales, comprendiendo tanto aquellos que son comunes a la generalidad de las infracciones a este tipo de derechos, como aquellos que son particulares de cada forma de vulneración. Con este propósito, el presente capítulo se ocupa de la determinación y delimitación de los principales elementos conceptuales –generales y específicos– que deben ser objeto de prueba en casos de infracción a los derechos de autor, por parte del vulnerado. Para ello, y a manera de exordio, se precisan conceptos básicos preliminares en materia de propiedad intelectual y derecho de autor, que sirven de cimiento para los análisis posteriores referidos. En este sentido, en el primer acápite se hace un breve excurso sobre los derechos de autor y las infracciones a los mismos. En el segundo acápite, se determinan los elementos generales de estas infracciones respecto de los cuales el vulnerado tiene el onus probandi (carga probatoria). Finalmente, en el tercer acápite, se concretan los elementos específicos de las violaciones a dichas prerrogativas, los cuales deben ser, igualmente, objeto de prueba en un caso de infracción. 1. Infracciones a los derechos de autor Con el fin de situar conceptualmente el análisis, es necesario partir de los conceptos básicos de propiedad intelectual; derecho de autor; derechos morales y patrimoniales de autor, e infracciones a estos derechos exclusivos. Si bien se trata de términos genéricos, los mismos se concretarán a la luz de la normativa vigente en Colombia. Como marco general, se tiene que la propiedad intelectual es una disciplina jurídica que se ocupa de la protección y regulación de las creaciones intelectuales (Boytha, 1980). Estas creaciones se caracterizan por ser intangibles y son el resultado de un aporte creativo (Lipszyc, 1993). Por regla 309 María Alejandra Echavarría-Arcila general, la propiedad intelectual confiere derechos exclusivos y excluyentes a su titular, los cuales se traducen en la posibilidad de que este utilice la creación protegida en exclusiva y prohíba que otros la usen sin su autorización previa y expresa (Rengifo, 1996). De acuerdo con el tipo de creación de que se trate, la propiedad intelectual se clasifica en diferentes formas de protección. Las clasificaciones tradicionales (aunque no las únicas) son el derecho de autor y la propiedad industrial, en ordenamientos jurídicos como el colombiano (Antequera, 2009; World Intellectual Property Organisation, 2016). El derecho de autor es un conjunto de normas jurídicas que establecen derechos y obligaciones en relación con las obras y las prestaciones. Las primeras son protegidas por la vía de los derechos de autor y las segundas, a través de los derechos conexos (Lipszyc, 1993). Así, se entiende que –a manera de género– el derecho de autor comprende los derechos de autor y los derechos conexos. Los derechos de autor son un conjunto de prerrogativas que establece la ley sobre las obras y que regulan el uso de este tipo de creaciones intelectuales. A diferencia de la propiedad común (que recae sobre bienes tangibles), estos derechos tienen una naturaleza dual o compleja, dado que son derechos morales o derechos patrimoniales (Nimmer, 1978; Woolcott & Cabrera, 2018). Los derechos morales de autor son prerrogativas personalísimas y extrapatrimoniales que salvaguardan la relación del autor con su obra. Tienen el carácter de derechos humanos y fundamentales (en Colombia) y se caracterizan por ser inalienables, inembargables, irrenunciables e imprescriptibles (Rengifo, 1996; Monroy, 2013; World Intellectual Property Organisation, 2016). Los derechos morales de autor taxativamente enlistados en la normativa colombiana son la paternidad, la integridad, el inédito, la modificación y el retracto (Ley 23, 1982, art. 30; Decisión Andina 351, 1993, art. 11). Respectivamente, y de acuerdo con las disposiciones normativas, estos derechos confieren al autor la facultad de: • 310 reivindicar la paternidad de la obra y exigir que se indique su nombre o seudónimo cuando esta se utilice (paternidad); Probar para infringir:la prueba de las infracciones a los derechos de autor • • • • oponerse a las deformaciones, mutilaciones y otras modificaciones que puedan causar o efectivamente causen un perjuicio a la honra o reputación del autor o al decoro de la obra (integridad); conservar la obra inédita (no publicada) o divulgarla (inédito); introducir cambios a la obra, antes o después de su publicación (modificación); retirar la obra de circulación o suspender cualquier forma de utilización de la misma (retracto) (Ley 23, 1982; Decisión Andina 351, 1993). Por su parte, los derechos patrimoniales de autor son prerrogativas económico-patrimoniales que consisten en la facultad exclusiva de autorizar o prohibir los diferentes actos de explotación de que la obra puede ser objeto. Tienen el carácter de derechos humanos y se caracterizan por ser transferibles, embargables, renunciables y temporales (Rengifo, 1996; Monroy, 2013; Zea, 2009). Los derechos patrimoniales de autor indicados enunciativamente en la normativa colombiana son la reproducción, comunicación pública, distribución pública, transformación, alquiler e importación (Ley 23, 1982, art. 12; Ley 1915, 2018, art. 3; Decisión Andina 351, 1993, art. 13). Respectivamente, y de acuerdo con las disposiciones normativas, estos derechos confieren a su titular la facultad de autorizar o prohibir: • • • • • la fijación de la obra en un medio que permita comunicarla o copiarla, total o parcialmente, por cualquier forma o procedimiento, temporal o permanente (reproducción); la puesta a disposición de la obra, de manera que una pluralidad de personas –reunidas o no en un mismo lugar– pueda tener acceso a la misma, por cualquier medio o procedimiento y sin la previa distribución de ejemplares (comunicación pública); la puesta a disposición al público del original y de copias de la obra, mediante la venta u otra forma de transferencia de los mismos (distribución pública); la realización de traducciones, adaptaciones, arreglos u otras transformaciones de la obra (transformación); el alquiler comercial al público del original o de ejemplares de la obra (alquiler); 311 María Alejandra Echavarría-Arcila • la importación de copias de la obra que se hayan hecho sin su autorización (importación) (Ley 23, 1982; Ley 1915, 2018; Decisión Andina 351, 1993). En suma, los derechos de autor son prerrogativas que confieren facultades exclusivas y excluyentes relacionadas con la disposición y uso de la obra protegida. Estas facultades son otorgadas originariamente a los autores de tales creaciones intelectuales y, derivadamente, a sus derechohabientes (Antequera, 2009; Ríos, 2011). En esa medida, sólo el titular o la persona autorizada por este pueden disponer o utilizar la creación intelectual, ya que sólo ellos pueden ejercer los derechos sobre la misma. Quien ejerza estas prerrogativas sin ser su titular o sin contar con la aquiescencia previa y expresa de quien lo es, infringe los derechos de autor (Echavarría Arcila, 2017). En consonancia, es dable afirmar que, en términos generales, las infracciones a los derechos de autor consisten en la realización de conductas que implican el ejercicio indebido de las prerrogativas morales y patrimoniales jurídicamente reconocidas sobre las obras. Tales conductas, así como los derechos que infringen, determinan el tipo de infracción de que se trata. 2. Elementos generales de las infracciones a los derechos de autor que deben ser objeto de prueba Si bien en el mundo fenomenológico (escenario de la verdad “real”) la infracción se configura con la realización de las conductas que implican el ejercicio indebido de los derechos de autor, en el ámbito jurídico-procesal (escenario de la verdad “probada”) se debe probar la infracción para que se pueda declarar su acaecimiento (Devis Echandía, 1981). Así, la existencia procesal de la infracción se encuentra mediada por su prueba, lo cual devela la importancia de la comprensión de la carga probatoria del vulnerado, asociada a cada forma de violación (Loren & Reese, 2019). El objeto de prueba se deriva de la comprensión de la infracción 312 Probar para infringir:la prueba de las infracciones a los derechos de autor misma; de ahí la necesidad de delimitar conceptualmente los elementos generales y específicos de las principales vulneraciones a los derechos de autor. A más de otros aspectos, los elementos comunes fundamentales que se deben probar en una acción por infracción, por parte del sedicente vulnerado, son: (1) la existencia de la obra y de los derechos infringidos; (2) la titularidad de los derechos infringidos en cabeza del vulnerado y no del infractor; (3) la falta de autorización del titular al infractor para el ejercicio de los derechos infringidos, y (4) el nexo causal que posibilita la infracción. 2.1 Existencia de la obra y de los derechos infringidos El objeto de las infracciones relevantes para este estudio son los derechos de autor sobre una obra. Sin obra no hay derechos de autor y sin derechos de autor no hay infracción. Por lo tanto, se debe acreditar, de una parte, la existencia de una obra protegida y, de otra, la vigencia de los derechos de autor sobre la misma (Loren & Reese, 2019). Lo anterior, implica la exclusión de las creaciones intelectuales no protegidas (como las ideas) y de los casos en los cuales se presentan fenómenos como el agotamiento del derecho, el dominio público y el amparo de una limitación y excepción (Crews, 1999). En estos casos, no es posible que se configure una infracción a los derechos de autor por carencia de objeto. La obra es definida legalmente como una creación intelectual original, de naturaleza literaria o artística, que es susceptible de ser divulgada o reproducida en cualquier forma (Decisión Andina 351, 1993, art. 3). De esta definición se derivan los requisitos de protección, que eventualmente pueden ser objeto de prueba, de conformidad con la infracción de que se trate. No obstante, en Colombia se presume que las obras se encuentran protegidas por la vía de los derechos de autor (Ley 23, 1982, art. 10; Ley 1915, 2018, art. 1). Por ende, de cara a la infracción, el vulnerado, sólo se debe probar la existencia de la creación intelectual y, por ontología, el cumplimiento de los requisitos anteriormente mencionados. 313 María Alejandra Echavarría-Arcila 2.2 Titularidad de los derechos infringidos Más allá de los requerimientos relativos a la legitimación en la causa, en Colombia se presume que el titular es la persona bajo cuyo nombre, seudónimo o equivalente se divulga la obra (Ley 23, 1982, art. 10; Ley 1915, 2018, art. 1). Así, cuando se demuestra que dicha persona coincide con el vulnerado, es dable presumir (sin necesidad de pruebas adicionales) que él es el titular de los derechos infringidos. De no operar la aludida presunción (que admite prueba en contrario), es posible aportar el certificado de registro de la obra a nombre del vulnerado. Este documento tiene –en el referido país– efectos declarativos, probatorios y de oponibilidad. En todo caso, existe libertad probatoria para acreditar que el vulnerado –y no el infractor– ostenta la titularidad de los derechos infringidos. 2.3 Falta de autorización del titular Además de acreditar (o presumir) que el titular de los derechos infringidos es el vulnerado, se debe demostrar que el infractor no contaba con el consentimiento previo y expreso de aquel para ejercer tales derechos. Si el ejercicio de las prerrogativas es autorizado por el titular (y se efectúa en el marco de esta autorización), no existe un ejercicio indebido de los derechos de autor, lo cual desvirtúa la infracción. Al respecto, es del caso precisar que de los derechos de autor se puede disponer a través de dos formas: la cesión y la licencia. La cesión implica que el cedente se desprende de sus derechos y los transfiere al cesionario, quien adquiere la titularidad de los mismos. Por ello, la cesión es comparable con (aunque no igual a) una compraventa (Monroy, 2013). En la licencia no ocurre tal desprendimiento, el licenciante autoriza al licenciatario a ejercer los derechos, pero conserva la titularidad de los mismos. Por esta razón, la licencia es comparable con (aunque no igual a) un arrendamiento (Monroy, 2013). 314 Probar para infringir:la prueba de las infracciones a los derechos de autor Si el infractor no es titular de los derechos infringidos, es claro que no se ha celebrado un contrato de cesión a su favor. Pero, además, es necesario excluir probatoriamente la celebración de un contrato de licencia, en la medida en que este puede justificar el ejercicio de los derechos de autor y enervar, de esta forma, la ocurrencia de la infracción. 2.4 Nexo causal Aunado a lo anterior, debe quedar demostrado que el infractor conoció la obra y, por ello, pudo ejercer los derechos infringidos. Si el infractor no tuvo la oportunidad de conocer la obra (por barreras lingüísticas, territoriales o temporales, por ejemplo), no es dable predicar la existencia de una infracción intencional. En efecto, no es fácticamente posible disponer o utilizar (y con ello, ejercer los derechos sobre) una obra que no se conoce. En este caso, operaría el fenómeno de la creación independiente, que excluye la existencia de una infracción a los derechos de autor (Rengifo, 1996; Monroy, 2013). 3. Elementos específicos de las infracciones a los derechos de autor que deben ser objeto de prueba Los elementos anteriormente descritos permiten acreditar las generalidades de una infracción a los derechos de autor. No obstante, la prueba de la ocurrencia de una vulneración concreta está supeditada a la demostración adicional de sus elementos técnico-jurídicos particulares. Con el fin de determinar esta carga probatoria específica, se propone a continuación una sistematización –no exhaustiva– de las posibles infracciones a los derechos de autor. De conformidad con la intencionalidad del presente estudio, esta clasificación obedece a un criterio singular de interés: el número de derechos de autor que son vulnerados por la conducta infractora. 315 María Alejandra Echavarría-Arcila Así, se tiene que las violaciones relevantes pueden ser mono-ofensivas o pluri-ofensivas, considerando las consecuencias jurídicas que estas conllevan, en relación con los referidos derechos (Echavarría Arcila, 2017). 3.1 Infracciones mono-ofensivas a los derechos de autor Las infracciones mono-ofensivas son aquellas que comportan la vulneración de un sólo tipo de derechos de autor (por ejemplo, del derecho patrimonial de reproducción o del derecho moral de paternidad). En la Tabla 1 se enlistan las principales infracciones mono-ofensivas a los derechos previstos en la normativa colombiana (ver Tabla 1). Una vez relacionadas las infracciones mono-ofensivas a los derechos de autor, resulta menester definir cada una de ellas, resaltando sus elementos diferenciales y característicos. Estas particularidades constituyen los elementos específicos que deben ser igualmente probados en un caso de infracción. 3.1.1 Omisión de paternidad con usurpación de autoría por mención expresa y falsa auto-atribución Al usar la obra, el infractor silencia el nombre del autor e indica exwpresamente que él (el infractor) es el autor de la obra ajena, a pesar de que no lo es. Esta auto-atribución o apropiación directa de la autoría, por parte del infractor, estructura una infracción al derecho moral de paternidad. 3.1.2 Omisión de paternidad con usurpación de autoría por mención expresa y falsa atribución a un tercero Al usar la obra, el infractor silencia el nombre del autor e indica expresamente que una tercera persona (diferente del legítimo creador y del infractor) es el autor de la obra ajena, a pesar de que no lo es. Esta atribución de la autoría a un tercero, por parte del infractor, estructura una infracción al derecho moral de paternidad. 316 Tabla 1. Infracciones mono-ofensivas a los derechos morales y patrimoniales de autor Derechos morales de autor Derechos patrimoniales de autor Derecho Infracciones Paternidad Omisión de paternidad con usurpación de autoría por mención expresa y falsa auto-atribución Omisión de paternidad con usurpación de autoría por mención expresa y falsa atribución a un tercero Omisión de paternidad con usurpación de autoría por mención incidental o genérica Omisión de paternidad sin usurpación de autoría Integridad Deformación de la obra que perjudique o pueda perjudicar el honor o la reputación del autor Deformación de la obra que perjudique o pueda perjudicar el decoro de la obra Mutilación de la obra que perjudique o pueda perjudicar el honor o la reputación del autor Mutilación de la obra que perjudique o pueda perjudicar el decoro de la obra Otra modificación de la obra que perjudique o pueda perjudicar el honor o la reputación del autor Otra modificación de la obra que perjudique o pueda perjudicar el decoro de la obra Inédito Divulgación de la obra inédita Modificación Modificar la obra antes de su publicación Modificar la obra después de su publicación Retracto Utilizar la obra tras el ejercicio del retracto Reproducción Reproducción no autorizada de manera previa y expresa por el titular 317 Comunicación pública Comunicación pública no autorizada de manera previa y expresa por el titular Distribución pública Distribución pública no autorizada de manera previa y expresa por el titular Transformación Transformación no autorizada de manera previa y expresa por el titular Alquiler Alquiler comercial no autorizado de manera previa y expresa por el titular Importación Importación de copias realizadas sin la autorización previa y expresa del titular Probar para infringir:la prueba de las infracciones a los derechos de autor Naturaleza María Alejandra Echavarría-Arcila 3.1.3 Omisión de paternidad con usurpación de autoría por mención incidental o genérica Al usar la obra, el infractor no vincula de manera clara al autor con la misma, sino que lo menciona de manera incidental o genérica (sólo en la bibliografía, por ejemplo, mas no en el cuerpo del texto, a continuación de las citas). Debido a esta mención indirecta, da a entender que él (el infractor) es el autor de la obra ajena, a pesar de que no lo es. Esta auto-atribución o apropiación indirecta de la autoría, por parte del infractor, estructura una infracción al derecho moral de paternidad. 3.1.4 Omisión de paternidad sin usurpación de autoría Al usar la obra, el infractor silencia el nombre del autor, no lo menciona de manera incidental o genérica, ni indica que el autor es él o un tercero. A pesar de la inexistencia de una mención usurpatoria, el infractor da a entender que él es el autor de la obra ajena, a pesar de que no lo es, debido, precisamente, a la falta de mención expresa del autor legítimo. Esta auto-atribución o apropiación indirecta de la autoría, por parte del infractor, estructura una infracción al derecho moral de paternidad. 