ESTÁNDARES DE PRUEBA Y “MORAL HAZARD”
Sebastián Reyes Molina1
Abstract: El presente trabajo tiene por objeto presentar la problemática de los
estándares desde la perspectiva de la legitimidad de las decisiones sobre los hechos
probados afectadas de errores epistémicos. Postula la idea de que, bajo la noción
imperante de los estándares de prueba que hoy se utilizan en los litigios, los jueces
pueden ser vistos como “moral hazards” en su tarea de determinación de los hechos
en el contexto de un juicio.
Palabras claves: Moral hazard – valoración de la prueba – estándares de prueba –
legitimidad
Abstract: The following paper aims to present the discussion regarding the standards
of proof from a perspective of the fact-finding decision’s legitimacy. It develops the idea
that under today’s understanding of the standards of proofs, the judges can be viewed
as moral hazards within a trial regarding their fact finding task.
Keywords: Moral hazard – assessment of proof – standards of proof - legitimacy
1. A MODO DE INTRODUCCIÓN
El presente trabajo tiene por objeto echar luz sobre la problemática de la
determinación de los hechos en un juicio y su relación con la legitimación que una
sentencia judicial tiene ante los ojos de los operadores jurídicos y los usuarios del
sistema.
Estas líneas buscan identificar cuáles son los problemas, quizás más apremiantes, a
los que la academia y la práctica se deben en enfrentar en lo relativo a los hechos en
un juicio y enfocarlos desde la perspectiva de la legitimación y aceptación de las
sentencias por parte de la comunidad.
En este sentido la noción de moral hazard es central para entender cómo y por qué,
sentencias que están afectadas con errores en la determinación de los hechos (y que
por ende supone la aplicación del poder estatal a hechos inexistentes o errados) son
igualmente legitimas desde un punto de vista del sistema.
1
Abogado. L.C.J.S., por la Universidad Austral de Chile. LL.M., por la Università degli
Studi di Genova. Correo electrónico: sebastian.reyes.lex@gmail.com.
Lo anterior se traduce en que la declaración de hechos probados llevada a cabo por
los jueces de primera instancia es vista por las cortes superiores como una facultad
“privativa” de éstos y en cuanto tal escapan de sus competencias para revisar el fallo
en lo referente a la determinación fáctica del litigio.
Si el mismo sistema se niega a revisar las decisiones en materia de hechos entonces,
se mutila el aparato de control que tanto los operadores jurídicos, que participan en el
caso concreto, como la comunidad en la que el litigio se desenvuelve son titulares
dentro del esquema tanto del Estado de Derecho como del debido proceso.
2. “MORAL HAZARD”: COORDENADAS CONCEPTUALES
El concepto de “moral hazard” es adoptado desde la disciplina de la economía2 y alude
a la omisión de conductas que previenen riesgos por un sujeto/agente determinado,
debido a que el sistema lo protege de las consecuencias sus errores (Holmstrom,
1979, p. 74).
La protección otorgada altera la conducta del protegido haciéndolo más proclive a
cometer acciones que pongan en peligro el estado de cosas de un determinado
sistema (Shavell, 1979, p. 541). Así, la existencia de “seguros” que cubran las
pérdidas (o consecuencias) del comportamiento riesgoso de un agente configura
estímulos para que este no adopte las previsiones necesarias o derechamente para
que actúe, a su vez, de forma riesgosa (Baker, 1996, p. 239).
La conducta riesgosa se traduce como “inmoral” entendiendo por ésta como: un
comportamiento contrario a un sistema de reglas que como comunidad se ha
establecido en orden de asegurar un futuro y una visión común (Baker, 1996, p. 251).
El “moral hazard” tiene incentivos institucionales para actuar sin atenerse a las reglas
del sistema y sustentado solamente en intereses subjetivos.
De este modo “moral hazard” se puede definir como “…el riesgo de que un agente
pueda comportarse forma inmoral ya sea porque el seguro, el derecho u otra agencia
lo protegerá de cualquier pérdida que su comportamiento pueda originar” (Žižek, 2009,
p.12).
En este sentido cabe preguntarse si el derecho cuenta con operador u operadores que
puedan, eventualmente, ser un moral hazard.
La pregunta es relevante en la medida en que la sola existencia de un moral hazard
supone reconocer, a su vez, que el derecho contempla normas que sirven como
salvaguardas para que determinados agentes puedan actuar bajo motivaciones extrajurídicas o, al menos, la pretensión de “obligatoriedad” del derecho se relativiza debido
a la falta de incentivos para actuar acorde a lo prescrito por este.
En la lógica del Estado de Derecho lo anterior supone que el poder del estado pueda
ser aplicado a las personas con independencia de algunos de los requisitos necesarios
para el ejercicio racional y legítimo de la potestad jurisdiccional.
Este trabajo analizará la posible existencia un moral hazard en el contexto del litigio y
desde una perspectiva del derecho de prueba.
2
2012).
Concepto que recobró fuerza con la crisis financiera mundial del año 2008 (Brown,
De este modo cabe preguntar por la determinación de los hechos litigiosos en el
contexto del juicio o lo que es lo mismo, si los jueces están o no constreñidos (hoy por
hoy) por algún sistema de reglas que regule o guíe la actividad de averiguación de los
hechos que supone la prueba jurídica.
Sostendré que en el proceso judicial el juez (al momento de determinar que
proposición fáctica ha sido probada y por ende a quién corresponderá cargar con las
consecuencias jurídicas) es un moral hazard en la medida en que el derecho lo
protege de decisiones (sobre los hechos probados) eventualmente erradas.
La protección a los jueces proviene de una herramienta legal denominada estándar de
prueba.
Los estándares de prueba que hoy en día se utilizan en los juicios de las culturas del
common law y civil law permiten que los jueces puedan determinar qué proposición
fáctica ha sido probada, no en base a reglas intersubjetivamente controlables sino que,
en la mayoría de los casos, en base a criterios subjetivos (o al menos que escapan del
alcance y control del derecho).
3. EL “ERROR EN EL DERECHO”
Desde la perspectiva del derecho probatorio hablar de “error en el derecho” es tratar
sobre las distintas fuentes y obstáculos que los operadores jurídicos enfrentan en la
determinación de los hechos jurídicamente relevantes de un caso concreto.3
Estos errores son de carácter epistemológico y se configuran de dos formas: dar por
probado una hipótesis que es falsa: falso positivo, o dar por no probado una hipótesis
que es verdadera: falso negativo (Ferrer, 2007, p. 143).
La aplicación de consecuencias jurídicas a hechos incorrectos o inexistentes es un
problema con el cual día a día la judicatura (o cualquier órgano que ejerza jurisdicción)
debe lidiar. Esta tarea, en tanto representa el ejercicio del poder estatal, es de extrema
delicadeza en su tratamiento puesto que supone una de las fundaciones del Estado de
Derecho (i.e., ejercicio racional del poder), a contrario sensu, estaríamos ante el
ejercicio irracional de poder si un Estado determinado comienza a aplicar
consecuencias jurídicas a sus miembros sin ninguna justificación fáctica que la
sostenga (Cuono, 2013, p. 60).
Para evitar la comisión de los errores sobre la determinación de los hechos objetos de
litigio, es que el derecho dispone (o debe disponer) de herramientas procesales que
permitan reducir y distribuir los errores (Stein, 2005, p. 13 y ss).
Estas deben constituir guías para el juzgador con el fin de que en base a éstas se
arribe a conclusiones racionales y susceptibles de justificación.
Lo anterior supone, a su vez, que la decisión sobre los hechos sea intersubjetivamente
controlable con el fin de que la decisión se legitime ante la comunidad y además se le
otorgue la posibilidad a las partes litigantes a revisar las decisiones judiciales (o de
quien corresponda decidir la controversia) que eventualmente puedan estar afectas a
3
Ya en la primera mitad del siglo XX Jerome Frank nos advertía de los distintos factores
que dificultan la actividad probatoria. En gran medida estas fuentes de error no han cambiado a
través de los años y tienen que ver con factores institucionales, psicológicos y cognitivos
(Frank, 1949, p. 14-36).
estos errores. Esto es armónico tanto con el catálogo de derechos procesales (de nivel
constitucional o internacional) que la mayoría de los sistemas jurídicos occidentales
contemplan y con la imagen que el usuario tiene del sistema.
Desde la perspectiva del usuario que una decisión cuente con antecedentes que han
ocurrido en la realidad permite ser aceptada como una decisión “justa” o, al menos,
legítima (Taruffo, 2008, p. 136).
En este sentido la minimización de los errores en la decisión se transforma en un
objetivo central de la actividad probatoria. Sin embargo, los errores siempre estarán
presentes y por lo tanto cabe preguntarse: si estamos en un contexto de
incertidumbre, ¿qué errores estamos dispuestos a aceptar?
4. PRUEBA E INCERTIDUMBRE
El término prueba, si bien es polisémico, “…en el contexto jurídico, identifica los
trámites o actividades que se orientan a acreditar o a determinar (en definitiva, a
probar) la existencia o inexistencia de hechos relevantes para adoptar la decisión…”
(Gascón, 2006, p. 47).
Estos hechos se formulan por medio de “proposiciones fácticas” (Damaska, 1975, p.
1086) es decir, enunciados que contienen descripciones de hechos con relevancia
jurídica4 los cuales son aportados por las partes litigantes al proceso judicial (Ibáñez,
2006, p. 28).
Estas proposiciones fácticas tienen pretensiones de verdad por lo que la prueba
presentada por los litigantes para apoyar dichos enunciados buscan reconstruir la
realidad de forma tal que el juez aprehenda la información entregada y la interprete en
clave de que los hechos declarados como probados sean hechos que tienen una
correspondencia con la realidad.
En este sentido, un juicio es una herramienta epistemológica que busca conocer
hechos que, generalmente, son hechos pasados y que no han sido percibidos
directamente por los decisores (Reyes, 2012a, p. 234).
En su calidad de elemento epistemológico el juicio está orientado hacia la búsqueda
de la verdad de los hechos en juicio y en este sentido la actividad probatoria es una
de corte cognoscitivista.5
El cognoscitivismo, sostiene Gascón (1999) es el “… modelo según el cual los
procedimientos de fijación de los hechos se dirigen a la formulación de enunciados
fácticos que serán verdaderos si los hechos que describen han sucedido y falsos en
4
Para una cuenta de los hechos en el contexto de la prueba ver: Gónzalez (2000).
La búsqueda de la verdad es el elemento central de la postura predominante en la
teoría de la prueba jurídica (tanto en la mayoría de los países del common law y del civil law):
la tradición racionalista de la prueba. Si bien, la verdad es un elemento central en la noción de
la prueba, no es el único: hay valores no-epistemológicos y cuasi-epistemológicos (Laudan,
2005, p. 97) que también juegan un rol esencial en la determinación de los hechos. Hoy por
hoy, si bien los postulados de la teoría racional de la prueba son, en general, aceptados
ampliamente por los académicos (Ferrer, 2006; Twinning, 2006; Schum et al, 2005; Taruffo,
2002 y 2010, entre otros) aún hay puntos en los cuales no hay acuerdo o ésta es deficiente: me
refiero a la influencia de elementos normativos en la valoración de la prueba (Stein, 2005; Ho,
2008, Reyes, 2015).
5
caso contrarios (…) el objetivo que persigue un paradigma cognoscitivista de fijación
judicial de los hechos es, pues, la formulación de enunciados fácticos y verdaderos
(…) que sean ‘fácticos’ significa que son una descripción de los hechos acaecidos; es
decir, que el juicio de hecho tiene naturaleza descriptiva (…) que sean ‘verdaderos’
significa que los hechos descritos por tales enunciados han tenido lugar…” (51-53).
Sin embargo, si bien existe una expectativa por parte del usuario del sistema de que
éste actué en base a hechos que han ocurrido (u ocurren) en la realidad (Coloma.
2006, p. 36), alcanzar la verdad absoluta de los hechos discutidos en juicio es una
tarea intrínsecamente imposible.6 Los hechos en un juicio se deciden en un contexto
de incertidumbre y en cuanto tal el producto de la información recibida por el juez es
de carácter inferencial por lo que no es posible alcanzar la certeza en la decisión
(Reyes, 2012a, p. 235-237).
Que el juicio es un medio para alcanzar la verdad, no habla de una verdad absoluta
sino de una verdad probable.7 Es decir, una valoración racional de la prueba permitirá,
acercarse más a la verdad de los hechos sin poder alcanzarla nunca de forma
completa.
Con todo, la función de averiguación de la verdad se ve menguada cuando
reconocemos la existencia de valores no-epistémicos (i.e., derecho de los acusados
en el proceso penal, seguridad nacional, protección a la familia, etc.), quasiepistémicos (i.e., aquellos que distribuyen el error como el in dubio pro reo) que
también, a veces, priman por sobre el objetivo de la búsqueda de la verdad (Laudan,
2005, p. 97).8
En este sentido, la pugna de valores contrapuestos que actúan en un proceso judicial
supone un obstáculo para la averiguación de la verdad de los hechos en juicio
(Damaska, 1998, p. 289).
Desde un punto de vista del juez, el proceso intelectual que éste lleva a cabo para
poder extraer las conclusiones de la información obtenidas de los medios de prueba
ha sido descrito por la doctrina como un “razonamiento probatorio” al cual se le
denomina “inferencia probatoria” (González, 2006, p. 89-105)
Esta inferencia tomaría la forma de un razonamiento inductivo el cual, en líneas
generales, busca construir a partir de premisas particulares (información proveniente
6
El hecho que se busca probar durante el juicio es único e irrepetible, ocurrido en un
contexto espacio/temporal distinto al del juicio, el cual no ha sido presenciado por el juez
directamente y que a priori éste no sabe si ha ocurrido o no en el mundo real. Por tanto, cabe
precisar que la decisión final sobre los hechos del caso, es una decisión adoptada en
condiciones de incerteza aunque que se encuentra dirigida a la eliminación de dicha incerteza.
Esta incertidumbre, es decir la duda entre verdad y falsedad, caracteriza a los hechos que se
proponen al comienzo del proceso.
7
La discusión sobre los distintos modelos de probabilidad (si bien se tratará más delante
de forma general en este artículo) excede los propósitos de este trabajo, para esto ver: Ariens,
1992.
8
Otra clasificación de valores no-epistemológicos la encontramos en Gascón (2006)
también reconoce que “…aunque alunas de la reglas jurídicas que gobiernan la prueba tienen
como objetivo propiciar la averiguación de la verdad, y en este sentido pueden denominarse
garantías epistemológicas, muchas otras (la mayoría) se enderezan directamente a garantizar
otros valores, lo que eventualmente puede mermar la consecución de aquel objetivo. Estos
valores pueden ser de dos tipos. De un lado, un valor que podríamos llamar práctico, por
cuanto expresa un rasgo básico del proceso judicial: su finalidad práctica y no teorética. De
otro, una serie de valores que podríamos llamar ideológicos, por cuanto no son consustanciales
a la idea de acción judicial como actividad encaminada a poner fin a un conflicto, sino que
forman más bien parte de una cierta ideología jurídica.” (52).
de los distintos medios probatorios) una conclusión general relativa a un caso
concreto.
Para estos efectos, siguiendo a González Lagier (2006), se utiliza la voz
“razonamiento inductivo” de forma general para todos aquellos razonamientos en que,
a diferencia del razonamiento deductivo “…la verdad de las premisas no entraña la
verdad de la conclusión, pero es una razón para aceptarla. Si se define a la inducción
de esta manera, dentro de los argumentos inductivos podemos distinguir – entre otros
tipos – a) la inducción generalizadora, o inducción en sentido estricto; b) la inducción
probabilística; y c) la abducción o retroducción” (99).
Cuando en este trabajo se hable de razonamiento inductivo se abarca todos estos
tipos de operaciones.
Por la propia naturaleza del razonamiento inductivo, este
conclusiones de certeza demostrativa (Accatino, 2010,
conclusiones siempre serán del estilo “es más probable
hipótesis por sobre otra”, por lo que siempre existirá un
determinación de la hipótesis adoptada como hecho probado.
nunca podrá dotar sus
p. 125) es decir, las
que haya ocurrido una
margen de error en la
De este modo, el objetivo de la búsqueda de la verdad se traduce en la reducción del
error. Para esto, las herramientas procesales en su calidad de instrumentos
epistemológicos deben asistir al juez para alcanzar la decisión que más cercana se
encuentre a la verdad de los hechos y así evitar incurrir en un error (Laudan, 2006, p.
3-8), lo que no impide que la decisión final eventualmente no se corresponda con la
verdad.
En este sentido, la hipótesis más cercana a la verdad será la que evite uno de estos
dos errores.9 Como el razonamiento probatorio lleva a una “conclusión probable” y no
certera se debe determinar cuál será el grado o umbral de probabilidad aceptable
(suficiencia probatoria) para declarar una hipótesis como probada. Esto es la
distribución del error.
