EL ARBITRAJE DE INVERSIONES DEL CIADI Y LA LEY PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE INVERSORES DE HONDURAS Claudia María Valle* Maestrante Investigador, Maestría en Derecho, Empresa y Justicia, Universidad de Valencia (Octubre 2012) Resumen. En un Estado en vías de desarrollo como Honduras, atraer la inversión extranjera es una obligación impostergable de los gobiernos, si estos están comprometidos con alcanzar el desarrollo económico. El éxito de esta tarea dependerá de la capacidad para gestionar un ambiente adecuado a la inversión en el que se garantice la seguridad jurídica. Para ese acometido, la solución de posibles controversias entre inversionistas y el Estado adquiere una importancia significativa. Es el arbitraje de inversiones administrado por el CIADI el mecanismo vigente que regula este tipo de soluciones. Sin embargo, en el año 2011 se aprueba en Honduras el Decreto 51-2011, Ley para la Promoción y Protección de Inversores. Con este trabajo se pretende analizar si las disposiciones concernientes al arbitraje de inversiones contenidas en ésta son apropiadas y no obstaculizan la aplicación adecuada del Convenio que regula esta forma de arbitraje, conocido comúnmente como Convenio Constitutivo del CIADI. Abstract. In a developing state like Honduras, attracting foreign investment is an urgent obligation of governments, if they are committed to achieve economic development. The success of this task depends on the ability to manage a suitable environment for investment which guarantees legal certainty. For this rushed, solving possible disputes between investors and the state acquires significant importance. Is investment arbitration administered by ICSID force regulating mechanism such solutions. However, in 2011 in Honduras approved Decree 51-2011, Law for the Promotion and Protection of Investors. This work aims to analyze whether the provisions relating to arbitration contained in this investment are appropriate and do not hinder the proper implementation of the Convention that regulates this form of arbitration, commonly known as Agreement of the ICSID. Palabras claves: Arbitraje, inversión, ley, seguridad jurídica. CLAUDIA.CASTRO@UNITEC.EDU 131 Volumen1, Número1 INTRODUCCIÓN El Estado de Honduras ha considerado que es su deber ineludible promover las cualidades del país, mostrando su atractivo a los potenciales inversores extranjeros privados. Este deber surge de comprender la importancia que la inversión extranjera juega en el desarrollo económico de la sociedad hondureña. Las autoridades locales son conscientes de que, para afrontar dicho deber, es necesario crear un ambiente adecuado, en el que existan garantías suficientes con relación a la seguridad jurídica en el ejercicio de la actividad empresarial. Adecuar el ambiente para atraer la inversión extranjera pasa por modernizar un ordenamiento jurídico que es obsoleto con relación a las necesidades del inversor que se intenta atraer. Para poder competir con nuestros vecinos en el área centroamericana, las autoridades comprenden que es necesario promulgar leyes modernas y adecuadas a las exigencias del comercio globalizado. Es así que el actual gobierno inicia un proceso de modernización administrativa y legislativa que tiene como objetivos, además de atraer a la inversión extranjera, fomentar la expansión de la iniciativa privada y la creación masiva de nuevas fuentes de empleo. Desde esa perspectiva, se aprueba en 2011 el Decreto 512011, Ley para la Promoción y Protección de Inversores (LPPI). Esta ley incluye una sección que se refiere exclusivamente a la resolución de disputas relativas a la inversión, en el que hace expresamente referencia a la Convención sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras, la Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional y el Convenio sobre Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones o Convenio de Washington. Con este trabajo se pretende analizar si las disposiciones concernientes al Arbitraje de Inversiones contenidas en dicha Ley son apropiadas para la aplicación adecuada de este último Convenio, conocido como Convenio Constitutivo del CIADI. EL ARBITRAJE DE INVERSIONES El arbitraje se puede definir como un cauce heterocompositivo no judicial -aunque sí jurídico- para el arreglo de litigios presentes o futuros, basado en el consenso de las partes, quienes eligen por su propia cuenta, ya sea directamente o a través de mecanismos de designación acordados por ellas mismas, a particulares para 132 Volumen1, Número1 que resuelvan sobre el conflicto jurídico que se les presenta8. El consenso de las partes normalmente queda plasmado por medio de un convenio arbitral. Además, los particulares o árbitros que habrán de resolver sobre el conflicto que se les plantea, deberán ser personas independientes e imparciales9. El arbitraje puede desarrollarse tanto en el ámbito nacional como en el internacional. Para esta segunda posibilidad, la del arbitraje internacional, se han identificado diferentes tipos, dependiendo su calificación de los sujetos que intervienen en los conflictos que se intenta solucionar. Es así que se puede clasificarlos de la manera siguiente: 1. Arbitraje Interestatal, que puede utilizarse para resolver controversias solamente entre Estados, como sujetos del Derecho Internacional Público que son. 2. Arbitraje Comercial Internacional, de carácter privado, cuyo propósito es resolver los conflictos que se suscitan entre comerciantes que operan internacionalmente10. 3. Arbitraje de Inversiones, que es una suerte de arbitraje mixto, administrado principalmente por el CIADI11. Este arbitraje de inversiones es similar a los demás sistemas arbitrales señalados, en tanto todos se basan en la autonomía de la voluntad de las partes. De dicha voluntad nace la jurisdicción de la que derivan los tribunales arbitrales que resolverán los conflictos vinculados con la protección de inversiones12. Esa 8 Vid. MURILLO GONZÁLEZ, JORGE. «Efectos de la cláusula compromisoria en los arbitrajes internacionales: caso del CIADI», en Revista de Ciencias Jurídicas, Universidad de Costa Rica, Núm. 118, 2009, págs. 125126. 