REVISTA DE ESTUDIOS JUDICIALES Año 2020 - Nº 6 REVISTA DE ESTUDIOS JUDICIALES Nº 6 © Instituto de Estudios Judiciales 2020 DER EDICIONES LIMITADA Manuel Barros Borgoño 110, oficina 504, comuna de Providencia, ciudad de Santiago, Chile info.derediciones.com www.derediciones.com ISSN 0719-8779 Primera edición octubre de 2020 DER Ediciones Limitada Tiraje: 1.500 ejemplares Impresores: Editora e Imprenta Maval SpA Impreso en Chile / Printed in Chile ADVERTENCIA La Ley Nº 17.336 sobre Propiedad Intelectual prohíbe el uso no exceptuado de obras protegidas sin la autorización expresa de los titulares de los derechos de autor. El fotocopiado o reproducción por cualquier otro medio o procedimiento de la presente publicación queda expresamente prohibido. Instituto de Estudios Judiciales Mauricio Olave Astorga Presidente Rodrigo Carvajal Schnettler Vicepresidente María Soledad Piñeiro Fuenzalida Secretaria General Gerardo Bernales Rojas Consejero Franco Brzovic González Tesorero Lidia Poza Matus Consejera Sergio Rojas Abarzúa Consejero Ximena Osorio Urzúa Directora Académica Comité Editorial Director Director alterno Rodrigo Carvajal Schnettler Vicepresidente del Instituto de Estudios Judiciales Juez del Noveno Juzgado de Garantía de Santiago Profesor de D. Procesal, U. del Desarrollo Mauricio Olave Astorga Juez del Cuarto Tribunal Oral en lo Penal de Santiago Profesor de D. Procesal, U. de Talca, Chile Consejeros Omar Astudillo Contreras Ministro de la Corte de Apelaciones de Santiago, Chile Profesor de D. del Trabajo, Pontificia U. Católica de Chile Fernando Atria Lamaitre Profesor de D. Constitucional y Ciencias del Derecho, U. Adolfo Ibáñez, Chile Luis Avilés Mellado Juez del Octavo Juzgado de Garantía de Santiago, Chile Profesor Invitado, U. Adolfo Ibáñez, Chile Enrique Barros Bourie Profesor de D. Civil, U. de Chile. Gerardo Bernales Rojas Juez del Primer Juzgado de Letras de Talca, Chile Profesor de D. Constitucional y Procesal, U. de Talca, Chile Andrés Bordalí Salamanca Decano Facultad de Derecho, U. Austral de Chile Profesor de Jurisdicción, U. Austral de Chile Haroldo Brito Cruz Presidente de la Corte Suprema de Justicia, Chile Profesor de D. Procesal, U. de Talca, Chile José Luis Diez Schwerter Decano Facultad de Derecho, U. de Concepción, Chile Profesor de D. Civil, U. de Concepción, Chile Eduardo Caamaño Rojo Profesor de D. del Trabajo, Pontificia U. Católica de Valparaíso, Chile Rafael Gómez Balmaceda Profesor de D. Comercial, U. de Chile Milton Juica Arancibia María Inés Horvitz Ex Ministro de la Corte Suprema de Justicia, Chile Profesor Directora del Centro de Estudios de la Justicia, de D. Procesal, U. Andrés Bello, Chile U. de Chile Profesora de D. Penal, U. de Chile Macarena Rebolledo Rojas Jueza del Juzgado de Familia de Valdivia, Chile Profesora de D. Civil, U. Austral de Chile José Pedro Silva Profesor de D. Procesal, Pontificia U. Católica de Chile María Francisca Zapata García Jueza del Primer Juzgado de Garantía de Santiago, Chile Profesora, U. de Chile Mauricio Rettig Espinoza Juez del Segundo Tribunal Oral en lo Penal de Santiago, Chile Profesor de D. Penal, U. Alberto Hurtado, Chile Raúl Tavolari Oliveros Profesor de D. Procesal, U. de Chile y U. de Valparaíso, Chile Francisco Zúñiga Urbina Profesor de D. Constitucional, U. de Chile Comité Internacional Armando Segundo Andruet Alberto M. Binder Magistrado de la Provincia de Córdoba, Argentina Profesor de Filosofía del Derecho, U. Católica de Córdoba, Argentina Profesor de D. Procesal en Postgrado, U. de Buenos Aires, Argentina Perfecto Andrés Ibáñez Franco Ippolito Magistrado del Tribunal Supremo, España Magistrado Consejero de la Corte de Casación, Italia Ramón Sáez Valcárcel Magistrado de la Audiencia Nacional, España Secretario de Redacción Cristián Bahamonde Guasch Índice Nº 6 año 2020 Presentación ................................................................................................ Entrevista al señor ministro de la Excma. Corte Suprema, don Leopoldo Llanos Sagristá .......................................................................... Entrevista a la señora jueza de familia de Osorno, doña Verónica Vymazal Bascopé .......................................................................................... 1 5 13 I. Estudios judiciales Deliberación constituyente y judicatura: ¿“hoja en blanco”? ........................... Lucas Sierra Iribarren 21 La imparcialidad del tribunal en el proceso penal: balance crítico ................... María Inés Horvitz Lennon 51 Pandemia e inmediación en cinco preguntas ................................................... Marcela Paz Araya Novoa - Jaime Aníbal Rojas Mundaca 89 Estándar de prueba pericial psicológica ........................................................... Miguel Morales Dahmen - Norka Del Canto Muga 129 II. Análisis jurisprudenciales Cumplimiento de las sentencias internacionales. El caso Norín Catrimán y otros ........................................................................................................................ 