5. PRUEBA Y DISTRIBUCIÓN DEL ERROR
El trabajo de Alex Stein en su libro Foundations of Evidence Law permite echar luz a la
función principal de las reglas que regulan materias de prueba.
En líneas generales, distingue dos áreas en la cual el derecho probatorio opera. Una
es epistemológica y la otra moral. La primera está relacionada con la minimización del
error y el aumento de la precisión en la determinación de los hechos. La segunda, está
relacionada con la distribución del error de la decisión (Stein, 2005, p. 12 y ss.)
Para Stein, a diferencia de la postura mayoritaria10 (i.e., teoría racionalista de la
prueba) ambas áreas están unidas (Stein, 2005, p. 118). El puente que las conecta es
el derecho probatorio. Así, en materia de determinación de los hechos se debe
“…contestar dos preguntas fundamentales (…) Primero, ¿cuáles son las
9
Lo cual no significa que la hipótesis probada sea, en efecto, verdadera sino que como
sociedad, en el caso de que ésta también sea falsa, estamos dispuestos a tolerar ese error.
10
La tradición racionalista de la prueba aboga por la “tesis de la separación”. En líneas
generales, si bien reconoce que hay elementos normativos que actúan en el derecho
probatorio, estos no son necesarios para la determinación de los hechos en el proceso debido
a que suponen un obstáculo para la averiguación de la verdad. (Stein, 2005, pp. 13 y ss.).
probabilidades que las alegaciones fácticas esgrimidas por los litigantes sean verdad?
Segundo, ¿las pruebas en las que se basan estas alegaciones son suficientemente
sólidas? La primera pregunta es respondida por la epistemología (…) (p)ara responder
la segunda pregunta, el terreno epistemológico es muy estrecho porque siempre la
prueba disponible para los decisores es incompleta. Tratar una base de evidencias
como suficiente o insuficiente para realizar una estimación confiable de las
probabilidades supone la distribución del error de un lado u otro” (Stein, 2005, p. 121122).
Esta distribución de riesgos tiene por antecedente las condiciones de incerteza en la
que los jueces deben manejarse para decidir sobre qué proposiciones fácticas
esgrimidas por las partes habrán de tenerse como probadas, así “(a)lgunos riesgos de
error (tales como la condena de un acusado inocente) son potencialmente más
dañinos que otros (como dejar libre a un culpable). Luego, la distribución del riesgo de
error en la decisión no puede ser fortuita. Sino que debe ser producto de una decisión
informada y políticamente legitimada. En vez de dejar que el riesgo de error recaiga
sobre quienes usualmente cae, el sistema jurídico debe asumir control sobre este
riesgo y apuntarlo a la dirección correcta” (Stein, 2005, p. 124).
Stein (2005) sostiene que “…los principios epistemológicos sólo pueden ayudar a los
decisores a realizar las estimaciones probabilísticas y a determinar su peso relativo.
Estos principios, sin embargo, no fijan estándares mínimos con respecto al peso
probatorio (…) Tampoco proveen los criterios para distinguir entre el riesgo de error
aceptable o inaceptable en su determinación de las probabilidades (…) cualquiera de
estas decisiones distribuye el riesgo de error para uno u otro lado y acarrea
importantes componentes morales y políticos” (132-133).
Entonces la “…distribución del riesgo de error es una decisión moral que los
adjudicadores deben realizar en orden de resolver conflictos sobre hechos que el
principio de la mejor evidencia falla en resolver. Una vez más, la moralidad se hace
cargo de lo que la epistemología no puede.
Las consideraciones morales que informan las decisiones de distribución de error
pertenecen al dominio de la política. Las decisiones de distribución de error que los
juzgadores hacen determinan la aplicación del poder estatal en contra de los
individuos (…) entonces, es un asunto de moral política y no de moral en general”
(Stein, 2005, p. 13).
Estas consideraciones morales sin embargo, no hacen referencia a la moral de los
jueces, al contrario, para Stein las “(c)ontroversias políticas y morales sobre la
distribución del error deben ser resueltas por el derecho” (Stein, 2005, p. 17).11
La preferencia por el cómo habrá de distribuirse el error es una exigencia que puede
afrontarse, al menos, desde dos perspectivas. La primera, el fuero interno del juez, en
tanto libertad absoluta de decisión. Será este quien determine caso a caso el grado de
probabilidad y el nivel de suficiencia requerida por la prueba para acreditar un hecho
alegado.
La segunda vía es que la regulación sea llevada a cabo por el derecho. Esta a su vez
se puede realizar por medio de dos formas. La primera, el derecho puede reconocer y
permitir al juez actuar con discrecionalidad para decidir el nivel de suficiencia
11
Creo que la propuesta de Stein (en cuanto al rol del derecho en la prueba) es la más
apta para explicar, hoy por hoy, el funcionamiento de la prueba jurídica. Su función es la de
distribución de los riesgos de error que se pueden cometer al momento de declarar una
proposición fáctica como probada y no, como sostiene la teoría mayoritaria, reducir el error y
averiguar la verdad.
probatoria requerida para declarar como probada una proposición. La segunda, será el
derecho el que esté a cargo de establecer los criterios de suficiencia probatoria que el
juez debe verificar en orden de declarar una proposición fáctica como acreditada.
Desde una perspectiva republicana será esta última la que se debiese adoptar.12 Este
trabajo concuerda con la propuesta de Stein (1997): es el derecho el que debe regular
la distribución del error y no el fuero interno de los jueces (ya sea con absoluta libertad
o bajo el alero del reenvió de las normas jurídicas), dado que si se presupone que el
derecho es la expresión democrática de los valores y políticas de una comunidad
determinada, la distribución de qué errores estamos dispuesto a adoptar representarán
las preferencias sociales, legitimando las decisiones de autoridades que no gozan, al
menos en los sistemas del civil law, de aprobación democrática (i.e., una creación
institucional y jurídica como el estándar de prueba será la vía para la distribución del
error en materia Penal y en materia Civil).
De este modo, el sistema asume la posibilidad (y el riesgo) de la comisión de errores
en la determinación de los hechos por parte de los decisores. Sin embargo, existe la
posibilidad de elegir qué errores: en el proceso penal es absolver a un culpable y
absolver a un inocente, en el proceso civil es conceder la demanda cuando los hechos
que contienen son falsos o rechazarla cuando los hechos son verdaderos (Laudan, L.,
p. 9 y ss.,) se van a tolerar y qué errores se quieren evitar por medio de mecanismos
de distribución del error.13
Uno de estos mecanismos corresponde al estándar de prueba.14
6. ESTANDARES DE PRUEBA
El estándar de prueba puede ser definido como una “… herramienta legal que contiene
los criterios que indican cuando se ha conseguido la prueba de un hecho” (Reyes,
2012b, p. 236), vale decir, establece el nivel de suficiencia probatoria requerida para
que el juez se encuentre legitimado a expresar que un hecho litigioso está probado.
Responde a la pregunta ¿cuándo la prueba es suficiente para declarar un hecho por
probado?
De este modo, esta herramienta legal permite a los decisores “…operar válidamente
en contextos de incertidumbre. Esto, por cuanto las decisiones que se lleguen a
adoptar en el curso de la adjudicación y que pudieren eventualmente estar afectadas a
errores epistémicos, de otras formas podrán ser calificadas como decisiones conforme
a derecho (…) los estándares de prueba se hacen cargo de la falibilidad del
12
Una actitud prescriptiva de este paper es compartir la idea de que la valoración de la
prueba debe ser regulada por el derecho. Lo anterior se contrapone a la postura aceptada por
la mayoría de que esta actividad debe estar regulada solamente por las reglas de la razón y
los criterios epistemológicos. Lo cierto es ésta no es compartida en la realidad chilena (mi país
de origen), la postural predominante en nuestros sistemas procesales (salvo en el civil que es
una mixtura entre sistema legal tasado y sana crítica) es la de libre valoración de la prueba.
13
No se sostiene que el sistema cometerá errores sino que la posibilidad de equivocarse
en un fallo existe a pesar de la toma de todas las medidas para su disminución y distribución.
14
Aquí las posturas entre los estudiosos del derecho se dividen. La mayoría de la
doctrina enfoca la distribución del error, mayormente, en la actividad de los estándares de
prueba, sin embargo, doctrina minoritaria (con la que concuerdo) postula que todas (o la
mayoría) de las reglas que regulan la prueba sirven para distribuir el error. Ver en este último
sentido Stein (1997 y 2005). Sin perjuicio de lo anterior, me enfocaré sólo en uno de estos
mecanismos: el estándar de prueba.
conocimiento que será utilizado como uno de los pilares de la decisión judicial,
indicando que para tratar a las personas atribuyéndoles, por ejemplo, el estatus de
ladrón o de buen padre o buena madre, se requerirá alcanzar un cierto nivel de
comprobación; la que, en todo caso, nunca será suficientemente fuerte como para
despejar toda duda…” (Coloma, 2009, p. 211).
Los estándares de prueba se enmarcan en un sistema de libre valoración de la
prueba.15 Sin embargo “…esta libertad no puede ser entendida como la ausencia de
límites sobre los jueces en su proceso de toma decisión sin sujeción a regla alguna.
Sostener tal posición traería como consecuencia que el juez pudiera llegar a la
convicción a través de un sistema intelectivo particular y subjetivo, pasando a
interpretarse la libre convicción como una convicción íntima del juzgador, y por tanto
intransferible e incomunicable sobre los hechos que juzga, abriendo la puerta a un
sistema subjetivista sobre la valoración de la prueba de pura arbitrariedad judicial.”
(Reyes, 2012a, 236-237.)
Así, los estándares de prueba se insertan en una valoración racional de la prueba
dejando de lado “…la imagen subjetivista y puramente potestativa del principio de
valoración de la prueba reconociéndose que el descarte de las reglas de tasación legal
no implica la exclusión de toda regla, sino más bien la sujeción sólo a los criterios de
racionalidad de la epistemología general” (Accatino, 2010, p. 145.)
De este modo, “…valorar libre y racionalmente consiste, más precisamente, en evaluar
si el grado de probabilidad o de certeza alcanzado por la hipótesis que lo describe a la
luz de las pruebas e informaciones disponibles es suficiente para aceptarla como
verdadera.” (Gascón, 2005, p. 129.)
El estándar de prueba permitirá declarar una hipótesis como probada por medio del
establecimiento de un umbral de suficiencia probatoria, el cual una vez alcanzado, se
entenderá que el derecho ha reconocido a la hipótesis favorecida como la más
cercana a la verdad y en este sentido actuaría como mecanismo de reducción de
errores (Ferrer, 2007, p. 139).
Los estándares de prueba variarán según la “materia” que se discuta: a grandes
rasgos, un estándar civil no es el mismo que el penal. El umbral de suficiencia
probatoria variará debido a que los intereses jurídicos en juego son de distinta
naturaleza. Así, podemos encontrar: en materia civil, la tradición del common law ha
establecido los estándares de “prueba prevalente”, “preponderancia de evidencia” y
“prueba clara y convincente” (Larraoucau, 2010, 791.) y en el proceso penal (tanto en
el common law como en el civil law) el de “más allá de toda duda razonable”.16
Sin perjuicio de lo anterior, hay que distinguir entre la operación guiada por criterios
epistémicos que permitirán alcanzar un determinado grado de confirmación de la
hipótesis alegada y el nivel de suficiencia escogido en virtud del cual el error será
distribuido.
La primera es una operación guiada por criterios epistémicos. La segunda es una
operación guiada por la moral política. Ferrer (2007) sostiene que “…la definición
concreta de cada estándar de prueba presupone una decisión valorativa que
corresponde hacer al poder legislativo (…) la decisión sobre el nivel de exigencia del
estándar (…) son decisiones políticas que debe adoptar la sociedad” (142-143).
A diferencia de un sistema legal tasado en donde el “peso probatorio” a cada medio de
prueba permitido lo asigna el derecho.
16
Por ejemplo en Chile, país del cual provengo, se ha adoptado este estándar de prueba
para el proceso penal.
15
Con respecto a la segunda operación serán la moral pública de una determinada
comunidad la cual establecerá el nivel de suficiencia probatoria necesaria para permitir
a un juez ejercer el poder del Estado.17
De este modo “(e)l significado detrás de la noción de distribución del error corresponde
a qué errores estamos dispuestos como sociedad a aceptar. Así en el proceso penal,
si un falso positivo – condena falsa - tiene un impacto potencial más grave que un
falso negativo – absolución falsa-, el riesgo debiera ser distribuido diferenciadamente.
Luego, en la medida en que se hace más alto o exigente el estándar de prueba, van a
aumentar los falsos negativos y disminuyen los falsos positivos (…) la distribución del
error supone una determinada elección político-valorativa sobre la intensidad con que
deben ser garantizado los derechos o intereses afectados por cada uno de los errores
posibles, es decir, dependiendo de la importancia que se conceda a los derechos o
intereses afectados por cada tipo de error, el estándar de prueba será más o menos
tolerante con ese tipo de error…” (Reyes, 2012a, p. 238).
Una vez alcanzado este umbral de exigencia, el juez se encontraría legitimado para
declarar como probado una proposición fáctica. Es decir estaría autorizado por el
derecho para declarar que “está probado que p”18 y luego proceder a aplicar el poder
estatal en la forma de las consecuencias jurídicas pertinentes.
Sin embargo, “… el cumplimiento del estándar no garantiza la no comisión de errores
de ningún tipo. Dado que el estándar es muy exigente, es previsible que se cometan
más errores del tipo falso negativo – absoluciones falsas – que del tipo falso positivo –
condenas falsas…” (Ferrer, 2007, p. 148).
A nivel general los estándares de prueba cumplen dos funciones: una heurística y una
de justificación (Gascón, 2005, p. 129). La primera supone servir como criterio
conforme el juez (o quien deba decidir el caso concreto) deba formular su valoración
final sobre los hechos de la causa. La segunda, actúa al momento de la justificación de
la decisión del caso. El juzgador debe reconstruir su decisión en base a los criterios
presentados por el estándar de prueba, vale decir “…explicitar en la motivación de la
sentencia si se cumplen o no, los presupuestos establecidos por el estándar probatorio
para sobrepasar el umbral de suficiencia necesaria que permite declarar un hecho
como probado...” (Reyes, 2012a, p. 240).
A nivel particular los estándares de prueba cumplen funciones intraprocesales y
extraprocesales.
Las primeras corresponden a las siguientes: 1) distribuyen el error. 2) Establecen el
quantum de prueba (i.e, nivel suficiencia probatoria). 3) tienen una función justificadora
(Reyes, 2012a, pp. 244-245).19
La segunda tiene que ver con que los estándares legitiman la decisión del juzgador
con independencia de su correspondencia con la realidad.20
17
La distribución del error supone una determinada elección político-valorativa sobre la
intensidad con que deben ser garantizado los derechos o intereses afectados por cada uno de
los errores posibles, es decir, dependiendo de la importancia que se conceda a los derechos o
intereses afectados por cada tipo de error, el estándar de prueba será más o menos tolerante
con ese tipo de error (Reyes, 2012a, p. 238.)
18
Siendo “p” cualquier hecho del mundo contenida en una proposición fáctica alegada.
19
Las denomino intraprocesales puesto que (como su nombre lo indica) tienen su
impacto en el desarrollo de un proceso judicial.
20
La denomino extraprocesal puesto que el impacto recae en la percepción que el
usuario del sistema y la comunidad en la que se inserta la decisión tiene de la misma actividad
Para que el estándar de prueba realice las funciones deseadas, Bayon (2009) ha
postulado que éste debe reunir los siguientes requisitos: 1) no debe ser subjetivo (i.e.,
no debe ir referido a los estados mentales del juzgador) 2) se debe poder controlar
intersubjetivamente si se han satisfecho los criterios previstos por este, 3) la
proporción de los errores cometidos debe estar acorde a los errores tolerados y no
tolerados por el estándar de prueba y 4) la distribución del error debe ser posible por
medio de la prueba rendida en juicio y las inferencias probatorias hechas por el
juzgador (12).
Cabe preguntarse si los estándares de prueba utilizados actualmente en las
tradiciones del civil law y el common law cumplen estas funciones previstas.
7. PROCESO CIVIL Y ESTÁNDAR DE PRUEBA
En las líneas siguientes procederé a referirme de forma general a los estándares de
prueba utilizados en materia civil por los jueces del common law, estos son:21 estándar
de probabilidad prevaleciente, preponderancia de evidencia y el de evidencia clara y
convincente (Larroucau, 2012, p. 783 y ss.).22
Bajo el estándar probatorio de la “probabilidad prevaleciente” una “…hipótesis fáctica
debe preferirse si su probabilidad prevalece sobre la probabilidad de cualquier otra
hipótesis, y en particular sobre la probabilidad de la hipótesis contraria…” (Taruffo,
2010, p. 250).