3.1.5 Deformación de la obra que perjudique o pueda perjudicar el honor o la reputación del autor El infractor altera la forma original de la obra, ocasionando o pudiendo ocasionar un perjuicio al prestigio, estima o buena opinión sobre el autor. Esta deformación, que es perjudicial directamente para el autor, estructura una infracción al derecho moral de integridad. 3.1.6.Deformación de la obra que perjudique o pueda perjudicar el decoro de la obra El infractor altera la forma original de la obra, ocasionando o pudiendo ocasionar un perjuicio a la cualidad o estima de la creación. Esta deformación, que es perjudicial directamente para la obra, estructura una infracción al derecho moral de integridad. 318 Probar para infringir:la prueba de las infracciones a los derechos de autor 3.1.7 Mutilación de la obra que perjudique o pueda perjudicar el honor o la reputación del autor El infractor corta o cercena la obra, ocasionando o pudiendo ocasionar un perjuicio al prestigio, estima o buena opinión sobre el autor. Esta mutilación, que es perjudicial directamente para el autor, estructura una infracción al derecho moral de integridad. 3.1.8 Mutilación de la obra que perjudique o pueda perjudicar el decoro de la obra El infractor corta o cercena la obra, ocasionando o pudiendo ocasionar un perjuicio a la cualidad o estima de la creación. Esta deformación, que es perjudicial directamente para la obra, estructura una infracción al derecho moral de integridad. 3.1.9 Otra modificación de la obra que perjudique o pueda perjudicar el honor o la reputación del autor El infractor hace cualquier otra modificación a la obra que ocasiona o puede ocasionar un perjuicio al prestigio, estima o buena opinión sobre el autor. Esta modificación, que es perjudicial directamente para el autor, estructura una infracción al derecho moral de integridad. 3.1.10 Otra modificación de la obra que perjudique o pueda perjudicar el decoro de la obra El infractor hace cualquier otra modificación a la obra que ocasiona o puede ocasionar un perjuicio a la cualidad o estima de la creación. Esta modificación, que es perjudicial directamente para la obra, estructura una infracción al derecho moral de integridad. 3.1.11 Divulgación de la obra inédita El infractor hace accesible al público una obra que no había sido publicada (que era inédita). Esta divulgación, por parte del infractor (diferente al creador o a sus derechohabientes), estructura una infracción al derecho moral de inédito. 319 María Alejandra Echavarría-Arcila 3.1.12 Modificar la obra antes de su publicación El infractor introduce cambios en la obra antes de que esta sea publicada. Estos cambios, efectuados por el infractor (no por el creador), estructuran una infracción al derecho moral de modificación. 3.1.13 Modificar la obra después de su publicación El infractor introduce cambios en la obra después de que esta es publicada. Estos cambios, efectuados por el infractor (no por el creador), estructuran una infracción al derecho moral de modificación. 3.1.14 Utilizar la obra tras el ejercicio del retracto El infractor usa la obra con posterioridad al ejercicio del derecho de retracto por parte del autor, desconociendo así la suspensión de cualquier forma de utilización dispuesta por este. La utilización efectuada por el infractor, en contravía de la voluntad del autor, estructura una infracción al derecho moral de retracto. 3.1.15 Reproducción no autorizada de manera previa y expresa por el titular El infractor fija la obra en un medio que permita su comunicación o copia, sin contar, para ello, con la aquiescencia previa y expresa del titular del derecho de reproducción. Esta fijación puede ser total o parcial y temporal o permanente; además, puede ser efectuada por cualquier forma o procedimiento. Esta conducta, realizada por el infractor, estructura una infracción al derecho patrimonial de reproducción. 3.1.16 Comunicación pública no autorizada de manera previa y expresa por el titular El infractor pone la obra a disposición pública o la hace accesible a una pluralidad de personas, reunidas o no en un mismo lugar, por cualquier medio o procedimiento, sin la previa distribución de ejemplares y sin contar con la aquiescencia previa y expresa del titular del derecho de comunicación 320 Probar para infringir:la prueba de las infracciones a los derechos de autor pública para ello. Esta conducta, realizada por el infractor, estructura una infracción al derecho patrimonial de comunicación pública. 3.1.17 Distribución pública no autorizada de manera previa y expresa por el titular El infractor pone a disposición del público el original y las copias de la obra, mediante la venta u otra forma de transferencia de los mismos, sin contar con la aquiescencia previa y expresa del titular del derecho de distribución pública para ello. Esta conducta, realizada por el infractor, estructura una infracción al derecho patrimonial de distribución pública. 3.1.18 Transformación no autorizada de manera previa y expresa por el titular El infractor realiza traducciones, adaptaciones, arreglos u otras transformaciones de la obra, sin contar con la aquiescencia previa y expresa del titular del derecho de transformación para ello. Esta conducta, realizada por el infractor, estructura una infracción al derecho patrimonial de transformación. 3.1.19 Alquiler comercial no autorizado de manera previa y expresa por el titular El infractor presta al público –con fines comerciales– el original o los ejemplares de la obra, a cambio de un pago y con la obligación de que luego se los restituyan. Este préstamo se lleva a cabo sin contar con la aquiescencia previa y expresa del titular del derecho de alquiler para ello. Esta conducta, realizada por el infractor, estructura una infracción al derecho patrimonial de alquiler. 3.1.20. Importación de copias realizadas sin la autorización previa y expresa del titular El infractor importa copias de la obra elaboradas sin la aquiescencia previa y expresa del titular de los derechos de autor. Esta conducta, realizada por el infractor, estructura una infracción al derecho patrimonial de importación. 321 María Alejandra Echavarría-Arcila 3.2 Infracciones pluri-ofensivas a los derechos de autor Las infracciones pluri-ofensivas, por su parte, son aquellas que suponen la vulneración de varios tipos de derechos de autor (por ejemplo, del derecho patrimonial de reproducción y del derecho moral de paternidad). En términos generales, estas infracciones surgen de la conjunción de distintas infracciones mono-ofensivas, por lo cual las posibles combinaciones son cuantiosas. Con ánimo de concreción, se definirán seguidamente las infracciones pluri-ofensivas más usuales y más discutidas en la doctrina especializada: el plagio y la piratería (Antequera, 2012; Monroy, 2013). Además, se hará una referencia final a la infracción mono-ofensiva de falsificación, con el fin de diferenciarla de las violaciones pluri-ofensivas recién mencionadas. Como se estableció en precedencia, los conceptos venideros demarcan los elementos específicos que deben probarse para acreditar estas infracciones compuestas a los derechos de autor (Echavarría Arcila, 2017). Así, estos delimitan el objeto del onus probandi del vulnerado, en una acción promovida por estas violaciones. 3.2.1 Plagio El infractor copia y se apropia de una obra preexistente y ajena. Al copiar, el agente incorpora –de manera literal o simulada y total o parcial– elementos originales de expresión, propios de la creación ajena, en una obra posterior atribuible al agente. Además, al apropiarse, el agente se auto-atribuye la autoría de la obra ajena de manera explícita; indirecta, y/o incidental o genérica, omitiendo, en todo caso, la mención expresa del autor de la creación (Echavarría Arcila, 2017). Esta infracción pluri-ofensiva se puede componer, según la forma como se lleve a cabo, de las siguientes infracciones individuales: • • 322 Reproducción no autorizada de manera previa y expresa por el titular, que se concreta en la copia. Omisión de paternidad con usurpación de autoría por mención expresa y falsa auto-atribución; omisión de paternidad con usurpación de autoría por mención incidental o genérica, y/u omisión de paternidad sin usurpación de autoría, que se concretan en la apropiación. Probar para infringir:la prueba de las infracciones a los derechos de autor • • • • • Infracciones al derecho moral de integridad y/o de modificación y/o al derecho patrimonial de transformación, si se trata de un plagio simulado, según el caso. Infracción al derecho moral de inédito, si se plagia una obra inédita. Infracción al derecho moral de retracto, si se plagia una obra respecto de la cual el autor había ejercido este derecho. Comunicación pública, distribución pública y/o alquiler comercial no autorizados de manera previa y expresa por el titular, si la obra ajena copiada y apropiada es comunicada públicamente, distribuida públicamente y/o alquilada comercialmente por el infractor. Importación de copias realizadas sin la autorización previa y expresa del titular, si el infractor importa copias de la obra plagiada, realizadas sin el debido consentimiento. 3.2.2 Piratería El infractor copia una obra preexistente y ajena y la comercializa en el mercado. Al copiar, el agente incorpora –de manera literal y total– elementos originales de expresión, propios de la creación ajena, en una obra posterior. En este caso, el agente no usurpa la autoría, sino que pretende que las copias sean idénticas al original (Vásquez & Watt, 2011; Antequera, 2012; Waters, 2015). Esta infracción pluri-ofensiva se puede componer, según la forma como se lleve a cabo, de las siguientes infracciones individuales: • • • • • Reproducción no autorizada de manera previa y expresa por el titular, que se concreta en la copia. Infracción al derecho moral de inédito, si se piratea una obra inédita. Infracción al derecho moral de retracto, si se piratea una obra respecto de la cual el autor había ejercido este derecho. Comunicación pública, distribución pública y/o alquiler comercial no autorizados de manera previa y expresa por el titular, si la obra pirata es comunicada públicamente, distribuida públicamente y/o alquilada comercialmente por el infractor. En estas conductas se puede concretar la comercialización. Importación de copias realizadas sin la autorización previa y expresa del titular, si el infractor importa copias piratas, realizadas sin el debido consentimiento. En esta conducta se puede concretar igualmente la comercialización. 323 María Alejandra Echavarría-Arcila Finalmente, se estima pertinente hacer alusión a la infracción mono-ofensiva de falsificación, para diferenciarla de las infracciones pluri-ofensivas arriba descritas. En este caso, el infractor explícitamente atribuye la autoría de una obra propia a una tercera persona, para hacer aparecer que su obra fue creada por ella. Esto, con el fin, por ejemplo, de parasitar el prestigio ajeno o de adquirir un valor agregado (Antequera, 2012). La infracción de falsificación se traduce en una omisión de paternidad con usurpación de autoría por mención expresa y falsa atribución a un tercero. No concurren otras formas de infracción (por ello es mono-ofensiva), ya que el titular de los demás derechos de autor ejercidos es –en efecto– el infractor, en tanto autor de la obra falsificada. Como puede verse, los aspectos fundamentales que diferencian las diversas infracciones a los derechos de autor dan cuenta de los elementos específicos que deben ser objeto de prueba. Estas singularidades introducen consecuentes distinciones en la carga probatoria particular de cada tipo de infracción, sin perjuicio de los elementos generales, que son comunes a todas las vulneraciones. En este sentido, la delimitación conceptual permite estructurar el onus probandi requerido en cada caso. Conclusión La comprensión del acto infractor resulta fundamental para determinar el onus probandi. Esto, por cuanto la configuración de las infracciones a los derechos de autor supone no sólo la conjugación de diversos sucesos en el mundo fenomenológico, sino que demanda, además, su valoración jurídica desde la perspectiva de la propiedad intelectual. La prueba de la infracción es la que permite el “reconocimiento” de su existencia procesal. Por ello, probar los elementos jurídicos generales y específicos analizados en precedencia, permite la reconstrucción de la infracción a los derechos de autor –que se dice sucedida– de manera tendencialmente veraz. Partiendo del conocido aforismo latino da mihi factum, dabo tibi ius, es posible afirmar, en este caso, que sólo cuando se da (la prueba de) los hechos, se puede dar la infracción a los derechos de autor. 324 Probar para infringir:la prueba de las infracciones a los derechos de autor Referencias Antequera, R. (2009). Estudios de derecho industrial y derecho de autor. Análisis de jurisprudencia comparada. Bogotá, Colombia: Pontificia Universidad Javeriana & Editorial Temis S.A. Antequera, R. (2012). Derechos intelectuales y derecho a la imagen en la jurisprudencia comparada. Madrid: Editorial REUS S.A. Baker v. Selden, 101 U.S. 99 (1879). Supreme Court of the United States. Boytha, G. (1980). Glosario de Derecho de Autor y Derechos Conexos. 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Bogotá D.C.: Universidad Externado de Colombia. 326 Cuerpo humano como fuente de evidencia probatoria: apuntes desde la norma constitucional y su interpretación por parte de la Corte Constitucional colombiana1 1 Este texto tiene como base y fundamento el trabajo de investigación adelantado por los autores bajo el título “Cuerpo humano como fuente de evidencia probatoria: sus restricciones en el proceso penal”, que se encuentra próximo a publicarse como libro fruto de investigación por parte de la editorial de la Universidad de Medellín con concepto de pares ya presentado y aprobado el mismo. 327 Federico Londoño Mesa y Carlos Alberto Mojica Araque Federico Londoño Mesa2 Carlos Alberto Mojica Araque3 I. El origen del problema jurídico sobre si ¿debe o no permitirse el uso del cuerpo humano como fuente de evidencia probatoria? A partir de la entrada en vigencia de la sistemática procesal reglada en la Ley 906 de 2004 y cuyo marco constitucional fue posible en nuestro medio a partir de la modificación de los artículos 116 y 250 de la constitución política (Acto Legislativo 003 de 2002) se posibilitó la reorganización y reorientación de las funciones y potestades de partes, intervinientes y de las labores y competencias propias de los jueces al crearse, en nuestro medio al menos, una nueva categoría de juez con atribuciones constitucionales desde el punto de vista de la protección, salvaguarda y verificación de procedimientos, decisiones y solicitudes que repercutan, de alguna manera, en el respeto de los derechos fundamentales de quienes sean indagados, inves- 2 Abogado de la Universidad de Medellín, Especialista en Derecho Procesal Contemporáneo y Magíster en Derecho Procesal de la misma institución. Con estudios en Derechos humanos en la Personería de Medellín y en Sistema Penal Acusatorio con la Agencia de Estados Unidos para el Desarrollo Internacional (USAID) y el Departamento de Justicia de los Estados Unidos (DOJ). Litigante en derecho sancionatorio con especial dedicación en Sistema Penal Acusatorio. Docente Universitario en derecho penal sustancial y adjetivo en pregrado y posgrado; articulista y conferencista nacional en temas penales e internacional en 2012 con la Escuela Nacional de Capacitación de la Contraloría General del Perú y recientemente con la Fiscalía Superior de Huánuco, Perú. 3 Abogado, Especialista en responsabilidad civil en las medidas cautelares de la Universidad Autónoma Latinoamericana, Magíster en Derecho Procesal de la Universidad de Medellín, Magíster en Derecho de la Universidad Rey Juan Carlos de España, Doctor en Derecho de la Universidad de Medellín. Litigante en derecho penal y docente investigador de tiempo completo de la Universidad de Medellín en pre y pos grado. 328 Cuerpo humano como fuente de evidencia probatoria tigados, acusados o juzgados en el proceso penal que contra ellos se surta; más aún, en términos de la Corte Constitucional en Sentencia C–1092 de 19 de noviembre de 2003, M. P. Álvaro Tafur Galvis: “En este contexto, la institución del juez de control de garantías en la estructura del proceso penal es muy importante, como quiera que a su cargo está examinar si las facultades judiciales ejercidas por la fiscalía se adecuan o no a sus fundamentos constitucionales y, en particular, si su despliegue ha respetado o no los derechos fundamentales de los ciudadanos. (…)”. (Corte Constitucional, C-1092, 2003) Es así como desde el inicio de la implementación y ejecución del sistema adversarial de partes, como consideramos debe denominarse al procedimiento de la Ley 906 de 2004, al desarrollar una sistemática procedimental basada en dos partes enfrentadas una a la otra en pie de igualdad, el derecho de defensa se activa, según la propia Corte Constitucional en la sentencia de exequibilidad condicionada del artículo 8 de la Ley 906 de 2004, cuando definió que la expresión “una vez adquirida la condición de imputado” contenida en el inciso 1° de la mencionada norma bajo el entendido de que quien se percate o entere de que en su contra se surte una indagación o cualquier tipo de investigación podrá ejercer su derecho de defensa sin poderse limitar dicho privilegio, considerándose recientemente por la Corte Suprema de Justicia (Sala de Casación Penal) en decisión de segunda instancia de acción de tutela STP3038-2018 radicación número 96859 acta 68, magistrado ponente Fernando León Bolaños Palacios, que incluso conocer la noticia criminal es un acto que garantiza el derecho de defensa debido a que: “La denuncia, como acto procesal que es, no constituye un elemento material probatorio o evidencia física” Ahora, de allí es de donde incluso puede reiterarse que el problema de la íntima convicción del juez quedó más que superado en esta nueva sistemática a partir de la necesidad de que toda decisión judicial, sea en sede de garantías o de conocimiento, esté determinada por parámetros de proporcionalidad, legalidad y necesidad tal y como se desprende de la adecuada aplicación del sistema; es por esto que el artículo 27 del C. P. P. (Norma Rectora) consagra los “moduladores de la actividad procesal” (Debe entenderse concordado y acorde con los artículos 2, 220, 287, 239, 240, 243, 295, 308 y 372 de la Ley 906 de 2004, en cuanto a los motivos razonablemente 329 Federico Londoño Mesa y Carlos Alberto Mojica Araque fundados) y debe mirarse a la luz, no sólo del principio de razonabilidad, sino bajo los mandatos del artículo 26 ibid, que establece la prevalencia de las normas rectoras sobre las demás disposiciones del código. Sobre el particular ha sostenido la Corte Suprema de Justicia:: “Tienen la función de constatar si las facultades ejercidas por la Fiscalía y la Policía Judicial, amén de las excepcionales (artículo 32 de la Carta Política) se ajustan o no a los cánones constitucionales, especialmente, al respeto de los derechos fundamentales y garantías de los ciudadanos, rigiéndose para ello por el criterio de disponibilidad, según el cual, en todo momento puede contarse efectivamente con la intervención de un juez de control de garantías a fin de realizar la mencionada labor. (…)” (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, 2009) Ahora bien, es claro que la íntima convicción del juez se aleja de todas las disposiciones sustanciales, procesales y probatorias de nuestro sistema, pues el umbral que debe superarse siempre, a la hora de la toma de decisiones que limiten o afecten derechos y garantías fundamentales, será la duda razonable que siempre debe ser “derrumbada” con argumentos jurídicos y probatorios que consulten la realidad de lo acontecido, nos permite concluir anticipadamente que la pugna en este sistema se da entre la existencia de la duda razonable (indubio Pro reo/presunción de inocencia - Artículos 28, 29, 33 y 248 de la C. P. N. y artículo 7° del C. P. P.) que debe ser reconocida a toda persona de la que siquiera se tenga una sospecha; y la labor investigativa de la fiscalía que conforma su pretensión acusadora, es decir, la duda razonable es algo presunto con lo que todo ciudadano cuenta en todo momento desde su nacimiento y que debe ser, en toda instancia, desvirtuado con argumentos lógicos que no sólo consulten la realidad de las cosas, sino que encuentren sustento en medios de conocimiento presentados para el efecto. Partiendo de estos presupuestos y de la necesaria intervención del juez que cumpla la función de controlar las garantías dentro del procedimiento penal colombiano, El escenario natural de los controles de constitucionalidad por parte de este funcionario son las audiencias preliminares clasificadas de acuerdo con su objetivo, como de control previo, de control posterior y de simple trámite. 