147 María Angélica Benavides Casals Comentario resolución Corte Suprema, AD-1386-2014. Cumplimiento de la sentencia de Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Norín Catrimán y otros (dirigentes, miembros y activista del pueblo indígena mapuche) vs. Chile ................................................................................ 159 Christian Viera Álvarez Análisis de la primera sentencia sobre maternidad gestacional subrogada en Chile ....................................................................................................................... 173 Pilar Maturana Cabezas Revista de Estudios Judiciales Nº 6 Páginas I - II [2020] Miguel Morales Dahmen - Norka Del Canto Muga Estándar de prueba pericial psicológica ESTÁNDAR DE PRUEBA PERICIAL PSICOLÓGICA Forensic psychological standard of proof Miguel Morales Dahmen1 Norka Del Canto Muga**-*2 RESUMEN: Se aborda la necesidad de establecer un estándar de prueba para las investigaciones periciales psicológicas, en el contexto de una solicitud pericial desde el tribunal. Se formula que uno de los desafíos más relevantes para la psicología forense de la actualidad consiste en lograr determinar una metodología tal que calce con la lógica cartesiana deductiva con la que se lleva a cabo la labor judicial. La sana crítica requiere, necesariamente, de un estándar mínimo que se base en resultados de una evaluación psicológica psicométrica, es decir, fundada en estimaciones de probabilidad estadística para determinadas actitudes, comportamientos o sentimientos de sujetos en una población de referencia, en relación con aquello que se requiere investigar, según la solicitud pericial. ABSTRACT: We analyze the need to establish a standard of proof for forensic psychological research, used to resolve a request from the court. It is formulated that one of the most relevant challenges for current forensic psychology is to determine an appropriated methodology to fits with the deductive Cartesian logic with which judicial work is carried out. Judicial logic requires a minimum standard based on the results of a psychometric evaluation that is, based on estimates of statistical probability for certain subject’s attitudes, behaviors or feelings from a reference population, related to what is required to investigate, according to forensic request. PALABRAS CLAVE: estándar de prueba, evaluación, psicológica. KEYWORDS: Standard of proof, evaluation, psychological. Psicólogo y máster en Psicología Clínica, Legal y Forense por la Universidad Complutense de Madrid. Docente del Instituto de Estudios Judiciales. Correo electrónico: miguel_morales_dahmen@yahoo.es. 2 Psicóloga y magíster en Intervención Psicojurídica y Forense por la Universidad Diego Portales. Docente del Instituto de Estudios Judiciales. Correo electrónico: ndelcanto.m@gmail.com. *** Agradecemos los valiosos comentarios y aportes efectuados por Estela Cofré Abarca, abogada y curadora ad litem. 1 Revista de Estudios Judiciales Nº 6 Páginas 129 - 144 [2020] ESTUDIOS JUDICIALES I. Introducción En el evento judicial cuyo devenir requiera apoyo técnico-científico para ilustrar el análisis del sentenciador, previo a la toma de decisiones, aparece la figura denominada del perito, el cual puede ser de diversas materias, toda vez que se define como un experto en una ciencia, arte u oficio. De esta manera, se pueden solicitar peritos según la situación judicial amerite mayor información para ser esclarecida. Dentro de esta gama de peritos, se encuentran los peritos psicólogos, los cuales deben ser profesionales de la psicología, con una especialización y experiencia profesional revisada por las Ilustres Cortes de Apelaciones de las diferentes regiones del país, y que responde a acreditar estudios superiores en el área, experiencia práctica y profesional en la misma. Bajo esta premisa, lo que guía la intervención del perito es responder a la denominada pregunta psicojurídica, la cual es emitida por el tribunal. Dependiendo de la materia en litigio, se define esta pregunta, no obstante, existen eventuales situaciones de alta complejidad que dificultan el poder diferenciar qué es lo que se necesita conocer y, en ello, qué pregunta se debe formular. Una de las principales complejidades al momento de generar esta diferenciación pasa por la superposición de los objetivos que son perseguidos por el tribunal y/o las partes y, por otro lado, por las nociones técnicas que los peritos psicólogos puedan tener al momento de determinar la metodología y consecuente respuesta a la pregunta psicojurídica formulada. Es necesario identificar que el eje de actuación de un perito es la psicología jurídica y forense, sin perjuicio de ello, las principales herramientas y elementos con los cuales se cuenta nacen o aparecen desde las nociones clínicas de funcionamiento