ARISTA
ERECH
Aristas en derechos humanos
María Isabel Cuartas Giraldo
María Patricia Ariza Velasco
Editoras académicas
Aristas en
derechos humanos
Aristas en
derechos humanos
María Isabel Cuartas Giraldo
María Patricia Ariza Velasco
Editoras académicas
Cuartas Giraldo, María Isabel
Aristas en derechos humanos / María Isabel Cuartas Giraldo, [y otros nueve
autores]; Editoras académicas: María Isabel Cuartas Giraldo y María Patricia
Ariza Velasco, Bogotá: Ediciones USTA, 2021.
280 páginas; gráficos, mapas y tablas
Incluye referencias bibliográficas e índices analítico, onomástico,
toponímico y de autores
isbn: 978-958-782-460-5
e-isbn: 978-958-782-461-2
1. Derechos humanos - Derecho internacional 2. Violencia contra la mujer
3. Psicología social – Violencia 4. Víctimas de terrorismo I. Universidad Santo
Tomás (Colombia).
CDD 341.48
CO-BoUST
© María Isabel Cuartas Giraldo, María Patricia Ariza Velasco, Diego Alonso Arias Ramírez,
Carlos Eduardo Gil Rodríguez, Eyder Bolívar Mojica, Jorge Luis Barroso González,
Juan Esteban Cano Bañol, Andrés Fernando Orozco Macías, Juan Camilo Carmona Tobón
y Juan Camilo Puentes Sánchez, autores, 2021
© María Isabel Cuartas Giraldo y María Patricia Ariza Velasco, editoras académicas, 2021
© Universidad Santo Tomás, 2021
Ediciones USTA
Bogotá, D. C., Colombia
Carrera 9 n.º 51-11
Teléfono: (+571) 587 8797, ext. 2991
editorial@usantotomas.edu.co
http://ediciones.usta.edu.co
Corrección de estilo: Juan Sebastián Solano Ramírez
Diagramación y montaje de cubierta: Martha Cadena
Impresión: Image Printing
Hecho el depósito que establece la ley
isbn: 978-958-782-460-5
e-isbn: 978-958-782-461-2
Primera edición, 2021
Esta obra tiene una versión de acceso abierto disponible en el Repositorio Institucional
de la Universidad Santo Tomás: https://repository.usta.edu.co/
Universidad Santo Tomás
Vigilada Mineducación
Reconocimiento personería jurídica: Resolución 3645 del 6 de agosto de 1965, Minjusticia
Acreditación Institucional de Alta Calidad Multicampus: Resolución 01456 del 29 de enero
de 2016, 6 años, Mineducación
Se prohíbe la reproducción total o parcial de esta obra, por cualquier medio,
sin la autorización expresa del titular de los derechos.
Impreso en Colombia • Printed in Colombia
Contenido
Presentación
Los límites éticos y jurídicos de la investigación
en neuroderecho
9
13
María Isabel Cuartas Giraldo
El campo de la revisión y actualización del neuroderecho
16
El campo de la valoración y evaluación del neuroderecho
19
El campo de la intervención del neuroderecho
21
La respuesta del derecho al neuroderecho
24
Referencias
27
Feminicidios y otras violencias contra la mujer
29
María Patricia Ariza Velasco
La violencia psicológica, moral y estructural como consecuencia
de los ciclos vitales femeninos
39
La violencia estructural, institucional o sistémica por falta o
inadecuada atención médico-asistencial en periodo de gestación,
parto y posparto, o violencia obstétrica
50
Referencias
57
Normas jurídicas
59
Jurisprudencia
60
Aproximación al IUS PUNIENDI en los aborígenes
colombianos, una mirada de los delitos y las penas
desde los derechos humanos
63
Diego Alonso Arias Ramírez
Introducción
63
Sobre los primeros pobladores en territorio colombiano
66
De la organización social y político-administrativa de los muiscas
68
El sentido teocrático de la administración cacical
70
Génesis del estamento jurídico de los pueblos aborígenes
colombianos
72
Referencias
91
Algunas consecuencias psíquicas, jurídicas y políticas
de la ideología: una crítica al reconocimiento
ideológico de los derechos humanos
97
María Isabel Cuartas Giraldo
Introducción
97
Exploración sobre las consecuencias psíquicas de la ideología
99
Acercamiento a las consecuencias políticas y jurídicas
de los discursos ideológicos contemporáneos
108
Referencias
113
Las víctimas y sus derechos
117
Carlos Eduardo Gil Rodríguez
Aspectos victimológicos
117
Trilogía de derechos: verdad, justicia y reparación
132
Referencias
144
Normas jurídicas
146
Jurisprudencia
146
La felicidad como derecho y como objetivo:
una perspectiva teórica en el contexto del Estado
de bienestar contemporáneo
147
Juan Camilo Puentes Sánchez
La felicidad como derecho
147
La felicidad en el Estado de bienestar contemporáneo
163
Referencias
177
Cuestiones conceptuales y teóricas de la lucha
internacional contra el terrorismo
183
Eyder Bolívar Mojica
Jorge Luis Barroso González
Introducción
183
Clases y modalidades de terrorismo
190
Causas del terrorismo
193
La lucha internacional contra el terrorismo
195
A manera de conclusiones
200
Referencias
201
Derechos humanos y dosis personal en Colombia:
un debate entre lo jurídico y lo sociocultural
203
Juan Esteban Cano Bañol
Andrés Fernando Orozco Macías
Introducción
203
Narcotráfico y consumo: una problemática
del Estado colombiano
204
Derechos humanos y debate sobre dosis personal
207
Realidad sociocultural y debate jurídico
de la dosis personal en Colombia
214
Conclusión
227
Referencias
228
Normas jurídicas
229
Jurisprudencia
229
Prevención del delito juvenil, su conversión
y la incidencia de los derechos humanos
en la contemporaneidad
231
Juan Camilo Carmona Tobón
Bienestar social y comunitario
237
Políticas públicas y planes sectoriales
238
Herramientas preventivas en el delito juvenil
240
Plan integral de convivencia ciudadana del municipio
242
Programación preventiva: Ministerio de Defensa Nacional,
Policía Metropolitana del Valle de Aburrá
244
Ley 1801 de 2016 vs. Decreto 1844 de 2018 y la dicotomía
generada respecto a la responsabilidad penal en adolescentes
245
Aspectos destacados por los relatores especiales
de derechos humanos en el país
260
Referencias
261
Normas jurídicas
263
Jurisprudencia
264
Sobre los autores
265
Índice analítico
269
Índice onomástico
275
Índice toponímico
277
Presentación
P
ese a que se origina siglos atrás, como un sentido reclamo de las
personas que han requerido desde siempre vivir en sociedad, como
seres pensantes y autónomos, lejos de cualquier clase de absolutismo,
el tema de los derechos humanos no ha sido pacífico en Colombia
por razones ideológicas que, en el siglo xx, hicieron de esta idea algo
sospechoso, que fue politizada e incluso satanizada y lo sigue siendo,
precisamente en su desmedro. De hecho, aún en esta segunda década
del siglo xxi algunas personas siguen siendo objeto de señalamientos y
desdeño por su férreo compromiso con la promoción real y material de
los derechos humanos. El adueñarse de este discurso con fines políticos,
sin duda, afectó mucho el desarrollo y aplicación de estos derechos.
A partir de la Constitución Política de 1991 las dinámicas cambiaron poco a poco, especialmente a partir de las decisiones de la Corte
Constitucional que, sobre derechos fundamentales, por primera vez en
1995, de manera tímida al comienzo, menciona principios y algunas
normas de contenido supranacional, unas veces haciendo referencia a
los derechos humanos y otras al derecho internacional humanitario.
La Corte avanzó en 1998, a través de la Sentencia de constitucionalidad
C-191, donde finalmente se fortalece la idea del denominado “bloque de
constitucionalidad” y oficialmente se incluyen en el tráfico jurídico interno, en clave de Constitución Política, los instrumentos internacionales
9
Aristas en derechos humanos
que matizaron desde entonces las decisiones judiciales, invocándolos
directamente, y no en pocas ocasiones, acudiendo a las sentencias de las
cortes internacionales como insumo para interpretar y aplicar todo la
amplia gama de estos derechos.
La tarea iniciada poco a poco trasciende en las otras jurisdicciones, presentando resistencias al inicio en la Corte Suprema, no así en
el Consejo de Estado, por la tradición del “principio de la legalidad”,
que se enfrentaba al nuevo concepto del “principio de constitucionalidad”. La segunda institución comprendió y aplicó más rápidamente
todo el concepto, especialmente dentro de las fronteras del Sistema
Interamericano de Derechos Humanos, a partir de la Convención
Americana de los Derechos Humanos y otros instrumentos del mismo sistema y, dentro de esta dinámica, la lógica jurídica fue imponiendo la necesidad de recurrir también a las sentencias de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos. Entonces, se hace realidad el
nuevo paradigma dentro de las relaciones sociales, descubriendo la inimaginable importancia de las nuevas categorías en todos los campos
de desarrollo y acción de los seres humanos.
Adicionalmente, aun dentro de los espacios académicos, se hacía
lectura de esta categoría tan especial, como parte exclusiva del derecho penal, con serias reservas, máxime cuando prestigiosos docentes
morían por causa o consecuencia de ser abiertos defensores del tema.
Exhibir tal condición constituyó por mucho tiempo un peligro para el
estamento, para las personas quienes vieron reflejados en estos maestros el peligro inminente frente a sus inveteradas prácticas. Tan claro
es que, al trasegar por la Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla a partir
del año 2001, encontré que el módulo de Derechos Humanos se impartía para los jueces y magistrados de la jurisdicción penal, bajo la
autoría de un docente de la Universidad Nacional de Colombia, e incluso posteriormente se produce un nuevo texto sobre su incidencia
en el proceso penal. Las reservas entonces eran muchas.
Los magistrados que entonces fuimos parte de la Escuela Judicial,
y quienes proveníamos de la Jurisdicción Administrativa, nos dimos a
la tarea de hacer ver la importancia del catálogo de derechos humanos en todas las jurisdicciones, recurriendo a la necesidad de capacitar
a los aspirantes a jueces y magistrados en dos concursos de méritos,
10
Presentación
en el denominado “curso concurso”, como la etapa más trascendente,
sin importar la jurisdicción, desentrañando el valor holístico de los derechos humanos en el quehacer de los procesos al interior de todos los
despachos, sin ninguna distinción, a partir de su aplicación casuística.
La tarea desde la academia se ha asumido con rigor, al considerar,
entre otros aspectos, que la democracia no puede deslindarse de su
aplicación en la realidad, al entender que los derechos humanos se
entronizan como espina dorsal dentro de las más caras aspiraciones
humanas. Por esta razón, cada abogado y cada aspirante a serlo debe
identificarse con su contenido y efectiva realización, desde las prácticas cotidianas, trascendiendo por tanto a otras disciplinas.
Por tanto, identificar cómo permean los derechos humanos toda
la actividad humana —y consecuentemente allí donde surgen las controversias que deben ser dirimidas a través de la aplicación de las normas jurídicas— constituye un deber inescindible dentro de la academia.
Este no es el primer ni único reto de este libro colectivo, es el inicio
de la tarea para un grupo de docentes de la Facultad de Derecho de la
Universidad Santo Tomás en Medellín, con el fin de aportar de manera decidida a la comunidad, no solo a la académica, sino de manera
general. En cumplimiento de ese deber de transmitir o compartir el
conocimiento, como una forma inequívoca de responsabilidad social,
esperamos que estos textos sean de fácil entendimiento para los legos
en la materia.
Poco a poco se ha superado el temor por la divulgación y la promoción de los derechos humanos en Colombia. Primero en las distintas jurisdicciones y posteriormente en los currículos académicos de los
programas de Derecho —como en las Maestrías en Derechos Humanos
y actualmente desde la Universidad Santo Tomás, en una de las Sedes
del Multicampus—, nos complace presentar esta obra bajo el entendimiento de que algún día será posible considerar que estos derechos
dejarán de ser una simple categoría de lo ideal, y que, en el sentir de
Kant, serán un verdadero imperativo categórico.
María Patricia Ariza Velasco
Decana de la Facultad de Derecho de la Universidad Santo Tomás,
Sede Medellín (2018-2020)
11
Los límites éticos
y jurídicos de la investigación
en neuroderecho
MARÍA ISABEL CUARTAS GIRALDO
C
omo resultado de investigaciones especializadas, en el siglo xxi
se han ofrecido explicaciones científicas a muchos de los fenómenos de la naturaleza y de los comportamientos humanos. Estos
conocimientos se han utilizado como fundamento para las reformas legislativas de los sistemas jurídicos nacionales y para el sistema jurídico internacional. Por ejemplo, la Declaración Universal
sobre el Genoma Humano de 1997, la Declaración Universal sobre
los Datos Genéticos Humanos de 2003 y la Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos de 2005 fueron promovidas por los
descubrimientos científicos acerca del genoma humano.
Boto (2006) sostiene que el siglo xxi es el siglo del cerebro, pues la
mayoría de los comportamientos humanos están siendo justificados y
explicados científicamente desde las neurociencias. Según los datos de
EBSCOhost Research Platform, en los últimos 10 años se generaron
alrededor de 759 000 publicaciones académicas en las mejores revistas científicas del mundo en el ámbito de las neurociencias, las cuáles
13
Aristas en derechos humanos
contienen información que pretenden explicar el comportamiento humano positivo y negativo, moral e inmoral, sano y enfermo, jurídico y
antijurídico desde la óptica del estudio y la comprensión del cerebro
y del sistema nervioso central del ser humano.
Así, estos planteamientos revolucionarios generados en este siglo
por las neurociencias acerca del conocimiento, funcionamiento y mejora del cerebro han impulsado la creación de aplicaciones y dispositivos neurotecnológicos que pueden ser útiles en el ámbito terapéutico,
pero se debe tener cuidado porque su uso inadecuado puede dar lugar
al hackeo de nuestro cerebro (Harari, 2019).
Este contexto neurocientífico y neurotecnológico está anunciando
y ya está promoviendo cambios profundos en el derecho y en las leyes.
Esto ha hecho que juristas, académicos, científicos e investigadores de
todo el mundo se cuestionen acerca de las posibles relaciones entre el
derecho y las neurociencias y a crear un ámbito de investigación interdisciplinario llamado neurolaw o neuroderecho.
El aumento del interés de los académicos y los resultados de investigaciones específicas en el campo del neuroderecho se pueden observar aproximadamente desde 2007, “especialmente en idioma inglés
con más de 1400 artículos publicados entre 1984 y 2015. En América
Latina el interés en el neuroderecho solo comienza a mediados de la
primera década del siglo xxi […] Se identificaron solo 61 publicaciones” (García-López et al., 2019, p. 12). Estos autores reportan que
en el caso de Colombia se encontraron 12 publicaciones teóricas sin
evidencia empírica en neuroderecho, pero con reflexiones filosóficas
relevantes acerca de los cuestionamientos sobre el libre albedrío y la
responsabilidad penal que plantea este campo de estudio.
Entonces, para reflexionar sobre el neuroderecho, es necesario
precisar su lugar epistemológico, con el propósito de identificar la conexión con el derecho y el impacto que puede tener el neuroderecho
en esta disciplina jurídica.
El neuroderecho o neurolaw es, según Meynen (2014), un campo de
investigación interdisciplinario para el estudio y el direccionamiento
científico de las relaciones entre las neurociencias o ciencias del cerebro y el derecho, en todo lo relacionado con el comportamiento humano con trascendencia jurídica. De acuerdo con Meynen (2014), hay tres
14
Los límites éticos y jurídicos de la investigación en neuroderecho
campos específicos en los que el neuroderecho investiga acerca de las
relaciones entre el cerebro y las acciones humanas que trascienden al
ámbito jurídico: el campo de la revisión o actualización, el campo de
la valoración y el campo de la intervención.
Estos tres campos de investigación del neuroderecho coinciden
con los tres momentos del derecho propuestos por Cuartas (2017):
el momento de la creación del derecho, el momento de la recepción
del derecho por parte de sus destinatarios y el momento de la aplicación e interpretación del derecho.
Entonces el campo de la actualización y la revisión del neuroderecho pretende impactar e intervenir el momento de la creación del
derecho, proponiendo nuevos fundamentos neurocientíficos que explican las causas del comportamiento humano antijurídico desde la óptica
del cerebro. Esto transformaría completamente la doctrina iusfilosófica del libre albedrío y la autonomía de la voluntad, como lo describiré más adelante.
Adicionalmente, algunos académicos norteamericanos han propuesto, por ejemplo, la creación del concepto de la neurolegislación
para referirse a la presencia de las neurociencias en el momento de
la creación del derecho. Shen (2016) define la neurolegislación en los
siguientes términos:
Es la legislación que explícitamente menciona al cerebro o las
ciencias del cerebro (por ejemplo, neurociencia o neurología) en
los textos legales o normas jurídicas. En adopción a esta definición, este artículo abraza un enfoque que tiende al neuroderecho
reconociendo todas las intersecciones de las ciencias del cerebro,
la ley y la política pública como neuroderecho. Una de estas intersecciones es la neurolegislación. (p. 503)
Desde mi perspectiva, la neurolegislación no solo debe encargarse
de incluir los datos de las ciencias del cerebro en las leyes y las políticas
públicas, también debe equilibrar los avances positivos y los peligros
éticos de dichos avances y definir cuáles hallazgos de las neurociencias deben ser escuchados por el derecho y cuáles deben ser rechazados desde la óptica ética.