330 Cuerpo humano como fuente de evidencia probatoria Sin que sea el objeto del presente escrito el tipo de audiencias y la función de garantías en estricto sentido, consideramos oportuno citar la posición que al respecto sostiene la Corte Suprema de Justicia cuando afirma: “(…) el legislador de 2004 determinó que corresponde a los jueces de control de garantías dar curso y decidir en audiencia preliminar los asuntos que no deban ordenarse, resolverse o adoptarse en audiencia de formulación de acusación, preparatoria o del juicio oral, v.g.: (i) El control de legalidad sobre los elementos recogidos en registros, allanamientos e interceptación de comunicaciones ordenadas por la Fiscalía, (ii) La práctica de una prueba anticipada, (iii) Las órdenes de medidas necesarias para la protección de víctimas y testigos, (iv) La solicitud de medida de aseguramiento formulada por la Fiscalía, así como su revocatoria a petición de cualquiera de las partes o el Ministerio Público, (v) La petición de medidas cautelares reales, (vi) La formulación de la imputación, (vii) El control judicial de legalidad sobre la aplicación del principio de oportunidad en cualquiera de sus modalidades, y (viii) Las peticiones de libertad presentadas con anterioridad al anuncio del sentido del fallo (artículo 154, modificado por el artículo 12 de la Ley 1142 de 2007). De manera reservada los jueces de control de garantías deben adelantar audiencias de: (A) Control de legalidad posterior en materia de allanamientos, registros, interceptación de comunicaciones, vigilancia y seguimiento de personas y de cosas, (B) Autorización judicial previa para la realización de inspección corporal, obtención de muestras para examen grafotécnico, cotejo de fluidos corporales, identificación de voz, impresión dental y de pisadas, así como procedimientos en caso de lesionados o de víctimas de agresiones sexuales. También corresponde a los mencionados jueces realizar control de legalidad posterior, entre otros, sobre: (1) El diligenciamiento de las órdenes de registro y allanamiento, retención de correspondencia, interceptación de comunicaciones o recuperación de información dejada al navegar por internet u otros medios similares, (2) Las capturas en flagrancia y en aquellas en donde la Fiscalía haya carecido de la oportunidad para solicitar el mandamiento escrito, (3) La orden de vigilancia y seguimiento de personas, y (4) La captura del acusado en la fase de juzgamiento. 331 Federico Londoño Mesa y Carlos Alberto Mojica Araque Deben los jueces de control de garantías pronunciarse dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes sobre la legalidad de las siguientes actuaciones: (a) Captura en flagrancia y excepcional, (b) Registros, allanamientos, búsqueda de datos e interceptación de comunicaciones, (c) Incautación u ocupación de bienes o recursos con fines de comiso, (d) Vigilancia y seguimiento de personas, (e) Orden de vigilancia de inmuebles, naves, aeronaves, vehículos o muebles, (f) Operaciones encubiertas culminadas, (g) Entregas vigiladas realizadas, (h) Búsquedas selectivas de datos finalizadas, (i) Exámenes de ADN que hayan involucrado al indiciado o imputado, (j) Captura con fundamento en mandato judicial y (k) Captura en la fase de juzgamiento. De las anteriores funciones puede concluirse sin dificultad que se trata de actuaciones judiciales perentorias y urgentes encaminadas a la protección inmediata de derechos fundamentales de los indiciados, tales como la libertad personal, la legalidad de los actos de investigación y de los elementos materiales probatorios y evidencia física, la intimidad personal y familiar, y el debido proceso. (…)” (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, 2009) Definición esta que es un claro desarrollo de lo consagrado en el artículo 250 No. 3 de la Carta Fundamental cuando dispone que: Artículo 250. La Fiscalía General de la Nación está obligada a adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito que llegue a su conocimiento (…) (…) 3. Asegurar los elementos materiales probatorios, garantizando la cadena de custodia mientras se ejerce su contradicción. En caso de requerirse medidas adicionales que impliquen afectación de derechos fundamentales, deberá obtenerse la respectiva autorización por parte del juez que ejerza las funciones de control de garantías para poder proceder a ello. (Const., 1991, art. 250 No. 3) (Resaltado propio) Es así como en ciertos casos es necesaria la obtención de muestras como fluidos corporales para cotejos de ADN, muestras fisiológicas, grafológicas, 332 Cuerpo humano como fuente de evidencia probatoria grafotécnicas, dactilares o similares para determinar la relación existente entre el indiciado, imputado o acusado y la evidencia requerida; sin la autorización del presunto victimario para el suministro o recolección de ellos, creando en este punto una “zona gris” de cara a la búsqueda de la verdad, justicia y reparación para las víctimas en contraposición con la prohibición de ser obligado a AUTOINCRIMINARSE, derecho este fundamental (Constitución Política, 1991, “Artículo 33. Nadie podrá ser obligado a declarar contra sí mismo o contra su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil”), que creemos no sólo debe comprender la posibilidad de guardar silencio en juicio y actuaciones previas, sino a que “su cuerpo lo haga”, extendiendo así la protección en una doble vía que parece no reconocer el artículo 250 superior hace un momento transcrito, pues si el juez de control de garantías considera NECESARIA la evidencia, aun cuando su decisión limite la garantía que tanto las “cuerdas bucales” como “el cuerpo” guarden silencio, podría ordenarla, en claro desconocimiento del postulado universal que prescribe que el cuerpo humano, como objeto material de protección de la vida y la dignidad humana, no puede ser considerado evidencia probatoria, muy a pesar del aunado esfuerzo que se trasluce sobre su justificación en la sentencia C–822 de 2005 Queda en evidencia que en ciertos casos cuando el indiciado, imputado o acusado se niegan a suministrar muestras por considerar que podrían incriminarlo, se presenta una discrepancia entre la norma constitucional (marco de referencia) y la norma procedimental (Artículo 8º C. P. P), pues esta última diferencia entre la declaración y la autoincriminación nos muestra, de entrada, que son dos caras de la misma moneda, la inmunidad penal. Partiendo de esto último, encontramos un problema de no pacífica solución que se ha venido tratando de tiempo atrás, incluso en sistemáticas pasadas, donde es necesario determinar si ¿en los casos en que el juez que ejerce funciones de control de garantías autoriza, contra la voluntad del procesado, obtener muestras de su cuerpo para cotejo, limita su privilegio contra la autoincriminación?; toda vez que nuestra Honorable Corte Constitucional en sentencia C-822 de 2005 se pronunció frente al tema de la obtención de muestras del indiciado e imputado cuando este se niega a dar voluntariamente las mismas asignando, para ello, la competencia al juez de control de garantías para que en ciertos casos, supla su voluntad y ORDENE la toma de las muestras que se requieran, se hace necesario buscar limitaciones a 333 Federico Londoño Mesa y Carlos Alberto Mojica Araque dichas acciones para evitar afectar, entre otras cosas, el derecho de defensa y no limitar injustificadamente la protección constitucional a la denominada inmunidad penal consagrada en el artículo 33 de la carta fundamental. En dicha oportunidad consideró la Corte Constitucional (C-822, 2005) que, por ejemplo, “Salvo el registro incidental a la captura, el registro corporal requiere autorización previa del juez de control de garantías, el cual ponderará la solicitud del fiscal, o de la policía judicial en circunstancias excepcionales que ameriten extrema urgencia, para determinar si la medida específica es o no pertinente y, de serlo, si también es idónea, necesaria y proporcionada en las condiciones particulares del caso”. (Corte Constitucional, C-822, 2005) Y es así como en dicha providencia se analizó también en su constitucionalidad el artículo 247 de la Ley 906 de 2004 donde se estudiaba la exequibilidad o inexequibilidad de la necesidad de obtener una autorización previa del juez de control de garantías para realizar una inspección corporal incluso, cuando el imputado invoque circunstancias extraordinarias para que dicho acto de investigación no se lleve a cabo. Dijo la Corte Constitucional en la mencionada sentencia que se debía declara exequible el artículo 247 de la Ley 906 de 2004 en el entendido de que: la inspección corporal requiere autorización previa del juez de control de garantías, el cual ponderará la solicitud del fiscal, o de la policía judicial en circunstancias excepcionales que ameriten extrema urgencia, para determinar si la medida específica es o no pertinente y, de serlo, si también es idónea, necesaria y proporcionada en las condiciones particulares del caso; Cuando el imputado invoque circunstancias extraordinarias, no tenidas en cuenta al conferir la autorización judicial, para negarse a permitir la inspección corporal, se deberá acudir al juez de control de garantías que autorizó la medida para que este defina las condiciones bajo las cuales esta se podrá practicar, o la niegue. La inspección corporal siempre se realizará en condiciones de seguridad, higiene, confiabilidad, y humanidad para el imputado, en los términos del apartado 5.2.2.5. de esta sentencia. 334 Cuerpo humano como fuente de evidencia probatoria II. Dignidad humana, validez de la evidencia y la autonomía de la voluntad Al partirse del ya mencionado acto legislativo 003 de 2002 como marco constitucional para la implementación de la Ley 906 de 2004, y sus consecuentes reformas, nos encontramos con que inicia su marco de regulación de derechos y garantías constitucionales con el reconocimiento, salvaguarda y protección de la dignidad humana como eje central y límite del ius puniendi del Estado; pero con límites normativos dentro de lo que podría denominarse la parte normativa de la codificación adjetiva, más exactamente el artículo 249 que aborda directamente la problemática mencionada en el acápite anterior y de cara a la obtención de la evidencia, al disponer que “Cuando a juicio del fiscal resulte necesario a los fines de la investigación, y previa la realización de audiencia de revisión de legalidad ante el juez de control de garantías en el evento de no existir consentimiento del afectado, podrá ordenar a la policía judicial la obtención de muestras para examen grafotécnico, cotejo de fluidos corporales, identificación de voz, impresión dental y de pisadas…”. Pero siguiendo ambas normas la directiva constitucional de la dignidad humana consagrada en la parte dogmática de la misma donde se dice que “Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana (…)”. (Resaltado propio) Es claro que la autonomía de la voluntad, como se explicará más adelante, es la que determina la posibilidad legal y lícita para la toma de muestras del procesado, no existiendo inconveniente alguno para la obtención de muestras en el evento en que la persona a quien se le indaga o investiga por la presunta comisión de una conducta punible, preste su concurso para la toma de las mismas; el problema siempre se presentará cuando el procesado no preste su consentimiento a permitir que su cuerpo y los fluidos o muestras que del mismo puedan tomarse, se conviertan en objeto de prueba de cara a la acreditación ante el juez de conocimiento del tema de prueba que 335 Federico Londoño Mesa y Carlos Alberto Mojica Araque el ente acusador debe demostrar como parte de su carga probatoria de cara a la destrucción de la duda razonable que le asiste al ciudadano vinculado a una indagación, investigación y/o proceso penal. El desconocimiento de la autonomía de la voluntad y del consentimiento como medio para lograr la aquiescencia del procesado a dar muestras y evidencia generada por su mismo cuerpo afectarían el principio de Respeto a la Dignidad Humana pues el mismo se vería excepcionado por reglas y normas constitucionales no dogmáticas que generarían que pierda su eficacia al mediar la intervención del juez de control de garantías. Se considera, y lo advertimos desde este punto, que lo anterior desconoce la esencia misma del Estado, de la protección constitucional, de los principios procesales y desnaturaliza el principio fundamental de la dignidad humana al buscar convertir, en algunos casos, en fuente de la prueba el cuerpo mismo del procesado aun cuando este se encuentra cobijado por, entre otras, la presunción de inocencia. La figura del juez de control de garantías parte de una especial función y de quien debe ejercerla, siendo dicha función ejercida, por regla general, por el juez penal municipal al que le sean asignadas tales atribuciones jurisdiccionales como se desprende de la lectura de los artículos 37 y 39 del C. P. P. y, excepcionalmente, se asignara esta función a la sala penal del Tribunal Superior de Bogotá en los casos en los que avoque conocimiento la Corte Suprema de Justicia (Parágrafo 1° del artículo 39 del C. P. P.) y, en algunos casos, a los jueces municipales de cualquier especialidad Es entonces la Dignidad Humana un valor/principio/norma fundante del ordenamiento jurídico y del Estado mismo, tal y como se analiza en fallos como el emitido por la Corte Constitucional en decisión de tutela 881 de 2002 al hablar de que “El principio de dignidad humana, se constituye como un mandato constitucional, un deber positivo, o un principio de acción (…”) (Corte Constitucional, T-881, 2002), o incluso la sentencia de constitucionalidad número 542 de 1993 que donde se dijo que “…es menester tener presente que, por su dignidad, el hombre es un fin en sí mismo y no puede ser utilizado como un medio para alcanzar fines generales, a menos que él voluntaria y libremente lo admita (…) (Corte Constitucional, C-542, 1993); esto debido a que nuestro alto tribunal ha venido echado mano del imperativo kantiano 336 Cuerpo humano como fuente de evidencia probatoria para explicar que no pueden sacrificarse los derechos fundamentales (garantías individuales) en aras a “garantizar” los intereses generales. En ambos pronunciamientos nuestra Corte Constitucional se aleja de “… la premisa utilitarista de que la moral consiste en ver si los beneficios superan a los costes,…” (Sandel, 2011, p. 32); premisa esta basada en los planteamientos de Jeremy Bentham de quien puede resumirse la idea principal de su fórmula filosófica y base legal de algunos ordenamientos jurídicos en “el principio mayor de la moral consistente en maximizar la felicidad, en maximizar la medida en que, una vez sumado todo, el placer sobrepuja al dolor” (Sandel, 2011, p. 33), donde claramente se entraña un sacrificio de los derechos y garantías individuales a menos que los mismos maximicen la felicidad humana y no sólo la felicidad individual; posición esta última que parece asumir nuestra Corte Constitucional en las sentencias C–822 y C-1191 de 2005 al permitir, incluso, la restricción del derecho a la dignidad humana como medio para garantizar la finalidad buscada por la víctima y la sociedad a través del proceso penal, tal y como se verá más adelante. Podría entonces preliminarmente comentarse que NO ES HUMANO obligarlo a ser un MEDIO y no un FIN, un objeto y medio para acreditar el tema de prueba del ente acusador cuando le asisten la duda razonable y la presunción de inocencia. Ahora bien, adicional a lo anterior, no debe dejarse de lado que el consentimiento es un requisito de validez de los actos o negocios jurídicos, implicando la aceptación de las condiciones, circunstancias, hechos, efectos y consecuencias que dicha aceptación trae consigo. Es así como es lícito y válido aplicar coercitivamente cualquier sanción derivada del desconocimiento o incumplimiento de las obligaciones aceptadas voluntariamente al dar el consentimiento para generar, hacer nacer a la vida jurídica, las mismas. En el mismo sentido y como complemento de los efectos y contenidos del consentimiento, tenemos que la autonomía de la voluntad puede definirse como “… la libre facultad y poder de los particulares para celebrar el contrato que a bien tenga y determinar su forma, contenido, efectos y duración. En aplicación de tal principio, lo particulares escogen el acto jurídico a realizar…” (Baena Upegui, 2000, p. 153) 337 Federico Londoño Mesa y Carlos Alberto Mojica Araque La discusión en torno a la autonomía de la voluntad no se limita única y exclusivamente al campo sustancial donde la academia, los legisladores y litigantes estudian su injerencia en la validez y eficacia de los negocios jurídicos o los efectos de las decisiones de las personas al momento de variar sus condiciones laborales, salariales o familiares. La autonomía de la voluntad es una máxima que tiene la capacidad de validar o invalidar situaciones de derecho y procesos tendientes a definir los mismos; más si partimos del hecho de que la finalidad del proceso no puede ser otra que la resolución de conflictos intersubjetivos