9 Vid. ESPLUGUES MOTA, CARLOS; IGLESIAS BUHIGUES, JOSÉ LUIS. Derecho Internacional Privado, Tirant Lo Blanch, 5ª ed., 2011, pág. 194. 10 Son particularmente relevantes para este tipo de arbitraje el Convenio sobre Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Arbitrales Extranjeras, hecho en Nueva York el 10 de junio de 1958 y la Ley-Modelo de Arbitraje de UNCITRAL, de 11 de diciembre de 1985. 11 Vid. MEDINA CASAS, HÉCTOR MAURICIO. «La jurisdicción del CIADI: una evolución en el arreglo de las controversias internacionales», en ABELLO GALVIS, RICARDO (Editor Académico), «Derecho Internacional Contemporáneo, Liber Amicorum en homenaje a Germán Cavelier», Ed. Universidad del Rosario, 2006, págs. 707-708. 12 Vid. PALLARÉS, BEATRIZ. «Reflexiones acerca del consentimiento del Estado para someterse al arbitraje ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI)», en Alegatos, Universidad Autónoma Metropolitana, Núm. 58, 2004, pág. 225. 133 Volumen1, Número1 voluntad además se manifestará por medio de la repetición de cláusulas contractuales tipo y la consolidación de modelos de tratados13. RUEDA GARCÍA denomina a este tipo de arbitraje “la gran estrella de los métodos alternativos de solución de controversias”14. Su entusiasmo se basa en lo particular que resulta que este sistema arbitral incluya una excepción a la negación de la personalidad jurídica internacional de las personas naturales, otorgándoles a estas ius standi internacional contra un Estado en el cual han operado inversiones, siempre que los individuos en conflicto no sean nacionales de éste. Por su parte, REARTE sostiene que la internacionalización del Derecho relativo a inversiones, se identifica con lo que la doctrina ha dado por llamar Derecho Internacional económico o comercial, una especie de nueva Lex Mercatoria que coloca a la inversión como forma usual de financiamiento del comercio internacional de bienes y servicios15. EL CONVENIO INTERNACIONAL SOBRE EL ARREGLO DE DIFERENCIAS RELATIVAS A INVERSIONES (CIADI) La inversión extranjera, principalmente hacia los países en vías de desarrollo, ha ido en aumento en las últimas décadas a pesar que las condiciones en los que estos procesos se han venido desplegando son aparentemente riesgosas y controversiales16. Es más, la inversión extranjera se ha convertido en parte esencial del desarrollo de estas economías17. Ante esta realidad, se hizo evidente la necesidad de establecer un mecanismo que permitiera solucionar los conflictos jurídicos que surgían de los Acuerdos y Tratados de Inversión internacionales suscritos con ese fin. El establecimiento de un mecanismo de esta naturaleza 13 Vid. REARTE, MIGUEL FACUNDO. «Estructura axiológica en el nuevo orden transnacional económico, con especial referencia al caso argentino ante el CIADI», en Cartapacio de Derecho, Universidad Nacional del Centro de la Provincia de Buenos Aires, Vol. 20, 2011, pág. 6. Recuperado en http://www.cartapacio.edu.ar/ojs/index.php/ctp/rt/printerFriendly/1214/1594 14 Vid. RUEDA GARCÍA, JOSÉ ÁNGEL. «La aplicabilidad del Convenio de Nueva York al arbitraje de inversiones: efectos de las reservas al convenio», en Cuadernos de Derecho Trasnacional, Universidad Carlos III, Vol. 2, Núm. 1, 2010, pág. 203. 15 Op. Cit. REARTE, MIGUEL FACUNDO. Págs. 6-7. 16 Vid. ÁLVAREZ ÁVILA, GABRIELA. «Las características del arbitraje del CIADI», en Anuario Mexicano de Derecho Internacional, Universidad Nacional Autónoma de México, Vol. 2, 2002, págs. 205-207. 17 Vid. ÁLVAREZ, GLORIA M. «The ICSID Procedure: Mind the Gap», en Revista e-mercatoria, Universidad Externado de Colombia, Vol. 10, Núm. 2, 2011, pág. 165. 134 Volumen1, Número1 permitiría incentivar de nuevas maneras a los inversionistas garantizándoles la seguridad jurídica necesaria para sus inversiones18. Este Convenio, auspiciado por el Banco Mundial en 1965, pretende garantizar que esos conflictos jurídicos19 sobre inversiones sean resueltos por árbitros independientes, de tal forma que aumente la confianza por parte de los inversionistas, y como consecuencia, las inversiones también aumenten considerablemente hacia los países que lo han suscrito y ratificado20. La actividad de estos árbitros debe limitarse a litigios entre inversores extranjeros21 y Estados nacionales, dejando a un lado aspectos políticos que pudieran ser evidentes y estar vinculados22. Este convenio es abierto porque permite la posterior adhesión de otros Estados 23. Con él se constituye una organización internacional autónoma y permanente24 de carácter público25, que goza de personalidad jurídica internacional y del status, privilegios e inmunidades propios de las organizaciones internacionales26, cuyo 18 Vid. SOMMER, CHRISTIAN G. «El reconocimiento y la ejecución en los laudos arbitrales del CIADI: Ejecución Directa o Aplicación del Exequatur?», en Revista Electrónica Cordobesa de Derecho Internacional Público, Universidad Nacional de Córdoba, Vol. 1, Núm. 1, 2011, pág. 2. Recuperado en http://revistas.unc.edu.ar/index.php/recordip/article/view/270 19 Toda controversia que pretenda someterse a los mecanismos de solución de controversias previstos en este convenio debe estar fundado en la violación de un derecho subjetivo o en el incumplimiento de una obligación por parte de inversor o Estado receptor de la inversión, y no en un simple conflicto de intereses. Vid. Op. Cit. MEDINA CASAS, HÉCTOR MAURICIO. «La jurisdicción del CIADI…», pág. 719 y PÉREZ PACHECO, YARITZA. «Objeciones a la jurisdicción arbitral del CIADI», en Cuadernos de Derecho Trasnacional, Universidad Carlos III, Vol. 4, Núm. 1, 2012, pág. 324. 20 Op. Cit. MEDINA CASAS, HÉCTOR MAURICIO. «La jurisdicción del CIADI…», págs. 708-709. 