Esdebitazione e regole di comportamento

2 anno XXVI - aprile/giugno 2021 rivista di diritto privato rivista di diritto privato 2 anno XXVI - aprile/giugno 2021 Comitato scientifico Giorgio De Nova Enrico Gabrielli Natalino Irti Pietro Rescigno Paolo Spada Giuseppe Vettori Direzione Giorgio De Nova Massimo Franzoni Enrico Gabrielli Pietro Antonio Lamorgese Raffaele Lener Edoardo Marcenaro Giuseppe Minniti Stefano Pagliantini Vincenzo Roppo Giuliana Scognamiglio CACUCCI EDITORE Pubblicazione trimestrale – Tariffa R.O.C.: Poste Italiane S.p.A. – Spedizione in abbonamento postale – D.L. 353/2003 (conv. in L. 27/02/2004 n. 46) art. 1, comma 1, DCB S1/BA rivista di diritto privato Pubblicazione trimestrale Editrice: Cacucci Editore S.a.s. Via D. 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Portale, Vincenzo Ricciuto, Davide Sarti, Michele Sesta, Michele Tamponi, Federico Tassinari, Daniela Valentino, Gian Roberto Villa, Lihong Zhang, Andrea Zoppini. Comitato editoriale: Giorgio Afferni, Andrea Azzaro, Ernesto Capobianco, Lisia Carota, Matteo Dellacasa, Fabrizio di Marzio, Massimo Di Rienzo, Amalia Diurni, Aldo Angelo Dolmetta, Fiorenzo Festi, Antonio Fici, Giancarlo Laurini, Giorgio Lener, Renato Marini, Giacomo Oberto, Paolo Pardolesi, Andrea Pisani Massamormile, Mariano Robles, Rita Rolli, Renato Rordorf, Luigi Salamone, Luigi Salvato, Laura Schiuma, Maurizio Sciuto, Marco Tatarano, Giovanni Maria Uda, Carlo Venditti, Francesco Venosta, Fabrizio Volpe Redazioni Roma: Maria Barela, Marco Nicolai, Benedetta Sirgiovanni Bari: Adriana Addante, Claudia Morgana Cascione Autorizzazione Tribunale di Bari n. 16 Reg. Stampa del 16/04/2009. Num. 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Il revisore (o i revisori) formulerà (o formuleranno) il proprio giudizio, tenendo conto dei seguenti parametri: – correttezza e coerenza dell’impostazione metodologica; – originalità dello scritto; – adeguatezza della bibliografia e della giurisprudenza citate; – chiarezza espositiva. Sulla base di tali parametri, l’esito del referaggio può comportare: un giudizio di idoneità alla pubblicazione senza modifiche; un giudizio di idoneità alla pubblicazione, subordinato al previo apporto di modifiche e/o integrazioni (che verranno indicate all’Autore); un giudizio di non idoneità alla pubblicazione. In caso di giudizio discordante fra più revisori, la decisione finale verrà assunta dal Direttore. In caso di contributi provenienti da Autori di particolare fama o prestigio, il Direttore, sotto la sua responsabilità, può decidere di pubblicare il contributo, senza sottoporlo alla procedura di referaggio. 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The paper analyses the norms on over-indebtedness (d.lgs. n. 14/2019), focusing on the means provided for the debtor to fully free himself from debts. In the new regulation, the achievement of the complete discharge of debts is strongly influenced by the behaviour of the debtor and the creditors both at the time of occurrence of the mandatory relationship and in the debts management process. One of the most relevant news is the reduction in the creditor’s rights who has negligently caused over-indebtedness of the debtor. With regard to the consumer’s over-indebtedness, it should be noted that the creditor protection in this case does not correspond to a rigid and predetermined model, but on the contrary it depends on the overall balance of the interests at stake to be carried out time by time in respect of the peculiarities of the specific case. SOMMARIO: 1. Le situazioni di crisi e di sovraindebitamento nel d.lgs. n. 14 del 2019. – 2. L’esdebitazione nel Codice della crisi. – 3. Esdebitazione e regole di comportamento: a) la condotta del debitore. – 4. Segue: b) il comportamento del creditore. – 5. Segue: le conseguenze della c.d. “sanzione processuale”. – 6. Regole di comportamento e responsabilità patrimoniale del consumatore. 