de intereses, no siendo pacífica esta postura, más cuando: “… autores que no requieren mayor presentación en los foros de debate procesal, como ocurre con el profesor F. Carnelutti “… sostienen que la función del proceso es la resolución de conflictos intersubjetivos de intereses” (Múnera Villegas, 2004), o como el profesor Jaime Guasp que concluyen que “(…) el proceso no es, pues, en definitiva, más que un instrumento de satisfacción de pretensiones” (Guasp Delgado, 1985, p.44 citado en Múnera Villegas, p. 66), siendo aplicable dicha conclusión y aseveración, a las demás sistemáticas procesales, salvo mejor criterio, pues la denominada “evolución de las familias procesales” no sólo afecta en su esencia, desarrollo e implementación a las instituciones propias del derecho civil sustantivo y adjetivo, sino a todas las formas sustanciales y procesales que permean, pues son estas la forma de representación en el mundo real de los derechos y obligaciones de todos los individuos de la especie humana; siendo así sencillo extender tal conclusión a los demás sistemas procesales y procedimentales sin importar el área que se pretenda instrumentalizar con ellos dejando claro, desde ya, que no concebimos el derecho procesal, y la esencia del mismo, separado de su función instrumentalizadora de las instituciones sustanciales y acorde con los hechos jurídicamente relevantes al caso concreto; más aún, debe considerarse que “(…) el proceso es un medio pacífico de debate mediante el cual los antagonistas dialogan entre sí para lograr la resolución por una autoridad (…) de los conflictos intersubjetivos de intereses que mantienen y cuya razón de ser se halla en la necesidad de erradicar la fuerza ilegítima en una determinada sociedad”. (Alvardo Velloso, 2004, p. 11 citado por Londoño Mesa, 2011) 338 Cuerpo humano como fuente de evidencia probatoria De otro lado no puede olvidarse que el ordenamiento jurídico colombiano regula la invalidez de los actos o negocios jurídicos mediante la institución de la nulidad, que no es más que aquella inoperatividad que se presenta cuando el negocio jurídico no reúne los requisitos que la ley exige para darle valor al acto o contrato, siendo la autonomía de la voluntad y el consentimiento uno de ellos, por lo que la evidencia obtenida de la manera mencionada debería correr la misma suerte generando por ello, la exclusión del medio; pudiendose hablar, en gracia de discusión, de un error in iudicando de derecho al afectarse gravemente el derecho de defensa mediante la coacción del procesado para que “su cuerpo declare” por él cuando su voz voluntaria y conscientemente decide no hacerlo. III. Apuntes originarios sobre el privilegio contra la autoincriminación en Estados Unidos De cara a lo dicho hasta este momento y partiendo del hecho de que los privilegios constitucionales como la dignidad humana y la no autoincrminación deben ser considerados el eje central de la actuación penal de cara al reconocimiento del ser humano como fin y no como medio o, en palabras del profesor Ernesto Chiesa Aponte. que “… los privilegios están fundados en consideraciones de política pública” (Chiesa Aponte, 1995, p. 167), es necesario un somero estudio y análisis del privilegio contra la autoincriminación y sus límites y alcances en los Estados Unidos y Puerto Rico, al ser estos nuestros referentes internacionales más cercanos y similares en cuanto a la implementación de nuestro sistema adversarial de tendencia acusatoria. A. Caso Estados Unidos El sistema de privilegios, incluyendo el privilegio contra la autoincriminación, hace parte de las denominadas reglas de exclusión que aplican como fundamento para retirar o no permitir dentro del proceso probatorio evi- 339 Federico Londoño Mesa y Carlos Alberto Mojica Araque dencia no pertinente, es decir, son base de excepción a la regla general de admisibilidad de la evidencia: LA PERTINENCIA ( “…la pertinencia es condición necesaria para la admisibilidad de cualquier evidencia”. (Chiesa Aponte E. L., 2005, p. 1)). El privilegio contra la autoincriminación tiene un origen y rango constitucional, lo que implica que es la constitución quien lo crea y quien puede limitar y suprimir su alcance cuando su aplicación está reñida con un derecho fundamental (Chiesa Aponte E. L., 2005, p. 170), y es así como la Quinta Enmienda a la Constitución de los Estados Unidos de Norteamérica consagra el mencionado privilegio que le asiste, como titular del mismo, a todo aquel que adquiere la calidad de sospechoso dentro de un asunto criminal: “no person shall be compelled in any criminal case to be a witness against himself” (ninguna persona deberá ser compelida en ningún asunto criminal a ser testigo en contra de sí mismo). Enseña el profesor Ernesto L. Chiesa Aponte (1995) que “Se trata de un derecho fundamental, aplicable a los Estados a través de la Decimocuarta Enmienda” (p. 67), donde “Toda persona tiene el privilegio de rehusar revelar cualquier materia que tienda a incriminarle, a menos que la persona haya obtenido inmunidad a ser castigada por el delito en relación con el cual podría incriminarse (Chiesa Aponte E. L., 1995). Se ha pensado que el desarrollo principal en la jurisprudencia y legislación norteamericana en torno al privilegio contra la autoincrminación (Enmiendas Quinta y Decimocuarta) se encuentran en el fallo Miranda vs. Arizona del año 1966, y es cierto, pero las reglas allí concebidas y desarrolladas tienen un antecedente jurisprudencial de sólo dos años atrás con respecto a estas según lo tratado en el caso Escobedo vs. Illinois, y que es necesario analizar como fundamento de la existencia, límites y alcances del privilegio. A.1 Escobedo vs. Illinois (U.S. Supreme Court, 1964) Este fue un caso en el que la esencia del asunto en discusión giró en torno al amparo buscado por un joven mexicano de 22 años detenido con su hermana por la policía e interrogado sobre unos disparos realizados por su cuñado unos días antes y donde aquel en varias oportunidades solicitó ver a su abogado quien se encontraba en el mismo edificio en el que lo tenían 340 Cuerpo humano como fuente de evidencia probatoria detenido y, a pesar de estar también el togado buscando entrevistarse con él, les fue a ambos negada esta posibilidad y al joven detenido nunca se le advirtió, y menos materializó, su derecho a guardar silencio (privilegio consagrado en la Quinta y Decimocuarta enmiendas), motivo por el cual y debido a lo persistentes que fueron los agentes de policía, este rindió una declaración que lo perjudicó al punto de ser condenado por el delito de asesinato, apelando el fallo y siendo el mismo confirmado por el Tribunal Superior del Estado. Este caso fue confirmado por la Suprema Corte de Illinois al considerar que sin importar si se le negó o no la asistencia de un abogado, lo que realmente interesaba en el asunto era estimar que la declaración/confesión negativa y nociva que había llevado a la condena fue libre y voluntaria, lo que la convertía, al ser pertinente, en admisible y apta para ser valorada; tal y como efectivamente ocurrió. El análisis de la Corte Suprema, como fundamento para revocar la decisión tomada en las dos instancias anteriores se centró, según la mencionada decisión, en El derecho a ser asistido por un abogado durante el interrogatorio una vez inician los procedimientos adversativos (Chiesa Aponte E. L., 1995, p.36) tal y como había advertido ya la alta corporación en Massiah vs. United States, “que reconoce el derecho a asistencia de abogado durante el interrogatorio tras el inicio de los procedimientos adversativos” (Chiesa Aponte E. L., 1995); decisión esta en la que la Corte Suprema dijo que: “… una Constitución la cual le garantiza la asistencia de un abogado a un acusado el juicio será seguramente mucho más seguro, no menos a un acusado procesado bajo la interrogatorio por la policía en un procedimiento completamente extrajudicial. Ni mucho menos podría negar a un acusado la representación eficaz por el consejero en la única etapa cuando (378 EE.UU. 478, 485) la ayuda legal y consejo lo ayudaría., citando a DOUGLAS, en Spano vs. Nueva York, 360 EE.UU. 315, 326. El interrogatorio allí fue realizado antes de que el acusado fuera procesado formalmente, pero en el contexto del caso, el hecho no debía hacer diferencia alguna, cuando el acusado solicitó y le fue negada una oportunidad para consultar con su abogado, la investigación terminó, para ser una investigación general de un “crimen no solucionado”. Spano vs. Nueva York, 360 EE.UU. 341 Federico Londoño Mesa y Carlos Alberto Mojica Araque 315, 327. El Peticionario se había convertido en el acusado, y el propósito del interrogatorio fue para “atraparlo” y que confesara su culpabilidad, dejando de lado su derecho constitucional para no hacer eso. En el momento de su arresto y a lo largo del curso del interrogatorio, la policía le dijo al peticionario que ellos tenían la evidencia convincente de que él había disparado los tiros fatales. Sin informarlo de su derecho absoluto para permanecer callado ante esta imputación, la policía lo urgió a realizar esa declaración. Es a partir de esto que se ha concluido que “Con el caso Escobedo se da un cambio fundamental, porque hasta ese momento el derecho de defensa técnica sólo se activaba con la iniciación del proceso adversativo: la presencia del abogado sólo era obligatoria a partir de la acusación (Bedoya, 2008, p.138). Ahora bien, la VI Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos (Alcaraz Varo & Campos Pardillos, 2006): Recoge diversas garantías procesales del acusado, que en todos los procedimientos penales (criminal prosecutions), gozará del derecho (shall enjoy the right) a juicio sin dilaciones indebidas (speedy trial) ante un jurado imparcial (impartial jury) y tendrá derecho a ser informado de la naturaleza y los cargos de la acusación (the nature and cause of the acusation), así como a carearse (be confronted) con los testigos de cargo (the witnesses against him). A fin de poder defenderse, podrá servirse de citación obligatoria (compulsory process) para conseguir la comparecencia de testigos en su defensa, y gozará de asistencia letrada (assistance of counsel). (p. 20) A.2 Miranda vs. Arizona En palabras del profesor Chiesa Aponte Miranda vs. Arizona, redefine los fundamentos de Escobedo al sugerir inequívocamente que es la Quinta Enmienda - derecho contra la autoincriminación - el basamento del derecho a asistencia de abogado durante el interrogatorio bajo custodia del sospechoso, antes del inicio de los procedimientos judiciales adversativos. (p.38) En este fallo no se pronuncia la Corte sobre un interrogatorio realizado sin la presencia de abogado aun cuando se había solicitado el mismo y el togado 342 Cuerpo humano como fuente de evidencia probatoria había iniciado gestiones para entrevistarse con su cliente, como en el caso Escobedo v. Illinois, sino de interrogatorios realizados sin la advertencia del derecho que les asiste a los sospechosos de guardar silencio so pena de ser usado lo que digan en su contra y el derecho de ser asistidos por un abogado En este asunto los aspectos fácticos relevantes para ser analizados partieron de hechos del 2 de marzo de 1963 donde una joven fue “violada y asesinada” en el desierto que rodea Phoenix. La descripción del homicida coincidía con la de Ernesto Miranda, quien tenía antecedentes por violación y asalto. El sospechoso fue abordado por los agentes e interrogado en un cuarto dispuesto para ese tipo de diligencias. La confesión fue obtenida rápidamente y a la postre Miranda fue condenado. El asunto fue sometido a conocimiento de la Corte Suprema y esta ordenó rehacer el juicio por considerar que se habían vulnerado las garantías del procesado. En el nuevo juicio Miranda fue hallado culpable, con lo cual se desvirtuaron muchas de las críticas que recayeron sobre l (sic.) la Corte a raíz de dicha decisión: se demostró que era posible lograr la condena de un delincuente sin violar sus derechos constitucionales (Bedoya, 2008). Abordó la Corte el estudio de cuatro casos donde el problema central se fincaba en los interrogatorios bajo custodia y las reglas sobre los mismos. En cada uno de los casos, mientras estaba bajo custodia policial, el acusado fue interrogado por oficiales de la policía, detectives o fiscales en un salón mientras también era aislado del mundo exterior. A ninguno de los acusados se les advirtió acerca de sus derechos al inicio del proceso de interrogación. En todos los cuatro casos, el interrogatorio produjo confesiones de carácter oral y tres de ellos, que fueron declaraciones por escrito, fueron admitidas en sus juicios. Problema jurídico/temas objeto de decisión Partió la Corte Suprema para el análisis de los asuntos sometidos a su conocimiento del análisis del alcance y contenido de la Quinta Enmienda, planteándose como tema de debate: Werther “statements obtained from an individual who is subjected to custodial pólice interrogation” are admisible against him in a criminal trial and 343 Federico Londoño Mesa y Carlos Alberto Mojica Araque whether “procedures which as sure that the individual is accorded his privilege under the Fifth Amendment to the Constitution not to be compeled to incrimínate himself ” are necessary. Ya sea que “las declaraciones obtenidas de un individuo que se somete a un interrogatorio policial de custodia” son admisibles contra él en un juicio penal y si “los procedimientos que aseguren que el individuo se concede el privilegio bajo la Quinta Enmienda de la Constitución a no ser obligado a declarar contra sí” son necesarias. a. Análisis de la Corte y creación de las denominadas reglas Miranda. Armoniza la Corte las enmiendas V y VI de la Constitución de los Estados Unidos en cuanto al derecho a ser asistido y representado por un abogado en una causa criminal y el derecho que le asiste a todo sospechoso e imputado de guardar silencio en la respectiva causa como derecho y garantía constitucional. El profesor Ernesto Chiesa Aponte (1995), analizando el caso en estudio explica que Para justificar tan nóveles y radicales normas, el Tribunal comienza por aludir a las prácticas policíacas de interrogatorio de sospechosos (“third degree practices”). Se pinta un cuadro repugnante de prácticas indeseables de los agentes para conseguir a cualquier precio una confesión. Luego se trata de recurrir a ejemplos bajo los cuales una confesión obtenida en tal ambiente resultaría admisible como prueba contra el acusado en juicio, si sólo se atiende al criterio rector de “voluntariedad” bajo el debido proceso de ley. La práctica de interrogatorio de sospechosos a puerta cerrada, sin advertencia del derecho a guardar silencio y de estar asistido de abogado, a juicio de la mayoría, atenta contra el privilegio contra la autoincriminación, fundado en la dignidad del ser humano, aunque la confesión obtenida pudiera resultar “voluntaria” bajo el criterio de ausencia de coacción en los indicadores tradicionales. (p. 40) Es así como más adelante resume el profesor Chiesa Aponte (1995) las reglas de Miranda de la siguiente manera: 344 Cuerpo humano como fuente de evidencia probatoria 1. Antes de interrogarse a un sospechoso bajo custodia, debe informársele en términos claros e inequívocos que tiene derecho a guardar silencio 2. La advertencia anterior debe ir acompañada de esta otra: que todo cuanto diga puede ser y sería usado en su contra 3. Antes de iniciarse el interrogatorio del sospechoso bajo custodia es requisito indispensable informarle de su derecho a consultar con un abogado y a tenerlo con él durante el interrogatorio; (…). Se hace hincapié en que este derecho no depende de que haya sido solicitado por el interrogado 4. La advertencia anterior debe ir acompañada de la siguiente: que si es indigente, se le nombrará abogado que lo represente. 5. Si el interrogado indica, de cualquier manera, antes o durante el interrogatorio, que quiere guardar silencio, el interrogatorio debe cesar; igualmente, si el interrogado indica que quiere un abogado, el interrogatorio tiene que cesar y posponerse hasta que el abogado se presente. 6. Cuando se obtiene una declaración del sospechoso, interrogado bajo custodia sin la presencia de abogado, el gobierno tiene pesada carga de la prueba con relación a demostrar que hubo renuncia consciente e inteligente al derecho contra la autoincrminación y el derecho a asistencia de abogado durante el interrogatorio. 