15
Aristas en derechos humanos
Por otro lado, el campo de la evaluación y la valoración del neuroderecho procura intervenir en el momento de la aplicación del derecho,
a través de la participación conducente en la presentación de informes
periciales que contengan la valoración neurocientífica del estado mental de los individuos participantes o implicados en procesos judiciales.
En el apartado de la valoración se reflexionará acerca de las dificultades que se pueden presentar con la interpretación de las neuroimágenes utilizadas para dicha evaluación.
Finalmente, el campo de la intervención o el mejoramiento
(enhancement) del neuroderecho propone el uso de las neurotecnologías y los neurofármacos para el tratamiento de las adicciones en los
presos y para el mejoramiento moral de los individuos, lo que implicaría
una modificación conductual respecto al acatamiento de las normas.
Así, este último campo del neuroderecho coincide con el momento
de la recepción del derecho propuesto por Cuartas (2017), el cual
consiste en la conducción que tienen las normas jurídicas sobre sus
destinatarios para orientar su comportamiento conforme a las prescripciones que estas contienen. Los cuestionamientos éticos y jurídicos a
este campo del neuroderecho se discutirán en el tercer apartado del
presente documento.
El campo de la revisión
y actualización del neuroderecho
El campo de la revisión o actualización del neuroderecho propone
la inclusión al corpus filosófico y epistemológico que fundamenta
al derecho de los hallazgos y las teorías neurocientíficas sobre la influencia determinante del cerebro en el comportamiento humano con
trascendencia jurídica.
Por lo tanto, el neuroderecho intenta convertirse en un nuevo paradigma epistemológico del derecho. Con base en los datos neurocientíficos sobre la influencia del cerebro en el comportamiento humano,
busca la actualización de los fundamentos morales y filosóficos del
derecho, como el libre albedrío, la autonomía de la voluntad, la responsabilidad moral y la facultad racional de decidir el tipo de acciones
16
Los límites éticos y jurídicos de la investigación en neuroderecho
que debo ejecutar como individuo para establecer mis relaciones con
los otros, el mundo y la naturaleza.
Frente a estos fundamentos iusfilosóficos, el campo de actualización y revisión del neuroderecho sostiene, por ejemplo, que el libre albedrío es una ficción (Greene y Cohen, 2004), ya que todas nuestras
acciones están condicionadas y determinadas por el funcionamiento
de nuestro cerebro y el estado saludable o enfermo de este. La posible
inclusión de esta idea neurocientífica determinista como fundamento
del derecho implicaría cambiar completamente las ideas de la responsabilidad individual y la autonomía de la voluntad, las cuáles fundamentan y justifican la existencia de las normas jurídicas que regulan
el comportamiento social de los seres humanos.
Esta pretensión epistemológica del neuroderecho es cuestionada
fuertemente por diversos autores que han reflexionado acerca de sus
límites éticos. Pallarés-Domínguez y González (2016) afirman que
una cosa es estudiar y determinar que la toma de decisiones es una
habilidad influenciada por parámetros neuronales, en los que los genes, el ambiente y nuestro cerebro juegan un papel. Otra cosa muy
diferente es determinar que el libre albedrío es una ficción. (p. 261)
Si el libre albedrío es una ficción y nuestros comportamientos dependen exclusivamente del funcionamiento sano o enfermo de nuestro
cerebro, es posible afirmar, entonces, que los seres humanos somos una
simple extensión del cerebro y librarnos así, de la responsabilidad moral que tenemos con nuestra propia vida, la de los otros y la de nuestro planeta. El reconocido psiquiatra Thomas Szasz (2001), crítico de
la psiquiatría y las neurociencias, sostiene lo siguiente:
Al buscar alivio para sus responsabilidades morales, el hombre
mistifica y tecnifica los problemas que se le plantean en la vida;
y, por otra parte, la demanda de “ayuda” así generada es satisfecha ahora mediante una tecnología de la conducta que se muestra
muy dispuesta a liberar al hombre de sus cargas morales tratándolo como un enfermo. (p. 13)
Este planteamiento de Szasz (2001) cuestiona el hecho de que
las ciencias médicas como la psiquiatría, la neurología y ahora las
17
Aristas en derechos humanos
neurociencias —respaldadas por las instituciones científicas de los
Estados— están reduciendo el problema de la responsabilidad individual a un problema de salud o enfermedad cerebral del individuo transgresor de la norma. En esa perspectiva es más fácil, rentable, efectivo y
manipulador crear políticas públicas para tratar farmacológicamente
y neurotecnológicamente a los enfermos, que crear políticas públicas
para combatir la pobreza, para proteger y educar a las familias de todas las clases sociales, para favorecer la maternidad —con todos los
cuidados que esta implica para la especie humana—, para reducir la
corrupción de los políticos y políticas públicas de salud preventiva.
Aunque en el ámbito terapéutico es difícil cuestionar el uso de las
neurotecnologías como la imagen por resonancia magnética funcional
(IRMf), es indispensable generar estos cuestionamientos éticos en el ámbito de las ciencias sociales y jurídicas. Esto es importante sobre todo
cuando una de las pretensiones del neuroderecho consiste en transformar las bases filosóficas y morales de las normas jurídicas, las cuales
protegen y limitan nuestras relaciones con los otros y con las instituciones, con el noble propósito de resguardar nuestra dignidad humana y reconocernos como seres sociales vulnerables.
Como consecuencia de este reduccionismo, como si se tratara de
una lucha de poder entre los que creen que saben y conocen las herramientas para controlar y someter a los individuos humanos, afirma
Szasz (2001) que el crimen
ya no es más un problema legal y moral, sino un problema medicinal y terapéutico. Esta transformación de lo ético en lo técnico
—del crimen en enfermedad, de la ley en medicina, de la penología
en psiquiatría y del castigo en terapia— es, por lo demás, entusiastamente auspiciada por muchos médicos, científicos y legos. (p. 18)
Finalmente, es necesario advertir que este campo del neuroderecho
pone en cuestión los derechos humanos a la libertad y a la igualdad,
pues si el libre albedrío es una ficción y si la voluntad que dirige cada
una de nuestras acciones en la vida está determinada únicamente por
el funcionamiento bioquímico de nuestro cerebro, los derechos humanos
en cuestión simplemente no podrían existir. Así las cosas, no seríamos
seres libres sino meros esclavos de nuestro cerebro, y no podríamos
18
Los límites éticos y jurídicos de la investigación en neuroderecho
demandar el trato igualitario por el que tanto hemos luchado como
especie, pues la clasificación humana estaría determinada por las cualidades de nuestros cerebros, ya sean sanos o enfermos.
Asimismo, el principio de la buena fe, que es uno de los principios
generales que fundamenta el derecho, desaparecería del panorama jurídico en el caso de que el neuroderecho logre actualizar epistemológicamente a esta disciplina. Si los seres humanos estamos dominados
por nuestro cerebro y no somos responsables de nuestras acciones,
resulta imposible confiar en las acciones de los otros seres humanos,
pues no sabremos en todos los casos el estado de salud o de funcionamiento de sus cerebros.
El campo de la valoración
y evaluación del neuroderecho
El segundo campo del neuroderecho es la valoración, que se ocupa
fundamentalmente de la evaluación del estado mente-cerebro de los
individuos que están siendo imputados por la comisión de un delito y
de los prisioneros (Meynen, 2014).
Este campo del neuroderecho también pretende utilizar las neurotecnologías, tales como la imagen por resonancia magnética funcional
(IRMf), para evaluar y valorar a una o a todas las partes procesales en
procesos civiles, labores, administrativos y de familia en los que se requiera de un informe pericial que reporte la evaluación y valoración
del estado mental de un individuo, de una perturbación psíquica o de
un daño psicológico ocasionados por un delito, de la capacidad mental
para ejercer la custodia y la patria potestad sobre los hijos, del daño
cerebral ocasionado por una mala práctica médica, entre otros.
Pero la gran dificultad que presenta esta metodología de las neuroimágenes para evaluar y valorar el estado mente-cerebro de los individuos es que, de acuerdo con Pallarés-Domínguez y González (2016),
en primer lugar, las neuroimágenes reportadas por la imagen por resonancia magnética funcional (IRMf) solo pueden brindar información acerca de la situación actual del cerebro y no de la situación de
este al momento de la transgresión de la ley. Esto implica que no es
una técnica definitiva para demostrar la responsabilidad del individuo
19
Aristas en derechos humanos
en acciones transgresoras de la ley ejecutadas en el pasado o prever la
responsabilidad de futuras acciones de este tipo.
La otra gran dificultad del uso de la técnica de la neuroimagen,
a través de (IRMf) en el ámbito forense, es que no existe un protocolo
internacionalmente aceptado para la interpretación de las neuroimágenes funcionales. Es decir, cuando alguna de las partes solicite
un elemento material probatorio basado en la utilización de la imagen por resonancia magnética funcional (IRMf), la presencia de peritos en los juicios estará condicionada por los intereses de la parte que
presenta a consideración del juez dicho elemento probatorio (PallarésDomínguez y González, 2016).
Por otra parte, este campo de la valoración puede ser cuestionado
desde los argumentos de Szasz (1996), en lo referente a la unificación
y confusión que tienen las neurociencias a propósito de los términos
mente y cerebro. Los neurocientíficos pretenden acabar con esta distinción al ubicar orgánicamente la mente en el cerebro y eliminar, de un
lado, el dualismo cartesiano mente-cuerpo, y, de otro lado, aparecer en el
ámbito científico como un grupo de ciencias innovadoras que acaban
con esta dualidad y solucionan el problema del comportamiento humano antijurídico desde la explicación del funcionamiento del cerebro.
Pero afirma Szasz (1996) que, en primer lugar, “los términos ‘cerebro’ y ‘mente’ pertenecen a diferentes categorías conceptuales y a
diferentes modalidades de discurso. El cerebro es un órgano corpóreo
y es parte del discurso médico. La mente es un atributo personal y es
parte del discurso moral” (p. 92). Es decir, ubicar la mente en el cerebro implica, como se mencionó anteriormente, limitar el asunto de la
responsabilidad moral y la causa de las acciones humanas únicamente
al funcionamiento del cerebro, reduciendo al ámbito materialista el
complejo fenómeno del comportamiento humano. En consecuencia,
declara Szasz (1996), “atribuir la mente al cerebro es cientificismo, no
ciencia” (p. 93), y, por esta razón, se debe tener cuidado al momento de
aceptar la valoración del comportamiento humano antijurídico desde la
óptica del neuroderecho.
Adicionalmente, y frente a este problema de la ubicación de la
mente en el cerebro, Szasz (1996) afirma que “si la mente fuera, de
hecho, el cerebro, no existiría justificación para la existencia de dos
20
Los límites éticos y jurídicos de la investigación en neuroderecho
especialidades médicas separadas consagradas al diagnóstico y tratamiento de las enfermedades del cerebro, la neurología y la psiquiatría” (p. 96).
Entonces, la mayor discusión que plantea este campo de la valoración del neuroderecho es el asunto de reducir al ser humano a nuestros
procesos bioquímicos cerebrales, privándonos de la facultad maravillosa de ordenar nuestra propia conducta, a través de la voluntad.
El campo de la intervención
del neuroderecho
El tercer campo del neuroderecho es la intervención y el mejoramiento
de los individuos a través del uso de las neurotecnologías y los neurofármacos, con el propósito de modificar su comportamiento antijurídico, evitar que transgredan la ley o tratar los hábitos que los impulsan
a cometer delitos, tales como el consumo de drogas lícitas e ilícitas.
Este campo del neuroderecho se divide a su vez en tres tipos de
intervención: el tratamiento, la mejora o el fortalecimiento y la manipulación. El ámbito del tratamiento hace referencia al uso de las neurotecnologías y los neurofármacos para el tratamiento de adicciones y
la modificación de hábitos perjudiciales como el uso de drogas lícitas e ilícitas, entre otras, con el propósito de rehabilitar al individuo y
prevenir comportamientos violentos que puedan desencadenar en la
transgresión de la ley.
Por ejemplo, en Estados Unidos los investigadores del Scripps
Research Institute consiguieron bloquear el deseo de consumir alcohol
en un grupo de ratas con estimulación de rayos láser en una parte de
sus cerebros y aseguran que en un futuro cercano el alcoholismo podrá curarse en los humanos, a través de esta neurotecnología. García
(2019) afirma que dicho logro se obtuvo:
Gracias a un sistema de rayos láser dirigidos a una parte concreta
de sus cerebros. Se trata de un grupo de neuronas que se activan
durante la ingesta de alcohol y que controlan esa necesidad de
beber. Así que solo hacía falta tomar control sobre esa área para
eliminar la adicción. (párr. 1)
21
Aristas en derechos humanos
Herramientas como estas y el uso de neurofármacos podrían ser
utilizados para el tratamiento no solo de individuos con adicciones que
han transgredido la ley, sino también de presos que están en procesos
de rehabilitación por comportamientos violentos, con el propósito de
evitar la reincidencia.
El segundo tipo de intervención del neuroderecho es el mejoramiento o enhancement que propone la mejora moral de los individuos para
prevenir o modificar comportamientos antijurídicos a través del uso de
neurofármacos como el modafinilo y el uso de las neurotecnologías.
Las sociedades humanas siempre han promovido el mejoramiento
moral a través de la enseñanza de valores y prácticas espirituales, pero,
según Earp et al. (2018), lo que propone este ámbito de intervención
para la mejora moral es el uso de las neurotecnologías. Afirman los
autores que “estas tecnologías, asumiendo que funcionan, funcionarían por alteración de ciertos estados cerebrales y funciones neuronales directamente, de tal forma que genere la mejora moral deseada”
(Earp et al., 2018, párr. 1).
De acuerdo con Earp et al. (2018), citando a Schaefer (2015), existen dos tipos de mejoramiento moral: el directo y el indirecto. El primero consiste en la generación o provocación de motivaciones, ideas
y comportamientos morales particulares en los individuos. Y el mejoramiento moral indirecto tiene como propósito hacer que la gente se
comporte y piense de manera moralmente correcta por su propia decisión sin que se comprometan directamente con el contenido de dichos
comportamientos.
Por ejemplo, una forma del mejoramiento moral indirecto consistiría en “mejorar el proceso de razonamiento en sí mismo. La idea es
que, todo lo demás siendo igual, un mejor razonamiento probablemente
resultará en unas mejores creencias y decisiones, y consecuentemente
a una mejor acción, es decir, más moral” (Earp et al., 2018, párr. 29).
Este mejoramiento moral indirecto podría lograrse a partir del
uso de neurofármacos que estimulan el estado de vigilia, la conciencia plena, la creatividad y la capacidad de aprendizaje. Uno de estos
fármacos es el modafinilo, que es, según la Biblioteca de Medicina de
los Estados Unidos, “una clase de medicamento llamado sustancia estimulante de la vigilia. Funciona al modificar las cantidades de ciertas
22
Los límites éticos y jurídicos de la investigación en neuroderecho
sustancias naturales en el área del cerebro que controla el sueño y la
vigilia” (United States National Library of Medicine, 2019).
El modafinilo es conocido en el Reino Unido como una smart drug
o ‘droga inteligente’, usada frecuentemente por estudiantes universitarios y personas que quieren ser trabajadores más efectivos. Zand
(2016) asegura que optó por usar modafinilo por ser “la primera droga
inteligente segura del mundo”, pues sus efectos tienen “riesgo bajo”
en el corto plazo de acuerdo con investigadores de las Universidades
de Harvard y Oxford. Zand (2016) afirma que, aunque la pastilla le
permitió estar más alerta y ser más creativo, y por consiguiente más racional y efectivo, padeció los terribles efectos de la pastilla, tales como
dolores de cabeza, pérdida de apetito y comezón en la piel.
Así, una de las críticas que genera este medicamento usado en ámbitos diferentes al terapéutico es que “si más y más gente usa este tipo
de estimulantes, podría surgir el riesgo de que nos encontremos en una
carrera siempre creciente de armas neurológicas, argumenta la profesora de Filosofía Nicole Vincent” (Cederström, 2016, párr. 16). Con el
propósito de ser más efectivos, más racionales y mejor reconocidos y
aceptados por los otros, el poder neoliberal de la psicopolítica, descrito
por Han (2014), ha logrado su cometido: el sometimiento “voluntario”
del individuo al sistema económico neoliberal.
Por consiguiente, la modificación del comportamiento antijurídico
a través de neurofármacos sugiere que ya no vamos a necesitar de todos los procesos resocializadores de los individuos transgresores de la
ley ni de los procesos educativos porque ahora solo se va a necesitar
de la morality pill para la reforma del individuo.