1. Con l’emanazione del c.d. “Codice della crisi”1 le situazioni di crisi e di insolvenza2 * ** 1 2 Il presente scritto costituisce il testo rielaborato della relazione svolta al Convegno su “Il sovraindebitamento dopo il codice della crisi e dell’insolvenza” (Messina, 18 ottobre 2019), promosso dai prof.ri Giovanni D’Amico, Angelo Federico e Marcello Parrinello. Professore Associato di Diritto Privato Università degli Studi di Messina. Si tratta del d. lg. 12 gennaio 2019, n. 14, Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza (C.C.I.) in attuazione della l. 19 ottobre 2017, n. 155. Le situazioni di crisi e d’insolvenza sono specificatamente definite dall’art. 2, comma 1, rispettivamente lett. a) e b). La prima situazione è correlata ad uno “stato di difficoltà economico-finanziaria”; la seconda all’incapacità del debitore di “far fronte regolarmente alle obbligazioni pianificate”. L’espressione “sovraindebitamento” designa, invece, unitariamente le situazioni “di crisi o di insolvenza del consumatore, del professionista, dell’imprenditore minore, dell’imprenditore agricolo, delle start-up innovative di cui al decreto-legge 18 ottobre 2012, n. 179, convertito, con modificazioni, dalla legge 17 dicembre 2012, n. 221, e di ogni altro debitore non assoggettabile alla liquidazione giudiziale ovvero a liquidazione coatta amministrativa o ad altre procedure liquidatorie previste dal codice civile o da leggi speciali per il caso di crisi o insolvenza”. La dottrina ha, peraltro, segnalato come la nozione di “sovraindebitamento” assuma all’interno della Codice della crisi un significato diverso da quello desumibile dalla l. n. 3/2012. Nella disciplina del 2012, il sovraindebitamento presupponeva quantomeno la “rilevante difficoltà di adempiere le proprie obbligazioni” (cfr, art. 6, comma 2, lett. a), l. n. 3/2012). Nel codice della crisi, invece, è sufficiente l’apparire dei segni della “crisi”, ossia, come già accennato, l’evidenziarsi di un mero stato di difficoltà che renda probabile la successiva insolvenza. Ne consegue, secondo l’opinione in esame, la possibilità per il debitore di far ricorso alla disciplina del sovraindebitamento prima che la sua esposizione passiva si sia smisuratamente aggravata. Così, Pellecchia, La definizione di sovraindebitamento nel codice 281 Saggi e pareri rivista di diritto privato 2/2021 5. L’introduzione, nelle procedure di sovraindebitamento, della c.d. “sanzione processuale” per il creditore negligente sollecita qualche considerazione in ordine alle ricadute pratiche di tale previsione70. Relativamente all’omologazione del piano di ristrutturazione, l’art. 70, comma 9, Codice della crisi dispone: “quando uno dei creditori … con le osservazioni di cui al comma 3, contesta la convenienza della proposta, il giudice omologa il piano se ritiene che comunque il credito dell’opponente possa essere soddisfatto dall’esecuzione del piano in misura non inferiore all’alternativa liquidatoria”71. L’art. 80, comma 3, del Codice contiene analoga previsione in relazione all’omologazione del concordato minore. Siffatte disposizioni – per una parte della dottrina – avrebbero implicitamente fissato una “soglia imperativa” di percentuale di pagamento valida per tutti i creditori ed insuscettibile di essere modulata in ragione della meritevolezza del debitore72. Si tratta, però, di accertare se tale limite alla falcidia del credito valga anche nel caso in cui trovi applicazione la c.d. “sanzione processuale”. Appare, in proposito, opportuno evidenziare come il giudice sia chiamato a verificare il rispetto della soglia soltanto in relazione ai creditori che si siano opposti al piano contestandone la convenienza73. Di tale opposizione non può giovarsi chi abbia omesso la valutazione del merito creditizio74. Secondo la lettera della norma, peraltro, l’autorità giudiziaria non sembra chiamata a stimare ex officio la convenienza del piano75 e, comunque, non disporrebbe 70 71 72 73 74 75 Secondo Salerno, L’esdebitazione del consumatore, tra meritevolezza e responsabilità del finanziatore, cit., p. 1377 ss., “il divieto per il finanziatore irresponsabile di opporsi all’omologazione e di far valere eventuali condizioni di inammissibilità, tra cui quella riguardante la meritevolezza, potrebbe alla fine risultare priva di rilievo pratico, non potendosi certo vietare la segnalazione di comportamenti ai fini della rilevazione da parte del giudice, in via officiosa, dell’inammissibilità della domanda”. Nel piano di ristrutturazione dei debiti del consumatore, l’opposizione sulla convenienza del piano costituisce, come rilevato da Valerini, Sovraindebitamento, in Ilfallimentarista.it, 14 febbraio 2019, “l’unica modalità indiretta di espressione della propria volontà da parte dei creditori”. Pagliantini, L’esdebitazione tra normativa vigente e codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza (d.lgs. n. 14/19), cit., p. 713. Secondo l’art. 70, comma 9, invero, “quando uno dei creditori … con le osservazioni di cui al comma 3, contesta la convenienza della proposta, il giudice omologa il piano