Generated by CamScanner from intsig.com Generated by CamScanner from intsig.com Generated by CamScanner from intsig.com Generated by CamScanner from intsig.com Generated by CamScanner from intsig.com XII. La Corrupción en el sector privado. Apuntes de derecho comparado e internacional. Giorgio Cerina*1y Carolina Bravo** * Giorgio Dario M. Cerina, Dottore Magistrale in Giurisprudenza (Universitá degli Studi di Torino, Italia), Magister en “Corrupción y Estado de Derecho (Universidad de Salamanca, España), Doctorando en Derecho (Universidad de Salamanca, España), Consultor del Instituto Interregional de las Naciones Unidas para investigaciones sobre la Delincuencia y la Justicia, actualmente Docente Investigador en Formación de la Universidad de Salamanca y becario del Ministerio de Educación y Ciencia de España (beca de Formación del Personal Docente Universitario). ** Astrid Carolina Bravo Vesga, abogada Universidad Santo Tomás (Bucarmanga, Colombia), Conciliadora en Derecho, Magister en “Corrupción y Estado de Derecho” (Universidad de Salamanca, España), Doctoranda en Derecho (Universidad de Salamanca, España), Becaria de la Universidad de Salamanca-Banco Santander. G I O R G I O C E R I N A Y C A R O L I N A B R AV O 277 278 L A CO R R U P C I Ó N E N E L SE C TO R PR I VA D O. A PU N T E S D E D E R E C H O CO M PA R A D O E I N T E R N AC I O N A L Resumen La definición de corrupción es un problema que atañe no sólo a los juristas y, al día de hoy, parece no haber encontrado solución. Debido a ello, es opinión difusa en la doctrina jurídica alemana e hispana que corrupción es un concepto ajeno al ámbito del derecho, en donde es necesario contar con nociones de alcance cierto. La realidad, sin embargo, cambia radicalmente si salimos de horizontes hispanohablantes o alemanohablantes: el propio derecho positivo de Italia, Francia, Portugal o Brasil, entre otros, proporciona una definición de corrupción. Así como observaba Carrara, mutatis mutandis, en todos estos contextos se entiende por corrupción una especie de “compraventa” de un acto realizada en contra de los deberes de quien lo vende. Con base en esta propuesta, la corrupción será calificable como pública si acto y sujeto-vendedor pertenecen al ámbito público, mientras que privada será aquella compraventa que tiene lugar en ámbito no-público (típicamente empresarial). La tipificación como delito de la corrupción en el sector privado ha sido objeto de importantes instrumentos jurídicos internacionales (la Convención de Derecho Penal sobre Corrupción del Consejo de Europa, La Acción Común y la Decisión Marco sobre Corrupción Privada de la Unión Europea, y la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción). La tipificación de estas conductas presenta importantes problemas entre los cuales se encuentra la individualización del objeto jurídico del delito. En efecto, si bien los instrumentos internacionales parecen apuntar a la tutela de la leal competencia, algunos legisladores nacionales han considerado seguir caminos distintos. La normativa italiana, por ejemplo, pretende proteger el patrimonio de la empresa, mientras que la holandesa la fidelidad del trabajador hacia el empresario; por otro lado, la legislación alemana y el proyecto de ley presentado en el 2006 por el Gobierno español parecen colocarse en una situación intermedia, privilegiando la tutela de la lealtad competencial sin olvidar completamente el interés del empresario. G I O R G I O C E R I N A Y C A R O L I N A B R AV O 279 Indice 1. Introducción: problemas inherentes a una definición de “corrupción en el sector privado”. 2 . El esquema del contrato de agencia y la corrupción. 3 . Iniciativas internacionales hacia la tipificación de un delito de “corrupción en el sector privado”. 3.1. 3.2. La Convención de Derecho Penal contra la Corrupción del Consejo de Europa. La Unión Europea y la lucha contra la corrupción en el sector privado. 3.2.1. 3.2.2. 3.3. La Acción común de 22 de diciembre de 1998 sobre la corrupción en el sector privado La Decisión marco del Consejo Europeo de 22 de Julio de 2003 relativa a la lucha contra la corrupción en el sector privado. Las Naciones Unidas y la corrupción en el sector privado. La Convención de Mérida de 2003. 4. Algunos apuntes de derecho comparado hacia la tipificación de un delito de corrupción en el sector privado 4.1. 4.2. 4.3. 4.4. La corrupción en el sector privado como infracción del deber de lealtad: apuntes sobre el caso holandés. El delito de corrupción en el sector privado en Italia: el derecho penal y la tutela del patrimonio social. La corrupción en el sector privado como delito contra la lealtad en la competencia. Breve referencia al caso alemán La corrupción privada en España 4.4.1. 4.4.2. Problemas inherentes la configuración de un delito de corrupción en el sector privado: breve referencia a algunos planteamientos de la doctrina española El proyecto de Ley presentado por el Gobierno el 20 de diciembre de 2006. Breves notas conclusivas sobre la tipificación de un delito de corrupción entre particulares Bibliografía 5. 280 L A CO R R U P C I Ó N E N E L SE C TO R PR I VA D O. A PU N T E S D E D E R E C H O CO M PA R A D O E I N T E R N AC I O N A L i. Introducción: problemas inherentes a una definición de “corrupción en el sector privado” Una aproximación al tema de la corrupción en el sector privado plantea, en primer lugar, la individualización del objeto de análisis. La corrupción en el sector privado se presenta, en efecto, como species del genus corrupción. Y es sabido que corrupción es un concepto muy debatido y de alcance incierto. Tanto en un marco jurídico como sociológico, económico como político, diferentes autores se han visto involucrados en la tarea de delimitar con la mayor exactitud posible el concepto de corrupción: el esfuerzo ha sido indudablemente considerable y los resultados alcanzados de claro interés1. Sin embargo, al día de hoy, puede afirmarse, sin temor a equivocarnos, que no existe un acuerdo en la literatura ni jurídica ni en el marco de otras ciencias sociales sobre lo que es o no es la corrupción2. La incertidumbre a la que nos referimos, en nuestra opinión, ha de colocarse no tanto en un plano ontológico, sino, más bien, se debe a diferentes posturas semánticas con apoyo en las cuales se asignan al término corrupción diferentes significados, según el horizonte cultural en el que se mueve quien utiliza la palabra. Trasladado el discurso a un marco técnico-jurídico, parece poderse afirmar que el alcance del término corrupción está fuertemente condicionado por las elecciones concretas de cada legislador nacional en efecto, en un primer grupo de países (los de tradición de common law, Alemania, Austria y la mayoría de los países Hispanohablante el legislador adopta, frente a la palabra corrupción, una postura que podríamos decir “agnóstica”, prefiriendo no emplear este término3. Suele argumentarse que el derecho y, en particular, el derecho penal, ámbito del ordenamiento al que pretende pertenecer el fenómeno que nos ocupa, necesita conceptos bien determinados: los principios rectores de esta ciencia, entre ellos, el de estricta legalidad, de taxatividad y la visión del derecho penal como extrema ratio, obligan a utilizar categorías de alcance cierto. Es por ello que un concepto como el de corrupción, no 1 2 3 Para una breve muestra de las investigaciones más relevantes sobre el punto se remite a HEIDENHEIMER, (1978). Más recientemente, de indudable interés resultan entre muchos el análisis realizado por ROSEACKERMAN (2001); DELLA PORTA y MÉNY YVES (1995). HARRIS (2003). Nos referimos, claro está, a la corrupción como delito contra la Administración Pública. G I O R G I O C E R I N A Y C A R O L I N A B R AV O 281 cumpliendo con las exigencias que descienden de los principios antes mencionados, se presenta como ajeno al derecho penal positivo. En estos contextos normativos, la posición “agnóstica” adoptada por los legisladores ha repercutido en los principales planteamientos doctrinales. Privados de un apoyo argumentativo procedente del derecho positivo, los autores suelen alegar que la corrupción “por naturaleza, no constituye un concepto jurídico” (Fabián Caparrós, 2002, p. 16)4 y trasladan el discurso definitorio al más resbaloso terreno de la política criminal, de la criminología y de la criminalística5, ámbitos de conocimiento en los cuales, hasta la fecha, ha resultado imposible proporcionar una definición del fenómeno universalmente compartida. En un marco supranacional, este planteamiento, que hemos definido como “jurídicamente agnóstico”, se ha visto reflejado en gran parte de la actividad normativa: durante las negociaciones que precedieron a la redacción del texto definitivo de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción6, por ejemplo, que constituye posiblemente el instrumento jurídico de mayor relevancia a escala mundial en la materia, parte del debate insistió sobre la necesidad de que el Convenio incluyera una definición del fenómeno de quo; de las propuestas planteadas, sin embargo, ninguna resultó satisfactoria, así que, la decisión final fue omitir una definición, limitándose la Convención de Mérida7 a hacer referencia a los actos concretos que había que perseguir en cuanto “actos de corrupción”. Dicho agnosticismo conceptual, sin embargo, debido, como hemos dicho, a la exclusión del término corrupción del lenguaje técnico-jurídico, se limita a la postura que asumen frente al problema algunos ordenamientos penales. Distinta es la opción legislativa adoptada en países como Italia, Francia, Portugal o Brasil, entre otros. Por lo que respecta al derecho penal italiano, por ejemplo, ya el código penal del Reino de Cerdeña de 1859 (que, después de la unificación italiana pasó a ser el primer código penal de la nación) contemplaba un delito de “corrupción” que, con las necesarias modificaciones, permaneció en el código penal de 1889 y en el código penal Rocco-Mussolini de 1929, texto legislativo actualmente en vigor en este país8. De la misma manera, y en términos muy parecidos, delitos de “corrupción” aparecen en el 4 5 6 7 8 En términos parecidos, entre otros, VOGEL (2003), pp. 75 y ss. FORTI (2003), p. 293. La Convención de las Naciones Unidas contra la corrupción fue adoptada por asamblea general con resolución 58/4 del 31 de Octubre de 2003 y ha entrado en vigor el día 14 de diciembre de 2005. Chile ratificó dicho Convenio el día 13 de septiembre de 2006. La página web http://www.unodc.org/unodc/ en/treaties/CAC/index.html La Convención de las Naciones Unidas contra la corrupción fue adoptada en la ciudad de Mérida, México. Señalamos en materia de delitos contra la Administración Pública las relevantes reformas de los años 1990 y 1992. 282 L A CO R R U P C I Ó N E N E L SE C TO R PR I VA D O. A PU N T E S D E D E R E C H O CO M PA R A D O E I N T E R N AC I O N A L código penal suizo9, en el código penal francés10, en el código penal de Brasil11 y en el portugués12, por mencionar algunos. En estos contextos, el término corrupción no sólo pertenece a un horizonte conceptual técnico-jurídico sino que, suele afirmarse, “presenta una naturaleza intrínsecamente normativa, tal que sus contenidos tienen que buscarse en la disciplina concretamente dictada por el legislador” (Seminara, 2003, p. 145). Dicho ello, si es cierto que el derecho penal utiliza conceptos bien determinados, es evidente que prever un tipo penal “corrupción” equivale a establecer claramente lo que por corrupción se entiende. Y los textos legales mencionados parecen coincidir, siguiendo la enseñanza de Francesco Carrara, en que se entienda por corrupción “la compraventa ilícita de un acto público”13, tanto conforme como contrario a los deberes del servidor público-vendedor. De la misma forma, hay sustancial coincidencia a la hora de declinar la corrupción como activa cuando se hace referencia a la conducta del sujeto que “compra” o “pretende comprar” el acto (o actuación)14; como corrupción pasiva se califica, por lo contrario, la conducta del sujeto público que “vende” o “pretende vender” el acto público. Suele distinguirse, además, una corrupción “propia” en la que el acto objeto de la compraventa es contrario a los deberes del funcionario público de una corrupción impropia en la que el acto objeto del pactum sceleris no supone, de por sí, ningún tipo de irregularidad. Finalmente, estos textos legales suelen distinguir el caso de compraventa de un acto futuro (corrupción antecedente) del caso en que el objeto de acuerdo remuneratorio sea un acto ya realizado (corrupción subsecuente). Ahora bien, el primer grupo de ordenamientos mencionado (Alemania, los países de tradición anglosajona y los hispanohablantes) también sanciona a este tipo de supuestos, adoptando, sin embargo, diferentes nomines juris: en el ordenamiento penal alemán, por ejemplo, el legislador prefiere emplear la palabra Bestechung en lugar que Korruption; los actos legislativos que, de forma escrita, conciernen a este tipo de supuesto en los países de tradición anglosajona, utilizan, en la mayoría de los casos, la palabra bribery en lugar que corruption; finalmente, el código penal español de 1995, así como el de la mayoría de países hispano-hablantes, utiliza, a la hora de tipificar estas conductas, el nomen juris cohecho o soborno15. 9 10 11 12 13 14 15 Art. 322 ter – octies. Código consultable en la página http://www.admin.ch/ch/f/rs/311_0/index2.html Art. 432-11 y ss.. Art. 317 y ss. Artículos 372 y ss. CARRARA (1924, § 2545) en donde se le textualmente que “la corruzione (o baratteria di magistrato) è dunque la vendita conslusa tra un privato e un pubblico ufficiale di un atto appartenente al ministero di questo, che, di regola, dovrebbe essere gratuito”. En el texto nos refiremos indistintamente a “acto” o “actuación”. Las dos expresiones no son coincidentes y la adopción de un u otra terminología se debe a modos distintos de entender la corrupción. Para un análisis de la cuestión remitimos a SEMINARA (1994), pp. 817 y ss; MANES (2000), pp. 929 y ss.; PAGLIARO (2000), pp. 173 y ss.; GIANNITI (1970) pp. 109 y ss.; GROSSO (1996), pt. II, columna 414 y ss.; RAMPIONI (1999), pp. 1405 y ss.. Con respecto al código penal español, el propio dictado normativo (artículo 423) aclara que “cohechar” G I O R G I O C E R I N A Y C A R O L I N A B R AV O 283 Así las cosas, consideramos prudente distinguir un concepto amplio de corrupción (correspondiente al alemán Korruption o al inglés corruption), propio de la criminología, de la sociología, de la economía y de otras ciencias sociales, de un concepto de corrupción strictu sensu (equivalente al alemán Bestechung o al inglés bribery o al español cohecho o soborno) propio del derecho penal que identifica la corrupción con la compraventa de un acto público obrada por un servidor público16. A lo largo de este trabajo, utilizaremos en este último sentido el término corrupción, siendo esta acepción la que permite un mejor entendimiento de las problemáticas inherentes a la corrupción en el sector privado17: como veremos en los párrafos siguientes, por corrupción privada se entiende, en efecto, la compraventa de un acto no-público, realizada por un sujeto nopúblico18 en violación de sus deberes. 16 17 18 es sinónimo de “corromper”. Así entendemos el dispuesto por el artículo 423 c.p. en el que, después de haberse descrito como delitos de cohecho las conductas de los servidores públicos que reciben, aceptan o solicitan, a la hora de enunciar las conductas simétricas del particular que “compra” o “intenta comprar” el acto público, se utiliza el verbo “corromper”. Sobre la equivalencia entre el delito de cohecho y el italiano corruzione, además CARRARA (1924, § 2543). En este sentido la posición de SPENA (2003), pp. 1 y ss. En caso de que se prefiera adoptar una terminología tradicional calificando como cohecho o soborno conductas que en el código penal italiano, francés o portugués se tipifican bajo el nomen juris “corrupción”, estimamos más consecuente hablar de cohecho o soborno en el sector privado. ACQUAROLI, FOFFANI (2003), p. 3, en donde los autores subrayan como el adjetivo “privado” permite una definición del fenómeno que nos ocupa sólo en términos negativos. 284 L A CO R R U P C I Ó N E N E L SE C TO R PR I VA D O. A PU N T E S D E D E R E C H O CO M PA R A D O E I N T E R N AC I O N A L 2. El esquema del contrato de agencia y la corrupción Por corrupción, hemos dicho, entenderemos aquella “compraventa” 19 de un acto realizada en violación de los deberes de su vendedor y declinaremos la corrupción como pública cuando se trate de un acto público y cuando su vendedor sea sujeto público mientras que diremos que la corrupción es privada cuando tanto el acto como el sujeto vendedor del mismo sean ajenos a la esfera pública. Algunos autores, para mejor explicar el mecanismo subyacente a la figura que interesa, han hecho referencia al modelo relacional agente-principal: el normal funcionamiento de esta relación se basa en una delegación de poderes por parte del principal al agente que, a cambio, se obliga a actuar en interés del delegante y en respeto de las reglas que éste último establezca (modelo simplificado del contrato de agencia)20. Así, los servidores públicos actuarían como “agentes” del Estado, mientras que, típicamente, en ámbito privado, se identifica el empresario con el principal, siendo el agente el empleado o el directivo de la empresa21. Ambas situaciones se caracterizan por la presencia de un tercero generalmente condicionado por la actividad del “agente” que, en la imposibilidad concreta de controlar el cumplimiento por parte de este último de las reglas impuestas por el principal, mantiene un interés en qué estas mismas se respeten22. Según estos autores, la violación de las reglas subyacentes a la delegación de poderes por parte del principal al agente, (es decir, de aquellas normas (escritas o no) que obligan al agente a una actuación “fiel”, privilegiando el interés del principal incluso en 19 20 21 22 A lo largo del texto utilizamos la expresión “compraventa” en un significado para-jurídico. Con ello quisiéramos hacer referencia no tanto al contrato de compraventa previsto en el código civil, sino más bien a un acuerdo sinalagmático que se caracteriza por un do ut des. En este sentido véase SPENA (2003), pp. 20 y ss.; OLAIZOLA NOGALES (1999), p. 97; PAGLIARO (2000), p. 150; KIDNAUSER (2007), pp. 1-18, en donde el autor sugiere que, en materia de definición de la corrupción, “En la correcta dirección van (…) las definiciones que conceptúan la corrupción como una relación de dos partes. Así, por ejemplo, se observa en la corrupción un “intercambio irregular de ventajas”. La doctrina dominante en Alemania considera, en este sentido, que el elemento esencial de la corrupción es un denominado “acuerdo delictivo”. El comportamiento del receptor de la ventaja y el otorgamiento de la ventaja deben estar en una mutua relación sinalagmática: La prestación debe realizarse, pues, por la contraprestación. En este entendimiento de la corrupción resulta correcto que el comportamiento del receptor de la ventaja y el otorgamiento de la ventaja deban estar unidos el uno con el otro”. El artículo 1.1. del Prevention of Corruption Act de 1906 todavía vigente en Inglaterra y Gales, que utiliza para hacer referencia a los sujetos involucrados en el intercambio corrupto los términos “agent” y “principal”. En este sentido FORTI (2003), pp. 294 y ss. Sobre la reconstrucción de la corrupción como quebrantamiento de las reglas que subyacen a la relación principal-agente, también DELLA PORTA, VANNUCCI (1999), p. 208; DELLA PORTA (1992), pp. 13 y ss. FORTI (2003), pp. 294 y ss. G I O R G I O C E R I N A Y C A R O L I N A B R AV O 285 perjuicio del propio), daría lugar a la que hemos llamado corrupción en sentido amplio (el inglés corruption o el alemán Korruption) mientras que, cada vez que el quebrantamiento de las reglas que son condiciones de la delegación de poderes es consecuencia de una dádiva o de una promesa de cualesquiera utilidades (o, utilizando otra terminología, es objeto de compraventa), podremos hablar de corrupción en sentido estricto (el inglés bribery o el alemán Bestechung-Bestechichkeit).23 Según los autores que utilizan el esquema principal-agente, para compensar la asimetría informativa que impide tanto al principal como a los terceros interesados un control eficaz sobre el respecto de los deberes del agente, el derecho penal anticipa su intervención a momentos anteriores a la violación de los mismos, centrando la prohibición no sobre la actuación infiel, sino sobre el acuerdo previo que hemos asimilado al contrato de compraventa. En el caso del cohecho propio antecedente, en efecto, no se pena la infracción del deber de fidelidad del agente hacia el principal, sino el acuerdo que tiene por objeto esta violación, con independencia de que ella realmente se produzca24. Y la anticipación de la intervención del derecho penal sería doble en el caso de la corrupción impropia antecedente en la que no existe quebrantamiento ninguno de los deberes ni tampoco un acuerdo que tenga por objeto dicho quebrantamiento25. La utilidad didáctica del modelo “agente-principal” radica en la enfatización de los elementos que componen la estructura básica de la corrupción, tanto pública como privada, de tal manera que permite apreciar las razones que subyacen a la utilización de la palabra corrupción tanto en ámbito público como privado26. Y, en efecto, en determinados contextos normativos (por ejemplo en Inglaterra y Gales y en Alemania) la palabra corrupción (entendida, insistimos, como bribery o Bestechung), desde los primeros años del siglo xx, es utilizada indistintamente tanto para designar 23 24 25 26 Ibidem. En el mismo sentido, ANNONE, ILIOPULOS, (2005), pp. 33 y ss. También SEMINARA (1994), p. 864. En este sentido cfr. El documento de la Law Commission de Inlgaterra y Gales (puede consultarse el acto por medio del cual se constituye la Comisión a la página http://www.lawcom.gov.uk/act.htm; para las actividades de la Comisión, cfr. http://www.lawcom.gov.uk/index.htm), Legislating the Criminal Code: Corruption en los puntos 5.67 y ss. El documento puede ser consultado en la página web http://www.lawcom. gov.uk/docs/lc248(1).pdf. Como se nota la conclusión de la comisión es de considerar como elemento necesario de la corrupción (bribery) no tanto el quebrantamiento de las funciones como objeto del dolo específico de corrupto y corruptor sino más bien el hecho que existe un intento de influenciar un agente en el ejercicio de sus funciones en calidad de agente. Literalmente “An advantage is a corrupt inducement if it is intended to influence an agent in the performance of his or her functions as an agent”. Se argumenta, para explicar este tipo de intervención, que ella se fundamenta en el hecho que “el ilícito que se examina se centra no sobre un aislado acontecimiento histórico, sino sobre una actitud personal de deshonestidad e infidelidad hacia los deberes funcionales, que se refleja sobre su autor evocando la posibilidad de una repetición en el tiempo de la misma conducta”(SEMINARA, 1994, pp. 845 Y 84 Y 848); en otras palabras, él que solicita o acepta el ofrecimiento, la dádiva o la promesa de dinero u otra utilidad para realizar un acto propio de su función demostraría una propensión a anteponer su propio interés al del principal y, por ende, a violar los deberes derivados de la delegación de poderes. En sentido contrario, FABIÁN CAPARRÓS (2002), p. 20, según el cual “no parece correcto someter estas conductas a la misma denominación asignada a ciertos delitos contra la Administración Pública, con los que nada tienen que ver, y siempre sin perjuicio de que constituyan alguna otra clase de conducta delictiva basada en una lesividad diferente. Pero no creo que el legislador –cuya actividad debería estar guiada por el rigor técnico– deba dejarse arrastrar por la inflación semántica a la que antes me refería, creando cierta confusión al emplear el mismo vocabulario para definir fenómenos muy diversos entre sí”. 286 L A CO R R U P C I Ó N E N E L SE C TO R PR I VA D O. A PU N T E S D E D E R E C H O CO M PA R A D O E I N T E R N AC I O N A L conductas protagonizadas por funcionarios públicos como para hacer referencia a supuestos que se realizan en un marco eminentemente empresarial27. Asimismo, la Unión Europea, el Consejo de Europa y las Naciones Unidas, entre otras organizaciones internacionales28, preocupados por la expansión de la corrupción, han predispuesto un largo abanico de herramientas jurídicas con el fin de combatir este fenómeno, tanto en su vertiente pública como privada. 27 28 Entre otros, en Inglaterra el artículo 5 del Prevention of Corruption Act de 1906 y el artículo 12 añadido a la Ley de Competencia desleal alemana en el año 1909 (UWG). Véanse por ejemplo las Rules of conduct and recomendation to combat extorsion and bribery que la Cámara de Comercio internacional publicó en el año 1977. En su versión consolidada, en el artículo 1 a) se define corrupción como “the offering, promising, giving or accepting of any undue pecuniary or other advantage to or by: o a public official, at national, local or international level; o a political party, party official or candidate; and a director, officer, employee or agent of a private enterprise”. El texto, como se ve, utiliza la palabra corrupción para designar no sólo conductas inherentes a la Administración Pública, sino también las que involucran particulares. La utilización del mismo término parece, como decíamos en el texto, debida a la identidad de conductas (giving, promising…) y no tanto a la identidad de calidad personal del sujeto. G I O R G I O C E R I N A Y C A R O L I N A B R AV O 287 3. Iniciativas internacionales hacia la tipificación de un delito de “corrupción en el sector privado”. 