patológico y/o psiquiátrico, de este modo, la cuestión a resolver radica en si la patología, cuadro o síndrome detectados en el peritado responden a los hechos pertinentes y controvertidos, fijados en la causa, y que determinaron el alcance de la pericia. Uno de los escenarios que más requiere el acompañamiento de la prueba pericial psicológica es el área de familia, puesto que los litigios que revisten mayor complejidad son, la mayoría de ellos, de naturaleza interdisciplinar. Por ejemplo, solicitudes judiciales concernientes a la Protección (P), Custodia o Régimen Directo y Regular (C) y causas de Violencia Revista de Estudios Judiciales Nº 6 Páginas 129 - 144 [2020] Miguel Morales Dahmen - Norka Del Canto Muga Estándar de prueba pericial psicológica Intrafamiliar (F) plantean, como principales a averiguar, el identificar si el adulto responsable de niños, niñas y adolescentes tienen suficientes habilidades parentales para poder ejercer el cuidado, o si la presunta víctima de actos de violencia intrafamiliar ha sufrido un daño emocional tal que la califica como víctima de maltrato infantil o violencia de pareja, según sea el asunto que se ventile. II. Elementos clave de la psicología como herramienta para la evaluación pericial 1. Origen de la evaluación psicológica 1.1. Concepto La personalidad, el carácter, el temperamento, la inteligencia o el modo de ser de cualquier individuo es siempre difícil de definir, puesto que la mente se compone de múltiples factores que aún están en camino a ser descubiertos. Preguntas –coloquiales y/o técnicas– como: ¿de qué modo medir y comprender los estados psíquicos, los sentimientos, las emociones? ¿Cómo evaluar la inteligencia o el rendimiento mental? ¿Cuándo un sujeto tiene una enfermedad mental? han sido tan complejas de responder que ha movido a que muchas escuelas psicológicas hayan surgido para intentar responder este tipo de preguntas. Simultáneamente, la ciencia de la psicología ha establecido como objetivos de la evaluación psicológica, entre otros, describir al individuo y sus características, formular hipótesis explicativas acerca de cómo se han desarrollado estas características, determinar qué condiciones mantienen o cambian al individuo y, particularmente, intentar explicar y predecir el comportamiento. 2. Historia La evaluación psicológica surgió con la psicología diferencial, dada la necesidad de evaluar las características individuales y diferenciales presentes en los seres humanos, compartiendo el origen del psicodiagnóstico como disciplina científica. Francis Galton, McKeen Cattell y Aldred Binet utilizaron procedimientos de evaluación de algunas funciones psicológicas creando pruebas y aparatos para su medición. El método de correlaciones Revista de Estudios Judiciales Nº 6 Páginas 129 - 144 [2020] ESTUDIOS JUDICIALES de Galton llevado a cabo en 1877 es considerado el hito del origen de las pruebas psicológicas. Los primeros tests psicológicos tuvieron la intención de medir inteligencia y se diseñaron con metodología experimental deductiva, por lo que tenían un énfasis psicométrico. Binet desarrolló una concepción de inteligencia centrada en los productos intelectuales más que en sus constituyentes básicos. Las escalas de inteligencia de Binet y Simon incluyeron pruebas más complejas, destinadas a explorar procesos mentales de orden superior: memoria, comprensión o juicio. Se han identificado cuatro características como las más importantes para un test psicométrico: confiabilidad, validez, estandarización y objetividad. 3. Escuelas y enfoques psicológicos en la evaluación En relación con el objetivo de la evaluación psicológica, se pueden indicar dos afluentes teóricos posibles que serían antecedentes filosóficos de las escuelas o enfoques psicológicos que intentan explicar y/o predecir la mente y la conducta del individuo. 3.1. Empiristas (Aristóteles-Locke) Que plantean que el conocimiento proviene de la experiencia, por tanto: i) No confía en la introspección ni requiere hacer inferencias sobre supuestas causas internas. ii) Son positivistas, es decir, que su conceptualización del comportamiento humano depende del método científico. iii) La mente es una construcción que no existe realmente. Lo que existe son las conductas, que son formas de actuar propias y constantes en un individuo que, en su conjunto, dan lugar al rasgo. 3.2. Racionalistas (Platón-Descartes) Que plantean que el conocimiento proviene de la razón, por tanto: i) El verdadero conocimiento (ideas abstractas) es innato y acude a la conciencia gracias a la reflexión. ii) Son esencialistas: la mente es una estructura interna a la base del comportamiento, una entidad objetiva, que existe realmente. La persona Revista de Estudios Judiciales Nº 6 Páginas 129 - 144 [2020] Miguel Morales Dahmen - Norka Del Canto Muga Estándar de prueba pericial psicológica posee una organización dinámica interna, con una historia y existencia propia. 