Este estándar (también representado por la regla de “P>0,5”) “…ocupa un lugar de
privilegio como umbral de prueba (…) garantiza una distribución igualitaria de los
riesgos de errores entre actor y demandado (…) porque minimiza el número de
veredictos erróneos de manera igualitaria entre las partes…” (Larroucau, 2012, p.
789).
En este sentido el estándar de prueba otorgará el estatus de probado a la proposición
fáctica que sea “más probable que no” (Larroucau, 2012, p. 790) a la luz de las
pruebas rendidas en el juicio será la estimada probada. Lo cierto es que ésta le
impone una carga de prueba mayor al demandante puesto que si no supera la
probabilidad de 0,5 (en una escala de 0: ignorancia a 1: certeza absoluta) su versión
será desechada.
decisional del juez (o quien le corresponda aplicar jurisdicción). De este modo, el fallo será
acorde a derecho (y por lo tanto válido a los ojos de la comunidad) si cumplen los criterios
previstos en el estándar de prueba (con independencia de si los hechos declarados probados
tuvieron lugar o no) para declarar un hecho por probado. En este sentido Alchourrón y Bulyigin
(1991) sostienen que “(u)n fracaso en la determinación de la verdad- mientras sea excepcionalno invalida la decisión del juez, que es considerada válida y produce por ende todos sus
efectos jurídicos. Este es el precio que el derecho está dispuesto a pagar en aras de la
seguridad y de la paz social, esto es, poder resolver los conflictos sociales dentro de ciertos
límites temporales…” (77).
21
En Chile, en materia civil, la utilización de estándares de prueba por parte de los
tribunales adolece de diversas fallas de comprensión (Larroucau, 2012, p. 786-787).
22
Hay autores que tratan la preponderancia de evidencia y la probabilidad prevaleciente
como lo mismo (Pardo, 2009, p. 1091 y ss.) mientras que otros autores como Taruffo (2010) los
distinguen aunque reconoce que son muy similares (250), Sin perjuicio de lo anterior, se hará
un trato, general, pero diferenciado de ambos estándares.
El estándar de prueba de “preponderancia de evidencia” supone establecer una
proposición fáctica como probada cuando, a la luz de la evidencia rendida, la
ocurrencia de los hechos alegado haya sido más probable que haya ocurrido
(nuevamente se reduce a la voz de “más probable que no”), a contrario sensu, que no
sea posible explicar la evidencia disponible si se sostiene que estos hechos no han
ocurrido (Kaplow, 2012, p. 741).23
Si bien, los dos estándares establecidos son similares, la diferencia radica, en líneas
generales, en los modelos de valoración racional utilizados (Gascón, 2005, p. 134).
Mientras que el primero apunta a una probabilidad matemática el segundo apunta a
una probabilidad inductiva.24
Ambos estándares no demuestran preferencia por la comisión de alguno de los errores
previstos en el proceso (i.e., falso positivo/falso negativo). Vale decir, para el sistema
un falso positivo tiene un mismo valor que un falso negativo. La distribución
presentada por estos estándares apuntan a mantener, en lo posible, la igualdad de
condiciones entre los litigantes.
Un tercer estándar civil es el de “evidencia clara y convincente”. La pluralidad de
estándares de prueba en materia civil responde a los diversos tipos de relaciones
entre particulares que existen en una sociedad determinada. En tanto distinta
naturaleza de los bienes jurídicos en juego (he aquí la calificación de su mayor o
menor “importancia” o “gravedad” para la vida social en relación al caso concreto) es
que el derecho prevé un estándar mayor para la determinación de los hechos en esta
clase de juicio.25 El error se reparte de forma diferenciada porque el sistema tiene una
mayor sensibilidad hacia la comisión de un determinado error en desmedro de otro
(Bayón, 2008, pp. 6 y ss.).
En estos tipos de casos la regla P>0,5 se reformula y se aumenta la exigencia de
suficiencia probatoria para el demandante a P> 0,75. Dado que un error en acoger
este tipo de demandas resulta en un daño mayor para el demandado (que para el caso
en que sea rechazada la acción) es que el sistema elabora un estándar más exigente
para tener por acreditado la proposición fáctica del actor.
23
Cómo lo establece una sentencia clásica estadounidense del año 1979 sobre la materia
“Addington vs Texas”: La preponderancia de evidencia significa que es más probable que haya
ocurrido lo que se reclama de que no haya ocurrido en lo absoluto…” (Schwarts D.& Seaman,
C., 2013, p. 430)
24
En este sentido Gascón (2005) señala que “(e)xisten al menos dos grandes esquemas
o modelos de valoración racional de la prueba que suponen una distinta formulación de los SP
[estándares de prueba] a)los basados en la aplicación de instrumentos matemáticos al proceso
de valoración y b) los basados en esquemas de confirmación. Ambos modelos se
corresponden con las dos grandes nociones de probabilidad: la matemática o estadística que
entiende que la probabilidad se predica de sucesos y se interpreta en términos de frecuencia
relativa de la clase de eventos a la que pertenecen; y la lógica o inductiva, que se predica de
proposiciones, y no de sucesos, y se corresponde con el uso común de ‘probablemente’,
‘posiblemente’, ‘presumiblemente’ algo es verdad…” (132).
25
Larroucau (2012) da los siguientes ejemplos: “…en los juicios donde la secuela para la
demandada no es sólo jurídica (un fallo desfavorable), sino que también social, como ocurre
en la litigación por fraude, o bien, en litigios donde se comprometen las libertades civiles
(deportaciones, declaración de interdicción de un familiar, remoción de una licencia médica),
así como en las disputas sobre relaciones parentales, la regla P> 0,5 no es satisfactoria...”
(791).
8. ESTÁNDARES DE PRUEBA EN EL PROCESO PENAL
En materia penal son dos los estándares de prueba que han tomado notoriedad en las
culturas jurídicas del common law como del civil law: el estándar de prueba de la
íntima convicción y el estándar de prueba más allá de toda duda razonable26 (Reyes,
2012a, p. 240).
En líneas generales,27 el estándar de prueba “más allá de toda duda razonable”
supone que el juez sólo podrá condenar al acusado cuando no haya duda de que ha
cometido el crimen que se le imputa, a contrario sensu, está obligado a absolver
cuando exista una duda (no cualquier tipo de duda, sino aquella calificada como
“razonable”) en la participación del acusado en el delito imputado.28
En principio, este estándar está configurado (o al menos esa es la intención) de forma
tal que se favorezca la posición del acusado frente al Estado persecutor. En el proceso
penal, el costo de una condena errónea es considerado significativamente más grave
que el de una absolución errónea y por esta razón se impondría un estándar de
prueba particularmente exigente (Accatino, 2010, p. 134), haciendo altamente difícil
condenar a alguien, salvo “al más obvio culpable” (Laudan, 2006, p. 29).
En materia penal el estándar de prueba “más allá de toda duda razonable” tiene la
pretensión de distribuir los errores de forma tal que se disminuyan la comisión de los
“falsos positivos” (i.e., condenar a un inocente) con el consiguiente impacto del
aumento de los “falsos negativos” (i.e., absolver a culpables).29
9. ESTANDARES DE PRUEBAS “INSUFICIENTES”: EL PROBLEMA DE LA
VAGUEDAD Y LA SUBJETIVIDAD
Un análisis general de los problemas que aquejan a los estándares presentados (que
son utilizados en la actualidad por las cortes del common law y del civil law) es que
están formulados en términos vagos, ambiguos y no otorgan las directrices a los
jueces para determinar los niveles de suficiencia probatoria (sin perjuicio de que en el
caso de los estándares preponderancia de evidencia y el prueba clara y convincente
se establece un límite numérico del nivel de suficiencia de prueba) necesaria para que
el juez este legitimado para declarar una proposición fáctica como probada.
La enunciación del estándar de prueba: “preponderancia de evidencia” es ambigua. La
palabra “preponderancia” se refiere a una superioridad de algún tipo: peso, poder,
importancia, fuerza, cuantía, etc., sin determinar a cuál de estas nociones se refiere.
Lo cierto es que estos conceptos no son fungibles: a modo de ejemplo, no es lo mismo
26
En el presente trabajo trataré solamente este último estándar.
Pues como se verá más adelante tanto la academica como la práctica no tienen muy
claro cómo funciona este estándar de prueba.
28
Este es el estándar de prueba utilizado, al menos, en Estados Unidos y Chile (art. 340
Código Procesal Penal: Bajo el epígrafe “convicción del tribunal” el art. 340 en su primer inciso
dispone: “(n)adie podrá ser condenado por delito sino cuando el tribunal que lo juzgare
adquiriere, más allá de toda duda razonable, la convicción de que realmente se hubiere
cometido el hecho punible objeto de la acusación y que en él hubiere correspondido al acusado
una participación culpable y penada por la ley”. Cursivas son mías.
29
Lo anterior es armónico con la presunción de inocencia y otros derechos/garantías que
actúan en el proceso penal (Reyes, 2012a, 232 y ss.)
27
la cuantía de la prueba que la importancia de algún medio de prueba por sobre otro. A
priori, no es posible determinar qué criterios serán los necesarios para que un
determinado conjunto de evidencias sea preponderante respecto a otro.
Más aún, si bien sabemos que la proposición fáctica probada será aquella que
“prevalezca” (sin saber a qué se refiere por esto) por sobre la otra, el estándar de
prueba en cuestión no establece directriz alguna al jurado o juez para saber cuándo
estamos ante evidencia que puede calificarse como “prevalente” (Pardo, 2009, p.
1092).
Ahora bien, la práctica y la academia han sostenido que este estándar se reduce a la
voz “más probable que no”, vale decir que la proposición fáctica será declarada por
probada cuando sea más probable que haya ocurrido a que no haya ocurrido.
Si se sigue esta postura el demandante deberá acreditar que las probabilidades que
ocurra su proposición fáctica “x” son mayores a su no ocurrencia “no-x”. Esto se
traduce en el deber de acreditación de la probabilidad de que el estado del mundo es
tal que “x” es verdadera y además en la probabilidad de todos los otros posibles
estados del mundo donde “x” no es verdadera. Lo cual transforma la tarea probatoria
del demandante en un imposible jurídico (Pardo, 2009, 1093).
En este sentido, el estándar de prueba de preponderancia de evidencia: no distribuye
el error de forma igualitaria sino que le establece una carga procesal excesiva al
demandante.
Por otro lado, tampoco establece los criterios de suficiencia necesarios para que el
juez pueda determinar cuándo “es más probable que haya ocurrido”. Vale decir, no
permite al juez concluir cuándo se está permitido por el derecho dar por probado una
proposición fáctica.
Los estándares de probabilidad prevaleciente30 y prueba clara y convincente están
afectos, de forma general, a las mismas críticas.
Sin perjuicio de lo anterior, los modelos probabilísticos basados en la matemática
presentan problemas de índole práctico. ¿Cómo se puede cuantificar (en la escala 0 a
1) la prueba rendida? ¿Qué clase de operaciones matemáticas los jueces (o jurados)
deben realizar mentalmente para poder determinar los valores de la evidencia
rendida? ¿Están capacitados hoy en día los decisores para llevar a cabo dichas
operaciones?¿Qué sucede en los casos en que existe sólo una prueba disponible, que
valor le otorgaran los jueces (o jurados) a esa prueba? (Gascón, 2005, p.133).
Lo cierto es que la práctica cotidiana de los tribunales no permite concluir que los
jueces realizan cálculos matemáticos al momento de resolver, de forma general, la
contienda fáctica de un juicio.
Por otro lado, aún si este fuera el caso, estas operaciones no son explicitadas en la
generalidad de las sentencias. De este modo, aún si los jueces resolvieran la
problemática de la suficiencia por medio de operaciones numéricas, la práctica
demuestra que 1) no sabemos qué tipo de operación aplican, 2) no sabemos por qué
escogen una determinada operación matemática por sobre otra y 3) esa operación
generalmente no es parte de la motivación de la sentencia por lo que no podemos
controlar intersubjetivamente sus resultados.
30
A este estándar también se les pueda aplicar las mismas críticas que el estándar de
“preponderancia de evidencia” con respecto a la voz de “más probable que no”.
Lo anterior trae como consecuencia de que estos tipos de estándares probatorios
tampoco establecen los criterios necesarios para que el juez pueda determinar cuándo
se ha cruzado el “umbral de suficiencia” (cuando estamos ante P>0,5 o P> 0,75) no
permitiendo una valoración objetiva (i.e., que no dependa de las preferencias
subjetivas del decisor, vale decir, que este no adscriba valores basados en
preferencias subjetivas en el caso concreto) de la prueba.
Por último el estándar de prueba “más allá de toda duda razonable” es, quizás, el que
más problemas presenta en su funcionamiento como estándar (y teniendo en cuenta
que éste actúa como la herramienta necesaria para que un juez pueda aplicar una
pena, detectar su mal funcionamiento y proceder a “repararlo” debe ser uno de los
temas prioritarios en la agenda de la investigación).
Los problemas parten con la definición de “duda razonable”.31 En la actualidad no
existe un concepto de duda razonable (Reyes, 2012a, p. 241) por lo que los jueces (o
jurados) al momento de declarar un hecho por probado más allá de toda duda
razonable, están aludiendo a una categoría desconocida para ellos que sirve como
validación de un sentimiento subjetivo de “convencimiento” sobre el acaecimiento de
un determinado hecho.32
Lo anterior revela que la práctica jurídica (y también por mucho tiempo la academia)
entendió el estándar de prueba más allá de toda duda razonable en clave subjetiva (en
términos de convicción/duda) apelando de esta forma a un estado mental del juzgador.
El juzgador determinará cuando es suficiente la prueba en la medida en que éste se
encuentre convencido de que es suficiente. Así, transforma la creencia de una prueba
(y de su suficiencia) en la prueba de un hecho (y del traspaso de ésta del umbral del
estándar de prueba).
Sin embargo, si el estándar de prueba está en manos de un comportamiento subjetivo
del juzgador ¿qué impide que éste no condene en base a criterios externos al derecho
e incluso externos a la racionalidad?
El modelo de justificación de los hechos probados se encuentra mutilado puesto que
aún si se tiene criterios de corroboración entre la prueba presentada y los hechos
alegados, la determinación de la suficiencia de la prueba (vale decir el requisito sine
qua non para declarar una hipótesis por probada) queda en manos de una revelación
mística del juzgador (Accatino, 2009, p. 358), solo quien decide tiene acceso a este
La pregunta “¿qué es una duda razonable?” ha sido motivo de un intenso debate en la
jurisprudencia y doctrina anglosajona por más de un siglo. Los tribunales de justicia
norteamericanos han dado diversas interpretaciones a lo que debe entenderse por una prueba
más allá de una duda razonable. Así se ha entendido que ésta corresponde, a una certeza
moral – en contraposición a una certeza matemática -, otra interpretación sugiere que es la
seguridad o creencia apropiada en las decisiones importantes de la vida, también se ha
entendido como la clase de dudas que haría a una persona prudente titubear de actuar,
igualmente se ha interpretado como una convicción perdurable de culpabilidad, e incluso se ha
expresado que la duda razonable es aquélla duda que amerita el otorgamiento de una razón
(Laudan, 2006, p. 33 y ss.).
32
La coexistencia de distintas definiciones de “más allá de toda duda razonable” en sí
misma no es necesariamente algo malo. Lo problemático es que todas aquellas definiciones
fallan en desarrollar una idea subyacente. Tener una convicción perdurable de culpabilidad no
es lo mismo que tener la seguridad para tomar una decisión importante en la vida, ni tampoco
tener una duda por la cual amerite darse una razón. A lo que nos enfrentamos aquí no son
distintas formas de desarrollar un mismo concepto, sino que son concepciones absolutamente
distintas sobre la base y nivel de prueba necesaria para condenar a alguien (Laudan, 2006, p.
47).
31
conocimiento oculto que le permite saber cuándo una prueba es suficiente y cuándo
no.
En definitiva los estándares que actualmente se utilizan para declarar por probados los
hechos en juicios civiles y penales no establecen los criterios de suficiencia necesarios
para que los jueces (o jurados) puedan determinar cuándo el umbral previsto en el
estándar de prueba se ha tenido por alcanzado y así tener por acreditado las
proposiciones fácticas de una de las partes.
Lo anterior lleva a que estos sean interpretados en clave subjetiva puesto que, a falta
de criterios explícitos previstos por el estándar de prueba, será el juzgador quien
decida cuándo se ha alcanzado el nivel de suficiencia lo que lleva implícita la
posibilidad de decisiones en extremo discrecionales o incluso arbitrarias (con
independencia si el umbral está formulado en términos numéricos, probabilísticos o
categorías epistémicas).