21 Aunque es posible que individuos soliciten un procedimiento de arbitraje dentro de este convenio, en la práctica el inversor usualmente en una multinacional. Vid. Op. Cit. ÁLVAREZ, GLORIA M. «The ICSID Procedure…», pág. 166. 22 Vid. PEROTTI, JAVIER. «Consideraciones del caso argentino ante la jurisdicción del CIADI», en Centro Argentino de Estudios Internacionales (Editor), Programa de Organismos Internacionales: working papers e informes, CAEI, 2006, pág. 6. Recuperado en http://www.caei.com.ar/es/programas/ooii/08.pdf 23 Op. Cit. MEDINA CASAS, HÉCTOR MAURICIO. «La jurisdicción del CIADI…», pág. 711. 24 Vid. CLAROS ALEGRÍA, PEDRO. «El sistema arbitral del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI)», en Revista de Derecho Procesal, EDERSA, Núm. 1, 2007, págs. 218-219. 25 Vid. ÁLVAREZ ÁVILA, GABRIELA. «El arbitraje del CIADI bajo las nuevas reglas de arbitraje en vigor a partir de abril de 2006», en Boletín Mexicano de Derecho Comparado, Universidad Nacional Autónoma de México, Vol. XLII, Núm. 125, 2009, pág. 669. 26 Op. Cit. CLAROS ALEGRÍA, PEDRO. pág. 218. 135 Volumen1, Número1 objetivo declarado es promover la inversión extranjera directa27. Esta organización internacional es el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones, que se encargaría de administrar los procesos arbitrales sometidos a árbitros individuales o a tribunales que no estarían constituidos permanentemente2829. Este centro constituye en definitiva verdadera jurisdicción internacional, pues como indica MEDINA CASAS, cumple con las siguientes características: 1. Fue creado mediante un tratado internacional; 2. En el procedimiento se aplica el derecho internacional consagrado en su tratado creador; 3. En cuanto al fondo los tribunales pueden aplicar el derecho internacional con el fin de solucionar la controversia; 4. Se resuelven controversias de tipo internacional; y, 5. Sus decisiones no están sometidas a procedimientos establecidos en el derecho interno30. Los procedimientos que en él se desarrollan se caracterizan por su independencia respecto al Derecho interno de los estados miembros31. Pero además, la suscripción de este tratado por parte de los Estados contratantes supone su renuncia al ejerció de la protección diplomática y el reconocimiento del principio general de exclusividad del arbitraje internacional del CIADI32. Es así cómo el 27 Op. Cit. CLAROS ALEGRÍA, PEDRO. pág. 210. El Centro solamente administra este tipo de procedimientos, pues dicha labor la ejercen árbitros nombrados para cada caso. Estos árbitros son profesionales de amplia experiencia y del más alto nivel. Vid. Op. Cit. CLAROS ALEGRÍA, PEDRO. pág. 219 y FACH GÓMEZ, KATIA. «Proponiendo un decálogo conciliador para Latinoamérica y CIADI», en Revista Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, Universidad Pontifica Bolivariana, Núm. 113, 2010, págs. 448. 29 Op. Cit. RUEDA GARCÍA, JOSÉ ÁNGEL, págs. 205-206. 30 Op. Cit. MEDINA CASAS, HÉCTOR MAURICIO. «La jurisdicción del CIADI…», págs. 709-710. 31 Op. Cit. ÁLVAREZ ÁVILA, GABRIELA. «Las características…», pág. 205. 32 La Protección Diplomática se entiende como “… la facultad que tienen los Estados para reclamar a ‘nombre’ de sus nacionales, los perjuicios que éstos han sufrido por la violación del derecho internacional que hiciere otro Estado”. Generalmente implica el previo agotamiento de los recursos nacionales internos. La prohibición de conceder protección diplomática está consignada en el artículo 27 del Convenio. Con esto se pretende garantizar la seguridad jurídica y evitar la existencia de reclamaciones paralelas. La violación de esta obligación internacional constituye un ilícito internacional. Vid. Op. Cit. MEDINA CASAS, HÉCTOR MAURICIO. «La jurisdicción del CIADI…», pág. 712, Op. Cit. ÁLVAREZ ÁVILA, GABRIELA. «Las características…», pág. 28 136 Volumen1, Número1 centro se ha convertido en un foro neutral que mantiene el equilibrio entre inversor y los estados, caracterizándose por su autonomía en la resolución de conflictos en materia de inversiones3334. CUESTIONES JURISDICCIONALES RELATIVAS AL CIADI La jurisdicción del CIADI supone que converjan tres requisitos: 1. La existencia de una disputa legal; 2. Que esa disputa surja directamente de una inversión; y, 3. Que las partes involucradas sean por un lado un estado contratante, y por el otro, un nacional de otro Estado contratante3536. Como se ha establecido anteriormente en este trabajo, pueden acceder a los arbitrajes administrados por el CIADI, inversionistas que son extranjeros con relación al Estado receptor de dichas inversiones37. En el caso de los Estados, también pueden ser parte del arbitraje sus subdivisiones políticas y organismos públicos. Por su parte, los inversionistas pueden ser tanto personas naturales como jurídicas. En el caso de las primeras, es requisito que sean nacionales de algún Estado contratante del convenio diferente al Estado parte de la controversia, 224, Op. Cit. CLAROS ALEGRÍA, PEDRO. pág. 230 y ÁLVAREZ ÁVILA, GABRIELA. «El arbitraje del CIADI bajo las nuevas reglas de arbitraje en vigor a partir de abril de 2006», en Boletín Mexicano de Derecho Comparado, Universidad Nacional Autónoma de México, Vol. XLII, Núm. 125, 2009, págs. 696-697. 33 Además del Convenio que da vida al CIADI, conocido comúnmente como el Convenio de Washington, existen otros cinco textos legales relacionados a la estructura y funcionamiento del CIADI: (a) El Reglamento Administrativo y Financiero; (b) Las Reglas de Iniciación; (c) Las Reglas de Arbitraje; (d) Las Reglas de Conciliación; y, (e) El Reglamento del Mecanismo Complementario, destinado a controversias en las que un Estado no es miembro del CIADI o no se disputa un caso de inversión. Vid. Op. Cit. SOMMER, CHRISTIAN G., pág. 3. 34 Op. Cit. ÁLVAREZ ÁVILA, GABRIELA. «Las características…», pág. 208. 