4. La psicometría versus la proyección La psicometría se construye sobre las bases del empirismo, en tanto establece la presencia de rasgos del individuo evaluado, en base a su población de referencia, por tanto: i) Arroja resultados con un rango de confiabilidad (es replicable). ii) No depende de la subjetividad del evaluador (es objetiva).iii) Requiere ser pertinente al aspecto preciso que se necesita evaluar (tiene validez). iii) Posible de ser manipulado por el evaluado. iv) Si cumple con criterios de confiabilidad y validez, puede predecir la conducta. Por su lado, la evaluación proyectiva indaga en condiciones estructurales de la mente del evaluado, según sus características y circunstancias subjetivas: i) Sus resultados son profundos y explican la dinámica de la mente del evaluado. ii) Indaga posibles eventos en la vida del evaluado a partir de su percepción subjetiva. iii) Depende del oficio del evaluador. iv) Posee mayor sesgo y error que las pruebas psicométricas, puesto que depende de la subjetividad del evaluador. v) Su principal valor está en explicar la psiquis, la emocionalidad y la conducta del evaluado. 5. Pruebas proyectivas y pruebas psicométricas Una de las técnicas de evaluación psicológica más utilizada es la de test proyectivos de dibujo gráfico. Esta “sobreutilización” pudiera explicarse (muy tentativamente) por su bajo costo, ya que solo requiere de un lápiz y papel. Asimismo, test proyectivos profundos requieren la compra, por única vez, de material evaluativo. Tal es el caso del Test de Rorschach, el Test de Relaciones Objetales o el Test de Apercepción Temática. Los test psicométricos, en cambio, son más costosos, puesto que implican compra de material y softwares de corrección, que suelen tener un Revista de Estudios Judiciales Nº 6 Páginas 129 - 144 [2020] ESTUDIOS JUDICIALES número limitado de aplicaciones tanto para la obtención del perfil como para el informe de interpretación. A su vez, diversos países han mostrado una preferencia por uno u otro tipo de test, debido a que sus escuelas o tradiciones disciplinares provienen de diversas líneas fundantes, a saber, psicología de la conducta o psicoanálisis. Por ejemplo, España y EE. UU. poseen tradición en el uso de test psicométricos para la evaluación psicológica, mientras que Argentina se muestra proclive a la utilización de metodología proyectiva para el mismo propósito. En cualquier caso, no es correcto indicar que las pruebas psicométricas (cuantitativas) son mejores o peores que las proyectivas (cualitativas), ya que entregan información que debe ser leída de forma complementaria, no antagónica. Lo relevante es delinear una estrategia de investigación específica que logre responder a la pregunta psicojurídica en cada caso. III. Estándar de prueba psicológica 1. Intento de definición de estándar de prueba En el ámbito del derecho y la academia existe mucha literatura que revisa e intenta establecer un estándar, patrón o parámetro de prueba para que sea admitida dentro de la reflexión judicial, y que posibilite inclinar la balanza de la justicia hacia los intereses de la parte que la presente. En el área del derecho civil, el estándar de prueba ha sido definido 3 como el umbral que permite saber si un relato puede considerarse probado dentro de un proceso. El mismo autor indica que un estándar probatorio es la respuesta que ofrece la ley procesal ante la inquietud de cuándo una narración se encuentra acreditada (o descartada) al concluir el litigio. O sea, se trata de una norma (legal o no) que reparte los riesgos de errores –el peligro de que el juez se equivoque en la sentencia definitiva– en escenarios cuyo rasgo común es la incertidumbre. Para el ámbito penal, el autor Beltrán4 indica que el estándar de prueba se refiere a pautas de suficiencia en la determinación factual que, aunque no en plena certeza, permiten lograr la aceptabilidad –en términos de 3 Larroucau (2012), pp. 780-808. 4 Beltrán (2012), pp. 454-479. Revista de Estudios Judiciales Nº 6 Páginas 129 - 144 [2020] Miguel Morales Dahmen - Norka Del Canto Muga Estándar de prueba pericial psicológica probabilidad– de los diversos enunciados de hecho establecidos en sede adjudicativa. Y en términos del derecho, en general, otros autores 5 señalan que el estándar de prueba se constituye como un elemento importante para que el adjudicador pueda contar con un parámetro más o menos objetivo al momento de tomar una decisión, sobre la base de la prueba que aporten las partes o que pueda obtener de oficio, según lo permitan los procedimientos que establezca la ley. De modo ilustrativo, resulta interesante revisar el funcionamiento del derecho anglosajón que, en sintonía con lo revisado, describe que el estándar de prueba puede definirse como la cantidad de evidencia que debe presentarse ante un tribunal antes de que un hecho pueda decirse que existe o no existe. No obstante, distingue entre el estándar de prueba a seguir en la justicia penal (más allá de toda duda razonable) y el estándar de prueba en procedimientos civiles (equilibrio de probabilidades)6. 