Cómo se puede observar los estándares existentes no cumplen la tarea designada de
la distribución y minimización del error en la determinación de los hechos.
Los estándares civiles si bien delimitan el nivel de suficiencia, estos al final del día se
remiten a un estado subjetivo del juzgador (con respecto al cómo llegar al nivel de
suficiencia) haciendo incontrolable intersubjetivamente el proceso intelectual que el
juez llevó a cabo para declarar una proposición fáctica como probada.
En el caso del estándar de prueba penal el panorama es aún más oscuro. La
inexistencia de un concepto de duda razonable, su extrema vaguedad en su
configuración y la práctica de remitir al estándar de prueba al estado mental del
juzgador, no permiten determinar ni siquiera el nivel de suficiencia probatoria
necesaria para declarar un hecho por probado y menos aún, determinar cuándo ha
sido traspasado.
Sin perjuicio de que se han propuesto diversas soluciones (Larroucau, 2010; Pardo,
2009; Ferrer, 2007; Laudan 2005, 2006 y 2007; Allen & Pardo, 2007, entre otros) lo
cierto es que los juicios siguen día a día y éstas soluciones aún están en proceso de
preparación y perfeccionamiento. Vale decir, que hoy por hoy en materia de hechos se
navega en un mar sin brújula que guie a quien debe decidir si procede o no la
aplicación del poder del Estado.
10. LA FUNCIÓN LEGITIMADORA Y LA FACULTAD PRIVATIVA DE LOS
TRIBUNALES DE PRIMERA INSTANCIA
Si bien las funciones intraprocesales del estándar de prueba se ven, en líneas
generales, truncadas por la configuración que las actuales versiones en uso de esta
herramienta legal, esto no quiere decir que éstos no cumplan ninguna función.
La función extraprocesal o de legitimación que tienen los estándares de prueba sigue
intacta a pesar de los problemas éstos presentan en la distribución y minimización del
error en la decisión sobre los hechos probados.
En este sentido la combinación entre una función intraprocesal defectuosa y la función
extraprocesal transforma al estándar de prueba en un “escudo” para el decisor cuando
la decisión (adoptada por criterios no-objetivos) sobre los hechos no corresponde con
la realidad de éstos.33
Así lo han entendido, al menos, las cortes chilenas, al establecer que el resultado de la
valoración de la prueba es tarea reservada a los tribunales de primera instancia no
pudiendo pronunciarse sobre éste por ser una “facultad privativa” de éstos.
De este modo la función de revisión de los fallos solo queda limitada a la
comprobación de que el razonamiento que llevó a dicha conclusión esté acorde con
los principios de la lógica, los conocimientos científicamente afianzados y las máximas
de la experiencia, vale decir, lo que se entiende por las reglas de la sana crítica (las
cuales no distribuyen el error).34
La “facultad privativa” viene a suponer que, desde un punto de vista de la estructura
del proceso judicial, los tribunales de primera instancia son los que se encuentran a
cargo de la determinación de los hechos. En este sentido, su tarea se vuelve de vital
importancia (Frank, 2001, p. 25 y ss.) debido a que las cortes superiores (por regla
general) no van a cuestionar los hechos que han sido declarados como probados
(Frank, 1949, p. 222 y ss.) sino que se limitaran a velar por la aplicación “correcta” del
derecho.35
33
La función legitimadora (combinada con los defectos del estándar en sede
intraprocesal) no sólo protege a los jueces de las consecuencias sino que además les permite
formar la decisión sobre los hechos en base a su fuero interno
34
Sólo a modo de ejemplo, fallos de las cortes superiores chilenas en materia penal:
“…las premisas de éste no son pertinentes toda vez que lo que se discrepa del fallo recurrido
es la valoración que los jueces hicieron a la prueba rendida, cuestión que no puede ser
revisada por esta vía (…) la exigencia del artículo 342 c) del CPP se refiere a la necesaria
fundamentación de la sentencia al valorar la prueba producida y no las conclusiones a que
arriban los jueces en virtud de dicha valoración siempre que el considerando utilizado sea
reproducible , es decir , que no se aparte de la lógica, máxima de la experiencia y conocimiento
científicamente afianzados. Es decir, se puede controlar la forma como se hace el
razonamiento valorativo, pero no las consecuencias del mismo, que son privativas de los
jueces orales en lo penal.” (ICA Temuco. Causa: 839-2012). En materia laboral la línea
argumental es la misma: “(q)ue el recurso de nulidad como medio de impugnación
extraordinario, persigue invalidar el procedimiento total o parcialmente junto con la sentencia
definitiva, o sólo esta última, según sea el caso, si en su dictación concurre alguna de las
causales señaladas en la ley, en relación con determinados vicios capaces de generar nulidad
y que tengan influencia sustancial en lo dispositivo del fallo, enunciados taxativamente en los
artículos 477 y 478 del Código del Trabajo, que guardan relación directa con la infracción de
derechos y garantías constitucionales o normas legales, pero no con la determinación de los
hechos efectuada por el sentenciador en el fallo recurrido, dado que tal especificación fáctica y
su valoración corresponde privativamente al tribunal que conoce del proceso…” (ICA Iquique.
Causa: 81-2012). En materia de libre competencia la Corte Suprema ha seguido la misma
línea: “ (e)n efecto, el establecimiento de los hechos conforme a la valoración de
las pruebas rendidas, de acuerdo a las reglas que al efecto determina el legislador, o, la
determinación de no haber resultado establecido el marco fáctico atingente a la acción
deducida corresponde a facultades privativas de los jueces del grado, actividad no sujeta, por
regla general, a revisión, salvo que haya mediado vulneración de las leyes reguladoras de
la prueba y se haya así denunciado, de modo eficiente como error de derecho…” (Corte
Suprema. Causa: 1339-2012). Las cortes chilenas tienen una clara línea jurisprudencial con
respecto a reconocer las facultades privativas de los jueces ordinarios para decidir sobre la
controversia fáctica, vale decir, la línea divisoria de competencias entre los tribunales de
primera instancia y las cortes está trazada en lo referente a quién determina los hechos
(cursiva son mías).
35
Sólo en casos en que las decisiones han sido apeladas (los cuales son una minoría del
universo de casos de una comunidad).
Es decir, por regla general los tribunales de primera instancia tendrán la “última
palabra” en lo referente a los hechos mientras que las cortes superiores la tendrán en
lo referente a la aplicación del derecho.
Este “reparto de competencias” a nivel macro permite poner en la palestra la
relevancia de los estándares de prueba en la tarea de la decisión judicial. Dado que
por medio de estos los hechos quedan “fijados” en el proceso, tanto en lo que respecta
a los tribunales de primera instancia como a las cortes superiores.
El estándar de prueba es el paso previo que los tribunales necesitan verificar antes de
aplicar el poder estatal (i.e., consecuencias jurídicas) a personas de una comunidad
determinada.
Sin embargo, como hemos señalado, el problema recae en saber (de forma objetiva)
cuándo hemos superado el estándar de prueba (y de esta forma ejercer la potestad
jurisdiccional). Este problema, hoy por hoy (y sin perjuicio de que la doctrina este
desarrollando interesantes avances y postulados en materia de prueba) es tratado en
el fuero interno de los jueces, lejos del alcance de un control intersubjetivo de la
valoración de la prueba.
Las cortes (al menos en Chile y no hay razón para sospechar que en otros países esto
sea distinto) han renunciado a la tarea de evaluar la valoración de la prueba. Lo
anterior permite a los jueces decidir, con criterios incognoscibles para los operadores
jurídicos y por ende incontrolables, cuando se ha obtenido la prueba de un hecho.
La función extraprocesal del estándar de prueba permite escudar entonces a los
jueces de fallos que eventualmente estén afectados por errores epistemológicos (i.e.,
que no tengan correspondencia con la realidad) puesto que en la medida en que
hayan traspasado el umbral del estándar de prueba (decisión que recae solamente en
criterios subjetivos de los jueces) la decisión, desde un punto de vista de la
determinación de los hechos, estará conforme a derecho y por ende legitimado ante
los ojos de la sociedad (Clermont, 2009, p. 473).
Si bien no es una práctica común, en la generalidad de los sistemas occidentales
modernos, que los jueces (o jurados) decidan en base a decisiones
arbitrarias/irracionales los casos que deben resolver,36 no es menos cierto que dejar
vastos espacios de discrecionalidad para determinar cuándo un hecho está probado (y
que en definitiva es saber a quién se le aplicarán las consecuencias jurídicas de un
caso específico) abre la puerta a decisiones que pueden ser arbitrarias o, en última
instancia, estar motivadas por decisiones contrarias a los valores que una sociedad
puede estimar digna de protección por el derecho (Igartua, 2005, p. 150).
36
En la medida en que las prácticas institucionales de los tribunales en las distintas culturas
jurídicas han convergido en el (intento de un) ejercicio racional del poder. En este sentido la
doctrina ha sido de vital importancia para uniformar y guiar actuaciones de los operadores
jurídicos en pos de ideales racionales en la aplicación (y estudio/desarrollo) del derecho
(Ferrer, 2002; Gascón, M, 1999; Twining, 2006, Anderson, Schum & Twining, 2005). Sin
embargo, estos intentos (por loables que sean) son insuficientes en la medida en que no se
reconozca que los jueces actúan de manera discrecional en el ámbito de la valoración de la
prueba. Hoy por hoy el derecho probatorio (por medio de los estándares de prueba) se
encuentra en este problema de la discrecionalidad (e incluso podría irse más allá y
derechamente hablar de subjetividad) dado que los niveles de suficiencia probatoria siguen
dependiendo del fuero interno del decisor. Otros como Tushnet (1992), Frank (1930) y (con
matices) Ho (2008), abogan por confiar en el buen juicio, experiencia y personalidad (en
definitiva las virtudes) de los jueces para obtener decisión (quizás no conforme a derecho
estatutario o jurisprudencial) pero si a decisiones que pueden calificarse de justas y por ende
aceptadas intersubjetivamente.
Es justamente este peligro el que hay que evitar si se quiere un ejercicio racional del
poder en un contexto de Estado de Derecho (Comanducci, 2009). Sin embargo, en la
actualidad, el elemento subjetivo en la valoración judicial de la prueba es por diseño
(quizás defectuoso) del mismo sistema probatorio y en este sentido la tarea de un
ejercicio racional (intersubjetivamente controlable) del poder se hace difícil.
Lo anterior se agrava por el hecho de que la función extraprocesal del estándar de
prueba sigue “vigente” en cada juicio blindando a los jueces de decisiones erradas. En
este sentido, hemos aceptado la existencia de instituciones (jueces) que puedan
actuar más allá de nuestro control intersubjetivo y estas autoridades (como bien lo
expresan las sentencias citadas) están al tanto de la protección que el derecho les
brinda en su tarea decisoria.
A esto me refiero cuando hablo de moral hazard en el proceso judicial: hoy por hoy,
por diseño institucional (estándar de prueba), los jueces están protegidos por el
derecho (y estos están en conocimiento de dicha protección) de los errores que
pudiesen cometer en la determinación de los hechos en un juicio, vale decir, el sistema
los libera de responsabilidad37 al momento de ejercer el poder jurisdiccional del estado
en circunstancias en que los presupuestos de hecho para esto no se han verificado. Lo
anterior sustrae cualquier incentivo para que los decisores puedan constreñir las
decisiones sobre los hechos a un sistema de control intersubjetivo.
Para ser objeto de esa protección (i.e., para que su decisión sea legitimada) se deben
atener a los criterios expuestos en los estándares de prueba, y en atención a que los
éstos no contienen “términos” o criterios controlables intersubjetivamente que permitan
guiar al juez en la conclusión de cuándo éstos han sido alcanzados, esta tarea ha sido
reconducida (por la misma práctica profesional) a las preferencias subjetivas del
decisor.
De este modo, el derecho protege a los decisores en la medida en que, por regla
general, los jueces están “a salvo” de los errores que puedan cometer (falsos positivos
o falsos negativos) al ejercer un acto que, debido a un diseño institucional, se ha
entendido como una facultad discrecional: determinar cuándo un hecho está probado
en juicio. Esta protección es la que convierte a los juzgadores en un moral hazard
dentro del sistema.
11. REFLEXIONES FINALES
Si tenemos en cuenta que la evolución de los sistemas jurídicos apunta a la búsqueda
de una mayor protección a los derechos de diversa índole que se les reconocen a los
miembros de una comunidad, parece que las salvaguardas se relativizan cuando
identificamos algunos de los problemas que la aplicación del derecho en lo referente a
la determinación de los hechos probados.
37
Salvo en los sistemas que tengan procesos de indemnización o persecución penal por
“error judicial”. Sin embargo, estos sistemas a pesar de contar con herramientas que podrían
perseguir la responsabilidad de los jueces, por regla general, no son utilizados (y por ende son
procesos de carácter “simbólico”) o son muy difíciles de utilizar. Sin perjuicio de lo anterior,
estos pueden tener efectos reducidos cuando el error judicial cometido es de tal magnitud que,
por razones institucionales, no quede otra alternativa que hacer exigible la responsabilidad de
estos jueces.
Lo anterior, debido a que el antecedente fáctico de las consecuencias jurídicas que se
buscan aplicar en un litigio depende de criterios que, generalmente, no son
susceptibles de ser controlados intersubjetivamente.
Esta situación es consecuencia de la práctica (quizás errada) en la que incurren los
juzgadores al momento de valorar la prueba y determinar su nivel de suficiencia. Sin
embargo, dicha práctica responde a un pobre diseño institucional de los estándares de
prueba.
Si bien no es controvertido el reconocimiento del impacto epistemológico que conlleva
entender la aplicación de los estándares de prueba en clave subjetiva, no se le ha
dado mucha atención al hecho de que su función extraprocesal sustraiga la posibilidad
de control de la decisión en materia probatoria de tanto las cortes superiores, como de
los operadores jurídicos que actúan en el litigio y (en última instancia) también en la
comunidad en donde el litigio se desenvuelve.
Las ideas presentadas en este artículo permiten dar cuenta de la magnitud que
supone tener una herramienta legitimadora de decisiones erradas. En este sentido la
lógica del “moral hazard” se replica en materia procesal. Los estándares de prueba en
cuanto elemento legitimador de la decisión se transforman (al ser entendido en clave
subjetiva) en un estímulo (valorativamente negativo) para que los decisores actúen en
desmedro de criterios controlables intersubjetivamente.
Este problema es transversal a cualquier medio de resolución de conflictos en la que el
resolutor deba valorar las pruebas rendidas en orden de tomar una decisión. También
es transversal a la institución de jurado versus a los sistemas que cuentan con un
tribunal colegiado o unipersonal. Y esto se debe a la inefable condición humana del
conocimiento imperfecto.
Este conocimiento imperfecto puede ser balanceado no ya por medio de las
preferencias subjetivas del juez sino que por el derecho (Stein, 1997, p. 579). Vale
decir, la institución del estándar de prueba debe ser revisada: ya sea abandonando las
nociones que hoy tenemos del estándar de prueba y reestructurándola desde raíz en
base a los criterios de una moral pública (Ho, 2008, pp., 173 y ss) o por medio de la
creación de normas secundarias que permitan definir qué criterios son los que el juez
debe verificar que han ocurrido con el fin de que pueda establecer que un determinado
estándar ha sido cumplido (Pardo, 2009, p. 1099 y ss).38
Si el derecho es el que establece cuáles son los parámetros formales y materiales de
la justificación de la decisión probatoria no sólo “democratizaríamos” la tarea de
distribución del error (Dei Vecchi, 2014, p. 259), sino que además nos permitiría
cotejar la adjudicación probatoria con un parámetro externo y objetivo, como lo es el
derecho.39
Esta “objetividad” no deriva de criterios netamente epistémicos sino que se puede
entender de dos maneras. Primero, sería objetivo toda vez que la existencia del
estándar de prueba no depende del juzgador sino que dependerá de un sistema de
normas externos a la personalidad del juez. Segundo, sería objetivo, además, porque
los criterios del estándar de prueba (bajo la idea de estas reglas probatorias de
segundo orden) se encontraría dirigido no por las preferencias personales del juez sino
que por un conjunto de normas jurídicas emanadas de, en los sistemas democráticos
38
Propuesta que comparto.
En armonía con los valores republicanos el que debe estar a cargo del control del
poder es el derecho. Luego, será este, en tanto sistema normativo el que debe regular la
distribución del error en las decisiones sobre los hechos.
39
modernos, un proceso previo y legítimo sancionado por una comunidad determinada
(Stein, 1996, p. 284).
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Estándares de prueba y“moral hazard”
Sebastián Reyes Molina*
Resumen: El presente trabajo tiene por objeto presentar la problemática de los estándares, desde la
perspectiva de la legitimidad, de las decisiones sobre los hechos probados afectadas de errores epistémicos.