El ámbito de la manipulación como uno de los campos de intervención del neuroderecho, asegura Meynen (2014), puede consistir en
estudiar casos en los que, por ejemplo, se ha neuroprogramado a un
individuo a través de estimulación cerebral profunda para cometer
un crimen, y, una vez identificada esta causa, determinar en el foro o
tribunal si esta persona debe responder legalmente por una conducta
producto de una manipulación cerebral.
Este último campo del neuroderecho genera cuestionamientos
éticos y jurídicos acerca de la vida digna, el libre desarrollo de la personalidad y la creación de modelos morales impecables y exitosos.
23
Aristas en derechos humanos
¿Será posible vivir dignamente si requiero de neurofármacos para ser
reconocido como una mujer o un hombre de bien y de éxito y con un
alto grado de resiliencia y capacidad de transformación?
Para concluir con este contexto epistemológico del neuroderecho,
es necesario aclarar que este no es una rama de ninguna de las dos ciencias que se involucran, el derecho y las neurociencias, sino que es un
área interdisciplinaria donde se cruzan los conocimientos de las neurociencias y el derecho con un propósito específico, este es, la investigación y la transformación del derecho y las prácticas jurídicas con
base en los hallazgos de las neurociencias.
La respuesta del derecho
al neuroderecho
Ienca y Andorno (2017) proponen la creación y la reconceptualización
de cuatro (4) derechos humanos que impongan un límite ético y jurídico frente al abuso de las neurotecnologías que pueden atentar contra la dignidad humana, contra el derecho a la intimidad, la libertad, la
igualdad, entre otros. Como afirman los autores, el derecho internacional de los derechos humanos no hace aún ninguna referencia explícita
a las neurociencias y se requiere con urgencia de unos límites claros.
Los autores advierten que su propuesta puede ser criticada o señalada como un tipo de inflación normativa sobre derechos humanos y
que puede ser recibida con escepticismo, pero afirman que los nuevos
derechos que ellos proponen son absolutamente necesarios y no repetitivos debido a que “la tecnología del cerebro está reestructurando
rápidamente la infoesfera y las infraestructuras digitales en nuestras
sociedades, hay una necesidad urgente de evaluar de forma proactiva
si nuestros marcos éticos y legales vigentes están listos para enfrentar
este escenario emergente” (Ienca y Andorno, 2017, p. 9).
Los nuevos neuroderechos propuestos por Ienca y Andorno (2017)
son el derecho a la libertad cognitiva, el derecho a la privacidad mental, el derecho a la integridad mental y el derecho a la continuidad
psicológica.
El derecho a la libertad cognitiva es, de acuerdo con los autores,
un derecho multidimensional que incluye la libertad para cambiar de
24
Los límites éticos y jurídicos de la investigación en neuroderecho
opinión, la protección de la mente frente a la intervención de otras
mentalidades y opiniones y la obligación del Estado de proteger la libertad cognitiva de los individuos.
Entonces, en el contexto del neuroderecho, la libertad cognitiva
como neuroderecho específico consiste, según Ienca y Andorno (2017),
en “el derecho a rechazar el uso coercitivo de las neurotecnologías”
(p. 11), ya sea para nuestra mejora moral o para el hackeo de nuestros
cerebros, lo que puede implicar, por ejemplo, la fabricación de ideas,
pensamientos y motivaciones en favor de una ideología política, económica o religiosa específica.
Este sustrato neurocognitivo que ofrece el derecho a la libertad
cognitiva abre el camino, de acuerdo con Ienca y Andorno (2017), para
generar los nuevos neuroderechos, como son el derecho a la privacidad
mental, el derecho a la integridad mental y el derecho a la continuidad psicológica.
El derecho a la privacidad mental como neuroderecho, según Ienca
y Andorno (2017), consiste en:
El reconocimiento formal del derecho a la privacidad mental que
tiene como objetivo proteger cualquier bit o conjunto de información del cerebro sobre individuos registrados por neurodispositivos
y compartidos a través del ecosistema digital. Este derecho protegería las ondas cerebrales no solo como información sino también
como generadores y fuentes de información. Adicionalmente, este
derecho cobijaría no solo la información consciente cerebral sino
también la información que no depende del control consciente y
voluntario. En resumen, el derecho a la privacidad del cerebro reclama la protección de las personas contra el acceso ilegítimo a la
información de sus cerebros y prevenir la fuga de la información
del cerebro a través de la infoesfera. (Ienca y Andorno, 2017, p. 15)
Con este neuroderecho se quiere proteger por consiguiente la información emocional, relacional, vivencial y de gustos o preferencias
que reflejan en parte el contenido de nuestras mentes, información que
como usuarios de la red y específicamente de las redes sociales reportamos voluntariamente, la cual pueda ser utilizada para invadir nuestro espacio mental y manipularnos a través de las neurotecnologías.
25
Aristas en derechos humanos
Al respecto del derecho a la integridad mental, los autores advierten que, aunque el derecho a la integridad física y psíquica está prescrito en el artículo 3 de la Carta de los Derechos Fundamentales de
la Unión Europea, no se hace una referencia específica acerca de las
prácticas relacionadas con la neurotecnología. Ienca y Andorno (2017)
consideran necesario la reconceptualización del derecho a la integridad mental y proponen la siguiente:
La integridad mental en este sentido amplio no solo debería garantizar el derecho de los individuos con condiciones mentales al
acceso a los planes de salud mental y a recibir tratamiento psiquiátrico o el apoyo necesario. Adicionalmente, este debería garantizar
el derecho de todos los individuos a la protección de daños potenciales en su dimensión mental. (Ienca y Andorno, 2017, p. 18)
Como neuroderecho, el derecho a la integridad mental implica la
protección de la información personal de los individuos reportada en
el espacio virtual, la cual puede ser utilizada de manera abusiva a través de las neurotecnologías para atentar contra la integridad psíquica.
El derecho a la continuidad psicológica puede ser visto como el derecho a la identidad con un neuroenfoque, aseguran Ienca y Andorno
(2017), que resulta necesario en el contexto del neuroderecho, ya que
se ha identificado que la estimulación cerebral profunda puede causar
alteraciones en la personalidad y modificar la identidad personal.
El derecho a la continuidad psicológica, en definitiva, tiende a
preservar la identidad personal y la coherencia del comportamiento
de los individuos frente a una modificación no consentida por parte de
terceros. Este protege la continuidad de los pensamientos habituales
de las personas, preferencias y elecciones a partir de la protección del
funcionamiento neuronal (Ienca y Andorno, 2017, p. 21).
Como lo mencioné en el apartado acerca del campo de la intervención del neuroderecho, específicamente en el ámbito de la mejora y la
manipulación, este límite jurídico del derecho a la continuidad psicológica resulta necesario para proteger a los individuos de los intereses
perversos de ciertas ideologías que pretenden moldear nuestras mentes
usando las tecnologías y los medios necesarios para someternos a sus
26
Los límites éticos y jurídicos de la investigación en neuroderecho
doctrinas, esclavizarnos y sacar provecho de nuestra debilidad por el
éxito, el reconocimiento y la perfección moral.
Así las cosas, a manera de conclusión, advierto la necesidad y el
reto para los juristas, los legisladores, los jueces, los docentes y los
estudiantes de derecho de que preparemos la reflexión, el estudio, la
investigación y el trabajo interdisciplinario, multidisciplinario y transdisciplinario para atender ética y jurídicamente, como lo proponen
Ienca y Andorno (2017), los retos de los avances tecnológicos transhumanistas. Aunque estos asuntos ofrecen alternativas de solución a
problemáticas morales, comportamentales y de salud para los seres humanos, representan al mismo tiempo una amenaza para los derechos
humanos y las libertades fundamentales como la igualdad, la libertad
de pensamiento, entre otros.
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28
Feminicidios y otras
violencias contra la mujer
MARÍA PATRICIA ARIZA VELASCO
L
as violencias miradas como tipologías y modalidades, todas de
origen machista, que se han perpetrado y continúan permanentemente configurándose contra la mujer, pueden ser equiparadas con un
poliedro de muchas caras. De acuerdo con el origen, las consecuencias
y las modalidades son evidentes o verificables fácilmente en lo físico o
sexual en sentido estricto, pero pueden pasar inadvertidas la violencia
psicológica, moral, simbólica, fisiológica, económica, laboral, mediática, etc. Esto ocurre no solo en el ámbito privado, sino que las violencias han trascendido a lo público desde siempre, pues se consideraban,
e incluso aún hoy, como conductas normales, merced a los estereotipos de género que paulatinamente se han identificado, pero que fueron
fortalecidos por el fenómeno de subordinación de la mujer, conforme
a patrones históricos de discriminación de la cultura patriarcal.
Advierto que este texto girará alrededor de las violencias contra
la mujer, porque lo relacionado con la ideología de género ha tergiversado o distraído la problemática concreta que se origina en las discriminaciones perpetuas o históricas, donde la subordinación, el poder,
29
Aristas en derechos humanos
los imaginarios y los tabúes son las constantes permanentes en detrimento de las mujeres. Mezclar en una sola bolsa las problemáticas propuestas por la ideología de género ha ocasionado resultados adversos
para la concreción de medidas de discriminación positiva a favor de
las mujeres, hechos visibles en los presupuestos nacionales y de orden
territorial, pues en estos se ha incluido, en el mismo rubro, inversión
para campañas contra el manoteo en las escuelas primarias y secundarias, con ocasión de las diversas opciones de género o de temas lgtbi,
descuidando, entre otros aspectos, la prevención de la violencia contra
la mujer desde los ámbitos escolares.
Sobre este aspecto —en calidad de observadora, en representación de la Procuraduría General de la Nación, en debate público y
abierto prohijado por la Asamblea de Santander por la diputada Ángela
Hernández para la rendición de cuentas en el año 2015—, tuve la oportunidad de advertir cómo las Secretarías de Hacienda y de Educación
justificaban la inversión en prevención de violencia contra la mujer
conforme a la Ley 1257 de 2008, en inversión de pedagogías para la
prevención de violencia en aulas escolares y de la prevención de violencia por prejuicio, en un territorio de marcados comportamientos
machistas. Al no contar con Secretarías de la Mujer, no se tienen en
cuenta las necesidades concretas en el presupuesto y en el diseño de
políticas, conforme a sus planes de desarrollo. De manera general, a
nivel nacional, en la Ley Orgánica del Presupuesto Nacional, año tras
año se elude la inversión en materia de prevención porque no hay una
entidad dentro de la estructura estatal que sea “doliente”, como un
Ministerio de la Mujer. En los entes territoriales tampoco se encuentra
en sus estructuras las secretarías de la mujer, salvo excepciones como
los departamentos de Atlántico y Quindío, que cuentan con una oficina adscrita a la Secretaría de la Familia, y en ciudades como Bogotá,
Medellín y Santiago de Cali, donde hay una Oficina de Equidad de
Género adscrita a la Secretaría de Bienestar. Los presupuestos siempre
se programan con un año de anticipación, por mandato legal, para sus
estudios por el Congreso, las Asambleas Departamentales y los Concejos
Municipales, según el orden nacional o territorial. Las visiones naturalmente se distraen frente a temas tan álgidos como la prevención de
violencias contra la mujer y las rutas de atención.
30
Feminicidios y otras violencias contra la mujer
Afirmar las dificultades anteriores no es producto de imaginación,
sino de hechos comprobados desde la investigación, a partir del simple término género, que ha sido objeto de diversas interpretaciones.
Según el estudio Diferencia entre perspectiva de género y la ideología
de género (Miranda-Novoa, 2012, p. 343), hay ambigüedad en su uso
y, en lo relacionado propiamente con la ideología de género, este término homogeneiza, desconociendo diferencias. Al final, el tema con la
población lgtbi es de otra naturaleza, se trata de violencia por prejuicio, con ocasión de las discriminaciones por la orientación sexual,
reconocida como “crueldad intersex” por algunos estudiosos.
Frente a la violencia contra la mujer, la Corte Constitucional ha
asumido un espíritu crítico, identificando el carácter estructural del
fenómeno en la Sentencia C-539 de 2016, al estudiar la constitucionalidad de la Ley 1761 de 2015 (Ley Rosa Elvira Cely), por medio de la
cual se adicionaron nuevos tipos penales al Código Penal. Veamos lo
que dice la Corte, en el apartado IV, al analizar los problemas jurídicos, que subtitula “Consideraciones culturales de la violencia contra
la mujer y tipos de violencia”:
28. La violencia contra la mujer, como problema estructural, surge en unas precisas condiciones sociales y culturales. Como lo ha
señalado la jurisprudencia constitucional, es el producto de prejuicios y estereotipos de género1, asociados al lugar que la mujer
ha cumplido en la sociedad a través del tiempo2. Los estereotipos
acerca del papel y la situación de la mujer, debido a su carácter subordinante y a sus connotaciones excluyentes, han tenido históricamente un fuerte efecto discriminatorio, del cual se han seguido,
a su vez, las prácticas de violencia contra la mujer.
1
En la Sentencia C-754 de 2015 se definió estereotipo como la “determinación
de un molde como una referencia a la identidad de alguien, que cuando se traduce en un prejuicio adquiere una connotación negativa y tiene el efecto de la
discriminación. La asignación de estereotipos muchas veces responde a la categorización de las personas en la sociedad, por pertenecer a un grupo particular, lo cual puede generar desventajas que tengan un impacto en el ejercicio
de derechos fundamentales”.
2
Véase la Sentencia C-297 de 2016.
31
Aristas en derechos humanos
29. Mientras que el hombre era distinguido por su presunta inde-
pendencia, racionalidad, capacidad para la adopción de importantes decisiones, asunción de grandes responsabilidades y el trabajo
fuera de casa, la mujer era identificada por su supuesta debilidad,
dependencia y una exclusiva aptitud de madre, cuidadora y ama de
casa3. Estas preconcepciones, estereotipos y, en general, asignación
de identidades de marcada impronta asimétrica en perjuicio de la
mujer dieron lugar a prácticas inicialmente familiares, y luego sociales, públicas, institucionales y legales de profundo acento discriminatorio. (C. C., Sentencia C-539/16)
Abordar un tema tan amplio, relacionado con la violencia física
y psicológica, implica necesariamente hacer alusión a otras modalidades que tocan las competencias no solo del Estado, sino además de la
actividad de los particulares, es decir, que no excluye a nadie frente a
responsabilidades concretas de la adecuación de conductas violentas.
Es importante señalar que, frente a tema de lesiones físicas, se introduce otra normatividad en el tráfico jurídico colombiano: la Ley 1773 de
2016 vigente en su totalidad, demandada ante la Corte Constitucional,
conocida como “Ley Natalia Ponce de León”, una de las víctimas paradigmáticas de ataque con ácido, comportamiento extremadamente
agresivo, donde la mayoría de las personas lesionadas brutalmente, en
todas las latitudes geográficas del planeta, son las mujeres. Este tipo de
atentados contra la integridad física, ocasionados por el uso de ácidos,
también aparejan lesiones morales y psicológicas, de acuerdo con los
dictámenes de médicos y psicólogos que asisten a las víctimas en el
proceso extenso y lento de recuperación. Por tanto, la mencionada ley
debe ser leída en clave de violencia contra la mujer.
Es importante recordar que la violencia física se traduce en la lesión en el cuerpo que genera un daño fácilmente visible, además de
3
32
Véanse Gabaldón (1999) y las Sentencias C-335 de 2013 y C-754 de 2015. Según
Cook y Cusack (1997, p. 11), en tanto se presume que el grupo específico posee
los atributos o características del estereotipo o cumple el rol, se cree que una
persona, por el solo hecho de pertenecer a él, actuará de conformidad con la
visión generalizada o preconcepción existente sobre este.
Feminicidios y otras violencias contra la mujer
que es cuantificable según las secuelas que afectan temporal o permanentemente a las víctimas. De otro lado, en lo que atañe a la violencia psicológica, esta se relaciona no solo con las agresiones verbales,
sino además a agresiones comportamentales que afectan el fuero íntimo de la persona a la que se dirige, porque la intención es minimizar,
humillar, someter. La violencia física tiene su origen en los comportamientos agresivos propios de los animales, por lo tanto también del ser
humano, los cuales fueron descritos por Konrad Lorenz (1976, p. 34).
Dentro de ellos están los comportamientos intraespecíficos de ataque,
defensa y huida, algunos innatos y otros productos de la evolución
y las elaboraciones culturales, pero frente a los cuales el ser humano
puede optar por encausar la agresividad a su favor, a través de muchas actividades productivas, lo que significa neutralizar la violencia,
lo cual lo hace distinto frente a las demás especies. A diferencia de la
anterior, la violencia psicológica es propia o exclusiva de las elaboraciones del ser humano, la cual algunas veces por su naturaleza, de no
dejar huella física, puede generar mayores daños en la salud integral
de la persona, al no acudir a tratamientos de la misma índole con profesionales expertos. Cabe advertir adicionalmente que la salud de las
personas tiene tres dimensiones o áreas: salud física, mental y social,
según el complemento que ofrece el doctor Floreal Ferrara a la definición de la Organización Mundial de la Salud4.