3.1. La Convención de Derecho Penal contra la Corrupción del Consejo de Europa29. El Consejo de Europa30, reunido en Estrasburgo el 27 de enero de 1999, abrió a la firma, tanto para los países miembros como para los que no lo son31, la Convención de Derecho Penal contra la Corrupción, texto jurídico que ha entrado en vigor el día 1 de julio de 2002 al lograrse las 14 ratificaciones necesarias. En el preámbulo de dicho texto normativo, los Estados Partes se declaran “convencidos acerca de la necesidad de perseguir, como asunto prioritario una política criminal común, con el fin de proteger la sociedad contra la corrupción, inclusive mediante la adopción de apropiadas medidas legislativas y preventivas”; desde el párrafo sucesivo del propio preámbulo, se precisa que el concepto de corrupción que tanto preocupa es algo distinto al proporcionado por la tradicional categorización de la dogmática penal: corrupción no es simplemente un comportamiento lesivo de la imparcialidad y del buen andamiento de la Administración Pública32, sino que representa una amenaza para “el Estado de Derecho, la democracia y los derechos humanos, debilita el buen gobierno, la equidad y la justicia social, distorsiona la competencia, obstaculiza el desarrollo económico y 29 30 31 32 La tabla actualizada de los países que han firmado y ratificado este Convenio está disponible en la página http://conventions.coe.int/Treaty/Commun/ChercheSig.asp?NT=173&CM=8&DF=4/4/2008&CL =ENG, El texto oficial del Convenio está disponible en la página http://conventions.coe.int/Treaty/en/ Treaties/Html/173.htm. No obstante exista un portal internet en español del Consejo de Europa (http://www.coe.int/t/es/com/ about_coe/) señalamos que los idiomas oficiales de este organismo son el Inglés y el Francés. En el sucesivo análisis de textos normativos de este organismo hemos utilizado el texto inglés. Las traducciones al español de las normas son nuestras. A fecha de hoy la Convención ha sido ratificada por Bielorrusia y ha sido firmada por México y por Estados Unidos. Sostienen que “imparcialidad” y “buen andamiento” de la Administración Pública representan el bien jurídico protegido por los delitos de corrupción, entre otros: SEGRETO -DE LUCA (1999), pp. 453 y ss.; VASSALLI (1981), pp. 237 y ss.; BRICOLA (1968) pp. 563 y ss.; DUPUIS (2002), passim; MIRRI (1987), p. 130; TAGLIARINI (1973), pp. 189 y ss.; para un referencia al principio de imparcialidad de la actividad de la Administración Pública como bien jurídico protegido por los delitos de cohecho véase VALEIJE ÁLVAREZ (1995), pp. 25 y ss; RODRIGUEZ PUERTA (1999), pp. 66 y ss.; sostiene que el bien jurídico protegido por los delitos de cohecho es el “correcto funcionamiento de la Administración Pública” OLAIZOLA NOGALES (1999), pp. 89 y ss. 288 L A CO R R U P C I Ó N E N E L SE C TO R PR I VA D O. A PU N T E S D E D E R E C H O CO M PA R A D O E I N T E R N AC I O N A L pone en peligro la estabilidad de las instituciones democráticas y los fundamentos morales de la sociedad”. Precisamente la consideración de tan amplias y diversas consecuencias producidas por comportamientos “corruptos” parece motivar la tipificación, junto con la tradicional corrupción “pública” (artículos 1-6), del cohecho en el sector privado (artículos 7 y 8). Como se lee en el Explanatory Report33 anexo a la Convención, la extensión de la responsabilidad criminal a la corrupción (bribery) en el sector privado se debe principalmente a que: A) según los compiladores del Convenio, los actos de corrupción en el sector privado representan una vulneración de los valores de lealtad y confianza, valores necesarios para el mantenimiento y el desarrollo de las relaciones sociales y económicas. La lesión de estos valores es consecuencia tanto de la corrupción en el sector público como del soborno en el sector privado, lo que desautoriza a regular de forma distinta relaciones iguales con el sólo argumento que las unas conciernen al sector público y las otras al sector privado34. B) En segundo lugar, la penalización de la corrupción en el sector privado ha sido necesaria para asegurar el respeto de la competencia leal35. C) En tercer lugar, la sanción penal de la corrupción en el sector privado es consecuencia de los masivos procesos de privatización que han tenido lugar en las últimas décadas. La transposición de actividades de público interés en ámbitos ajenos a la administración pública ha sido acompañada por una transferencia de poderes de regulación y de parte del presupuesto al sector privado; por ello, parece lógico proteger el público de los efectos dañinos de la corrupción privada, en particular desde que tanto la financiación como otros poderes concentrados en el sector privado, necesariamente por sus nuevas funciones, han adquirido un gran importancia social36. 33 34 35 36 Cuyo texto integral en inglés es consultable a la página: http://conventions.coe.int/Treaty/en/Reports/ Html/173.htm. Literalmente: “corruption in the private sphere undermines values like trust, confidence or loyalty, which are necessary for the maintenance and development of social and economic relations. Even in the absence of a specific pecuniary damage to the victim, private corruption causes damage to society as a whole. In general, it can be said that there is an increasing tendency towards limiting the differences between the rules applicable to the public and private sectors. This requires redesigning the rules that protect the interests of the private sector and govern its relations with its employees and the public at large”. Literalmente: “Secondly, criminalisation of private sector corruption was necessary to ensure respect for fair competition”. Literalmente: “Thirdly, it also has to do with the privatisation process. Over the years important public functions have been privatised (education, health, transport, telecommunication etc). The transfer of such public functions to the private sector, often related to a massive privatisation process, entails transfers of substantial budgetary allocations and of regulatory powers. It is therefore logical to protect the public from the damaging effects of corruption in businesses as well, particularly since the financial or other powers concentrated in the private sector, necessary for their new functions, are of great social importance”. Sobre la falta de relación proporcional entre privatización y disminución del nivel de corrupción véase LORA (2002), p. 27 y ss. G I O R G I O C E R I N A Y C A R O L I N A B R AV O 289 Por estas razones, dispone el artículo 7 del Convenio (bajo el título Active Bribery in the Private Sector), “cada Estado Parte adoptará las medidas legislativas o de otra índole que sean necesarias para tipificar como delito en su legislación interna, cuando cometido intencionadamente en el curso de una actividad comercial, la promesa, el ofrecimiento o la dádiva, directa o indirecta, de cualquier utilidad indebida para cualquier persona que dirija o trabaje en cualquier entidad del sector privado o para cualquier otra persona, para que ésta actúe u omita una actuación en contra de sus deberes”. El sucesivo artículo 8 regula la introducción de la corrupción pasiva en el sector privado (Pasive Bribery in the Prívate Sector) estableciendo la obligación para todo Estado Parte para que “adopte las medidas legislativas o de otra índole que sean necesarias para tipificar como delito en su legislación nacional, cuando cometida intencionadamente, en el curso de actividades comerciales, la solicitud o la recepción directa o indirecta, por parte de una persona que dirige o trabaja en cualquier tipo de posición para una entidad del sector privado, de una ventaja indebida o la aceptación de su promesa u ofrecimiento, para sí misma o para otro, para actuar u omitir actuar en violación de sus deberes”. Siguiendo el Reporte Explicativo anexo al mencionado Convenio, salta a la vista como la estructura general del tipo “corrupción en el sector privado” refleja, mutatis mutandis, la tradicional sanción de la corrupción pública (entendida como cohecho o soborno)37. En la tipificación del soborno, por un lado, está un sujeto (cualquiera) que promete, ofrece o da una ventaja indebida frente a otro sujeto “calificado” (en el caso de la corrupción pública un servidor público) que recibe o acepta la promesa o el ofrecimiento (o lo solicita, conducta que, en algunos países configura, en caso de negativa por parte del particular, una tentativa38). Debido a ello, remitiendo el lector al Explanatory Report para un análisis acerca de los elementos comunes a estos dos géneros de corrupción39, es preciso, a efectos de este trabajo, detenernos sobre los aspectos del tipo que caracterizan la “corrupción privada” respecto de la tradicional figura del cohecho de funcionario público. 1. Los sujetos calificados. Los delitos de corrupción se caracterizan por la participación necesaria de dos sujetos que podríamos definir como “el comprador” y “el vendedor” de la actividad. En el caso de la tradicional corrupción pública, pudiendo ser “cualquiera” el primero de ellos, suele circunscribirse el abanico de los posibles sujetos vendedores a aquellos que desempeñan una actividad de alguna forma relacionada con lo público: sue37 38 39 En este sentido FERRÉ OLIVÉ (2004), p.28. Art. 322 del código penal italiano. Para un análisis más completo de las disposiciones del convenio en materia de corrupción en el sector privado se remite a DE LA CUESTA ARZAMENDI,(2002), p.259 y ss. 290 L A CO R R U P C I Ó N E N E L SE C TO R PR I VA D O. A PU N T E S D E D E R E C H O CO M PA R A D O E I N T E R N AC I O N A L le hablarse, a este respecto, de “funcionarios públicos”, “empleados públicos”, “servidores públicos”, “autoridades”40 etc. Ahora bien, es evidente que la primera característica de la corrupción privada es justamente el hecho de ser “privada”, es decir, no-pública, por lo que asumen relevancia conductas que involucran a sujetos no-públicos. De ahí que, en una primera aproximación, la determinación de los posibles sujetos activos del delito cohecho público pasivo determinará, por defecto, según la opción concreta que el legislador nacional adopte, la categoría de sujetos posibles autores de corrupción pasiva en el sector privado41. Dicho ello, a tenor de lo dispuesto por el Convenio, realiza actos de corrupción privada pasiva penalmente punibles, no todo sujeto “no-público” que “venda” una actuación (u omisión) violando sus deberes, sino que el tipo penal exige, para que la conducta asuma relevancia, que el sujeto calificado tenga alguna relación con una “entidad” privada. Esto es en síntesis el sentido de la dicción “toda persona que dirige o trabaja, en cualquier posición para una entidad del sector privado”. Con respecto a la “relación” con la entidad, el reporte explicativo exige una interpretación amplia42 incluyendo a todo tipo de relación empleado-empleador, además de acuerdos comerciales, relaciones abogado-cliente, asesorías, relaciones de agencia y otras equiparables, con independencia de su base en un contrato laboral. Por lo que concierne a los directivos, se consideran incluidos como posibles sujetos activos del delito de corrupción pasiva, los managers, todos los miembros de la junta directiva y todo el que, en general, recubre un cargo en la empresa (quedando así excluidos los simples accionistas). Por lo que respecta a la “entidad del sector privado”, se explica que se considera privada toda entidad cuyo propietario (enteramente o como accionista mayoritario) sea un particular. Finalmente, entidad incluye no sólo a las personas jurídicas sino también a las personas físicas que, de alguna manera, ejercen una actividad comercial. 2. El elemento subjetivo. El tipo penal de cohecho, tradicionalmente, no sanciona el ejercicio de la actividad de un servidor público, sea esta conforme o contraria a derecho, sino más bien establece una pena para aquel sujeto público (y para el particular) que acepta una remuneración para ejercer (u omitir ejercer) su actividad o por haberla ejercido. En la construcción del tipo penal, ello se refleja en la estructura del elemento subjetivo que requiere la representación 40 41 42 Se trata de un delito especial. En el caso de la Convención del Consejo de Europa contra la Corrupción, el texto legislativo deja, sobre este punto, completa libertad a los Estados Miembros, estableciendo que, siendo sujeto activo del delito de cohecho el “funcionario público” (public oficial), dicha categoría ha de entenderse según la definición que de ella proporciona el ordenamiento nacional en el que presta sus funciones. MUSCO (2004), p. 34. G I O R G I O C E R I N A Y C A R O L I N A B R AV O 291 (o el conocimiento, según la terminología que se prefiera emplear), por parte de ambos sujetos involucrados, de que la remuneración se promete, da, ofrece, solicita, acepta etc.. o bien por un acto (o una actuación) ya realizado o bien para la realización de un acto (o actuación), con independencia, en este segundo caso, de que este mismo acto (o actuación) efectivamente se produzca. Ahora bien, ya hemos dicho que típicamente se distingue entre una corrupción antecedente o subsecuente, según la actuación del sujeto público sea anterior o sucesiva a la venta de la misma, respectivamente. De la misma manera, el cohecho será impropio o propio cada vez que el acto (o actuación) objeto del dolo específico sea conforme o contrario a los deberes del sujeto público, respectivamente. En el caso de la corrupción en el sector privado, el legislador europeo considera que hay que establecer una sanción penal para los casos de mayor desvalor, es decir, los de corrupción antecedente propia. Y, si nulla quaestio con respecto a la tipificación de la corrupción en el sector privado antecedente, más problemático resulta establecer cuando la actuación (u omisión) que se “vende” es conforme o contraria a los deberes de su autor, puesto que falta aquí todo aquel contexto normativo que, generalmente, regula la actuación de los funcionarios públicos. A este respecto, aclara, de forma amplia y, según algunos, imprecisa43, el Explanatory Report que la criminalización de la corrupción en el sector privado busca la protección de la confianza y de la lealtad que son indispensables para la propia existencia de las relaciones entre particulares. De ahí que los “deberes” a los que hace referencia la norma no abarcan sólo derechos y obligaciones de origen contractual sino que buscan sancionar más bien la vulneración de un deber de lealtad que, de forma general, el dependiente, el manager, el directivo asume hacia el “principal”: ello, según los compiladores, justificaría la sanción penal para todo el que recibe un soborno para actuar (u omitir una actuación) vulnerando este deber de lealtad. 3. La conducta penalmente relevante. “Corrupción privada”, hemos dicho, es, en primera instancia, la actuación corrupta que involucra a un sujeto “nopúblico” vinculado con una “entidad” en las formas antes especificadas. Pero ello no basta. Para que el pago de un soborno entre particulares asuma relevancia penal, a efecto de lo dispuesto por la Convención de derecho penal del Consejo de Europa contra la Corrupción, es necesario que ello tenga lugar “en el marco de una actividad comercial”. Como aclara el Reporte Explicativo, no obstante queden así excluidas las actividades non-profit oriented44, la expresión “actividad comercial” tiene que interpretarse en sentido amplio, 43 44 En este sentido SEMINARA (2003), p. 273. A este respecto aclara el Explanatory Report, que nada impide que los Estados que ratifiquen este instrumento jurídico extiendan la sanción penal a conductas realizadas por este tipo de entidades. 292 L A CO R R U P C I Ó N E N E L SE C TO R PR I VA D O. A PU N T E S D E D E R E C H O CO M PA R A D O E I N T E R N AC I O N A L incluyendo a todo tipo de actividad, con particular respecto al comercio de bienes y a la prestación de servicios. 3.2. La Unión Europea y la lucha contra la corrupción en el sector privado. Los dos instrumentos que a continuación mencionaremos se presentan como jurídicamente distintos con respecto a la Convención de Derecho Penal contra la Corrupción45 del Consejo de Europa. Se trata, en efecto, de una “Acción común” y de una “Decisión marco” del Consejo Europeo (órgano de la Unión). Como instrumento jurídico del antiguo título VI del Tratado de la Unión Europea, la “Acción común” se utilizó entre 1993 y 1999. Este término designaba, en el marco de las « Disposiciones relativas a la cooperación en los ámbitos de la justicia y de los asuntos de interior »46, una acción coordinada de los Estados miembros, en el 45 46 La mencionada iniciativa del Consejo de Europa, como se ha visto, tiene forma de un Convenio Internacional cuya obligatoriedad está sujeta a la firma y ratificación por parte de los Estados miembros. El artículo 37 del propio Convenio, además, permite a los países formular “reservas” con respecto a la transposición en su derecho interno de los delitos tipificados con arreglo a los artículos 6 y 7 de la Convención, es decir, de la corrupción en el sector privado. De igual manera, hemos hecho referencia al hecho que el Convenio está abierto a la firma no sólo por parte de aquellos países miembros del Consejo. El art. K.1 T.U.E. en su versión precedente al tratado de Ámsterdam, con el que se da inicio al Título VI, definía los ámbitos de interés común en el marco de LA COOPERACIÓN EN LOS ÁMBITOS DE LA JUSTICIA Y DE LOS ASUNTOS DE INTERIOR. En este ámbito, decía el Tratado, “para la realización de los fines de la Unión, en particular de la libre circulación de personas, y sin perjuicio de las competencias de la Comunidad Europea, los Estados miembros consideran de interés común los ámbitos siguientes: 1) La política de asilo; 2) Las normas por las que se rigen el cruce de personas por las fronteras exteriores de los Estados miembros y la práctica de controles sobre esas personas. 3) La política de inmigración y la política relativa a los nacionales de terceros Estados acerca de: a) las condiciones de acceso al territorio de los Estados miembros y de circulación por el mismo de los nacionales de terceros Estados; b) las condiciones de estancia de los nacionales de los terceros Estados en el territorio de los Estados miembros, incluidos el acceso al empleo y la reagrupación familiar; c) la lucha contra la inmigración, la estancia del trabajo irregulares de nacionales de los terceros Estados en el territorio de los Estados miembros; 4) La lucha contra la toxicomanía en la medida en que dicha materia no esté cubierta por los apartados 7 a 9 siguientes;5) La lucha contra la defraudación a escala internacional en la medida en que dicha materia no este cubierta por los apartados 7 a 9 siguientes; 6) La cooperación judicial en materia civil; 7) La cooperación judicial en materia penal; 8) La cooperación aduanera; 9) La cooperación policial para la prevención y la lucha contra el terrorismo, el tráfico ilícito de drogas y otras formas graves de delincuencia internacional, incluidos, si es necesario, determinados aspectos de la cooperación aduanera en conexi6n con la organización, a escala de la Uni6n, de un sistema de intercambios de informaci6n dentro de una Oficina Europea de Policía (Europol). El sucesivo artículo K.3 disponía que en los ámbitos a que se refiere el artículo K.l, los Estados miembros se informaran y consultaran mutuamente en el seno del Consejo, con objeto de coordinar su acci6n. A tal fin establecerán una colaboraci6n entre los servicios competentes de sus respectivas administraciones. 2. EI Consejo podrá, - a iniciativa de cualquier Estado miembro o de la Comisión en las materias contempladas en los puntos 1 a 6 del artículo K.1; a iniciativa de cualquier Estado miembro en las materias contempladas en los puntos 7 a 9 del artículo K.1; a) adoptar posiciones comunes Y fomentar, en la forma y según los procedimientos oportunos, toda forma de cooperaci6n pertinente para la consecución de los objetivos de la Unión; b) adoptar acciones comunes, en la medida en que los objetivos de la Unión puedan alcanzarse mas fácilmente por medio de una acci6n común que por la acción aislada de los Estados miembros en raz6n de las dimensiones 0 de los efectos de la acci6n de que se trate: el Consejo podrá decidir que las medidas de aplicación de una Acción común sean aprobadas G I O R G I O C E R I N A Y C A R O L I N A B R AV O 293 nombre o en el marco de la Unión, a adoptarse cuando los objetivos de la Unión podían salir más beneficiados mediante una acción conjunta que mediante la actuación de los Estados miembros de forma aislada, debido a las dimensiones o a los efectos de la acción prevista47. El Tratado de Ámsterdam suprimió la “Acción común” como “instrumento normativo del tercer pilar” (cooperación policial y judicial en materia penal)48 y la sustituyó por las «decisiones49» y «decisiones marco». Estas últimas50 se utilizan para la aproximación de las disposiciones legales y reglamentarias de los Estados miembros, que quedan obligados en cuanto a la consecución del resultado, pudiendo las autoridades nacionales elegir la forma y los medios para su alcance. La Decisión marco, según establece el artículo 34 b) TUE no tiene, como las directivas, un efecto directo, pero la jurisprudencia del TCE ha venido reconociendo su efecto indirecto que se explica en la obligación para el juez nacional de interpretar, en el marco del principio de legalidad, el Derecho nacional de forma conforme a los establecido por decisiones marco51. 47 48 49 50 51 por mayoría cualificada; c) sin perjuicio de 10 dispuesto en el artículo 220 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea, celebrar convenios recomendando su adopci6n a los Estados miembros según sus respectivas normas constitucionales. http://europa.eu/scadplus/glossary/joint_action_jha_es.htm El art. 29 T.U.E., con el que se da inicio al Título VI, es muestra eficaz de la idea de que la lucha transnacional contra los más graves fenómenos criminales se tiene que acompañar con la creación de una espacio supranacional con la finalidad última de ofrecer a los ciudadanos un alto grado de seguridad dentro de un espacio de libertad, seguridad y justicia elaborando una acción en común entre los Estados miembros en los ámbitos de la cooperación policial y judicial en materia penal y mediante la prevención y la lucha contra el racismo y la xenofobia. Este objetivo habrá de lograrse mediante la prevención y la lucha contra la delincuencia, organizada o no, en particular el terrorismo, la trata de seres humanos y los delitos contra los niños, el tráfico ilícito de drogas y de armas, la corrupción y el fraude, a través de tres vías de actuación: a) una mayor cooperación entre las fuerzas policiales, las autoridades aduaneras y otras autoridades competentes de los Estados miembros, ya sea directamente o a través de la Oficina Europea de Policía (Europol), de conformidad con lo dispuesto en los artículos 30 y 32; b) una mayor cooperación entre las autoridades judiciales y otras autoridades competentes de los Estados miembros, también mediante la Unidad Europea de Cooperación Judicial (Eurojust), de conformidad con lo dispuesto en los artículos 31 y 32; c) la aproximación, cuando proceda, de las normas de los Estados miembros en materia penal, de conformidad con lo dispuesto en el la letra e) del artículo 31. Artículo 34.2.c TUE Artículo 34.2.b. TUE En este sentido Sentencia TJCE C-105/03 en materia de Decisión marco 2001/220/JAI del Consejo, de 15 de marzo de 2001, relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal. CASTILLO GARCÍA (2006), pp. 5 y ss. Aunque no parece posible detenernos sobre su análisis, es de mencionar que el sistema de fuentes del derecho de la Unión Europea será modificado por el Tratado de Lisboa (C 115/80 ES Diario Oficial de la Unión Europea 9.5.2008, consultable a la página http://eur-lex.europa.eu/es/treaties/index.htm). A la vista de las importantes cuestiones políticas que parecen hoy en día haber puesto en seria duda su posible entrada en vigor, consideramos suficiente esta advertencia para el lector. Nos limitamos, por lo tanto, a reportar el texto del artículo 83 del Tratado actualmente en proceso de ratificación: el artículo así establece: “1. El Parlamento Europeo y el Consejo podrán establecer, mediante directivas adoptadas con arreglo al procedimiento legislativo ordinario, normas mínimas relativas a la definición de las infracciones penales y de las sanciones en ámbitos delictivos que sean de especial gravedad y tengan una dimensión transfronteriza derivada del carácter o de las repercusiones de dichas infracciones o de una necesidad particular de combatirlas según criterios comunes. Estos ámbitos delictivos son los siguientes: el terrorismo, la trata de seres humanos y la explotación sexual de mujeres y niños, el tráfico ilícito de drogas, el tráfico ilícito de armas, el blanqueo de capitales, la corrupción, la falsificación de medios de pago, la delincuencia informática y la delincuencia organizada. Teniendo en cuenta la 294 L A CO R R U P C I Ó N E N E L SE C TO R PR I VA D O. A PU N T E S D E D E R E C H O CO M PA R A D O E I N T E R N AC I O N A L 3.2.1. La Acción común de 22 de diciembre de 1998 sobre la corrupción en el sector privado52 Con respecto a la Convención de derecho penal antes analizada, la Acción común tiene un objeto más limitado, lo que se refleja en su preámbulo. Se recordará que el Convenio del Consejo de Europa considera que la corrupción en el sector privado genera un quebrantamiento del deber de “lealtad” en las relaciones comerciales, altera la leal competencia y que su represión es necesaria para hacer frente a la desregulación que los fenómenos de privatización han venido produciendo53. La Acción común, se limita a hacer referencia, de forma más amplia, al segundo punto, considerando que “la corrupción falsea la competencia leal y compromete los principios de apertura y libertad de los mercados, y, en concreto, el correcto funcionamiento del mercado interior, y es contraria a la transparencia y la apertura del comercio internacional”54. El artículo 4 del texto legal de quo, obliga a los Estados miembros a adoptar las medidas necesarias para asegurar que las conductas de corrupción activa y pasiva en el sector privado, así como la complicidad en dichas conductas o la instigación a las mismas, sean objeto de sanciones penales eficaces, proporcionadas y disuasorias, que incluyan, al menos en los casos graves, penas privativas de libertad que puedan dar lugar a la extradición. Aparte de ello, el artículo 5 obliga los Estados miembros a introducir sanciones de naturaleza penal o administrativa para las personas jurídicas responsables de corrupción activa en el sector privado55. 52 53 54 55 evolución de la delincuencia, el Consejo podrá adoptar una decisión que determine otros ámbitos delictivos que respondan a los criterios previstos en el presente apartado. Se pronunciará por unanimidad, previa aprobación del Parlamento Europeo. 2. Cuando la aproximación de las disposiciones legales y reglamentarias de los Estados miembros en materia penal resulte imprescindible para garantizar la ejecución eficaz de una política de la Unión en un ámbito que haya sido objeto de medidas de armonización, se podrá establecer mediante directivas normas mínimas relativas a la definición de las infracciones penales y de las sanciones en el ámbito de que se trate. Dichas directivas se adoptarán con arreglo a un procedimiento legislativo ordinario o especial idéntico al empleado para la adopción de las medidas de armonización en cuestión, sin perjuicio del artículo 76. 