Negacionismo y Constitución

Negacionismo y Constitución: Reflexiones en torno a los límites al derecho a la libertad de expresión1 Oscar Andrés Pazo Pineda2 El reciente debate en el Congreso de la República con ocasión del proyecto de ley que incorpora el delito de negacionismo 3 ha generado diversas interrogantes en torno a los permisos o licencias que puede otorgar el sistema democrático frente a conductas que pudieran resultarle perturbadoras, tal y como ocurre, en particular, con aquellas declaraciones o manifestaciones que pretenden promover la realización de actos terroristas. Esto supone, del mismo modo, interrogarse respecto de la delimitación respecto del ejercicio del derecho a la libertad de expresión y encontrar algún fundamento que, desde el sistema democrático, habilite al Estado a sancionar a las personas por la realización de conductas que tengan por propósito “negar” la historia, si es que es posible determinar su verdadero sentido. La problemática relacionada con el rol del sistema democrático frente a esta clase de declaraciones no tiene, sin embargo, un origen reciente. En efecto, desde mediados del siglo XX el filósofo británico Karl Popper había intentado reflejar este contraste entre las permisiones que solía otorgar el sistema democrático frente al abuso de determinadas facultades o derechos que gozaban los individuos, en concreto, como suele ocurrir cuando se invocaba el ejercicio del derecho a la libertad de expresión4. Sin embargo, subsiste actualmente la duda en torno a cuál debería ser el rol que asuma el Estado frente a la propagación de declaraciones o expresiones que, por su naturaleza, puedan perturbar el orden público o inciten a la comisión de delitos. Es así que, a través de la determinación de estos límites, se podría iniciar a debatir si es que un tipo penal como el de negacionismo supone o no En: Revista Gaceta Constitucional. Tomo 61. Edición de enero de 2013. Impreso en Lima, pág. 275 a 283. 2 Profesor del Centro de Estudios de Derechos Humanos de la Universidad de San Martín de Porres en los Cursos de Derecho Constitucional y Derecho Internacional de los Derechos Humanos. 3 El Proyecto de Ley 1464/2012-PE tiene por objeto incorporar el artículo 316°-A que tipifica el delito de negacionismo de los delitos de terrorismo al CAPÍTULO I – DELITOS CONTRA LA PAZ PÚBLICA del TÍTULO XIV – DELITOS CONTRA LA TRANQUILIDAD PÚBLICA del Código Penal. La iniciativa legislativa propone la siguiente redacción: “Artículo 316°-A.- Negacionismo de los delitos de terrorismo Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años el que públicamente apruebe, justifique, niegue o minimice los delitos cometidos por integrantes de organizaciones terroristas, previstos en el artículo 2° del Decreto Ley N° 25475 y establecidos en una sentencia judicial firme, de modo tal que el contenido de esas expresiones resulte idóneo y suficiente para cualquiera de los siguientes fines: a) Menospreciar, hostilizar u ofender gravemente a un colectivo social. b) Enaltecer a los responsables de dichos delitos. c) Propiciar o estimular la violencia terrorista. d) Sirve como medio para adoctrinar con fines terroristas”. 4 Así, Karl Popper se ha referido a la denominada “paradoja de la tolerancia” a fin de demostrar los peligros de la existencia de diversos grupos intolerantes que supriman incluso la posibilidad de la existencia de una libre confrontación de ideas en el contexto de una sociedad enteramente abierta al diálogo. Al respecto, consultar: Popper, Karl. La sociedad abierta y sus enemigos. Editorial Paidós. Barcelona, 1981.p. 512. 1 una restricción legítima del derecho a la libertad de expresión. i. El rol del Estado como garante frente a la libre difusión de ideas: Estado intervencionista o espectador En efecto, esta debate, aunque reciente a raíz del proyecto de ley que se debate en la actualidad en torno al tipo penal de negacionismo, encuentra una problemática mayor y que ha sido abordada desde diversas perspectivas: el rol del Estado frente a la difusión de expresiones o informaciones perturbantes para la opinión pública y, en consecuencia, la determinación de los justos límites al ejercicio de la libertad de expresión. Al respecto, Oliver Wendell Holmes, conocido tribuno de la Corte Suprema de los Estados Unidos de Norteamérica, ha hecho referencia a su conocido “mercado de las ideas” (marketplace of ideas), a fin de explicar cuál debería