7. Declaraciones obtenidas en violación a las anteriores normas (sin alguna de las cuatro advertencias, o sin renuncia válida al derecho contra la autoincriminación o asistencia de abogado durante el interrogatorio, o en violación a la norma “5” son inadmisibles contra el acusado (p. 41 y 42). Las anteriores siete (7) reglas que trae el fallo en comento no implican que su aplicación sea absoluta en los procesos judiciales norteamericanos, pero sí que “el privilegio contra la autoincriminación puede ser invocado en cualquier tipo de procedimiento, judicial, administrativo o legislativo, civil o penal. No sólo está protegiendo al sospechoso, sino cualquier persona quien le pregunte algo cuya respuesta tienda a incriminarle (Chiesa Aponte, 1995, p. 70). En la legislación y jurisprudencia norteamericana, así como en la doctrina, se ha fijado como límite para el privilegio contra la autoincriminación que el mismo se centre en los interrogatorios compelidos de sospechosos, imputados y acusados, tal y como se viene evidenciando, pero no pudiendo extender el mismo a lo que más arriba hemos denominado declaración por extensión, es decir, hacer declarar el cuerpo o los documentos producidos 345 Federico Londoño Mesa y Carlos Alberto Mojica Araque por el procesado en medio de la investigación y de los cuales podría derivarse la declaratoria de responsabilidad. Es así como “…una persona no puede invocar el privilegio contra la autoincriminación como fundamento para negarse a la toma de huellas dactilares o fotografías, ni a someterse a exámenes físicos o pruebas científicas. Lo que prohíbe el privilegio es la prestación compulsoria de testimonio” (Chiesa Aponte E. L., 1995, p. 73); de ahí que desde 1910, en Holt vs. United States se aclarara que la prohibición de coaccionar o compeler a un hombre en la corte criminal a ser testigo en contra de sí mismo es una prohibición de usar coacción física o moral para lograr comunicaciones de él, no una exclusión de su cuerpo como evidencia cuando pueda ser material, es decir, el privilegio no se activa cuando se está en presencia de una evidencia material, de un documento o de información que permita la identificación cuando esta surja del cuerpo mismo del procesado, toda vez que no hay referencia alguna a material relacionado con un testimonio, aun cuando dichas muestras puedan y vayan a ser usadas en su contra, caso contrario a lo que parece ocurrir en Puerto Rico, como lo veremos más adelante. De lo anterior queda claro que, si bien el cuerpo puede “hablar” en algunos casos por el procesado, “… el acusado en una causa criminal tiene derecho constitucional a ni siquiera ser llamado por el gobierno (ministerio fiscal) a declarar.” (Chiesa Aponte, 1995, p. 118). Más aún, La interpretación liberal está fundada en que tras Miranda ya se considera adversativo todo tipo de procedimiento contra un imputado o sospechoso, lo que equivale a decir que ya hay, propiamente dicho, un “acusado” a los fines del privilegio. Pero esta interpretación pasa por alto que Miranda no impide que se interrogue un “sospechoso”; sólo impide que este se vea obligado a suministrar información autoincriminatoria cuando se le interroga “bajo custodia”. (Chiesa Aponte, 1995, p. 118) Ahora bien, frente a las denominadas reglas Miranda, se ha determinado en la práctica judicial que cuando una declaración del acusado ha sido tomada con observancia de las mismas, es decir, respetando y garantizando su derecho a ser asistido por un abogado, a guardar silencio, no siendo 346 Cuerpo humano como fuente de evidencia probatoria coaccionado y/o compelido a declarar en contra suya, informando las consecuencias que puede tener que declare con respecto a su presunción de inocencia y demás derechos consagrados en el privilegio contra la autoincriminación, esta puede llegar a ser utilizada en juicio aun cuando el acusado decida no comparecer al proceso, más si este durante su declaración ha confesado su participación directa o indirecta en los hechos investigados, logrando su incorporación a través de la figura de la prueba de referencia al llevar a declarar a quienes tomaron la entrevista (Bedoya, 2008, p. 143). En conclusión, es evidente que para la Corte Suprema de los Estados Unidos, el privilegio contra la autoincriminación se activa al ser “sospechoso” en una causa criminal, aun cuando no se invoque el mismo y en el mismo momento en que las autoridades desean realizar un interrogatorio, mas no cuando se requiere la toma de muestras o huellas, la creación de documentos para cotejo o, incluso, el uso de prendas de vestir o accesorios para verificar si son o no de la medida del acusado por no considerarse propias del testimonio como medio de prueba cobijado por la Quinta y Decimocuarta enmiendas. A dichas reglas o principios puede voluntariamente renunciarse siempre y cuando dicha renuncia sea libre y partiendo para ello de la autonomía de la voluntad. IV. Posición de la Corte Constitucional colombiana a partir de la C-822 de 2005 y crìtica a la misma La Corte Constitucional en el año 2005, como ya en varias oportunidades hemos mencionado, se pronunció sobre el tema en punto a fincar una posición interpretativa definitiva de cara a la toma de muestras al indiciado, imputado o acusado (procesado siimplemente para utilizar un concepto más genérico si se nos permite ello) en aquellos eventos en los que no se cuente con manifestación de voluntad que autorice la misma, dejando claro que: La obtención de muestras que puedan involucrar al imputado, además puede ser una medida necesaria para la investigación, cuando no existe otro medio a través del cual se pueda obtener el elemento probatorio indispensable 347 Federico Londoño Mesa y Carlos Alberto Mojica Araque para avanzar en la investigación que sea menos gravoso para los derechos del imputado. Así, por ejemplo, la obtención de muestras de semen del imputado es necesaria en la investigación de delitos contra la libertad sexual, para contrastarlas con las muestras de semen encontradas en el cuerpo de la víctima. No resulta necesario, por ejemplo, el examen grafotécnico o de voz cuando de conformidad con los hechos del caso, la naturaleza del delito que se investiga y el programa de investigación, no existe ningún elemento escrito que deba ser cotejado con esta muestra. Tampoco resulta necesaria la obtención de muestras corporales del imputado, cuando ya existen otros medios probatorios, tales como fotos, videos, huellas digitales que permiten una identificación cierta del imputado. Lo que nos deja claramente abierta la puerta para que en cada investigación, dependiendo de la conducta investigada, se pueda buscar la obtención de diferentes tipos de muestras siempre y cuando se acredite la necesidad de la obtención de las mismas de cara al supuesto de hecho de la norma, a la vinculación con los hechos que tenga el indiciado, imputado o acusado, y a la imposibilidad de obtención de otro tipo de elementos de convicción que lleven al ente acusador a arribar a una realidad probatoria cercana a la real ocurrencia de los hechos. Reconoce el órgano de cierre constitucional (auténtico intérprete de la Constitución Política de Colombia) que esta sola práctica implica la restricción o, al menos, puesta en peligro de siete (7) derechos de rango constitucional que, en principio, podrían considerarse como inmutables y de núcleo rígido pero no, miremos: En el caso de las medidas corporales bajo estudio, estas implican la afectación o restricción de los derechos (i) a la intimidad, por cuanto su práctica envuelve que ciertas partes del cuerpo culturalmente ocultas a los ojos de los demás, puedan ser objeto de observación, tocamientos o exploración; (ii) a la dignidad, porque esa exposición puede resultar humillante o degradante; (iii) a la integridad física, porque en algunos casos tales medidas pueden conllevar el empleo de agujas, instrumental médico o procedimientos médicos que pueden afectar la integridad corporal o la salud del individuo; (iv) a no ser sometido a tratos crueles, inhumanos o degradantes, porque en ciertos eventos se somete a las personas a procedimientos que pueden causar dolor o ser en sí mismos degradantes; (v) 348 Cuerpo humano como fuente de evidencia probatoria a la autonomía, porque las normas autorizan que dichos procedimientos puedan ser adelantados aun contra la voluntad de las personas. También podrían implicar una afectación del derecho; (vi) a no autoincriminarse, si el elemento material probatorio buscado pasa por exigir que el imputado revele una evidencia que es decisiva para determinar su responsabilidad; y (vii) a la libertad de conciencia, si la práctica de la medida es contraria a las creencias religiosas o filosóficas del imputado”. (Corte Constitucional, C-822, 2005) (Resaltado propio) Encontrando, como en dicho aparte se planteó, que: Puede suceder que después de que el juez de garantías ha autorizado la obtención de muestras corporales, el imputado se niegue a permitir su práctica, bien sea (i) alegando circunstancias conocidas que ya fueron tenidas en cuenta por el juez al momento de conferir la autorización para que la medida fuese practicada; o (ii) invocando circunstancias extraordinarias que no fueron tenidas en cuenta por el juez al conferir la autorización. En el primer caso, las autoridades podrán proseguir con la diligencia aún en contra de la voluntad del imputado y respetando los principios señalados anteriormente para garantizar su dignidad humana y no someterlo a tratos crueles, inhumanos o degradantes, entre otras garantías (…). (Resaltado propio) En todo caso, la obtención del consentimiento del imputado siempre debe ser la primera opción para la obtención de muestras corporales que le incumben. No obstante, cuando ello no se logre, la norma prevé expresamente que se acuda al juez de control de garantías para que, en una audiencia de revisión de legalidad, considere de nuevo la idoneidad, necesidad y proporcionalidad de la medida y defina las condiciones bajo las cuales esta puede ser llevada a cabo. Salta entonces a la vista que: a. Siempre debe tratar de obtenerse el consentimiento del indiciado, imputado o acusado para la obtención de muestras que lo involucren; b. En caso de no lograrse la obtención del consentimiento por parte del indiciado, imputado o acusado; podrá acudirse al juez de control de garantías para solicitar la autorización judicial motivando la necesidad y utilidad de las muestras y su posible uso de cara a la investigación y al 349 Federico Londoño Mesa y Carlos Alberto Mojica Araque proceso penal que requieran obtenerse de la humanidad del procesado y que este no autorice. c. En caso de lograrse la autorización judicial para la obtención de muestras que involucran al imputado y que este se negó a suministrar, deben lograrse las mismas con respeto de la dignidad del procesado. d. En algunos casos puede persistir la negativa del procesado a suministrar muestras de su cuerpo para cotejo, aun cuando su necesidad en el procedimiento ya fue estudiada por el juez de control de garantías y se autorizó la obtención de las mismas; razón por la cual se buscará que sean allegadas, aun “contra su voluntad”, a la actuación procesal. e. Según lo expuesto por la Sentencia C – 822 de 2005, en cuanto a la obtención de muestras que involucren al imputado, al persistir la negativa en permitir hacerse con ellas, pueden verse limitados y restringidos, entre otros, los derechos fundamentales a: la intimidad, la dignidad, la integridad física, a no ser sometido a tratos crueles e inhumanos, a la autonomía y a la no autoincriminación. f. En los casos en que el juez de control de garantías autorice el procedimiento tendiente a obtener muestras que involucren al imputado y este persista en su negativa, las autoridades podrán proseguir con el procedimiento aun en contra de su voluntad. Como conclusión final que resume nuestra posición y sin faltar al debido respeto hacia nuestras altas cortes, consideramos como obligación profesional manifestar nuestro desacuerdo conceptual y dogmático, en razón de que se está abriendo la gran posibilidad de constitucionalizar la tortura y de instrumentalizar al ser humano, lo que sin duda contraviene serios postulados del Estado social de Derecho, bajo la justificación de lograr una utópica verdad material, agravada por la crisis sobre la credibilidad y eficiencia de la administración de justicia. Referencias Alcaraz Varo, E., & Campos Pardillos, M. Á. (2006). El inglés jurídico Norteamericano. Barcelona, España: Ariel. Baena Upegui, M. (2000). De las obligaciones en Derecho Civil y Comercial (3a ed.). Bogotá, Colombia: Legis. 350 Cuerpo humano como fuente de evidencia probatoria Bedoya, L. F. (2008). La limitación de derechos fundamentales en el sistema acusatorio colombiano. Medellín, Colombia: Librería Jurídica Comlibros. Cato Institute. (2003). Enmiendas a la Constitución de los Estados Unidos de América. Obtenido de La Declaración de Independencia y la Constitución de los Estados Unidos de América. : http://www.cato.org/pubs/constitution/amendments_sp.html Chiesa Aponte, E. L. (1995). Derecho procesal penal de puerto Rico y Estados Unidos (1a reimpresión ed., Vol. I). Colombia: Forum. Chiesa Aponte, E. L. (2005). Tratado de Derecho Probatorio (Reglas de evidencia de Puerto Rico y Federales) (Vol. Tomo I). Estados Unidos: Publicaciones JST. Congreso de Colombia. (Agosto 31 de 2004). Ley 906. Código de Procedimiento Penal. Diario Oficial No. 45.658. Disponible en: www.lexbase.biz. Constitución Política de Colombia. (1991). Disponible de http://www.lexbase. biz/lexbase/Normas/Constitucion%20Politica/Actos%20Legislativos/AL03de2002.htm Corte Constitucional. (10 de agosto de 2005). Sentencia C– 822. Expediente D-5549. M. P. Manuel José Cepeda Espinosa. Corte Constitucional. (17 de octubre de 2002). Sentencia T-881. Expedientes T-542060 y T-602073. M.P. Eduardo Montealegre Lynett. Corte Constitucional. (19 de noviembre de 2003). Sentencia C–1092. M. P. Álvaro Tafur Galvis. Corte Sonstitucional (22 de noviembre de 2005) Sentencia C-1191. M.P. Humberto Sierra Porto Corte Constitucional. (24 de noviembre de 1993). Sentencia C-542. Expediente D-275. M.P. Jorge Arango Mejía. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. (1 de julio de 2009). Radicado 28935. M.P. José Leonidas Bustos Martínez. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. (17 de marzo de 2010). Radicado 32829. M.P. Sigifredo Espinoza Pérez. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. (4 de febrero de 2009). Sentencia Radicado 30363. M.P. María del Rosario González de Lemos. Corte Suprema de Justicia (Sala de Casación Penal) en decisión de segunda instancia de acción de tutela STP3038-2018 radicación número 96859 acta 68, magistrado ponente Fernando León Bolaños Palacios Guasp Delgado, J. (1985). La pretensión Procesal. Madrid: Civitas S.A. 351 Federico Londoño Mesa y Carlos Alberto Mojica Araque Londoño Mesa, F. (diciembre de 2011). Mala praxis y desconocimiento del derecho de defensa como obstáculo para la consecución del fin del proceso. Revista Holística Jurídica de la Facultad de Derecho de la Universidad de San Buenaventura Seccional Medellín. Medellín, Colombia. p. 40-41. ISSN: 0124-7972. Ramírez Carvajal, D. M. (2009). La prueba de oficio –una perspectiva para el proceso dialógico-. Bogotá, Colombia: Universidad Externado de Colombia. Sandel, M. (2011). Justicia. ¿Hacemos lo que debemos? (J. P. Campos, Trad.) Barcelona - España: Debate. U.S. Supreme Court. (13, june, 1966). Facts and Case Summary - Miranda v. Arizona. Disponible en: http://www.uscourts.gov/educational-resources/get-involved/constitution-activities/fifth-amendment/miranda-criminal-defense/ facts-case-summary.aspx U.S. Supreme Court. (22 de June 22 de 1964). Escobedo v. Illinois, 378 U.S. 478 (1964). 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Luis Felipe Vivares Porras2 Andrés Felipe Duque Pedroza3 Miguel Díez Rugeles4 1 Este trabajo es producto del proyecto de investigación Imputación y Sociedad fase 3, identificado con radicado CIDI 553C-02/20-82, adscrito al Grupo de Investigaciones en Sistema y Control Penal de la Universidad Pontificia Bolivariana 2 Doctor en Filosofía de la Universidad Pontificia Bolivariana, Magíster en Derecho Procesal de la Universidad de Medellín, abogado de la Universidad Pontificia Bolivariana. Profesor Titular en el área de Derecho Procesal de la Universidad Pontificia Bolivariana. Correo electrónico: luis.vivares@upb.edu.co. 3 Candidato a Doctor en Derecho, Magíster en Derecho Penal de EAFIT, especialista en Ciencias Penales y Criminológicas de la Universidad del Externado, abogado de la Universidad Pontificia Bolivariana. Profesor Asociado en el área de Derecho Penal de la Universidad Pontificia Bolivariana. Correo electrónico: andresf.duque@upb.edu.co. 4 Magíster en Derecho y especialista en derecho penal y procesal penal de la Universidad Pontificia Bolivariana, abogado de la Universidad Pontificia Bolivariana. Profesor Asistente en las áreas de Derecho Penal y Derecho Procesal de la Universidad Pontificia Bolivariana. Correo electrónico: miguel.diez@upb.edu.co. 353 Luis Felipe Vivares Porras, Andrés Felipe Duque Pedroza y Miguel Díez Rugeles 1. Introducción Si se nos pidiera expresar en una frase sencilla el sustrato ideológico sobre el cual se eleva este escrito, creemos que sería la siguiente: en el Derecho, la esencia no precede a la existencia. Las instituciones jurídicas tienen la naturaleza que sus creadores, los seres humanos, les otorgan. No tiene mucho sentido hablar de esencias jurídicas, que, al ser descubiertas por algunos privilegiados, son vertidas en los textos normativos por los legisladores de turno. Nos parece prepotente, por decir lo menos, afirmar que creaciones culturales como el Derecho, deban tener un necesario antecedente divino, natural o lógico. Si nos proponemos analizar la doctrina que propone ver en el proceso penal una expresión del proceso jurisdicción voluntaria, no es porque afirmemos que el proceso penal es, necesaria e insoslayablemente, un proceso voluntario. Todo lo contrario: afirmamos que el proceso penal puede ser un proceso voluntario, puede concebirse e interpretarse como tal, siempre y cuando así se decida en el seno de un ordenamiento jurídico concreto. Sostenemos que el concepto de proceso voluntario es, simplemente, un modelo teórico de interpretación de los fenómenos, un esquema que sugiere una comprensión específica de los acontecimientos y las circunstancias en las que se presentan. Ahora bien, proponer un modelo hermenéutico y, concretamente, exhortar al operador jurídico a que vea en el proceso penal una expresión del proceso de jurisdicción voluntaria, no persigue otro objetivo que el de remediar problemas que se presentan en la práctica forense. No hay otro objetivo que justifique este y cualquier otro ejercicio teórico jurídico. Al interpretar el proceso penal bajo los lineamientos que iremos desarrollando en este texto, propiciaríamos la apertura de un horizonte en comprensión dentro del cual el proceso se perfilaría como algo más que un simple procedimiento normalizador del castigo y, en términos generales, del control que la sociedad ejerce sobre los individuos. Pero lo que es, sin duda, más importante, es que dicho horizonte de comprensión facilitaría la búsqueda de soluciones a dificultades prácticas para las cuales, quizá, un determinado ordenamiento jurídico no está equipado. Tomaremos como punto de referencia la Ley 906 de 2004 (Código de Procedimiento Penal). Es de común conocimiento en el contexto colombiano que el legislador procesal penal quiso, al crear dicha ley, estatuir un proceso 354 El proceso penal como proceso de jurisdicción voluntaria de corte acusatorio, adversarial, de partes. Por otro lado, es probable que el marco interpretativo que sirvió en la configuración de este tipo procesal fue el denominado por el clásico léxico procesalístico como proceso declarativo de condena. Esta suele ser la alternativa conceptual entre los estudiosos del Derecho Procesal en lo que respecta a su vertiente penal. No creemos que sea una mala alternativa: juicios de este tipo en la ciencia del Derecho carecen de cualquier utilidad. Creemos, en realidad, que se obtendría un mayor provecho al decidirse por el carácter voluntario del proceso penal −en los términos que esta voluntariedad debe comprenderse y que trataremos más adelante− pues de este modo, iteramos, se propiciarían soluciones más adecuadas a los problemas que brotan en la dinámica forense. En definitiva: haremos el ensayo de incorporar la idea de proceso voluntario al proceso penal colombiano, porque queremos detectar las principales consecuencias de tal ensayo para el ordenamiento jurídico nacional. Sabemos, con todo, que el concepto de “proceso voluntario” es ya problemático y su relación con la potestad jurisdiccional es complicada. Lo usual en los discursos propios del derecho procesal es excluir el proceso voluntario de la órbita en la que gira la potestad jurisdiccional del Estado. Sin mucha reflexión, este instituto es despachado hacia el campo de la potestad administrativa, definiéndosele como un procedimiento sometido a la autoridad judicial por accidente o, en el mejor de los casos, porque el juez es considerado, por múltiples razones, como el agente estatal más idóneo para ejercer dicha función en ciertos eventos. Nosotros sostenemos, por el contrario, que el proceso voluntario es una expresión más de la función jurisdiccional, ajena por completo de los devenires y exigencias de la administración pública. La primera parte de este artículo estará dedicada a exponer las razones de este aserto, que no es, desde luego, una ocurrencia nuestra. Ya el maestro Francesco Carnelutti, injustamente olvidado en la época que corre, defendió el carácter jurisdiccional de la actividad que se despliega con ocasión de los procesos voluntarios. En segundo lugar, nos ocuparemos de exponer la doctrina que impulsa esta empresa investigativa: la naturaleza voluntaria del proceso penal. Acá también, como en muchos otros contextos, las palabras de Carnelutti son de una utilidad mayúscula. 