3. Cuando un miembro del Consejo considere que un proyecto de directiva contemplada en los apartados 1 ó 2 afecta a aspectos fundamentales de su sistema de justicia penal, podrá solicitar que el asunto se remita al Consejo Europeo, en cuyo caso quedará suspendido el procedimiento legislativo ordinario. Previa deliberación, y en caso de que se alcance un consenso, el Consejo Europeo, en el plazo de cuatro meses a partir de dicha suspensión, devolverá el proyecto al Consejo, poniendo fin con ello a la suspensión del procedimiento legislativo ordinario. Si no hay acuerdo dentro de ese mismo plazo, y al menos nueve Estados miembros quieren establecer una cooperación reforzada con arreglo al proyecto de directiva de que se trate, lo comunicarán al Parlamento Europeo, al Consejo y a la Comisión. En tal caso, la autorización para iniciar la cooperación reforzada a que se refieren el apartado 2 del artículo 20 del Tratado de la Unión Europea y el apartado 1 del artículo 329 del presente Tratado se considerará concedida, y se aplicarán las disposiciones relativas a la cooperación reforzada”. Diario Oficial, n. L. 358 de 31 de diciembre de 1998. Texto consultable a la página http://eur-lex.europa. eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:31998F0742:ES:HTML Supra pp. 7 y 8 Como veremos más adelante, dicho apunte resulta decisivo a la hora de individualizar el interés jurídico protegido por el delito en examen. A este respecto, dispone el Artículo 5 (Responsabilidad de las personas jurídicas) 1. Cada Estado miembro adoptará las medidas necesarias para asegurar que las personas jurídicas puedan ser consideradas responsables de los actos de corrupción activa a los que se refiere el artículo 3 cometidos en su prove- G I O R G I O C E R I N A Y C A R O L I N A B R AV O 295 Los artículos 2 y 3 de la Acción común incluyen las definiciones de Corrupción pasiva y activa en el sector privado, respectivamente. En particular, el artículo 2 establece que “a efectos de la presente Acción común, constituirá corrupción pasiva en el sector privado56 el acto intencionado de una persona que, directamente o por medio de terceros, solicite o reciba en el ejercicio de actividades empresariales ventajas indebidas de cualquier naturaleza, para sí misma o para un tercero, o acepte la promesa de tales ventajas, a cambio de realizar o abstenerse de realizar un acto incumpliendo sus obligaciones”. El sucesivo artículo 3 dispone que “a efectos de la presente Acción común, constituirá corrupción activa en el sector privado la acción intencionada de quien prometa, ofrezca o dé, directamente o por medio de terceros, una ventaja indebida de cualquier naturaleza a una persona, para ésta o para un tercero, en el ejercicio de las actividades empresariales de dicha persona, para que ésta realice o se abstenga de realizar un acto incumpliendo sus obligaciones”. Analizando brevemente el tipo penal, destacamos la definición de los sujetos calificados posibles autores del delito de corrupción pasiva en el sector privado y la relevancia de las solas conductas que sólo tengan como finalidad un “incumplimiento de las obligaciones” de los mismos: 1. Sujetos calificados. A primera vista, el texto legislativo en cuestión configura la corrupción pasiva en el sector privado como delito común, atribuyendo relevancia penal a conductas de “venta de un acto” realizadas por una “persona”. No obstante, el artículo 1 de la Acción común aclara que el término persona designa a “cualquier asalariado o cualquier otra persona cuando desempeñe 56 cho por cualquier persona que, actuando a título individual o como parte de un órgano de la persona jurídica, ostente un cargo directivo en el seno de dicha persona jurídica basado en: – un poder de representación de dicha persona jurídica, o – una autoridad para adoptar decisiones en nombre de dicha persona jurídica, o – una autoridad para ejercer un control en el seno de dicha persona jurídica, así como por complicidad o instigación en la comisión de dichos delitos. 2. Además de los casos a que se refiere el apartado 1, cada Estado miembro adoptará las medidas necesarias para asegurar que pueda considerarse responsable a una persona jurídica cuando la falta de vigilancia o control por parte de una de las personas a que se refiere el apartado 1 haya hecho posible que una persona sometida a la autoridad de la persona jurídica cometa en provecho de ésta un acto de corrupción activa del tipo a que se refiere el artículo 3. 3. La responsabilidad de las personas jurídicas en virtud de los apartados 1 y 2 no excluirá el ejercicio de acciones penales contra las personas físicas implicadas como autoras, instigadoras o cómplices en casos de corrupción activa. En materia de sanciones el Artículo 6 de la Acción común dispone que 1. Cada Estado miembro adoptará las medidas necesarias para asegurar que a la persona jurídica considerada responsable en virtud de lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 5 le sean impuestas sanciones efectivas, proporcionadas y disuasorias, que incluirán multas de carácter penal o administrativo, y que podrán incluir otras sanciones, tales como: a) exclusión del disfrute de ventajas o ayudas públicas, b) prohibición temporal o permanente del desempeño de actividades comerciales, c) vigilancia judicial, d) medida judicial de disolución. 2. Cada Estado miembro adoptará las medidas necesarias para asegurar que a la persona jurídica considerada responsable en virtud de lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 5 le sean impuestas sanciones o medidas efectivas, proporcionadas y disuasorias. Obsérvese la utilización del término “corrupción” en la traducción oficial en lengua española. 296 L A CO R R U P C I Ó N E N E L SE C TO R PR I VA D O. A PU N T E S D E D E R E C H O CO M PA R A D O E I N T E R N AC I O N A L funciones directivas o laborales de cualquier tipo para una persona física o jurídica que opere en el sector privado o en su nombre”. 2. El objeto del dolo específico: el incumplimiento de obligaciones. Al igual que acontecía en la Convención de Derecho Penal contra la Corrupción, en cuestión limita el ámbito de lo penalmente prohibido a los casos de corrupción propia antecedente, exigiéndose que la futura actuación del sujeto vendedor suponga un “incumplimiento de sus obligaciones”. Aclara el artículo 1.3. de la Acción común que la expresión “incumplimiento de obligaciones” tiene que entenderse conforme al Derecho nacional, debiéndose incluir, como mínimo, cualquier comportamiento desleal que constituya un incumplimiento de una obligación legal o, en su caso, de las normas o reglamentos profesionales que se aplican en el sector mercantil”57. Con respecto a la eficacia de las disposiciones contenidas en la Acción común, el artículo 8 del texto legal establece que los Estados miembros tendrán un plazo de dos años a partir de la entrada en vigor de la misma para presentar propuestas adecuadas con objeto de que las autoridades competentes las estudien con vistas a su adopción. El Consejo, por su parte, prevé la elaboración de un informe, basándose en la información pertinente, acerca del cumplimiento por parte de los Estados miembros de las obligaciones derivadas de la Acción común al cabo de tres años de su entrada en vigor. Dicho ello, el texto legal matiza la obligación de tipificar como delito las conductas referidas: los arts. 2.2 y 3.2 obligan a los Estados miembros para que adopten las medidas necesarias para asegurar que las conducta de corrupción activa y pasiva en el sector privado se tipifiquen como infracción penal, como mínimo, cada vez que supongan o puedan suponer una distorsión de la competencia, al menos en el marco del mercado común y que causen o puedan causar perjuicios económicos a terceros debido a la adjudicación o la ejecución irregular de un contrato. A parte de ello, el propio texto legal faculta a todo Estado miembro para que establezca sanciones de naturaleza distinta a la penal para los casos menos graves (art. 4.2.)58. 57 58 A la vista del tenor literal de la norma, así como apuntan DE LA CUESTA ARZAMENDI (2002) p. 263, resulta por lo menos dudosa la relevancia de la aceptación de un “soborno” autorizada por el empresario. Los autores ponen el ejemplo del encargado de ventas que acepta un premio a cambio de actuar “incumpliendo sus obligaciones” con el consentimiento del empresario-principal. Estimamos, sin embargo que, debido a lo establecido por los artículo 2.3. y 3.3., deberá ser objeto de sanción toda conducta “que suponga o pueda suponer una distorsión de la competencia, al menos en el marco del mercado común y que cause o pueda causar perjuicios económicos a terceros debido a la adjudicación o la ejecución irregular de un contrato”. DE LA CUESTA ARZAMENDI, (2002) pp. 263 - 266. G I O R G I O C E R I N A Y C A R O L I N A B R AV O 297 3.2.2. La Decisión marco del Consejo Europeo de 22 de Julio de 2003 relativa a la lucha contra la corrupción en el sector privado59. No obstante la obligación contenida en el artículo 8 de la Acción común analizada en al párrafo precedente, a fecha dos de agosto de 2002, cinco países miembros60 no habían tipificado delito alguno de corrupción en el sector privado61. Esta falta de eficacia del instrumento jurídico comunitario analizado anteriormente, junto con la evolución de la forma jurídica de las iniciativas comunitarias en el ámbito del “tercer pilar”, empujó el Consejo Europeo a adoptar, cinco años después de la Acción común, por la iniciativa del Reino de Dinamarca, una Decisión marco con el objetivo de “asegurar que la corrupción activa y pasiva en el sector privado sea una infracción penal en todos los Estados miembros”62. El artículo 4 de este texto legal obliga a los Estados miembros a que tomen las medidas necesarias para asegurar que los actos de corrupción activa y pasiva en el sector privado sean punibles con sanciones penales efectivas, proporcionadas y disuasorias que incluyan una pena privativa de libertad de duración máxima de al menos de uno a tres años. Exige además la Decisión marco que a toda persona física condenada por corrupción en el sector privado, al menos en los casos en que haya ocupado un puesto destacado en la empresa dentro del ramo de actividad de que se trate, se le prohíba temporalmente el ejercicio de esa actividad profesional o de una actividad comparable en un puesto o función similares, cuando los hechos comprobados den motivos para pensar que existe un claro riesgo de que abuse de su posición o cargo mediante actos de corrupción activa y pasiva. Finalmente, los artículos 563 y 59 60 61 62 63 Diario oficial de las Comunidades Europeas L 192/54 de 31 de julio de 2003, consultable la página http:// eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2003:192:0054:0056:ES:PDF. Aunque no sea argumento de este trabajo es preciso notar que el marco jurídico en el que ha sido adoptada la decisión resiente de la pronuncia de la sentencia C-176/03 del Tribunal de justicia de las Comunidades Europeas relativa al reparto de competencias en materia penal entre la Comisión Europea y el Consejo de la Unión Europea. Sobre este punto, entre otros MARTIN (2005, passim). En España la primera “propuesta” en la materia tiene fecha de enero de 2007. Por otro lado, otros países como Italia introdujeron tipos penales que mal o poco se ajustan a los requerimientos contenidos en el texto legal comunitario mencionado (sobre este punto Infra). DE ARCO (2004) p. 82. Así el décimo “considerando” de la Decisión marco. Artículo 5 Responsabilidad de las personas jurídicas1. Los Estados miembros tomarán las medidas necesarias para asegurar que las personas jurídicas puedan ser consideradas responsables de las infracciones mencionadas en los artículos 2 y 3 cometidas en su provecho por cualquier persona que, actuando a título individual o como parte de un órgano de la persona jurídica, ostente un cargo directivo en el seno de dicha persona jurídica basado en: a) un poder de representación de dicha persona jurídica, o b) una autoridad para tomar decisiones en nombre de dicha persona jurídica, o c) una autoridad para ejercer el control en el seno de dicha persona jurídica. 2. Además de los casos a que se refiere el apartado 1, los Estados miembros tomarán las medidas necesarias para asegurar que pueda considerarse responsable a una persona jurídica cuando la falta de vigilancia o control por parte de una de las personas mencionadas en el apartado 1 haya hecho posible que una persona sometida a la autoridad de la persona jurídica cometa en provecho de ésta una infracción del tipo descrito en los artículos 2 y 3. 3. La responsabilidad de las personas jurídicas en virtud de los apartados 1 y 2 no excluirá el ejercicio de 298 L A CO R R U P C I Ó N E N E L SE C TO R PR I VA D O. A PU N T E S D E D E R E C H O CO M PA R A D O E I N T E R N AC I O N A L 664 exigen la adopción de sanciones para personas jurídicas responsables de corrupción en el sector privado, tanto en su vertiente activa, como pasiva (esta última no contemplada por la Decisión marco). El artículo 2 aclara que los actos de corrupción activa y pasiva a sancionarse penalmente por los Estados miembros son: a) Prometer, ofrecer o entregar intencionadamente, directamente o a través de un intermediario, a una persona que desempeñe funciones directivas o laborales de cualquier tipo para una entidad del sector privado65, una ventaja indebida de cualquier naturaleza para dicha persona o para un tercero, para que ésta realice o se abstenga de realizar un acto incumpliendo sus obligaciones. b)Pedir recibir intencionadamente, directamente o a través de un intermediario, una ventaja indebida de cualquier naturaleza, o aceptar la promesa de tal ventaja, para sí mismo o para un tercero, cuando se desempeñen funciones directivas o laborales de cualquier tipo para una entidad del sector privado, a cambio de realizar o abstenerse de realizar un acto incumpliendo sus obligaciones, siempre y cuando dichas actuaciones se produzcan en el marco de actividades profesionales de entidades con fines lucrativos y no lucrativos. En este caso, así como hemos hecho con respecto a las normas anteriormente citadas, nos limitaremos a analizar los elementos más significativos del tipo penal que se obliga a introducir en el derecho interno de los Estados miembros: 1. El incumplimiento de las obligaciones: el objeto del dolo específico del delito de corrupción privada, así como acontecía en el delito configurado por la Acción común de 1998, consiste en la actuación (u omisión) del sujeto calificado-vendedor que suponga un incumplimiento de sus obligaciones. El artículo 1 del texto legal aclara que “la expresión incumplimiento de las 64 65 acciones penales contra las personas físicas implicadas como autoras, instigadoras o cómplices de una infracción del tipo descrito en los artículos 2 y 3. 1. Los Estados miembros tomarán las medidas necesarias para asegurar que las personas jurídicas consideradas responsables en virtud del apartado 1 del artículo 5 puedan ser castigadas con sanciones efectivas, proporcionadas y disuasorias, que incluirán multas de carácter penal o administrativo, y que podrán incluir otras sanciones, tales como: a) exclusión del disfrute de ventajas o ayudas públicas; b) inhabilitación temporal o permanente para desempeñar actividades comerciales; c) vigilancia judicial, o d) medida judicial de disolución. 2. Los Estados miembros tomarán las medidas necesarias para asegurar que las personas jurídicas consideradas responsables en virtud del apartado 2 del artículo 5 puedan ser castigadas con sanciones o medidas efectivas, proporcionadas y disuasorias. castigadas con sanciones o medidas efectivas, proporcionadas y disuasorias. Algunos autores (MUSCO, 2004 I., loc. Cit).; FERRÈ OLIVÈ, 2004, loc. Cit.) apuntan la excesiva amplitud de la dicción “entidad del sector privado”. Sin querer aquí enfrentarnos a la cuestión de si es tarea del legislador comunitario delimitar exactamente el alcance de la norma o si más bien la competencia sobre el punto es del legislador nacional, recordamos como el punto noveno del preámbulo de la Decisión marco recoge el empeño de “los Estados miembros que todavía no han ratificado el Convenio de la Unión Europea de 27 de enero de 1999” a estudiar el modo de hacerlo lo antes posible. Se recordará que el Explanatory Report anexo a este convenio contiene algunas notas interpretativas en materia del alcance de la dicción “entidad en el sector privado” que bien pueden resultar útil a la hora de adoptar la Decisión marco que se comenta. G I O R G I O C E R I N A Y C A R O L I N A B R AV O 299 obligaciones se entenderá conforme al derecho nacional”. Para asegurar un estándar mínimo de protección se exige que “el concepto del incumplimiento de las obligaciones en el Derecho nacional deberá incluir como mínimo cualquier comportamiento desleal que constituya un incumplimiento de una obligación legal o, en su caso, de las normas o reglamentos profesionales que se aplican en el sector de actividad de que se trate a una persona que desempeñe funciones directivas o laborales de cualquier tipo para una entidad del sector privado”. 66 2. La referencia a la distorsión de la competencia: ya al hablar de la Acción común de 1998 hemos insistido sobre las motivaciones que, de cierta manera, hacen referencia a las consecuencias negativas que la corrupción privada produce sobre la leal competencia. Sin perjuicio de volver más adelante sobre el tema, es de destacar como la Decisión marco de 2003 atribuye particular importancia a este punto. “Los Estados miembros”, se lee en noveno considerando del preámbulo, “conceden una importancia especial a la lucha contra la corrupción en el sector público como en el privado, por estimar que en ambos sectores, constituye una amenaza para el Estado de Derecho, al tiempo que distorsiona la competencia respecto de la adquisición de bienes o servicios comerciales e impide un desarrollo económico sólido”. La distorsión de la competencia no aparece sólo como ratio de la disposición, sino también, podríamos decir, como bien jurídico protegido67 por la norma: los párrafo 3 y 4 del propio artículo 2, en efecto, autorizan a los Estados miembros que así lo estimen, a sancionar penalmente sólo aquellos supuestos que impliquen o puedan implicar una 66 67 Al igual que en la Acción común de 1998, la definición de “incumplimiento de las obligaciones” aparece relativamente amplia, pivotando sobre un concepto de “deslealtad” que necesitará de una determinación a la hora de implementarse lo dispuesto por la Decisión marco. Nos sumamos, en este sentido a las críticas avanzadas al texto de la Decisión marco por algunos autores (entre ellos FERRÉ OLIVÉ, (2004), loc. Cit. El mismo autor observa, de forma igualmente crítica, como la Unión Europea, después de declarar que la expresión “incumplimiento de las obligaciones” ha de entenderse conforme establece el derecho interno de todos los países, en realidad termina disponiendo de forma “inapropiada” como el derecho nacional debe definirla. La observación tiene que ver, estimamos nosotros, con los límites a los que está sujeto el derecho comunitario en materia penal, límites que se han visto afectados por la sentencia C-176/03 del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas relativa al reparto de competencias en materia penal entre la Comisión Europea y el Consejo de la Unión Europea. El debate traspasa el objeto de este trabajo en donde sólo cabe afirmar que, en principio, cada esclarecimiento normativo a nivel comunitario que tenga la finalidad de armonizar los derechos internos de los países miembros ha de ser visto, en nuestra opinión, con favor, sin perjuicio de que la técnica legislativa utilizada pueda ser objeto de crítica. Muy crítico hacia la adopción de esta iniciativa comunitaria es también MUSCO (2004), p. 40. Sobre este punto véase también la nota precedente. De distinta opinión FERRÉ OLIVÉ (2004), p. 26 y MUSCO (2004), passim. Sobre el punto observamos que, con independencia de las consideraciones respecto de la necesaria taxativitad del concepto de “libre competencia” y su idoneidad a ser considerado como bien jurídico penalmente protegido, las críticas al instrumento jurídico comunitario sobre la base de la falta de indicación del objeto jurídico del delito de corrupción privada, pueden compartirse sólo parcialmente. No parece frecuente que las entidades supranacionales, a la hora de promover la tipificación de delitos, indiquen el bien jurídico protegido por los mismos. Por otro lado la exigencia de mayor determinación a nivel supranacional del tipo penal parece implicar una mayor “injerencia” en el jus puniendi del Estado nacional, injerencia que los mismos autores mencionados, parecen juzgar de excesiva. 300 L A CO R R U P C I Ó N E N E L SE C TO R PR I VA D O. A PU N T E S D E D E R E C H O CO M PA R A D O E I N T E R N AC I O N A L distorsión de la competencia en relación con la adquisición de bienes o de servicios comerciales68. 3.3. Las Naciones Unidas y la corrupción en el sector privado. La Convención de Mérida de 2003. La Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, abierta a la firma en Mérida (México) en los días 9-11 del mes de diciembre de 2003, representa, hoy en día, sin lugar a duda, el instrumento jurídico internacional de mayor relevancia en materia de lucha contra la corrupción. Este Convenio, a fecha de hoy, ha sido firmado por 140 países de los cuales 116 ya lo han ratificado69 y ha entrado en vigor el 14 de Diciembre de 2005. La Convención mencionada se aprueba en respuesta a la preocupación que genera la gravedad “de los problemas y las amenazas que plantea la corrupción para la estabilidad y seguridad de las sociedades al socavar las instituciones y los valores de la democracia, la ética y la justicia y al comprometer el desarrollo sostenible y el imperio de la ley”70. No obstante se perciban con claridad en el preámbulo del Convenio los efectos negativos que la corrupción produce, es de destacar, como ya se ha apuntado anteriormente, la ausencia de una definición del fenómeno. El silencio del texto legislativo sobre este punto no es casual, sino que fue consecuencia de la imposibilidad de alcanzar un acuerdo acerca de cuál, entre las numerosas propuestas presentadas a lo largo de las labores preparatorias, debiera ser la definición correcta del fenómeno, compartida de forma universal71. A falta de una definición cierta, el método 68 69 70 71 Los Países miembros que así lo estimen deberán notificar las declaraciones al Consejo en el momento de la adopción de la Decisión, teniendo estas decisiones validez de cinco años a partir de 22 de julio de 2005. Chile ratificó el convenio el día 13 de septiembre de 2006. La tabla actualizada de las ratificaciones es consultable a la página http://www.unodc.org/unodc/en/treaties/CAC/signatories.html. El texto oficial del convenio en español es disponible a la página http://www.unodc.org/pdf/crime/convention_corruption/signing/Convention-s.pdf. Así empieza el preámbulo del convenio. Durante las negociaciones que llevaron a la redacción del texto definitivo del Convenio se presentaron varias y distintas propuestas de definición del término corrupción. En la segunda sesión de negociaciones el Vicepresidente encargado de este capítulo, en consulta con las delegaciones de Azerbaiyán, China, Eslovenia y Ucrania elaboró la siguiente definición: “por corrupción se entenderá la ejecución de actos o la inducción a que se ejecuten actos que constituyan ejercicio indebido del cargo [o uso indebido de autoridad], incluidas las omisiones, con la expectativa de un beneficio, o de obtener un beneficio, prometido, ofrecido o solicitado directa o indirectamente, o tras la aceptación de un beneficio otorgado directamente, ya sea en provecho propio o en nombre de otro”. La delegación de Filipinas, por su parte, propuso la formulación siguiente: “Por ‘corrupción’ se entenderá la promesa, la solicitud, el ofrecimiento, la entrega o la aceptación, directa o indirectamente, de un beneficio indebido o de la posibilidad de obtener un beneficio indebido que desvirtúe el debido cumplimiento de cualquiera de las funciones o conductas que incumban al receptor del soborno, el beneficio indebido o la posibilidad de obtenerlo”. Durante el tercer período de sesiones del Comité Especial se formularon varias propuestas más, incluidas las de Argelia (documento A/AC.261/L.96) y Chile (documento A/AC.261/L.117). (Cita desde el docu- G I O R G I O C E R I N A Y C A R O L I N A B R AV O 301 utilizado fue de carácter inductivo: la postura adoptada fue la sugerida ya desde las primeras negociaciones por la delegación de Colombia, según la cual “si no se podía llegar a un acuerdo sobre una definición suficientemente amplia, la Convención no debería incluir una definición de la corrupción, sino que debería concretar y penalizar actos de corrupción en el capítulo dedicado a la penalización”72. En otras palabras, si no fue posible alcanzar un acuerdo sobre todo lo que es o no es corrupción, sí fue posible encajar algunos supuestos en la categoría “actos de corrupción” así que, más que detenerse en esfuerzos definitorios, se optó por centrarse en la individualización de estos supuestos. Pasando a la estructura del texto legal, que se presenta especialmente complejo respecto de los anteriormente mencionados, la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción se compone de cinco secciones:73 en la tercera de ellas, titula- 72 73 mento A/AC.261/3/Rev.1 de las Naciones Unidas). A lo largo de la sexta sesión, se adoptó la definición basada en una propuesta formulada por Botswana y el Pakistán, apoyadas por los países que preferían restringir la definición de corrupción : “Sin perjuicio de los actos de corrupción generalmente reconocidos en los distintos ordenamientos jurídicos, el término “corrupción” denotará los actos previstos en la presente Convención y tipificados como delito en su capítulo III, independientemente de que se atribuyan a un funcionario público o privado, así como cualesquiera otros actos que el Estado Parte pueda haber tipificado o definido como acto de corrupción en su derecho interno o pueda penalizar o definir de ese modo en el futuro. Nada de lo dispuesto en la presente Convención limitará las posibilidades futuras de penalizar nuevos actos de corrupción o de adoptar medidas de lucha contra tales actos”. Algunos miembros del grupo de trabajo oficioso que se oponían a que se mantuviera la definición expresaron su disposición a apoyar el criterio restrictivo, según el cual el término “corrupción” se empleaba en el contexto de la futura convención únicamente. Por ejemplo, el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte formuló poco después una propuesta que decía: “Sin perjuicio de la variedad de actos que puedan constituir corrupción en distintos ordenamientos, el empleo del término “corrupción” en la presente Convención se referirá a [los delitos tipificados como tal con arreglo a la presente Convención] [los actos penalizados en el capítulo III de la presente Convención] y todo otro acto corrupto que se defina como tal en el derecho de cada Estado Parte. Nada de lo dispuesto en la presente Convención limitará las posibilidades futuras de penalizar nuevos actos de corrupción o de adoptar medidas de lucha contra esos actos.” (documento A/AC.261/3/Rev.4). En el quinto período de sesiones del Comité Especial, la mayoría de las delegaciones señaló que prefería suprimir este apartado, postura que, no obstante ulteriores esfuerzos, prevaleció. Documento A/AC.261/3/Rev.1 La primera de ellas incluye las “disposiciones generales”, esto es, las definiciones de los términos empleados, el ámbito de aplicación y la reiteración de la protección de la soberanía de los Estados Parte. La segunda parte es dedicada a las medidas de “prevención” de la corrupción. “Tales medidas abarcan desde arreglos institucionales, como el establecimiento de un órgano concreto de prevención de la corrupción, hasta códigos de conducta y políticas de promoción de la buena gobernanza, el imperio de la ley, la transparencia y la obligación de rendir cuentas”. Por lo que respecta a la tercera parte, véase en el texto. La cuarta parte es dedicada a la cooperación internacional. En esta sección, “la Convención subraya que cada uno de los aspectos de los esfuerzos de lucha contra la corrupción (prevención, investigación, enjuiciamiento de los delincuentes, incautación y restitución de los activos objeto de apropiación indebida) requiere de la cooperación internacional. La Convención requiere formas específicas de cooperación internacional, como la asistencia judicial recíproca para la reunión y transferencia de pruebas, la extradición, y la localización, el embargo preventivo, la incautación y el decomiso del producto de la corrupción. A diferencia de lo que se establecía en tratados anteriores, la Convención también prevé la prestación de asistencia judicial recíproca en ausencia de doble incriminación, siempre que esa asistencia no implique la adopción de medidas coercitivas. Además, la Convención hace hincapié en la exploración de todas las formas posibles de promover la cooperación: “En cuestiones de cooperación internacional, cuando la doble incriminación sea un requisito, éste se considerará cumplido si la conducta constitutiva del delito respecto del cual se solicita asistencia es delito con arreglo a la legislación de ambos Estados Parte, independientemente de si las leyes del Estado Parte requerido incluyen el 302 L A CO R R U P C I Ó N E N E L SE C TO R PR I VA D O. A PU N T E S D E D E R E C H O CO M PA R A D O E I N T E R N AC I O N A L da “penalización”, el Convenio, exige o recomienda que los Estados Parte tipifiquen como delito una serie de conductas que se consideran “actos de corrupción”74. Dentro de esta sección es oportuno distinguir entre tres clases de normas, según su grado de obligatoriedad para los Estados miembros75: 1. Aquellas normas que obligan sin más a los Países miembros para que tipifiquen como delito los supuestos en ellas contenidos (caracterizadas por el incipit “Cada Estado Parte adoptará las medidas legislativas y de otra índole que sean necesarias para tipificar como delito…”). En este primer conjunto, el artículo 15 del Convenio, considera obligatoria la tipificación del delito de corrupción pública, en sus vertientes tanto activa como pasiva. 