La violencia, en cualquiera de sus dimensiones, es un fenómeno
que, siendo evitable, impide u obstaculiza el desarrollo humano (Rueda
y Muñoz, 2004, p. 263). Como lo anota la Corte Constitucional en la
Sentencia C-539 de 2016, en el análisis de consideraciones IV, en general, la violencia contra la mujer surge en ambientes definidos con
acentuado contenido discriminatorio:
35. En síntesis, la violencia de género contra la mujer surge en me-
dio de unas precisas condiciones sociales y culturales (i). Los estereotipos acerca del lugar, el papel y la situación de las mujeres en
4
El concepto de salud según la Organización Mundial de la Salud tiene una
definición concreta: es el estado completo de bienestar físico y social que tiene
una persona (Enciclopedia de Conceptos, 2017).
33
Aristas en derechos humanos
la sociedad han tenido históricamente un fuerte efecto discriminatorio, del cual se han seguido prácticas de violencia en su contra
(ii). Los estereotipos asignados a la mujer, ligados fundamentalmente a su supuesta dependencia, sumisión y a su exclusiva aptitud
de madre, cuidadora y ama de casa, han dado lugar a prácticas,
inicialmente privadas, y luego sociales, públicas, institucionales y
legales excluyentes y de profundo acento discriminatorio. (C. C.,
Sentencia C-539/16)
Reconocer la compleja problemática de la violencia en todos los
contextos significa la búsqueda concreta de fórmulas para el desarraigo
del fenómeno, al identificar su origen, no solo al centrar estudios en las
consecuencias, como suele ocurrir especialmente en los países en
vía de desarrollo. La tarea, por tanto, no debe limitarse a la presentación de índices escuetos de muertes violentas o de lesiones con secuelas, con ocasión del Día Internacional de la Mujer o de la no violencia
contra ella. En esas situaciones el anonimato de las víctimas se perpetúa además con la certeza de que muchas lecturas de tales índices no
son confiables, en razón a la desconfianza de las víctimas frente a la
posibilidad de reivindicación de sus derechos, o por el temor a la revictimización o por el desconocimiento de los derechos que les asisten
legal y constitucionalmente en materias que trascienden las fronteras,
por estar contenidos en instrumentos internacionales de derechos humanos generales y específicos frente a la mujer, o simplemente por
pasar inadvertidas, porque en las creencias populares son conductas
consideradas normales, razón por la cual dentro de las políticas públicas carecen de interés. La garantía de no repetición se erige como
un ideal no realizable.
Pareciera que, dentro de las políticas de Estado, fuera de mayor
importancia el lenguaje incluyente o inclusivo, como suele calificarse,
lo cual se está convirtiendo en un mito social, en un paradigma de inclusión, que descuida el tema de la ideología patriarcal generadora de
las violencias. Sin duda es un distractor para eludir en estudio real,
centrado en la variedad de fenómenos de violencia contra la mujer y
en la manera ideal de solucionarlos. El exceso de vocabulario incluyente en Colombia, acentuado en los últimos años, desafía incluso
34
Feminicidios y otras violencias contra la mujer
las normas gramaticales de la lengua española, adorna los discursos
de manera cargada y por demás odiosa, pero no atiende lo fundamental: solucionar o erradicar las tipologías de la violencia y sus modalidades, a fin de hacer realizable el valor de justicia a favor de la mujer
y lograr la aplicación efectiva de las medidas de discriminación positiva. A manera de ejemplo, basta recordar los saludos largos al inicio de intervenciones académicas o políticas, donde se invierte buena
cantidad de tiempo saludando a los señores y las señoras, los niños y
las niñas, los doctores y las doctoras, los abogados y las abogadas, los
médicos y las médicas, etc., además del uso inadecuado de palabras
como presidenta.
En lo que hace al feminicidio, esta cuestión se encuentra encuadrada en varias facetas del poliedro de la violencia, tema abordado en
la academia, en las escuelas de Derecho de manera particular, en diferentes simposios, congresos y sentencias de órganos nacionales o internacionales. Por ejemplo, la famosa y amplia decisión conocida con el
nombre de Caso González (“Campo algodonero”) contra los Estados
Unidos de México, que hace referencia a los desaparecimientos y muertes de mujeres con algunos patrones de comportamiento comunes,
permitió a la Corte Interamericana pronunciarse de manera concreta.
Esta corte identifica en forma pedagógica una serie de problemas colaterales, como la falta de investigación estatal de los delitos, instando al
Estado del que se deprecó la responsabilidad internacional, a cumplir
diligentemente las investigaciones penales para dar con el paradero de
las mujeres desaparecidas, de los autores del conjunto de delitos cometidos, así como los autores de los homicidios. El propósito de la
decisión fue ofrecer una respuesta a las familias de las mujeres objeto
de los delitos, implicando no solo para la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos en el informe contra México, sino además para
la Corte Interamericana de Derechos Humanas, que los Estados también son responsables por los actos privados si no toman con diligencia medidas que impidan la violación de los derechos, al identificar un
“patrón general de negligencia y efectividad del Estado” (Corte idh,
Caso González y otras (“Campo Algodonero”) Vs. México, 2009). Por
tanto, la decisión dentro del Sistema Interamericano indica que los
Estados no pueden eludir sus responsabilidades frente a la prevención
35
Aristas en derechos humanos
y persecución de los delitos contra las mujeres, por su condición, con
una óptica de atención no solo a lo público, sino además a lo privado.
Sin duda, la situación es grave en Colombia, teniendo en cuenta
los análisis anteriores, conforme a los índices arrojados por el Instituto
Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses y la Policía Nacional,
corroborados por diferentes observatorios y organizaciones no
gubernamentales.
La gran preocupación en torno al planteamiento anterior surge
debido al incremento de los índices de esta clase de crímenes, es decir, de feminicidios a lo largo y ancho de todo el país, pues las cifras
reportan efectos sombríos frente a los resultados “positivos” de una
conducta convertida en un hecho punible autónomo, definido e introducido constitucionalmente en el tráfico jurídico a través de la Sentencia
C-297 de 2016. No en balde, en el contexto de las naciones, Colombia
ocupa el ignominioso segundo puesto en el mapa de la violencia contra la mujer, según el reporte de Waiselfisz (2016). En las redes sociales
los escándalos son crecientes en el incremento de homicidios contra
líderes sociales en los últimos tres años, aunque no hay dolientes, ni
siquiera en las redes sociales, en cuanto al incremento de feminicidios
solo en el año 2018. El Observatorio Feminicidios Colombia (2018)
acude a fuente oficiales y reporta los hechos mes a mes, hasta octubre, para un total de 522 hechos punibles de esta naturaleza, haciendo la salvedad de que el observatorio no reporta el mes de enero, por
lo que se recurre al informe de la Organización Sisma Mujer (2018).
Matemáticamente significa, aproximadamente, una mujer asesinada
cada 14 horas, en 10 meses. Además, resulta interesante conocer que,
en grado de tentativa, del mes de febrero a octubre inclusive, se reportan 193 casos, en donde el propósito doloso no se cumple muchas
veces por el actuar oportuno de los médicos y paramédicos. La cifra
aumentó porque en los meses de noviembre y diciembre hay una tendencia al aumento del índice en las lecturas mensuales, que inciden en
la lectura anual. Este tema por sí mismo genera interés particular, para
estudiarlo en clave de política de prevención.
Regresando al tema de las otras violencias —de las cuales son
víctimas las mujeres, que les genera afectación física y psicológica no
solo a ellas sino a los entornos familiares y sociales—, son las que se
36
Feminicidios y otras violencias contra la mujer
detectan por la falta de atención integral en el servicio médico asistencial, por la formulación inadecuada de terapias o medicamentos,
debido a los desaciertos en diagnósticos, las negativas a ordenar exámenes diagnósticos necesarios, y la falta de iniciativa o los obstáculos para remitir a pacientes con graves trastornos de salud física o
mental a control y seguimiento por personal médico especializado a
centros asistenciales de mayor complejidad. Estos temas no se abordan con el rigor demandado en los escenarios internacionales y se les
resta importancia en los espacios judiciales en Colombia, encasillándose o prestando mayor atención solo en lo que atañe a los denominados “derechos sexuales y reproductivos”, donde el tema del aborto
y de la planificación ha sido más atendido en los últimos treinta años
porque mediáticamente ofrece mayores réditos para los medios de difusión, que son expertos en el sensacionalismo de tinte amarillista, o
porque representa una excelente forma de responder a los cánones
internacionales en materia de reducción de la natalidad a nivel mundial, especialmente en países en vía de desarrollo, dejando de lado el
estudio minucioso de los daños reales y muertes de las mujeres por las
razones antes enunciadas.
En principio, la violencia referida anteriormente no se identifica
como un atentado directo contra la salud o la vida de las mujeres, que
suma estadísticas ocultas o no reveladas en su real dimensión. Se cree,
en cambio, que corresponde a fallas sistemáticas en los regímenes y
órganos encargados de la salud, sin que se individualice a los agresores,
quienes, de manera general, no han merecido tampoco sanciones ejemplarizantes. Algunos la identifican o denominan violencia estructural,
otros estudiosos la definen como institucional, sistémica, ocultada e
indirecta, donde la violencia es física muchas veces y psicológica en la
mayoría de las ocasiones, pues resulta más fácil identificar al autor de
lesiones personales o de homicidio como producto del actuar directo,
querido y deseado como conducta criminal o a título de culpa grave,
aun cuando algunos la califican como dolo eventual. Pero, sin entrar
en discusiones desde la dogmática penal, falta voluntad política para
establecer cuándo las muertes o daños en las mujeres se ocasionan,
por ejemplo, como consecuencia de la prestación anómala del servicio médico asistencial.
37
Aristas en derechos humanos
El sociólogo noruego Johan Galtung (1994) identifica esta categoría de violencia estructural cuando indica que existe la necesidad
de ampliar el significado semántico de la palabra. Según él, el daño
no se infiere por la fuerza, sino que es una equivalencia de la injusticia
social, la cual es invisible, que tiene como causa procesos de estructuración social originados en la cultura, en el caso de nuestro análisis es
la dominante patriarcal, que a su vez tiene efectos negativos, como los
evidenciados en los casos que se analizarán más adelante.
En este orden de ideas, el fenómeno así planteado impide la satisfacción de necesidades humanas básicas5 por las mujeres, una de las
cuales es el derecho a la salud, sin discriminación, como lo contempla el
artículo 12 de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas
de Discriminación contra la Mujer (cdaw o cetfdcm), además de la
obligación de los Estados parte6 de conseguir la plena realización de los
compromisos adquiridos con este instrumento internacional, encasillado dentro del gran corpus iuris de derechos humanos, o del derecho
a la vida e integridad física, tal como lo preceptúan los artículos 4 y 5
de la Convención Americana de Derechos Humanos, lo que obliga a
los Estados no solo a diseñar verdaderos y realizables marcos jurídicos de protección como lo insta la Corte idh en la sentencia aludida
anteriormente. El artículo de la Convención sobre la eliminación de
todas las formas de discriminación contra la mujer textualmente reza:
Artículo 12. 1. Los Estados Parte adoptarán todas las medidas
apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la
esfera de la atención médica a fin de asegurar, en condiciones de
igualdad entre hombres y mujeres, el acceso a servicios de atención
médica, inclusive los que se refieren a la planificación de la familia.
38
5
Son necesidades básicas o fundamentales: subsistencia (salud, alimentación,
etc.), protección (sistemas de seguridad y prevención, vivienda, etc.), afecto
(familia, amistades, privacidad, etc.), entendimiento (educación, comunicación,
etc.), participación (derechos, responsabilidades, trabajo, etc.), ocio (juegos,
espec táculos), creación (habilidades, destrezas), identidad (grupos de referencia, sexualidad, valores), libertad (igualdad de derechos).
6
“Artículo 24. Los Estados partes se comprometen a adoptar todas las medidas necesarias en el ámbito nacional para conseguir la plena realización de
los derechos reconocidos en la presente Convención” (onu, 1979).
Feminicidios y otras violencias contra la mujer
2. Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo 1 supra, los Estados
Parte garantizarán a la mujer servicios apropiados en relación con
el embarazo, el parto y el periodo posterior al parto, proporcionando servicios gratuitos cuando fuere necesario y le asegurarán una
nutrición adecuada durante el embarazo y la lactancia. (onu, 1979)
La violencia psicológica, moral
y estructural como consecuencia
de los ciclos vitales femeninos
Es común en los comportamientos sociales, consecuencia de la cultura
patriarcal con enfoques diferenciales negativos, referirse peyorativamente a los enojos, equivocaciones, reacciones agresivas, dolores de
cabeza y otros trastornos fisiológicos de la mujer, así como a las demostraciones anímicas como la intolerancia, depresión y tristeza, consecuencia de los ciclos menstruales —denominado por el conjunto de
síntomas con el nombre de trastorno disfórico premenstrual, que, según
las investigaciones de neurólogos y endocrinólogos, es producto del
descenso o variaciones en los índices de progesterona y aumento de la
testosterona—. Uno de los estudios lo ofrece Chavarría Solís (2013), al
definir y considerar tratamientos para el síndrome premenstrual (spm),
así como para el trastorno disfórico premenstrual (tdpm), causados
ambos por “respuestas aberrantes de tejidos afectados especialmente
en el cerebro” (p. 710).
Así, es usual escuchar despectivamente que la mujer “está en uno de
esos días”. Otras alteraciones son experimentadas durante la época
del embarazo y el posparto, que no solo produce cambios físicos, sino
además psicológicos, lo cual ha incidido en la aceptación o rechazo en
los entornos laborales, pese a los avances obtenidos en los desarrollos
jurisprudenciales, especialmente los de la Corte Constitucional. Aún
se puede observar la tendencia a considerar la mujer en tales condiciones como una carga laboral negativa y aún en entrevistas para acceso a empleos surge la pregunta de si planea ser madre, contrariando
normas no solo constitucionales internas, sino también instrumentos
internacionales en clave de mujer.
39
Aristas en derechos humanos
De otro lado, las alteraciones propias de la menopausia y la posmenopausia, por la disminución de los estrógenos y testosterona, comprobados científicamente como lo señalan Canto de Cetina y Polanco
Reyes (1996), generan la mayor de las veces chistes crueles o ridiculización de la mujer, de manera similar con relación al síndrome premenstrual. Se producen comentarios poco sutiles en los entornos sociales
y laborales, en general en todos los ámbitos del desarrollo del ser humano tanto en lo público como en lo privado. Esto se identifica así:
La ridiculización, tanto de las situaciones de violencia como de las
reacciones de las mujeres ante ellas, a través de bromas, chistes,
etc. que reciben las mujeres en sus grupos familiares, vecinos y
relaciones laborales, operando de forma similar a lo que se considera como “doble victimización”. (Morales, s. f.).
Históricamente, se han edificado estereotipos7 que permean a toda
la sociedad, en los ámbitos de realización de la mujer como ser humano, de tal forma que si, merced a su experiencia, es más exigente de
los desempeños en su entorno, es calificada peyorativamente, al calcular que está próxima o en desarrollo de este ciclo vital ineludible, la
menopausia, pues ya no tiene “deseos sexuales” y, por tanto, se focaliza
en sus competencias profesionales. Precisamente en torno al chiste, en
las últimas décadas, se han ofrecido estudios académicos sobre este,
que lo caracterizan como una de las formas de consolidar la violencia
simbólica, que atenta contra la emotividad o la psiquis de las mujeres.
Volviendo al tema de los estereotipos, es importante aclarar que,
según el periodista Walter Lippmann (1992), son imágenes mentales
que “en la mayoría de los casos no es que veamos primero y definamos después, sino que definimos primero y luego vemos”. En torno a
la violencia y la relación con los estereotipos, la Corte Constitucional
anotó en la Sentencia C-539 de 2016, en el IV de consideraciones:
7
40
Según la Real Academia de la Lengua Española, consiste en una imagen estructurada y aceptada por la mayoría de las personas como representativa de un
determinado colectivo. Esta imagen se forma a partir de una concepción estática sobre las características generalizadas de los miembros de esa comunidad.
Feminicidios y otras violencias contra la mujer
28. La violencia contra la mujer, como problema estructural, surge
en unas precisas condiciones sociales y culturales. Como lo ha
señalado la jurisprudencia constitucional, es el producto de prejuicios y estereotipos de género8, asociados al lugar que la mujer
ha cumplido en la sociedad a través del tiempo9. Los estereotipos
acerca del papel y la situación de la mujer, debido a su carácter subordinante y a sus connotaciones excluyentes, han tenido históricamente un fuerte efecto discriminatorio, del cual se han seguido,
a su vez, las prácticas de violencia contra la mujer.
[…] El campo legal no solo reflejó con nitidez estereotipos de género y fue un espacio más de discriminación, sino que se convirtió
en un poderoso escenario de reproducción, legitimación y garantía de continuación del sometimiento que experimentaba la mujer
en los demás ámbitos. La norma del derecho civil les obligaba a
adoptar el apellido del cónyuge, con la adición al suyo de la partícula “de” como símbolo de pertenencia. Solo podían ejercer la
patria potestad en caso de que faltara el esposo y se les equiparaba a los menores en la administración de sus bienes y el ejercicio
de sus derechos, pues estaban sujetas a la potestad marital, que
eran las atribuciones concedidas al esposo sobre la persona y bienes de la mujer10.