35 Estos dos primeros requisitos constituyen la ratione matariae del CIADI. El último requisito constituye la ratione personae del Convenio. Vid. Op. Cit. ÁLVAREZ ÁVILA, GABRIELA. «Las características…» y Op. Cit. CLAROS ALEGRÍA, PEDRO. pág. 210. 36 Op. Cit. PALLARÉS, BEATRIZ, pág. 227 y Op. Cit. PÉREZ PACHECO, YARITZA, pág. 324. 37 Es posible que en el procedimiento arbitral participen otros sujetos diferentes a los aquí descritos pero que tienen un interés significativo para la adecuada resolución del conflicto. Estos terceros se denominan Amici Curiae o amigos de la corte. Estos sujetos están normalmente interesados en el proceso y suministran información a los tribunales necesaria para que estos dicten su resolución. Vid. MEDINA CASAS, HÉCTOR MAURICIO. «Las partes en el arbitraje CIADI», en International Law, Revista Colombiana de Derecho Internacional, No. 15, 2009, pág. 219. 137 Volumen1, Número1 al momento de manifestar su voluntad de someterse al arbitraje, como al momento de registrar la solicitud de iniciar el proceso. Quedan excluidos de la posibilidad de someterse a este arbitraje aquellos que poseen doble nacionalidad, cuando una de estas sea del Estado con el que se confrontan. En el caso de las personas jurídicas estas también deben cumplir con el requisito de la nacionalidad 38, a menos que las partes involucradas hubieran acordado reconocerlas como no nacionales, por estar sometidas al control extranjero3940. La jurisdicción del Centro se caracteriza además por tratarse de un procedimiento eminentemente consensual y especializado en razón de la competencia 41. Que sea consensual supone lo que ya se ha señalado con anterioridad, es decir, que las partes deben manifestar la voluntad de someterse al arbitraje del CIADI. Esto es particularmente importante si se toma en cuenta que los Estados gozan de inmunidad de jurisdicción, y sólo pueden ser juzgados en sus propios tribunales. Sin embargo, un Estado que reconozca la necesidad de promover y proteger la inversión, particularmente la extranjera, puede aceptar voluntariamente someterse a un foro diferente, a través de contrato o tratado internacional. En el caso de querer someterse voluntariamente al CIADI, dicho consentimiento puede ser manifestado por los Estados ratificando el Convenio que da vida al centro. Al ratificar el convenio, los Estados suscriptores se someten a una nueva jurisdicción que además es internacional, aunque es necesario aclarar que hacerlo no implica sometimiento automático. Para eso el Estado debe someter expresamente una controversia concreta para que ahí se resuelva 42. Pero además hay un cuarto requisito para que el CIADI pueda tener jurisdicción sobre la cuestión que se le plantea. Éste implica que la cuestión que se suscite 38 Dos criterios son los que normalmente se utilizan para determinar la nacionalidad de una persona jurídica: el lugar de constitución y el lugar del domicilio principal. Vid. Op. Cit. ÁLVAREZ ÁVILA, GABRIELA. «Las características…», pág. 215. 39 Esta es una realidad muy común con relación a los proyectos de inversión. En algunos casos se solicita por parte del Estado receptor que el inversor constituya sociedades locales. Vid. Op. Cit. ÁLVAREZ ÁVILA, GABRIELA. «El arbitraje del CIADI…», pág. 679 y Op. Cit. CLAROS ALEGRÍA, PEDRO. págs. 240-241. 40 Vid. Op. Cit. MEDINA CASAS, HÉCTOR MAURICIO. «La jurisdicción del CIADI…», págs. 723-725 y MEDINA CASAS, HÉCTOR MAURICIO. «Las partes en el arbitraje CIADI», págs. 219-226. 41 Vid. MARZORATI, OSVALDO J. «Arbitrajes ante el CIADI: algunas consideraciones sobre el alcance de la protección a las inversiones», en Documentación Administrativa, Presidencia del Gobierno Español, Núm. 267-268, 2003-2004, pág. 462. 42 Op. Cit. MEDINA CASAS, HÉCTOR MAURICIO. «La jurisdicción del CIADI…», págs. 710-711. 138 Volumen1, Número1 debe ser sometida al conocimiento del Centro en fecha posterior a la manifestación de la voluntad por las partes43. Uno de los principales problemas que presenta el sistema jurisdiccional del CIADI es que el Convenio no establece una definición concluyente de inversión o de inversión internacional, quedando dichas calificaciones pendientes para que los Estados que lo ratifican las establezcan. La doctrina ha hecho su contribución en este sentido, y ha señalado que para hablar de inversión es necesario que exista un aporte por una persona natural o jurídica, el cual debe tener una duración determinada y debe incluir la existencia de un riesgo. Ese aporte además debería constituir una contribución significativa al desarrollo económico del Estado que ha de recibir dicha inversión 44. La LPPI hondureña sí nos ofrece las definiciones que no encontramos en el Convenio CIADI. Comienza estableciendo una definición de “inversionista”. Al artículo 1 instituye que pueden acogerse a dicha Ley, “todas aquellas personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras que adquieran activos en Honduras, sean estos tangibles o intangibles, con el fin de obtener una utilidad por medios lícitos”. En el numeral 4 del artículo 2 concreta el concepto, señalando que se denomina inversionista al “titular de una inversión, sea éste persona natural o jurídica, nacional o extranjero, independientemente de su domicilio legal”45. El numeral 3 del mismo artículo define a una inversión como “la legítima adquisición por parte de una persona o personas naturales o jurídicas de cualquier activo sea éste tangible o intangible, de propiedad de un inversionista o controlado por el mismo directa o indirectamente, que tenga la característica de una inversión incluyendo características tales como el compromiso de capitales u otros recursos, la expectativa de obtener ganancias o utilidades o el asumir riesgo para su titular o titulares”. Indica además que las inversiones pueden asumir diferentes formas siendo algunas de estas, una empresa, acciones, capital y participación en el patrimonio de una empresa, contratos, así como derechos reales. Sin embargo, 43 Este criterio se denomina ratione temporis. Vid. Op. Cit. PÉREZ PACHECO, YARITZA, pág. 328. Vid. PASCUAL VIVES, FRANCISCO JOSÉ. «La competencia del Centro Internacional para el Arreglo de las Diferencias relativas a Inversiones (CIADI) para proteger las inversiones extranjeras realizadas por los particulares», en Anuario de Derecho Internacional, Universidad de Navarra, No. 24, 2008, pág. 190 y Op. Cit. MEDINA CASAS, HÉCTOR MAURICIO. «La jurisdicción del CIADI…», págs. 720-721. 