se ritiene che comunque il credito dell’opponente possa essere soddisfatto dall’esecuzione del piano in misura non inferiore all’alternativa liquidatoria”. Siffatta disposizione ricalca, peraltro, testualmente quanto previsto già dagli artt. 12, comma 2, e 12 bis, comma 4, della l. n. 3/2012. Già in relazione a tali previsioni normative la dottrina aveva evidenziato come la valutazione di convenienza dell’autorità giudiziaria fosse circoscritta esclusivamente al credito a tutela del quale fosse stata esercitata la contestazione. Cfr., Sabatelli, Prime osservazioni su una disciplina in itinere: la composizione delle crisi da sovraindebitamento del consumatore, in Ilfallimentarista.it, 7 novembre 2012. Cfr., art. 69, comma 2, Codice della crisi. Secondo Fauceglia, Il nuovo diritto della crisi e dell’insolvenza, cit., p. 91, però, la mancata valutazione del merito creditizio rileverebbe “ai fini della valutazione dell’eventuale opposizione svolta dal creditore al piano” (corsivo dell’A.). Le disposizioni in esame, come già evidenziato (v., supra, nt. 73) riproducono quasi testualmente gli artt. 12, comma 2, e 12 bis, comma 4, della l. n. 3/2012. In relazione a tale disciplina la dottrina escludeva in radice che il sindacato di merito sulla convenienza potesse svolgersi d’ufficio. In tal senso, Lamanna, Speciale 294 rivista di diritto privato Saggi e pareri 2/2021 di uno strumento di supporto a siffatta valutazione76. A differenza di quanto previsto dall’art. 9, comma 3° bis, lett. e), l. n. 3/2012, infatti, il Codice della crisi non esige più che l’OCC formuli un giudizio comparativo tra la proposta del debitore e l’alternativa liquidatoria77. In mancanza di un rimedio processuale, il creditore negligente appare, perciò, destinato a subire l’omologa del piano o del concordato pur quando non sia rispettata la succitata soglia78. Dalla trasgressione della regola di comportamento deriverebbe, in tal modo, un depotenziamento della tutela del credito e la perdita del diritto a conseguire quantomeno un importo pari all’alternativa liquidatoria79. Il risultato, per certi versi assimilabile alla “degradazione” del creditore negligente auspicata, ante riforma, da una parte della dottrina80, induce a prospettare una traslazione della “sanzione” inflitta a siffatto creditore81 dal piano processuale al piano sostanziale82. 76 77 78 79 80 81 82 Decreto Sviluppo-bis – Composizione delle crisi da sovraindebitamento: poteri e funzioni del Tribunale, in Ilfallimentarista.it, 21 dicembre 2012; Sabatelli, Prime osservazioni su una disciplina in itinere: la composizione delle crisi da sovraindebitamento del consumatore, cit. Nello stesso senso anche Vitiello, I limiti del controllo giurisdizionale nelle procedure di sovraindebitamento, in Ilfallimentarista.it, 30 maggio 2016. Secondo l’A., infatti, “la convenienza della proposta rispetto all’alternativa liquidatoria, …, rientra nel campo di verifica giurisdizionale, ma nella sola ipotesi in cui venga presentata una contestazione specifica, sul punto, da parte di uno o più dei creditori concorsuali”. In relazione alla l. n. 3/2012 la dottrina aveva, invero, evidenziato l’importanza della relazione dell’OCC quale strumento di supporto dell’autorità giudiziaria nella valutazione della convenienza del piano. Cfr., Armeli, Speciale Decreto Sviluppo-bis – Giustizia digitale e composizione della crisi da sovraindebitamento: una prima lettura, in Ilfallimentarista.it, 21 dicembre 2012. Su tale differenza v., Nardecchia, La riforma della legge fallimentare. Prima lettura del codice della crisi e dell’insolvenza, cit., p. 260; Benincasa, Le procedure in caso di sovraindebitamento ai sensi dell’art. 2, 1° comma, lett. c), in Bonfante (a cura di), Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza, cit., p. 2041; Baroncini, La ristrutturazione dei debiti del consumatore nel Codice della crisi, cit. Appare, peraltro, opportuno rilevare come nel concordato minore, l’efficacia della sanzione processuale risulti in qualche misura attenuata soprattutto per i titolari dei crediti di maggiore importo. Anche il creditore più spregiudicato mantiene, infatti, il diritto al voto e partecipa a determinare le sorti della proposta. Perché la sanzione processuale possa operare è, perciò, necessario che si raggiunga il quorum richiesto per l’omologa nonostante l’eventuale dissenso del creditore negligente. Come rileva D’Amico, Il sovraindebitamento nel codice della crisi e dell’insolvenza, cit., p. 318 ss., privando il creditore