2. Necesidad de establecer un estándar de prueba En cuanto a la necesidad de contar con un estándar de prueba en los procedimientos judiciales, se ha indicado que precisar un estándar de prueba es importante, puesto que ejerce influencia sobre la forma en que se selecciona el material probatorio y la ponderación de los medios mismos que realiza el juez al dictar sentencia7. A su vez, el esquema de funcionamiento judicial insta a los sentenciadores a seguir los principios de la sana crítica, o sea, a realizar juicios correctos. Para lo anterior, yendo a las fundaciones del raciocinio lógico, Descartes8 asevera, en su célebre obra El discurso del método, que es precisamente necesario seguir un método, es decir, es necesario saber qué camino ha de seguir la razón para no extraviarse. Si bien no son equivalentes razón y método, a la vez, Descartes señala que no hay sana crítica –o razón– sin un método adecuado. 5 Jara y Vigneaux (2017), pp. 12-19. 6 All Answers ltd, ‘Criminal or Civil Standard of Proof’ (Lawteacher.net, June 2020). 7 Aguilar (2016), pp. 11-30. 8 Descartes (1637), pp. 67-74. Revista de Estudios Judiciales Nº 6 Páginas 129 - 144 [2020] ESTUDIOS JUDICIALES Así, siguiendo al autor Larroucau9, la búsqueda de la minimización de errores implica, entonces, fijar un estándar de probabilidad prevaleciente, es decir, definir un mínimo para que la evidencia llegue a tal punto que el tribunal pueda inclinarse por el hecho que haya sucedido más probablemente, frente a otro que no resulte tan probable. Veíamos que este es el mismo significado que el derecho anglosajón atribuye a la prueba tal que debe desequilibrar las probabilidades hacia uno de los dos lados de la balanza. Si aquello acaece así, la carga o cantidad ha sido cumplida y el estándar o umbral superado. Dadas estas premisas, que exista la necesidad de determinar la mayor probabilidad de un hecho nos lleva, necesariamente, a hablar en porcentajes, puesto que el porcentaje alude a la probabilidad o posibilidad numérica de ocurrencia que tiene un hecho; un 80 % o 90 %, por ejemplo, de probabilidad que ocurra determinado fenómeno, nos indica una marcada estimación de que lo que se indica numéricamente, en efecto, ocurrirá. Cuando se cuenta con documentos que inclinan la percepción del juez hacia la veracidad fáctica, no queda lugar a la dubitación. Pero, en el caso de procedimientos judiciales, donde se consideran impresiones subjetivas, sentimientos, afectaciones emocionales o condiciones personales para desempeñar una tarea: i) ¿Cómo hacer para que un hecho resulte más probable que el otro? ii) ¿Cómo aproximarse al estándar de prueba necesario para que la prueba presentada empuje la decisión judicial hacia uno de los dos costados de la balanza? En este momento cabe explicitar el objetivo del presente texto, esto es, establecer una metodología objetiva, válida y confiable que permita proveer al tribunal una prueba pericial psicológica que ofrezca información sobre los peritados que no dependa de la valoración subjetiva del psicólogo evaluador, sino que se base en resultados objetivos, es decir, independientes de la lectura discrecional que el perito psicólogo tenga de los sentimientos, afectaciones emocionales o condiciones personales del individuo evaluado. Para dar respuesta a estas preguntas, se postula que esta impresión subjetiva, sentimiento, afectación emocional o condición mental del individuo debe ubicarse en el ámbito de la probabilidad porcentual que ocurra, dentro de unos parámetros de normalidad poblacional. Esto es, que se fije una estimación porcentual numérica que localice la manifestación 9 Larroucau (2012), pp. 783-808. Revista de Estudios Judiciales Nº 6 Páginas 129 - 144 [2020] Miguel Morales Dahmen - Norka Del Canto Muga Estándar de prueba pericial psicológica mental del sujeto investigada como probable o improbable de encontrar en su población de referencia. De este modo, la prueba psicológica podrá definir si el asunto legal investigado en el sujeto es normal o anormal. La psicometría establece la presencia de rasgos del individuo evaluado, en base a su población de referencia, o sea: i) Arroja resultados con un rango de confiabilidad (es replicable). ii) No depende de la subjetividad del evaluador (es objetiva). iii) Requiere ser pertinente al aspecto preciso que se necesita evaluar (tiene validez). iv) Si son manipulados por el evaluado, se invalidan. v) Si cumple con criterios de confiabilidad y validez, puede predecir la conducta. Así, entonces, los test psicométricos cumplirían el estándar de prueba psicológica, puesto que son técnicas que miden rasgos y/o factores de forma aislada, que consiguen ubicar al individuo evaluado en un rango específico de acentuación o atenuación de dicho rasgo o dimensión de la