45 El artículo 3 de la LPPI se encarga de establecer los ámbitos a los que nos aplicable, estableciendo sectores tales como los vinculados al manejo de desechos tóxicos, peligrosos o radioactivos, actividades que puedan atentar contra la salud pública, la industria y comercio de pequeña escala, y la fabricación y comercialización de armas, municiones y similares. 44 139 Volumen1, Número1 diferencia la inversión extranjera del concepto anterior, señalando que ésta consistirá en “cualquier clase de transferencia de capital al territorio nacional, proveniente del exterior, efectuada por personas naturales o jurídicas extranjeras, destinada a la protección de bienes y/o servicios o la generación de una utilidad legítima para quien realiza dicha transferencia” (Art. 2.5). Otro vacío que es posible detectar en el texto del Convenio con relación a la jurisdicción es la ausencia de un concepto de nacionalidad. Eso permite que los Estados contratantes tengan amplia libertad, en el ejercicio de su soberanía, para poder definirlo. Y específicamente con relación a la nacionalidad de las personas jurídicas, no define lo que es “control” como criterio utilizado para determinarla. La jurisprudencia puede darnos luces al respecto. En distintos procedimientos se han utilizado como criterios para establecer la nacionalidad de las personas jurídicas que el ejercicio del control puede implicar correr el velo societario para poder determinar la nacionalidad del primer nivel de accionistas46. Sin embargo la LPPI perdió la oportunidad porque no establece tampoco estos conceptos, por lo que, en relación a las personas naturales debemos estarnos al régimen constitucional47, y con relación a las personas jurídicas, en el caso que sean sociedades mercantiles, a lo establecido en el Código de Comercio, como se comenta más adelante. Lo que si hace esta LPPI es modificar el régimen contenido en el Código de Comercio hondureño, aplicable a las sociedades constituidas en el extranjero. El artículo 56 de esta ley modifica al artículo 310 del Código de Comercio. Originalmente la norma establecía únicamente el criterio que determinaba esta clasificación, siendo este el domicilio legal de la sociedad mercantil. Se reputaba domiciliada en el lugar en que establecieran su oficina principal. La reforma efectuada establece la obligación de inscripción ante el Registro Público de Comercio para que puedan operar libremente en Honduras, y el domicilio ya no se reputará a parir de la ubicación de su oficina principal, sino que del lugar donde se hubiera efectuado la inscripción antes señalada. 46 Op. Cit. MEDINA CASAS, HÉCTOR MAURICIO. «Las partes en el arbitraje CIADI», págs. 225.226. El régimen relativo a la nacionalidad de las personas naturales se consigna en el Título II, Capitulo I de la Constitución Hondureña, artículos 22 al 29. 47 140 Volumen1, Número1 MANIFESTACIÓN DEL CONSENTIMIENTO DE LA PARTES PARA SOMETERSE A LA JURISDICCIÓN DEL CIADI El acuerdo de las partes para someter sus controversias al centro puede manifestarse de diferentes formas: 1. Por medio de un contrato de arbitraje; 2. Por medio de Tratados internacionales; y, 3. Por medio de leyes que se promulguen en los estados receptores del capital48. Es menester referirse a las particularidades de cada una de estas formas de manifestar el consentimiento por las partes. En primer término, el contrato de arbitraje permite que las partes acuerden someter a la jurisdicción arbitral diferencias presentes o futuras. Puede tener la forma de un compromiso, cuando la controversia ya existe al momento de manifestar la voluntad de las partes, o de una cláusula compromisoria, cuando la manifestación del consentimiento ocurre antes de que cualquier diferencia surja entre ellas. En este cado, ambas partes pueden iniciar el procedimiento49. La segunda opción, la de tratados internacionales permite que las partes manifiesten su voluntad de dirimir sus controversias por medio del procedimiento arbitral que administra el centro por medio de acuerdos bilaterales para la protección y promoción de inversiones 50, así como en el marco de tratados de libre comercio bilaterales como multilaterales. La tercera opción permite que el Estado que ha de convertirse en receptor de la inversión postule una oferta pública y permanente de arbitraje a los posibles inversores por medio de una legislación especial51. Normalmente la aceptación del inversionista se manifestara cuando se interponga la solicitud de arbitraje ante el CIADI. Las dos últimas posibilidades suponen un acuerdo escalonado de las 48 Op. Cit. CLAROS ALEGRÍA, PEDRO. pág. 210. El contrato de arbitraje debe incluir lo siguiente: (a) el acuerdo de someter la controversia al conocimiento del tribunal arbitral; (b) el objeto de la disputa; y, (c) el método para constituir el tribunal arbitral. Vid. Op. Cit. MURILLO GONZÁLEZ, JORGE, pág. 135. 50 Estos acuerdos son conocidos comúnmente como Tratados de Inversión Bilateral (TBI) o Acuerdos de Protección y Promoción de Inversiones (APPRIs). Estos acuerdos permiten establecer un marco jurídico de seguridad para la inversión extranjera en tanto ofrecen una serie de garantías de protección para el inversionista. Vid. Op. Cit. PALLARÉS, BEATRIZ, págs. 224-225, Op. Cit. SOMMER, CHRISTIAN G., págs. 4-5, Op. Cit. PÉREZ PACHECO, YARITZA, pág. 328-329 y Op. Cit. PASCUAL VIVES, FRANCISCO JOSÉ, pág. 3. 