Postula la idea de que, bajo la noción imperante de los estándares de prueba que hoy se utilizan en los litigios,
los jueces pueden ser vistos como “moral hazard” en su tarea de determinación de los hechos en el contexto
de un juicio.
Palabras clave: moral hazard, valoración de la prueba, estándares de prueba, legitimidad, prueba de los
hechos, hechos.
Abstract: The following paper aims to present the discussion regarding the standards of proof from a
perspective of the fact-finding decision’s legitimacy. It develops the idea that under today’s understanding of the
standards of proofs, the judges can be perceived as “moral hazard” in relation with the (lack of) consequences
of erroneous decisions regarding the fact finding in a trial.
Keywords: moral hazard, assessment of proof, standards of proof, legitimacy,fact-finding, facts.
1. A modo de introducción
El presente trabajo tiene por objeto echar luz
sobre la problemática de la determinación de
los hechos en un juicio y su relación con la
legitimación que una sentencia judicial tiene
ante los ojos de los operadores jurídicos y
los usuarios del sistema.Estas líneas buscan
identificar cuáles son los problemas, quizás
más apremiantes, a los que la academia y la
práctica se deben enfrentar, en lo relativo a
los hechos, en un juicio, y enfocarlos desde
la perspectiva de la legitimación y aceptación de las sentencias por parte de la comunidad.
En este sentido, la noción de moral hazard
es central para entender cómo y por qué,
sentencias que están afectadas con errores
en la determinación de los hechos (y que
por ende supone la aplicación del poder
estatal a hechos inexistentes o errados) son
igualmente legitimas desde un punto de vista del sistema.
Lo anterior se traduce en que la declaración
de hechos probados, llevada a cabo por los
jueces de primera instancia, es vista por las
cortes superiores como una facultad “privativa” de estos, y en cuanto tal escapan de
sus competencias para revisar el fallo en lo
referente a la determinación fáctica del litigio.Si el mismo sistema se niega a revisar las
decisiones en materia de hechos, entonces
se mutila el aparato de control que tanto
los operadores jurídicos, que participan en
el caso concreto, como la comunidad en la
que el litigio se desenvuelve, son titulares
dentro del esquema,tanto del Estado de Derecho como del debido proceso.
* Abogado. Doctorando por la Universidad de Uppsala, L.C.J.S., por la Universidad Austral de Chile. LL.M. por
la UniversitàdegliStudi di Genova. sebastian.reyes@filosofi.uu.se.
Nuevo Derecho, Vol. 11, No. 16, enero-junio de 2015, pp. 15-35 - ISSN: 2011-4540. Envigado –Colombia
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Sebastián Reyes Molina
2. “Moral hazard”: coordenadas
conceptuales
El concepto de “moral hazard” es adoptado
desde la disciplina de la economía1 y alude a
la omisión de conductas que previenen riesgos por un sujeto/agente determinado, debido a que el sistema lo protege de las consecuencias de sus errores (Holmstrom, 1979).
La protección otorgada altera la conducta
del protegido haciéndolo más proclive a
cometer acciones que pongan en peligro el
estado de cosas de un determinado sistema
(Shavell, 1979). Así, la existencia de “seguros” que cubran las pérdidas (o consecuencias) del comportamiento riesgoso de un
agente, configura estímulos para que este no
adopte las previsiones necesarias o derechamente para que actúe, a su vez, de forma
riesgosa(Baker, 1996).
La conducta riesgosa se traduce como “inmoral” entendiendo por esta como un comportamiento contrario a un sistema de reglas
que, como comunidad, se ha establecido en
orden de asegurar un futuro y una visión común (Baker, 1996). El “moral hazard” tiene
incentivos institucionales para actuar sin atenerse a las reglas del sistema, y sustentado
solamente en intereses subjetivos. De este
modo, “moral hazard” se puede definir como
“…el riesgo de que un agente pueda comportarse de forma inmoral ya sea porque el seguro, el derecho u otra agencia lo protegerá
de cualquier pérdida que su comportamiento
pueda originar” (Žižek, 2009, p.12).
En este sentido, cabe preguntarse si el derecho cuenta con operador u operadores que
puedan, eventualmente, ser un moral hazard. La pregunta es relevante en la medida
en que la sola existencia de un moral hazard supone reconocer, a su vez, que el derecho contempla normas que sirven como
1
16
ND
salvaguardas para que determinados agentes
puedan actuar bajo motivaciones extra-jurídicas o, al menos, la pretensión de “obligatoriedad” del derecho se relativiza debido a
la falta de incentivos para actuar, acorde a lo
prescrito por este.
En la lógica del Estado de Derecho, lo anterior supone que el poder del estado pueda
ser aplicado a las personas con independencia de algunos de los requisitos necesarios
para el ejercicio racional y legítimo de la potestad jurisdiccional. Este trabajo analizará la
posible existencia de un moral hazard en el
contexto del litigio y desde una perspectiva
del derecho de prueba.
De este modo, cabe preguntar por la determinación de los hechos litigiosos en el
contexto del juicio o, lo que es lo mismo, si
los jueces están o no constreñidos (hoy por
hoy) por algún sistema de reglas que regule
o guíe la actividad de averiguación de los
hechos que supone la prueba jurídica.
Sostendré que en el proceso judicial, el juez
(al momento de determinar qué proposición
fáctica ha sido probada y, por ende, a quién
corresponderá cargar con las consecuencias
jurídicas) es un moral hazard en la medida
en que el derecho lo protege de decisiones
(sobre los hechos probados) eventualmente
erradas.La protección a los jueces proviene
de una herramienta legal denominada estándar de prueba.
Los estándares de prueba que hoy en día
se utilizan en los juicios de las culturas del
commonlawy civil law, permiten que los
jueces puedan determinar qué proposición
fáctica ha sido probada, no en base a reglas
intersubjetivamente controlables sino, en la
mayoría de los casos, en base a criterios subjetivos (o al menos que escapan del alcance
y control del derecho).
Concepto que recobró fuerza con la crisis financiera mundial del año 2008 (Brown,2012).
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Estándares de prueba y“moral hazard”
3. El “error en el derecho”
Desde la perspectiva del derecho probatorio, hablar de “error en el derecho” es tratar
sobre las distintas fuentes y obstáculos que
los operadores jurídicos enfrentan en la determinación de los hechos jurídicamente relevantes de un caso concreto2. Estos errores
son de carácter epistemológico y se configuran de dos formas: dar por probado una hipótesis que es falsa, falso positivo, o dar por
no probado una hipótesis que es verdadera,
falso negativo (Ferrer, 2007).
La aplicación de consecuencias jurídicas a
hechos incorrectos o inexistentes es un problema con el cual día a día la judicatura (o
cualquier órgano que ejerza jurisdicción)
debe lidiar. Esta tarea, en tanto representa
el ejercicio del poder estatal, es de extrema
delicadeza en su tratamiento, puesto que supone una de las fundaciones del Estado de
Derecho (i.e., ejercicio racional del poder), a
contrario sensu, estaríamos ante el ejercicio
irracional de poder si un Estado determinado comienza a aplicar consecuencias jurídicas a sus miembros, sin ninguna justificación
fáctica que la sostenga (Cuono, 2013).
Para evitar la comisión de los errores sobre
la determinación de los hechos objetos de litigio, es que el derecho dispone (o debe disponer) de herramientas procesales que permitan reducir y distribuir los errores (Stein,
2005).Estas deben constituir guías para el
juzgador, con el fin de que en base a estas
se arribe a conclusiones racionales y susceptibles de justificación.
Lo anterior supone, a su vez, que la decisión sobre los hechos sea intersubjetivamente controlable, con el fin de que la decisión
se legitime ante la comunidad y, además, se
le otorgue la posibilidad a las partes litigantes de revisar las decisiones judiciales (o de
quien corresponda decidir la controversia)
que eventualmente puedan estar afectas a
estos errores. Esto es armónico tanto con el
catálogo de derechos procesales (de nivel
constitucional o internacional), que la mayoría de los sistemas jurídicos occidentales
contemplan con la imagen que el usuario
tiene del sistema.
Desde la perspectiva del usuario, que una
decisión cuente con antecedentes que han
ocurrido en la realidad, permite ser aceptada como una decisión “justa” o, al menos,
legítima (Taruffo, 2008).En este sentido, la
minimización de los errores en la decisión
se transforma en un objetivo central de la
actividad probatoria. Sin embargo, los errores siempre estarán presentes y, por lo tanto,
cabe preguntarse: si estamos en un contexto
de incertidumbre, ¿qué errores estamos dispuestos a aceptar?
4. Prueba e incertidumbre
El término prueba, si bien es polisémico, “…
en el contexto jurídico, identifica los trámites o actividades que se orientan a acreditar o a determinar (en definitiva, a probar)
la existencia o inexistencia de hechos relevantes para adoptar la decisión…” (Gascón,
2006, p. 47).Estos hechos se formulan por
medio de “proposiciones fácticas” (Damaska, 1975, p. 1086), es decir, enunciados que
contienen descripciones de hechos con relevancia jurídica3, los cuales son aportados
por las partes litigantes al proceso judicial
(Ibáñez, 2006).
2 Ya en la primera mitad del siglo XX, Jerome Frank nos advertía de los distintos factores que dificultan la actividad probatoria. En gran medida estas fuentes de error no han cambiado a través de los años y tienen que ver con
factores institucionales, psicológicos y cognitivos (Frank, 1949).
3
Para una cuenta de los hechos en el contexto de la prueba ver: Gónzalez (2000).
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InvestIgacIón
Sebastián Reyes Molina
Estas proposiciones fácticas tienen pretensiones de verdad, por lo que la prueba presentada por los litigantes para apoyar dichos
enunciados busca reconstruir la realidad, de
forma tal que el juez aprehenda la información entregada y la interprete en clave, de
que los hechos declarados como probados
sean hechos que tienen una correspondencia con la realidad.
En este sentido, un juicio es una herramienta
epistemológica que busca conocer hechos
que, generalmente, son hechos pasados,y
que no han sido percibidos directamente
por los decisores (Reyes, 2012a). En su calidad de elemento epistemológico, el juicio
está orientado hacia la búsqueda de la verdad de los hechos en juicioy, en este sentido, la actividad probatoria es una de corte
cognoscitivista4.
El cognoscitivismo, sostiene Gascón (1999)
es el
… modelo según el cual los procedimientos de fijación de los hechos se dirigen a la formulación de
enunciados fácticos que serán verdaderos si los hechos que describen han sucedido y falsos en caso
contrario (…) el objetivo que persigue un paradigma
cognoscitivista de fijación judicial de los hechos es,
pues, la formulación de enunciados fácticos y verdaderos (…) que sean “fácticos” significa que son
una descripción de los hechos acaecidos; es decir,
que el juicio de hecho tiene naturaleza descriptiva
(…) que sean “verdaderos” significa que los hechos
descritos por tales enunciados han tenido lugar…
(pp. 51-53).
Sin embargo, si bien existe una expectativa
por parte del usuario del sistema de que este
actúe en base a hechos que han ocurrido
(u ocurren) en la realidad (Coloma,2006),
alcanzar la verdad absoluta de los hechos
discutidos en juicio es una tarea intrínsecamente imposible5.Los hechos en un juicio se
deciden en un contexto de incertidumbre y,
en cuanto tal, el producto de la información
recibida por el juez es de carácter inferencial, por lo que no es posible alcanzar la certeza en la decisión (Reyes, 2012a).
Que el juicio es un medio para alcanzar la
verdad, no habla de una verdad absoluta
sino de una verdad probable6. Es decir, una
valoración racional de la prueba permitirá
acercarse más a la verdad de los hechos sin
poder alcanzarla nunca de forma completa.
Con todo, la función de averiguación de la
verdad se ve menguada cuando reconocemos la existencia de valores no-epistémicos
(i.e., derecho de los acusados en el proceso
penal, seguridad nacional, protección a la familia, etc.), quasi-epistémicos (i.e., aquellos
4 La búsqueda de la verdad es el elemento central de la postura predominante en la teoría de la prueba jurídica
(tanto en la mayoría de los países del common law como del civil law): la tradición racionalista de la prueba. Si
bien la verdad es un elemento central en la noción de la prueba, no es el único: hay valores no-epistemológicos y
cuasi-epistemológicos (Laudan, 2005) que también juegan un rol esencial en la determinación de los hechos. Hoy
por hoy, si bien los postulados de la teoría racional de la prueba son, en general, aceptados ampliamente por los
académicos (Ferrer, 2006; Twinning, 2006; Anderson, Schum &Twinning, 2005; Taruffo, 2002, 2010, entre otros),
aún hay puntos en los cuales no hay acuerdo o esta es deficiente: me refiero a la influencia de elementos normativos
en la valoración de la prueba (Stein, 2005; Ho, 2008; Reyes, 2015).
5 El hecho que se busca probar durante el juicio es único e irrepetible, ocurrido en un contexto espacio/temporal distinto al del juicio, el cual no ha sido presenciado por el juez directamente y que a priori este no sabe si ha
ocurrido o no en el mundo real. Por tanto, cabe precisar que la decisión final sobre los hechos del caso, es una
decisión adoptada en condiciones de incerteza, aunque se encuentra dirigida a la eliminación de dicha incerteza.
Esta incertidumbre, es decir, la duda entre verdad y falsedad, caracteriza a los hechos que se proponen al comienzo
del proceso.
6 La discusión sobre los distintos modelos de probabilidad (si bien se tratará más delante de forma general en este
artículo) excede los propósitos de este trabajo. Para esto, ver: Ariens (1992).
18
ND
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Estándares de prueba y“moral hazard”
que distribuyen el error como el in dubio
pro reo) que también, a veces, priman por
sobre el objetivo de la búsqueda de la verdad (Laudan, 2005)7.
En este sentido, la pugna de valores contrapuestos que actúan en un proceso judicial
supone un obstáculo para la averiguación
de la verdad de los hechos en juicio (Damaska, 1998).Desde un punto de vista del
juez, el proceso intelectual que este lleva
a cabo para poder extraer las conclusiones
de la información obtenidas de los medios
de prueba, ha sido descrito por la doctrina como un “razonamiento probatorio”, al
cual se le denomina “inferencia probatoria”
(González, 2006, pp. 89-105).
Esta inferencia tomaría la forma de un razonamiento inductivo, el cual, en líneas generales, busca construir, a partir de premisas
particulares (información proveniente de
los distintos medios probatorios), una conclusión general relativa a un caso concreto.
Para estos efectos, siguiendo a González
(2006), se utiliza la voz “razonamiento inductivo” de forma general para todos aquellos razonamientos en que, a diferencia del
razonamiento deductivo,
…la verdad de las premisas no entraña la verdad de
la conclusión, pero es una razón para aceptarla. Si
se define a la inducción de esta manera, dentro de
los argumentos inductivos podemos distinguir –entre otros tipos– a) la inducción generalizadora, o
inducción en sentido estricto; b) la inducción probabilística; y c) la abducción o retroducción (p. 99).
Cuando en este trabajo se hable de razonamiento inductivo, se abarcan todos estos tipos de operaciones.
Por la propia naturaleza del razonamiento
inductivo, este nunca podrá dotar sus conclusiones de certeza demostrativa (Accatino,
2010), es decir, las conclusiones siempre
serán del estilo “es más probable que haya
ocurrido una hipótesis por sobre otra”, por
lo que siempre existirá un margen de error
en la determinación de la hipótesis adoptada
como hecho probado. De este modo, el objetivo de la búsqueda de la verdad se traduce en la reducción del error. Para esto, las
herramientas procesales, en su calidad de
instrumentos epistemológicos, deben asistir
al juez para alcanzar la decisión que más
cercana se encuentre a la verdad de los hechos y así evitar incurrir en un error (Laudan,
2006), lo que no impide que la decisión final eventualmente no se corresponda con la
verdad.
En este sentido, la hipótesis más cercana a
la verdad será la que evite uno de estos dos
errores8. Como el razonamiento probatoriolleva a una “conclusión probable” y no certera, se debe determinar cuál será el grado o
umbral de probabilidad aceptable (suficiencia probatoria) para declarar una hipótesis
como probada. Esto es la distribución del
error.
7 Otra clasificación de valores no-epistemológicos, que encontramos en Gascón (2006),también reconoce que
“…aunque algunas de la reglas jurídicas que gobiernan la prueba tienen como objetivo propiciar la averiguación de
la verdad, y en este sentido pueden denominarse garantías epistemológicas, muchas otras (la mayoría) se enderezan
directamente a garantizar otros valores, lo que eventualmente puede mermar la consecución de aquel objetivo.