355 Luis Felipe Vivares Porras, Andrés Felipe Duque Pedroza y Miguel Díez Rugeles En tercer lugar, nos ocuparemos de contrastar lo dicho con las disposiciones disciplinantes de nuestro proceso penal, con el objetivo de encauzar la línea argumentativa del trabajo hacia las conclusiones que lo finiquitarán. 2. El proceso voluntario: ¿administración o jurisdicción? Como adelantamos en la introducción, el conocido como proceso de jurisdicción voluntaria, pese a su nombre, ha sido dejado de lado por la doctrina procesal clásica, al ser considerado un típico procedimiento administrativo. Chiovenda, a quien le agradeceremos siempre ese primer esfuerzo por explicar el proceso jurisdiccional con independencia de sus relaciones con el derecho sustantivo, manifestó, con ese contundente tono que lo caracterizaba, lo siguiente: (…) no puede incluirse entre las actividades jurisdiccionales a la llamada “jurisdicción voluntaria”, que no es en absoluto jurisdicción en el sentido que acabamos de aceptar. En consecuencia, la contraposición tradicional entre “jurisdicción voluntaria” y “jurisdicción” contenciosa” es hoy impropia. (…) El nombre resulta, pues, de la función habitual del órgano jurisdiccional. Aún hoy vemos que una gran parte de actos de jurisdicción voluntaria son confiados al juez. Esto no quita para que tales actos sean de simple administración; pero tratándose de actos que requieren una especial aptitud y especiales garantías de autoridad en los órganos a que se confían, es natural que el Estado utilice para responder a esas exigencias la misma jerarquía judicial ordinaria (Chiovenda, 1954, pág. 17). Enrico Redenti, influyente jurista italiano, es de posición análoga a la antedicha: A fin de asegurar la observancia del derecho, el Estado no sólo provee con la actividad jurisdiccional, sino, hasta cierto punto, también con su organización y actividad administrativa. (…) Estas intervenciones en vía de auxilio o de control, sirven para prevenir en raíz las inobservancias de normas jurídicas o eliminarlas al nacer, mientras están todavía in itinere, sin que 356 El proceso penal como proceso de jurisdicción voluntaria entre aún en juego actividades jurisdiccionales, con sus características propias. (…) En algún caso, y por razones técnicas que veremos, puede haber intervenciones encomendadas a órganos judiciales y que se desarrollan con formas y con garantías características de la actividad de justicia. Esas intervenciones esporádicas vienen a constituir en su conjunto los casos de la llamada jurisdicción voluntaria (…) (Redenti, 1957, pp. 9-10) Enrico Tullio Liebman, jurista que impactó particularmente el desarrollo del derecho procesal suramericano desde el Brasil que lo asiló durante la época aciaga del fascismo, insiste en la que podríamos llamar posición clásica respecto de la jurisdicción voluntaria: La calificación sistemática de la jurisdicción voluntaria es muy controvertida, pero parece que está en lo cierto quien la considera en sustancia una actividad administrativa, aunque confiada a jueces y desarrollada con formas judiciales. En efecto, se trata por lo general de proveer al cuidado y protección de determinados intereses privados que son del máximo interés también para el Estado (…). El simple hecho de que tal actividad haya sido atribuida a un juez no es motivo suficiente para hacerla entrar en la jurisdicción. Más pertinente parece por eso la definición de la jurisdicción voluntaria, como administración pública del derecho privado. (Liebman, 1980, pp. 22-24) De manera un poco más cautelosa, reconociendo que el problema no puede despacharse con la facilidad con la que lo hizo, por ejemplo, Chiovenda, Eduardo J. Couture se pronuncia así: Se dice habitualmente que la jurisdicción voluntaria cumple una función administrativa y no jurisdiccional. Esta proposición tan importante debe ser analizada cuidadosamente. Se puede definir el acto administrativo como aquel que, a petición de parte o ex officio, expide órgano del poder público para reglamentar una ley, para promover a su mejor cumplimiento, para aplicarla a un caso particular o para dirimir una controversia entre partes. Por su contenido propende al bienestar general, al funcionamiento de los servicios públicos, a la aplicación de la ley a un caso concreto; por su eficacia, es siempre susceptible 357 Luis Felipe Vivares Porras, Andrés Felipe Duque Pedroza y Miguel Díez Rugeles de revisión en vía jurisdiccional; por su función es productivo de derecho, contribuye al desenvolvimiento gradual y jerárquico del orden jurídico. Dentro de una noción tan amplia, en la que hemos querido abarcar lo general y lo particular, puede admitirse que los procedimientos de jurisdicción voluntaria tienen naturaleza administrativa. (…) Acaso la dificultad de la cuestión provenga de que este cometido coincide en buena parte con el de la jurisdicción. Pero la ausencia del elemento cosa juzgada, sustancial para calificar el acto jurisdiccional, impide incluir a los actos judiciales no contenciosos entre los actos de la jurisdicción. (Couture, 2002, pp. 43-44) ¿Qué puede concluirse de las transcripciones anteriores? En primer lugar, que la tradición procesalista, fielmente representada por los tratadistas citados, ora con contundencia, ora con precaución, defiende la naturaleza administrativa del proceso de jurisdicción voluntaria, lo que en términos científicos supone, por lo menos de manera inmediata, la exclusión del susodicho fenómeno del objeto de la ciencia del derecho procesal. Esta actitud, sin embargo, carece de sentido. Se renuncia a la posibilidad de explicar procesalmente al proceso voluntario, tildando de equivocado al legislador por utilizar semejante terminología. Si el objetivo último de la reflexión jurídica es resolver problemas, ofrecer soluciones a dificultades específicas, nada se hace al descartar un problema que, en efecto, se presenta en el acontecer forense. Pues sin duda en nuestro ordenamiento jurídico y en otros más, existe la figura del proceso voluntario contenida en las normativas procesales. Si el científico procesalista renuncia a explicar este palmario fenómeno, asume una actitud contraria a los objetivos que justifican su papel en la sociedad. En segundo lugar, esta postura tradicional frente al problema en mención permitió que en el ámbito de la ciencia jurídica comenzara a distinguirse algo que pareció en algún momento inseparable: la función del órgano que la ejerce. Sostiene el tradicionalismo procesal que el proceso voluntario se reduce a eventos excepcionales en que los órganos judiciales, acostumbra- 358 El proceso penal como proceso de jurisdicción voluntaria dos a ejercer el poder jurisdiccional, realizan actividades de naturaleza administrativa. Lo interesante de esta postura no es su conclusión definitiva −que el procedimiento voluntario no es un proceso jurisdiccional− sino la certeza que, para comprender una determinada función estatal, no es posible partir del respectivo ente ejecutor. Esto significa, entre otras cosas, que la jurisdicción no es reducible a una actividad desarrollada por la judicatura de un Estado, así como la administración no es la simple actividad realizada por sus organismos ejecutivos. En tercer lugar, al concluir que el proceso voluntario, pese a su carácter administrativo, supone una intervención en la esfera privada de los individuos, dirigida a proteger intereses que trascienden dicha esfera, la tradición procesalista aportó un primer elemento para la gestación de la doctrina que, por el contrario, reconoce naturaleza jurisdiccional al proceso voluntario. Precisamente, la jurisdicción suele ser definida por este carácter interventor de sujetos individualizado que viven en circunstancias concretas. La jurisdicción, suele decirse, se ocupa de casos concretos5. Pero, como lo reconoce el mismo Couture en el texto que se ha transcrito, la potestad administrativa también hace lo mismo, también se ocupa de acontecimientos particulares y concretos. Se pierde así un elemento “esencial” de la actividad jurisdiccional, pues el mismo también es propio de la actividad administrativa y, como lo ha advertido Kelsen6, nada impide que, por cuenta del ejercicio de la potestad jurisdiccional, en contravía a lo que es habitual, surja una norma general y abstracta. 5 Se ha dicho desde la doctrina reconocida que “(…) la jurisdicción es la potestad dimanante de la soberanía del Estado, ejercida exclusivamente por los juzgados y tribunales, integrados por jueces y magistrados independientes, de realizar el derecho en el caso concreto juzgando de modo irrevocable y ejecutando lo juzgado” (Montero, Gómez, Montòn y Barona, 2003, pág. 38). 6 “La decisión judicial puede también crear una norma general. La resolución del juez puede tener fuerza obligatoria no sólo para el caso sometido a su conocimiento, sino para otros análogos que los tribunales pueden estar obligados a resolver. Una decisión judicial puede tener el carácter de un precedente, es decir, de una decisión obligatoria en relación con la solución futura de todos los casos semejantes. Tiene, sin embargo, ese carácter, sólo cuando no representa la aplicación de una norma preexistente del derecho substantivo, o sea en los casos en que el tribunal ha procedido como legislador” Kelsen (1995, p. 177). 359 Luis Felipe Vivares Porras, Andrés Felipe Duque Pedroza y Miguel Díez Rugeles Se hace evidente, de este modo, que lo primero que debe hacerse, antes de pronunciarse sobre la jurisdiccionalidad del proceso voluntario, es proponer una definición de la potestad jurisdiccional del Estado. Nos parece que no incurrimos en ningún tipo de bizantinismo teórico proponer una definición que sirva tanto para explicar el fenómeno conocido con el nombre de proceso contencioso, como para el voluntario. Precisamente es lo que se echa de menos: conceptualizar una figura presente en la práctica, que no ha dado todos los frutos que de ella puede esperarse, dada la desidia teórica con la que se le ha tratado. Comencemos por aclarar que, en efecto, la expresión “jurisdicción voluntaria” se presta a equívocos y debe considerarse errónea. Su origen, dice Chiovenda (2000, p. 393), está en el derecho italiano medieval y se refería a una serie de actos que desarrollaban los órganos judiciales en virtud de una solicitud formulada por un sólo interesado o por un conjunto de personas en virtud de un acuerdo de voluntades, in volentes. Sin embargo, no consideramos conveniente promover el cambio de una terminología que ha cumplido su función principal −identificar un objeto, distinguiéndolo de los demás− y se encuentra completamente arraigada, no sólo en nuestro medio, sino también en todo ordenamiento jurídico que tenga al español como lengua preferente. Nos basta con proponer una específica conceptualización sobre el objeto, de manera que su nombre no sólo suponga su diferenciación respecto de otros objetos, sino que también remita a una idea distinguible de otras similares. Seguidamente, al intentar dar una definición de la potestad jurisdiccional, conviene definir en primer orden qué ha de entenderse por “potestad”. La frecuente suposición de que toda relación jurídica puede reducirse al binomio derecho (subjetivo) – deber, sólo sirve para ocultar distintas situaciones jurídicas que escapan por completo al espectro definitorio de tal binomio. La potestad es una de esas situaciones, pues, a diferencia de un derecho subjetivo en sentido estricto, no consiste en la posibilidad de exigir a otro una conducta específica, sino que, dada la función que le otorga el ordenamiento jurídico, supone la posibilidad de cambiar las relaciones jurídicas, 360 El proceso penal como proceso de jurisdicción voluntaria el poder de alterar los derechos y los deberes. En otras palabras: la potestad es la posibilidad de crear normas jurídicas7. La potestad como posibilidad de crear normas también puede denominarse “competencia”, situación jurídica definida por Carlos Santiago Nino así: Se es capaz para modificar la propia situación jurídica; en cambio, se es competente para modificar la de otras personas (esto es lo que Hohfeld llama “potestad jurídica”) (…) La competencia es, en cambio, una capacidad para obligar jurídicamente a otras personas; o sea, para dictar normas heterónomas. Se es competente para dictar una ley, una sentencia, una ordenanza, que son normas jurídicas que no se refieren, fundamentalmente al individuo que las dicta. (2005, pp. 222-223) Traemos a colación estas palabras del profesor argentino, porque sirven para enfatizar la idea que funge como primer fundamento de la doctrina que queremos discutir: las potestades no se reducen a las actividades desplegadas por el órgano legislativo de un Estado; esto es: una potestad no es solamente la posibilidad de formular leyes. El proveimiento de sentencias y de actos administrativos, entre otros, implica también que un individuo o grupo de individuos detenta una potestad. Así como en un ordenamiento jurídico es posible hallar distintas clases de normas jurídicas, igualmente es posible identificar distintos tipos de potestades. Una simplificación exagerada, pero en verdad útil para los efectos de estos papeles, es aquella que, tomando como punto de referencia las tradicionales ramas del poder público, planeta la existencia de tres tipos de potestades: la legislación, la administración y la jurisdicción. Resulta evidente que lo que se dice es que la legislación o potestad legislativa sería 7 Al respecto, repárese en la siguiente reflexión de W.N. Hohfeld: “Un cambio en una determinada relación jurídica puede resultar: (1) de algún hecho o grupo de hechos sobrevinientes, que no están bajo el control de la voluntad de uno o más seres humanos; o (2) de algún hecho o grupo de hechos sobrevinientes que están bajo el control de la voluntad de uno o más seres humanos. En relación con la segunda clase de casos, se puede decir que, la persona (o personas) cuyo contralor es decisivo tiene la potestad (jurídica) de efectuar el particular cambio en la relación jurídica en juego” (1997, p. 68). 361 Luis Felipe Vivares Porras, Andrés Felipe Duque Pedroza y Miguel Díez Rugeles competencia de la rama legislativa. Así como las potestades administrativas y jurisdiccionales corresponderían, respectivamente, a los órganos de la administración pública y a los miembros de la rama judicial. Ya hemos dicho que la identificación entre la actividad que realiza un órgano y el órgano como tal es mentirosa: es posible que una actividad determinada, tal y como es el ejercicio de una potestad, puede ser desempeñada por un órgano distinto al acostumbrado. Por tanto, dejando de lado los órganos a los que el hábito tienda a remitir al intelecto al estudiar las potestades mencionada, nos concentraremos sólo en tales potestades. La legislación es aquella potestad en el que solamente la autoridad (el Estado) crea la norma y la impone al destinatario, que sin importar su voluntad ni, mucho menos, su participación en el proceso creador de la misma, queda sujeto a ella sin alternativa alguna. El titular de la potestad legislativa se encuentra superpuesto a las partes destinatarias, no tanto porque el primero sea superior a las segundas, sino porque estas experimentan la heteronomía de la norma creada por aquel, reciben el impacto normativo proveniente de una voluntad externa. En ella, por consiguiente, existe una clara contraposición entre el conditor iuris y el subditus iuris, entre el legislador y las partes puesto que aquél sólo habla (manda) y estas simplemente escuchan (obedecen)8. La potestad administrativa consiste en el poder normativo adjudicado a los titulares de intereses, para que gestionen la protección jurídica de estos mediante la autoimposición de relaciones jurídicas. Este método normativo se denomina administrativo, porque gira en torno a la posibilidad, reconocida a los destinatarios de las normas, de administrar, dirigir, ejercer mando sobre sus intereses, en virtud de una autónoma disciplina de sus actos. Mientras la legislación es supra partes, la administración es inter partes, entre los mismos sujetos para los que se crea la norma. 