51 Esta oferta pública comúnmente se denomina Arbitration without privity por la doctrina. Vid. Op. Cit. ÁLVAREZ ÁVILA, GABRIELA. «Las características…», pág. 212. 49 141 Volumen1, Número1 partes, pues estas manifiestan su voluntad en momentos distintos. También implica que los procedimientos sólo podrán ser iniciados por los inversionistas extranjeros. El Estado sólo podrá incoar reclamaciones contra los inversionistas extranjeros en sus propios tribunales52. Nuevamente se evidencia que la voluntad de las partes es el elemento clave que permite que los tribunales arbitrales puedan resolver sobre las disputas que se les presentan. Este consentimiento abarca la validez del acuerdo arbitral, la extensión de las competencias de los árbitros y el marco normativo de su actuación53. La voluntad de someterse al arbitraje del CIADI salvo pacto en contrario, es excluyente de cualquier otro mecanismo de resolución de disputas54 y es además irrevocable55. En el caso de Honduras, las tres opciones antes referidas son aplicables. En el artículo 23 de la LPPI se declara la licitud de cualquier pacto de sujeción a jurisdicción extranjera dentro de los contratos suscritos en Honduras entre inversores nacionales y extranjeros, o entre estos y el mismo Estado. Además Honduras ha suscrito una serie de tratado bilaterales para la protección y promoción de la inversión con otros estados. Y la existencia misma de la LPPI es evidencia de la tercera posibilidad antes descrita. Sin embargo la ley de forma sorpresiva, aunque se decanta por soluciones alternas por causes no judiciales para conflictos de naturaleza jurídica entre inversionistas, no es el arbitraje su primera opción. El artículo 24, sugiere que estos conflictos sean resueltos en lo posible por medio de la negociación, la conciliación o la mediación. El arbitraje se platea como una solución más bien subsidiaria a las antes propuestas, y sólo en la eventualidad de que los inversionistas extranjeros sean nacionales de algún Estado que hubiera suscrito el Convenio del CIADI (Art. 25). En esto, pareciera que el legislador se hubiera apegado demasiado al texto del CAFTA-RD56. Sin 52 Vid. Op. Cit. MEDINA CASAS, HÉCTOR MAURICIO. «La jurisdicción del CIADI…», págs. 714-719, Op. Cit. MURILLO GONZÁLEZ, JORGE, págs. 125-139 y Op. Cit. CLAROS ALEGRÍA, PEDRO. págs. 222-227. 53 Op. Cit. PALLARÉS, BEATRIZ, págs. 225-226. 54 Op. Cit. CLAROS ALEGRÍA, PEDRO. pág. 230. 55 El art. 25.1 del Convenio CIADI señala que “el consentimiento dado por las partes no podrá ser unilateralmente retirado”. Esta irrevocabilidad no es óbice para la posibilidad que tiene los Estados de denunciar dicho Convenio. Sin embargo, denunciar el convenio no implica, por otra parte, que no afectará los derechos y obligaciones adquiridos previamente. Vid. PASCUAL VIVES, FRANCISCO JOSÉ. «El arbitraje de inversiones en los recientes APPRI españoles», en Revista Electrónica de Estudios Internacionales, Asociación Española de Profesores de Derecho Internacional y Relaciones Internacionales, No. 18, 2009, pág. 9. 56 El capítulo 20 del Tratado de Libre Comercio entre Estados Unidos, Centroamérica y República Dominicana se refiere exclusivamente a los mecanismos de solución de controversias aplicables 142 Volumen1, Número1 embargo, al referirse al arbitraje, sí prioriza como cauces recomendados en primer lugar al arbitraje que es administrado por el CIADI; en segundo lugar, el arbitraje nacional o internacional ante uno de los centros de Conciliación y Arbitraje Nacional; y, como última opción, la justicia ordinaria. E incluso, en el caso de que el inversionista no sea nacional de algún Estado que sea suscriptor del Convenio del CIADI, recomienda que se utilice el arbitraje internacional, haciendo uso del Mecanismo complementario del CIADI57. La LPPI coincide con el Convenio del CIADI en que una vez incoada la acción por medio de un arbitraje internacional administrado por el CIADI no se podrá cambiar el mecanismo seleccionado. Sin embargo se separan cuando la LPPI en su artículo 27 señala que el mecanismo seleccionado podrá modificarse de común acuerdo entre el inversionista y el Estado. RÉGIMEN DE PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE INVERSIONES EXTRANJERAS El régimen de promoción y protección de inversiones extranjeras, incluido en el sistema CIADI, se constituyó como un sistema autónomo, con su mecanismo de solución de controversias a través de tribunales arbitrales internacionales. El derecho a aplicarse en la solución de conflictos, normalmente se puede colegir de los TBIs o APPRIs, e incluye cláusulas de Trato Nacional y cláusulas de Nación Más Favorecida58; y con su propio sistema de reconocimiento y ejecución de dentro del marco del tratado. En él se establece un sistema similar, en el que el arbitraje se utiliza subsidiariamente a los demás mecanismos propuestos. 57 Por medio de las reglas del Mecanismo Complementario, el Secretariado del CIADI puede administrar procedimientos que quedarían fuera de la jurisdicción del Convenio del CIADI por no cumplir los criterios ratione personae o ratione materia del Centro. Entre estos procedimientos están los de conciliación y de arbitraje en materia de inversiones entre un Estado del cual es nacional el inversionista, no es un Estado contratante del convenio. También puede administrar procedimientos de conciliación y de arbitraje para el arreglo de diferencias que no surjan directamente de una inversión y en donde al menos una de las partes es un Estado contratante o un inversionista de un Estado contratante, siempre y cuando no se trate de una transacción comercial ordinaria. Incluso puede administrar procedimientos de comprobación de hechos. Los laudos dictados en el marco de este Mecanismo Complementario difieren de los arbitrales en que no goza de régimen especial que caracteriza a estos últimos. Vid. Op. Cit. ÁLVAREZ ÁVILA, GABRIELA. «Las características…», pág. 208-209 y Op. Cit. CLAROS ALEGRÍA, PEDRO. pág. 254. 