del potere di opporsi all’omologazione del piano gli si impedisce di contestare la “falcidia del proprio credito, che il piano eventualmente preveda”. V., supra, nt. 53. Significativa dell’interconnessione tra “sanzione processuale” e tutela sostanziale del credito appare, peraltro, la successione stabilita dall’art. 80, Codice della crisi, che nel terzo comma preclude al giudice l’omologa del concordato minore se all’opponente non viene garantita l’alternativa liquidatoria e nel comma successivo preclude l’opposizione al creditore che abbia colpevolmente determinato la situazione di indebitamento o il suo aggravamento. Già in relazione alla l. n. 3/2012 in dottrina si era rilevato come “il congegno esdebitatorio di nuovo conio fosse destinato inevitabilmente a caricarsi di un ruolo di supplenza della scarna ed inefficace disciplina in materia di prevenzione del sovraindebitamento, …, offrendosi quale sede elettiva per reagire ex post alla 295 Saggi e pareri rivista di diritto privato 2/2021 La soluzione ermeneutica, pur non esente da criticità, ha il pregio di preservare l’efficacia deterrente della sanzione processuale; assegnando all’autorità giudiziaria il compito di scongiurare d’ufficio la penalizzazione dei creditori colpevoli dell’indebitamento si finirebbe, invece, per assegnare carattere meramente simbolico83 alla novità introdotta, non senza enfasi, dal Codice della crisi84. La questione, peraltro, non concerne unicamente l’applicazione degli artt. 70, comma 9, e 80, comma 3, C.C.I., ma anche altre ipotesi. Gli artt. 67, comma 4, e 75, comma 2, C.C.I., ammettono la falcidia dei crediti assistiti da privilegio, pegno o ipoteca purché “ne sia assicurato il pagamento in misura non inferiore a quella realizzabile in ragione della collocazione preferenziale sul ricavato in caso di liquidazione avuto riguardo al valore di mercato” come attestato dall’OCC. La valutazione sembrerebbe, in tal caso, doversi effettuare a prescindere da ogni osservazione dei creditori interessati85; nulla potrà, tuttavia, il creditore negligente contro l’omologa di un piano di ristrutturazione che non tenga conto di siffatta condizione. Si pensi, ancora, al già richiamato caso di omologa di un piano redatto in violazione della par condicio creditorum86. Ancora una volta, la c.d. “sanzione processuale”, pone il creditore responsabile dell’indebitamento nella condizione di dover subire una siffatta decisione. Appare, da ultimo, opportuno evidenziare come, in tutte le ipotesi richiamate, la sanzione processuale, traducendosi in un trattamento deteriore per il creditore negligente, si riverbera positivamente sugli altri creditori i quali si trovano coinvolti nella procedura pur non essendo responsabili del sovraindebitamento87. Si viene, 83 84 85 86 87 condotta scorretta o anche solo disinvolta dei finanziatori professionali”. Così, Modica, Tutela del sovraindebitamento incolpevole (L. 3/2012) o sanzione per omessa verifica del merito creditizio (art. 124 TUB)? Il “piano del consumatore” in funzione punitiva, cit. La dottrina che propende per mantenere unicamente sul piano processuale la rilevanza della sanzione considera la misura “mite” e avente carattere prevalentemente “simbolico”. Così, Fabbi- Valerini, Le procedure di composizione della crisi da sovraindebitamento, in Giorgetti (a cura di), Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza. Commento al Decreto legislativo 12 gennaio 2019, n. 14, cit., p. 85. Il pregiudizio subito in concreto dal creditore spregiudicato finirebbe, così, per dipendere unicamente dalla maggiore o minore diligenza usata dal giudice nell’omologare il piano. A differenza di quanto visto in precedenza per i creditori chirografari, in tal caso l’autorità giudiziaria fruisce, peraltro, di uno strumento di confronto tra la proposta e l’alternativa liquidatoria dovendo l’OCC indicare nella propria relazione il valore di mercato dei beni oggetto di garanzia. Cfr., T. Ascoli Piceno, 4.4.2014, cit. Come rilevato da Pellecchia,Indebitamento e sovraindebitamento: tra codice civile e codice della crisi e dell’insolvenza, cit., p. 826, «il creditore non è più “il signore del singolo rapporto”, ma uno dei creditori di un pool: la correttezza dell’esercizio del suo diritto andrà valutata non semplicemente nel singolo rapporto, ma nella nuova più complessa cornice disegnata da una pluralità di rapporti che interferiscono l’uno con l’altro». 