2. Aquellas normas que obligan los Estados miembros a examinar la penalización de las conductas en ellas descritas (caracterizadas por el íncipit “Cada Estado Parte considerará la posibilidad de adoptar76 las medidas legislativas y de otra índole que sean necesarias para tipificar como delito…). Pertenece a este conjunto de normas el artículo 21 que se ocupa de la tipificación de la corrupción en el sector privado77. 74 75 76 77 delito en la misma categoría o lo denominan con la misma terminología que el Estado Parte requirente” (párrafo 2 del artículo 43). La quinta parte del texto normativo es dedicada a la recuperación de activos. “La restitución de activos es una innovación muy importante y “un principio fundamental de la Convención” (artículo 51). Esta parte de la Convención contiene disposiciones concretas relativas a la forma que deberán adoptar la cooperación y la asistencia, la manera de proceder para restituir el producto de la corrupción a un Estado requirente, y cómo deben considerarse los intereses de otras víctimas o de los legítimos propietarios”. (Entre comillas el texto literalmente trascrito de la Guía Legislativa para la aplicación de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción” (texto integral en lengua española consultable en la web http://www.unodc. org/pdf/crime/convention_corruption/cosp/Ebook/V0653443s.pdf), pp. 2 y ss). La Guía Legislativa para la aplicación de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción” (texto integral en lengua española consultable en la web http://www.unodc.org/pdf/crime/convention_corruption/cosp/Ebook/V0653443s.pdf), p. 2. Para esta distinción, la “Guía Legislativa para la aplicación de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción” (texto integral en lengua española consultable en la web http://www.unodc.org/ pdf/crime/convention_corruption/cosp/Ebook/V0653443s.pdf), pp. 3 y4. La dicción, de indudable eficacia “política”, parece tener un alcance jurídico por lo menos “dudoso”. En ausencia de una bibliografía a este respecto, sugerimos una interpretación que atribuya al inciso una eficacia, de alguna forma, parecida a la de la Acción común de 1998 precedentemente citada: así las cosas, cumpliría con la obligación contenida en estos artículos aquel Estado miembro que haya sometido a debate en el órgano legislativo competente la introducción de las medidas en ellas contenidas, sin perjuicio de que este órgano formule parecer negativo a su introducción en el ordenamiento jurídico interno. Notamos, finalmente, que la conjugación al futuro del tiempo verbal (adoptará, considerará, podrá) sin ninguna determinación temporal (la Acción común asignaba a los Estados miembros un plazo de dos años computados a partir de su entrada en vigor) acrece la indeterminación de los preceptos: todas estas normas establecen como obligatorias acciones que los Estados deben emprender en un futuro, sin determinar exactamente cuando. Así el Estado miembro que no haya cumplido con las obligaciones contenidas en el Convenio podrá alegar que adoptará o que considerará la posibilidad de adoptar… La rúbrica de la norma, en la traducción oficial española del Convenio es “soborno en el sector privado”. El término soborno se utiliza también con respecto al artículo 15, figura delictiva sustancialmente equivalente al delito del “cohecho”. Este dato constituye un argumento más a favor de la tesis que hemos venido proponiendo según la cual el mismo término utilizado para designar determinadas conductas que se realizan “en el sector público”, de iure condito, se emplea en el lenguaje técnico jurídico para individualizar las mismas conductas realizadas “en el sector privado”. Consideramos prudente, por otro lado, G I O R G I O C E R I N A Y C A R O L I N A B R AV O 303 3. Normas que promueven la adopción de medidas de carácter facultativo (caracterizadas por el íncipit “Cada Estado Parte podrá adoptar las medidas legislativas y de otra índole que sean necesarias para tipificar como delito….”). En este sentido, el artículo 27.2 del Convenio no vincula los Estados para que tipifiquen como delito la tentativa de toda conducta precedentemente descrita, sino que simplemente lo recomienda. Ahora bien, aclarado que la norma que nos interesa tiene, en el marco del Convenio, un grado de obligatoriedad “intermedio”, antes de pasar a su análisis, es oportuno subrayar como, a lo largo de las negociaciones, la sanción de la corrupción en el sector privado estuvo al centro de un debate entre dos distintas concepciones del ilícito en cuestión. Junto con una primera propuesta avanzada por las delegaciones de Austria y de los Países Bajos que incluía lo que pasó a ser el texto definitivo de la norma, la delegación de México propuso que la corrupción en el sector privado adquiriera relevancia penal sólo en el caso en que, del comportamiento del sujeto-vendedor, resultara un perjuicio económico para la “entidad del sector privado”-agente78. Dicha concepción del ilícito que, como veremos más adelante, ha sido la adoptada por algunos países, resultó minoritaria así que el texto definitivo del artículo 21 de la Convención de Mérida establece que: Cada Estado Parte considerará la posibilidad de adoptar las medidas legislativas y de otra índole que sean necesarias para tipificar como delito, cuando se cometan intencionalmente en el curso de actividades económicas, financieras o comerciales: a) La promesa, el ofrecimiento o la concesión, en forma directa o indirecta, a una persona que dirija una entidad del sector privado o cumpla cualquier función en ella, de un beneficio indebido que redunde en su propio provecho o en el de otra persona, con el fin de que, faltando al deber inherente a sus funciones, actúe o se abstenga de actuar; b) La solicitud o aceptación, en forma directa o indirecta, por una persona que dirija una entidad del sector privado o cumpla cualquier función en ella, de un beneficio indebido que redunde en su propio provecho o en el de otra persona, con el fin de que, faltando al deber inherente a sus funciones, actúe o se abstenga de actuar. La Guía Legislativa para la aplicación de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, que, si bien no constituye una interpretación auténtica del texto79, si tiene un indudable valor interpretativo, subraya los siguientes elementos del tipo: 1. El “beneficio indebido”: en algunos contextos nacionales la doctrina y la juris78 79 Documento A/A. 261/3/Rev.1 consultable a la página https://www.unodc.org/pdf/crime/convention_ corruption/session_2/3rev1s.pdf en el que el precepto que sancionaba la corrupción en el sector privado es contenido en el artículo 32. Sobre el punto MILITIELLO (2003), p. 367. “La Guía no tiene por finalidad ofrecer una interpretación jurídica definitiva de los artículos de la Convención. Habida cuenta de que la Guía no tiene fuerza legal, al evaluar cada requisito específico, deberá consultarse el texto de las disposiciones” (Guía..cit. pág. XI). 304 L A CO R R U P C I Ó N E N E L SE C TO R PR I VA D O. A PU N T E S D E D E R E C H O CO M PA R A D O E I N T E R N AC I O N A L prudencia han debatido ampliamente sobre la necesidad que el beneficio o la ventaja que constituye el precio del acto o de la actuación en los delitos de cohecho, tenga que ser de naturaleza económica o pecuniaria para que la conducta asuma relevancia penal80. La Guía Legislativa sugiere una interpretación amplia del inciso en el sentido que “beneficio indebido puede ser algo tangible o intangible, pecuniario o no pecuniario”81. 2. Por lo que respecta al elemento subjetivo, se subraya la necesaria conexión entre el beneficio y la conducta del destinatario que podrá o no realizarse. Por los demás aspectos del tipo penal la Guía es reticente. Echando en falta una bibliografía completa sobre el contenido de la Convención en materia de lo establecido por el artículo 21, dirigiendo nuestra atención a los elementos que caracterizan la vertiente privada de la corrupción con respecto al tradicional delito de cohecho de funcionario público, apuntamos lo siguiente: 1. El pago de sobornos en el sector privado asume relevancia penal, según lo dispuesto por la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, en tanto en cuanto se realice “intencionalmente en el curso de actividades económicas, financieras o comerciales”. Si no pone particulares cuestiones interpretativos el uso del adverbio “intencionadamente” que implica la relevancia de las conductas dolosas (dolo directo), más problemático resulta determinar el exacto alcance de la expresión “actividades económicas, financieras o comerciales”. La interpretación de este inciso, con particular respecto a las actividades económicas sin fin de lucro, sea de tipo extensivo o restrictivo, dependerá, creemos, de la voluntad del legislador del Estado parte a la hora de implementar el precepto o, subsidiariamente, a la interpretación doctrinal y jurisprudencial del mismo. 2. El objeto del dolo específico es necesariamente una actuación (u omisión) que configura una “falta al deber inherente a las funciones” del sujeto público vendedor. El tipo penal “corrupción en el sector privado”, así configurado por la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, tan sólo prevé 80 81 En la doctrina española la posición mayoritaria es a favor de una interpretación restrictiva. La opinión se encuentra expresada con claridad en OLAIZOLA NOGALES (1999), pp. 305 y ss. En jurisprudencia véanse: la Sentencia del Tribunal Supremo 2797/92 de 3 diciembre (RJ 1993/9383, Ponente Excmo Sr. José Augusto de Vega Ruiz), la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid n. 14/2004 de 26 de febrero (JUR 2004/249796, Ponente Ilmo. Sr. D. Ramiro Ventura Faci) y la Sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya n. 3/1999 de 15 de enero (APR 1999/2717, Ponente Ilmo. Sr. D. Juan Medina Millán). Opuesta la posición de la Doctrina italiana, opinión que expresa con claridad Grosso (1996, p. 95). Por lo que respecta a la jurisprudencia italiana, véanse, la opción interpretativa mayoritaria en Doctrina es seguida, entre otras, por: la Sentencia de la Corte de Casación (Secciones Reunidas) de 11 de mayo de 1993, en Rivista Penale, 1993, pág. 2252; la Sentencia de la Sección VI de la Corte de Casación de 26 de enero de 1982, publicada en Giustizia Penale, 1982, parte III, pág. 551; la Sentencia de la sección VI de la Corte de Casación de 9 de marzo de 1977, en Cassazione Penale Massimario Annotato, 1977, m. 135455. La nota otorga indiscutiblemente relevancia penal a las prestaciones sexuales como “precio” para la actuación del intraneus. G I O R G I O C E R I N A Y C A R O L I N A B R AV O 305 una sanción para la vertiente propia del cohecho privado: con respecto a la individualización de los “deberes”, si es cierto que ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemos, consideramos que la expresión ha de ser interpretada en sentido amplio, incluyendo, aparte de deberes que descienden de leyes o reglamentos, toda violación de obligaciones contractuales, reglas contenidas en códigos éticos o incluso de simples instrucciones. Finalmente, los deberes a los que la norma hace referencia son aquellos que guardan algún tipo de relación con la función del sujeto-vendedor en una “entidad del sector privado”. En este caso, también parece preferible una interpretación amplia, sin limitar el alcance de la norma a los supuestos realizados por sujetos que tienen una relación de tipo laboral con una entidad privada e incluyendo las relaciones de agencia, abogado-cliente etc.… Por lo que respecta a la dicción “entidad en el sector privado”, no parece casual la omisión de toda referencia a las personas jurídicas. 3. El beneficio tiene que ser “indebido”: se requiere que la ventaja-precio de la actuación no sea, de alguna forma, debida, quedando así fuera del alcance de la norma todo tipo de ventaja considerada debida por alguna fuente normativa. De especial complejidad el caso de aquellos beneficios (económicos o no) considerados socialmente “lícitos” o, de alguna forma, asimilables a “regalos de cortesía”82. 82 El tema ha sido objeto de análisis tanto doctrinal como jurisprudencial en materia de cohecho “público”. Sin poder aquí detenernos sobre la cuestión, consideramos que un buen criterio interpretativo podría ser la proporción entre beneficio y actuación. 306 L A CO R R U P C I Ó N E N E L SE C TO R PR I VA D O. A PU N T E S D E D E R E C H O CO M PA R A D O E I N T E R N AC I O N A L 4. Algunos apuntes de derecho comparado hacia la tipificación de un delito de corrupción en el sector privado La ratificación de la Convención de derecho penal del Consejo de Europa, de la Convención de las Naciones Unidas contra la corrupción o la sujeción a lo dispuesto de la Decisión marco de la Unión Europea de 2003 tiene, para nuestros fines, un doble significado: en primer lugar constituye una manifestación de voluntad, expresada de forma más o menos vinculante, por parte de los Estados nacionales (en el caso de los instrumentos de la Unión, por los Gobiernos) de introducir en su legislación interna una infracción penal que sancione a las conductas definidas de “corrupción en el sector privado” en la forma indicada por las herramientas internacionales consideradas; en segundo lugar, representa un compromiso por parte de los Países que ya hubiesen penalizado dichos supuestos de “armonizar”83 sus normativas nacionales en la materia, adecuándola a lo dispuesto por estos instrumentos internacionales. Todo ello, junto con el hecho de que las herramientas jurídicas supranacionales analizadas han entrado en vigor hace, por lo menos, tres años, podría hacer pensar en una general uniformidad alcanzada por las legislaciones penales nacionales en materia de corrupción privada (a fortiori en el marco de la Unión Europea en donde el mandato de la Decisión marco de 2003 es vinculante para todos los Gobiernos de los Estados miembros). Por el contrario, a fecha de hoy, a la vista del panorama legislativo tanto europeo como mundial, podemos afirmar que el camino hacia la adopción de un estándar común en materia de sanción penal de la corrupción privada es todavía largo y que, por lo menos parte de los compromisos asumidos, han quedado en el papel. Para limitarnos a los países miembros de la U.E., según el informe84 que la Comisión Europea ha 83 84 Por lo que concierne a la Convención de las Naciones Unidas contra la corrupción ver la Guía Legislativa… cit., y las numerosas referencias “a la una necesidad de coherencia y de cierto grado de armonización en el plano internacional”. (pág. XI). El Explanatory Report anexo a la Convención de derecho penal contra la corrupción del Consejo de Europa empieza el análisis del Convenio con estas palabras: “The Convention aims principally at developing common standards concerning certain corruption offences”. Con respecto a las iniciativas de la Unión Europea, según establece el propio artículo 34 TUE, las decisiones marco tienen la finalidad de armonizar las disposiciones legales y reglamentarias de los Estados miembros”. http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/site/es/com/2007/com2007_0328es01.pdf La presentación de un G I O R G I O C E R I N A Y C A R O L I N A B R AV O 307 presentado al Consejo Europeo en el día 18 de junio de 2007 con el objeto de verificar en qué medida los Estados miembros habían dado cumplimiento a lo dispuesto por la Decisión marco de 2003, sólo el Reino Unido y Bélgica habían transpuesto correctamente el delito de corrupción en el sector privado así como contemplado por la iniciativa comunitaria ya objeto de análisis. Por lo que respecta a los demás países europeos, es necesario diferenciar entre aquellos cuya legislación penal prevé un tipo de corrupción en el sector privado que no se ajusta a los estándares comunitarios y aquellos otros que, a fecha de hoy, no han introducido en su legislación ningún delito ad hoc que apunte a sancionar las conductas de soborno privado. Consideramos que un breve análisis acerca de las soluciones normativas más significativas adoptadas, así como las razones que subyacen a la negativa a introducir un delito de corrupción en el sector privado, podría constituir una aportación al debate jurídico en todos aquellos países que están considerando la introducción de un tipo delictivo en la materia que interesa. Por esta razón, en las siguientes páginas, haremos una breve referencia a la opción legislativa adoptada en Holanda, Alemania, Italia y al debate doctrinal que ha tenido lugar en España, en donde la primera iniciativa hacia la tipificación de un delito de corrupción en el sector privado es del mes de enero de 2007 y, hasta la fecha, no se ha convertido en ley. Como veremos en las siguientes páginas, las respuestas dadas al fenómeno por parte de los legisladores nacionales varían según la relevancia que se atribuye a los intereses hacia el correcto desarrollo de la relación agente-principal a la que hacíamos referencia (el interés del propio principal a la “lealtad” de su agente y el interés de terceros a que la relación se desarrolle en el respeto de las reglas). Y si, en el caso de la corrupción “pública”, los intereses del principal-Administración Pública y de los terceros-administrados, en cierta medida, coinciden85, en materia de corrupción en el sector privado, como se verá, no puede decirse lo mismo. Y ello porque, mientras que las normas que regulan la actuación de los servidores públicos son, por definición, normas de derecho público cuya ra- 85 informe estaba prevista por el artículo 9 de la propia Decisión marco cuyo texto integral transcribimos a continuación: “Los Estados miembros tomarán las medidas necesarias para dar cumplimiento a lo dispuesto en la presente Decisión marco antes del 22 de julio de 2005. En la misma fecha, los Estados miembros transmitirán a la Secretaría General del Consejo y a la Comisión el texto de las disposiciones de adaptación de sus legislaciones nacionales en virtud de las obligaciones derivadas de la presente Decisión marco. Sobre la base de un informe elaborado a partir de esa información y de un informe escrito de la Comisión, el Consejo verificará antes del 22 de octubre de 2005, en qué medida los Estados miembros han dado cumplimiento a lo dispuesto en la presente Decisión marco”. La doctrina más reciente, por lo menos por lo que respecta a Italia y a España, parece tener cada vez más en cuenta, en materia de sanción de la corrupción “pública”, no sólo el interés del principal-Administración Pública, sino también la expectativa del “tercero” que algunos autores identifican con toda persona objeto de “la afirmación de la voluntad del agente y, por lo tanto, en sentido weberiano, del poder del agente”: así, puede explicarse el cambio de perspectiva en materia de individualización del bien jurídico protegido por el delito de cohecho que la doctrina más antigua hacia corresponder con la lesión del principio de autoridad o del Prestigio de la administración Pública, mientras que, como ya hemos dicho, hoy en día suele identificarse en el buen andamiento y/o en la imparcialidad de la Administración. 308 L A CO R R U P C I Ó N E N E L SE C TO R PR I VA D O. A PU N T E S D E D E R E C H O CO M PA R A D O E I N T E R N AC I O N A L tio última es ineluctablemente, el interés general, las relaciones entre particulares se rigen normalmente por el principio de autonomía contractual que privilegia intereses de tipo particular. De ahí que, en la medida en que el concreto interés del principal no coincida con los principios de la competencia leal, la apertura del mercado etc..y, por ende con los intereses de los competidores y/o de los consumidores, su tutela será incompatible con el interés de los terceros interesados y viceversa. Respecto a este punto, la Convención Penal del Consejo de Europa sobre Corrupción pone de manifiesto esta tensión, requiriendo la sanción de aquellas conductas que, al mismo tiempo, generan un peligro para el interés del principal-empresario (referencia a los deberes de fidelidad y de lealtad) y para el interés colectivo (referencias a la leal competencia, a la abertura del mercado etc…)86. Más “abierta”, parece ser la regulación que proponen los demás textos considerados: recordando la mención en el preámbulo de la Acción Común y de la Decisión marco de las consecuencias de la corrupción privada sobre la lealtad competitiva, se observa que, tanto estos textos, como la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción prohíben las compraventas de actos privados que, amén de determinar una perturbación del mercado, contrastan con las obligaciones o deberes del agente-vendedor. Y la individualización de estos deberes u obligaciones (tarea que se desplaza, en estos casos, a los legisladores nacionales) será determinante para la caracterización del objeto jurídico del tipo, pudiendo orientar la protección penal hacia el interés particular del principal (por ejemplo limitando la prohibición a aquellas conductas que supongan una quiebra del deber de “fidelidad” o similares) o al interés general a que los actores económicos actúen en observancia de los principios de la lealtad competencial (configurando, por ejemplo, un deber general en cabo a los agentes de actuar en el respeto de la buen fe competencial87). Como comprobaremos en las siguientes páginas las respuestas de los legisladores nacionales han privilegiado, en algunos casos, el interés del principal-empresario a que los agentes-empleados desempeñen su función de forma fiel (caso Holandés y Francés, por lo menos hasta el año 2005); otros (Italia) han sancionado la producción de un perjuicio económico para el empresario debido a la “compraventa de funciones”; de igual manera veremos que, en el caso alemán, el legislador ha pretendido sancionar penalmente aquellas conductas potencialmente perturbadoras de la leal competencia incluyendo en el tipo elementos que apuntan a proteger el interés del principal. En todos estos casos, las doctrinas nacionales han criticado con fuerza los tipos a analizarse, alegando la mayoría de los autores la sustancial inefectividad de las normas. Estas críticas han sido retomadas por la doctrina española, que ha puesto de manifiesto su escepticismo frente a la futura introducción de un delito de corrupción 86 87 En términos parecidos DE L A CUESTA ARZAMENDI, BLANCO CORDERO (2002), p. 289. Crítico hacia el planteamiento comunitario que, por un lado, propugna la protección de la competencia leal y, por otro, centra el tipo en la infracción de deberes es GILLI PASCUAL (2008), p. 16. Sobre este punto, véase más adelante los argumentos que se desarrollarán comentando el caso español. G I O R G I O C E R I N A Y C A R O L I N A B R AV O 309 en el sector privado, incluido, por primera vez, en un Proyecto de Ley presentado por el Gobierno a finales del año 2006. 4.1. La corrupción en el sector privado como infracción del deber de lealtad: apuntes sobre el caso holandés. El código penal holandés incluye, desde su entrada en vigor en el año 1886, una sanción de la corrupción (entendida como bribery o cohecho) del público oficial. Un tipo penal idóneo a sancionar casos de corrupción en el sector privado fue introducido en Holanda en el diciembre de 1967, mes en el cual culminaron las labores de la Comisión sobre “corrupción privada” constituida en el Parlamento de este país. El Acto sobre criminalización de la corrupción de personas distintas a los servidores públicos, (en el cual significativamente el particular es identificado negativamente como sujeto ajeno a la administración pública) introducía en el código penal el artículo 328-ter que, en su versión todavía vigente, así establece: 1. “una persona que, en calidad distinta a la de servidor público, en el ejercicio de sus funciones tanto al servicio de su empleador como actuando como un agente, acepta una utilidad88 en relación con algo que ha hecho o ha omitido hacer o que hará u omitirá hacer al servicio de su empleador o en el ejercicio de su mandato, y que, en violación del deber de buena fe, oculta la aceptación de la utilidad o promesa a su empleador o principal, es sancionado con la pena de prisión no superior a un año o con una multa (…)” 2. Las sanciones previstas en el párrafo 1 son igualmente aplicables a cualquier persona que dé una utilidad o la prometa a otra persona que, en calidad distinta a la de servidor público, sea empleado o actúe como agente, en relación con algo que la persona haya hecho o haya omitido hacer, o que hará o que se abstendrá de hacer en su empleo o en el ejercicio de su mandato, siendo la utilidad o la promesa de tal naturaleza que o hechas en tales circunstancias que el primero razonablemente asuma que el segundo, en violación del deber de buena fe, no revelará utilidad o promesa a su empleador o principal”. Parte de la doctrina holandesa se oponía a que el legislador introdujera en el ordenamiento un delito de corrupción en el sector privado, argumentando que el principio 88 En la traducción inglesa la palabra es gift, es decir, regalo. Notándose como se consideran normalmente ilícitos los regalos superiores a 50 € (cfr. Evaluation Report on the Netherlands, Adopted by GRECO at its 25th Plenary Meeting (Strasbourg, 10 œ 14 October 2005) consultable a la página web http://www. coe.int/t/dg1/greco/evaluations/round2/GrecoEval2(2005)2_Netherlands_EN.pdf ) se prefiere emplear la palabra utilidad. 