ser lafunción del Estado frente a esta clase de situaciones 5. De esta manera, la peor idea sería aquella que no es presentada a la sociedad, a fin que sea ella misma la que otorgue su veredicto y determine su viabilidad y, por ello mismo, impida que sea el Estado el que decida qué información debe ser censurada y cual debería propagarse, pues lo contrario significaría el monopolio de la información en manos de los funcionarios públicos con los peligros que, para la democracia, ello supondría. Sin perjuicio de esta posición -muy debatida en el derecho comparado-, en el continente europeo se ha intentado arribar a una fórmula más conciliadora y que, del mismo modo, legitime la intervención del Estado frente a casos de ejercicio abusivo del derecho a la libertad de expresión 6.De esta forma, se intenta seguir manteniendo la tradicional fórmula del Estado no intervencionista, el cual, particularmente en los casos en que se involucre un supuesto ejercicio legítimo de la libertad de expresión, debería permitir el libre flujo de ideas y aprobar que sea la sociedad la que determine su propia elección. Sin embargo, como se podrá advertir posteriormente, la jurisprudencia europea ha elaborado una serie de límites a la libre difusión de opiniones o ideas con la finalidad de tutelar bienes jurídicos de similar naturaleza e importancia7. En todo caso, ello no descartaría la legitimidad estatal de intervenir En opinión del referido magistrado, “si el hombre es consciente de que el tiempo ha dado al traste con muchas ideas enfrentadas, entonces se dará cuenta, aún más de lo que cree en los cimientos de su propia conducta, de que al ansiado bien supremo se llega mejor a través del libre intercambio de ideas; de que la mejor prueba a que pueda someterse la verdad es la capacidad del pensamiento para imponerse en un mercado en el que entre en competencia con pensamientoscontrarios; y de que la verdad es el único fundamento a partir del cual puede llegar a colmar sus aspiraciones sin riesgos ni peligros. Ver: Voto disidente del Juez Oliver Wendell Holmes en el caso Abrahms vs. Estados Unidos (1919). En: Beltrán de Felipe, Miguel, y González García, Julio. Las sentencias básicas del Tribunal Supremo de los Estados Unidos de América. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. Impreso en Madrid, España (2006), pág. 199. 6 En los propios términos del Tribunal Europeo “la libertad de expresión constituye uno de los fundamentos esenciales de una sociedad democrática y una de las condiciones primordiales de su progreso y para cada individuo auto-realización. Sin perjuicio del apartado 2, es aplicable no sólo a la "información" o "ideas" que son recibidas favorablemente o consideradas como inofensivas o indiferentes, sino también a las que ofenden, resultan chocantes o perturban. Tales son las demandas del pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura sin los cuales no existe "sociedad democrática". Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Caso Janowski vs. Polonia. Sentencia de 21 de enero de 1999, párr. 30. 7 De ahí que no sorprenda que, de conformidad con el artículo 10.2 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, se 5 frente a eventuales vulneraciones de derechos fundamentales, tal y como ha ocurrido en el caso de los tipos penales de negacionismo existentes en ese continente8. En todo caso, al menos en lo que concierne al ordenamiento jurídico peruano, la presentación de este proyecto de ley invita a repensar la naturaleza y el propósito del derecho a la libertad de expresión, así como su correcta delimitación.Por ello, se abordará el problema de la relación existente entre el Estado y diversos grupos esencialmente antidemocráticos y como resultaría posible articular, desde la perspectiva del derecho constitucional, diversos mecanismos legales para intentar combatir, dentro de la legalidad, la existencia de estos grupos. Para ello, conviene detenerse, en lo que la jurisprudencia constitucional ha denominado “la democracia militante”, ya que, en torno a este concepto, se han construido una serie de límites a las libertades comunicativas. Sobre todo, en el caso de Europa, ha servido para fundamentar los tipos penales de negacionismo. ii. Democracia militante, libertad de expresión y Constitución Karl Popper, filósofo británico al que se ha hecho referencia, escribió alguna vez sobre la denominada “paradoja de la tolerancia”. A