Las reglas civiles establecían que el “marido” tenía derecho a obligar a “su mujer” a vivir con él y seguirlo a donde trasladara su residencia, mientras la mujer solo tenía derecho a que el hombre la
recibiera en su casa. Así mismo, el “marido” debía “protección”
8
En la Sentencia C-754 de 2015, se definió estereotipo como la “determinación
de un molde como una referencia a la identidad de alguien, que cuando se traduce en un prejuicio adquiere una connotación negativa y tiene el efecto de la
discriminación. La asignación de estereotipos muchas veces responde a la categorización de las personas en la sociedad, por pertenecer a un grupo particular, lo cual puede generar desventajas que tengan un impacto en el ejercicio
de derechos fundamentales”.
9
Sentencia C-297 de 2016.
10 Sentencia C-371 de 2000, reiterada en la Sentencia C-335 de 2013.
41
Aristas en derechos humanos
a la mujer, al paso que la mujer debía obediencia al “marido”11.
En lo laboral, la posibilidad de trabajar de toda mujer casada se
encontraba sometida a la autorización del marido. Por otra parte,
la mujer no alcanzó el estatus de ciudadana sino en 1945 y tuvo
restringidos sus derechos políticos hasta comienzos de los años
cincuenta (Luna y Villarreal, 2014, p. 51).
[…] Como se observa con claridad, los estereotipos de género han
dado lugar a condiciones históricas de discriminación contra la
mujer en varias facetas, las cuales solo hace pocas décadas y de
manera muy paulatina han comenzado a ser modificadas, en especial, a partir del derecho, de las políticas públicas y de prácticas
culturas orientadas a ese fin. Pese a esto y a la igualdad formal de
género, la Corte ha reconocido que se trata de una realidad cultural de carácter estructural, aún hoy extendida, que persiste con
especial fuerza en algunos ámbitos y bajo ciertas condiciones socioeconómicas12. (C. C., Sentencia C-539/16)
Los estereotipos así planteados son de género, como por ejemplo que
el campo de las ciencias era vedado a la mujer, negando la posibilidad
para explorar el mundo de las matemáticas o ciencias exactas. Según la
psicología social, son prejuiciosos y discriminantes por la tendencia a
quedarse en la imagen mental, de acuerdo con Gordon Allport (1935), al
estudiar las actitudes tras respuesta a estímulos exteriores que ejercen influencia dinámica sobre la cognición y el comportamiento. Precisamente,
en la Sentencia del “Campo Algodonero” se transcribe la opinión de la
Comisión idh, la cual señala sobre el “alarmante patrón de respuesta
y concepciones estereotipadas de las mujeres desaparecidas”, que alimentaban por supuesto la respuesta ágil del aparato judicial criminal
en México, pero que se repite en muchos países de habla hispana, aún
hoy en la segunda década del siglo xxi. Cuando desaparece una mujer,
es usual que las alertas tempranas para su localización no se disparan,
11 La recopilación de estas normas civiles y otras pueden consultarse en la
Sentencia C-335 de 2013.
12 Sentencias C-371 de 2000 y C- 667 de 2006.
42
Feminicidios y otras violencias contra la mujer
con el argumento de que se encuentra involucrada en algún romance,
además de tejer leyendas urbanas inverosímiles.
Los estereotipos abonan el camino facilista en un diagnóstico
médico por la depresión o comportamientos no usuales de la mujer,
al encasillarlos en una de las etapas del ciclo vital femenino, merced
específicamente al estereotipo de género, porque la menopausia o las
etapas previas a la menstruación o su desarrollo solo corresponden a
la mujer. Jamás en la práctica a un hombre que sufre depresión se le
enmarca y despacha con la prescripción de un ansiolítico por hallarse
en el ciclo de la andropausia, buscando cuidadosamente la razón el
médico tratante, por ejemplo, en el hecho real de haber abandonado
por razón de su edad la vida laboral activa y pasar a engrosar el conjunto humano de los jubilados o en actividad laboral, el estrés propio
de las obligaciones profesionales, pero no son los problemas hormonales que generen disfunción eréctil.
Ejemplos patéticos válidos son los casos conocidos en acción de
tutela o amparo de derechos fundamentales, decididos por la Corte
Constitucional de Colombia, respecto a unas mujeres víctimas del
conflicto armado. Es útil señalar que las mujeres en estas condiciones son víctimas no solo de la violencia en el entorno familiar, laboral
y social, sino además del “establecimiento”, en la medida de los servidores públicos no aplican las normas de obligatorio cumplimiento
(Ariza Velasco, 2014, p. 199). Las múltiples violencias hacen más vulnerables a las mujeres en términos generales, coartando el ejercicio y
disfrute de sus derechos fundamentales, configurando desigualdades
aberrantes. En los cuatro casos analizados, de mujeres mayores de
edad, dos de ellos relacionan a mujeres en el ciclo de la menopausia.
Corresponde el primer caso a una mujer mayor de 50 años que, encontrándose en el proceso de la elaboración de la muerte inminente
de uno de sus hijos desaparecido, es conducida sin ningún tipo de preparación psicoterapéutica a la exhumación del cadáver por miembros
del Cuerpo Técnico de Investigaciones (cti) de la Fiscalía General de
la Nación, sumiéndose posteriormente en un profundo dolor, lo que
generó una serie de eventos físicos y emocionales tales como mareos,
pérdida de apetito, falta de interés en toda actividad o desmotivación,
somnolencia permanente y ansiedad durante los periodos de vigilia.
43
Aristas en derechos humanos
Por los cambios comportamentales su familia acude al médico en un
centro médico asistencial cercano al sitio de su residencia rural de
donde se había desplazado. El galeno se limitó a relacionar la sintomatología con la menopausia, haciendo caso omiso a la situación
altamente estresante a que había sido sometida, razón por la cual le
medicó vitaminas y tranquilizantes, sin avizorar la necesidad de remitirla a especialistas en el área de la salud mental. Se evidencia en este
caso, por un lado, la violencia psicológica a la que la avoca el cti, sin
considerar la situación que afrontaba por el desaparecimiento del hijo
y la que debía además afrontar con la exhumación de varios cadáveres, sin ningún tipo de acompañamiento por profesionales expertos en
psicología. Por otro lado, la violencia tipificada por el médico general
al que asiste en búsqueda de atención a sus dolencias produjo la conjunción de violencia simbólica, psicológica y moral.
Otro caso muy similar es el de una mujer diagnosticada por una
médica, quien considera igualmente la menopausia y no otra causa
como la percutora de las dolencias. No contentos con los resultados
y el diagnóstico, sus familiares acuden a un médico especialista particular pese a sus precarios recursos, quien diagnostica el estado depresivo, prescribiendo medicamentos y antidepresivos de origen natural,
limitándose únicamente al tratamiento farmacológico, pero en modo
alguno indicando la necesidad y urgencia de tratamientos psicoterapéuticos. Se desconoce entonces la causa de los cambios de comportamiento en las dos mujeres, por lo cual les es negado el derecho a la
salud integral que tiene todo ser humano según la oms y los tratamientos especiales en su condición de víctimas del conflicto armado,
que deben elaborar no solo sus pérdidas, sino además los desarraigos,
circunstancias con grandes efectos postraumáticos.
A partir de estos referentes, conociendo la situación que habían
experimentado las cuatro mujeres, la Corte Constitucional decide, gracias a la ponencia de la magistrada María Victoria Calle, a través de
la Sentencia T-045 de 2010, revocar las sentencias proferidas por un
Tribunal Superior y, en cambio, ordena el amparo constitucional del
derecho a la salud de estas mujeres, al considerar que se les había negado tácita o expresamente los tratamientos psicoterapéuticos. Esta decisión se tomó analizando la condición de víctimas del conflicto armado
44
Feminicidios y otras violencias contra la mujer
interno que requerían acciones concretas del Estado, conforme a las
normas y competencias nacionales y a los instrumentos internacionales,
frente a los cuales el Estado es internacionalmente responsable y, por
tanto, sin excusa para obligarse, en especial con las mujeres que son
las víctimas desproporcionadas del conflicto, quienes sufren de afectaciones mentales. Estas mujeres no reciben la atención terapéutica ni el
acompañamiento psicosocial para la superación de sus afectaciones,
sin tener en cuenta, tampoco, la situación epidemiológica de patologías generadas con ocasión o por causa del conflicto. Al respecto, la
literatura psiquiátrica académica dice:
Las mujeres víctimas del conflicto armado que se han visto forzadas a desplazarse, en una alta proporción de los casos desde áreas
rurales o marginales del país, además de (1) verse abocadas a situaciones de pobreza y marginación económica en los sitios de
recepción […] (2) deben afrontar a nivel emocional y psicológico
tanto (i) el dolor y los traumas derivados de haber sufrido los diversos actos de violencia a los que están expuestas […] como (ii)
los efectos psicosociales derivados de la pérdida de sus estructuras familiares y la ruptura de sus redes comunitarias de sustento,
seguridad y protección, […] y (iii) las angustias y preocupaciones
propias de la necesidad de ubicarse y reconstruir sus proyectos
vitales y sus medios de subsistencia, en espacios ajenos, a menudo urbanos, que les resultan por completo desconocidos, y en los
que no cuentan con redes de apoyo social o económico para sí ni
para sus familiares. (Quiñónez Torres, 2006)
Asimismo, en la última sentencia antes referida, la Corte
Constitucional presta atención a la intervención de la organización
no gubernamental Corporación avre13, la cual se enfoca en el control
de convencionalidad, ateniéndose a las órdenes de la Corte idh, en
torno al tema de la salud mental de las víctimas del conflicto, tomando
13 La Corporación avre, trabaja sobre enfoque diferencial. El significado de la
sigla es Apoyo a la Víctima de la Violencia Socio Política Pro-Recuperación
Emocional. La integran psiquiatras, psicólogos, otros profesionales de la medicina, enfermería y ciencias sociales.
45
Aristas en derechos humanos
como referente varios casos de los que se deprecó responsabilidad
por el hecho ilícito internacional para el Estado colombiano. Según
el Tribunal del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, en el
acápite de intervenciones:
En las Sentencias proferidas por la Corte idh contra el Estado
de Colombia, por los Casos 19 Comerciantes14, Gutiérrez Soler15,
Mapiripán16, Pueblo Bello17, Ituango18, La Rochela19, Valle
Jaramillo20, se ha ordenado, como medidas de reparación (rehabilitación y satisfacción), la atención médica y psicológica inmediata
y gratuita a través de instituciones de salud especializada, el tratamiento por el tiempo que sea necesario, incluida la provisión de
medicamentos a las víctimas y/o sus familiares, además, la Corte
IDH ordena asegurar que el tratamiento psicológico sea acorde con
las necesidades particulares de cada persona de manera que incluya procedimientos colectivos, familiares e individuales, según lo
que se acuerde con cada uno de ellos después de una valoración
individual. En estas sentencias se ha demostrado que las víctimas
no han contado con atención oportuna y adecuada para las serias
afectaciones psicosociales que han tenido como consecuencia de
los distintos hechos violentos que las han victimizado y las situaciones de impunidad y vulnerabilidad a las que han sido expuestas,
este servicio no ha sido cubierto siquiera con los mínimos requeridos por instituciones públicas y privadas prestadoras de servicios de salud, lo cual da cuenta de una constante violación de los
14 Caso 19 Comerciantes Vs. Colombia, párr. 275, 276 , 277 y 278.
15 Caso Gutiérrez Soler Vs. Colombia, párr. 101, 102 y 103.
16 Caso de la Masacre de Mapiripán vs. Colombia, párr. 96 (56), 96 (175), 144 y
312 .
17 Caso de la Masacre de Pueblo Bello Vs. Colombia, párr. 95 (161), 274 y 296
(11).
18 Caso de las Masacres de Ituango vs. Colombia, párr. 402 , 417 y 426 (16).
19 Caso de la Masacre de la Rochela Vs. Colombia. párr. 302 .
20 Caso Valle Jaramillo y otros Vs. Colombia. párr. 238 y 251.
46
Feminicidios y otras violencias contra la mujer
derechos a la vida digna, la integridad y la salud de las víctimas
en Colombia. (C. C., Sentencia T-045/10)
Señala la Corte Constitucional que, además de no brindar la
atención médica adecuada y oportuna a las pacientes víctimas y sus
familiares, se les había sometido a excesivos e injustificados trámites administrativos y burocráticos, constituyéndose en verdaderos
obstáculos para el acceso a los servicios de salud. Evidentemente, la
Corporación plantea en el marco teórico del fallo la existencia de una
serie de entidades estatales con tareas o misiones específicas para el
apoyo de las víctimas del conflicto, además de especializadas en mitigar el desplazamiento forzado. Así mismo, plantea que las víctimas
no habían sido atendidas y mucho menos sometidas a tratamientos
por médicos especialistas en salud mental, lo que deterioró sus condiciones de su salud y se sumó al mal diagnóstico sobre el origen de sus
padecimientos y la ruta correcta a seguir en el proceso de recuperación
de su salud integral. La conclusión en este escenario es que el Estado
se preocupa por su inversión en burocracia, pero no está atento para
monitorear a través de los órganos competentes del sistema de salud
los resultados reales en la práctica cotidiana.
Estudiando la decisión desde una perspectiva integral de mujer
como víctima de diversas violencias, sin duda la violencia específica por
atención en salud se estructura al no someter a las pacientes a los tratamientos que correspondían. Esto incluye no tener en cuenta su calidad
de víctimas de un conflicto armado interno, por lo cual se desconoce
la violencia excesiva a la cual fueron sometidas, las situaciones de impacto emocional y los daños no solo físicos sino en la psiquis de estas
mujeres, encasillando los síntomas dentro de los que corresponden a
una de las etapas de los ciclos vitales de estas, es decir, la aplicación de
los estereotipos de género en prácticas que son consideradas normales.
El manejo cuidadoso o estricto de los protocolos médicos es deficiente,
hay desconocimiento total de todo el conjunto de circunstancias que
pueden enmarcarse en la epidemiología de enfermedades mentales por
razón de la violencia, que se sectorizó mayormente en algunas zonas
del país donde el peso emocional fue mayormente soportado por las
47
Aristas en derechos humanos
mujeres. Se evidencia la violencia psicológica que se materializa y aumenta desde la violencia estructural.
Lo anterior puede extrapolarse a situaciones relativamente similares en otras latitudes, por lo que resulta útil tener como referente la
Sentencia T-045 de 2010, a fin de evitar que los diagnósticos médicos,
en atenciones primarias, se sesguen por el camino del facilismo generado en los estereotipos por la condición de género, produciendo violencias invisibles contra la mujer, sin considerar el daño colateral al
tejido social, empezando en el núcleo familiar. Adicionalmente, este
análisis debe centrarse en los estudios del abanico de las violencias
psicológica y estructural, porque el imperativo para los Estados americanos se encuentra no solo en la cdaw o cetfdcm, sino además en
la Convención Interamericana Para Prevenir, Sancionar y Erradicar la
Violencia Contra la Mujer, de Belém do Pará, razón por la cual la Corte
idh indica el deber de los Estados de evitar la discriminación y no
perpetuar las violencias en contra de la mujer, mediante la creación de
marcos jurídicos de protección.
Por tanto, es necesario que los médicos puedan identificar las situaciones que podrían generar la violencia, las discriminaciones y sus
consecuencias. Desde las escuelas de Medicina no forman a los estudiantes en las realidades socioeconómicas y políticas de los países, a fin
de detectar no solo los síntomas propios, por ejemplo de enfermedades
tropicales, sino además aquellas que corresponden a las enfermedades
mentales, algunos síndromes como el estrés postraumático, con mayor
razón en un país que ha vivido conflictos armados desde el siglo xix.
Además, se pueden identificar los diagnósticos errados, en relación
con cáncer de mamas, efectuándose mastectomía innecesaria, por no
cumplir los protocolos de doble diagnóstico, conforme se evidencia en
la Sentencia del Consejo de Estado, por la prisa de extirpar senos en
mujeres en edad fecunda (Radicado Interno 27522, Sentencia del 8 de
mayo de 2013). Estos hechos causan graves consecuencias físicas y psicológicas en la paciente, como el caso de la Corte Suprema de Justicia
(Radicado Interno 41245, Sentencia Sala de Casación Penal 29 de junio de 2016). En estos casos se configura violencia física ginecológica
y, por supuesto, violencia psicológica.
48
Feminicidios y otras violencias contra la mujer
Otra clase de violencia es la perpetrada por algunos médicos en
los exámenes ginecológicos sobre los ciclos vitales de la mujer, que por
su juventud incurren en acosos sexuales. Esto ha motivado denuncias
ante los tribunales de ética médica en Colombia, aspecto que aún no
se ha investigado de manera minuciosa y, por tanto, no es posible mostrar cifras e incidencia en la población joven.
Debido al síndrome premenstrual (spm) —patología padecida por
algunas mujeres, entre otras razones por retención de líquidos, cuyos
síntomas incluyen los dolores de cabeza persistentes—los médicos
suelen omitir reiterativamente los estudios diagnósticos para descartar cáncer cerebral, el cual es uno de los más agresivos, pero controlable en sus primeros estadios. Sobre este tema, se hizo alguna alusión
al referir específicamente el trastorno disfórico premenstrual (tdpm).