personalidad, dentro de la distribución normal del mismo rasgo, en la población de referencia. El resultado de la medición de un sujeto evaluado a través de una prueba psicométrica adjudicará un puntaje en determinado rasgo, que debe ser interpretado objetivamente, y que señalará la presencia, si es el caso, de una acentuación anormal de dicho rasgo, según lo normal o esperable en su población de referencia. Si el proceso judicial necesita establecer la presencia o ausencia de tales condiciones en el sujeto evaluado que le acrediten determinado estatus (idoneidad parental, daño psíquico, etc.), el resultado de una evaluación psicométrica (que cumpla con condiciones de coherencia y sinceridad) proveerá de información objetiva, válida y confiable para la mejor resolución judicial. 3. Aplicaciones del estándar propuesto para prueba psicológica En causas de custodia o régimen directo y regular, donde se deben detectar características personales apropiadas para el cuidado, será necesario que cada parte pruebe que cuenta con un espectro normal de condiciones para la labor de custodia, es decir, un conjunto promedio o adecuado de dichas capacidades y que, en cualquier caso, dichas condiciones del sujeto deben ser las más apropiadas, en resguardo del beneficio del niño, niña y/o adolescente. Revista de Estudios Judiciales Nº 6 Páginas 129 - 144 [2020] ESTUDIOS JUDICIALES En causas de violencia intrafamiliar (cualquier variante) u otras denuncias donde se alega daño psicológico (protección), será necesario que la parte denunciante pruebe la afectación del daño psíquico, puesto que es de carga del denunciante, quien debe dar cuenta de la cualidad de su daño, el que podrá tener diversas consecuencias para el denunciado, dependiendo del alcance y características del proceso de reparación psicológica para la parte denunciante. Específicamente, en causas VIF, un punto fundamental en este tipo de procesos es determinar que el daño que se pudiera pesquisar en un o una denunciante obedezca al actuar del denunciado/a. Sin embargo, la paradoja en este tipo procesos es que, si bien es posible develar daños mediante test psicométrico, no es posible determinar con psicometría el nexo causal entre el presunto agresor/a y el daño provocado a la parte denunciante, puesto que no existen test que midan la ejecución de violencia intrafamiliar. Para ello habrá que valorar daño en la parte denunciante y, a la vez, medir peligrosidad en denunciado/a por VIF. En denuncias de daño moral (demanda civil o laboral), debiera ocurrir un proceso similar, en tanto la parte denunciante genera la acción porque considera sentirse merecedor de una indemnización, las más de las veces, económica. Esa cantidad de dinero cedida como indemnización debiera guardar una proporcionalidad con el daño psíquico detectado psicométricamente y su consiguiente reparación. 4. Test psicométricos sugeridos. Descripción y aplicación A continuación, mencionamos test psicométricos que miden, numéricamente, condiciones psicológicas que deben examinarse en procedimientos judiciales donde es requerida la evaluación pericial psicológica: 4.1. Presencia y calidad de las habilidades o competencias parentales en adultos i) Test PAI (Personality Assessment Inventory): es una evaluación comprehensiva de la psicopatología en adultos mediante 22 escalas: 4 escalas de validez (inconsistencia, infrecuencia, impresión negativa e impresión positiva); 11 escalas clínicas (quejas somáticas, ansiedad, trastornos relacionados con la ansiedad, depresión, manía, paranoia, esquizofrenia, rasgos límites, rasgos antisociales, problemas con el alcohol y problemas con Revista de Estudios Judiciales Nº 6 Páginas 129 - 144 [2020] Miguel Morales Dahmen - Norka Del Canto Muga Estándar de prueba pericial psicológica las drogas); 5 escalas de consideraciones para el tratamiento (agresión, ideaciones suicidas, estrés, falta de apoyo social y rechazo al tratamiento), y 2 escalas de relaciones interpersonales (dominancia y afabilidad). En el ámbito forense, el PAI es utilizado tanto para el screening y diagnóstico como para la detección de grupos forenses específicos (p. ej., valoración de peligrosidad, custodia de menores, psicopatía, maltrato). En la corrección informatizada, se ofrecen baremos chilenos. ii) Test CUIDA (Cuestionario para la Evaluación de Adoptantes, Cuidadores, Tutores y Mediadores): prueba con 14 variables de personalidad fundamentales en el establecimiento y mantenimiento de relaciones interpersonales, especialmente en situaciones de asistencia y cuidado. En la corrección informatizada, se ofrecen baremos chilenos. iii) Test e2p: cuestionario confeccionado en Chile que se compone de 54 reactivos que dan cuenta de comportamientos cotidianos de crianza que reflejan el despliegue de la competencia parental en cuatro áreas: vínculo, formación, protección y reflexión. iv) Test PARI (Instrumento sobre Actitudes Parentales): evalúa las opiniones de los progenitores acerca de los hijos, así como los roles parental y familiar, en 16 factores. Adaptación española por doctora en Psicología, Marta Ramírez G., año 2001. 