criterio de este autor, si no nos hallamos preparados para defender una sociedad tolerante contra las tropelías de los intolerantes, el resultado será, en esencia, la destrucción de los tolerantes y, junto con ellos, de la propia tolerancia. Es así que, en el contexto de la existencia de ideas como las de Popper, resulta posible advertir que la Ley Fundamental de Bonn de 1949, inspirada en la lucha contra determinados grupos nacionalsocialistas, contiene una particular cláusula destinada a hacer frente a las personas que abusen en el ejercicio de determinados derechos fundamentales 9. establezca que: “El ejercicio de estas libertades [de expresión y de información], que entrañan deberes y responsabilidades, podrá ser sometido a ciertas formalidades, 12 13condiciones, restricciones o sanciones, previstas por la ley, que constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad nacional, la integridad territorial o la seguridad pública, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, la protección de la reputación o de los derechos ajenos, para impedir la divulgación de informaciones confidenciales o para garantizar la autoridad y la imparcialidad del poder judicial”. Se desprende de este articulado que no se trata de cualquier difusión de informaciones o ideas, sino que la tutela de este derecho por parte del Convenio únicamente operaría si se han respetado los límites provenientes de otros derechos o bienes que también merecen la tutela brindada por el referido instrumento internacional. 8 De hecho, un destacado autor del realismo jurídico francés, Michel Troper, ha tenido la oportunidad de reivindicar la existencia de los tipos penales negacionistas. Así, esta autor ha señalado que “la libertad de expresión tenía incontestablemente por función, a los ojos de los legisladores de 1881, permitir el funcionamiento de una república democrática. Sin embargo, sería difícil justificar sobre ese fundamento la libertad de expresión de los negacionistas, pues nadie pretende que sus escritos contribuyan al debate democrático o incluso que el funcionamiento del sistema político se viera perturbado por el hecho de su interdicción”. Agrega este mismo autor que “argumentar contra ellos (los negacionistas) puede hacer pensar que sus tesis merecen discusión y son de naturaleza científica, sin contar con que apelar a argumentos irracionales puede igualmente persuadir a un público mal preparado. Al respecto, ver: Troper, Michel. Derecho y Negacionismo. La Ley Gayssot y la Constitución. Anuario de Derechos Humanos de la Universidad Complutense de Madrid, España. Nueva Época, Volumen 2 (2001), pág. 978. 9 El artículo 18° de la Ley Fundamental de Bonn de 1949, señala: Sin perjuicio de lo anterior, se ha desarrollado, principalmente en Alemania, un conjunto de ideas que han pretendido brindar, desde la perspectiva del derecho constitucional, una serie de postulados para fundamentar el rol de defensa que la democracia debe ejercer frente a los que pueden considerarse como sus enemigos. Es lo que se ha conocido como la “democracia militante”. En ese sentido, tal y como refiere Francisco Zuñiga, “la imposición de una cláusula de democracia militante es en definitiva un arma del arsenal de la justicia política y de la defensa extraordinaria de la Constitución, para sancionar personas y organizaciones o movimientos de minorías”10.Este concepto, muy discutido en Alemania, no ha sido acogido en la experiencia constitucional de otros países. Así, el Tribunal Constitucional de España ha indicado que “en nuestro sistema –a diferencia de otros de nuestro entorno– no tiene cabida un modelo de «democracia militante», esto es, un modelo en el que se imponga, no ya el respeto, sino la adhesión positiva al ordenamiento y, en primer lugar, a la Constitución”11. Como es posible de advertir, la idea de la democracia militante explica su origen, fundamentalmente, en el contexto histórico y político vivido por la Alemania del nacionalsocialismo, lo cual la impulsó a adoptar todos aquellos mecanismos legales que pudieran hacer frente a determinados grupos que, en un supuesto ejercicio legítimo de sus derechos fundamentales, no tenían otro propósito que subvertir el ordenamiento jurídico y promover la reinstauración de ideas o pensamientos totalitarios dentro del continente europeo. La democracia militante surgió, de esta manera, más como una necesidad que como una construcción teórica. iii. Algunas