296 rivista di diritto privato Saggi e pareri 2/2021 così, ad innescare una sorta di meccanismo volto a compensare la massa dei creditori per il pregiudizio subito in conseguenza della concessione abusiva del credito88. 6. Tra le fattispecie esdebitatorie fino ad ora esaminate, la ristrutturazione dei debiti del consumatore è l’ipotesi in cui concretamente assume maggior rilievo la condotta di entrambe le parti nella genesi del sovraindebitamento. Il Codice della crisi, tuttavia, non chiarisce in che misura l’interazione di siffatti comportamenti si riverberi sull’effetto liberatorio. Se l’obbligo di valutazione preventiva del merito creditizio sembra deresponsabilizzare del tutto il debitore89, l’inammissibilità dell’esdebitazione per il debitore gravemente negligente depone in senso contrario. Taluni autori reputano superfluo il giudizio di meritevolezza del consumatore nel caso di concessione abusiva del credito90. Aderendo a tale proposta interpretativa, si è osservato91, la condotta del singolo creditore finirebbe per riflettersi negativamente sulla posizione degli altri. Volendo escludere ogni automatismo dall’omologa del piano di ristrutturazione, è necessario stabilire a quali condizioni possa configurarsi la responsabilità di chi abbia assunto il debito affidandosi92 al (corretto funzionamento del) meccanismo protettivo di cui all’art. 124 bis T.u.b.93. Occorre, a nostro avviso, valorizzare adeguatamente le connessioni e l’interazione dei diversi interessi che gravitano attorno all’esdebitazione del consumatore94. 88 89 90 91 92 93 94 Sull’erogazione abusiva del credito quale fonte di responsabilità nei confronti degli altri creditori del soggetto finanziato v., Modica, Concessione « abusiva » di credito ai consumatori, in Contratto e impresa, 2012, p. 492 ss.; R. Bocchini, La meritevolezza dell’accesso al credito nel sovraindebitamento del consumatore, in Giur. it., 2017, p. 1569 ss. Sulla correlazione tra l’obbligo di valutazione del merito creditizio e la disciplina del sovraindebitamento v., Contu, Povertà ed esclusione nella “società del debito”, cit., p. 1535 ss. Cfr., Pagliantini, L’insolvenza del consumatore tra debito e responsabilità: lineamenti sull’esdebitazione, cit., p. 96 s. D’Amico, Esdebitazione e concorso dei creditori nella disciplina del sovraindebitamento, cit., p. 29, nt. 58. Secondo la giurisprudenza, infatti, il merito creditizio costituisce un “elemento idoneo a rafforzare a monte l’affidamento del consumatore nella idoneità del proprio reddito a far fronte alle rate del finanziamento”. Cfr., T. Napoli Nord, 18.5.2018, in www.ilcaso.it. V., altresì, Montinaro, Il sovraindebitamento del consumatore: diligenza nell’accesso al credito ed obblighi del finanziatore, in Banca, borsa, 2015, p. 781 ss. che evidenzia come “il requisito della diligenza nell’assumere obbligazioni – che la legge n. 3/2012 ha eletto a criterio di distribuzione, tra consumatori e creditori, del rischio di insolvenza, insieme all’assenza di colpa – deve essere inteso in linea di continuità con le regole sui contratti di finanziamento”. Cfr., Modica, Il piano del consumatore sovraindebitato: tentativi di riforma e prospettiva europea, cit., p. 650, che rileva come “la linea fra un debito irresponsabilmente assunto ed un credito irresponsabilmente concesso sia sottilissima”. V., anche, Pellecchia, Composizione delle crisi da sovraindebitamento: il “piano del consumatore” al vaglio della giurisprudenza, in Dir. civ. contemporaneo, aprile/giugno 2014, che evidenzia il rischio del verificarsi di “un cortocircuito tra la disciplina del sovraindebitamento e la disciplina del credito al consumo”. In relazione alla l. n. 3/2012 Forcellini, Sovraindebitamento e statuto dell’obbligazione pecuniaria, cit., p. 109 ss., rileva come “le singole posizioni debitorie non sono più oggi reciprocamente impermeabili”. 297 Saggi e pareri rivista di diritto privato 2/2021 Il fresh start è frutto, infatti, di una serie di variabili che possono interagire e combinarsi differentemente. In linea di massima non può conseguire la liberazione il consumatore poco prudente; tuttavia, secondo una parte della dottrina, l’omessa valutazione del merito creditizio “rimette in gioco” anche il debitore colpevole del sovraindebitamento. In ogni caso, il giudizio di meritevolezza del consumatore non può prescindere dalla considerazione del comportamento di chi ha concesso il credito. Chi abbia omesso la valutazione del merito creditizio non subirà la defalcazione del credito se il c.d. “ultimo creditore” ha osservato una condotta prudente e il default è imputabile