Al respecto, en calidad de delegada ante el Consejo de Estado, solicité
condenar al Estado por la atención tardía, bajo el título de la pérdida
de una oportunidad, de una mujer joven quien falleció después de ser
diagnosticado el cáncer y de no haber recibido terapias oportunas que
le habrían dado la oportunidad de tener una vida más larga.
Los índices de violencia contra las mujeres han ido en incremento,
al menos, como se afirma anteriormente, frente a aquellas que son visibles, lo cual se constituye en un hecho notorio, por la amplia difusión
en los medios de comunicación. En las violencias invisibles, el incremento no es medible, porque no hay términos de referencia. Lo que
sí resulta suficientemente claro es que el Estado, como estructura de
poder, no cumple con sus obligaciones de intervención en diferentes
frentes para prevenir o mitigar el fenómeno. Uno de ellos, es la vigilancia o actualización de los currículos de estudios de las escuelas de
Medicina, para que los futuros galenos atemperen el ejercicio médico
a las realidades de cada país, identificando las grandes problemáticas a
que se someten las mujeres en la atención a su salud mental y, además, al monitoreo e intervención en los sistemas orgánicos de prestación de los servicios médicos, a fin de que actualicen los protocolos de
atención básica. En Colombia se cuenta con la Ley 1257 de 2008, por
medio de la cual se dictaron normas de sensibilización, prevención y
sanción de formas de violencia y discriminación contra las mujeres, se
reforman los Códigos Penal, de Procedimiento Penal, la Ley 294 de 1996
49
Aristas en derechos humanos
y se dictan otras disposiciones. Pero, como tantas normas que hacen
parte de la constelación normativa interna, muchos de sus preceptos
no se cumplen. Así, los artículos 9 y 11 del Capítulo iv, que trata de
las “Medidas de sensibilización y prevención”, parecen letra muerta.
En el caso del artículo 11, la intervención del Ministerio de Educación
no se ha cumplido, escudándose en la Ley 30 de 1992, esto es la autonomía universitaria, conforme a respuesta al derecho de petición que
formulara la autora de este documento en marzo de 2018.
Cabe advertir que los casos citados a manera de ejemplo en párrafos anteriores son excepción a la regla general, porque, según estudios
estadísticos, de cada cien (100) mujeres en condición de desplazamiento
forzado, setenta y tres (73) no saben acudir para reclamar sus derechos.
A ello se suma que las mujeres no denuncian el desplazamiento como
hecho delictivo ante las autoridades por miedo, falta de conocimiento
de lo público y de los procedimientos judiciales, de recursos económicos y de tiempo (Ariza Velasco, 2014, p. 202). Por tanto, son aisladas de
sus derechos y el tema de la reparación como víctima no se posibilita.
La violencia estructural, institucional
o sistémica por falta o inadecuada
atención médico-asistencial en
periodo de gestación, parto y
posparto, o violencia obstétrica
Los índices de muertes o lesiones con carácter permanente en el cuerpo
de las mujeres en el periodo de gestación, parto y posparto en América
Latina y del Caribe no son alentadores, se trata de una característica observable en Colombia. La Comisión Económica para América
Latina y el Caribe (cepal), a través del Observatorio de Igualdad de
Género de esta zona, reportó que, en términos generales, estos países
registraban entre 270 y 300 decesos de gestantes por cada 100 000 nacidos. Por esta razón la Asamblea de las Naciones Unidas consideró la
reducción de la mortalidad materna como uno de los ocho Objetivos
de Desarrollo del Milenio, acordando que debía descender en un 75 %
para el 2015, como respuesta la Conferencia Mundial sobre la Mujer
50
Feminicidios y otras violencias contra la mujer
de Beijing. Las metas no se cumplieron, gracias a una cadena de vacíos institucionales y negligencias por parte de los prestadores privados y públicos de salud. Igualmente ocurre con la muerte de los fetos y
neonatos, lo cual además genera daño en la salud mental de la madre,
circunstancias que pasan totalmente inadvertidas para programas concretos, pues solo se expresa en índices, pero no en políticas puntuales a
fin de minimizar las consecuencias. Estos fenómenos indican que, pese
a los avances en salud, en la atención intrahospitalaria a la que acuden
la mujeres, dejando de lado la atención doméstica a través de parteras
o personal no preparado para asistir el alumbramiento, las muertes
persisten sin que se preste la adecuada atención a aquellos casos en
los cuales no son producidos por causas exclusivas o determinantes
a patologías de las pacientes, que difícilmente pueden ser atendidas y
controladas, sin olvidar, por supuesto, que la actividad médica es de
carácter de medio, mas no de resultado.
Un aspecto que llama la atención es que las lecturas estadísticas
no son confiables. En efecto, en Colombia, por ejemplo, las muertes
reportadas por dos organismos diferentes no coinciden: para el año
2010 el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (dane)
y la Superintendencia de Vigilancia en Salud (Sivigila) reportaron 474
muertes la primera entidad y la otra 415; para el 2011 el dane reporta
471 muertes, frente a 517 la Sivigila; y para el 2012, las cifras son de
465 muertes frente a 566, respectivamente. Debe advertirse que la atención de partos domiciliarios en Colombia se redujo significativamente
al 4.5 %, razón por la cual las alarmas deberían haber sido accionadas, porque las mujeres en labor de parto mueren anónimamente, sin
contar las que logran sobrevivir con afectaciones permanentes en la
salud, por ejemplo, por pérdidas del útero.
En ninguna estadística interna o internacional se registra la pérdida de úteros de mujeres, en el ciclo de fertilidad, como consecuencia
de la inadecuada prestación del servicio médico obstétrico, fenómeno
que se produce como consecuencia de la falta de atención y, por ello,
surge la invisibilidad de un fenómeno cierto.
La Unesco ha definido el término “violencia obstétrica”, usada en
la literatura judicial, como:
51
Aristas en derechos humanos
el tipo de violencia ejercida por el profesional de salud, sobre el
cuerpo y los procesos reproductivos de las mujeres. Esta clase de
violencia se expresa mayoritariamente, aunque no con exclusividad, en el trato deshumanizado hacia la mujer embarazada, en la
tendencia a patologizar los procesos reproductivos naturales y en
múltiples manifestaciones que resultan amenazantes en el contexto
de la atención de la salud sexual, embarazo, parto y post parto.
(Belli, 2013, p. 28)
El documento sobre asuntos de género, titulado Otras formas de
violencia contra las mujeres que reconocer, nombrar y visibilizar, plantea
el concepto de la violencia obstétrica y su recepción en normas nacionales. En este se aborda la necesidad de considerar la mujer embarazada como objeto de violencia, teniendo como referencia la Convención
de Belem Do Pará y la urgencia de penalizar esta clase de violencia
(Gherardi, 2016, p. 20). En el caso de Colombia, la Guía práctica clínica, de autoría del Ministerio de Salud en el año 2013, recomienda la
adopción de principios del parto humanizado (Gherardi, 2016, p. 23),
pero no aborda todas las facetas del periodo de parto y posparto ni
la eliminación de costumbres aberrantes en detrimento de la mujer.
Cabe señalar que las diferentes jurisdicciones en Colombia han
prestado atención a los derechos de las mujeres en estado de embarazo
o el derecho a lograr tal condición, enfrentando situaciones concretas.
Por ejemplo, la Corte Constitucional, a través de Sentencias de tutela
T-605 y T-636 de 2007, explicita que deben atenderse las afectaciones en
la salud reproductiva de la mujer (necesidad de intervención quirúrgica
en las trompas de Falopio que se encontraba por fuera del plan obligatorio de salud (pos) o de exámenes de cariotipos materno y paterno
para determinar la causa de los abortos y procurar la fertilidad). En un
caso de embarazo de alto riesgo, un médico tratante ordenó exámenes
de toxoplasma y amniocentesis, los cuales no se practicaron por no
estar incluidos en el pos. En la sentencia, reiterando el sentido de la
Sentencia T-960 de 2001, la Corte manifestó textualmente:
No obstante, el artículo 43 de la Constitución dispone que la
mujer será objeto de especial atención durante el embarazo. Ello
52
Feminicidios y otras violencias contra la mujer
implica que la mujer que espera un hijo debe estar asistida y rodeada de las condiciones necesarias, materiales y sicológicas para
poder llevar una gestación en la mejor situación posible. (C. C.,
Sentencia T-1116/02)
Por otro lado, en algunas sentencias el Consejo de Estado ha decidido en segunda instancia acciones de reparación directa, hoy medios
de control de reparación directa, por las acciones o las omisiones de
las entidades de servicio público al declarar la responsabilidad estatal, y además ha decidido frente a casos puntuales y debidamente
documentados. Las decisiones han sido tomadas bajo el título de responsabilidad en la atención o en el servicio médico gineco-obstetra o
falla obstétrica, ni más ni menos violencia obstétrica en el ciclo vital
de reproducción de la mujer en periodo de preparto, parto y posparto.
Los ejes identificables en las sentencias con ocasión de las muertes de maternas, o lesiones permanentes con secuelas como las histerectomías, en donde se ha deprecado responsabilidad del Estado, son
a grandes rasgos los siguientes:
•
Por indebida atención durante el proceso de gestación. Carencia
de exámenes especializados. (Consejo de Estado, radicado
interno 16132, Sentencia del 10 de octubre de 2008)21.
•
Por atención inadecuada a madres mayores de 35 años, multíparas, hipertensas, etc.
•
Por impericia en el proceso de parto (Consejo de Estado, radicado interno 11948, Sentencia del 18 de octubre de 2000)22.
21 Muerte de embarazada por preeclampsia a quien, pese a su patología, no le
practican exámenes estrictos de laboratorio. Así mismo, al solicitar la atención médica en el proceso de parto, se demoran en examinarla y efectuar monitoreo durante 5 horas.
22 Perforación en el útero. Legrado posterior al parto practicado con impericia
en mujer joven. Significó urgencia de histerectomía, Disminuyendo los placeres de la vida, al privarla de posterior maternidad.
53
Aristas en derechos humanos
•
Por indebida atención en el proceso de parto (monitoreo escaso, falta de diligencia frente a los síntomas presentados, etc.
(Consejo de Estado, radicado interno 12123, Sentencia del 17 de
agosto de 200023; Consejo de Estado, radicado interno 37125,
Sentencia del 30 de marzo de 2017).
•
Por descuido durante la operación de cesárea, al olvidar apósitos o utensilios médicos como ganchos, tijeras, agujas, etc. en el
vientre de la paciente, denominado oblito quirúrgico, que desencadenan otros problemas como peritonitis (Consejo de Estado,
radicado interno 17276, Sentencia del 30 de julio de 2008)24.
•
Por no remitir oportunamente a un centro de atención hospitalaria superior, a fin de practicar la operación de cesárea
(Consejo de Estado, radicado interno 21962, Sentencia del
14 de marzo de 2012)25.
•
Por ausencia de valoración especializada.
•
No remisión oportuna a hospitales de mayor complejidad,
a mujeres en proceso de parto.
23 En este caso fue la demora en la atención en el proceso de parto, la cual generó un fuerte sangrado que formó coágulos en el útero, desencadenando la
muerte de la madre, pese a que el neonato logró salvarse.
24 A la paciente le dejaron olvidado un apósito que generó infecciones, convirtiéndose en peritonitis, que le afectó su vida de relación.
25 Se trata del caso de una mujer a quien, al mostrar dificultades en el parto, le
efectúan impresión diagnóstica que reportó desproporción céfalo-pélvica y del
anillo de retracción de Bandl, que ameritaba la cesárea urgente, lo cual significaba que era necesaria su remisión a un centro hospitalario con personal
médico y paramédico especializado, pero que finalmente fue remitida a uno
del mismo nivel y después de ocho horas.
54
Feminicidios y otras violencias contra la mujer
•
Por carencia o deficiencia de recursos hospitalarios, como sangre, cápsulas de oxígeno, ambulancias, etc. (Consejo de Estado,
radicado interno 17001, Sentencia del 1 de octubre de 2008)26.
•
Por las trabas u obstáculos en los procedimientos
administrativos.
•
Por procedimientos o maniobras inadecuadas (maniobra de
Kristeller no recomendable para mujeres multíparas).
•
Por prolongación de trabajo de parto y no descarte oportuno
de preclamsia (Consejo de Estado, radicado 27268, Sentencia
del 1 de octubre de 2008).
•
Por atención inoportuna del parto, con paciente en situación
de atonía uterina (Consejo de Estado, radicado interno 17001,
Sentencia del de octubre de 2008).
Según Gladys Acosta Vargas, en su función de asesora regional de
Mujer y Equidad de Género de la Oficina Regional de América Latina
y el Caribe de la Unicef, al analizar el reto para disminuir la mortalidad materna “cuando una mujer muere en ejercicio de su maternidad,
es necesario establecer no sólo las causas se esa muerte, sino también
las responsabilidades de quienes pudiendo evitarla no lo hicieron”
(Acosta Vargas, 2003, p. 23).
Como lo advirtió el consejero de Estado Enrique Gil Botero, es
inconcebible que persistan las muertes maternas, con índices muy altos de 90 muertes por cada 100 000 partos en Colombia, en tanto que
existen países donde el porcentaje ha descendido a 9 muertes en la misma proporción de partos con niños o niñas nacidos vivos (Gil, 2008).
26 Falta de reservas de sangre en el centro hospitalario (déficit de sangre no admisible). Hemorragia uterina secundaria a atonía posparto. Muerte de la materna en el periodo posparto.
55
Aristas en derechos humanos
Jamás se reportan los índices de pérdidas de útero por fallas médico-obstétricas, como se afirma anteriormente, por lo que no es visible
un problema de violencia física real, con gran connotación de violencia
psicológica, al cercenarse derechos sexuales y reproductivos. De hecho, en los reportes de salud como el documento oficial del Gobierno
de Colombia Análisis de Situación de Salud (ASIS) Colombia, 2017
(Ministerio de Salud y Protección Social, 2017), no se evidencian las
histerectomías como problema de salud, muchas veces por las malas
prácticas médicas. Un ejemplo es la maniobra de Kristeller (Becerra
Chauca, 2015), aplicada sin la información suficiente, que toma a la
mujer de sorpresa y, por tanto, vulnera el derecho de recibir información y el derecho del consentimiento asistido, como forma de concretar la autonomía de la voluntad de la mujer. Se tipifica así, conforme
al análisis, la violencia física y psicológica contra la mujer en el proceso de parto. En Colombia, es considerada como violencia obstétrica,
que ha sido documentada en artículos médico-científicos, como estudios de 100 casos en Santiago de Cali y Palmira: “En el lenguaje de los
expertos esta maniobra no es benéfica, por el contrario, es más el mal
que causa al feto” (Pantoja Moreno, 2017, p. 40). En este documento, el galeno demuestra tras su investigación de campo que el 58 % de
las mujeres a las que les fue practicada la maniobra referida no fue
consultado sobre su consentimiento ni recibió explicación previa a la
maniobra ni sobre el riesgo. El autor de la investigación puntualiza de
manera precisa, desde la literatura médica, sin obviar las consecuencias en punto de violencia obstétrica:
Entre otros, su mayor riesgo está la ruptura del útero, y conceptualmente acaece con dolor y frustración psicológicos e inclusive
el giro indica que va acompañado de violencia obstétrica en el que
por su uso no se refleja en la historia clínica la práctica de Kristeller
y, además no hay ninguna diferencia significativa en cuanto a la
disminución del tiempo del expulsivo, ni su eficacia frente a partos instrumentales. Acerca de la identificación de estos factores
para una menor violencia obstétrica surten para idear estrategias
que mejoren la relación paciente-medico ante un objeto de estudio presentándolo como práctica no benéfica para las pacientes,
56
Feminicidios y otras violencias contra la mujer
maniobra invisible, proscrita o método no alternativo por el dolor y las repercusiones psicológicas para la madre-feto con asuntos legales es que estos serían clave para que paulatinamente los
profesionales en el cuidado durante la presión del fondo uterino
la sustituyan o cambien dicha maniobra hasta que se tenga mejor
comprensión conceptual de la ciencias médica, del entorno en que
ciertos hábitos (costumbres), sean consiguiendo un parto respetuoso que garantice un ambiente digno a las futuras generaciones.
(Pantoja Moreno, 2017, p. 45)
Todo lo anterior permite colegir con meridiana claridad que en
Colombia no se aplican las políticas precisas y además de las sugeridas
en materia de salud de manera estricta o rigurosa, pese a la existencia
de normas precisas y concretas en materia de prevención de morbilidad
y mortalidad de maternas, así como la existencia de desarrollos jurisprudenciales muy documentados y pedagógicos de la Corte Suprema
de Justicia, Corte Constitucional y Consejo de Estado. No existe la
vocación política para encontrar las causas en la violencia estructural,
pues el Estado permanece impasible, limitándose a reconocimientos con
ocasión del día de la mujer, mensajes bellísimos de ánimo o mensajes
contundentes con ocasión del día de la no violencia contra las mujeres.