manifestaciones de la democracia militante en el continente europeo: la proscripción de partidos políticos y los tipos penales de negacionismo Como se indicó anteriormente, la democracia militante ha fundamentado la consagración de diversos límites a las libertades comunicativas. En este apartado se hará referencia a dos situaciones especiales: la de los partidos políticos, así como la de aquellos grupos de personas que niegan la ocurrencia de crímenes contra la humanidad durante la Segunda Guerra Mundial (denominados “revisionistas” o “negacionistas”. En efecto, la construcción teórica de la democracia militante ha demostrado una “Artículo 18 [Privación de los derechos fundamentales] Quien, para combatir el régimen fundamental de libertad y democracia, abuse de la libertad de expresión de opinión, particularmente de la libertad de prensa (artículo 5, apartado 1), de la libertad de enseñanza (artículo 5, apartado 3), de reunión (artículo 8), de asociación (artículo 9), del secreto de las comunicaciones postales y de las telecomunicaciones (artículo 10), así como del derecho de propiedad (artículo 14) y del de asilo (artículo 16 a) pierde estos derechos fundamentales. La privación y su alcance serán declarados por la Corte Constitucional Federal”. 10 Este autor formula serias objeciones a la figura de la democracia militante, por considerar que constituye un “derecho constitucional del enemigo”. Al respecto, ver: Zuñiga Urbina, Francisco. Principios jurídicos y democracia. De vueltas a la democracia militante. Revista Estudios Constitucionales de la Universidad de Talca (Chile), Año 10, Nro 2, año 2012, pág. 20. 11 Tribunal Constitucional de España. Sentencia 235/2007 de 10 de diciembre de 2007, fundamento jurídico 4. serie de consecuencias de orden práctico, en particular, respecto de la participación política de determinados grupos ligados a conceptos totalitarios. Es así que, dentro del continente europeo, la jurisprudencia de diversos tribunales constitucionales y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha avalado la no inscripción de partidos políticos de tendencias totalitarias. Sin embargo, mayor cuestionamiento y debate ha generado la existencia de los tipos penales de negacionismo, los cuales pretenden sancionar a aquellas personas que nieguen la ocurrencia de determinados delitos vinculados a un contexto histórico determinado. De este modo, se hará una breve referencia a estas prácticas europeas con la finalidad de explicar el surgimiento del tipo penal de negacionismo dentro de nuestro ordenamiento jurídico y la posibilidad de su constitucionalidad. a) La proscripción de partidos políticos La Europa de la Segunda Posguerra adoptó una postura frontal en relación con los partidos ligados a los movimientos totalitarios existentes en algunos países como Alemania, Italia, España y Francia. De esta forma, la respuesta elaborada desde la maquinaria estatal inició por reconocer, a través de disposiciones de rango constitucional, la importancia de los partidos políticos en el pluralismo democrático y la libre confrontación de ideas. Evidentemente, este reconocimiento no era una mera casualidad, toda vez que lo que se pretendía era cobijar a estos partidos no solo de la protección que las disposiciones constitucionales brindaban, sino también someterlos a los límites que estas mismas normas establecían 12. En efecto, como se había señalado anteriormente, la prohibición de la existencia de determinados partidos políticos es un postulado que es comúnmente atribuido al Tribunal Constitucional Federal de Alemania, y que ha encontrado, hasta cierto punto, un cierto respaldo en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Para ello, la postura o ideología que asuma el partido o movimiento político debe promover la realización de actos contrarios al régimen democrático, con lo cual no se estarían sancionando, en principio, las ideas que permanezcan en el fuero interno de los involucrados y que no se hayan trasladado a la realización de actos concretos. Como señala Edward McWinneyafirma, “un partido debe ir más allá y desarrollar una política activa, combatiente, de actitud agresiva en contra del orden establecido”13. Del mismo modo, en una tendencia respetuosa de los procedimientos nacionales en los que se sanciona a los movimientos o partidos políticos que promueven discursos violentistas, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha tenido la oportunidad de afirmar que un Estado se encuentra en la facultad de impedir razonablemente la realización de una política que pueda poner en peligro los derechos y bienes que el Convenio Europeo consagra, lo cual supone que no deba esperarse necesariamente a que tal partido tome el poder para adoptar las medidas Como bien refiere Iglesias, existía “la necesidad de someter a estos nuevos soberanos a los dictados constitucionales. Así, a su reconocimiento constitucional se añaden mecanismos de control de su libertad externa (prohibición de actividades), de la libertad programática (persecución de determinadas ideologías) o de su organización interna exigencia de democracia interna). Al respecto, ver: Iglesias Bárez, M. “La prohibición de partidos políticos en Francia, Alemania y España”, en Derecho en Libertad. Revista del Centro de Investigaciones Jurídicas de la Facultad Libre de Derecho de Monterrey (México), núm. 2, julio 2009, pág. 134. 13 McWinney, Edward. The German Federal Constitutional Court and the Communist Party Decision.Indiana Law Journal.Volume 32, N° 3 (1957). p. 303. 12 que sean necesarias14. De esta manera, a través de una primera manifestación, la democracia militante tuvo por propósito impedir la participación de determinados movimientos políticos de tendencias totalitarias. Sin embargo, ello no fue suficiente, toda vez que existía la posibilidad que, sin hacer política de manera directa, diversos actores sociales pudieran manifestar sus postulados antisemitas y, así, expandir indirectamente sus pensamientos relacionados con la estructura que deberían tener tanto el Estado como la sociedad. De ahí que surgiera la necesidad de interrogarse respecto de alguna fórmula penal para sancionar a estar personas que, amparándose supuestamente en métodos científicos, pretendían cuestionar determinados hechos históricos. b) Los tipos penales de negacionismo en la Europade la posguerra Como se indicó, el continente europeo ha avalado la constitucionalidad de los tipos penales que sancionan las conductas negacionistas relacionadas con el Holocausto nazi y que intentan “combatir” la desviación del curso de la historia por parte de ciertas minorías antisemitas radicales. En especial, en el caso Garaudy vs. Francia, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha sido contundente al afirmar que la negación o tergiversación de los crímenes de lesa humanidad cometidos en el Holucausto es un acto que merece ser sancionado por atentar contra diversos bienes jurídicos que encuentran amparo en el propio Convenio Europeo 15. Sin perjuicio de ello, y de manera llamativa, el Tribunal Europeo ha tenido la oportunidad de emitir pronunciamientos que, en teoría, permitirían justificar la expulsión de los tipos penales de negacionismo dentro de los diversos ordenamientos jurídicos. De este modo, en el caso Giniewski vs. Francia, el referido órgano judicial ha indicado que “es esencial en una sociedad democrática que un debate sobre las causas de los actos de especial gravedad que constituyen crímenes de lesa humanidad deba ser capaz de llevarse a cabo libremente” 16. Indudablemente, los tipos penales de negacionismo, interpretados de una manera aislada, impiden la confrontación de ideas debido a que la sola represión penal podría inhibir a diversos historiadores a realizar investigaciones tendientes a evaluar, por ejemplo, el verdadero impacto de la dictadura del Partido Nacional Socialista en Alemania. En este mismo sentido, y quizás de una manera más cuestionable, el Tribunal Europeo declaró fundada una demanda en la cual se cuestionaba una sanción impuesta a nivel interno por el examen histórico de la actuación de algunas personalidades vinculadas a la resistencia francesa frente a la invasión nazi durante la II Guerra Mundial, lo cual generó que el Tribunal delimitara -evidentemente, sin querer hacerlo- los casos en los cuales sí sería factible tipificar la negación como un delito, lo cual se reducía, en esencia, al caso del Holocausto nazi, mas no a la Cfr. TEDH. Caso Herri Batasuna vs. España. Sentencia de 6 de noviembre de 2011, párr. 81. 15 En el referido caso, el Tribunal Europeo señaló que “la negación o la reescritura de este tipo de hechos históricos socava los valores en que se basa la lucha contra el racismo y el antisemitismo, y constituye una amenaza grave para el orden público. Tales actos son incompatibles con la democracia y los derechos humanos, ya que infringen los derechos de otros”. Caso Garaudy vs. Francia. Decisión de inadmisibilidad de 24 de junio de 2003. 