Estos valores pueden ser de dos tipos. De un lado, un valor que podríamos llamar práctico, por cuanto expresa un
rasgo básico del proceso judicial: su finalidad práctica y no teorética. De otro, una serie de valores que podríamos
llamar ideológicos, por cuanto no son consustanciales a la idea de acción judicial como actividad encaminada a
poner fin a un conflicto, sino que forman más bien parte de una cierta ideología jurídica” (p. 52).
8 Lo cual no significa que la hipótesis probada sea, en efecto, verdadera, sino que como sociedad, en el caso de
que esta también sea falsa, estamos dispuestos a tolerar ese error.
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5. Prueba y distribución del error
El trabajo de Alex Stein, en su libro Foundations of Evidence Law, permite echar luz a
la función principal de las reglas que regulan materias de prueba. En líneas generales,
distingue dos áreas en las cuales el derecho
probatorio opera. Una es epistemológica y
la otra moral. La primera está relacionada
con la minimización del error y el aumento
de la precisión en la determinación de los
hechos. La segunda está relacionada con la
distribución del error de la decisión (Stein,
2005).
Para Stein (2005), a diferencia de la postura mayoritaria9 (i.e., teoría racionalista de la
prueba) ambas áreas están unidas. El puente
que las conecta es el derecho probatorio.
Así, en materia de determinación de los hechos se debe
…contestar dos preguntas fundamentales (…) Primero, ¿cuáles son las probabilidades de que las alegaciones fácticas esgrimidas por los litigantes sean
verdad? Segundo, ¿las pruebas en las que se basan
estas alegaciones son suficientemente sólidas? La
primera pregunta es respondida por la epistemología (…) (p)ara responder la segunda pregunta, el
terreno epistemológico es muy estrecho porque
siempre la prueba disponible para los decisores es
incompleta. Tratar una base de evidencias como suficiente o insuficiente para realizar una estimación
confiable de las probabilidades supone la distribución del error de un lado u otro (Stein, 2005, pp.
121-122).
Esta distribución de riesgos tiene por antecedente las condiciones de incerteza en la
que los jueces deben manejarse, para decidir sobre qué proposiciones fácticas esgrimidas por las partes habrán de tenerse como
probadas, así
Algunos riesgos de error (tales como la condena de
un acusado inocente) son potencialmente más dañi-
nos que otros (como dejar libre a un culpable). Luego, la distribución del riesgo de error en la decisión
no puede ser fortuita, sino que debe ser producto
de una decisión informada y políticamente legitimada. En vez de dejar que el riesgo de error recaiga
sobre quienes usualmente cae, el sistema jurídico
debe asumir control sobre este riesgo y apuntarlo a
la dirección correcta (Stein, 2005, p. 124).
Stein (2005) sostiene que
…los principios epistemológicos sólo pueden ayudar a los decisores a realizar las estimaciones probabilísticas y a determinar su peso relativo. Estos
principios, sin embargo, no fijan estándares mínimos con respecto al peso probatorio (…) Tampoco
proveen los criterios para distinguir entre el riesgo
de error aceptable o inaceptable en su determinación de las probabilidades (…) cualquiera de estas
decisiones distribuye el riesgo de error para uno u
otro lado y acarrea importantes componentes morales y políticos (pp. 132-133).
Entonces la
…distribución del riesgo de error es una decisión
moral que los adjudicadores deben realizar en orden de resolver conflictos sobre hechos que el principio de la mejor evidencia falla en resolver. Una
vez más, la moralidad se hace cargo de lo que la
epistemología no puede.
Las consideraciones morales que informan
las decisiones de distribución de error pertenecen al dominio de la política. Las decisiones de distribución de error que los juzgadores hacen determinan la aplicación del
poder estatal en contra de los individuos (…)
entonces, es un asunto de moral política y
no de moral en general (Stein, 2005, p. 13).
Estas consideraciones morales, sin embargo,
no hacen referencia a la moral de los jueces; al contrario, para Stein (2005) las “(c)
ontroversias políticas y morales sobre la distribución del error deben ser resueltas por
el derecho” (p. 17)10. La preferencia por el
cómo habrá de distribuirse el error es una
9 La tradición racionalista de la prueba aboga por la “tesis de la separación”. En líneas generales, si bien reconoce
que hay elementos normativos que actúan en el derecho probatorio, estos no son necesarios para la determinación
de los hechos en el proceso debido a que suponen un obstáculo para la averiguación de la verdad (Stein, 2005).
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Estándares de prueba y“moral hazard”
exigencia que puede afrontarse, al menos,
desde dos perspectivas. La primera, el fuero
interno del juez, en tanto libertad absoluta
de decisión. Será este quien determine caso
a caso el grado de probabilidad y el nivel
de suficiencia requerida por la prueba para
acreditar un hecho alegado.
La segunda vía es que la regulación sea llevada a cabo por el derecho. Esta, a su vez,
se puede realizar por medio de dos formas.
La primera, el derecho puede reconocer y
permitir al juez actuar con discrecionalidad
para decidir el nivel de suficiencia probatoria
requerida para declarar como probada una
proposición. La segunda, será el derecho el
que esté a cargo de establecer los criterios
de suficiencia probatoria que el juez debe
verificar, en orden de declarar una proposición fáctica como acreditada.
Desde una perspectiva republicana, será
esta última la que se debe adoptar11. Este
trabajo concuerda con la propuesta de Stein
(1997): es el derecho el que debe regular la
distribución del error y no el fuero interno
de los jueces (ya sea con absoluta libertad
o bajo el alero del reenvió de las normas
jurídicas), dado que si se presupone que
el derecho es la expresión democrática de
los valores y políticas de una comunidad
determinada, la distribución de qué errores
estamos dispuesto a adoptar representarán
las preferencias sociales, legitimando las
decisiones de autoridades que no gozan,
al menos en los sistemas del civil law, de
aprobación democrática (i.e., una creación
institucional y jurídica como el estándar de
prueba será la vía para la distribución del
error en materia penal y en materia Civil).
De este modo, el sistema asume la posibilidad (y el riesgo) de la comisión de errores en
la determinación de los hechos por parte de
los decisores. Sin embargo, existe la posibilidad de elegir qué errores: en el proceso penal es absolver a un culpable y absolver a un
inocente, en el proceso civil es conceder la
demanda cuando los hechos que contienen
son falsos, o rechazarla cuando los hechos
son verdaderos (Laudan, ),se van a tolerar y
qué errores se quieren evitar por medio de
mecanismos de distribución del error12.
Uno de estos mecanismos corresponde al
estándar de prueba13.
6. Estándares de prueba
El estándar de prueba puede ser definido
como una “…herramienta legal que contiene los criterios que indican cuando se ha
conseguido la prueba de un hecho” (Reyes,
2012b, p. 236). Vale decir, establece el nivel
10 Creo que la propuesta de Stein (en cuanto al rol del derecho en la prueba) es la más apta para explicar, hoy por
hoy, el funcionamiento de la prueba jurídica. Su función es la de distribución de los riesgos de error que se pueden
cometer al momento de declarar una proposición fáctica como probada y no, como sostiene la teoría mayoritaria,
reducir el error y averiguar la verdad.
11 Una actitud prescriptiva de este paper es compartir la idea de que la valoración de la prueba debe ser regulada
por el derecho. Lo anterior se contrapone a la postura aceptada por la mayoría, de que esta actividad debe estar
regulada solamente por las reglas de la razón y los criterios epistemológicos. Lo cierto es que esta no es compartida
en la realidad chilena (mi país de origen), la postural predominante en nuestros sistemas procesales (salvo en el civil,
que es una mixtura entre sistema legal tasado y sana crítica) es la de libre valoración de la prueba.
12 No se sostiene que el sistema cometerá errores, sino que la posibilidad de equivocarse en un fallo existe a pesar
de la toma de todas las medidas para su disminución y distribución.
13 Aquí las posturas entre los estudiosos del derecho se dividen. La mayoría de la doctrina enfoca la distribución
del error, mayormente, en la actividad de los estándares de prueba; sin embargo, la doctrina minoritaria (con la que
concuerdo) postula que todas (o la mayoría) de las reglas que regulan la prueba sirven para distribuir el error. Ver en
este último sentido: Stein (1997, 2005). Sin perjuicio de lo anterior, me enfocaré solo en uno de estos mecanismos:
el estándar de prueba.
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de suficiencia probatoria requerida para que
el juez se encuentre legitimado a expresar
que un hecho litigioso está probado. Responde a la pregunta: ¿cuándo la prueba es
suficiente para declarar un hecho por probado?
De este modo, esta herramienta legal permite a los decisores
…operar válidamente en contextos de incertidumbre. Esto, por cuanto las decisiones que se lleguen a
adoptar en el curso de la adjudicación y que pudieren eventualmente estar afectadas a errores epistémicos, de otras formas podrán ser calificadas como
decisiones conforme a derecho (…) los estándares
de prueba se hacen cargo de la falibilidad del conocimiento que será utilizado como uno de los pilares
de la decisión judicial, indicando que para tratar a
las personas atribuyéndoles, por ejemplo, el estatus
de ladrón o de buen padre o buena madre, se requerirá alcanzar un cierto nivel de comprobación;
la que, en todo caso, nunca será suficientemente
fuerte como para despejar toda duda… (Coloma,
2009, p. 211).
Los estándares de prueba se enmarcan en
un sistema de libre valoración de la prueba14. Sin embargo,
…esta libertad no puede ser entendida como la ausencia de límites sobre los jueces en su proceso de
toma decisión sin sujeción a regla alguna. Sostener
tal posición traería como consecuencia que el juez
pudiera llegar a la convicción a través de un sistema
intelectivo particular y subjetivo, pasando a interpretarse la libre convicción como una convicción
íntima del juzgador, y por tanto intransferible e incomunicable sobre los hechos que juzga, abriendo
la puerta a un sistema subjetivista sobre la valoración de la prueba de pura arbitrariedad judicial (Reyes, 2012a, pp. 236-237).
Así, los estándares de prueba se insertan en
una valoración racional de la prueba, dejando de lado
…la imagen subjetivista y puramente potestativa del
principio de valoración de la prueba reconociéndose que el descarte de las reglas de tasación legal no
implica la exclusión de toda regla, sino más bien la
sujeción sólo a los criterios de racionalidad de la
epistemología general (Accatino, 2010, p. 145).
De este modo, “…valorar libre y racionalmente consiste, más precisamente, en evaluar si el grado de probabilidad o de certeza
alcanzado por la hipótesis que lo describe
a la luz de las pruebas e informaciones disponibles es suficiente para aceptarla como
verdadera” (Gascón, 2005, p. 129).
El estándar de prueba permitirá declarar una
hipótesis como probada, por medio del establecimiento de un umbral de suficiencia
probatoria, el cual, una vez alcanzado, se
entenderá que el derecho ha reconocido a
la hipótesis favorecida como la más cercana
a la verdad y, en este sentido, actuaría como
mecanismo de reducción de errores (Ferrer,
2007).
Los estándares de prueba variarán según la
“materia” que se discuta: a grandes rasgos,
un estándar civil no es el mismo que el penal. El umbral de suficiencia probatoria variará debido a que los intereses jurídicos en
juego son de distinta naturaleza. Así, podemos encontrar: en materia civil, la tradición
del common law ha establecido los estándares de “prueba prevalente”, “preponderancia
de evidencia” y “prueba clara y convincente” (Larraoucau, 2010, p. 791), y en el proceso penal (tanto en el commonlaw como
en el civil law), el de “más allá de toda duda
razonable”15.
Sin perjuicio de lo anterior, hay que distinguir entre la operación guiada por criterios
14 A diferencia de un sistema legal tasado, en donde el “peso probatorio” a cada medio de prueba permitido lo
asigna el derecho.
22
15 Por ejemplo en Chile, país del cual provengo, se ha adoptado este estándar de prueba para el proceso penal.
ND
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Estándares de prueba y“moral hazard”
epistémicos que permitirán alcanzar un
determinado grado de confirmación de la
hipótesis alegada, y el nivel de suficiencia
escogido en virtud del cual el error será distribuido. La primera es una operación guiada por criterios epistémicos. La segunda es
una operación guiada por la moral política.
Ferrer (2007) sostiene que “…la definición
concreta de cada estándar de prueba presupone una decisión valorativa que corresponde hacer al poder legislativo (…) la decisión
sobre el nivel de exigencia del estándar (…)
son decisiones políticas que debe adoptar la
sociedad” (pp. 142-143).
Con respecto a la segunda operación, serán
la moral pública de una determinada comunidad la cual establecerá el nivel de suficiencia probatoria necesaria para permitir a un
juez ejercer el poder del Estado16. De este
modo
(e) lsignificado detrás de la noción de distribución
del error corresponde a qué errores estamos dispuestos como sociedad a aceptar. Así en el proceso
penal, si un falso positivo –condena falsa–tiene un
impacto potencial más grave que un falso negativo
–absolución falsa–, el riesgo debiera ser distribuido diferenciadamente. Luego, en la medida en que
se hace más alto o exigente el estándar de prueba,
van a aumentar los falsos negativos y disminuyen
los falsos positivos (…) la distribución del error supone una determinada elección político-valorativa
sobre la intensidad con que deben ser garantizados
los derechos o intereses afectados por cada uno de
los errores posibles, es decir, dependiendo de la importancia que se conceda a los derechos o intereses afectados por cada tipo de error, el estándar de
prueba será más o menos tolerante con ese tipo de
error… (Reyes, 2012a, p. 238).
Una vez alcanzado este umbral de exigencia, el juez se encontraría legitimado para
declarar como probado una proposición
fáctica. Es decir, estaría autorizado por el
derecho para declarar que “está probado
que p”17 y luego proceder a aplicar el poder
estatal en la forma de las consecuencias jurídicas pertinentes. Sin embargo,
… el cumplimiento del estándar no garantiza la no
comisión de errores de ningún tipo. Dado que el
estándar es muy exigente, es previsible que se cometan más errores del tipo falso negativo –absoluciones falsas– que del tipo falso positivo –condenas
falsas… (Ferrer, 2007, p. 148).
A nivel general, los estándares de prueba
cumplen dos funciones: una heurística y
una de justificación (Gascón, 2005). La primera supone servir como criterio conforme
el juez (o quien deba decidir el caso concreto) deba formular su valoración final sobre
los hechos de la causa. La segunda, actúa
al momento de la justificación de la decisión del caso. El juzgador debe reconstruir
su decisión en base a los criterios presentados por el estándar de prueba, vale decir “…
explicitar en la motivación de la sentencia si
se cumplen o no, los presupuestos establecidos por el estándar probatorio para sobrepasar el umbral de suficiencia necesaria que
permite declarar un hecho como probado...”
(Reyes, 2012a, p. 240).
A nivel particular, los estándares de prueba
cumplen funciones intraprocesales y extraprocesales. Las primeras corresponden a las
siguientes: 1) distribuyen el error. 2) establecen el quantum de prueba (i.e, nivel suficiencia probatoria). 3) tienen una función justificadora (Reyes, 2012a)18. La segunda tiene
que ver con que los estándares legitiman la
16 La distribución del error supone una determinada elección político-valorativa sobre la intensidad con que deben ser garantizados los derechos o intereses afectados por cada uno de los errores posibles, es decir, dependiendo
de la importancia que se conceda a los derechos o intereses afectados por cada tipo de error, el estándar de prueba
será más o menos tolerante con ese tipo de error (Reyes, 2012a).
17 Siendo “p” cualquier hecho del mundo contenido en una proposición fáctica alegada.
18 Las denomino intraprocesales puesto que (como su nombre lo indica) tienen su impacto en el desarrollo de un
proceso judicial.
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decisión del juzgador con independencia de
su correspondencia con la realidad19.
Para que el estándar de prueba realice las
funciones deseadas, Bayon (2009) ha postulado que este debe reunir los siguientes
requisitos: 1) no debe ser subjetivo (i.e., no
debe ir referido a los estados mentales del
juzgador), 2) se debe poder controlar intersubjetivamente si se han satisfecho los criterios previstos por este, 3) la proporción de
los errores cometidos debe estar acorde a
los errores tolerados y no tolerados por el
estándar de prueba, y 4) la distribución del
error debe ser posible por medio de la prueba rendida en juicio y las inferencias probatorias hechas por el juzgador.
Cabe preguntarse si los estándares de prueba utilizados actualmente en las tradiciones
del civil law y el common law cumplen estas funciones previstas.
7. Proceso civily estándar de prueba
En las líneas siguientes, procederé a referirme de forma general a los estándares de
prueba utilizados en materia civil por los
jueces del common law, estos son20: estándar de probabilidad prevaleciente, preponderancia de evidencia y el de evidencia clara y convincente (Larroucau, 2012)21. Bajo
el estándar probatorio de la “probabilidad
prevaleciente” una “…hipótesis fáctica debe
preferirse si su probabilidad prevalece sobre
la probabilidad de cualquier otra hipótesis,
y en particular sobre la probabilidad de la
hipótesis contraria…” (Taruffo, 2010, p. 250).