La retórica supera abundantemente la necesidad de concretar políticas
certeras de prevención, disminución o mitigación de las violencias contra la mujer. No solo deben señalarse en lenguaje inclusivo la cantidad
de feminicidios in crescendo, sino, además, de manera práctica, debe
asumirse la realidad y la solución de todas las modalidades y tipologías
de violencia contra la mujer, que son uno de los mayores problemas
sociales, que ha deteriorado el tejido social hondamente.
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59
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60
Feminicidios y otras violencias contra la mujer
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vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de julio de
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Corte Interamericana de Derechos Humanos. (2005). Caso Gutiérrez Soler
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Serie C No. 134.
Corte Interamericana de Derechos Humanos. (2006). Caso de la Masacre
de Pueblo Bello vs. Colombia. Sentencia de 31 de enero de 2006. Serie
C No. 140.
Corte Interamericana de Derechos Humanos. (2006). Caso de las Masacres de
Ituango vs. Colombia. Sentencia de 1 de julio de 2006. Serie C No. 148.
61
Aristas en derechos humanos
Corte Interamericana de Derechos Humanos. (2007). Caso de la Masacre
de La Rochela vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia
de 11 de mayo de 2007. Serie C No. 163.
Corte Interamericana de Derechos Humanos. (2008). Caso Valle Jaramillo y
otros vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de
noviembre de 2008. Serie C No. 192.
Corte Interamericana de Derechos Humanos. (2009) Caso González y otras
(“Campo Algodonero”) Vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 16 de noviembre de 2009. Serie C No. 205.
62
Aproximación al ius puniendi
en los aborígenes colombianos,
una mirada de los delitos
y las penas desde los
derechos humanos*27
DIEGO ALONSO ARIAS RAMÍREZ
Introducción
Q
uisiera empezar con una reflexión de Michel Foucault (2000) en su
libro La verdad y las formas jurídicas, donde señala que el “sujeto
moderno como ser histórico podría ser rastreado a partir de su aparición en los códigos legales, por su inscripción en los archivos y por la
transformación de la memoria y la conciencia de los pueblos” (p. 35);
*
El presente artículo es un producto del proyecto de investigación “Historiografía
de los delitos y las penas privativas de la libertad en Colombia” realizado para
la tesis doctoral en Derecho que cursa el autor en la Universidad Autónoma de
Barcelona, España.
63
Aristas en derechos humanos
es bajo este señalamiento que en el presente capítulo pretendemos dar
cuenta de algunos elementos configurativos de la organización social
de las comunidades aborígenes colombianas, en especial los relacionados con los delitos y las penas.
Para este propósito se requiere, ineludiblemente, trabajar con la
memoria; por tanto, nos remitiremos al método histórico, más por
propósitos explicativos en torno a los acontecimientos del pasado —la
historia como objeto inmediato de investigación— que por la priorización de hipótesis, leyes o teorías; en este sentido, entendemos la historia como una arqueología generada por naturaleza (physis o φύσις)
y no por aleatoriedad, pues requerimos explicar los acontecimientos
que dieron origen a los delitos y las penas privativas de la libertad en
Colombia en las comunidades prehispánicas; esto implica percibir su
contenido tradicional e histórico en conjunto, para luego relacionar
sus supuestos con las prácticas que dieron paso a los fenómenos sociales configurativos (Farés, 2003).
En otras palabras, este capítulo se inscribe dentro de un análisis
ontológico del pasado humano, donde el sujeto sigue siendo el objeto
principal, pues a partir de este y de sus relaciones con el mundo se
analizarán sus múltiples discursos, actividades, preocupaciones y actitudes, que servirán como fuente de auscultamiento de las “expresiones
jurídicas” que forjaron el modo de vida de las comunidades prehispánicas colombianas. Así, el corpus de este capítulo lo componen los
hechos y los datos empíricos, que tienen una existencia real, y que en
la lógica cognoscible de los relatos toman corporeidad en las instituciones sociales (Thompson, 1981).
Para determinar los orígenes de los delitos y las penas en los aborígenes colombianos, nos encontramos con grandes limitantes: en primer
lugar, a pesar de la existencia de amplios trabajos sobre los pobladores aborígenes colombianos, en especial sobre la cultura muisca, generados desde la etnohistoria, arqueología y antropología (Fajardo,
1979; Friedemann, 1979; Gamboa et al., 2005; Gutiérrez, 1980), muy
pocas de estas disciplinas rastrearon con exhaustividad las configuraciones discursivas en torno a la organización jurídica de estas comunidades, vacío que dificulta dar cuenta profusamente de las mismas
en la época precolombina.
64
Aproximación al IUS PUNIENDI en los aborígenes colombianos
Por otro lado, encontramos que los cronistas omitieron en sus relatos referencias importantes de los pueblos aborígenes, como las instituciones sociales, la legislación, las costumbres, la religión, etc.; estos
vacíos han obstaculizado una comprensión más exhaustiva de la dimensión y el desarrollo de las comunidades aborígenes colombianas
en el contexto jurídico. Tal “olvido” es entendible desde la perspectiva
de un universo intersubjetivo que elaboró y formalizó un modo de
producir conocimiento para la época que daba cuenta más de las necesidades cognitivas propias del mercantilismo y su externalización que
de las necesidades propias de la historia (objetivación), en otros términos, la historia de las Américas es una narrativa europea que tiene
una cara oculta, la colonialidad (Quijano, 2000, p. 343).
El caso es que en el contexto de la Conquista fueron “naturalizadas” las experiencias, identidades, costumbres y relaciones históricas
de la comunidad aborigen para dar paso a la imposición del implante
geocultural del poder europeo. En suma, se impuso la colonialidad
como la única racionalidad válida, de suerte que la historia de las instituciones jurídicas de los pueblos aborígenes no es otra que aquella
que pudieron narrar los vencedores (Quijano, 2000).
Lo segundo tiene relación con la información actual acerca de
los primeros pobladores hasta la constitución de la Nueva Granada,
ya que esta, en la mayoría de los casos, fue escrita por militares y sacerdotes católicos evangelizadores, de tal manera que sobre los muiscas contamos con fuentes de segunda mano, en especial del cronista
franciscano fray Pedro de Aguado (1975), quien en el libro quinto de
la Recopilación historial logró una importante descripción de esta
comunidad; no obstante, la mayor parte de esta obra fue destruida y
luego se recuperó una parte, pero con enmiendas y algunas páginas
arrancadas, de suerte que lo que se tiene como fuente primaria “son
apenas transcripciones de versiones primitivas, en la mayoría de los
casos emanadas con censura” (Friede, 1974, p. 245).
Efectivamente, cada época tiene un modelo para la interpretación
teórica de los sujetos y estos, en tanto que conocimiento expresado en
categorías de verdad, “son una invención y no tienen origen” (Foucault,
2000, p. 27); es por esta razón que en el presente capítulo no se pretende
reconstruir la idea de sujeto aborigen y de sus categorías ontológicas,
65
Aristas en derechos humanos
pues esto implicaría necesariamente una reconstrucción histórica total de las relación sujeto-objeto que nos llevaría necesariamente a otras
dimensiones, problema al que puede reducirse buena parte de la teoría
del conocimiento y que no pretendemos abarcar. Sin embargo, sí nos
interesa revisar la genealogía de los delitos y las penas en los pueblos
aborígenes colombianos, y a partir de esta delimitación rastrear, en el
ejercicio del poder sancionador, los dispositivos de control, las causas
y factores sociales que lo sustentaron y produjeron.
Sobre los primeros pobladores
en territorio colombiano
En el centro de la comunidad lingüística chibcha podemos ubicar al
pueblo de los muiscas, el cual estaba instalado en el altiplano cundiboyacense para el año 1500, a la llegada de los conquistadores; aunque
en la actualidad entre los historiadores no se ha llegado a un consenso
sobre la fecha exacta de asentamiento de los primeros pobladores en
territorio, sí existe frente a las formas de organización política y cultural de las comunidades indígenas antes de la llegada de los españoles,
donde las comunidades gozaban de una organización sociopolítica con
particularidades autónomas, con territorios ocupados y delimitados y
con presencia de un gobierno regular.
En este orden de ideas, y a pesar de no existir tal consenso general
sobre la fecha de los primeros pobladores del territorio colombiano,
Jorge Orlando Melo (1996) plantea que en el municipio de Tocaima,
más concretamente en Pubenza, se encontraron restos de megafauna
asociados con artefactos líticos que, una vez hecha la datación con carbono 14, fueron ubicados históricamente por lo menos hace 16 000 años
(Gamboa, 2013). Así mismo, se sugieren contactos por desplazamiento
entre el área de Pubenza y la cordillera Central con el sur del país, donde se han encontrado vestigios culturales que se remontan hasta hace
al menos 13 000 años (Bernal, 1970).
Para el interés de este capítulo, nos ubicaremos en la época
prehispánica en que tuvieron lugar algunas culturas de la América
nuclear (Bernal, 1970), en especial, en la etapa clásica, a partir del año
500 d. C., momento histórico donde encontramos los asentamientos
66
Aproximación al IUS PUNIENDI en los aborígenes colombianos
más importantes en Colombia: los llamados Taironas, localizados en
la Sierra Nevada de Santa Marta y sobre la cordillera Oriental, y los
muiscas de la familia lingüística chibcha, provenientes de los antepasados chikas, o la llamada cultura Herrera. Según Bernal (1970), el
pueblo muisca ocupaba, a la llegada de los conquistadores europeos,
el altiplano cundiboyacense con más de 800 000 habitantes, donde se
había constituido durante más de ocho siglos en la cultura más desarrollada en nuestro país hasta el momento de la conquista. Esta comunidad ocupaba un territorio densamente poblado con un alto grado
de centralización política; organizado y culturalmente avanzado, un
pueblo festivo que trabajaba la cerámica y los textiles; poseían oro elaborado, herramientas de piedra y hueso, terrazas de cultivo y obras de
regadío (Lleras, 1989).
Figura 1. Mapa del territorio muisca en Colombia
Fuente: Milenioscuro (2013).
Es precisamente la comunidad muisca de la familia lingüística
chibcha la que presenta evidencia de una importante presencia en el
67
Aristas en derechos humanos
territorio colombiano que hoy comprende una buena parte de los departamentos de Cundinamarca, Boyacá y Santander; su ubicación en
el territorio se registra en el periodo arcaico entre el Pleistoceno y el
Holoceno, hace entre 12 000 y 10 000 años, lo que establece a la comunidad muisca como los primeros habitantes del altiplano cundiboyacense (Correal Urrego, 1993).
En este orden de ideas, la comunidad muisca presenta un amplio
desarrollo en aspectos sociopolíticos y jurídicos, por lo que nos interesa
indagar por la formación de sus “discursos jurídicos”, los que dieron
origen a los delitos y las penas en los aborígenes colombianos, y para
ello se hace necesario indagar por los elementos de la organización
sociocultural que los orienta, ya que es bajo estas estructuras donde se
encuentran las raíces de sus “dispositivos de control”.
De la organización social y
político-administrativa de los muiscas
La comunidad era la institución que estructuraba a la población muisca;
en palabras de Suescún (1998) la comunidad era entendida como un
todo complejo: hombres sometidos a leyes, costumbres, parentesco
étnico, territorio, idioma, religión, incluida toda la naturaleza como
unidad orgánica viva. Así las cosas, el clan tibyn o zibyn1 (Uricoechea,
1871) fue la figura de organización social utilizada y constituida por
las comunidades como unidad sociopolítica, organizada por un grupo
de personas unidas por sus vínculos parentales de carácter cognaticio,
exclusivamente de descendencia femenina con una figura máxima de
autoridad: el cacique. Así mismo, un conjunto de clanes daban origen a
la tribu y las tribus sucesivamente formaban las llamadas confederaciones (Hernández, 1975).
En los bohíos con una extensión aproximada de 9 metros de diámetro residían los miembros masculinos con sus esposas e hijos, este
conjunto conformaba asentamientos de hasta nueve viviendas según
1
68
Los términos en chibcha utilizados en este capítulo fueron tomados del
Diccionario y gramática chibcha: manuscrito anónimo de la Biblioteca
Nacional de Colombia (González de Pérez, 1987).
Aproximación al IUS PUNIENDI en los aborígenes colombianos
los reportes arqueológicos. Este grupo de filiación local se emparentaba
con otros asentamientos encabezados por un mayorazgo denominado
por los españoles como “capitanías”, y a su vez estas conformaban un
cacicazgo liderado por el miembro mayor de la capitanía; de esta estructura de organización sociopolítica dependía la compleja dinámica
de las relaciones sociales de esta comunidad (Correa, 2005).
En efecto, las culturas prehispánicas también presentaban fases diferenciadas de desarrollo político, económico y social, con un elemento común que consistía en la transformación de la sociedad igualitaria
en una sociedad de clases; tal desarrollo presentaba un signo identitario: su estructura político-estatal que acompañaba en su totalidad la
consolidación de su poder público.
Al respecto, François Correa (2005) plantea que una vez confrontada la segmentariedad del sistema social con las bases de la organización
política del pueblo música, se pudo determinar que estos ostentaban
una organización que distribuía el ejercicio político en el espacio teniendo como base la relación entre unidades segmentarias emparentadas entre sí por vía materna; tal característica esencial muestra una
gran complejidad en la estructuración de las unidades sociopolíticas
jerarquizadas como consecuencia de una clasificación asimétrica prevista por la común filiación (Vargas, 2008; Rodríguez, 2002; Correa,
2005; Henderson y Ostler, 2005).
Esta organización social se da de manera voluntaria en los pueblos indígenas y reúne elementos esenciales de la sociedad moderna:
territorio determinado, un poder político con una figura de autoridad
autónoma y soberana y una estructura jurídica incipiente, pero con
cierto nivel de reglamentación (Suescún, 1998). Con todo, en la organización muisca se describe una distribución de carácter piramidal donde la concentración del poder y la autoridad están consagradas a un
nivel máximo correspondiente al zaque o zipa, quien ejercía como la
más importante figura administrativa y de control de la comunidad,
en especial con la función de vigilar y controlar la efectiva aplicación
de las reglas establecidas.
Así las cosas, la pirámide política de los muiscas la encabezaban los
soberanos absolutos: en Bogotá el zipa y en Tunja el zaque, quienes eran
considerados de designación divina por su ancestralidad y condición.
69
Aristas en derechos humanos
Figura 2. Organización sociopolítica muisca
Zipa o Zaque
Sacerdotes, Jeques (Asesoría)
Cacique
Mohanes
Güechas
Agricultores, comerciantes, etc
Fuente: elaboración propia.
Le seguían en jerarquía los jeques, considerados como sacerdotes encargados de difundir las tradiciones religiosas, aunque ubicados más
como un colectivo de nivel asesor del zipa; luego se situaba la clase
guerrera o güechas, a quienes confiaban la defensa y protección de la
comunidad, y, por último, el pueblo en general (artesanos, agricultores, comerciantes, tejedores, orfebres) (figura 2). También se encontraba una subclase que se componía de los esclavos o prisioneros de
guerra, que eran utilizados para sacrificios religiosos (Suescún, 1998).
El sentido teocrático
de la administración cacical
En general en los pueblos prehispánicos se configuraron importantes herencias religiosas, cargadas de una amplia atmósfera de animismo, bajo
un contexto cosmogónico sobre el cual se desarrollaban las actividades
cotidianas propias de su cultura (Patiño, 1992, p. 243). En Colombia
las comunidades presentaban una amplia serie de creencias divinas basadas en sus mitos fundacionales, hecho que logró permear la visión
político-organizacional; así, se establecieron instituciones jurídicas impuestas bajo la firme creencia en un ser superior que se hallaba en todas partes y era representado por los elementos de la naturaleza: sol,
tierra, agua, o por seres protectores y elementos cósmicos; de tal suerte
70
Aproximación al IUS PUNIENDI en los aborígenes colombianos
que los indígenas reconocían y se sometían a la autoridad del cacique
en tanto que este era investido del poder divino dado para gobernar.
Las fuentes de la facultad divina de gobernar del cacique provenían de sus mitos fundacionales; así, la mitología muisca adquiere su
origen en la adoración del dios Sol y de la diosa Luna, deidades que
representaban siempre la dualidad sexual. Los muiscas concebían
al sol (Sua) y la luna (Chíe) como esposos y padres de la gente, así
como ejemplos de la diferencia y complementariedad de los géneros.
El sol era masculino y la luna femenina, al tiempo que representaban
la articulación del matrimonio como conjunción del poder inseminador de la luz del día y de la noche (Castellanos, 1847). Sin embargo,
no podemos dar fe sobre la originalidad de tales mitos, pues como lo
planteara Lévi-Strauss (1962), estos podían ser relatados por distintas
personas, y registrados en distintas épocas y contextos.
En esta comunidad según sus creencias cosmogónicas surge el
universo creado por Chiminigagua2, quien decide enviar su mensajero
Chimizapagua, también denominado Nemterequeteba o Xué y conocido en la literatura oral muisca como Bochica, para que ejerciera
como el gran civilizador, el sugumonxa, el cual fue traducido como
“santo”. Bochica resulta ser la personificación del dios solar encargado de difundir la civilización y la cultura entre las gentes, enseñando
sobre oficios, cultivos, normas y cultos.