16 TEDH. Caso Giniewski vs. Francia. Sentencia de 31 de enero de 2006, párr. 51. 14 realización de otros crímenes de lesa humanidad cometidas por parte de las naciones vencedoras17. Esta aceptación o convalidación, sin embargo, oculta una fundamentación que escapa a la correcta delimitación del derecho a la libertad de expresión. En efecto, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos suele hacer referencia al “margen de apreciación de los Estados” 18 a fin de intentar esclarecer la distribución de competencias entre las autoridades internas e internacionales. De esta forma, solo se han declarado contrarias al Convenio Europeo aquellas tipificaciones o prácticas que atenten contra el sistema imperante en los diversos Estados que son parte del referido tratado. Es por ello que, frente a diversas materias que no presenten consenso desde la perspectiva del derecho comparado, el Tribunal ha sido condescendiente con la determinación de la compatibilidad de estas leyes con los instrumentos o tratados de derechos humanos que resultaban relevantes en la evaluación de los casos. En realidad, bajo esta lógica, debería respetarse tanto la voluntad de los Estados de tipificar el negacionismo como delito como el propio hecho de no hacerlo, ya que, en el primer caso, se estaría promoviendo la preservación de la memoria histórica y el respeto de los familiares de las víctimas, mientras que, en el segundo, no se descartaría la protección de las personas agraviadas debido a que podrían optar por vías o mecanismos alternativos a fin de tutelar que estas expresiones no generen daños irreparables para el sistema democrático y sus destinatarios. iv. El proyecto de ley de negacionismo en el ordenamiento peruano Ahora bien, como se indicó anteriormente, el proyecto de ley remitido por el Poder Ejecutivo tiene por finalidad sancionar a aquellas personas que, públicamente, aprueben, justifiquen, nieguen o minimicen los delitos cometidos de terrorismo establecidos en una sentencia judicial firme y que persigan determinadas finalidades establecidas en la propia disposición. Sin embargo, este texto inicial, aunque inicialmente aceptado, ha sido objeto de modificaciones en el dictamen conjunto de las Comisiones de Justicia y Derechos Humanos y Constitución del Congreso de la En concreto, el Tribunal afirmó lo siguiente: “La Corte considera que es una parte integral de la libertad de expresión el buscar la verdad histórica y, del mismo modo, no es el papel del Tribunal de arbitraje las cuestiones históricas subyacentes, que son parte de un continuo debate entre los historiadores en cuanto a los acontecimientos que tuvieron lugar y su interpretación. Por lo tanto, y a pesar de las dudas que se podría tener en cuanto al valor probatorio o no del documento conocido como "Barbie comunicaciones escritas" o el "testamento Barbie", el tema no pertenece a la categoría de hechos históricos claramente establecidos -como como el Holocausto- cuya negación o revisión se retira de la protección del artículo 10”. Al respecto, ver: Caso Chauvy y otros vs. Francia. Sentencia de 29 de junio de 2004, párr. 69. 18 Al respecto, un interesante artículo sobre la materia ha sido elaborado por Francisco Barbosa Delgado, quien ha mencionado que “su existencia [del margen de apreciación] permite un poder de deferencia de los tribunales regionales hacia los estados frente a circunstancias en las cuales no existe ningún tipo de consenso interestatal. Sin embargo, este margen de apreciación no puede ser abordado o entendido sin limitación alguna”. Ver: Barbosa Delgado, Francisco. “Los límites a la doctrina del margen de apreciación nacional en el Tribunal Europeo y la Corte Interamericana de Derechos Humanos: intervención judicial en torno a ciertos derechos de las minorías étnicas y culturales”. Revista de Derecho del Estado. Número 26, Enero – Junio e3 2011, pág. 109. 