310 L A CO R R U P C I Ó N E N E L SE C TO R PR I VA D O. A PU N T E S D E D E R E C H O CO M PA R A D O E I N T E R N AC I O N A L de autonomía contractual que conlleva la asunción del riesgo por parte del contratante con respecto a la elección del contratado, contrasta con la intervención del derecho público en materia de relaciones “corruptas” entre particulares89. Para superar estas dudas, se introdujo en el ordenamiento una norma cuya ratio iba más allá de la tutela de la “integridad de las relaciones laborales” y que apuntaba a proteger la “moral pública”90. Más detenidamente los bienes jurídicos que serían lesionados o puestos en peligro por el delito en cuestión serían, amén de la moral pública, el orden público, en tanto en cuanto casos de corrupción en el sector privado afecten a empresas que persiguen intereses públicos, la integridad de las relaciones laborales y los intereses de los empleados91. Analizando el tipo e intentando comprobar sobre el texto el planteamiento doctrinal que acabamos de exponer, salta a la vista, en el marco de la enumeración de los sujetos-calificados-vendedores, la ausencia de directivos o administradores y la limitación de la relevancia penal a aquellas conductas que ven la implicación de un “empleado” o de un “agente” que, especifica la doctrina, actúe en régimen de relación laboral subordinada92. Por lo que respecta a las conductas típicas, consisten en “dar” o “prometer”, no asumiendo penal relevancia, contrariamente a lo que exigen los instrumentos jurídicos internacionales considerados, el simple “ofrecer” o “solicitar” que constituyen un aliquod minus de la promesa, puesto que esta última, contrariamente al ofrecimiento o solicitud, implica siempre un acuerdo entre quien promete y quien recibe la promesa93. Siempre en tema de conducta típica, es de subrayar como, del lado pasivo, se requiera, para que el hecho asuma relevancia penal, que el sujeto receptor del soborno, “en violación del deber de buena fe” oculte el hecho a su empleador o principal, es decir, a su superior94. La doctrina holandesa subraya como el alcance del deber de buena fe sea incierto y abarque, por lo menos, todos aquellos casos en los que existe una obligación para el agente de no ocultar el pago del soborno. Así las cosas, la aplicación de una sanción penal a casos de pagos de sobornos en el sector privado resulta condicionada a la ocultación del hecho al principal siempre y cuando exista una obligación de ponerlo en su conocimiento. Esta última observación induce, en una interpretación literal de la norma, a excluir la relevancia penal de todos aquellos casos en los que el pago del soborno ha sido previamente puesto en conocimiento del principal o ha sido por este autorizado. Y, si ello es cierto, todo interés distinto a aquel que mantiene el principal89 90 91 92 93 94 TAK, (2003 I), p. 280. El autor menciona entre los opositores a la introducción de la criminalización de este tipo de corrupción a VAN BEMMELEN, Niet-amtelijke omkopink, Netherlands Juristenbland, (1966), pp. 181-187. TAK, (2003), p. 145. TAK (2003), p. 146. TAK (2003), p. 147. En este sentido La Guía Legislativa para la aplicación…cit., pág. 69 Un planteamiento parecido mantiene en la doctrina Italia sobre delito de cohecho PAGLIARO (2000), p. 212; SEGRETO – DE LUCA (1999), p. 456. TAK (2003), p. 149. G I O R G I O C E R I N A Y C A R O L I N A B R AV O 311 empleador a que sus subordinados actúen en el respeto de sus obligaciones hacia él y no le oculten eventuales pagos de sobornos (actuando… en buena fe), parece ajeno al objeto jurídico de la norma. La sanción penal de la corrupción en el sector privado en Holanda parece tener, por lo tanto, un alcance endo-empresarial y apunta a tutelar la buena fe en el desempeño de las obligaciones laborales del empleadoagente frente a su empleador-principal95 con independencia de eventuales intereses de terceros interesados. Así las cosas, no extraña que la doctrina holandesa denuncie la inefectividad del precepto: es evidente que las violaciones de obligaciones contractuales, en la mayoría de los casos, no lleguen a conocimiento de los tribunales, teniendo las empresas los medios suficientes para solucionar el problema sin que haga falta la indeseable intervención del derecho público (que suele poner el caso a merced de la opinión pública). Según los datos a los que hemos tenido acceso, entre el año 1981 y el año 1990, 34 casos de corrupción privada han llegado a conocimiento de los tribunales pero en tan sólo dos casos se ha llegado a un fallo definitivo. Según informa el GRECO96 entre el año 2001 y el año 2003 los casos conocidos por los tribunales holandeses en materia de delito sancionado con arreglo al artículo 328ter del código penal han sido 2697. 4.2. El delito de corrupción en el sector privado en Italia: el derecho penal y la tutela del patrimonio social. Italia se coloca en aquel grupo de países cuya legislación ha incorporado un delito de corrupción privada después de la entrada en vigor de la Acción común de 199898. El día 24 de junio de 1998 en el parlamento italiano una Comisión empezaba 95 96 97 98 312 En este sentido DE LA CUESTA ARZAMENDI, BLANCO CORDERO (2002), p. 269. Evaluation Report on the Netherlands, Adopted by GRECO at its 25th Plenary Meeting (Strasbourg, 10 œ 14 October 2005) consultable a la página web http://www.coe.int/t/dg1/greco/evaluations/round2/ GrecoEval2(2005)2_Netherlands_EN.pdf Parecido el juicio expresado por la doctrina francesa (LUCAS DE LEYSSAC, 2003, pp. 101 y ss.) acerca de la norma en vigor en este país hasta el año 2005. El delito de “corrupción de asalariados” que significativamente era contenido en el artículo 152-6 del código de trabajo sancionaba el hecho, cometido por un directivo o asalariado, de solicitar o aprobar, directa o indirectamente sin conocimiento ni autorización de su empleador, ofrecimientos, promesas, donativos, presentes, descuentos o premios para actuar o abstenerse de actuar un acto inherente a su función o facilitado por la misma, es sancionado con dos años de reclusión y con 30.000 € de multa”. El párrafo segundo de la norma disponía que “es sancionado con la misma pena es hecho, cometido por cualquiera de ceder a una solicitud definida por el párrafo precedente o de asumir la iniciativa. En el caso previsto por el presente artículos, el tribunal puede igualmente pronunciar, a título de pena complementaria, para una duración de cinco años o más, la interdicción de los derechos cívicos, civiles y de familia previstos por el artículo 131-26 del código penal” Antes del año 2002, en efecto, no existía, en este país, ningún precepto ad hoc que sancionara, de forma general, actos de corrupción que no involucraran a servidores públicos. Es de mencionar, a este respec- L A CO R R U P C I Ó N E N E L SE C TO R PR I VA D O. A PU N T E S D E D E R E C H O CO M PA R A D O E I N T E R N AC I O N A L sus trabajos con la finalidad de redactar una propuesta de reforma del derecho de las sociedades que interesaba, entre otros aspectos, a todos aquellos delitos que, de alguna manera, se realizan en el marco societario y que, tradicionalmente, se sancionan en el código civil italiano99. En este marco, advirtiendo la falta de una norma de carácter general y, sobre todo, “recibiendo puntuales instancias procedentes de sedes interna- 99 to, que la insuficiencia del tipo penal “corrupción pública” con respecto a la naturaleza necesariamente pública de los sujetos calificados protagonistas del pactum sceleris, había sido advertida ya desde tiempo por la jurisprudencia italiana cuyas pronuncias destacan por la interpretación extremadamente amplia, en materia de corrupción y, en general, de delitos contra la administración pública, de los artículos 357-358 del código penal que definen las nociones penales de “pubblico ufficiale” e “incaricato di pubblico servicio”. En particular, se señalan toda una serie de pronunciamientos que consideraban empleados de bancos como servidores públicos (Cassazione Penale, Sez. IV, de 9 de octubre de 1974, Santucci, en Cassazione Penale, 1976, pág. 720 y sgts.; Cassazione Penale Sezioni Unite, 10 de octubre de 1981, Carfí, en Cassazione Penale, 1982, pág. 32), poniendo el acento sobre los intereses públicos subyacentes a la actividad bancaria (se solía hacer referencia, entre otras cosas, a la esencialidad de la actividad de crédito para la economía pública) junto con otras que han llegado a extender la cualificación de funcionario público a administradores de una sociedad constituida para la gestión de las obras para una línea de metro en régimen de concesión pública (Tribunale de Milano, 22 de mayo de 1992, Papi.). Es de mencionar, al igual, la reforma de los citados artículos que ha tenido lugar entre los años 1990 y 1992 que, en síntesis, ha codificado una noción “objetiva” de la función pública, con base en la cual la calidad de pubblico ufficiale o de incaricato di un pubblico servizio, a efectos penales, se adquiere atendiendo al “tipo” de función efectivamente desempeñada con independencia de la naturaleza (pública o privada) de la institución con la que el sujeto mantiene una relación lato sensu laboral. Aparte de ello, ahí en donde la dilatación de los tipos penales de corrupción “pública” no llegaba, algunos episodios de corrupción en el sector privado se subsumían en tipos penales tradicionales como la estafa o la apropiación indebida. Estos preceptos, generalmente a tutela del patrimonio no contienen en la descripción de la conducta típica una referencia a aquellas conductas que, hemos dicho, tradicionalmente conforman el tipo penal de cohecho y que, según disponen los instrumentos internacionales considerados, integran, mutatis mutandis el delito de corrupción en el sector privado. Por consiguiente, la dádiva, ofrecimiento, promesa etc… de dinero o de cualquier otra ventaja adquieren relevancia penal a tenor de lo dispuesto esta normas en tanto en cuanto sean subsumibles en los tipos penales abstractos: así, por ejemplo, será sancionable como apropiación indebida el soborno activo entre particulares en tanto en cuanto el pago se realice utilizando dinero u otra cosa móvil ajena y siempre y cuando el acto resulte de alguna forma no conforme con el estatuto social y contrario al interés social. Mención especial merecen otros preceptos que sancionan casos particulares de corrupción en el sector privado, a saber: el artículo 353 c,p, que sanciona “cualquier persona que, con violencia o amenaza, con regalos, promesas, colusiones u otros medios fraudulentos, impide o turba la competición en las licitaciones públicas o privadas por cuenta de Administraciones Públicas, o aleja a los oferentes de ellas”; el artículo 354 c.p. que sanciona al hecho de quien por dinero, dado o prometido a él o a otros, o por otra utilidad, dada o prometida a él o a otros, se abstiene de concurrir a las subastas o licitaciones indicadas en el artículo anterior”; el 513 del c.p. que prevé una sanción para cualquier tipo de conducta violenta o fraudulenta que tenga como fin “perturbar el ejercicio de una industria o de un comercio”, el artículo 233 de la ley de quiebra que sanciona la “venta de voto” del acreedor en el proceso de quiebra (R.D. n. 267 de 16 de marzo de 1942); el artículo 178 del Decreto legislativo de 24 de febrero de1998, n. 58 en materia de intermediación financiera sanciona al pago de soborno (tanto en su vertiente activa como pasiva) para administradores, socios responsables de las sociedades de revisión contable y dependientes de las sociedades de revisión contables de parte de la sociedad sujeta a revisión, considerando como soborno el pago en dinero o en otra forma que vaya más allá de la compensación legítimamente pactada entre las dos sociedades; los artículos 170, 171 del Regio Decreto de 27 de julio de 1934 n. 1265 que contemplan una sanción para el “comparaggio”, delito que comete el farmacéutico, el médico o el veterinario que reciben, para sí o para otros, dinero u otra utilidad o acepten su promesa, con la finalidad de facilitar, con prescripciones médicas o de cualquier otra forma, la difusión de especialidades medicinales o de cualquier otro producto farmacéutico. El sucesivo artículo 172 extiende la sanción a “cualquier persona que da o promete” en los casos antes mencionados el dinero o la otra utilidad. Parte de la doctrina ha subrayado como la norma presenta un ámbito de aplicación (insuficiente) restringido a las sociedades de capitales. Ello, según estos autores es debido al alcance de la intervención del legislador. Se espera, por parte de esta doctrina, la inclusión de un tipo penal de corrupción en el sector privado en el código penal que, siguiendo a las directrices procedentes del derecho supranacional, tenga un alcance más amplio. En este sentido, ZANOTTI (2008), p. 315. G I O R G I O C E R I N A Y C A R O L I N A B R AV O 313 cionales (Convención penal sobre corrupción del Consejo de Europa, Acción común sobre corrupción en el sector privado de la UE)”100 la Comisión “Mirone” (llamada así por el apellido de su presidente), que finalizó sus trabajos en el febrero del año 2000, delegaba al Gobierno101 la función legislativa para que éste introdujera en el ordenamiento penal un delito de “corrupción” “que exportara en ámbito privado-societario, con las oportunas adaptaciones, el tradicional modelo punitivo de la corrupción (propia) del pubblico ufficiale”. La legge-delega que, según lo establecido por el artículo 76 de la Constitución italiana, determinaba principios y criterios rectores para guiar al Gobierno en la redacción del decreto legislativo, afirmaba la necesidad de incluir en el código civil una la norma que sancionara al hecho de los administradores, directores generales, auditores internos, liquidadores y responsables de la revisión, los cuales, después de una dádiva o una promesa de utilidad, actúan u omiten actuar en violación de las obligaciones inherentes a su oficio, si ello causa un peligro de perjuicio para la sociedad. Como sugiere una simple lectura, el esquema de precepto propone, en la sanción de un delito de corrupción en el sector privado, la adopción de un modelo radicalmente distinto respecto del sugerido por los instrumentos internacionales antes referidos. Aquí, en efecto, no existe anticipación ninguna de la intervención del derecho penal frente al incumplimiento de deberes del agente: no se sanciona, por lo tanto, la “compraventa” de la actuación (o de la omisión) con la finalidad de que el vendedor actúe en contra de sus deberes (con independencia de la efectiva realización de dicha actuación), sino que lo que se apunta a penar es una particular hipótesis de infidelidad (violación de deberes) que se caracteriza por seguir a una promesa o entrega de alguna utilidad. Esta nota coloca el tipo penal italiano fuera del marco tradicional de la corrupción y, más bien, en la órbita de aquellos ilícitos caracterizados por la infidelidad del agente hacia su principal. Pero las diferencias no terminan aquí: la conducta infiel, según la propuesta formulada por la Comisión encargada, asume relevancia penal en tanto en cuanto cause un peligro de perjuicio para la sociedad, esto es un peligro para el patrimonio de la sociedad102: en las palabras del legislador, “el tipo resulta claramente orientado en clave de protección del patrimonio social, más que a protección de un abstracto y preliminar “deber de fidelidad”. Ello, siguiendo el modelo descriptivo basado en la relación de agencia, supone una visión muy estricta del esquema comunitario de tipificación de la corrupción en el sector privado: el legislador italiano no sólo apunta a tutelar exclu100 101 102 314 Véase la “Relazione Illustrativa allo schema di disegno di legge delega per la riforma del diritto societario redatto dalla commissione presieduta da Antonio Mirone”, consultable a la página web http://www. econ-pol.unisi.it/scdbanc/Normativa/dirsoc_relcom_2.html#art10 Según dispone el artículo 76 de la Constitución italiana la función legislativa puede ser delegada por el Parlamento al Gobierno siempre y cuando éste último determine principios y criterios rectores y establezca un tiempo limitado y unos objetos definidos. Aislada la opinión según la cual perjuicio (en italiano “nocumento”) se refiere a una “correcta utilización de los poderes sociales” (SCIUMBATA, 2008, p. 132). L A CO R R U P C I Ó N E N E L SE C TO R PR I VA D O. A PU N T E S D E D E R E C H O CO M PA R A D O E I N T E R N AC I O N A L sivamente los intereses del principal sino que circunscribe la protección penal al patrimonio de éste103; la sanción o falta de sanción de episodios de corrupción en el sector privado prescinde totalmente de la posición que a este respecto asuman terceros, sean ellos los consumidores o las empresas competidoras104. La tercera e importante diferencia radica en la individualización de los sujetos activos del delito de corrupción pasiva. Para limitar la comparación a los instrumentos jurídicos internacionales en los cuales el legislador italiano se inspira, es de recordar que la Convención del Consejo de Europa requiere que se sancionen los acto cometidos por “toda persona que dirige o trabaja, en cualquier posición para una entidad del sector privado”, mientras que la Acción común de 1998 indica como sujetos activos de corrupción pasiva “cualquier asalariado o cualquier otra persona cuando desempeñe funciones directivas o laborales de cualquier tipo para una persona física o jurídica que opere en el sector privado o en su nombre”. La propuesta presentada por el legislador italiano, en cambio, considera como penalmente relevantes tan sólo los casos de corrupción privada que vean implicados, en calidad de sujetos activos de la corrupción pasiva, a un número limitado de sujetos (“los administradores, directores generales, auditores internos, liquidadores y responsables de la revisión105”) que desempeñan determinadas funciones en el marco de sociedades de capitales (y no en cualquier entidad del sector privado)106. El Gobierno italiano ejerce los poderes legislativos delegados emanando, después una debate muy intenso, el decreto legislativo n. 61 de 11 de abril 2002 titulado “Nuove disposizioni sugli illeciti penali ed amministrativi in materia di societa’ e di consorzi”. El texto definitivo introduce la sanción de la corrupción privada en el artículo 2635 del código civil, cuyo texto demuestra como los ajustes necesarios para el “trasplante” del tipo “corrupción pública” al sector privado han sido todavía mayores de los que planteaba la legge delega107. El título de la norma, en efecto, pasa a ser “infidelidad siguiente a dádiva o promesa de utilidad108” y el texto definitivo se convierte en el siguiente: “Los administradores, los directores generales, los auditores internos, los liquidadores y los responsables de 103 104 105 106 107 108 MUSCO (2007), p. 238. MILITIELLO (2003), pp. 361- 362. En Docrtina se ha criticado la mención de los “responsables de la revisión”. Se ha observado que “la represión penal asume un color diverso. Ya no está en juego la protección del patrimonio social, sino la garantía de la confianza en los mecanismos institucionales de control externo sobre la contabilidad de la empresa social: un interés, cuya tutela no tiene sentido condicionar a la existencia de un daño para la sociedad” (FOFFANI, 2002, p. 231). Sobre este punto, sin embargo, véanse las observaciones de MUSCO (2007), p. 237. MILITIELLO (2003), p. 369, que subraya como en el marco de una reforma de los delitos “societarios” era imposible esperarse que la intervención del legislador fuera más allá del ámbito de las sociedades de capitales. Es significativo notar que en la exposición de motivos anexa al Decreto Legislativo se omite cualquier referencia a la normativa comunitaria. A lo largo de los debates que precedieron la aprobación de la legge delega, en el senado se había alcanzado un acuerdo alrededor del nomen juris del nuevo tipo identificado en “comportamiento infiel”. G I O R G I O C E R I N A Y C A R O L I N A B R AV O 315 la revisión, que, después de una dádiva o de un promesa de utilidad, actúan u omiten actuar, en violación de las obligaciones inherentes a su oficio, causando un perjuicio para la sociedad, son penados con la reclusión hasta de tres años. La misma sanción se aplica a quien da o promete una utilidad. Se procede bajo presentación de querella por parte de la persona ofendida”. En el texto definitivo, de forma más realista, titulado infidelidad109, para que se realice la conducta típica no basta el solo peligro de que, con un comportamiento contrario a sus deberes (es decir, a las “obligaciones específicamente deducibles de los preceptos civiles que regulan y disciplinan los deberes de los sujetos calificados” 110), el sujeto activo del delito produzca un daño patrimonial111 para la sociedad, sino que la sanción penal es subordinada a la efectiva existencia de un perjuicio económico causado por la actuación del sujeto-vendedor para la sociedad. Esta última representa, sin lugar a dudas, el único sujeto pasivo del delito y, prueba de ello, es la necesaria presentación de querella por parte de la asamblea de los socios112. La doctrina ha sido crítica113 acerca del ámbito de operatividad demasiado estricto del precepto en cuestión, mientras que, algunos autores114 han apreciado la consonancia de la norma con los principios generales del derecho penal de taxatividad, lesividad y extrema ratio. Lo cierto es que, pasados seis años de su entrada en vigor, el delito tipificado en el artículo 2635 del código civil es prácticamente ausente de los repertorios jurisprudenciales. Posiblemente las fuertes críticas procedentes de la doctrina, la falta de utilización de la norma por parte de la jurisprudencia, junto con la necesidad de sanción advertida por la opinión pública después de los recientes escándalos que han marcado las crónicas económicas italiana (nos referimos, sobre todo, a los acontecimiento que han 109 110 111 112 113 114 316 Se ha observado que no obstante se siga hablando de corrupción entre particulares, dicha expresión “no refleja para nada la esencia y la estructura del delito introducido por el legislador de 2002”, ZANOTTI (2008), p. 296. MUSCO (2007), p. 236. A este respecto, se discute en doctrina si en el concepto de “perjuicio” (palabra usada por el legislador en lugar que “daño”) pueda incluirse, aparte de la diminutio patrimonii, también la pérdida de ganancia. No relevantes en ningún caso daños para la imagen de la empresa o a su credibilidad comercial. GIUNTA (2004), p. 299, con amplias referencias bibliográficas). Según otro planteamiento doctrinal y jurisprudencial, también los socios individualmente estarían facultados para interponer denuncia. En doctrina GIUNTA (2004), p. 284. En jurisprudencia se reconoce el derecho del socio en Corte di Cassazione, Sezione V, 16 giugno – 8 novembre 2006 n. 37033. A este respecto, acertadamente, se ha observado que si el delitos ha sido realizado por sujetos extraneus a los órganos de gestión, el poder de proponer querella podrá ser ejercido por el representante de la entidad o por los administradores, mientras, si el delito ha sido cometido por los administradores, la legitimación no podrá sino ser de la asamblea, ZANOTTI (2008), pp. 311 - 312. MILITIELLO (2003), passim; FORTI (2003), passim; FOFFANI (2003), pp. 377 y ss.; ZAMBUSI (2005), pp. 1035 y ss); ZANOTTI (2008), pp. 312 y ss. que observa que “la norma no responde a ninguna exigencia de tutela”; D’AVIRRO, MAZZOTTA (2004), pp. 193 y passim. En idioma español, FOFFANI (2003 I), pp. 61 y ss. En este sentido MAZZACUVA (2003), pp. 350 y ss. Parcialmente de acuerdo nos parecen MUSCO (2004), Passim; ID (2007), p. 241; NAPOLEONI (2003), pp. 281 y ss. A este respecto se ha observado acertadamente que “la idea que, en el sector societario, la tutela penal deba exclusivamente prohibir comportamientos en concreto lesivos del patrimonio de la sociedad, de los socios y/o de los acreedores no es consecuencia del principio de lesividad, sino que es fruto exclusivamente de una elección política”, D’AVIRRO – MAZZOTTA (2004), p. 200. L A CO R R U P C I Ó N E N E L SE C TO R PR I VA D O. A PU N T E S D E D E R E C H O CO M PA R A D O E I N T E R N AC I O N A L involucrado a empresas como Parmalat o Cirio) han motivado la iniciativa del legislador que ha modificado la disciplina de la “corrupción en el sector privado” en el marco de una amplia intervención normativa titulada significativamente “disposiciones para la tutela del ahorro y la disciplina de los mercados financieros” (ley n. 262 de 2005). Contrariamente a las expectativas, el legislador de 2005 ha intervenido de forma marginal sobre el delito de “infidelidad después de dádiva o promesa de utilidad” incluyendo, entre los sujetos activos, a “los directivos encargados de la redacción de los documentos contables societarios”, e introduciendo una agravante en el caso en que “se trate de sociedades con títulos cotizados en mercados reglamentados italianos o de otros Estados de la Unión europea o difundidos entre el público en medida relevante (…)”115. Las modificaciones mencionadas no parecen constituir una respuesta satisfactoria frente a las críticas que la introducción del tipo había suscitado a partir del año 2002: el delito sigue resultando centrado sobre el interés patrimonial de la sociedad y el abanico de sujetos activos sigue siendo limitado a algunos cargos o funciones en el marco de sociedades de capitales lo que deja prever que seguirá siendo herramienta de escasa utilidad en la lucha contra el fenómeno de corrupción en el sector privado, fenómeno no desconocido ni infrecuente en la realidad económica italiana 116. Más allá de consideraciones dogmáticas o de política criminal positivas o negativas, sin embargo, es evidente que el modelo italiano de sanción penal de la corrupción en el sector privado no cumple con los estándares internacionales a los que Italia tiene la obligación de ajustar su legislación en virtud de su pertenencia a la Unión Europea117. Y ello porque, como se ha apuntado brevemente, parte de las conductas que Italia debería sancionar como delito con arreglo al dispuesto por la Decisión marco del año 2003 anteriormente analizada, resultan, hoy en día, penalmente lícitas en este país118. 