4.2. Presencia y calidad de las habilidades o competencias parentales en niños i) Test TAMAI: Cuestionario español que describe la Autoevaluación de la Inadaptación Personal, Social, Escolar, Familiar y Actitudes Educadoras de los Padres, comprendiendo diferentes factores en cada una de estas áreas, desde la perspectiva del niño evaluado. Incluye, asimismo, dos escalas auxiliares de “fiabilidad” o del estilo de realización de la prueba. Se considera al niño y/o adolescente desde una perspectiva funcional (diagnóstico con un criterio más práctico, real y operativo, donde el alumno se desarrolla) e integral (porque cubre las esferas personal, escolar, social y familiar). ii) Inventario de percepción de los padres: cuestionario español autoaplicado, breve, de fácil administración y fácilmente comprensible (incluso por niños pequeños de cinco años), sobre las percepciones de los niños respecto de las conductas problemáticas de sus padres, así como su incremento o decremento, y como medida cualitativa de las relaciones padre-niño, comparando el grado de similaridad percibida entre los padres. Revista de Estudios Judiciales Nº 6 Páginas 129 - 144 [2020] ESTUDIOS JUDICIALES iii) Escala de creencias infantiles sobre el divorcio parental: escala objetiva de reducido tamaño, de confección española, que resulta ser adecuada para ser usada en el contexto legal, dado el pequeño número de ítems y cualidades psicométricas aceptables. 4.3. Evaluación de daño psíquico i) SCL-90-R, Symptom Checklist 90 Revised: apreciación de 9 dimensiones sintomáticas de psicopatología y 3 índices globales de malestar. Con baremos chilenos. ii) BDI, Inventario de Depresión de Beck: cuestionario que explora la presencia de 7 grupos de síntomas asociados a la depresión: estado de ánimo triste, baja autoimagen, sentimientos de culpa y pesimismo, pensamientos autodestructivos, labilidad emocional, bajo rendimiento y alteración de los ciclos vitales, sueño, apetito y sexualidad. iii) S.T.A.I., Inventario de Ansiedad Estado-Rasgo: prueba que define la presencia de ansiedad como un rasgo de personalidad permanente, en contraste con la aparición de una condición emocional transitoria –un estado– de ansiedad. iv) EPQ-A, Cuestionario de Personalidad de Eysenck: test de 94 ítems que evalúa 3 dimensiones básicas de la personalidad: neuroticismo (inestabilidad), introversión-extroversión y psicoticismo (dureza). Cuenta, además, con subescala (sinceridad). 4.4. Evaluación de peligrosidad o riesgo de violencia i) IVE-J, Escala de Impulsividad, Afán de Aventura y Empatía: contempla la valoración de 3 escalas: M (tendencia a responder rápidamente a los estímulos sin detenerse a pensar o deliberar sobre la conveniencia o las consecuencias de la realización de la conducta; relacionada con la delincuencia, desórdenes afectivos y dificultades en el aprendizaje; AA (conducta arriesgada y la búsqueda de sensaciones, en cuanto a necesidad de experimentar, de forma consciente, el riesgo que puede suponer tal experiencia; EM (capacidad de aprehensión del estado o condición emocional del otro). 77 preguntas. ii) EBS-J, Escala de búsqueda de sensaciones para niños y adolescentes: variante para niños de 11 a 16 años. Revista de Estudios Judiciales Nº 6 Páginas 129 - 144 [2020] Miguel Morales Dahmen - Norka Del Canto Muga Estándar de prueba pericial psicológica iii) ASB, Escala de conducta antisocial: autoevaluación de conductas: predelictivas (ir en autobús sin billete, escaparse del colegio, etc.); delictivas (robo en propiedad ajena, agredir a la gente, etc.); de transgresión de normas sociales según la edad (fumar, consumir bebidas alcohólicas, etc.) iv) E.I., Escala de Impulsividad de Plutchik y Van Praag: escala diseñada para evaluar conductas impulsivas. Consta de 15 ítems que se refieren a la tendencia del paciente a “hacer cosas sin pensar” o de forma impulsiva. Todos ellos se relacionan con una posible falta de control sobre determinadas conductas. v) AQ, Cuestionario de Agresión: escala diseñada para medir agresividad física, agresividad verbal, irascibilidad y hostilidad. IV. Propuesta de pregunta psicojurídica para pericia psicológica en la judicatura de familia A continuación, se presenta un cuadro que propone preguntas psicojurídicas a formular para solicitar evaluación pericial psicológica, según la materia de familia, a saber: cuidado personal, contacto directo y regular, medidas de protección, abuso sexual y VIF. ASUNTO EN TRIBUNAL DE FAMILIA PREGUNTA PSICOLEGAL SUGERIDA ÁREA DE INVESTIGACIÓN PSICOJURÍDICA TEST PSICOLÓGICOS RECOMENDADOS C Cuidado personal Contacto directo y regular Divorcio unilateral Habilidades parentales con énfasis en vínculo / apego. Procesos de alienación parental. 