8 362 Las palabras de Carnelutti a este respecto son mucho más claras: “La característica de la legislación es, por tanto, la soberanía del legislador y la sumisión de las partes; al primero le toca hablar y a los otros sólo escuchar; el primero es el único sujeto activo en el mando, mientras que los otros no son más que pasivos y pacientes ante él. «Ita lex esto». El derecho legislativo se produce «super partes», no tanto en el sentido de que el legislador está sobre las partes, como en el que las partes no intervienen de ninguna manera en su formación” (2003, pág. 87). El proceso penal como proceso de jurisdicción voluntaria Quien acostumbre a reducir la potestad administrativa a la administración pública y la entienda asociada inexorablemente a los órganos ejecutivos del Estado, comete un error de perspectiva que le impide comprender cabalmente el orden jurídico. La administración es la producción autónoma del derecho, encauzada hacia la protección de los propios intereses. Sobre los órganos de la administración pública recae el deber de velar por interés públicos y colectivos y, por tanto, ejercen la potestad administrativa. Pero lo mismo ocurre con los particulares que, a efectos de garantizar la satisfacción de sus necesidades, celebran un convenio que, como no se cansa el civilista en repetirlo, es “ley para las partes”. Estimamos conveniente recordar en este punto a Carnelutti: El problema de la administración como fuente jurídica se plantea sobre una aparente contradicción entre la posición de parte y la de productor de la orden jurídica. Si a la parte se le ordena, ¿cómo puede ella misma ordenar? La solución a este problema se obtiene reflexionando que el conflicto de intereses no sólo no excluye, sino que puede determinar una solidaridad de intereses para su resolución. Sucede así en sociología algo análogo a lo que se nota en la biología, donde el cuerpo vivo aporta oportunas reacciones contra los peligros que le amenazan: es típico el caso de los duelistas, que para poderse batir tienen un común interés en sustraerse e incluso rebelarse contra quien quiera impedir el duelo; y un fenómeno análogo se observa, entre otros, en el contrato, que si llega a establecerse es porque no sólo existe un interés en ambas por llegar a un acuerdo. Si no existiera este común interés no podría estipularse el contrato. Por tanto, es posible que las partes se produzcan a sí mismas el Derecho, del que tienen necesidad, en tanto cuanto exista entre ellas no sólo un conflicto que las separa y contrapone como partes, sino también una solidaridad que las reúne como grupo; por eso, también el Derecho producido en régimen de autonomía supone un grupo, que lo forma, y está constituido por las mismas partes (…). (2006, pp. 99-100) Finalmente, la potestad jurisdiccional requiere siempre de la coparticipación del Estado creador de las normas y los súbditos destinatarios de estas, en la ejecución del respectivo método normativo. Hay, por decirlo con harta sencillez, una colaboración entre el jefe y las partes en la creación del mandato. Carnelutti profundiza así: 363 Luis Felipe Vivares Porras, Andrés Felipe Duque Pedroza y Miguel Díez Rugeles Tal combinación se ha presentado espontáneamente por las condiciones del iudicum necesario para la aplicación de la ley cuando las partes no lo logran por sí mismas. La verdad es que, en tales casos, tampoco el jefe puede actuar por sí; la colaboración de las partes comienza a ser necesaria para hacerle saber que hay necesidad de él y en segundo lugar para hacerle conocer el caso, en torno al cual de otra manera, por lo general, no podría estar informado. (1971, p. 37) Puede decirse, sin incurrir en el pecado de la exageración, que entre el Estado y los destinatarios normativos se forma una sinergia colaborativa dirigida al proveimiento de la norma y dejando satisfechas tanto al primero como a las segundas. El Estado tiene el deber de componer los conflictos que surjan entre los coasociados; estos, muchas veces requieren de una norma que provenga de arriba pero que esté hecha a la medida de sus particulares circunstancias. Para tal efecto, se hace necesaria la cooperación de los necesitados de la norma con el creador de la misma. El criterio diferenciador de los métodos antedichos es puramente formal, pues no depende ni del contenido ni de la extensión de la norma creada. Así, es posible que de la legislación provenga una norma individual y concreta reguladora de un conflicto estrictamente privado; mientras que en ejercicio de la administración o de la jurisdicción (como sucede con ocasión del control de constitucionalidad de las leyes realizado por la Corte Constitucional9) se cree una norma general y abstracta, componedora de un conflicto de intereses públicos. Llegados a este punto, tenemos los elementos suficientes para pronunciarnos sobre la jurisdiccionalidad de la actividad desplegada en los procesos voluntarios. No está en discusión que el proceso jurisdiccional es el instrumento necesario para el ejercicio de la potestad jurisdiccional. El juez, en representación del Estado, y las partes, en su calidad de eventuales destinatarias del derecho a producir por cuenta del proceso, coparticipan en su trámite para llegar al final esperado. Considerando exclusivamente esta 9 364 Al respecto, consúltese: Vivares Porras, La acción de inconstitucionalidad como proceso voluntario, (2009). El proceso penal como proceso de jurisdicción voluntaria nota formal de la jurisdicción, debe concluirse que es esta potestad y no otra la ejercida en los procesos voluntarios. Un proceso voluntario es un proceso sin litigio por componer. Se distingue así del proceso contencioso, cubil de un litigio cuyas partes, precisamente, exigen que sea objeto de composición jurisdiccional. Pero tanto en el proceso contencioso como en el voluntario, la actividad del juez y la inevitable decisión que él ha de formular, depende de la activa participación de las partes, lo que se evidencia con facilidad en sistemas jurídicos (como el colombiano) que han optado, tanto en el campo civil como en el penal, por un modelo de procesamiento dispositivo, en el que el previo ejercicio del derecho de acción por uno de sus titulares, es condición necesaria para el legítimo ejercicio de la potestad jurisdiccional con el inexorable instrumento del proceso. El Estado entra en función creativa del derecho, porque y sólo en tanto uno de sus destinatarios así lo exige10. La nota indispensable de la administración −la autorregulación de la conducta por las partes interesadas− es ajena al devenir del proceso de jurisdicción voluntaria. Porque, en determinados casos señalados por el legislador, se hace necesaria la participación del juez en la formación de una determinada situación jurídica que concierne a una o varias personas, es que no puede concluirse que es la potestad administrativa la que es ejecutada en un proceso voluntario. Intuición similar tuvo el brillante pero ambivalente Salvatore Satta: Sólo limitando arbitrariamente la jurisdicción a su hipótesis legal contenciosa se puede negar el nombre de jurisdicción voluntaria; pero negar el nombre no significa negar la esencia, que está dada en cada caso por la posición de la providencia voluntaria respecto del ordenamiento, idéntica en todo a la posición de la sentencia pronunciada en el proceso contencioso. No obstante, esta evidencia, la doctrina asimila generalmente la jurisdicción voluntaria a la administración: pero es claro que la administración persigue fines suyos propios, con una autonomía suya propia, y no se inserta en el proceso formativo de la voluntad de un sujeto privado. Queriendo 10 El discurso sobre la construcción de la verdad en los procesos civiles puede entenderse en los textos de Vivares (2012; 2014). 365 Luis Felipe Vivares Porras, Andrés Felipe Duque Pedroza y Miguel Díez Rugeles usar un lenguaje más tradicional, esto es, hablando, en lugar de en términos de voluntad, en términos de interés, es claro que la administración hace valer intereses suyos, de carácter público, mientras la jurisdicción voluntaria, lo mismo que la contenciosa, se ejercita siempre en relación a intereses de los sujetos, a situaciones jurídicas subjetivas, cuya protección es asumida por la norma por razones de carácter general, pero que no son la razón y el fin de la providencia concreta. (1971, pp. 243-244) Por su constitución formal, es entonces posible sostener que el proceso voluntario es una clara expresión del poder jurisdiccional. Pero igual ocurre si, en lugar de ocuparnos de su forma, atendemos a su función. El proceso voluntario es jurisdicción, pero no porque su papel sea la composición no litigios actuales, pero sí la prevención de litigios eventuales. 3. Función preventiva del proceso de jurisdicción voluntaria El proceso en el que se ejerce la jurisdicción voluntaria es un proceso sin litigio y, por lo mismo, sin partes enfrentadas. Es un proceso en el que el actor no formula una pretensión en sentido estricto y la oposición de la parte pasiva es posible, mas no necesaria. Cuando un padre quiere enajenar el bien inmueble de propiedad de un hijo menor (véase los artículos 303 del Código Civil colombiano) o una pareja quiere adoptar a un niño (véase los artículos 88 al 128 del decreto 2737 de 1989), no hay vestigio alguno de litis: ni el padre ni la pareja tienen un contendor frente a ellos y, sin embargo, deben acudir al juez para que este los autorice a realizar los actos que persiguen. Bajo estos supuestos, el proceso voluntario se perfila como un trámite de autorización o aprobación de actos, negocios, quehaceres. Este punto debe resaltarse: el proveimiento judicial en el marco de la jurisdicción voluntaria no es un fallo, no es solamente una declaratoria de certeza oficial con fuerza ejecutiva: es una declaratoria de conocimiento que sustenta la autorización de un acto. El juez llega a una conclusión sobre la veracidad de los hechos afirmados por la parte actora, en virtud de los cuales está solicitando el permiso para realizar un acto y, a partir de ella, decide si autoriza su ejecución o, por el contrario, la impide. No se trata de com366 El proceso penal como proceso de jurisdicción voluntaria poner un litigio: se trata de verificar las condiciones fácticas y jurídicas que posibilitan la realización de un acto o negocio jurídico, con miras a evitar un litigio contingente, una litis que aún no es pero que es posible y probable. Nótese que la jurisdicción, comprendida desde el más inmediato de sus sentidos −dicción, declaración, certificación de lo que es posible e imposible según el Derecho− no sólo puede significar la composición de litigios; también, necesariamente, implica su prevención. La sentencia de un juez, creadora de certeza en torno a las especificidades de las relaciones jurídicas coordinantes de la conducta humana (característica descollante, para algunos11, de la jurisdicción), sirve tanto para componer un litigio actual, como para prevenir litigios eventuales. Cuando como consecuencia de un proceso voluntario se somete, verbigracia, a interdicción a un individuo considerado demente por la sociedad, no se ha compuesto un litigio, sino que se ha evitado el que en un futuro pudiera surgir entre este y un tercero que llegare a celebrar un negocio jurídico con él; o cuando el juez autoriza la enajenación de un inmueble de un menor de edad, lo hace para precaver ulteriores conflictos entre el menor y curadores. Con todo, es innegable que la función preventiva que cumple la jurisdicción voluntaria no es una nota exclusiva de esta potestad: el Derecho, concebido como un todo unitario, desempeña un predominante papel preventivo. El poder legislativo, sin duda, tiene entre sus objetivos la prevención de los litigios, pues ¿para qué leyes si no están dirigidas a evitar, a la postre, la aparición de la litis? Debemos, empero, hacer una precisión al respecto la materia prima habitual −que no necesaria− de la legislación, a diferencia de lo que ocurre con la jurisdicción o la administración, no es la litis, el concreto y específico contraste de actividades entre dos partes hostiles, sino el general y abstracto conflicto de intereses. Ante el legislador no se presentan personas específicas con una oposición real que resolver; él trabaja, casi siempre, con abstracciones y generalidades, con arquetipos situacionales y clases de 11 “(…) es jurisdicción el poder-deber conferido a órganos imparciales −estructural y funcionalmente− susceptible de establecer el grado máximo de certeza oficial −y eventualmente la cosa juzgada−, excluyendo la insatisfacción jurídica, en método contradictorio” (Barrios, 2002, p. 127). 367 Luis Felipe Vivares Porras, Andrés Felipe Duque Pedroza y Miguel Díez Rugeles hombres. No regula vidas reales y definidas: regula expectativas, supuestos, hipótesis. Cuando el legislador habla, no lo escuchan las partes de un litigio: él habla para todos y ninguno en especial, él dirige su voz a la otredad, sin individualizarla. El juez de la jurisdicción voluntaria, por el contrario, percibe directa e inmediatamente a los protagonistas de un litigio, pero no actual sino contingente, no real sino eventual. Bajo su mirada, desfilan personas comunes y corrientes, de carne y hueso, viviendo situaciones de verdad, que le sugieren la inminencia de un litigio. Ni los sujetos ni el objeto a regular son generales y abstractos como ocurre habitualmente en la actividad legislativa: aquí son personas concretas, viviendo vidas específicas, que pudieren estar ad portas de un litigio que deberá ser prevenido por el juez. De lo antedicho, se colige que la prevención es una función usual de la jurisdicción voluntaria, pero no es su dato definitorio. La jurisdicción voluntaria, como la contenciosa, tiene su propium en su forma colaborativa, tal y como lo aclaramos en el apartado anterior. Pero la necesidad de prevenir litigios, en unos eventos específicos que, por sus características, tienden a la litigiosidad, sirve de justificación política para instrumentalizar el poder jurisdiccional no sólo hacia la composición sino también hacia la prevención de los conflictos intersubjetivos de intereses cualificados por el contraste de actividades (en una palabra: litigios). 4. El proceso penal como proceso voluntario Luego de este largo pero imprescindible rodeo conceptual, estamos en condiciones de intentar explicar el proceso penal bajo la luz de la jurisdicción voluntaria. Nos parecen útiles, una vez más, las palabras de Carnelutti para allanar el camino de la discusión: 368 El proceso penal como proceso de jurisdicción voluntaria ¿Hay necesidad de llamar la atención sobre la marcada analogía entre el proceso de interdicción o de inhabilitación y el proceso penal? Se trata en un caso y en el otro, con una cierta aproximación, de la que los romanos llamaban deminutio capitis; o sea de cambiar, más o menos profundamente, el status de una persona; basta pensar en cuanto al proceso penal en la fórmula de Jellinek del status libertatis; por lo demás, la interdicción podría muy bien ser, en lugar de un efecto penal, una pena por sí: en tal caso, toda diferencia entre los dos procesos habría desaparecido en absoluto. La analogía entre el proceso civil de interdicción y el proceso penal puede verificarse también muy profundamente si se piensa que para el “interdicendo” lo mismo que para el “juzgando”, el juez comprueba si existe en él una deficiencia de ser, en el plano psicofísico o en el plano espiritual y, en hipótesis afirmativa, dispone las medidas oportunas para ponerle remedio. Tales medidas se resuelven, en el fondo, en una acción: al interdicto se le nombra el tutor y al condenado se le hace expiar la pena; a este respecto se trata de obrar, no de juzgar. (1971, p. 47) Indudable es que el proceso penal, así como el proceso voluntario de interdicción, supone para la parte pasiva −llámesele, de un lado, reo, imputado, acusado, etcétera y, de otro lado, demente, loco, enfermo, etcétera− un cambio radical en sus condiciones jurídicas, que bien puede llamarse disminución de estatus social. Tanto el penalmente condenado, como el demente incapacitado, son sujetos desaventajados respecto de los demás miembros de las colectividades políticas, pues pierden derechos, privilegios y competencias que se les reconoce y garantiza a los otros. Y en este punto, no podemos perder de vista que, frente a estos dos sujetos, el discurso que justifica o legitima dicha disminución de estatus social es un discurso orientado hacía su protección o mejoramiento. Se trataría, en términos de Foucault12 (2011) de dos sujetos desviados que se encuentran en los márgenes de la sociedad y a los que el derecho preten- 12 Una mirada a las relaciones de saber-poder, desde la perspectiva foucoultiana, puede verse en Arrieta (2017a). 369 Luis Felipe Vivares Porras, Andrés Felipe Duque Pedroza y Miguel Díez Rugeles de controlar, desmejorando su situación jurídica y justificando dicha desmejora en un fin de protección, tutela o resocialización. Por ello, el filósofo francés hablaba de la inclusión por exclusión. Con la pena de prisión al delincuente se le resocializa, excluyéndolo de la sociedad13. Pero esta analogía no es suficiente. La unidad del ordenamiento jurídico, que en nuestro concepto se resuelve en un problema hermenéutico, permite generar ligazones y paralelos entre todos los elementos del Derecho. Aparte de la coincidencia mencionada, nos parece necesario concentrarnos en el concepto de pena y la posibilidad que hay de explicarla desde la categoría jurídica fundamental del negocio jurídico. Negocio es, en el primer significado de la palabra, es algo que debe hacerse, un comportamiento positivo hacia la protección de un interés. El negocio es un quehacer, un tener que hacer para amparar un interés y, así, satisfacer una necesidad. El apelativo jurídico no sólo significa que el negocio incumbe al Derecho, en el entendido de que es objeto de regulaciones, sino también y de manera principal, que de él se derivan efectos jurídicos. Un negocio jurídico implica la creación, alteración o extinción de situaciones disciplinadas por el Derecho y, por consiguiente, quien realiza un negocio jurídico lo hace en virtud de una potestad que detenta. Más sencillo aún: las potestades se ejercen en virtud de negocios jurídicos. La sola palabra negocio, común en los discursos asociados al llamado derecho privado, causa extrañeza e incluso rechazo en contextos discursivos distintos, como es el caso del ordenamiento penal, tanto en su aspecto sustancial como procesal. Sin embargo, si se entiende en sus justas dimensiones semánticas, el negocio explica perfectamente sutiles diferencias que el jurista debe identificar. Por ejemplo: un acto jurídico es un comportamiento humano generador de consecuencias jurídicas, pero no es necesariamente un negocio jurídico, que, si bien es también un comportamiento humano generador de efectos jurídicos, se distingue de aquel en que es un acto lícito −permitido por el derecho objetivo− y siempre intencional, sea porque es 13 370 Una lectura del derecho penal y procesal penal desde la óptica foucoultiana, puede verse en Arrieta (2016; 2017b). De la misma forma, otra mirada de la resocialización y el concepto de persona desde el funcionalismo penal sistémico, pude verse en Arrieta-Burgos y Duque-Pedroza (2018). El proceso penal como proceso de jurisdicción voluntaria manifestación de una voluntad concreta o porque, por otro lado, supone el cumplimiento de un deber legal. Así, es posible decir que la comisión de un delito supone la realización de un acto jurídico (porque produce efectos regulados por el Derecho), pero no un negocio jurídico, pues es ilícito, independientemente de su intencionalidad. Pues bien: el contenido de un proceso contencioso es una litis, un desorden actual, “(…) y como el orden está establecido por las leyes y éstas deben ser obedecidas, la desobediencia se resuelve en desorden (…)” (Carnelutti, 1971, p. 48). El proceso contencioso, por consiguiente, reprime el desobedecimiento de la ley, sea este consciente o no, voluntario o no, en aras de mantener el orden. En cambio, el carácter preventivo del proceso de jurisdicción voluntario lo inclina hacia los negocios jurídicos que, por diversos motivos considerados por el legislador de turno, pueden devenir en litigios (e, incluso, en delitos) si se realizan equivocadamente. La jurisdicción voluntaria, en otras palabras, decide si autoriza o no la realización de un negocio jurídico concreto, pues así establece condiciones orientadas a la evitación de los litigios y de los delitos. Citamos a Carnelutti una vez más: En cuanto al contenido del proceso civil voluntario, en antítesis al concepto de litis, he propuesto el concepto de negocio (del affare). Negocio, en el sentido puro de la palabra, es algo que se debe hacer (es da fare o a fare) para la satisfacción de un interés; y por eso, expresa la necesidad de la acción. A la acción, le es connatural el riesgo de hacer bien o hacer mal. Es un negocio tanto el del padre, que debe negociar para dar de comer a sus hijitos, como el de castigarlos para educarlos; y, por tanto, también el del ministerio público, que debe proveer al castigo de los culpables; esta es, quizá, la necesidad más grave que se plantea a la acción del