58 La cláusula del Trato Nacional requiere proveer un tratamiento en las mismas condiciones que los nacionales del Estado receptor de la inversión. El objetivo es proteger a los inversionistas de la imposición de requisitos especiales. La cláusula de la Nación más Favorecida se incluye usualmente para proveer al inversor de condiciones que no sean menos favorables que las que el Estado receptor acuerda para los nacionales de 143 Volumen1, Número1 laudos59. Además, este sistema incluye también la cláusula paraguas y el principio de compensación total60. La LPPI hondureña señala que además de las garantías que al efecto incluye la Constitución hondureña, se le reconoce a los inversionistas otras como: 1. El principio del trato nacional; 2. La no limitación al acceso a los mercados; 3. El derecho a realizar transferencias al exterior en moneda o valores del producto de sus utilidades o ganancias; 4. El derecho a acceder a créditos en el Sistema Financiero Nacional; 5. La Libre participación de inversionistas extranjeros en la estructura accionara de las sociedades, salvo excepciones previstas en la Ley de Promoción de la Alianza Público-Privada; y, 6. El derecho a establecer subsidiarias, sucursales, representaciones, etc., sin restricciones (Art. 4). Es claro que la LPPI adopta la cláusula del Trato Nacional, contenidos en el Convenio CIADI, pero no todos los demás establecidas en el Convenio. Por otro lado, las demás garantías que la ley reconoce obedecen más bien a tratar de garantizar la seguridad jurídica de dichas inversiones en un Estado en el que la seguridad jurídica no es una constante. PROCEDIMIENTO ARBITRAL De acuerdo con el artículo 36.1 del convenio, tanto el Estado contratante como un inversionista de un Estado contratante pueden iniciar un procedimiento de arbitraje mediante la presentación de una solicitud al Secretario General del centro. El cualquier otro país. Vid. ARIAS BARRERA, LIGIA CATHERINE. «Lack of definition of compensation in international investment disputes for non-expropriation claims», en Revista e-mercatoria, Universidad Externado de Colombia, Vol. 10, Núm. 2, 2011, págs. 86-87. 59 Op. Cit. SOMMER, CHRISTIAN G., pág. 3. 60 La cláusula paraguas supone que el Estado receptor de la inversión debe cumplir con todas las obligaciones adquiridas con relación a la inversión internacional, más allá de las que estén directamente incluidas en el tratado. Es así que si la relación entre Estado e inversor está definida por un contrato, las obligaciones contenidas en dicho contrato se convierten en obligaciones que devienen del tratado mismo. El principio de compensación total establece el derecho del inversor a ser reparado en las pérdidas que ha sufrido a causa de una acción errada por parte del Estado receptor. Vid. Op. Cit. ARIAS BARRERA, LIGIA CATHERINE, págs. 89-90. 144 Volumen1, Número1 solicitante debe indicar en su solicitud de arbitraje, toda la información y explicaciones necesarias que permitan al Secretario General evaluarla. En el proceso, las partes pueden suscitar Excepciones Preliminares (en cuanto a falta de Jurisdicción o que la reclamación carece manifiestamente de fundamento). El Tribunal Arbitral puede también recomendar la adopción de medidas cautelares. El Tribunal también decidirá, salvo pacto contrario de las partes, sobre los gastos, honorarios y derechos incurridos por las partes en relación con el procedimiento. El Tribunal de Arbitraje se constituye de conformidad con el acuerdo de las partes. De existir un acuerdo previo respecto al número de árbitros y al método de constitución del tribunal, éste es por lo general comunicado al centro desde la presentación de la solicitud de arbitraje. De no existir un acuerdo entre las partes, el tribunal se compondrá de un árbitro único o de un número impar de árbitros, nombrados según lo acuerden las partes. Se entenderá que se ha constituido el tribunal y que el procedimiento se ha iniciado en la fecha en que el Secretario General notifique a las partes que todos los árbitros se comprometen a guardar sus obligaciones de imparcialidad e independencia, debiendo firmar una declaración a tal efecto. Los árbitros están sujetos a un régimen de sustitución y recusación61. Después que el Tribunal Arbitral es constituido, se debe determinar el lenguaje en el que se desarrollará el procedimiento, debiendo ser éste uno de los idiomas oficiales reconocidos por el Centro. Además, el convenio establece que la legislación del lugar donde se desarrollan los procedimientos no tiene ninguna influencia en estos. De acuerdo a la LPPI hondureña, salvo pacto en contrario, los árbitros serán seleccionados de forma aleatoria de entre los árbitros acreditados ante el centro respectivo. Esta disposición no contradice en ninguna forma lo dispuesto por el Convenio del CIADI. Además, el régimen establecido admite que se nombren árbitros extranjeros para que resuelvan sobre los conflictos que se suscitan quedando resuelto así la posibilidad de implementar el modelo CIADI. La LPPI exige, eso sí, que los árbitros sean personas de honorabilidad reconocida, así como con capacidad académica y experiencia. También, las partes podrán de común acuerdo determinar libremente el idioma en el que se debe llevar el proceso arbitral. Al no haber acuerdo, se utilizará subsidiariamente el español (Art. 61 Vid. Op. Cit. ÁLVAREZ ÁVILA, GABRIELA. «Las características…», págs. 219-222 y Op. Cit. CLAROS ALEGRÍA, PEDRO. págs. 244-245. 