115 116 117 118 Sobre este punto, MUSCO (2007), p. 245. En materia de corrupción en el sector privado, la novedad legislativa más significativa introducida por la ley n. 62/2005 ha sido la introducción en el “texto único de las disposiciones en materia de intermediación financiera” (decreto legislativo n. 58/1998 de 24 de febrero) de un nuevo delito de “corrupción de los revisores” contables que sanciona al hecho de los administradores, los socios, los responsables de la revisión contables y los dependientes de las sociedades de revisión, que, en el ejercicio de la revisión contable de las sociedades con acciones cotizadas, de las sociedades por ellas controladas y de las sociedades que emiten instrumentos financieros difundidos entre el público en medida relevante (…), por dinero u otra utilidad dada o prometida, actúan u omiten actuar en violación de las obligaciones inherentes al oficio. La norma prevé además una sanción para él que da o promete la utilidad. La introducción de una nueva hipótesis de corrupción de revisores (también centrada sobre el modelo de la infidelidad más que sobre el esquema clásico de la corrupción), más que constituir una novedad, parece plantear problemas relevantes en materia de concurso de delitos tanto con respecto al artículo 2635 (que, entre los sujetos activos contempla a los responsables de la revisión) como de cara al delito de “compensaciones ilegales” sancionado por el artículo 178 del mencionado decreto legislativo 58/98 que sanciona al hecho de los administradores, de los socios responsables de la revisión contable y de los dependientes de la sociedad de revisión que perciben, directa o indirectamente de la sociedad sujeta a revisión contable compensaciones en dinero o en otra forma, aparte de los legítimamente pactados. El párrafo dos de la norma extiende la sanción a los administradores, los directivos y los liquidadores de la sociedad sujeta a revisión contable que han correspondido la compensación indebida. A fecha de hoy Italia no ha ratificado la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción. A lo largo de la última legislatura, Gobierno y Parlamento italiano han tomado nota del problema y, el G I O R G I O C E R I N A Y C A R O L I N A B R AV O 317 4.3. La corrupción en el sector privada como delito contra la lealtad en la competencia. Breve referencia al caso alemán. En Alemania, la sanción penal de la corrupción en el sector privado ha sido y es todavía objeto de un encendido debate doctrinal. La discusión alrededor de la oportunidad de que exista en el ordenamiento penal un delito de corrupción entre particulares dura desde finales de siglo xix cuando, en el marco de la ley de competencia desleal de 1896, ya algunos autores se mostraban inclines a su tipificación119. El delito de corrupción de empleados, no obstante la oposición de de la mayoría de asociaciones de comerciantes120, fue finalmente incorporado a la mencionada ley en el año 1909. La norma, a pesar de su modificación en el año 1974, seguía siendo escasamente aplicada así que, el legislador, intentando reforzar la conciencia, de parte de la opinión pública, del carácter ilícito de las conductas tipificadas en ella, mediante la ley de 13 de agosto de 1997, la trasplantó en el código penal bajo la rúbrica “corrupción activa y pasiva en el tráfico económico” en el ámbito de un nuevo título que incluía a “los delitos contra la competencia”, aumentando su pena y, en los casos más graves, permitiendo su perseguibilidad ex oficio121. Hoy en día, así dispone el § 299 del Código Penal: Quien como empleado o encargado de un establecimiento comercial exija, permita que le prometan o acepte en el tráfico comercial una ventaja para sí o para un tercero como contraprestación para que prefiera a otro de manera desleal en la adquisición de mercancía o servicios comerciales, será castigado con pena privativa de la libertad hasta tres años o con multa. El párrafo dos añade que “de igual manera será castigado quien en el tráfico comercial, con fines de competencia, ofrezca, prometa o conceda un ventaja en el tráfico 119 120 121 318 4 de marzo de 2008, ha sido aprobado un diseño de ley que delega al gobierno para que adopte las medidas necesarias para dar actuación a la Decisión marco de 22 de julio de 2003 relativa a la lucha contra la corrupción en el sector privado. Más precisamente, la ley faculta al gobierno para que introduzca en el libro II del título VIII del código penal un tipo penal delictivo que sancione con la reclusión de uno a cinco años la conducta de quien, en el ámbito de actividades profesionales, intencionadamente, solicita o recibe, para sí o para otro, directamente o a través de un intermediario, una ventaja indebida de cualquier naturaleza, o acepta la promesa de dicha ventaja, en el ejercicio de una función directiva o laboral no sólo ejecutiva por cuenta de una entidad en el sector privado, para realizar u omitir ejecutar un acto, en violación de un deberes, siempre que dicha conducta suponga o pueda suponer distorsiones en la competencia con respecto a la adquisición de bienes o servicios comerciales. Asimismo el gobierno deberá prever la punibilidad con la misma pena de aquel que, intencionadamente en el ámbito de actividades profesionales, directamente o a través de un intermediario, da, ofrece o promete la ventaja antes mencionada. ÚBERHOFEN (2003), pp. 120-121. DE LA CUESTA ARZAMENDI(2002), p.271. VOGEL (2003), p. 78. En el mismo sentido ÚBERHOFEN (2002), p. 121; GILLI PASCUAL(2007), p. 11. L A CO R R U P C I Ó N E N E L SE C TO R PR I VA D O. A PU N T E S D E D E R E C H O CO M PA R A D O E I N T E R N AC I O N A L comercial a un empleado o encargado de una empresa comercial para sí o para un tercero como contraprestación para que favorezca al que ofrece o a otro en la compra de mercancías o servicios de manera desleal”122. El § 300 contiene una agravante para los casos de particular gravedad, en los que, por ejemplo, se dan, ofrecen, prometen, exigen…“ventajas de cantidad relevante” o en que el autor actúa profesionalmente o como miembro de una banda que se haya asociado para cometer continuamente hechos de esta índole. El § 301 dispone que el delito tipificado por el § 299 se persigue solamente tras la presentación de querella123, a menos que la autoridad penal persecutora, por la existencia de un interés público en la persecución, estime apropiada una intervención de oficio. Contrariamente a cuanto se decía con respecto a la normativa vigente en Holanda y en Italia, el delito tipificado en el § 299 StGB parece, a una primera lectura, seguir un esquema parecido respecto al dispuesto en la materia por los instrumentos jurídicos internacionales considerados. Como delito de corrupción, como se ve, se sanciona aquí el acuerdo que involucra a dos sujetos (ninguno de los cuales desempeña una función pública) y que tiene como finalidad el hecho que uno de los dos, a cambio de una ventaja “favorezca”, de forma desleal, a otros en la adquisición de mercancía o servicios comerciales. Es evidente, mirando a la historia del precepto, al título en el que está ubicado y a la construcción del tipo penal, que el bien jurídico protegido por la norma es la competencia leal124. Problemático es, sin embargo, delimitar con precisión los contornos del concepto de competencia como bien jurídico lesionado o puesto en peligro por el artículo 299 StGB: los planteamientos doctrinales proponen distintas acepciones y diferentes límites al concepto, insistiendo, ya sea sobre su dimensión institucional o sobre el interés del principal o de los consumidores, o bien identificando los terceros interesados en los competidores125. Remitiendo a la doctrina para ulteriores notas sobre un debate que no parece haber encontrado una solución definitiva, nos limitamos a notar que la mayoría de los autores identifica el objeto jurídico de la norma con el “interés general en la lealtad de la competencia”126, entendido como “bien jurídico supraindividual referido a la entera 122 123 124 125 126 En el año 2002 al § 299 ha sido añadido un tercer párrafo que hace punibles los actos de corrupción en el sector privado transnacional. Según dispone la propia norma “El derecho a presentar la querella según el inciso 1 la tienen a parte del lesionado todos los comerciantes, asociaciones y cámaras de comercio mencionados en el § 13 inciso 2 numeral 1, 2 y 4 de la Ley contra la Competencia Desleal (Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb)” Así casi toda la doctrina. Véase FOFFANI (2006) p. 384. GILLI PASCUAL(2007, p. 15) con amplia referencia bibliográfica al respecto. En el ejemplo típico de la empresa A que tiene que elegir entre las empresas B y C el proveedor para el producto D, en el caso en que, el responsable de A, por haber recibido una ventaja de un empleado de la empresa B elija a esta misma como proveedor, no obstante su producto sea de menor calidad y más caro del que ofrecía la empresa C resultarían afectados los siguientes intereses: el de C que se vería injustamente excluido del negocio, el de A que vendería un producto de menor calidad y de mayor precio, el de los consumidores que, en el mercado podrían lamentar la ausencia de un producto más barato y de mayor calidad. Ibidem. G I O R G I O C E R I N A Y C A R O L I N A B R AV O 319 colectividad”127, y que, de forma mediata, supone una tutela de los potenciales intereses patrimoniales de los competidores excluidos en virtud del pactum sceleris.128 Debido a ello, parece poderse afirmar que el tipo está orientado hacia una dimensión extra-empresarial, apuntando a tutelar intereses de sujetos terceros con respecto a la relación agente-principal, pudiendo incluso el pactum sceleris objeto de sanción penal favorecer, desde un punto de vista patrimonial, al empresario. En este contexto, contrariamente a lo que notábamos con respecto a la regulación holandesa o a la legislación italiana, así como reconocido por la jurisprudencia alemana, no tiene relevancia ninguna el conocimiento o la autorización a aceptar las ventajas de parte del superior o del empresario129. Siempre en materia de objeto jurídico del delito, no hay dudas sobre el hecho que la anticipación de la protección penal a comportamientos consistentes en la “compra” de la (futura) actuación lesiva del bien jurídico supraindividual competencia-leal, actuación que no tiene necesariamente que producirse y, por ende, la inclusión del objeto jurídico del delito en el objeto del dolo específico, configuran el tipo como de peligro abstracto con todas las consecuencias dogmáticas y político-criminales que ello supone130. Esta reconstrucción del bien jurídico, sin embargo, necesita ser matizada con apoyo en algunos elementos del tipo. En primer lugar, la actuación del sujeto-vendedor lesiva de la lealtad competencial, en las intenciones tanto de éste como del corruptor, para adquirir relevancia penal, tiene que ser “desleal”: como ya observábamos, definir lo que es desleal de lo que no lo es, en ámbito privado, resulta algo más complicado que por lo que respecta al sector público. La doctrina alemana, a este respecto, es divida: algunos autores, sostienen que “desleal” es aquel comportamiento susceptible de poner en peligro la competencia leal131; otros consideran que desleal es todo aquel comportamiento que trae su motivación en el pago de un soborno; según otra tendencia, desleal sería toda conducta que supone una violación de las obligaciones que el corrupto mantiene hacia su empleador: este último planteamiento incide inevitablemente sobre la reconstrucción del objeto jurídico de la norma, puesto que limita la punibilidad de conductas lesivas de la competencia leal a aquellas que también suponen una violación de los deberes que el empleado mantiene hacia el empleador. Finalmente, la doctrina mayoritaria observa que, para definir lo que es desleal, es necesario apelar a la buena costumbre, debiéndose considerar todas las circunstancias del caso132. 127 128 129 130 131 132 FOFFANI (2006), p. 385. DE LA CUESTA ARZAMENDI (2002), pp. 271-271; en este mismo sentido, ÚBERHOFEN (2003), p. 125. DE LA CUESTA ARZAMENDI (2002), p. 272; en el mismo sentido ÚBERHOFEN (2003),p.128; NIETO MARTÍN (2002) p. 57. VOGEL (2003) pp. 90, 97 y 98. El autor expresa sus dudas acerca de la posibilidad de iure condendo de configurar el tipo como tipo de resultado. Para la definición del delito de corrupción en el sector privado tipificado en el § 299 StGB como de peligro abstracto, cfr. también ÚBERHOFEN (2003), pp. 129-130; DE LA CUESTA ARZAMENDI(2002), p. 272. Así parece ÚBERHOFEN (2003), p.130. VOGEL (2003), pp. 91, 92 con amplias referencias bibliográficas. 320 L A CO R R U P C I Ó N E N E L SE C TO R PR I VA D O. A PU N T E S D E D E R E C H O CO M PA R A D O E I N T E R N AC I O N A L Ello no obstante, la posición de quien sostiene que el requisito de la deslealtad limita el ámbito de lo penalmente relevante a la compraventa de aquellas conductas que suponen una violación de las obligaciones del sujeto-vendedor hacia su principal esgrime a favor de su argumento la ausencia, entre los sujetos activos de corrupción pasiva, de los titulares de la empresa, siendo el empresario considerado por la mayoría de la doctrina como legitimado para presentar querella, en calidad de sujeto pasivo del delito133. Este planteamiento, parece en contradicción con lo dicho anteriormente a propósito del bien jurídico protegido: si lo que se apunta a tutelar es la competencia leal, es evidente que posibles autores de comportamientos perturbadores de dicho bien son, antes de todo, los empresarios134. Igualmente dudosa es la doctrina con respecto a la agravante prevista por el § 300 n. 1 que parece responder a una lógica más bien patrimonialista y, por lo tanto, endo-empresarial: este precepto, como se decía, prevé un aumento de la pena para los casos en que la ventaja-contraprestación de la actuación desleal es de cantidad relevante: en principio, resulta problemático establecer una relación entre la entidad del “precio” de la actuación y el daño (o el peligro de daño) para el bien jurídico protegidocompetencia leal. De igual manera, parece, en cierta medida, contrastar con la naturaleza “supraindividual” del bien jurídico protegido la “privacidad” de la sanción penal que, como decíamos, está condicionada a la presentación de querella. Según puntualiza el § 301, sin embargo, legitimados para la presentación de la querella no son sólo todos aquellos que se ven perjudicados por la conducta, sino también todos los comerciantes, asociaciones profesionales, cámaras de comercio etc.. La misma norma, modificada en el año 1997 prevé la perseguíbilidad ex oficio de todas aquellas conductas que suponen la lesión de un particular interés público, conductas que se suelen hacer coincidir con las enumeradas por el artículo 300. La doctrina, insistiendo sobre los elementos problemáticos del delito de los que hemos intentado dar breve cuenta, subraya la general desaplicación del precepto: los §s 299 y sgts., se observa, no tienen un gran significado práctico sino que, mediante su inclusión en el código penal, se apunta a proporcionar un mensaje vacío de que Alemania repugna a la corrupción en el sector privado135. Todo ello colocaría la norma en el ámbito de un derecho penal simbólico objeto de fuertes críticas, caracterizado por una “ausencia 133 134 135 ID, p. 89. Véase la bibliografía ahí citada. En este sentido ÚBERHOFEN (2003), pp. 129-130; En términos parecidos, aunque llegando a conclusiones diferentes KINDHÄUSER, (2007), p. 13. Interesante la conclusión de este último autor que observa que “solamente en el caso del encargado se presenta la forma de ataque de la corrupción, pues la corrupción como forma de ataque es definida precisamente por el hecho de que el encargado se coloca en una situación de incompatibilidad de intereses al ponerse al servicio de dos señores: del principal y del otorgante de la ventaja. Ya desde el plano conceptual, el principal no puede ponerse en semejante situación de incompatibilidad de intereses, de manera que no puede lesionar por sí mismo el bien jurídico de la competencia leal por la vía de la corrupción”. VOGEL (2003), p.98. G I O R G I O C E R I N A Y C A R O L I N A B R AV O 321 de legitimidad de la intervención penal para producir aquellos efectos socio-personales acordes con las decisiones fundamentadoras de la pena”136. Según los datos publicados por la policía federal alemana, sin embargo, los casos conocidos por los tribunales están en constante crecimiento: se pasa de los 50 casos denunciados de 1998 a los 124 del año 2000, habiéndose registrado 353 casos en 2005 y 478 en 2006137. 4.4. La corrupción privada en España. 4.4.1 Problemas inherentes la configuración de un delito de corrupción en el sector privado: breve referencia a algunos planteamientos de la doctrina española. El Reino de España, en calidad de País miembro de la Unión Europea, se encuentra obligado por lo dispuesto de la Acción común de 22 de diciembre de 1998 (que, recordamos, obligaba a los Estados miembros a presentar propuestas para la introducción de un delito de corrupción en el sector privado antes del 31 de diciembre de 2001); de igual manera tiene efecto obligatorio para España la Decisión marco de 22 de julio de 2003 (que, derogando a la Acción común, obligaba a los Estados miembros para que penalizaran la corrupción en el sector privado antes del 22 de julio de 2005, por lo menos en sus expresiones más graves y toda vez que suponga un peligro para la competencia leal). Aparte de ello, si bien, a fecha de hoy España no se encuentra entre los países que han ratificado la Convención de derecho penal del Consejo de Europa sobre corrupción, sí ha firmado este Convenio en fecha 10 de octubre de 2005. Finalmente el Reino de España ha ratificado la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción el día 19 de junio de 2006. El día 8 de septiembre de 2005 (esto es, 2 meses y medio después de haberse acabado el plazo para cumplir con las obligaciones establecidas en la Decisión marco de 2005), Presencio Villameriel, Secretario General Técnico del Ministerio de Justicia, daba cuenta, en un artículo titulado significativamente “Derecho Penal, algunas reformas necesarias en la actual legislatura” de que en su comparecencia ante el Senado, en el día 24 de junio de 2004, el Ministro de Justicia, Juan Fernando López Aguilar, señalaba que “toda legislatura se ve en la tesitura de reformar el Código Penal, sea para dar cuenta de nuevos fenómenos que van apareciendo, que van aflorando con fuerza en la conciencia del público como merecedores de reproche y de pena, sea para garantizar la proporcionalidad de las penas de acuerdo con los pronunciamientos del Tribunal 136 137 Así MARTINEZ-BUJÁN PÉREZ (2002),p. 403 en donde el autor cita DIEZ RIPOLLÉS (2001), pp. 15 y ss. http://www.bundeskriminalamt.de. 322 L A CO R R U P C I Ó N E N E L SE C TO R PR I VA D O. A PU N T E S D E D E R E C H O CO M PA R A D O E I N T E R N AC I O N A L Constitucional”( Presencio Villameriel, 2005, p. 1) e indicaba como una de las prioridades la introducción de un tipo penal que sancionara como delito la corrupción en el sector privado. Ello no obstante, el primer proyecto de ley que se ha ocupado de la materia tiene fecha 20 de diciembre de 2006138. Sin querer establecer un nexo de causalidad entre el silencio del legislador y el debate doctrinal que, desde el año 2000, ha tenido lugar en este país, es de subrayar como la mayoría de los (pocos) autores que se ha ocupado de la posible introducción de un delito de corrupción en el sector privado ha expresado parecer negativo frente a la cuestión de la oportunidad de introducir en España un tipo penal que cumpliese con las obligaciones comunitarias. Y ello, no desconociendo las obligaciones internacionales de este país, sino (y es lo que aquí interesa) criticando dogmáticamente y/o desde un punto de vista político criminal la introducción de una norma que sancione penalmente actos de soborno entre particulares. Las críticas, más o menos específicas, han sido dirigidas tanto a la posible introducción de una norma cuya finalidad sea la tutela del interés exclusivo del principal, como de cara a la creciente expansión del derecho penal hacia la protección de bienes jurídicos supraindividuales lo que contrastaría con una visión del derecho penal como ultima ratio del ordenamiento jurídico. Desde este último punto de vista, existe en España (y no sólo en este país) una tendencia doctrinal muy crítica frente a la progresiva extensión de la tutela penal a ámbitos cuya objetivización jurídico-penal parece incompatible con una idea crítica del bien jurídico: en este marco, los delitos socio-económicos representarían, según algunos autores, terreno muy fértil para la proliferación de toda una serie de tipos cuya compatibilidad con el principio de lesividad del derecho penal parece dudosa. Y las críticas parecen estrictamente vinculadas con la intervención del jus puniendi a tutela de bienes jurídicos supraindividuales cuya protección se materializa, a menudo, en tipos de peligro abstracto139. Con estos presupuestos, un delito de corrupción en el sector privado construido, así como parecen apuntar los instrumentos jurídicos internacionales, alrededor de un bien jurídico supraindividual como es la competencia leal y configurado como tipo de peligro abstracto (el comportamiento lesivo de la competencia leal se encuentra en todos los tipos internacionales analizados en el objeto del dolo específico) no superaría las críticas de incompatibilidad con los principios generales del derecho penal. La doctrina mayoritaria, sin embargo, admite generalmente que la lealtad competencial pueda legítimamente considerarse como bien jurídico a proteger- 138 139 Boletín oficial de las Cortes Generales n. 119-1 (VIII legislatora) de 15 de enero de 2007 (http://www. unifr.ch/ddp1/derechopenal/legislacion/es/01_diciembre_2007/A_119-01.pdf) también a la página web http://www.congreso.es/public_oficiales/L8/CONG/BOCG/A/A_119-01.PDF. Cfr. las numerosas referencias bibliográficas contenidas en MARTINEZ-BUJÁN PÉREZ (2002, passim). En particular, por lo que respecta a la doctrina española, cfr. SILVA SANCHEZ (2001, passim). G I O R G I O C E R I N A Y C A R O L I N A B R AV O 323 se penalmente140. Otro grupo de autores, en efecto, ha puesto de manifiesto que, en una sociedad tan compleja como la actual, en las relaciones de mercado, han surgido nuevas formas de ataques a bienes jurídicos individuales y que las nuevas relaciones de distribución del mercado actual se caracterizan por la sustitución de contextos de acción individuales por contextos de acción colectivos en los que el contacto interpersonal es reemplazado por una forma de comportamiento anónima y estandarizada141. En este marco, se subraya como la referencia a bienes jurídicos supraindividuales institucionalizados, en determinadas clases de delitos, no constituye sino una mera abstracción conceptual que no posee relevancia desde el punto de vista técnico de la interpretación del tipo penal: se trata, en realidad, de delitos “acumulativos” desde la perspectiva del bien jurídico mediato, puesto que suponen la lesión de un bien jurídico individual (típicamente el patrimonio) que asume connotaciones penalmente relevantes en tanto en cuanto su lesión se acumula o se repite identificándose, el bien jurídico-patrimonio en una suma de patrimonios individuales. A esta clase de delitos pertenecerían los delitos de competencia desleal que se caracterizarían por ofender a los patrimonios de los competidores lo que, a su vez, supondría una lesión del bien jurídico abstracto y mediato “competencia leal”. De ahí que la tutela de la competencia leal pasa necesariamente por una protección del peligro (abstracto) de lesión del bien jurídico individual patrimonio de los competidores142. Amén de todo ello, se observa que en el código penal español ya están presentes tipos penales cuya objetividad jurídica se hace coincidir por parte de la doctrina con la competencia leal: se trata de los delitos relativos a violaciones de secretos industriales o empresariales (arts. 278, 279 y 280).143 En falta de una sección ad hoc, dichos ilícitos están incluidos entre los “delitos relativos al mercado y a los consumidores”. Y la ubicación no parece del todo casual, sino que constituye argumento para afirmar que la actuación que resulta desleal desde un punto de vista competencial “afecta indirecta pero ineluctablemente a los genuinos intereses socioeconómicos de los consumidores e incluso al interés estatal en el mantenimiento de un orden concurrencial saneado”144. Una vez admitida la legitimidad de la intervención del derecho penal a protección de la lealtad en la competencia que pasa a través de la tutela de los patrimonios individuales de los competidores y cuya perturbación supone un menoscabo para los intereses socioeconómicos de los consumidores y del interés estatal en el mantenimiento de un orden concurrencial, es necesario preguntarse si las conductas de corrupción en el sector privado representan una modalidad de lesión de este bien jurídico cuya gravedad justifique su prohibición penal. 140 141 142 143 144 Entre otros, DE LA CUESTA ARZAMENDI, (2002), p. 286; GILLI PASCUAL (2007, p. 9); MOLINA BLÁZQUEZ (1993) pp. 357 y ss. MARTINEZ-BUJÁN PÉREZ (2002), pp. 414-416. MARTINEZ-BUJÁN PÉREZ (2002, pp. 414-416). En este mismo sentido GILLI PASCUAL (2007), pp. 9 y ss. MARTINEZ-BUJÁN PÉREZ (2005), pp. 209 y ss. MARTINEZ-BUJÁN PÉREZ (2005), p. 211. 324 L A CO R R U P C I Ó N E N E L SE C TO R PR I VA D O. A PU N T E S D E D E R E C H O CO M PA R A D O E I N T E R N AC I O N A L Se ha apuntado, en efecto, que no existen datos acerca de la efectiva frecuencia de casos de corrupción en el sector privado y que la corrupción privada es percibida socialmente como inocua145. Amén de ello, se observa que existen herramientas proporcionadas por el derecho civil o el derecho administrativo que apuntan a prevenir y sancionar episodios de soborno entre particulares146. Siendo así, es legítimo preguntarse si es necesaria la intervención del derecho penal para prohibir estos supuestos. La respuesta dependerá, creemos, de la eficacia de estos preceptos, medible, entre otras cosas, en la relación entre casos reales y número de supuestos analizados por los tribunales o por los órganos competentes. A este respecto, si bien no existen datos ciertos, en el pasado, la doctrina ha destacado la ineficacia de este tipo de normativa: no obstante, se dice, casos de soborno entre particulares subsumibles en los preceptos mencionados no sean infrecuentes en la realidad, rara vez llegan a conocimiento de los tribunales, siendo todavía más raras las hipótesis de condenas por parte de estos últimos147. Dicha observación, creemos, puede llevar a dos tipos de conclusiones, entre ellas opuestas: según algunos autores, la escasa relevancia práctica de casos de corrupción privada se debe a que el fenómeno es ampliamente tolerado socialmente lo que haría aparecer “contrario al principio de ultima ratio incriminar esta conducta cuando aún no se ha tenido ocasión de comprobar, por este motivo, cuales son los efectos preventivos 145 146 147 GILLI PASCUAL (2007), p. 13 DE LA CUESTA ARZAMENDI (2002), p. 288. El Prof. NIETO MARTÍN, (2002), pp. 55 y ss ha puesto algunos ejemplos de preceptos civiles y administrativos en vigor en España que prohíben comportamientos de corrupción privada, a saber: 1. El Estatuto de Trabajadores (art. 54 d Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 marzo) prevé el despido disciplinario del trabajador que actúa de forma contraria a la buena fe contractual donde la “buena fe” no responde a una idea de fidelidad del trabajador hacia el empleador sino que tiene connotaciones eminentemente económicas. Así, con base en lo dispuesto por el artículo 1902 c.c. el empleador perjudicado podría pedir una indemnización. Según se observa en doctrina, es evidente la relevancia del supuesto en el cual el incumplimiento de las obligaciones contractuales del trabajador es consecuente al pago de un soborno, siempre y cuando implique en un perjuicio patrimonial para el empleador. 