Este estándar (también representado por la
regla de “P>0,5”) “…ocupa un lugar de privilegio como umbral de prueba (…) garantiza una distribución igualitaria de los riesgos de errores entre actor y demandado (…)
porque minimiza el número de veredictos
erróneos de manera igualitaria entre las partes…” (Larroucau, 2012, p. 789).
En este sentido, el estándar de prueba otorgará el estatus de probado a la proposición
fáctica que sea “más probable que no” (Larroucau, 2012, p. 790), a la luz de las pruebas rendidas en el juicio será la estimada
probada. Lo cierto es que esta le impone
una carga de prueba mayor al demandante, puesto que si no supera la probabilidad
de 0,5 (en una escala de 0: ignorancia a 1:
certeza absoluta) su versión será desechada.
El estándar de prueba de “preponderancia
de evidencia” supone establecer una proposición fáctica como probada cuando, a la
luz de la evidencia rendida, la ocurrencia de
los hechos alegados haya sido más probable
que haya ocurrido (nuevamente se reduce
a la voz de “más probable que no”), a contrario sensu, que no sea posible explicar la
19 La denomino extraprocesal puesto que el impacto recae en la percepción que el usuario del sistema y la comunidad en la que se inserta la decisión tiene de la misma actividad decisional del juez (o quien le corresponda aplicar
jurisdicción). De este modo, el fallo será acorde al derecho (y por lo tanto válido a los ojos de la comunidad) si
cumplen los criterios previstos en el estándar de prueba (con independencia de si los hechos declarados probados
tuvieron lugar o no) para declarar un hecho por probado. En este sentido, Alchourrón y Bulyigin (1991) sostienen
que “(u)n fracaso en la determinación de la verdad –mientrassea excepcional– no invalida la decisión del juez, que
es considerada válida y produce por ende todos sus efectos jurídicos. Este es el precio que el derecho está dispuesto
a pagar en aras de la seguridad y de la paz social, esto es, poder resolver los conflictos sociales dentro de ciertos
límites temporales…” (p. 77).
20 En Chile, en materia civil, la utilización de estándares de prueba por parte de los tribunales adolece de diversas
fallas de comprensión (Larroucau, 2012).
21 Hay autores que tratan la preponderancia de evidencia y la probabilidad prevaleciente como lo mismo (Pardo,
2009), mientras que otros autores, como Taruffo (2010), los distinguen, aunque reconoce que son muy similares.
Sin perjuicio de lo anterior, se hará un trato general pero diferenciado de ambos estándares.
24
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Estándares de prueba y“moral hazard”
evidencia disponible si se sostiene que estos
hechos no han ocurrido (Kaplow, 2012)22.
Si bien los dos estándares establecidos son
similares, la diferencia radica, en líneas generales, en los modelos de valoración racional utilizados (Gascón, 2005). Mientras
que el primero apunta a una probabilidad
matemática, el segundo apunta a una probabilidad inductiva23. Ambos estándares no
demuestran preferencia por la comisión de
alguno de los errores previstos en el proceso (i.e., falso positivo/falso negativo). Vale
decir, para el sistema un falso positivo tiene
un mismo valor que un falso negativo. La
distribución presentada por estos estándares
apunta a mantener, en lo posible, la igualdad de condiciones entre los litigantes.
Un tercer estándar civil es el de “evidencia
clara y convincente”. La pluralidad de estándares de prueba, en materia civil, responde
a los diversos tipos de relaciones entre particulares que existen en una sociedad determinada. En tanto distinta naturaleza de los
bienes jurídicos en juego (he aquí la calificación de su mayor o menor “importancia”
o “gravedad” para la vida social en relación
al caso concreto), es que el derecho prevé
un estándar mayor para la determinación de
los hechos en esta clase de juicio24. El error
se reparte de forma diferenciada porque el
sistema tiene una mayor sensibilidad hacia
la comisión de un determinado error en desmedro de otro (Bayón, 2008).
En estos tipos de casos, la regla P>0,5 se
reformula y se aumenta la exigencia de
suficiencia probatoria para el demandante a
P> 0,75. Dado que un error en acoger este
tipo de demandas resulta en un daño mayor
para el demandado (que para el caso en que
sea rechazada la acción), es que el sistema
elabora un estándar más exigente para tener
por acreditado la proposición fáctica del
actor.
8. Estándares de prueba en el proceso
penal
En materia penal, son dos los estándares
de prueba que han tomado notoriedad en
las culturas jurídicas tantodel commonlaw
como del civil law: el estándar de prueba de
la íntima convicción y el estándar de prueba
más allá de toda duda razonable25 (Reyes,
2012a).
En líneas generales26, el estándar de prueba
“más allá de toda duda razonable” supone
22 Como lo establece una sentencia clásica estadounidense del año 1979 sobre la materia “Addington vs Texas:
La preponderancia de evidencia significa que es más probable que haya ocurrido lo que se reclama de que no haya
ocurrido en lo absoluto…” (Schwarts & Seaman, 2013, p. 430).
23 En este sentido, Gascón (2005) señala que “existen al menos dos grandes esquemas o modelos de valoración
racional de la prueba que suponen una distinta formulación de los SP [estándares de prueba] a) los basados en la
aplicación de instrumentos matemáticos al proceso de valoración y b) los basados en esquemas de confirmación.
Ambos modelos se corresponden con las dos grandes nociones de probabilidad: la matemática o estadística que
entiende que la probabilidad se predica de sucesos y se interpreta en términos de frecuencia relativa de la clase de
eventos a la que pertenecen; y la lógica o inductiva, que se predica de proposiciones, y no de sucesos, y se corresponde con el uso común de ‘probablemente’, ‘posiblemente’, ‘presumiblemente’ algo es verdad…” (p. 132).
24 Larroucau (2012) da los siguientes ejemplos: “…en los juicios donde la secuela para la demandada no es sólo
jurídica (un fallo desfavorable), sino que también social, como ocurre en la litigación por fraude, o bien, en litigios
donde se comprometen las libertades civiles (deportaciones, declaración de interdicción de un familiar, remoción
de una licencia médica), así como en las disputas sobre relaciones parentales, la regla P> 0,5 no es satisfactoria...”
(p. 791).
25 En el presente trabajo trataré solamente este último estándar.
26 Pues como se verá más adelante, tanto la académica como la práctica no tienen muy claro cómo funciona este
estándar de prueba.
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25
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que el juez solo podrá condenar al acusado
cuando no haya duda de que ha cometido
el crimen que se le imputa, a contrario sensu, está obligado a absolver cuando exista
una duda (no cualquier tipo de duda, sino
aquella calificada como “razonable”) en la
participación del acusado en el delito imputado27.
En principio, este estándar está configurado
(o al menos esa es la intención) de forma
tal que se favorezca la posición del acusado frente al Estado persecutor. En el proceso
penal, el costo de una condena errónea es
considerado significativamente más grave
que el de una absolución errónea, y por esta
razón se impondría un estándar de prueba
particularmente exigente (Accatino, 2010),
haciendo altamente difícil condenar a alguien, salvo “al más obvio culpable” (Laudan, 2006, p. 29).
En materia penal, el estándar de prueba
“más allá de toda duda razonable” tiene la
pretensión de distribuir los errores de forma
tal que se disminuyan la comisión de los “falsos positivos” (i.e., condenar a un inocente),
con el consiguiente impacto del aumento de
los “falsos negativos” (i.e., absolver a culpables)28.
formulados en términos vagos, ambiguos, y
no otorgan las directrices a los jueces para
determinar los niveles de suficiencia probatoria (sin perjuicio de que en el caso de los
estándares preponderancia de evidencia y el
prueba clara y convincente se establece un
límite numérico del nivel de suficiencia de
prueba), necesaria para que el juez esté legitimado para declarar una proposición fáctica
como probada.
La enunciación del estándar de prueba:
“preponderancia de evidencia” es ambigua.
La palabra “preponderancia” se refiere a una
superioridad de algún tipo: peso, poder, importancia, fuerza, cuantía, etc., sin determinar a cuál de estas nociones se refiere. Lo
cierto es que estos conceptos no son fungibles: a modo de ejemplo, no es lo mismo
la cuantía de la prueba que la importancia
de algún medio de prueba por sobre otro. A
priori, no es posible determinar qué criterios
serán los necesarios para que un determinado conjunto de evidencias sea preponderante respecto a otro.
9. Estándares de pruebas “insuficientes”:
el problema de la vaguedad y la
subjetividad
Más aún, si bien sabemos que la proposición fáctica probada será aquella que “prevalezca” (sin saber a qué se refiere por esto)
por sobre la otra, el estándar de prueba en
cuestión no establece directriz alguna al jurado o juez para saber cuándo estamos ante
evidencia que puede calificarse como “prevalente” (Pardo, 2009).
Un análisis general de los problemas que
aquejan a los estándares presentados (que
son utilizados en la actualidad por las cortes
del common law y del civil law),es que están
Ahora bien, la práctica y la academia
sostenido que este estándar se reduce
voz “más probable que no”, vale decir
la proposición fáctica será declarada
han
a la
que
por
27 Este es el estándar de prueba utilizado, al menos, en Estados Unidos y Chile (art. 340, Código Procesal Penal:
Bajo el epígrafe “convicción del tribunal”, el art. 340, en su primer inciso, dispone: “nadie podrá ser condenado
por delito sino cuando el tribunal que lo juzgare adquiriere, más allá de toda duda razonable, la convicción de
que realmente se hubiere cometido el hecho punible objeto de la acusación y que en él hubiere correspondido al
acusado una participación culpable y penada por la ley” (Cursivas son mías).
28 Lo anterior es armónico con la presunción de inocencia y otros derechos/garantías que actúan en el proceso
penal (Reyes, 2012a).
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Estándares de prueba y“moral hazard”
probada cuando sea más probable que haya
ocurrido a que no haya ocurrido.
Si se sigue esta postura, el demandante deberá acreditar que las probabilidades que ocurra su proposición fáctica “x” son mayores a
su no ocurrencia “no-x”. Esto se traduce en
el deber de acreditación de la probabilidad
de que el estado del mundo es tal, que “x”
es verdadera y además en la probabilidad de
todos los otros posibles estados del mundo,
donde “x” no es verdadera. Lo cual transforma la tarea probatoria del demandante en
un imposible jurídico (Pardo, 2009).
En este sentido, el estándar de prueba de
preponderancia de evidencia no distribuye
el error de forma igualitaria, sino que le establece una carga procesal excesiva al demandante. Por otro lado, tampoco establece los
criterios de suficiencia necesarios para que
el juez pueda determinar cuándo “es más
probable que haya ocurrido”. Vale decir, no
permite al juez concluir cuándo se está permitido por el derecho dar por probado una
proposición fáctica.
Los estándares de probabilidad prevaleciente29 y prueba clara y convincente, están afectos, de forma general, a las mismas críticas.
Sin perjuicio de lo anterior, los modelos probabilísticos basados en la matemática presentan problemas de índole práctico. ¿Cómo
se puede cuantificar (en la escala 0 a 1) la
prueba rendida? ¿Qué clase de operaciones
matemáticas los jueces (o jurados) deben realizar mentalmente para poder determinar los
valores de la evidencia rendida? ¿Están capacitados hoy en día los decisores para llevar
a cabo dichas operaciones?¿Qué sucede en
los casos en que existe solo una prueba disponible, qué valor le otorgaran los jueces (o
jurados) a esa prueba? (Gascón, 2005).
Lo cierto es que la práctica cotidiana de los
tribunales no permite concluir que los jueces
realizan cálculos matemáticos al momento
de resolver, de forma general, la contienda
fáctica de un juicio.
Por otro lado, aún si este fuera el caso, estas
operaciones no son explicitadas en la generalidad de las sentencias. De este modo, aún
si los jueces resolvieran la problemática de
la suficiencia por medio de operaciones numéricas, la práctica demuestra que: 1) no sabemos qué tipo de operación aplican, 2) no
sabemos por qué escogen una determinada
operación matemática por sobre otra, y 3)
esa operación generalmente no es parte de
la motivación de la sentencia, por lo que no
podemos controlar intersubjetivamente sus
resultados.
Lo anterior trae como consecuencia que estos tipos de estándares probatorios tampoco establecen los criterios necesarios para
que el juez pueda determinar cuándo se ha
cruzado el “umbral de suficiencia” (cuando
estamos ante P>0,5 o P> 0,75), no permitiendo una valoración objetiva (i.e., que no
dependa de las preferencias subjetivas del
decisor, vale decir, que este no adscriba valores basados en preferencias subjetivas en
el caso concreto) de la prueba.
Por último, el estándar de prueba “más
allá de toda duda razonable” es, quizás,
el que más problemas presenta en su funcionamiento como estándar (y teniendo en
cuenta que este actúa como la herramienta
necesaria para que un juez pueda aplicar
una pena, detectar su mal funcionamiento
y proceder a “repararlo”, debe ser uno de
los temas prioritarios en la agenda de la investigación).
29 A este estándar también se le puede aplicar las mismas críticas que al estándar de “preponderancia de evidencia”, con respecto a la voz de “más probable que no”.
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Los problemas parten con la definición de
“duda razonable”30. En la actualidad, no
existe un concepto de duda razonable (Reyes, 2012a), por lo que los jueces (o jurados),
al momento de declarar un hecho por probado más allá de toda duda razonable, están
aludiendo a una categoría desconocida para
ellos, que sirve como validación de un sentimiento subjetivo de “convencimiento” sobre
el acaecimiento de un determinado hecho31.
Lo anterior revela que la práctica jurídica (y
también por mucho tiempo la academia),
entendió el estándar de prueba más allá de
toda duda razonable en clave subjetiva (en
términos de convicción/duda), apelando de
esta forma a un estado mental del juzgador.
El juzgador determinará cuándo es suficiente la prueba en la medida en que este se
encuentre convencido de que es suficiente.
Así, transforma la creencia de una prueba (y
de su suficiencia) en la prueba de un hecho
(y del traspaso de esta del umbral del estándar de prueba).
Sin embargo, si el estándar de prueba está
en manos de un comportamiento subjetivo
del juzgador, ¿qué impide que este no condene en base a criterios externos al derecho
e incluso externos a la racionalidad?
El modelo de justificación de los hechos
probados se encuentra mutilado, puesto que
aún si se tienen criterios de corroboración
entre la prueba presentada y los hechos alegados, la determinación de la suficiencia de
la prueba (vale decir el requisito sine qua
non para declarar una hipótesis por probada), queda en manos de una revelación
mística del juzgador (Accatino, 2009). Solo
quien decide tiene acceso a este conocimiento oculto, que le permite saber cuándo
una prueba es suficiente y cuándo no.
En definitiva, los estándares que actualmente se utilizan para declarar por probados los
hechos en juicios civiles y penales, no establecen los criterios de suficiencia necesarios
para que los jueces (o jurados) puedan determinar cuándo el umbral previsto en el estándar de prueba se ha tenido por alcanzado,
y así tener por acreditado las proposiciones
fácticas de una de las partes.
Lo anterior lleva a que estos sean interpretados en clave subjetiva puesto que, a falta de
criterios explícitos previstos por el estándar
de prueba, será el juzgador quien decida
cuándo se ha alcanzado el nivel de suficiencia, lo que lleva implícita la posibilidad de
decisiones en extremo discrecionales o incluso arbitrarias (con independencia de si el
umbral está formulado en términos numéricos, probabilísticos o categorías epistémicas).
Como se puede observar, los estándares
existentes no cumplen la tarea designada
30 La pregunta “¿qué es una duda razonable?” ha sido motivo de un intenso debate en la jurisprudencia y doctrina
anglosajona por más de un siglo. Los tribunales de justicia norteamericanos han dado diversas interpretaciones a lo
que debe entenderse por una prueba más allá de una duda razonable. Así, se ha entendido que esta corresponde a
una certeza moral –en contraposición a una certeza matemática–, otra interpretación sugiere que es la seguridad o
creencia apropiada en las decisiones importantes de la vida, también se ha entendido como la clase de dudas que
haría a una persona prudente titubear de actuar, igualmente se ha interpretado como una convicción perdurable
de culpabilidad, e incluso se ha expresado que la duda razonable es aquélla duda que amerita el otorgamiento de
una razón (Laudan, 2006).
31 La coexistencia de distintas definiciones de “más allá de toda duda razonable”, en sí misma no es necesariamente algo malo. Lo problemático es que todas aquellas definiciones fallan al desarrollar una idea subyacente. Tener
una convicción perdurable de culpabilidad no es lo mismo que tener la seguridad para tomar una decisión importante en la vida, ni tampoco tener una duda por la cual amerite darse una razón. A lo que nos enfrentamos aquí no
son a distintas formas de desarrollar un mismo concepto, sino a que son concepciones absolutamente distintas sobre
la base y nivel de prueba necesarias para condenar a alguien (Laudan, 2006).