145 Volumen1, Número1 30). Importante es señalar que esta ley no admite que estos procesos arbitrales sean resueltos en equidad (Art. 31)62. EL RÉGIMEN DE LOS LAUDOS ARBITRALES Según el artículo 53 del convenio, el laudo es obligatorio y no puede ser objeto de apelación, ni de otro recurso, salvo aquellos que se prevén en el convenio mismo, es decir: rectificación63 o requerimiento de decisión complementaria, aclaración64, revisión65 y anulación66. Los laudos dictados por un tribunal arbitral del CIADI no pueden ser anulados ni revisados tampoco por ningún tribunal local67. Además los Estados contratantes se han sometido a reconocer los laudos de un tribunal arbitral del CIADI como obligatorios, y a ejecutar las obligaciones numerarias que de estos devengan, de la misma forma que sucede con las sentencias judiciales de sus propios tribunales68. De hecho, el Convenio de Washington introdujo además, una modificación con relación al procedimiento vigente para la ejecución de laudos arbitrales existentes hasta su aparición. Esta modificación implica que para la ejecución de los laudos arbitrales que se dictan en el ámbito del CIADI no requieren del exequatur para ser ejecutados por las 62 Es necesario señalar que en el procedimiento arbitral CIADI No. ARB/O7/32 entre Astaldi S.p.A. y la República de Honduras, iniciado en el 2007 y finalizado en el 2010, fue resuelto de acuerdo a derecho. 63 De acuerdo con el artículo 49(2) del convenio, las partes pueden presentar un requerimiento, dentro de los 45 días después de la notificación del laudo, solicitando la resolución de un punto que se haya omitido o la rectificación de errores materiales, aritméticos o similares contenidos en el laudo. Vid. Op. Cit. ÁLVAREZ ÁVILA, GABRIELA. «Las características…», pág. 226. 64 Cuando existiese una diferencia entre las partes acerca del sentido o alcance del laudo, cualquiera de las partes podrá, mediante escrito dirigido al secretario general, solicitar que se aclare el sentido del mismo. El secretario general buscará que el mismo tribunal que dictó el laudo aclare el alcance del mismo, y de no ser posible se constituirá un nuevo tribunal. Vid. Op. Cit. 65 El recurso de revisión tiene por objeto otorgar a cualquiera de las partes la posibilidad de solicitar la revisión del laudo cuando se descubra un hecho que pueda influir en la conclusión del mismo, y del cual ni la parte que solicita la revisión ni el tribunal tenían conocimiento. Vid. Op. Cit. 66 El convenio establece limitativamente las causas por las que una parte puede interponer un recurso de anulación, a saber: (a) que el tribunal se hubiere constituido incorrectamente; (b) que el tribunal se hubiere extralimitado manifiestamente en sus facultades; (c) que hubiere habido corrupción de algún miembro del tribunal; (d) que hubiere quebrantamiento grave de una norma del procedimiento; o (e) que no se hubieren expresado en el laudo los motivos en que se funde. Vid. Op. Cit., pág. 227. 67 Op. Cit. págs. 225-226. 68 Op. Cit. CLAROS ALEGRÍA, PEDRO. págs. 210-211. 146 Volumen1, Número1 autoridades jurisdiccionales de los Estados miembros del Convenio69. De ahí que se califique este procedimiento como “deslocalizado”70. La LPPI hondureña, igual que lo hace el Convenio, garantiza a los inversionistas el reconocimiento de los laudos arbitrales internacionales, y los hubieran sido emitidos conforme a la Convención de Nueva York sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras, la Convención Interamericana de Panamá sobre Arbitraje Comercial internacional, los tratados de protección recíproca de inversiones que Honduras suscriba y ratifique con otros estados, así como aquellos que se dicten por los tribunales arbitrales del CIADI (Art. 22). CONCLUSIONES La República de Honduras, a pesar de contar con la Ley de Conciliación y Arbitraje que data del año 2000, consideró necesario incluir en la Ley de Promoción y Protección de la Inversión del 2011, normas específicas con relación al arbitraje de inversión, aunque la decisión es un tanto anacrónica pues Honduras se adhirió al Convenio del CIADI desde marzo de 1989. Es posible que la experiencia vivida con el proceso arbitral por medio del cual Honduras fue demandada por la constructora Astaldi de Italia y que fue resuelto en 2010, dejó una serie de experiencias de las que era necesario capitalizar. Si bien es cierto estas normas en realidad lo que hacen es completar el texto del convenio en aquello que el mismo texto dejaba al arbitrio de las partes, también es cierto que tomo algunas medidas de control sobre sus intereses como la prohibición de la celebración de procedimientos arbitrales en equidad, teniendo que desarrollarse estos siempre en Derecho. Disposición que de ninguna manera contradice el texto del convenio, pero que significativamente limita la capacidad del Estado mismo para definir este aspecto en caso de verse involucrado en otros procesos de esta naturaleza. Es además menester señalar que el legislador procuró en este cuerpo normativo incluir todos los criterios, parámetros y compromisos que había adquirido en 69 A pesar que para la ejecución del laudo dictado por un tribunal arbitral del CIADI no se requiera exequatur, el convenio establece en su artículo 54.3 que las actuaciones ejecutivas se lleven conforme a las leyes procesales del Estado donde se intenta la ejecución. Sobre el exequatur ver Op. Cit. SOMMER, CHRISTIAN G., págs. 2-6. 70 Op. Cit. CLAROS ALEGRÍA, PEDRO. pág. 248. 147 Volumen1, Número1 diferentes instrumentos internacionales vinculados con la inversión extranjera, por lo que la Ley a veces es muy general, y no lograr en realidad aportar contenido adicional que enriquezca lo prescrito en el Convenio CIADI. BIBLIOGRAFIA ÁLVAREZ, GLORIA M. «The ICSID Procedure: Mind the Gap», en Revista e-mercatoria, Universidad Externado de Colombia, Vol. 10, Núm. 2, 2011, págs. 163-202. ÁLVAREZ ÁVILA, GABRIELA. «El arbitraje del CIADI bajo las nuevas reglas de arbitraje en vigor a partir de abril de 2006», en Boletín Mexicano de Derecho Comparado, Universidad Nacional Autónoma de México, Vol. XLII, Núm. 125, 2009, págs. 667704. ÁLVAREZ ÁVILA, GABRIELA. «Las características del arbitraje del CIADI», en Anuario Mexicano de Derecho Internacional, Universidad Nacional Autónoma de México, Vol. 2, 2002, págs. 205-229. 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