2. La ley 3/1991 de 10 de enero de Competencia Desleal (art. 5) considera desleal todo comportamiento contrario a las exigencias de buena fe. En este marco es desleal la “inducción a trabajadores, proveedores, clientes y demás obligados a infringir deberes contractuales básico que han contraído con los competidores” (art. 14). 3. La ley 16/1989 de 17 de julio de defensa de la competencia, en su artículo 7, consideraba de competencia del Tribunal de Defensa de la Competencia todos aquellos supuestos de Competencia desleal que “distorsionen gravemente las condiciones de competencia en el mercado” siempre y cuando “esa grave distorsión afecte al interés público”. La normativa de Defensa de la Competencia ha sido integralmente reformada por medio de la Ley 15/2007 de 3 de julio que, entre otras cosas, ha decretado la desaparición del Tribunal de Defensa de la Competencia (disposición adicional sexta) al que se substituye mutatis mutandis una Comisión Nacional de la Competencia. La innovación, sin embargo, tiene una relevancia limitada a nuestros efectos: el artículo 2 letra e) de la ley, en efecto, prohíbe la explotación abusiva por una o varias empresas de su posición de dominio en todo o en parte del mercado nacional entendiéndose por abuso, entre otras cosas, “la subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o con arreglo a los usos de comercio no guarden relación con el objeto de dichos contratos”. Por su parte el artículo 3 establece que “La Comisión Nacional de la Competencia o los órganos competentes de las Comunidades Autónomas conocerán en los términos que la presente Ley establece para las conductas prohibidas, de los actos de competencia desleal que por falsear la libre competencia afecten al interés público”. NIETO MARTÍN (2002), pp. 59 y ss. G I O R G I O C E R I N A Y C A R O L I N A B R AV O 325 de las sanciones administrativas y civiles”148. Por otro lado, esta ineficacia puede reconducirse, en el caso de derecho civil, a la naturaleza “disponible” de las sanciones: como ya apuntábamos, en efecto, se observa que las empresas prefieren solucionar casos de empleados “corruptos” al margen del impacto mediático que supone la intervención del poder judicial. Por lo que respecta a las sanciones administrativas, es de subrayar como no existe en la legislación española una toma de posición clara frente a los actos de corrupción privada que tan sólo se sancionan en tanto en cuanto supongan abuso de posición dominante (art. 2 Ley de Defensa de la Competencia en su nueva formulación) o bien constituyan actos de competencia desleal que afectan al interés público. Señalamos además que casos de corrupción privada, en ausencia de un delito ad hoc, a menudo han traspasado la barrera del derecho civil y administrativo, llegando a ser examinados por órganos judiciales penales cuyos fallos han puesto de manifiesto los límites que conlleva el intento de subsumir algunos episodios de cohecho entre particulares, sobre todo en su vertiente pasiva, en tipos “tradicionales” como la estafa149, la apropiación indebida150 o 148 149 150 NIETO MARTÍN (2002), p. 60. Los ejemplos podrían ser múltiples. Nos limitamos, sin embargo a referirnos a la STS de 14 de Septiembre de 2001, RJ 9012/2001, Ponente Excmo Sr. Enrique Bacigalupo Zapater en materia de estafa. Se trata, en síntesis, el gerente de una cooperativa convencía a la presidenta de la misma a pagar cierto dinero a una sociedad de intermediación para la venta de un solar a la cooperativa. El dinero, en realidad venía entregado por el gerente al director de un Banco como contraprestación para que éste se facilitara la concesión de un crédito a la cooperativa en la adquisición del propio solar. Frente a la condena por estafa de la audiencia de instancia el Tribunal Supremo estima el recurso de los acusados con esta motivación: “… el supuesto engaño del recurrente al hacer efectivo el cheque ocultando su identidad (…) evidentemente no tiene relevancia típica, pues no sirvió para obtener el cheque ni para perjudicar al banco, permite suponer que el núcleo real del asunto era una comisión tangencial, es decir una forma de soborno entre particulares que nuestro legislador debería introducir como hecho punible en el Código Penal, pero que el principio de legalidad impide en la actualidad sancionar por la vía del art. 248 CP”. De igual importancia el segundo motivo que lleva el Tribunal a la absolución: el pago de un soborno, generalmente, tiene como objeto una contraprestación mayor del mismo; ello impide apreciar la diminutio patrimonii necesaria para la configuración de un delito contra el patrimonio. Por ejemplo la STS de 28 de Octubre de 1997, (RJ 1997/7843, Ponente Ex.mo Sr. D. José Augusto de Vega Ruiz). La configuración de la apropiación indebida, según apunta la jurisprudencia española: a) recepción por un sujeto activo de dinero, efectos, valores u otra cosa mueble o activo patrimonial, recepción que se produce de forma legítima, b) que ese objeto haya sido recibido, no en propiedad, sino en virtud de un título jurídico que obliga a quien lo recibe a devolverlo o a entregarlo a otra persona, c) que el sujeto posteriormente realice una conducta de apropiación con ánimo de lucro o distracción dando a la cosa un destino distinto; y d) esta conducta produce un perjuicio patrimonial a una persona» . cfr. SsTS de 17 de julio de 2006 (RJ 2006/7967, Ponente Excmo Sr. Julián Sánchez Melgar;); de 8 de febrero de 2003 (RJ 2003/2287, Ponente Excmo Sr. Joaquín Martín Canivell), de 11 de julio de 2005 (RJ 2005/5418 Ponente Excmo Sr. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca). Aparte de ello, según nota la STS de 17 de julio de 2006 (RJ 2006/7967, Ponente Excmo Sr. Julián Sánchez Melgar) “la apropiación en sentido estricto, supone la incorporación de la cosa al patrimonio del autor; y la distracción, que se produce cuando el autor que ha recibido una cosa fungible dispone de ella más allá de lo que le autoriza el título de recepción, dándole un destino distinto al previsto en aquél, con vocación definitiva. Por lo tanto, cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo. Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada”. 326 L A CO R R U P C I Ó N E N E L SE C TO R PR I VA D O. A PU N T E S D E D E R E C H O CO M PA R A D O E I N T E R N AC I O N A L el prácticamente desaplicado delito de administración desleal151 cuyo objeto de tutela es esencialmente el patrimonio152. 151 152 STS Sentencia de 11 septiembre de 2007 (RJ 2007\5374, Ponente Excmo Sr. Luis Román Puerta Luis) en la que se lee que “es preciso decir que, pese a que el Código Penal vigente ha incorporado a su elenco de delitos la figura de la disposición fraudulenta o de administración desleal (v. T. XIII, Cap. XIII: «De los delitos societarios»; art. 295), la jurisprudencia ha entendido que con ello se ha producido un concurso de normas entre dicho artículo y el artículo 252 del propio Código, por cuanto lo que en el primero se castiga no es sino una apropiación indebida, con la particularidad de que la realiza el administrador o socio y el perjuicio recae sobre las personas o entidades que poseen intereses en la sociedad, y como quiera que el artículo 252 no establece una tipificación especial del sujeto activo, ni distingue perjudicados, estos hechos pueden encajar también en este último precepto. Se trata, por tanto, de dos modalidades tipológicas distintas de un mismo delito que, por lo dicho, más de una vez resultarán aplicables simultáneamente, produciéndose así un concurso de normas a resolver por la vía del art. 8.4º del Código Penal (precepto que imponga mayor pena), según ha dejado sentado la jurisprudencia (v. STS de 31 de enero de 2002 (RJ 2002/1548, Ponente Excmo Sr. José Ramón Soriano Soriano). En sentido parcialmente contrario cfr. la STS de 17 de julio de 2006 (RJ 2006/7967, Ponente Excmo Sr. Julián Sánchez Melgar) que, citando la STS 915/2005, de 11 de julio, observa que “cuando se trata de administradores de sociedades, no puede confundirse la apropiación indebida con el delito de administración desleal contenido en el artículo 295 del Código Penal vigente, dentro de los delitos societarios. Este delito se refiere a los administradores de hecho o de derecho o a los socios de cualquier sociedad constituida o en formación que realicen una serie de conductas causantes de perjuicios, con abuso de las funciones propias de su cargo. Esta última exigencia supone que el administrador desleal del artículo 295 actúa en todo momento como tal administrador, y que lo hace dentro de los límites que procedimentalmente se señalan a sus funciones, aunque al hacerlo de modo desleal en beneficio propio o de tercero, disponiendo fraudulentamente de los bienes sociales o contrayendo obligaciones a cargo de la sociedad, venga a causar un perjuicio típico. El exceso que comete es intensivo, en el sentido de que su actuación se mantiene dentro de sus facultades, aunque indebidamente ejercidas. Por el contrario, la apropiación indebida, conducta posible también en los sujetos activos del delito de administración desleal del artículo 295, supone una disposición de los bienes cuya administración ha sido encomendada que supera las facultades del administrador, causando también un perjuicio a un tercero. Se trata, por lo tanto, de conductas diferentes, y aunque ambas sean desleales desde el punto de vista de la defraudación de la confianza, en la apropiación indebida la deslealtad supone una actuación fuera de lo que el título de recepción permite, mientras que en la otra, la deslealtad se integra por un ejercicio abusivo de las facultades del administrador. La jurisprudencia ha venido a señalar ante las dificultades surgidas a partir de la Ley orgánica 10/1995, por la ampliación del tipo de la apropiación indebida –actual art. 252– y la instauración del tipo de delito societario que describe el art. 295, que los tipos suponen dos círculos secantes; de tal manera que una zona común encierra una cuestión de concurso aparente de normas, que habrá de ser resuelta conforme a las reglas contenidas en el art. 8 CP (véanse SsTS de 26 de noviembre de 2003 (RJ 2002/10513, Ponente Excmo Sr. Juan Saavedra Ruiz; de 7 de noviembre de 2002 (RJ 2002/10072, Ponente : Excmo Sr. José Manuel Maza Martín); de 25 de octubre de 2004 (RJ 2004/6853, Ponente Excmo Sr. Siro Francisco García Pérez). En doctrina se ha propuesto un concepto amplio basado en la así llamada “teoría personal del patrimonio” con apoyo en el cual perjuicio patrimonial no sería la mera diminutio patrimonii sino que el simple riesgo de que ella se produzca integra de por si aquel daño requerido por el tipo de estafa o apropiación indebida En este sentido NIETO MARTÍN (2002), pp. 66 y ss. Es óbice a la extensión de estas conclusiones al delito de administración desleal la letra de la norma que exige un perjuicio patrimonial directo y económicamente evaluable (así MARÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, 2005, p. 461-462). Por lo que respecta la jurisprudencia señalamos, una vez más, la STS de 17 de julio de 2006 (RJ 2006/7967, Ponente Excmo Sr. Julián Sánchez Melgar) que así explica: “Han sido muchas las teorías que han tratado de explicar el concepto de tal elemento típico. Desde luego, que no es posible una simple identificación de perjuicio, como un parámetro exclusivamente contable, bajo el prisma de saldo contable negativo, pues en tal caso, perjuicio típico podría ser parificable con un gasto que disminuya el activo social contable, o bien con una disminución patrimonial originada por una operación inmersa en una dificultosa coyuntura económica. El criterio más seguro para determinar cuándo nos encontramos con su presencia como elemento típico, es la sustracción de todo criterio contable para su enunciación, poniendo el acento en el origen de su causación, en vez de la simple constatación de su mera existencia contable. Sólo así podrá interpretarse adecuadamente el concepto de perjuicio (económico), como elemento típico de los delitos de estructura patrimonial. Será, pues, un quebranto patrimonial caracterizado por la ilicitud de su causación. Tal caracterización nos lleva a considerar la conexión con otros elementos del delito, como el abuso de funciones en la administración social, que requiere también el carácter fraudulento de la operación, o la contracción de obligaciones de tal orden, en el delito societario previsto en el art. 295 del Código Penal , o también la misma deslealtad de la administración, en la distracción del G I O R G I O C E R I N A Y C A R O L I N A B R AV O 327 Aparte de ello, trazar una línea de demarcación neta entre derecho administrativo y derecho penal en el ámbito de los ilícitos económicos no resulta tarea fácil: algunos autores, acertadamente, han puesto de manifiesto como la sanción penal privativa de libertad carecería de justificación ahí en donde “el injusto se construye esencialmente sobre la simple infracción de determinados deberes extrapenales” (poniendo como ejemplo los artículo 294 y 310 CP) mientras que tendría su razón de ser toda vez que “se trate de tutelar inmediatamente un bien jurídico específico, cuya vulneración entrañe una lesividad concreta” o, como sucede en el libre mercado, a través de la protección de intereses supraindividuales de carácter social general, se pretenda preservar inmediatamente el propio funcionamiento del sistema de economía de mercado153. Ahora bien, que la corrupción privada haya de colocarse en este segundo grupo de ilícitos dependerá de las elecciones concretas de este o aquel legislador nacional. Por ello, sin pretensión de qué estas breves notas zanjen la cuestión sobre la legitimidad de la introducción de un delito de cohecho entre particulares, queda por analizar la posición que, respecto de la tipificación del delito de quo ha asumido el Gobierno español a partir de finales del año 2006. 4.4.2 El Proyecto de Ley presentado por el Gobierno el 20 de diciembre de 2006. Nos veníamos preguntando, en las páginas anteriores sobre la compatibilidad entre los principios básicos del derecho penal y la introducción de un tipo penal de corrupción en el sector privado construido sobre la base del modelo proporcionado 153 dinero o activo patrimonial, en el supuesto típico previsto en el art. 252 del propio Código. En suma, la finalidad última de la causación de un quebranto patrimonial, no puede separarse de este resultado típico. Es imposible interpretar el perjuicio que requiere el legislador sin poner su acento tanto en su origen como en su finalidad. Dicho de otra manera, cualquier disminución patrimonial originaría un perjuicio típico, y esto no puede sostenerse. De ahí, las dificultades que surgieron de una acepción puramente objetiva y económica del patrimonio, referidas al momento de la evaluación comparativa del patrimonio y la incidencia de una valoración personal del mismo, han llevado a la doctrina y a la jurisprudencia a una concepción mixta, que atendiera tanto a su misma conceptuación económica, como a la propia finalidad perseguida por la disminución patrimonial, contablemente considerada. Esto es, que atendiera tanto a la valoración económica como a los derechos patrimoniales del sujeto y a la finalidad pretendida por el autor del perjuicio mediante el desplazamiento realizado. En suma, lo que se pretende es comprender en el requisito del perjuicio no sólo una valoración puramente económica, sino también tener en cuenta la finalidad de la operación enjuiciada. En términos de la STS de 23 de abril de 1991 (RJ 1992/6783, Ponente Excmo Sr. Enrique Bacigalupo Zapater) , «el juicio sobre el daño debe hacer referencia también a los componentes individuales del titular del patrimonio. Dicho de otra manera, el criterio para determinar el daño patrimonial es un criterio objetivo individual». En el mismo sentido, la STS de 4 de marzo de 1996 (RJ 1996/1897, Ponente Excmo Sr. Luis Román Puerta Luis) refiere que el perjuicio patrimonial debe atender a la finalidad económica perseguida”. La jurisprudencia ha analizado casos de inexistencia de perjuicio típico en SsTS de 11 de julio de 2005 (RJ 2005/5418, Ponente Excmo Sr. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca), de 10 de marzo de 2005 (RJ 2005/2688, Ponente Excmo Sr. Julián Sánchez Melgar) , y de 14 de abril de 2003 (RJ 2003/4659, Ponente Excmo Sr. José Manuel Maza Martín). MARTÍN-BUJAN PÉREZ (2002), p. 417. 328 L A CO R R U P C I Ó N E N E L SE C TO R PR I VA D O. A PU N T E S D E D E R E C H O CO M PA R A D O E I N T E R N AC I O N A L por los instrumentos jurídicos internacionales mencionados. El pre-legislador español ha considerado dar respuesta afirmativa al interrogante: el proyecto de ley presentado el 20 de diciembre de 2006154, en efecto, propone la introducción de una nueva sección en el código penal rubricada «De la corrupción entre particulares.» cuyo único artículo (numerado como 286 bis) así establecería: 1. Quien por sí o por persona interpuesta prometa, ofrezca o conceda a directivos, empleados o colaboradores de una empresa mercantil o de una sociedad, asociación, fundación u organización un beneficio o ventaja de cualquier naturaleza no justificados para que le favorezca a él o a un tercero frente a otros, incumpliendo sus obligaciones en la adquisición o venta de mercancías o en la contratación de servicios profesionales, será castigado con la pena de prisión de seis meses a cuatro años, inhabilitación especial para el ejercicio de industria o comercio por tiempo de uno a seis años y multa del tanto el triplo del valor del beneficio o ventaja. 2. Con las mismas penas será castigado el directivo, empleado o colaborador de una empresa mercantil, o de una sociedad, asociación, fundación u organización que, por sí o por persona interpuesta, reciba, solicite o acepte un beneficio o ventaja de cualquier naturaleza no justificados con el fin de favorecer frente a terceros a quien le otorga o del que espera el beneficio o ventaja, incumpliendo sus obligaciones en la adquisición o venta de mercancías o en la contratación de servicios profesionales. 3. Los jueces y Tribunales, en atención a la cuantía del beneficio o al valor de la ventaja, y la trascendencia de las funciones del culpable, podrán imponer la pena inferior en grado y reducir la de multa a su prudente arbitrio. Introduciendo la norma, el legislador pretende incorporar al código penal las conductas contenidas en la Decisión marco de 2003 sobre corrupción privada que ya hemos mencionado, partiendo de la “consideración de que la garantía de una competencia justa y honesta pasa por la represión de los actos encaminados a corromper a los administradores de empresas en manera similar a lo que se hace a través del delito de cohecho. La corrupción del administrador de una empresa por parte de otra empresa a fin de que haga u omita algo que puede repercutir en las actividades de su propia empresa, sea en prestación de servicios, adquisición o venta de mercancías, sea para dañar a esa misma empresa o a una tercera, no es simplemente un conflicto que no excede de la esfera de lo privado sino que rompe las reglas de buen funcionamiento del mercado”155. El Gobierno español considera la corrupción entre particulares como un problema de gran relevancia, “máxime si se repara en la repercusión que pueden 154 155 Boletín oficial de las Cortes Generales n. 119-1 (VIII legislatora) de 15 de enero de 2007 (http://www. unifr.ch/ddp1/derechopenal/legislacion/es/01_diciembre_2007/A_119-01.pdf) también a la página web http://www.congreso.es/public_oficiales/L8/CONG/BOCG/A/A_119-01.PDF. Exposición de motivos que precede el proyecto de ley, p. 10. G I O R G I O C E R I N A Y C A R O L I N A B R AV O 329 tener las decisiones empresariales no solo para sus protagonistas inmediatos, sino para otras muchas personas”. Siendo esa la intención del legislador, queda por comprobar, analizando brevemente algunos elementos constitutivos del ilícito a tipificarse, si efectivamente la propuesta avanzada por el Gobierno español es coherente con la declaración de fines de este último que apunta a orientar la protección penal hacia un horizonte extra-empresarial en el que priman los intereses extraneos a la relación agente-principal. Por lo que respecta a la estructura de la norma, resulta evidente la inspiración del legislador español en el dictado del ya mencionado artículo 299 StGB alemán. Y, en efecto, la propuesta española parece partir de este modelo, aportando algunas modificaciones en el intento de solucionar, por lo menos, algunos de los problemas interpretativos que forman objeto de constante debate en la doctrina alemana y que la misma señala como posible causa de la desaplicación de la norma por parte de los tribunales. Analizando la normativa germánica, hacíamos hincapié de cómo la doctrina, frente a la cuestión de la individualización de los terceros cuyos intereses resultan protegidos por la norma penal, apuntaba, por un lado, a la lealtad competencial y, por otro a los intereses del principal. En particular sugerían esta segunda opción: 1. la perseguibilidad bajo presentación de querella, siendo legitimado a presentarla el propio empresario. 2. La ausencia de los empresarios del abanico de sujetos activos del delito de corrupción pasiva en el tráfico económico. 3. La posible interpretación del adjetivo “desleal” como Pflichtwirdrigkeit, es decir contrariedad a las obligaciones que el agente tiene hacia su principal. Estas características del tipo, como decíamos, son esgrimidas por los autores alemanes a justificación de la escasa relevancia jurisprudencial del delito de corrupción privada. Con respecto al primer aspecto, la propuesta normativa española diseña un delito perseguible ex oficio156. Sobre este punto, se ha observado que “la perseguibilidad de oficio de la corrupción privada en nuestro país, posiblemente exagerada, no afecta sin embargo a los anteriores presagios de inaplicación práctica de la figura, pues hay que suponer que la actuación del Ministerio Fiscal no se desencadenará sino como consecuencia de la denuncia privada (como, sin ir más lejos, ocurre con tipos de corte clásico y larga tradición jurídica en nuestro país como es el caso de la estafa)”157. En nuestra modesta opinión, la perseguibilidad ex oficio del delito de quo, parece la lógica consecuencia de la declaración de fines del legislador a la que hemos hecho referencia 156 157 El artículo 286 bis se ubica en una nueva sección IV sin que contextualmente se haya modificado el artículo 287 CP (que recalca el artículo 301 StGB) que prevé la procedibilidad tras la presentación de denuncia para todos los delitos tipificados en la sección 3ª. GILLI PASCUAL (2007), p. 12. 330 L A CO R R U P C I Ó N E N E L SE C TO R PR I VA D O. A PU N T E S D E D E R E C H O CO M PA R A D O E I N T E R N AC I O N A L anteriormente: si la norma apunta a tutelar, in primis, la lealtad competencial y, por lo tanto, no se limita ni a la protección del interés del principal ni a aquellos de los competidores, sino que, siquiera de forma mediata, apunta a garantizar a los consumidores todos y al interés público estatal “en el mantenimiento de un orden concurrencial saneado”158, parecería contradictorio condicionar la sanción a la presentación de una querella, sobre todo considerando la asimetría informativa que hace particularmente difícil ejercer de parte del extraneus un control sobre las relaciones entre entidades privadas. En este sentido, no parece decisiva la referencia al delito de estafa, clásicamente ubicado entre los ilícitos a protección del patrimonio individual. La segunda y la tercera cuestión requieren ser analizadas a la vez. Por lo que concierne a los sujetos activos del delito de corrupción entre particulares en su vertiente pasiva, el tipo proyectado por el Gobierno español, al igual que el artículo 299 StGB, no menciona a los empresarios, mientras que objeto del dolo específico del (posiblemente) futuro artículo 286 bis no es la actuación “desleal” del sujeto-vendedor, sino la que supone “un incumplimiento de sus obligaciones en la adquisición o venta de mercancías o en la contratación de servicios profesionales”. Auténtica clave de bóveda del tipo resulta ser la expresión “incumplimiento de obligaciones”. Está claro, en efecto, que, de la identificación de las “obligaciones” cuyo incumplimiento otorga relevancia penal al comportamiento objeto de compraventa, dependerá la individualización de los terceros cuyos intereses la norma penal se hace cargo de proteger. Al igual que acontecía con respecto al artículo 299 StGB, si se opta por circunscribir el elemento normativo a aquellas obligaciones que el agente mantiene frente al principal, asumirá relevancia, en el objeto jurídico del delito, el interés de este último a que los agentes desempeñen su mandato de forma “leal”. Así las cosas, podrán ser objeto de sanción tan sólo aquellas conductas que, amén de significar una lesión para el bien jurídico “competencia leal”, también representan una lesión del bien jurídico “lealtad (o buena fe) en las relaciones laborales”. Lógica consecuencia de la adopción de semejante interpretación restrictiva del precepto es la exclusión del abanico de los sujetos activos de corrupción pasiva en el sector privado de los empresarios: si el delito apunta a proteger los intereses de los mismos, contradictorio sería que aparecieran como posibles autores del mismo; y es más, la conducta no supondría una contradicción con las obligaciones del agente hacia el principal cada vez que éste último la conociera y autorizara. En este sentido, se ha observado que “la incriminación generalizada de cualquier tipo de contraprestación de un agente económico a otro con el fin de que sea preferido en la contratación, chocaría con el carácter fragmentario del Derecho penal. Resultaría desproporcionado, especialmente, incluir la concesión de ventajas patrimoniales al titular o propietario del negocio o, en una variante que a la postre resulta similar, aquellas contraprestaciones recibidas por el empleado 158 DE LA CUESTA ARZAMENDI(2002), p. 289. G I O R G I O C E R I N A Y C A R O L I N A B R AV O 331 o dirigente que han sido consentidas por el titular del patrimonio. Por esta razón se entiende que la corrupción entre privados protege también al titular del negocio y que es necesario que el empleado o dirigente actúe incumpliendo sus obligaciones, que se concretan precisamente en el deber de buena fe que conforma la relación laboral o cualquier otra prestación de servicios.”159 A este respecto, consideramos, sin embargo, que la interpretación restrictiva a la que acabamos de hacer referencia, no es la única posible. A la espera de que el proyecto se convierta en ley y que la jurisprudencia tenga manera de pronunciarse sobre el punto en cuestión, es menester hacer hincapié de cómo la Decisión marco de 2003 ya mencionada sugiriera a los estados tipificar un tipo penal que incluyera en el objeto del dolo específico el incumplimiento de las obligaciones de parte del corrupto. Recordando que es opinión difusa que sea obligatorio interpretar la normativa nacional de acuerdo con lo establecido por las decisiones marco, respecto de las obligaciones cuyo incumplimiento es requisito de la acción objeto de compraventa en el tipo penal de corrupción en el sector privado, el texto europeo obliga a los Estados miembros a considerar ilícito “como mínimo cualquier comportamiento desleal que constituya un incumplimiento de una obligación legal o, en su caso, de las normas o reglamentos profesionales que se aplican en el sector de actividad de que se trate a una persona que desempeñe funciones directivas o laborales de cualquier tipo para una entidad del sector privado”. Dicho ello, será tarea obligatoria de doctrina y jurisprudencia comprobar, en primer lugar, la existencia de obligaciones legales a las que están sometidos los sujetos activos del delito. En el caso que interesa, nulla quaestio con respecto a la relevancia de todos aquellos preceptos civiles y mercantiles que consagran obligaciones de fidelidad (al interés social como algo distinto al interés común de los socios), lealtad y secreto y que apuntan a tutelar el interés del principal. Más complejo será, en cambio, determinar si las obligaciones contenidas en la ley 3/1991 de 10 de enero de Competencia Desleal (LCD) hayan de considerarse incluidas en el objeto del dolo específico del tipo que se proyecta. La cuestión parece central ya que la mencionada ley, en su artículo 5, considera civilmente ilícita, en cuanto desleal, toda conducta concurrencial que no se desarrolle de forma objetivamente conforme con las exigencias de la buena fe160. Está claro, en efecto, que, si admitimos que los sujetos activos del delito de corrupción pasiva entre particula- 159 160 BAÑERES SANTOS, NIETO MARTÍN (2006), p. 220 que añaden que “acertada político criminalmente, pues operará sobre todo en pequeñas empresas y negocios familiares. Sólo aquí es identificable el titular o el dueño del negocio. En sociedades mercantiles abiertas resulta difícil imaginar que todos los socios directamente sean los destinatarios de la ventaja. Aunque un administrador sea propietario de una parte del capital social, la aceptación o solicitud de ventajas supondría un comportamiento típico de no contar con el consentimiento del resto de los accionistas. En este mismo sentido GILLI PASCUAL (2007), pp. 25 y ss. De iure condendo DE LA CUESTA ARZAMENDI Y BLANCO CORDERO (2002), p. 289 ya sugerían la inclusión en el objeto jurídico del delito de corrupción privada del interés del principal. MASSAGUER (1999), p. 147. 