28
ND
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Estándares de prueba y“moral hazard”
de la distribución y minimización del error
en la determinación de los hechos. Los estándares civiles, si bien delimitan el nivel de
suficiencia, al final del día se remiten a un
estado subjetivo del juzgador (con respecto
al cómo llegar al nivel de suficiencia), haciendo incontrolable intersubjetivamente el
proceso intelectual que el juez llevó a cabo
para declarar una proposición fáctica como
probada.
En el caso del estándar de prueba penal, el
panorama es aún más oscuro. La inexistencia de un concepto de duda razonable, su
extrema vaguedad en su configuración y la
práctica de remitir al estándar de prueba al
estado mental del juzgador, no permiten determinar ni siquiera el nivel de suficiencia
probatoria necesaria para declarar un hecho
por probado y, menos aún, determinar cuándo ha sido traspasado.
Sin perjuicio de que se han propuesto diversas soluciones (Larroucau, 2012; Pardo,
2009; Ferrer, 2007; Laudan 2005, 2006,
2007; Allen & Pardo, 2007, entre otros), lo
cierto es que los juicios siguen día a día, y
estas soluciones aún están en proceso de
preparación y perfeccionamiento. Vale decir, que hoy por hoy, en materia de hechos,
se navega en un mar sin brújula que guie a
quien debe decidir si procede o no la aplicación del poder del Estado.
10. La función legitimadora y la facultad
privativa de los tribunales de primera
instancia
Si bien las funciones intraprocesales del
estándar de prueba se ven, en líneas generales, truncadas por la configuración de las
actuales versiones en uso de esta herramienta legal, esto no quiere decir que estas no
cumplan ninguna función. La función extraprocesal o de legitimación que tienen los
estándares de prueba sigue intacta a pesar
de los problemas; estos se presentan en la
distribución y minimización del error en la
decisión sobre los hechos probados.
En este sentido, la combinación entre una
función intraprocesal defectuosa y la función extraprocesal, transforma al estándar
de prueba en un “escudo” para el decisor
cuando la decisión (adoptada por criterios
no-objetivos) sobre los hechos no corresponde con la realidad de estos32. Así lo han
entendido, al menos, las cortes chilenas, al
establecer que el resultado de la valoración
de la prueba es tarea reservada a los tribunales de primera instancia, no pudiendo pronunciarse sobre este por ser una “facultad
privativa” de estos.
De este modo, la función de revisión de los
fallos solo queda limitada a la comprobación
de que el razonamiento que llevó a dicha
conclusión esté acorde con los principios de
la lógica, los conocimientos científicamente
afianzados y las máximas de la experiencia,
vale decir, lo que se entiende por las reglas
de la sana crítica (las cuales no distribuyen
el error)33.
La “facultad privativa” viene a suponer que,
desde un punto de vista de la estructura del
proceso judicial, los tribunales de primera
instancia son los que se encuentran a cargo
de la determinación de los hechos. En este
sentido, su tarea se vuelve de vital importancia (Frank, 2001), debido a que las cortes
superiores (por regla general) no van a cues-
32 La función legitimadora (combinada con los defectos del estándar en sede intraprocesal), no solo protege a los
jueces de las consecuencias, sino que además les permite formar la decisión sobre los hechos en base a su fuero
interno
33 Solo a modo de ejemplo, fallos de las cortes superiores chilenas en materia penal: “…las premisas de éste no
son pertinentes toda vez que lo que se discrepa del fallo recurrido es la valoración que los jueces hicieron a la prueba rendida, cuestión que no puede ser revisada por esta vía (…) la exigencia del artículo 342 c) del CPP se refiere a
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tionar los hechos que han sido declarados
como probados (Frank, 1949), sino que se
limitarán a velar por la aplicación “correcta”
del derecho34.
Es decir, por regla general, los tribunales de
primera instancia tendrán la “última palabra”
en lo referente a los hechos, mientras que las
cortes superiores la tendrán en lo referente
a la aplicación del derecho. Este “reparto de
competencias”, a nivel macro, permite poner en la palestra la relevancia de los estándares de prueba en la tarea de la decisión
judicial. Dado que por medio de estos los
hechos quedan “fijados” en el proceso, tanto en lo que respecta a los tribunales de primera instancia como a las cortes superiores.
El estándar de prueba es el paso previo que
los tribunales necesitan verificar antes de
aplicar el poder estatal (i.e., consecuencias
jurídicas) a personas de una comunidad determinada. Sin embargo, como hemos señalado, el problema recae en saber (de forma
objetiva) cuándo hemos superado el estándar de prueba (y de esta forma ejercer la
potestad jurisdiccional). Este problema, hoy
por hoy (y sin perjuicio de que la doctrina
esté desarrollando interesantes avances y
postulados en materia de prueba) es tratado
en el fuero interno de los jueces, lejos del
alcance de un control intersubjetivo de la
valoración de la prueba.
Las cortes (al menos en Chile, y no hay razón para sospechar deque en otros países
esto sea distinto) han renunciado a la tarea
de evaluar la valoración de la prueba. Lo
anterior permite a los jueces decidir, con
criterios incognoscibles para los operadores
jurídicos y por ende incontrolables, cuándo
se ha obtenido la prueba de un hecho.
La función extraprocesal del estándar de
prueba permite escudar entonces a los jueces de fallos que eventualmente estén afectados por errores epistemológicos (i.e., que
no tengan correspondencia con la realidad)
puesto que, en la medida en que hayan traspasado el umbral del estándar de prueba
(decisión que recae solamente en criterios
subjetivos de los jueces) la decisión, desde
un punto de vista de la determinación de los
hechos, estará conforme a derecho y, por
ende, legitimado ante los ojos de la sociedad (Clermont, 2009).
la necesaria fundamentación de la sentencia al valorar la prueba producida y no las conclusiones a que arriban los
jueces en virtud de dicha valoración siempre que el considerando utilizado sea reproducible , es decir , que no se
aparte de la lógica, máxima de la experiencia y conocimiento científicamente afianzados. Es decir, se puede controlar la forma como se hace el razonamiento valorativo, pero no las consecuencias del mismo, que son privativas de
los jueces orales en lo penal” (ICA Temuco, Causa: 839-2012). En materia laboral, la línea argumental es la misma:
“que el recurso de nulidad como medio de impugnación extraordinario, persigue invalidar el procedimiento total
o parcialmente junto con la sentencia definitiva, o sólo esta última, según sea el caso, si en su dictación concurre
alguna de las causales señaladas en la ley, en relación con determinados vicios capaces de generar nulidad y que
tengan influencia sustancial en lo dispositivo del fallo, enunciados taxativamente en los artículos 477 y 478 del Código del Trabajo, que guardan relación directa con la infracción de derechos y garantías constitucionales o normas
legales, pero no con la determinación de los hechos efectuada por el sentenciador en el fallo recurrido, dado que
tal especificación fáctica y su valoración corresponde privativamente al tribunal que conoce del proceso…” (ICA
Iquique, Causa: 81-2012). En materia de libre competencia, la Corte Suprema ha seguido la misma línea: “en efecto,
el establecimiento de los hechos conforme a la valoración de las pruebas rendidas, de acuerdo a las reglas que al
efecto determina el legislador, o, la determinación de no haber resultado establecido el marco fáctico atingente a la
acción deducida corresponde a facultades privativas de los jueces del grado, actividad no sujeta, por regla general,
a revisión, salvo que haya mediado vulneración de las leyes reguladoras de la prueba y se haya así denunciado, de
modo eficiente como error de derecho…” (Corte Suprema, Causa: 1339-2012). Las cortes chilenas tienen una clara
línea jurisprudencial con respecto a reconocer las facultades privativas de los jueces ordinarios para decidir sobre
la controversia fáctica, vale decir, la línea divisoria de competencias entre los tribunales de primera instancia y las
cortes está trazada en lo referente a quién determina los hechos (cursiva son mías).
34 Solo en casos en que las decisiones han sido apeladas (los cuales son una minoría del universo de casos de una
comunidad).
30
ND
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Estándares de prueba y“moral hazard”
Si bien no es una práctica común, en la generalidad de los sistemas occidentales modernos, que los jueces (o jurados) decidan
en base a decisiones arbitrarias/irracionales
los casos que deben resolver35, no es menos
cierto que dejar vastos espacios de discrecionalidad para determinar cuándo un hecho está probado (y que, en definitiva, es
saber a quién se le aplicarán las consecuencias jurídicas de un caso específico), abre la
puerta a decisiones que pueden ser arbitrarias o, en última instancia, estar motivadas
por decisiones contrarias a los valores que
una sociedad puede estimar digna de protección por el derecho (Igartua, 2005).
Es justamente este peligro el que hay que
evitar si se quiere un ejercicio racional del
poder en un contexto de Estado de Derecho (Comanducci, Ahumada & González,
2009). Sin embargo, en la actualidad, el
elemento subjetivo en la valoración judicial
de la prueba es por diseño (quizás defectuoso) del mismo sistema probatorio y, en este
sentido, la tarea de un ejercicio racional (intersubjetivamente controlable) del poder se
hace difícil.
Lo anterior se agrava por el hecho de que
la función extraprocesal del estándar de
prueba sigue “vigente” en cada juicio, blin-
dando a los jueces de decisiones erradas. En
este sentido, hemos aceptado la existencia
de instituciones (jueces) que puedan actuar
más allá de nuestro control intersubjetivo,
y estas autoridades (como bien lo expresan
las sentencias citadas) están al tanto de la
protección que el derecho les brinda en su
tarea decisoria.
A esto me refiero cuando hablo de moral
hazard en el proceso judicial: hoy por hoy,
por diseño institucional (estándar de prueba), los jueces están protegidos por el derecho (y estos están en conocimiento de dicha
protección) de los errores que pudiesen cometer en la determinación de los hechos en
un juicio, vale decir, el sistema los libera de
responsabilidad36 al momento de ejercer el
poder jurisdiccional del estado en circunstancias en que los presupuestos de hecho
para esto no se han verificado. Lo anterior
sustrae cualquier incentivo para que los
decisores puedan constreñir las decisiones
sobre los hechos a un sistema de control intersubjetivo.
Para ser objeto de esa protección (i.e., para
que su decisión sea legitimada), se deben
atener a los criterios expuestos en los estándares de prueba, y en atención a que estos
no contienen “términos” o criterios controla-
35 En la medida en que las prácticas institucionales de los tribunales en las distintas culturas jurídicas han convergido en el (intento de un) ejercicio racional del poder. En este sentido, la doctrina ha sido de vital importancia para
uniformar y guiar actuaciones de los operadores jurídicos en pos de ideales racionales en la aplicación (y estudio/
desarrollo) del derecho (Ferrer, 2002; Gascón, 1999; Twining, 2006; Anderson, Schum & Twining, 2005). Sin embargo, estos intentos (por loables que sean) son insuficientes en la medida en que no se reconozca que los jueces
actúan de manera discrecional en el ámbito de la valoración de la prueba. Hoy por hoy, el derecho probatorio (por
medio de los estándares de prueba) se encuentra en este problema de la discrecionalidad (e incluso podría irse más
allá y derechamente hablar de subjetividad), dado que los niveles de suficiencia probatoria siguen dependiendo del
fuero interno del decisor. Otros, como Tushnet (1992), Frank (1930) y (con matices) Ho (2008), abogan por confiar
en el buen juicio, experiencia y personalidad (en definitiva, las virtudes) de los jueces para obtener decisión (quizás
no conforme a derecho estatutario o jurisprudencial) pero sí a decisiones que pueden calificarse de justas y, por
ende, aceptadas intersubjetivamente.
36 Salvo en los sistemas que tengan procesos de indemnización o persecución penal por “error judicial”. Sin embargo, estos sistemas, a pesar de contar con herramientas que podrían perseguir la responsabilidad de los jueces,
por regla general no son utilizados (y, por ende, son procesos de carácter “simbólico”) o son muy difíciles de utilizar. Sin perjuicio de lo anterior, estos pueden tener efectos reducidos cuando el error judicial cometido es de tal
magnitud que, por razones institucionales, no quede otra alternativa quehacer exigible la responsabilidad de estos
jueces.
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bles intersubjetivamente que permitan guiar
al juez en la conclusión de cuándo estos han
sido alcanzados, esta tarea ha sido reconducida (por la misma práctica profesional) a las
preferencias subjetivas del decisor.
De este modo, el derecho protege a los decisores en la medida en que, por regla general,
los jueces están “a salvo” de los errores que
puedan cometer (falsos positivos o falsos negativos) al ejercer un acto que, debido a un
diseño institucional, se ha entendido como
una facultad discrecional: determinar cuándo un hecho está probado en juicio. Esta
protección es la que convierte a los juzgadores en un moral hazard dentro del sistema.
11. Reflexiones finales
Si tenemos en cuenta que la evolución de
los sistemas jurídicos apunta a la búsqueda
de una mayor protección de los derechos
de diversa índole que se les reconocen a
los miembros de una comunidad, parece
que las salvaguardas se relativizan cuando
identificamos algunos de los problemas de
la aplicación del derecho en lo referente a la
determinación de los hechos probados.
Lo anterior, debido a que el antecedente
fáctico de las consecuencias jurídicas que
se buscan aplicar en un litigio, depende de
criterios que, generalmente, no son susceptibles de ser controlados intersubjetivamente.
Esta situación es consecuencia de la práctica
(quizás errada) en la que incurren los juzgadores al momento de valorar la prueba y determinar su nivel de suficiencia. Sin embargo,
dicha práctica responde a un pobre diseño
institucional de los estándares de prueba.
Si bien no es controvertido el reconocimiento del impacto epistemológico que conlleva
entender la aplicación de los estándares de
prueba en clave subjetiva, no se le ha dado
32
mucha atención al hecho de que su función
extraprocesal sustraiga la posibilidad de
control de la decisión en materia probatoria,
tanto delas cortes superiores como de los
operadores jurídicos que actúan en el litigio
y, en última instancia, también en la comunidad en donde el litigio se desenvuelve.
Las ideas presentadas en este artículo permiten dar cuenta de la magnitud que supone tener una herramienta legitimadora
de decisiones erradas. En este sentido, la
lógica del “moralhazard” se replica en materia procesal. Los estándares de prueba,
en cuanto elemento legitimador de la decisión, se transforman (al ser entendido en
clave subjetiva) en un estímulo (valorativamente negativo) para que los decisores actúen en desmedro de criterios controlables
intersubjetivamente.
Este problema es transversal a cualquier medio de resolución de conflictos en la que el
resolutor deba valorar las pruebas rendidas
en orden de tomar una decisión. También es
transversal a la institución de jurado versus
a los sistemas que cuentan con un tribunal
colegiado o unipersonal. Y esto se debe a la
inefable condición humana del conocimiento imperfecto.
Este conocimiento imperfecto puede ser balanceado, no ya por medio de las preferencias subjetivas del juez, sino que por el derecho (Stein, 1997). Vale decir, la institución
del estándar de prueba debe ser revisada: ya
sea abandonando las nociones que hoy tenemos del estándar de prueba y reestructurándola desde raíz en base a los criterios de una
moral pública (Ho, 2008), o por medio de la
creación de normas secundarias que permitan definir qué criterios son los que el juez
debe verificar que han ocurrido, con el fin
de que pueda establecer que un determinado
estándar ha sido cumplido (Pardo, 2009)37.
37 Propuesta que comparto.
ND
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Estándares de prueba y“moral hazard”
Si el derecho es el que establece cuáles son
los parámetros formales y materiales de la
justificación de la decisión probatoria, no
solo “democratizaríamos” la tarea de distribución del error (Dei Vecchi, 2013), sino
que además nos permitiría cotejar la adjudicación probatoria con un parámetro externo
y objetivo, como lo es el derecho38.
Esta “objetividad” no deriva de criterios netamente epistémicos, sino que se puede entender de dos maneras. Primero, sería objetivo toda vez que la existencia del estándar
de prueba no depende del juzgador, sino
que dependerá de un sistema de normas externos a la personalidad del juez. Segundo,
sería objetivo, además, porque los criterios
del estándar de prueba (bajo la idea de estas
reglas probatorias de segundo orden) se encontrarían dirigidos no por las preferencias
personales del juez, sino por un conjunto
de normas jurídicas emanadas de, en los sistemas democráticos modernos, un proceso
previo y legítimo sancionado por una comunidad determinada (Stein, 1996).
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38 En armonía con los valores republicanos, el que debe estar a cargo del control del poder es el derecho. Luego,
será este, en tanto sistema normativo, el que debe regular la distribución del error en las decisiones sobre los
hechos.
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