17 República19. Es así que el texto sustitutorio de las referidas comisiones plantea la sanción bajo este mismo tipo penal, aunque con ciertas modificaciones. En primer lugar, el único verbo rector al que hace referencia este texto se ha reducido al hecho de “negar”, por lo que la aprobación, justificación y la minimización han sido desechadas 20. Del mismo modo, se han ampliado los dispositivos legales que contienen aquellas conductas terroristas que no pueden ser objeto de negación. Finalmente, y creemos que se trata de la reforma más esencial, se incorpora un enunciado que requiere que la negación efectuada del hecho terrorista o la persona de su autor debe tener por objeto la promoción de la realización de estos actos. Es en este punto en que conviene detenerse con mayor detenimiento. En efecto, la posibilidad de establecer restricciones a la difusión de determinadas opiniones no resulta una novedad en el pensamiento jurídico, particularmente en el derecho constitucional21. Del mismo modo, debe evadirse cualquier asociación o vínculo entre el liberalismo -comúnmente entendido como una esfera de incompetencia del Estado para regular determinadas materias- y la imposibilidad de establecer restricciones al flujo de ciertas opiniones o expresiones. En efecto, una interpretación liberal de los derechos fundamentales, si bien supone examinar el Estado de abstenerse a realizar determinadas conductas, no puede desentenderse de la exigencia del respeto del goce y ejercicio de derechos fundamentales de El expediente digital del proyecto de ley, que contiene el dictamen conjunto al que se ha hecho referencia, se encuentra disponible en: http://www2.congreso.gob.pe/Sicr/TraDocEstProc/CLProLey2011.nsf. 20 Ello debe fundamentarse, suponemos, en que los verbos rectores relacionados con la aprobación o la justificación se encuentran muy relacionados al delito de apología del terrorismo. Este tipo penal, como señaló el Tribunal Constitucional, “ha de realizarse tomando en consideración los criterios de merecimiento de pena en función de la gravedad del hecho. De ahí que no cualquier expresión de opinión favorable sobre un acto terrorista, o su autor, constituya delito; sino que deben respetarse ciertos límites. Estos son: a) Que la exaltación se refiera a un acto terrorista ya realizado; b) Que cuando la apología se refiera a la persona que haya cometido el delito, esta debe tener la condición de condenada por sentencia firme; c) Que el medio utilizado por el apologista sea capaz de lograr la publicidad exigida por el tipo penal, es decir, que debe tratarse de una vía idónea para propalar el elogio a un número indeterminado de personas; y, d) Que la exaltación afecte las reglas democráticas de pluralidad, tolerancia y búsqueda de consenso”. Ver: Sentencia del Tribunal Constitucional. Expediente 00010-2002-AI/TC, F.J 88. 21 Incluso es posible advertir la opinión de autores que, durante el siglo XIX, ya había sentado posiciones en torno a la posibilidad (o incluso imposibilidad) de establecer límites a la difusión de opiniones o informaciones. Es así que se ha señalado que “lo que hay particularmente malo en imponer silencio a la expresión de opiniones estriba en que supone un robo a la especie humana, a la posteridad y a la generación presente, a los que disienten de esta opinión y a los que participan en ella. Si la opinión es verdadera, se les priva de la oportunidad de dejar el error por la verdad; y si es falsa, pierden lo que es un beneficio no menos importante: una percepción más clara y una impresión más viva de la verdad, producida por su colisión con el error. Stuart Mill, John. Ensayo sobre la Libertad. Mestas Editores. Impreso en Madrid, España (2006), pág 40. 19 terceras personas ni la existencia de otros bienes de relevancia constitucional que también son dignos de tutela22. Es así que el derecho internacional de los derechos humanos, garantizando aun en una amplia medida el derecho a la libertad de expresión por su inextricable relación con la existencia de una opinión pública adecuadamente informada, ha ido perfilando una serie de límites a las opiniones o expresiones para que puedan ser objeto de cobertura por el ordenamiento jurídico interno, los cuales derivan, fundamentalmente, del principio de no discriminación. De esta manera, en el caso del negacionistaRobert Faurisson, a quien se le aplicó la Ley “Gayssot” (que sancionaba la negación de los crímenes cometidos por los nazis), el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, “las declaraciones hechas por el autor podían suscitar o reforzar sentimientos antisemitas, [por lo que] las restricciones favorecían el derecho de la comunidad judía a vivir sin temor de una atmósfera de antisemitismo23”.Ello suponía que, de manera agregada a la existencia del tipo penal que