332 L A CO R R U P C I Ó N E N E L SE C TO R PR I VA D O. A PU N T E S D E D E R E C H O CO M PA R A D O E I N T E R N AC I O N A L res tienen la obligación de actuar de forma competencialmente leal, esto es, sin abusos161, y si consideramos que “la ilicitud de conductas desleales nace de la contravención de deberes generales de conducta, y no del quebrantamiento de una relación jurídico obligacional que vincule a la persona que la realiza con aquella cuyos intereses afecta”162, nos veremos obligados a concluir que no tiene cabida en el objeto jurídico de la norma el deber de lealtad (o de buena fe) que tiene el agente hacia el principal. La doctrina a la que antes nos referíamos da respuesta negativa a esta posibilidad, con apoyo en el argumento según el cual el ámbito de aplicación de la LCD es de considerarse limitado a los empresarios y, puesto que éstos últimos no aparecen como posibles sujetos activo de corrupción pasiva, no puede considerarse que los demás sujetos activos tengan una obligación de “competencia leal”163. Ahora bien, el ámbito de aplicación subjetivo de la LCD es delimitado por el artículo 3 de la misma que dispone que “la Ley será de aplicación a los empresarios y a cualesquiera otras personas físicas o jurídicas que participen en el mercado. La aplicación de la Ley no podrá supeditarse a la existencia de una relación de competencia entre el sujeto activo y el sujeto pasivo del acto de competencia desleal”. Según la doctrina más acreditada, el primer inciso de la norma hace referencia, amén que a los empresarios, a los que ejercen profesiones liberales, agricultores, ganaderos, artesanos, artistas científicos, deportistas y trabajadores e, incluso, en determinadas circunstancias, la Administración Pública. Se afirma, de forma general, que “parece oportuno sostener que todo sujeto, cualquiera que sea su naturaleza, que acceda al mercado para colocar sus prestaciones u obtener la satisfacción de sus necesidades queda sometido a la legislación contra la competencia desleal”164. Ahora, si ello es cierto, no encontramos razones para excluir del abanico de los sujetos obligados a administradores de personas jurídicas165, directivos (normalmente gerentes o apoderados generales o particulares) y trabajadores166. 161 162 163 164 165 166 MASSAGUER (1999), p. 147. MASSAGUER (1999), p. 151. GILLI PASCUAL (2007), pp. 25 y ss. MASSAGUER (1999), p. 129. Véase por ejemplo, en el caso de la revelación de secreto MASSAGUER (1999), p. 396 que cita jurisprudencia. La Sala Civil del Tribunal Supremo, ocupándose de la cuestión ha rechazado explícitamente el argumento con apoyo en el cual quien no reúne la calidad de empresario carece de legitimación pasiva a efectos de aplicación de la LCD. Observa el Tribunal supremo que “el luminoso Preámbulo de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal, afirma que « para que exista un acto de competencia desleal basta, en efecto, con que se cumplan las dos condiciones previstas en el párrafo primero del art. 2º: que el acto se “ realice en el mercado” (es decir, que se trate de un acto dotado de trascendencia externa) y que se lleve a cabo con “ fines comerciales” (es decir, que el acto –según se desprende del párrafo segundo del citado artículo– tenga por finalidad “ promover o asegurar la difusión en el mercado de las prestaciones propias o de un tercero” )». Y añade que no es preciso que los sujetos – agente y paciente– del acto sean empresarios. (La Ley también resulta aplicable a otros sectores del mercado: Artesanía, Agricultura, profesiones liberales, etc.), ni se exige que entre ellos medie una relación de competencia. Por si no fuera suficiente”, añade la Corte, “el art. 20 de la referida Ley hace referencia a la legitimación pasiva, permite ejercitar las acciones contra cualquier persona que haya realizado u ordenado el acto de competencia desleal, o haya cooperado a su realización” (así Tribunal Supremo (Sala de lo Civil). Sentencia núm. 963/2000 de 18 octubre RJ\2000\8809) G I O R G I O C E R I N A Y C A R O L I N A B R AV O 333 Aceptando estas premisas habrá que concluir que la norma sanciona a ofrecimientos o concesiones a directivos, empleados o colaboradores de una empresa mercantil o de una sociedad, asociación, fundación u organización de cualquier naturaleza no justificados para que éste favorezca al que ofrece o concede o a un tercero frente a otros, incumpliendo sus obligaciones de actuar según buena fe competencial en la adquisición o venta de mercancías o en la contratación de servicios profesionales. El precepto proyectado por el legislador, por lo tanto, tendría como única finalidad la de sancionar comportamientos lesivos de la lealtad competencial, no exigiendo el tipo ninguna lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos referibles al empresario. Así las cosas, la exclusión de éste último de los sujetos activos del delito de corrupción pasiva parece más discutible. Los problemas interpretativos de la norma verosímilmente, no terminarán aquí, puesto que imaginamos no será tarea fácil determinar cuando el beneficio o la ventaja dados u ofrecidos serán “no justificados”. Señalamos además que la previsión de una pena de multa “de un tanto al triplo del valor del beneficio o ventaja”, no podrá ser óbice a que se consideren incluidas en el ámbito de los beneficios o ventajas relevantes todas aquellas prestaciones no estrictamente económicas (como por ejemplo las prestaciones sexuales), así como requieren los instrumentos internacionales considerados. A este respecto, observamos que hubiese sido preferible utilizar como criterio para determinar la entidad de la multa el propuesto por Bañares Santos/Nieto Martín (2006, p. 219, 223, 224) que sugerían que se previera una pena de “multa de seis a veinticuatro meses o del tanto al triplo” no ya del valor del beneficio o ventaja sino más bien “del volumen de la operación”. Como apuntan los autores, “este último criterio es preferible por razones prácticas a una referencia en sentido estricto al beneficio económico. En cualquier caso, y dado que la multa proporcional tiene el frecuente inconveniente de lo complejo que resulta su determinación, se acompaña de una pena de días multa”167. Sobre este punto, así como notaba la doctrina alemana, es de destacar como tanto la modulación de la multa como la cantidad de la pena (párrafo 3 de la norma) se calculan con base en la entidad del beneficio o ventaja, entidad que, en principio, nada tiene que ver con la gravedad de la agresión al bien jurídico protegido, tanto en su vertiente individual (patrimonio de los competidores) como en su vertiente supraindividual (lealtad de la competencia). 167 BAÑARES SANTOS, NIETO MARTÍN. 334 L A CO R R U P C I Ó N E N E L SE C TO R PR I VA D O. A PU N T E S D E D E R E C H O CO M PA R A D O E I N T E R N AC I O N A L 5. Breves notas conclusivas sobre la tipificación de un delito de corrupción entre particulares En las páginas anteriores, hemos hecho una breve referencia a la preocupación de la comunidad internacional frente a la difusión de la corrupción privada. También hemos mencionado las dificultades encontradas por algunos legisladores nacionales a la hora de adaptar sus ordenamientos penales a los estándares internacionales, dificultades puestas de manifiesto por la doctrina y la jurisprudencia nacionales. Los problemas inherentes a la tipificación de esta figura delictiva parecen radicar, entre otras cosas, en una correcta individualización de su objeto jurídico, lo que, volviendo al esquema de la agencia, equivale a decir, de los intereses que se pretende proteger mediante la inclusión de la norma en el ordenamiento penal. A título ejemplificativo, hemos querido dar cuenta de, por lo menos, cuatro soluciones distintas: 1. La primera tendencia, de la que constituye válido ejemplo la legislación en vigor en Holanda (y, como hemos dicho la francesa, por lo menos en su versión precedente al año 2005), es la de construir el delito de corrupción-no-pública alrededor del deber de lealtad o fidelidad del trabajador frente a su empleador. Hablando del caso holandés, hemos hecho hincapié en las dudas avanzadas por la doctrina acerca de la oportunidad de una intromisión del derecho penal en las relaciones laborales, dudas que acompañan la absoluta falta de eficacia de un precepto reflejada por su ausencia en los pronunciamientos jurisprudenciales: el empleador, podríamos concluir, dispone de herramientas procedentes del derecho civil y laboral para tutelar su interés a que sus empleados actúen en el respecto de su deber de lealtad y fidelidad168; el auxilio que podría prestarle el derecho penal es compensado con creces por los perjuicios que produce la publicidad que un proceso penal otorga a casos que involucran a nadie más que a la propia empresa. 2. La solución italiana, que confunde la corrupción entre particulares con la infidelidad patrimonial del empleado, sugiere las mismas observaciones. Aquí el derecho penal se propone como medio de tutela del patrimonio del empresario que podrá invocar su auxilio a su antojo (necesaria la querella), cosa que, como apunta la doctrina, es fácil prever que difícilmente hará. 168 En este sentido, véase también K INDHÄUSER, (2007), pp. 12-13. G I O R G I O C E R I N A Y C A R O L I N A B R AV O 335 3. Según la lectura que hemos propuesto, la solución propuesta por la Decisión marco de 2003 del Consejo europeo, así como por la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción y por la Acción común de 1998, aconseja la sanción de la corrupción entre particulares, poniendo el acento sobre la necesidad de preservar la lealtad competencial, bien jurídico cuya lesión repercute no sólo sobre los intereses de los competidores, sino también de los consumidores. Frente a esta posible construcción del tipo, mediante el análisis de la propuesta española y de la legislación alemana, hemos mencionado las dudas avanzadas por la doctrina sobre su compatibilidad con el principio de taxatividad y de última ratio del derecho penal. Aún superando las posibles objeciones acerca de la legitimidad de la intervención del ordenamiento penal a tutela del bien jurídico competencia leal, a falta de un eficaz análisis empírico y económico del fenómeno, queda abierta la cuestión de la idoneidad de las conductas de corrupción privada a suscitar un peligro para el bien jurídico de tal entidad que requiera la intervención del legislador penal. 4. Finalmente, mencionando algunas lecturas doctrinales del artículo 299 StGB, de la propuesta de ley española de 20 de diciembre de 2006 y de la Convención de derecho penal del Consejo de Europa sobre corrupción de 1999, hemos analizado la propuesta que podríamos definir mixta que apunta a la configuración de un tipo lesivo tanto de la competencia desleal como de los intereses del empleador. Sobre esta solución, hemos manifestado nuestras dudas, argumentando que los intereses que se pretende tutelar, en la mayoría de los casos, se hallan en contradicción entre ellos. Dicha tensión entre los dos intereses, pensaríamos, menoscaba la protección tanto del uno como del otro: en el afán de anclar sobre terreno firme el principio de lesividad y de interpretar los preceptos de forma restrictiva en conformidad con el principio de extrema ratio, se corre el riesgo, en nuestra opinión, de terminar acercando a 0 los casos reales subsumibles en el dictado normativo, desembocando en un derecho penal simbólico cuando lo que se perseguía era precisamente huir de ello. No extraña como, frente a estas dificultades, la mayoría de los autores (por lo menos españoles), casi adaptando al caso el principio in dubio pro reo, se opongan a la introducción de un norma que sancione penalmente a la corrupción en el sector privado. Otros, probablemente debido a que estiman más seguro el terreno sobre el que se mueve el tradicional ilícito de cohecho en el sector público, identifican la ratio de la corrupción en el sector privado con la que subyace a la tipificación de los tradicionales delitos contra la Administración Pública. En este sentido, se argumenta que existe una necesidad de sanción que llene aquel vacío originado por la que ha sido llamada 336 L A CO R R U P C I Ó N E N E L SE C TO R PR I VA D O. A PU N T E S D E D E R E C H O CO M PA R A D O E I N T E R N AC I O N A L “privatización de la administración” o “huida del derecho administrativo”169. A este respecto, se ha dicho que “la privatización de las empresas públicas y de las actividades de erogación de servicios públicos” se inserta en un proceso que “producirá (y, en gran parte ya ha producido) una fuerte reducción del área tradicionalmente asignada al estatuto penal de la Administración Pública”170. Ahora bien, la referencia a la huida del derecho administrativo para fundamentar la criminalización del soborno entre particulares es, en nuestra opinión, dudosa. Y ello no sólo porque huida del derecho administrativo no necesariamente significa huida del derecho penal, toda vez que la calificación de los sujetos activos de los delitos contra la Administración Pública no se otorgue con apoyo en criterios meramente formales sino más bien en virtud del efectivo desempeño de un servicio público con independencia de la “forma” pública o privada de la entidad que lo desempeña171. En materia de corrupción, consideramos oportuno preguntarnos previamente si todavía tiene razón de ser la tradicional diferenciación entre lo “público” y lo “privado”. Sin poder aquí debatir a fondo el tema, que extralimita el objeto de estudio de este trabajo, pensaríamos que dar respuesta negativa a la pregunta conlleve la adhesión al modelo de sanción de la corrupción adoptado, por ejemplo, en Suecia en donde una misma norma sanciona a los casos de soborno tanto en el sector público como en el sector privado172. Dicha solución normativa, sin embargo, parece no ajustarse al modelo cultural en el que nos situamos que, aún con límites inciertos, tiende a diferenciar lo que es público de lo que es privado. Sin querer aquí discutir sobre la individualización correcta del límite del que hablamos, cabe observar que, cualquiera que sea la solución que se adopte, frente a la supuesta necesidad de sanción producida por la huida del sector público existen tres posibilidades lógicas y quartum non datur: 1. Los sujetos interesados por el proceso de privatización de la Administración Pública173 o parte de ellos, debido a su sujeción al ius commune, se colocan 169 170 171 172 173 Véase difusamente sobre las relaciones entre este fenómeno y la sanción de la corrupción en el sector privado, NIETO MARTÍN (2002), pp. 62 y ss. cfr. También, D’AVIRRO – MAZZOTTA (2004), pp. 193 y ss. FOFFANI (2003, p. 401). En este sentido, se recordará como inclusive la Convención de derecho penal del Consejo de Europa, hace mención de las privatizaciones a la hora de explicar la ratio de incriminación de la corrupción en el sector privado NIETO MARTÍN (2002), p. 63. Nos referimos al capítulo 17 sección 17 y al capítulo 20 sección 2 del código penal. Cfr. sobre la legislación sueca LEIJONHUFVUD (2003), pp. 401 y ss. La expresión que utilizamos es impropia. Nos referimos aquí indistintamente a todos aquellos diversos fenómenos que, de alguna forma, han sido o pueden calificarse de privatización. Para utilizar la terminología de NIETO MARTÍN (2002), pp. 62 y ss ello incluye: la privatización material (“caso en que una función o servicio que hasta el momento era desempeñada de forma exlusiva por el Estado se decide traspasar el sector privado”); la privatización de la gestión o privatización funcional (“la administración, buscando una mayor eficacia en la realización de algunas de sus tareas, transfiere su ejecución a un sujeto de derecho privado”); la huida del derecho administrativo en sentido estricto (“la administración, buscando una mayor eficacia o simplemente eludir las garantías y trámites del derecho administrativo, desarrolla sus competencias bajo el derecho privado). Para deisgnar todos estos casos utilizamos impropiamente s la expresión “los sujetos interesados por el proceso de privatización de la Administración Pública”. G I O R G I O C E R I N A Y C A R O L I N A B R AV O 337 fuera del ámbito de aplicación del estatuto penal de la administración pública y son merecedores de sanción al igual que los demás sujetos que no mantienen ni han mantenido ninguna relación con la Administración Pública ni tampoco desarrollan o han desarrollado un servicio público. Si ello es así, deberemos de buscar la ratio de la criminalización de la corrupción en el sector privado prescindiendo de la huida del derecho administrativo. 2. Los sujetos interesados por el proceso de privatización de la Administración Pública o parte de ellos, debido a que siguen desarrollando actividades de interés público o con capital público (o por cualquier otra razón que se alegue) deben de ser equiparados a los sujetos económicos sometidos al Estatuto Penal de la Administración Pública. En este caso, más que introducir un precepto de corrupción en el sector privado, debería replantearse la definición del ámbito subjetivo de aplicación del Estatuto penal de la Administración Pública ya que no se entiende porque las entidades que no desarrollan ninguna actividad de interés público ni mantienen ni han mantenido ninguna relación con la Administración Pública deberían de ser objeto de sanción, si fundamento de la misma es el interés (sin ninguna duda público) que subyace a la tipificación de los delitos contra la Administración Pública. 3. Desde el punto de vista de su estatuto penal, los sujetos interesados por el proceso de privatización de la Administración Pública se colocan en un escalón intermedio entre las entidades de derecho público y las entidades de derecho privado. Así que, puesto que desarrollan una actividad de interés público o con capital púbico (o por cualquier otra razón que se esgrima) parecen más merecedores de sanción que una entidad que no desempeña un servicio público ni mantiene ni ha mantenido relaciones con la Administración Pública, pero, siendo sujetos de derecho privado, tampoco pueden considerarse sujetos al estatuto penal de la Administración Pública. Este argumento, que no parece tener sostenedores en la doctrina que se ha ocupado de la corrupción privada, tendría como consecuencia la tipificación de un delito de corrupción semi-pública cuyo ámbito de aplicación subjetivo debería limitarse a estos sujetos sin involucrar a todas las demás entidades privadas. Ninguna de estos argumentos explica exhaustivamente porque debería tipificarse un delito de corrupción en el sector privado para responder al fenómeno de privatización o de huida del derecho administrativo. Debido a todo ello, parece que la perspectiva de mayor interés en la tipificación del soborno entre particulares sea la que construye el tipo penal alrededor del bien jurídico competencia leal. Ello, como hemos brevemente apuntado, supone, sin embargo, no pocos problemas de cara al respecto de los principios básicos del derecho penal. 338 L A CO R R U P C I Ó N E N E L SE C TO R PR I VA D O. A PU N T E S D E D E R E C H O CO M PA R A D O E I N T E R N AC I O N A L Ahora bien, creemos que la discusión alrededor del objeto jurídico del delito, podría beneficiarse de una reflexión sobre las cercanías entre corrupción entre particulares y el tradicional delito de cohecho en el sector público, cercanía que parece verse reflejada incluso en el debate doctrinal alrededor del objeto jurídico de ambas figuras. En efecto, la correcta individualización del objeto jurídico del delito de cohecho (público) parece encontrarse, desde siempre, al centro de una viva discusión doctrinal. Sin poder aquí hacer referencia a todas las etapas de este debate, apuntamos que, últimamente, frente a la tradicional opinión que identifica el objeto jurídico del soborno de funcionario público en el buen andamiento y/o imparcialidad de la Administración Pública174, se ha observado que, en realidad, el tipo tradicional no sanciona a la lesión de dichos bienes sino su mera puesta en peligro: lo que se pena, se argumenta, no es la actuación ilegal del servidor público (que es lo que realmente lesionaría los bienes en cuestión) sino el acuerdo remuneratorio que tiene como objeto la actuación (que bien podría no realizarse nunca): el cohecho propio antecedente, por lo tanto, sancionaría a conductas que representan un mero peligro para el bien jurídico. El tipo penal clásico, sin embargo, incluye una sanción para la mera solicitud (del sujeto calificado) y el mero ofrecimiento (del particular) frente a la negativa a aceptarlos por parte de la contraparte: en estos casos, lo que se está penando es, en realidad, un peligro de peligro (el peligro que la otra parte acepte poniendo así en peligro el bien jurídico). Y la anticipación de la sanción sería incluso cuádruple en el caso en que la solicitud no sea dirigida a la obtención de un acto ilícito sino de un acto lícito175 (peligro de que la otra persona acepte, produciéndose así el peligro que actúe por haber recibido una dádiva, lo que haría surgir el peligro que, en futuro, acepte dinero u otras ventajas para actuar de forma ilegítima poniendo así en peligro el bien jurídico)176. A pesar de todas estas observaciones que sugieren dudas acerca de la compatibilidad del cohecho con el principio de lesividad, no conocemos textos doctrinales que sugieran una despenalización del delito de cohecho público propio antecedente (la única forma en la que se propone sancionar a la corrupción entre particulares); aparte de ello, las propuestas cuya finalidad es transformar el delito de quo en delito de resultado177 y que tienen su correspondiente en la que propone sancionar a la corrupción en el sector privado en tanto en cuanto se produzca un daño para los competidores178, han pasado casi desapercibidas. Ello, probablemente es debido a la fuerte radicación en el sentimiento social de la necesidad de pena para estas conductas cuya lesividad se asocia, cada vez 174 175 176 177 178 Para las referencias bibliográficas supra Véase por ejemplo el artículo 425 CP español o el artículo 322 párrafos primero y cuarto del Código penal italiano FURGIUELE (2002), pp. 3913 y ss; MASSI (2004, passim). Las dudas avanzadas por la doctrinas han sido todavía más contundentes a la hora de individualizar el bien jurídico protegido por la variante transnacional del cohecho (FABIÁN CAPARRÓS 2002, passim). MASSI (2004), pp. 107 y ss. DE LA CUESTA ARZAMENDI, BLANCO CORDERO (2002), p. 290. G I O R G I O C E R I N A Y C A R O L I N A B R AV O 339 más, con las repercusiones socio-económicas de este fenómeno (a este respecto es significativo notar, como hemos apuntado brevemente, que los instrumentos jurídicos internacionales en materia de lucha contra la corrupción más que a una Administración Pública imparcial hacen referencia a las devastadoras consecuencias macro económicas que produce la corrupción). Esta conciencia social que el legislador penal, a la hora de individualizar los bienes jurídicos objeto de tutela, tiene que tener en cuenta, ha repercutido en la creciente atención que a fenómenos de corrupción dedican los medios de comunicación lo que, a su vez, contribuye a la concientización ciudadana. Ahora bien, la vertiente privada de la corrupción no ha despertado la misma atención, ni por parte de la literatura jurídica, económica o sociopolítica ni tampoco por parte de los medios de comunicación. Dicho ello, faltan estudios empíricos que demuestren su difusión, no habiendo llegado a nuestro conocimiento investigaciones, de alguna forma, parecidas, a las desarrolladas por Transparency International179 en materia de corrupción pública. Así las cosas, reiterando lo dicho en relación con la identificación de la leal competencia como bien jurídico del delito de corrupción en el sector privado, incluyendo los argumentos dogmáticos que, en nuestra opinión, permiten superar por lo menos algunas de las críticas hacia la compatibilidad de un tipo penal así construido con los principios básicos de esta rama del derecho, consideramos que la intervención de la extrema ratio del ordenamiento en esta materia debería acompañarse por análisis sociológicos, empíricos y económicos que contribuyan a aclarar el real impacto social de la corrupción en el sector privado como comportamiento lesivo de la competencia leal, en el marco de una concientización social que, creemos, no puede encomendarse exclusivamente al derecho penal. 179 http://www.transparency.org/ 340 L A CO R R U P C I Ó N E N E L SE C TO R PR I VA D O. A PU N T E S D E D E R E C H O CO M PA R A D O E I N T E R N AC I O N A L Bibliografía - Acquaroli, R., Foffani L. 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