hombre. ¿Cabe asombrarse si la iniciativa del ministerio público le pone la ley la condición del control del juez? (1971, p. 49) Si castigar, imponer y ejecutar una pena, es un negocio jurídico que puede hacerse bien o mal, se entiende que el proceso penal cumpla la principalísima función de velar por la correcta imposición del castigo y su posterior realización. Esto quiere decir que cuando el juez de un proceso penal formula decisión condenatoria, no hace otra cosa que autorizar al titular de la potes- 371 Luis Felipe Vivares Porras, Andrés Felipe Duque Pedroza y Miguel Díez Rugeles tad punitiva −ius puniendi− a castigar al acusado de la comisión de un delito; cuando absuelve, lo que ocurre es que está denegando dicha autorización. ¿Qué se pretende evitar? Es decir: si el proceso penal se comporta como un típico proceso de jurisdicción voluntaria, cuyo carácter preventivo es insoslayable, ¿qué es lo que se está previniendo al proveerse la sentencia penal? Se quiere evitar que la imposición y posterior realización de un castigo devenga en una injusticia, en una afrenta institucional en contra de la persona castigada. La potestad punitiva es tan grave y rotunda para la vida de los hombres, pues la más de las veces supone la limitación del más esencial de sus atributos −su libertad− y, en ocasiones, incluso la pérdida de su vida, condición de condiciones de toda situación jurídica, que debe limitarse al máximo y ejercer todos los controles posibles para evitar el error. Eso es el proceso penal: el máximo control del poder castigador, la última garantía de su correcta utilización. Por esto mismo, el proceso penal ha de entenderse como un proceso de jurisdicción voluntaria: una manifestación de la potestad jurisdiccional que, en virtud de la mutua coparticipación del Estado juzgador (representado en el juez), el Estado castigador (representado por la Fiscalía) y la persona acusada de cometer un delito, decide si la ejecución del negocio jurídico de castigar debe autorizarse y, en hipótesis afirmativa, se pronuncia sobre las condiciones que debe cumplir el castigo para evitar injusticias, las cuales se reflejarían en ulteriores litigios que podrían surgir entre el acusado y la sociedad de la que ha sido excluido, representada por los órganos punitivos y penitenciarios. Igualmente, si atendemos a aquellas teorías de la pena que la entienden en un sentido relativo14 y que, por ende, señalan que el fin de esta consiste en prevenir delitos a futuro, bien sea actuando sobre la persona del delincuente (prevención especial) o sobre la comunidad (prevención general), podría 14 372 ¨Según las teorías relativas, la pena sólo debe actuar de forma preventiva. El acto de penal está referido a la tarea de evitación de futuros delitos. Aquí se distingue entre dos objetivos: los efectos preventivos en relación con la comunidad (denominada prevención general) y en relación con el autor mismo (denominada prevención especial¨ (Wessels, Beulke y Satzger, 2018, p. 10). Una exposición con tono crítico sobre las teorías preventivas de la pena puede encontrarse en Hörnle (2015) y Zaffaroni (2002). El proceso penal como proceso de jurisdicción voluntaria afirmarse que el proceso penal, interpretado como jurisdicción voluntaria, opera en dos niveles distintos. En un primer nivel, la autorización del juez frente a la solicitud de castigo elevada por el ente acusador, previene la injusticia de la pena y los conflictos que podrían derivarse de ella. Para ello, el ordenamiento jurídico rodea a la persona procesada de una serie de garantías que al mismo tiempo funcionan como límites al ejercicio del ius puniendi. Dichos límites que son conocidos como principios para el ejercicio de la potestad de castigar, limitan esta última demarcando aquello que puede ser objeto del castigo y estableciendo la forma en la que debe castigarse. De esta forma, cuando se observan las garantías formales y materiales para conseguir la autorización judicial, ese negocio jurídico que supone juzgar, castigar y ejecutar la pena se realiza en forma correcta. Ahora bien, podría pensarse que en el proceso penal sólo deben observarse garantías procesales y que las garantías materiales sólo operan en el derecho penal sustantivo. Sin embargo, si tenemos presente que el proceso penal es el instrumento del que se valen los operadores jurídicos para aplicar el derecho penal sustantivo a un caso concreto, no pueden dejar de observarse los principios o límites materiales en el trámite procesal. Hoy en día, es inconcebible un proceso penal que no observe los principios de la dignidad humana, igualdad y proporcionalidad, por dar algunos ejemplos15. Por ello, no nos extraña que varios autores, nacionales y extranjeros, se hayan concentrado en la relación entre el derecho penal sustantivo y el derecho procesal penal: El derecho penal material y el derecho procesal penal están, en última instancia, en íntima relación funcional y, por eso, un derecho procesal penal con todas las garantías del Estado de derecho es sólo posible con un derecho penal material basado en los mismos principios (Hassemer, 1999, p. 29). 15 Sobre el concepto de dignidad humana, pueden verse los textos de Arrieta (2016) y Solano, Duque-Pedroza, Díez, Arrieta, García-Baylleres y Monsalve (2019). Por otra parte, en relación con el principio de proporcionalidad, pueden consultarse los textos de Arrieta-Burgos (2019) y Vivares (2015). 373 Luis Felipe Vivares Porras, Andrés Felipe Duque Pedroza y Miguel Díez Rugeles Por otra parte, un argumento expuesto por Zaffaroni (2002) resulta interesante a la hora de revisar el proceso penal como un proceso de jurisdicción voluntaria. Dice el penalista argentino que con la pena de prisión se evita que la víctima del delito tome la justicia por sus propias manos. Dicho en otro giro: la pena de prisión pretende evitar el conflicto futuro que supone la posibilidad de auto tutela punitiva o del castigo privado. Todo lo dicho encuentra soporte en el ordenamiento penal colombiano, pues de conformidad con nuestras normas rectoras, en Colombia la pena persigue los fines de prevención general, retribución justa y prevención especial positiva, pero, además, aquella persona a la que el Estado pretende castigar se encuentra rodeada de garantías formales y materiales que deben observarse en el contexto del proceso penal16. Por lo dicho, podemos afirmar que con el proceso penal se evitan conflictos en el futuro: (I) impidiendo condenas injustas (II) previniendo la ocurrencia de delitos futuros; (III) impidiendo que la víctima tome venganza por su cuenta. Resta por tratar un punto en apariencia problemático. Si el proceso penal ordinario se estructura bajo el principio del contradictorio o bilateralidad de audiencia, toda vez que las partes del mismo se enfrentan como verdaderos adversarios, ¿cómo puede sostenerse la naturaleza voluntaria de dicho proceso? Al respecto, resultan de suma utilidad las palabras de otro grande del derecho procesal: La jurisdicción, se ha dicho, trata siempre de reestablecer la observancia del derecho respecto de quien habría debido voluntariamente observarlo, y de obtener con la sujeción con la sujeción lo que no se ha obtenido por la voluntad. En armonía con esta finalidad de la jurisdicción, quien acciona para obtener del juez una providencia jurisdiccional, considera esta providencia no solamente como destinada a satisfacer el interés propio de él como proponente, sino como destinada, además, a valer respecto de otra persona, 16 374 En nuestro medio, por ejemplo, Duque-Pedroza (2015a; 2015b; 2017), desde una específica mirada a los delitos de peligro, ha resaltado la necesidad de establecer una relación entre el derecho penal sustantivo y el derecho procesal penal, relación que encuentra uno de sus puntos clave en los principios formales y materiales al ejercicio del ius puniendi. El proceso penal como proceso de jurisdicción voluntaria esto es, de la persona sobre la cual deberá obrar la sujeción impuesta por el Estado (…) La acción se presenta, pues, en todo caso, como la petición que una persona hace al órgano judicial de una providencia destinada a obrar en la esfera jurídica de otra persona. (Calamandrei, 1973, p. 238) (…) la estructura del proceso con partes contrapuestas (“Parteprozess” lo llama la doctrina alemana), que se encuentra en todas las legislaciones modernas, no es sólo una natural consecuencia del principio de la demanda y de la bilateralidad de la acción, sino que es técnicamente el dispositivo psicológico más apropiado para garantizar, especialmente en la fase de cognición, la aplicación exacta de la ley y, en consecuencia, la satisfacción del interés público de la justicia. El contradictorio entre las partes, aunque determinado por el contraste de intereses individuales, sirve siempre para multiplicar en el juez los medios de indagación y de control en orden de la declaración de certeza de la verdad: la cual no aparece nunca en toda su entereza si se la examina sólo desde un punto de vista, sino que necesita, para ser plenamente conocida, ser iluminada desde distintos puntos de enfoque, y con provecho tanto mayor, cuanto más distantes sean entre sí y dispares. La existencia de un contraste polémico entre los contradictores permite al juez reconstruir, gracias a ellos, la verdad en tres dimensiones; sino fuesen dos las partes, el juez no podría ser imparcial. (…) Una confirmación de lo que decimos, puede encontrarse también en la estructura del proceso penal, en el que la ley ha creado, frente al imputado, un órgano público encargado de ejercer el oficio de acusador (…) Este, aun no persiguiendo una finalidad distinta a la que persigue el juez (a saber, la observancia de la ley penal), y no pudiendo, por tanto, ser considerado en necesario contraste de intereses con el imputado (ya que también el Ministerio Público [Fiscalía] tiene interés en que el imputado inocente sea absuelto), figura, no obstante, procesalmente, como contradictor natural del acusado: esta contraposición de partes, que permite al juez mantenerse psicológicamente imparcial, por encima de la contienda, es una garantía esencial de la justicia en virtud de la cual el moderno proceso penal acusatorio constituye un progreso sobre el proceso penal inquisitorio de otros tiempos, en el cual el juez, acumulando en sí la función de acusador, se encontraba siempre con que, aun contra su voluntad, era perseguidor parcial del imputado sometido a su juicio; es decir, que venía a ser, según la feliz expresión de Beccaria, “enemigo del reo”. (Calamandrei, 1973, pp. 294-296) 375 Luis Felipe Vivares Porras, Andrés Felipe Duque Pedroza y Miguel Díez Rugeles El proceso penal tiene una estructura dialéctica y adversarial, no porque sea una forma de proceso contencioso, sino porque el contradictorio es el mejor expediente técnico para garantizar una decisión imparcial y basado en el correcto conocimiento de los hechos objeto de juzgamiento. No existe impedimento alguno para que el proceso de jurisdicción voluntaria se desarrolle bajo el modelo del combate; no por ello pierde su naturaleza voluntaria, pues la contradicción procedimental que guía el comportamiento de las partes del proceso no significa que exista entre ellas un litigio ni, mucho menos, que haya un necesario contraste de intereses. En términos jurídicos, el interés del acusado y del acusador es el mismo: que se aplique correctamente la ley penal y que, en caso de que se imponga la pena, esta cumpla su cometido. Pues bien: el proceso voluntario penal, sirve de instrumento veedor de la corrección de tal aplicación. Ahora bien, la evitación de litigios futuros a través del proceso penal también se alcanza mediante la activación de medidas procesales que determinan una culminación anticipada del proceso y que superan el modelo de contradicción entre las partes. Así, piénsese, por ejemplo, en la aplicación del principio de oportunidad como mecanismo de política criminal del Estado. En ese sentido, según se establece en el artículo 323 del Código de Procedimiento Penal, se le concede a la Fiscalía General de la Nación la facultad, no obstante existir fundamento para adelantar la persecución penal, de suspenderla, interrumpirla o renunciar a ella, por razones de política criminal, de conformidad con alguna de las taxativas causales que se consagran para ello. Esto es, si bien, en todo caso, es facultativo para la Fiscalía la decisión para la aplicación del principio de oportunidad, ello expresamente está vinculado a la política criminal del Estado. Como ya se ha dicho, (Solano et. al, 2019), la política criminal será aquel saber penal que se ocupa de estudiar los fines del sistema penal y la forma cómo deben configurarse los medios para que este sea eficaz17. 17 376 La Corte Constitucional ha concretado el concepto de política criminal bajo la utilización de las siguientes medidas: “Entre las distintas medidas normativas que, de conformidad con la jurisprudencia constitucional, forman parte del concepto de “política criminal”, se encuentran: (a) las que definen los bienes jurídicos que se busca proteger por medio de las normas penales, a través de la tipificación de conductas delictivas, (b) las que establecen los regímenes sancionatorios y los procedimientos necesarios para proteger tales bienes jurídicos, El proceso penal como proceso de jurisdicción voluntaria Pues bien, según los criterios político-criminales que se relacionan con los fines de la pena previstos en el artículo 4 del Código Penal, el derecho penal colombiano se irradia, entre otras razones, por finalidades preventivas. Por ello mismo es que la relación entre política criminal y principio de oportunidad es palmaria. Desde el poder político se ha seleccionado como medio eficaz, en ciertos casos, la suspensión, interrupción o renuncia de la persecución penal pues, en últimas, el feliz término del principio de oportunidad compondría litigios. En relación con el principio de oportunidad, en palabras de Mestre (2017, p. 246), “se trata de intervenir ex ante, no con el fin de remediar los problemas que genera la conflictividad sino de evitar que la conflictividad se manifieste de una manera perjudicial para la convivencia pacífica”. Así, para responder a la pregunta sobre si la sanción penal resulta ser un instrumento idóneo para orientarse a esta finalidad preventiva, la existencia del principio de oportunidad permite, en los casos taxativamente expresados, de una forma ex ante y extraordinaria pues no supone sanción penal, responder afirmativamente la cuestión. Ahora bien, dentro de las causales establecidas para la aplicación del principio de oportunidad, hay unas que, en mayor medida, representan la finalidad preventiva de carácter político criminal de la que hemos venido hablando. Piénsese, por ejemplo, en aquellas causales que dan lugar a la suspensión del proceso antes proceder con la renuncia a la persecución penal18. Así entendido, el período de gracia concedido al justiciable determina (c) las que señalan criterios para aumentar la eficiencia de la administración de justicia, (d) las que consagran los mecanismos para la protección de las personas que intervienen en los procesos penales, (e) las que regulan la detención preventiva, o (f) las que señalan los términos de prescripción de la acción penal. Así mismo ha reconocido esta Corporación que “las normas del Código de Procedimiento Penal son un elemento constitutivo la política criminal en tanto instrumento para su materialización, puesto que regulan las formas y los pasos que deben seguir quienes ejecuten dicha política en la práctica”. Sentencia C-936/10 18 Según la resolución 4155 de 2016, expedida por la Fiscalía General de la Nación, la modalidad de suspensión se presenta cuando, en aplicación del principio de oportunidad, se imponen determinadas condiciones al procesado y, para permitir su cumplimiento, se suspende la persecución penal por un tiempo determinado. Una vez verificado dicho cumplimiento, la Fiscalía podrá renunciar al ejercicio de la acción penal. 377 Luis Felipe Vivares Porras, Andrés Felipe Duque Pedroza y Miguel Díez Rugeles en él no sólo el compromiso de las obligaciones establecidas con miras a la concesión de la posterior renuncia a actuación penal, sino que, además, tal y como ocurre con todas las otras hipótesis reguladas por el legislador, fundamenta una garantía de no repetición de acontecimientos futuros reprochables desde la órbita penal. De igual manera, cuando fiscalía y defensa celebran un preacuerdo buscando una terminación anticipada del proceso, el juez de conocimiento debe efectuar un control sobre el mismo para revisar si lo autoriza o si lo niega. En ese sentido, la terminación anticipada por vía de preacuerdos puede explicarse como un proceso de jurisdicción voluntaria en el que las partes realizan un negocio jurídico sobre la pena que consideran justa y le presentan el producto de esa negociación, el preacuerdo, al juez de conocimiento. Dos conclusiones se desprenden, pues, de lo hasta aquí dicho para el proceso penal: (i) que, desde una perspectiva ordinaria, el proceso penal puede leerse desde la óptica del proceso de jurisdicción voluntaria. Esto, a partir de lo establecido en el artículo 4 del Código Penal colombiano. La terminación ordinaria del proceso penal, mediante sentencia, buscaría materializar las finalidades preventivas y en protección que suponen, por lo menos en términos ideales, la composición futura de litigios y (ii) que, desde una perspectiva extraordinaria, a través de mecanismos de terminación anticipada del proceso es posible, también, poner a prueba la misma tesis ya expresada y que ha guiado este escrito. El principio de oportunidad, al tenor de lo dispuesto por el modelo de política criminal colombiano, excepcionalmente faculta a la fiscalía a la renuncia de la persecución penal, pues, en el fondo, por la preferencia que se otorga a otros intereses por encima del castigo penal, se cumplen las mismas finalidades preventivas (composición de litigios) que supondría la terminación ordinaria del trámite procesal y, de igual manera, los preacuerdos celebrados entre fiscalía y defensa materializan la idea del proceso penal como jurisdicción voluntaria, pues en últimas se le presenta al juez de conocimiento un negocio jurídico para que este lo autorice. 378 El proceso penal como proceso de jurisdicción voluntaria Referencias Arrieta-Burgos, E. (2016). Psicología y derecho en Colombia: una relación reflexiva. Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, 46 (124), 171-206. Arrieta-Burgos, E. (2017a). Reseña de: Théories et institutions pénales. 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Para darnos su opinión, comuníquese a través de la línea (57)(4) 354 4565 o vía correo electrónico a editorial@upb.edu.co Por favor adjunte datos como el título y la fecha de publicación, su nombre, correo electrónico y número telefónico. Este libro se terminó de imprimir en los talleres de Imageprinting Ltda. en el mes de septiembre de 2020.