a colpa grave del debitore. Nell’ipotesi inversa, i creditori c.d. “intermedi” subiranno la decurtazione del proprio credito nonostante la diligenza impiegata95. Non solo l’an, ma perfino il quantum del taglio del credito può dipendere dal comportamento proprio o altrui. Si è rilevato in precedenza come almeno di fatto sia praticabile una ristrutturazione che riservi un trattamento deteriore al creditore negligente con eventuale beneficio per gli altri creditori di pari grado. La liberazione del consumatore dai debiti sembra, allora, caratterizzata da una totale interconnessione96 tra le posizioni dei diversi soggetti in guisa che il comportamento di uno può incidere positivamente o negativamente sulla sfera giuridica degli altri. Ancor più specificamente deve rilevarsi come ciascuna condotta partecipi a condizionare le sorti dell’insieme delle situazioni giuridiche passive gravanti sul sovraindebitato97. Se l’esdebitazione, come evidenziato in dottrina, costituisce un’eccezionale limitazione della responsabilità del debitore98, il concreto modo di atteggiarsi di siffatta limitazione sembra modellarsi, volta a volta, in relazione alla qualità delle parti ed al complessivo atteggiarsi degli interessi in campo quali si evidenziano in ragione del differente comportamento tenuto da debitore e creditore al sorgere di ciascun rapporto obbligatorio. Nel piano di ristrutturazione, l’esdebitazione sembra, cioè, seguire lo schema proprio di taluni strumenti di tutela degli interessi dei consumatori; strumenti, quali, ad esempio, la nullità di protezione la cui operatività non può determinarsi a 95 96 97 98 Come rileva Grieco, Le procedure di liquidazione delle crisi da sovraindebitamento, in Della RoccaGrieco, Il codice della crisi d’impresa. primo commento al d.lgs. n. 14/2019, Padova, 2019, p. 161, il creditore che viola il dovere di corretta erogazione del credito causa un danno ai creditori anteriori. Cfr., Pellecchia,Indebitamento e sovraindebitamento: tra codice civile e codice della crisi e dell’insolvenza, cit., p. 825. Già in relazione alla l. n. 3/2012, la dottrina rilevava una “personalizzazione dell’obbligazione pecuniaria del consumatore con conseguente non banale impatto sulla regola dell’indifferenza che connota il modello astratto di obbligazione”. Così, Camardi, Il sovraindebitamento del consumatore e il diritto delle obbligazioni. Alcune riflessioni ai confini del sistema del diritto civile, in D’Amico, (a cura di), Sovraindebitamento e rapporto obbligatorio, cit., p. 188. D’Amico, Esdebitazione e concorso dei creditori nella disciplina del sovraindebitamento, cit., p. 45. 298 rivista di diritto privato Saggi e pareri 2/2021 priori, ma dipende dall’esame della “situazione complessiva”99, dell’insieme, cioè, delle circostanze che hanno accompagnato e condizionato la formazione dell’atto e che consentono di cogliere il reale dispiegarsi degli interessi in campo. Nel settore contrattuale, la tutela del consumatore si fonda su regole che mostrano una certa flessibilità consentendo di modellare e adattare l’intervento normativo sull’autonomia privata100 in ragione del deficit di libertà contrattuale che si è registrato a monte. Basti pensare alle clausole vessatorie qualificate come nulle se sottratte alla trattativa individuale101. Uguale flessibilità si rinviene negli interventi normativi che hanno segnato l’epifania del consumerism nella disciplina delle obbligazioni102. Il riferimento è, in particolare, all’art. 120-quinquiesdecies, T.u.b. che impone al finanziatore di gestire i rapporti con il consumatore in difficoltà nei pagamenti “per il tramite di procedure, capaci di adattarsi alle specificità dei singoli casi … tenendo in debito conto la gravità della condizione di disagio in cui il singolo consumatore versa”103. Siffatta disposizione ha attratto l’interesse della dottrina che vi ha ravvisato “l’archetipo di una nuova tutela del credito, «elastica e “sartoriale”, soppiantante quella «rigida ed uniformemente conformata» dell’art. 1218 c.c.”»104. Prima di adire le vie giudiziarie105, infatti, il creditore deve individuare, con la collaborazione del debitore, “i motivi delle difficoltà incontrate e le più adeguate 99 100 101 102 103 104 105 V. Scalisi, Contratto e regolamento nel piano d’azione delle nullità di protezione, in Riv. dir. civ., 2005, p. I, p. 459 ss.; e ora in Id., Categorie e istituti del diritto civile nella transazione al postmoderno, Milano 2005, p. 683 s., spec.,713; Id., Il diritto europeo dei rimedi: invalidità e inefficacia, in Riv. dir. civ., 2007, p. 845. Nel costruire un regolamento efficiente, « la norma non interviene direttamente sul regolamento pattizio, bensì sui presupposti e sulle condizioni (...) ritenuti indispensabili e funzionali alla determinazione di un assetto programmatico contrattuale senz’altro meritevole di garanzia giuridica » (V. Scalisi, Contratto e regolamento nel piano d’azione delle nullità di protezione, cit., p. 701, Id., Il diritto europeo dei rimedi: invalidità e inefficcacia, cit., p. 845). Sia consentito un rinvio a Rende, Informazione e consenso nella costruzione del regolamento contrattuale, Milano, 2012, spec., p. 245 ss. Cfr, Grisi, Note in margine ad inadempimento e responsabilità, in Eur. dir. priv., 2017, p. 545 ss.; Pagliantini, Debito e responsabilità nella cornice del XXI secolo: note minime, in Riv. dir. civ., 2018, spec., p. 1077 ss. Sul punto v., anche Camardi, Legislazione della «crisi» e diritto privato patrimoniale. Una nuova complessità, tra efficienza e coerenza sistematica, in Osservatorio dir. civ. comm., 2017, p. 265 ss. spec. p. 282 ss. che, peraltro, segnala come già con la disciplina del sovraindebitamento si assista al moltiplicarsi degli statuti dell’insolvenza. Grisi, Note in margine ad inadempimento e responsabilità, cit., p. 556. Cfr., Pagliantini, Debito e responsabilità nella cornice del XXI secolo: note minime, cit., p. 1080 il quale riprende, peraltro, il pensiero di Grisi, Op. loc. ult. cit. Cfr., par. 8, sez. VI bis, Provvedimento della Banca d’Italia, Trasparenza delle operazioni e dei servizi bancari e finanziari correttezza delle relazioni tra intermediari e clienti, del 9 luglio 2009 come modificato e integrato da ultimo con provvedimento del 18 giugno 2019 in GU Serie Generale n.156 del 05 luglio 2019. Anche il recupero del credito vantato nei confronti del consumatore viene, perciò, assoggettato ad una procedimentalizzazione tipica del consumerism (sull’impiego della tecnica della procedimentalizzazione nel diritto di derivazione comunitaria, v., Nazzaro, Obblighi d’informare e procedimenti contrattuali, Napoli 2000, passim): l’iniziativa giudiziale per il recupero del credito deve, peraltro, essere preceduta anche 299 Saggi e pareri rivista di diritto privato 2/2021 misure da adottare per il rimborso del credito”106. L’inadempimento del consumatore determinato da “casi di eventuale stato di bisogno o di particolare debolezza”107 è fattispecie evidenziante una pluralità di interessi eterogenei sia interni (in quanto riconducibili alle due parti del rapporto obbligatorio) che esterni, siccome inerenti alle dinamiche del mercato108. Da qui la necessità del nuovo approccio alla tutela del credito che rifugge da soluzioni predeterminate e standardizzate e si costruisce, volta per volta, in ragione delle peculiarità del caso di specie. Anche l’esdebitazione del consumatore segue il medesimo schema: il discharge non costituisce, invero, l’esito di una valutazione concernente una singola condotta isolatamente considerata109, ma è frutto del complessivo bilanciamento della posizione del debitore con quella dei suoi creditori in guisa da rivelare la “meritevolezza” del consumatore agli occhi dell’ordinamento giuridico. Una meritevolezza che dovrà, peraltro, essere apprezzata anche alla luce delle ricadute macroeconomiche110 della 106 107 108 109 110 dall’adempimento di obblighi informativi concernenti le conseguenze degli omessi pagamenti e le misure di sostegno eventualmente disponibili. Cfr., par. 8, sez. VI bis, del citato Provvedimento della Banca d’Italia, Trasparenza delle operazioni e dei servizi bancari e finanziari correttezza delle relazioni tra intermediari e clienti. Cfr., art. 120-quinquiesdecies, comma 1, T.u.b. Tale disposizione rinvia, peraltro, alla Banca d’Italia l’individuazione delle concrete misure che il finanziatore può adottare in ragione delle peculiarità del caso concreto. Il par. 8 della sez. VI bis, del citato Provvedimento della Banca d’Italia sulla Trasparenza delle operazioni e dei servizi bancari e finanziari correttezza delle relazioni tra intermediari e clienti dispone, in proposito, che “nel valutare le iniziative da assumere per venire incontro alle esigenze dei consumatori in difficoltà nel rispettare i termini di pagamento, il finanziatore tiene conto delle circostanze personali, degli interessi, dei diritti e della capacità di rimborso del consumatore. Le iniziative possono prevedere: 1) il rifinanziamento totale o parziale