sancionaba la negación de los crímenes, debía evidenciarse un propósito antisemita o, en general, discriminatorio respecto de un grupo de personas.Esta decisión del Comité no hace sino validar la posición que la Asamblea General de la Organización de Naciones Unidas había esbozado en la materia 24 y que fue especificado por el Consejo de Europa al indicar que las conductas negacionistas deberán ser pasibles de una sanción penal si es que son realizados con objetivos racistas o xenófobos25. De ahí que, en el caso peruano, no deba presentarse solamente la conducta negacionista, sino que, además, debe existir alguna manifestación por parte del sujeto activo que se dirija a la plasmación, en los hechos, de la violencia plasmada en el pensamiento terrorista. Es así que este tipo penal debe ser interpretado por los órganos judiciales en el sentido de poder identificar un propósito ulterior y distinto al simple hecho de negar la ocurrencia de estos delitos o que las personas condenadas hayan sido sus autores. Ello con la finalidad de identificar correctamente a las personas que deben ser objeto de reproche penal, toda vez que, sin duda, esta disposición no se orienta a sancionar a aquellos que, por desconocimiento, indiquen que los actos terroristas no ocurrieron en la forma detallada en la sentencia judicial, sino a aquellas personas que, deliberadamente, tergiversan la realidad con la finalidad de obtener un rédito consistente en promover la comisión futura de estos actos. En efecto, en palabras de Rawls, “Por supuesto, también es posible que una sociedad contenga doctrinas comprensivas no razonables, irracionales y hasta absurdas. En tal caso, el problema consiste en contenerlas, de manera que no socaven la unidad y la justicia de esa sociedad. Rawls, John. Liberalismo Político. Fondo de Cultura Económica. Impreso en México D.F (2006), pág. 12. 23 Comité de Derechos Humanos de la ONU. Caso Robert Faurisson vs. Francia. CCPR/C/58/D/550/1993. Dictamen de 16 de diciembre de 1996, párr. 9.6. 24 En la Resolución 61/255, la Asamblea ha exhortado a los Estados a que “rechacen sin reservas cualquier negación del Holocausto como hecho histórico, en su totalidad o en parte, o cualesquiera actividades encaminadas a tal fin”. Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas. A/RES/61/255, de 22 de marzo de 2007. 25 Se trata de la Decisión Marco 2008/913/JAI de 28 de noviembre de 2008, y que es relativa a la lucha contra determinadas formas o manifestaciones de racismo y xenofobia en el derecho penal. 22 v. Conclusiones El presente artículo ha tenido por objeto demostrar cómo se han abordado las cuestiones en torno a los “negacionistas” en diversas partes del mundo, y también ha tenido por propósito demostrar que, en esta materia, las soluciones no han sido exentas de críticas, debido esencialmente a una supuesta colisión con las libertades comunicativas. Sin embargo, sí se ha podido concluir que los Tribunales no han cuestionado, de manera contundente, la existencia de estos tipos penales siempre y cuando tengan por propósito sancionar a aquellos que fomentan la repetición deleznable de estos actos. Asimismo, se demostró que estas tipificaciones comúnmente se original en la idea de una democracia militante que intenta combatir cualquier alteración de los principios y valores del sistema democrático. Ahora bien, resulta evidente que la sola existencia de este tipo penal no permitirá, por sí misma, que se evite la propagación de expresiones terroristas direccionadas a fomentar el terrorismo. Si este proyecto no va de la mano con un sistema de inteligencia compenetrado puede conllevar a la restricción, innecesaria, de ciertas opiniones que deberían ser consideradas como valiosas por parte de ciertos historiadores que intentan, legítimamente, reevaluar la historia. Del mismo modo, de ningún modo puede concebirse que este proyecto faculte al Estado de inhibirse de su rol de educador, ya que la persuasión que pueden generar los planteamientos terroristas no se origina por su contenido, sino que encuentra respaldo en la falta de difusión de lo que supuso el terrorismo para nuestra sociedad y el Estado.La aplicación de este tipo penal debería ser mínima, toda vez que el Estado solo podrá recurrir a las sanciones penales como medidas de ultima ratio, y deberá, en principio, evidenciar los males y el peligro de que este avezado fenómeno de instale nuevamente en nuestra patria.