1. Presencia y calidad de competencias parentales: - Cuidado (salud, sobrevivencia) - Contención (límites, seguridad) - Afecto (atención, disponibilidad) 2. Diagnóstico de trastorno mental, especialmente, en cuando afecten las competencias parentales. 3. Indagar en distribución de rol entre los padres. 4. Evaluación del proyecto de custodia de cada progenitor y su viabilidad (disposición a frecuencia de contacto con el hijo, y modificación del régimen de contacto, de acuerdo a la etapa etaria del niño). 5. Valoración de funcionalidad de la organización post-ruptura, ya sea de hecho o regulada por resolución judicial. • CUIDA • Instrumento sobre Actitudes Parentales • Inventario de percepción de los padres • Escala de creencias infantiles sobre el divorcio parental • e2p: Escala de Parentalidad Positiva (baremos chilenos, pero escala con 4 grados positivos) • PAI Revista de Estudios Judiciales Nº 6 Páginas 129 - 144 [2020] ESTUDIOS JUDICIALES ASUNTO EN TRIBUNAL DE FAMILIA PREGUNTA PSICOLEGAL SUGERIDA ÁREA DE INVESTIGACIÓN PSICOJURÍDICA TEST PSICOLÓGICOS RECOMENDADOS P Medidas de protección Abuso sexual RPA Daño psíquico niños Credibilidad de testimonio en niños 1. Tipo de maltrato (calidad, frecuencia, intensidad). 1.1 Conducta (circunstancial) o relación de maltrato (estructural). 1.2 Activo o pasivo. 2. Historia de vulnerabilidad previa. 3. Áreas afectadas (existencia y gravedad). 4. Sintomatología - psicodiagnóstico del eventual trastorno. 5. Evolución - pronóstico tratamiento. Credibilidad de testimonio en niños: DEBE ser derivado a Fiscalía. • Test daño psíquico en niños F Violencia Intrafamiliar Daño psíquico adulto. Control de impulsos. Consumo alcohol / drogas. Trastornos mentales asociados. 1. Tipo de maltrato (calidad, frecuencia, intensidad). 1.1 Conducta (circunstancial) o relación de maltrato (estructural). 1.2 Activo o pasivo. 2. Historia de vulnerabilidad previa. 3. Áreas afectadas (existencia y gravedad). 4. Sintomatología - psicodiagnóstico del eventual trastorno. 5. Evolución - pronóstico tratamiento. El trastorno de control de impulsos se manifiesta de manera permanente en el sujeto. Por tanto, no es correcto suponer trastorno del control de impulsos en un sujeto que es discrecional al momento de expresar conductas de aparente descontrol (violencia, agresión, maltrato). En el consumo, se identifica: - Cantidad, frecuencia, sustancias. - Afectación del entorno familiar, laboral, social. - Impacto en el funcionamiento cognitivo. - Trastornos mentales a la base. • • • • • • • • • • • SCL-90 BDI STAI EPQ-A IVE-J EBS-J ASB EI AQ PAI V. Conclusiones Conforme con la revisión de literatura chilena referente a estándar de prueba, y siguiendo los principios de la lógica deductiva cartesiana, característica de la sana crítica, se concluye que el estándar de prueba debe Revista de Estudios Judiciales Nº 6 Páginas 129 - 144 [2020] Miguel Morales Dahmen - Norka Del Canto Muga Estándar de prueba pericial psicológica representarse en una probabilidad porcentual, que permita al sentenciador apreciar una certeza numérica que incline su decisión hacia la prueba de mayor probabilidad de ocurrencia. En el asunto específico de fijar un estándar de prueba pericial psicológica, se consigue establecer que la metodología psicométrica de evaluación psicológica se ajusta a los requerimientos de la lógica cartesiana deductiva propia de la labor judicial, en cuanto a realizar una estimación de probabilidad estadística para responder a la pregunta psicojurídica (solicitud pericial), determinando la normalidad o anormalidad de actitudes, conductas o sentimientos de sujetos, comparados con su población de referencia. Justamente, la prueba pericial psicológica en cuanto ámbito del trabajo del perito psicólogo es la que se pretende mejorar a través de este ensayo, aportando con la formulación de una metodología de investigación sobre cuestiones psicológicas que ilustre sobre los resultados de la pericia de manera objetiva y, por tanto, útil para el procedimiento judicial. En cualquier caso, junto con el establecimiento de este estándar de prueba pericial psicológica, será fundamental que jueces, abogados y demás actores del sistema estén debidamente capacitados en la materia que nos convoca, puesto que, de otro modo, la falta de actualización técnica en materias interdisciplinares generará graves errores al momento de formular la pregunta psicojurídica, pudiendo obtener respuestas, vía informe psicológico pericial, con información innecesaria y/o inútil. El afán central de este artículo persigue, justamente, aportar en la actualización de los intervinientes desde la valoración de la prueba, con foco en la respuesta ulterior al conflicto legal e interpersonal. Bibliografía Aguilar Muñoz, Alejandra (2016): “Aproximación a una noción conceptual del estándar de prueba en el procedimiento laboral chileno”, en Revista de Derecho Laboral y Seguridad Social, 6, 1. 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