del credito; 2) la modifica delle condizioni del contratto di credito, che possono includere: a) l’estensione della durata del contratto; b) la modifica della tipologia del credito; ad esempio, un contratto che prevede il rimborso contestuale, con ciascuna rata, di capitale e interessi può essere modificato convenendo, per un arco temporale predefinito, il solo pagamento degli interessi; c) il differimento totale o parziale del pagamento delle rate; d) la rinegoziazione del tasso di interesse; e) la sospensione temporanea del pagamento delle rate”. Sull’inadeguatezza degli strumenti codicistici di tutela del credito a cogliere le “implicazioni generali e gli effetti di mercato di un inadempimento diffuso presso categorie ampie di debitori”, v., Camardi, Legislazione della «crisi» e diritto privato patrimoniale. Una nuova complessità, tra efficienza e coerenza sistematica, cit., p. 282 ss. Si presta, perciò, “attenzione non semplicemente al singolo atto oppure a un certo numero di atti, ma alla dimensione vitale cui gli episodi che qualifichiamo “atti” si producono” (cfr., Di Marzio, L’insolvenza civile nel diritto delle procedure concorsuali, cit., p. 674). Cfr., Macario, Sovraindebitamento e procedure di esdebitazione per i debitori non fallibili. Il completamento della riforma, in Osservatorio dir. civ. comm., 2012, p. 219. L’A. evidenzia la necessità di “valutare la vicenda dell’esdebitazione del debitore civile anche alla luce dell’analisi economia del diritto”. Sul punto v., anche Rojas Elgueta, L’esdebitazione del debitore civile: una rilettura del rapporto civil law-common law, in Banca, borsa, 2012, p. 310 ss.; Id., Profili sistematici dell’esdebitazione: dalla limitazione di responsabilità dell’imprenditore alla protezione sociale del consumatore, in Riv. dir. priv., 2014, spec., p. 276. 300 rivista di diritto privato Saggi e pareri 2/2021 condotta di entrambe le parti111. Già in relazione alla legge n. 3/2012, la dottrina aveva evidenziato la scelta del legislatore di “attribuire rilevanza a circostanze che altrimenti, nell’ottica individualistica dell’obbligazione, resterebbero indifferenti, in quanto attinenti alla persona del debitore e non alle dinamiche del rapporto obbligatorio”112. L’esame della giurisprudenza formatasi sotto il vigore della l. n. 3/2012 consente di evidenziare come la liberazione dai debiti sia influenzata da elementi c.d. “esterni” quali le condizioni del mercato del lavoro, la natura dell’interesse da soddisfare mediante il prestito, la sopravvenienza di eredità o di altre fonti alternative di incremento del patrimonio. Nel Codice della crisi, come si è visto, l’insieme delle circostanze da ponderare diviene ancor più articolato. Il rilievo attribuito alla condotta precontrattuale dei creditori incide, infatti, non soltanto sull’an, ma anche sul quomodo dell’esdebitazione e rende necessario, a nostro avviso, un ripensamento anche del modo di operare della responsabilità patrimoniale del consumatore113. 111 112 113 L’accesso all’esdebitazione, come segnalato da più parti in dottrina, deve essere governato in modo da scoraggiare i comportamenti più spregiudicati da parte del debitore; al contempo, però, occorre ribadire la centralità della condotta del finanziatore assurto per volontà legislativa al ruolo di argine contro il determinarsi delle situazioni di sovraindebitamento. Cfr., Pellecchia, Composizione delle crisi da sovraindebitamento: il “piano del consumatore” al vaglio della giurisprudenza, cit.; Id., Indebitamento e sovraindebitamento: tra codice civile e codice della crisi e dell’insolvenza, cit., p. 825. Camardi, Il sovraindebitamento del consumatore e il diritto delle obbligazioni. Alcune riflessioni ai confini del sistema del diritto civile, cit., p. 197. La dottrina ha evidenziato come nel nuovo contesto normativo le regole generali del diritto delle obbligazioni siano “chiamate a regolare una situazione inedita (per il diritto comune) di interdipendenza tra le singole relazioni“. Così, Pellecchia,Indebitamento e sovraindebitamento: tra codice civile e codice della crisi e dell’insolvenza, cit., p. 825. 301 CACUCCI EDITORE Via Nicolai, 39 - 70122 Bari ABBONAMENTI INDIRIZZO DI SPEDIZIONE (se diverso) INTESTAZIONE FATTURA COGNOME E NOME (O RAGIONE SOCIALE) INDIRIZZO CAP N. CIVICO LOCALITÀ PROV. P.IVA (SE NECESSITA fATTuRA) CODICE fISCALE (ObbLIGATORIO) TEL. fAX COGNOME E NOME (O RAGIONE SOCIALE) INDIRIZZO CAP N. CIVICO LOCALITÀ PROV. 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