En suma, encontramos en esta comunidad una fuerte relación de
las deidades con sus gobernantes y el pueblo, donde según Lombardía
(1983) las creencias religiosas se enfocaban en buena parte a establecer el origen del hombre, sus conductas y las obligaciones de carácter
teologal, así como su posición frente a la muerte; esta última era entendida como una etapa necesaria en el camino para renacer en otro
momento histórico y esperar el juicio universal. Con todo, la creencia
de los muiscas de que sus muertos han de resucitar por estar como
hombres ligados a su unidad llamada alma consolidada los patrones
del estilo de vida como en la aplicación de la ley. Así, podríamos decir
2
“Una cosa grande, esencia creadora que la gente denominaba Chiminigagua.
Y por cuanto tenía la luz en sí, la gente le personificó en el sol en quien entre
las demás criaturas veían la más hermosa” (Simón, 1981).
71
Aristas en derechos humanos
que tal concepción platónica del alma (psyche) era para el pueblo
muisca la capacidad intelectiva que otorga la facultad de pensar y de
explicarse el mundo. En otras palabras, la consciencia que conoce lo
que al cuerpo le ocurre (Descartes, 1981). Es por esta razón que, según
Restrepo (1895), a los zipas se les enterraba sentados con sus sillas recubiertas de oro para que esperara allí el momento de su regreso para
seguir reinando.
Al igual que otras culturas, los chibchas eran esencialmente teocráticos, y la observancia de sus leyes era regida por convicciones de carácter religioso; de ahí el papel fundamental de la diosa Luna y del dios
Sol en unir la divinidad y el hombre en su gobernante, en concreto.
El discurso jurídico punitivo de estas comunidades aborígenes se basaba en la comunicación dada entre la norma y el receptor (los individuos de la comunidad y una deidad) como un acto de significación
teológica, imprimiendo en la escena de sus discursos las condiciones específicas para la protección de las disposiciones legales entregadas por
sus deidades a través de sus caciques.
En consecuencia, Bochica o Nemqueteba, considerado como hijo
del mismo dios, simbolizaba esas relaciones entre el sol padre de la
luz y los mortales; este deja el poder espiritual en manos del cacique
Sogamoso, para que expidiera las disposiciones normativas de gobierno para el universo; lo mismo hicieron Nompanim, el gran legislador y
Nemequene, quien consignó su propio código de alto sentido religioso
(García, 1972). Finalmente, el catálogo normativo de las convicciones
místicas de estas comunidades se compone de invenciones cuya génesis descansa en una moral convencional que tenía como pretensión el
reconocer los intereses de los otros como diferentes a los propios, pero
bajo el velo de los derechos comunitarios.
Génesis del estamento jurídico
de los pueblos aborígenes colombianos
Es posible afirmar que tanto el derecho como el delito en cuanto categoría particular son un fenómeno cultural, de origen complejo, biológico
y físico-social con modalidades y grados diferentes según circunstancias variadas de tiempo y lugar; para decirlo en los términos de Enrico
72
Aproximación al IUS PUNIENDI en los aborígenes colombianos
Ferrico (1907), así el derecho surge como un fenómeno de la vida misma, como un instrumento de regulación de la conducta humana (citado
en Agudelo Betancur, 1997, p. 6).
En este trabajo nos interesa el derecho penal entendido como la
facultad jurídica no subjetiva del operador normativo, en tanto que
conjunto de normas jurídicas cuya función es definir los delitos y señalar las penas y medidas de seguridad impuestas al ser humano que
rompe el denominado contrato social. Concretamente, es un conjunto
de normas que describen los hechos susceptibles de punición e indica
las consecuencias jurídicas imponibles a sus trasgresores (Velásquez,
1995); todo lo anterior con la finalidad de ordenar y organizar la vida
comunitaria, es decir, la vida gregaria del ser humano.
En este orden de ideas, y de acuerdo con las anteriores definiciones, buscaremos dar cuenta, a partir de las expresiones y simbolismos
jurídicos y de los fundamentos sociales, de la existencia de un derecho penal en las comunidades aborígenes colombianas. Consideramos
importante advertir que resulta difícil establecer un sistema normativo
propiamente dicho en estas comunidades aborígenes, al menos uno sistémico y estructurado; de tal suerte que, si bien no existía un amplio
desarrollo jurídico como ciencia, nos aventuramos a afirmar la existencia de un conjunto de “disposiciones” que definían determinadas
conductas como infracciones (delitos o faltas) y determinaban la imposición de sanciones (penas) a quienes las cometían.
Así, afirmamos que todo grupo social desde su condición de
gregariedad se ve abocado por un deber ser a establecer derechos
y obligaciones para los miembros de su comunidad, cuyo incumplimiento les acarree un reproche, una sanción social; por tal razón, Otto
Morales Benítez (2007) ha planteado que los pueblos aborígenes tenían su propio sistema normativo, pues encontraba fundadas no solo
sus consideraciones cosmogónicas, sino importantes reglas de conducta y convivencia social. Sin embargo, estas escaparon a las particularidades jurídicas propias del derecho escrito, quedando atadas a
la costumbre y a las decisiones obligatorias dictadas por la autoridad
cacical, de ahí que sean estas consideraciones las que emerjan como
las únicas fuentes propias sobre el origen del derecho precolombino.
73
Aristas en derechos humanos
Aunado a lo anterior, y en el campo de las justificaciones, encontramos que la carencia de documentos escritos y evidencias concretas
sobre la tradición cultural de los pueblos aborígenes hace que los trabajos etnológicos queden en muchas ocasiones reducidos a las interpretaciones y relatos de los conquistadores; sin embargo, podemos afirmar
sin lugar a dudas que el orden social se regía fundamentalmente por
normas de derecho consuetudinario, en tanto que el derecho positivo
solo se manifestaba en algunas leyes que llegaron a instaurar un corpus
normativo bien definido, como las leyes de Nemequene que veremos
más adelante (Morales Benítez, 2007).
A pesar que la mayoría de las tribus o comunidades precolombinas gozaban de una organización sociopolítica, la mayor parte de estas contaban con principios jurídicos básicos que de no ser acatados
eran objeto de graves sanciones. No obstante, no todas lograron una
“codificación” propiamente dicha, con excepción de la comunidad
muisca, donde se hallaron estructuras normativas mejor elaboradas a
partir de génesis costumbristas, instituciones, necesidades y tradiciones
creadas por los grandes reformadores (como Nompaném, Nemequene,
Sugamuxi), todas desde luego con una base de alto contenido teocrático.
No sobra precisar que las instituciones sociales resultan análogas
a la formación de los entramados jurídicos de cualquier comunidad;
por tanto, y para el ámbito de nuestro interés, es necesario decir que a
la llegada de los conquistadores a territorio americano existían varias
organizaciones sociales con rasgos característicos propios de cada comunidad, y en ellas, claras estructuras jurídicas, así como grandes cacicazgos y estructuras sociales colegiadas (consejo de ancianos); eso sí,
la mayoría con amplias influencias de carácter teocrático y aristocrático propias de su organización político-social.
Pongamos por caso algunas características de estas organizaciones sociopolíticas de las comunidades aborígenes, como la establecida
por el rey de Muequeta, quien gobernaba de manera absoluta dándose el nombre de Bacatá (autoridad suprema o rey de señores); así
mismo, el reino de Hunza o Tunja, que estaba conformado por varios
principados sometidos a la potestad suprema de Ramiriquí; en el mismo sentido, en el reino de Iraca o región de Sogamoso el gobernante
contaba con una doble cualidad como sumo sacerdote dentro de la
74
Aproximación al IUS PUNIENDI en los aborígenes colombianos
religión chibcha y como monarca administrador; Tocaima era gobernada por un rey hereditario sometido a un gran consejo de ancianos
consultores en asuntos para la guerra y la paz; los muzos, como gobierno aristocrático, estaban divididos en dos clases: la noble, a la que
se le atribuían derechos, y los chingamanes, quienes solo contaban con
deberes y obligaciones (Guarín Martínez, 2005).
Ahora bien, encontramos en los cánones de aplicación normativa
de las comunidades aborígenes que las estructuras del ordenamiento
penal precolombino presentaban un rasgo característico cuya finalidad era la satisfacción del derecho de venganza o zintaz-eguscua. Lo
anterior por cuanto la norma social presuponía una regularidad en el
comportamiento de los demás que permitiera “limitar la incertidumbre en los contextos de decisión y en tanto que reglas, crear hechos e
instituciones” (Laporte, 2007, p. 56).
Lo expuesto permite considerar ese carácter vindicativo de las normas aborígenes como un tabú; para Sigmund Freud (1990), el delito
se remonta a los orígenes mismos del tabú entendido como la prohibición de realizar algo y cuya transgresión trae una consecuencia: un
castigo objetivo. Esta venganza privada nace entonces como una reacción instintiva contra el daño causado; por tal razón
el hombre que ha infringido un tabú se hace tabú a su vez, porque
posee la facultad peligrosa de incitar a los demás a seguir
su ejemplo. Resulta, pues, realmente contagioso, por cuanto dicho ejemplo impulsa a la imitación, y, por tanto, debe ser evitado.
(Freud, 1990, p. 41)
Para complementar lo anterior, la acción vindicativa de las normas penales precolombinas materializada como sanción surgió como
una acción efectiva y de primera respuesta al agredido con el propósito de generar principios de igualdad y de proporcionalidad entre el
castigo y la ofensa. De hecho, tal acción vindicativa buscaba la restitución de los derechos vulnerados o la compensación de daños; por
supuesto, en dichas estructuras procedimentales u operacionales del
derecho aborigen no se contaba con ninguna garantía procesal, ya que
la pena era aplicable simplemente bajo un criterio objetivo definido
75
Aristas en derechos humanos
por el cacique y no existía elemento psicológico alguno para el estudio del acto delictuoso y su taxatividad legal.
En suma, no se consultaba ningún móvil subjetivo pues la pena
no era portadora de ninguna pretensión resocializadora o rehabilitadora del infractor penal; por el contrario, operaban para la inmensa
mayoría de los casos tratos y actos atroces sobre la humanidad del
delincuente, venganza privada que se tornó en la figura válida de los
“sistemas jurídicos” desde los pueblos aborígenes hasta entrado el
siglo xvi.
En estas estructuras sociopolíticas del orden jurídico prehispánico puede verse que el cacique presentaba una alta aceptación y legitimidad atribuible a su estricta aplicación normativa. No en vano,
Guarín Martínez (2005) describe que los conquistadores encontraron “más horcas por los caminos y más hombres puestos en ellas que
en España, resultado de castigos a crímenes como homicidio, robo o
pecado nefando” (p. 145).
Obsérvese que era en el cacique o psihipqua sobre quien recaía
la capacidad de juzgar y de imponer sanciones (ius puniendi); sin embargo, era justo que ninguna culpa (apquyquy-gue) quedara sin pena
y para garantizar la justicia contra los caciques delincuentes, a estos
los podían castigar sus mujeres, si bien, puesto que para los indígenas
muiscas estas no eran dignas como ellos, este castigo estaba limitado
solo a los azotes, aunque el delito fuese digno de muerte (Fernández
de Piedrahíta, 1881). Así las cosas, el término azote ha tenido un significado especial en la tradición jurídica de los pueblos, en primer lugar
por su connotación de castigo corporal, y en segundo lugar, como medio de purificación espiritual de característica penitencial presente en
las grandes legislaciones como medio correctivo-rehabilitador y mecanismo de expiación de la culpa (Lara Peinado, 1982).
Este elemento del castigo de azote está íntimamente relacionado
con la culpa como consecuencia inmediata del pecado en la conciencia del hombre; la culpa cumple una función indicativa del error cometido, por tanto, el sentido de culpa es el que hace que se devele el
error en el acto antijurídico; de este modo, el sentido de culpa en el
proceso de contrición y de expiación se transforma en el dinamizador
de la existencia, convirtiendo el castigo de azotes en una herramienta
76
Aproximación al IUS PUNIENDI en los aborígenes colombianos
importante, ya que entre los castigos de la comunidad aborigen tal vez
es el único que permite el acto de contrición y rehabilitación.
De acuerdo con la tradición oral establecida por los muiscas en
las primeras afirmaciones sobre el origen del castigo, este nace con
Bochica, a quien se le atribuye el título de legislador; Bochica, a través del pontificado de suamox sienta las bases de una estructura normativa de características drásticas, como doctrina moralizadora de
las costumbres y la jerarquía sacerdotal, aunque establece principios
virtuosos como no matar, no robar, no mentir y la ayuda recíproca.
Una vez desaparece Bochica, el cacique de Iraca Nompaném retoma
sus enseñanzas y decide reformularlas en leyes, agregando el castigo
como factor coercitivo para la exigencia de su cumplimiento.
Lo anterior obedece a que toda norma posee un contenido condicionador o un valor coercitivo que permite la exigibilidad del cumplimiento y la cometida de los fines buscados por cada comunidad: en
la mayoría de los casos, la función integradora del sistema jurídico,
aunque independientemente de su complejidad este posee una pretensión de regulación e integración social, matiz al que no escapaba el
derecho aborigen precolombino. Ahora bien, si, como se ha dicho,
el derecho penal goza de tal importancia en la regulación social, esta
se debe en buena parte a su fundamento coercitivo representado para
el pueblo muisca en el castigo corporal, cuya funcionalidad estaba referida en términos de limitación del sujeto por vía normativa como
símbolo de poder y regulación (Arias Ramírez, 2016b).
En este mismo sentido, y según Foucault (1978), en las estructuras
de poder existe una tensión entre sus relaciones: de un lado las libertades de los hombres, y de otro los juegos estratégicos, tendientes al
control y determinación de las conductas y estados de dominación de
los otros. Así las cosas, este poder nace y se ejerce en una estructura
jerarquizada entre un grupo dominante (los gobernantes-cacique) y los
potenciales dominados (el pueblo); como lo plantea Luhmann (1988),
es un medio de comunicación simbólicamente generalizado que hace
probable la aceptación de acciones de alter como premisa y los vínculos
para las acciones de ego.
Este mecanismo codificador de las conductas de los pueblos aborígenes dio lugar al establecimiento de discursos jurídicos como las
77
Aristas en derechos humanos
leyes de Nompaném, las cuales se configuraron o estructuraron como
un firme y contundente código normativo de la conducta humana.
Veámoslo en el siguiente pasaje:
A quien cogiesen en mentira, hurto, matara o quitase la mujer
ajena, el que matase, muriese, y en los demás por la primera vez
fuese bien castigado con azotes, por la segunda con infamia, por
la tercera él y toda su parentela. (Simón, 1892, p. 132)
Esta prescripción normativa de carácter eminentemente retribucionista —el que mate, que muera— presenta un gran contenido compensatorio, de cuya finalidad estratégica se infiere la necesidad de ratificar
la legitimidad del poder de castigar, según las modalidades que le hacen
más regular, más eficaz, más constante y más preciso en sus efectos,
por decirlo en los términos de Foucault (1978).
Tales preceptos normativos de Nompaném se resumen realmente
en cuatro tipos penales: el homicidio, el hurto, el falso testimonio dentro o fuera de juicio (mentira) y el adulterio; en estos pocos pero precisos preceptos normativos queda plasmado un carácter eminentemente
iusnaturalista de las estructuras o bases normativas, de tal suerte que
dichas consideraciones jurídicas descansan sobre la tesis filosófica de
principios morales y de justicia universal válida para la razón humana, y también se reafirma la definición del derecho de Carlos Santiago
Niño (1975), según la cual “un sistema normativo o una norma no
pueden ser calificadas de jurídicas si contradicen aquellos principios
de justicia” (p. 25). Indudablemente, estas disposiciones no soportan
un juicio a la luz de la legislación moderna, pues en la legislación aborigen solo procede la imputación de carácter objetivo, exponiendo al
sujeto de derechos a soportar una condena por la mera causación material de resultados externos.
Encontramos en esta disposición normativa dos elementos importantes: en primer lugar, se perfila la individualización del infractor penal
y se plantea una unidad de hecho para varias acciones heterogéneas,
así mismo, se configura la extensión de la imputabilidad de responsabilidades penales a terceros inocentes, o de pena conjunta o global
(la parentela debería recibir castigo solo por su filiación consanguínea
78
Aproximación al IUS PUNIENDI en los aborígenes colombianos
con el autor material); y en segundo lugar, se establecía una incipiente
pero eficaz graduación de la sanción penal.
A la muerte de Nompaném, dichas disposiciones se vieron menguadas en su observancia y cumplimiento, lo que llevó a introducir
en esa legislación la conmutación de la pena por oro y mantas, de tal
suerte que si el adúltero era rico y su cómplice de condición inferior,
este podía rescatarla de la muerte con el pago de estos elementos, de
los cuales correspondía una parte al cacique. Esto generó una carta
abierta para la conmutación de la sanción penal por una de connotación meramente económica, en otros términos, se instalaba la indemnización como elemento atenuante de la pena (Correal Urrego, 2006).
Ahora bien, todo acto lesivo que vulnere el interés particular o general, de acuerdo con la categoría jurídica del daño causado, debería
ser compensado, pues de no hacerlo se rompería el statu quo que las
normas generan (Trimborn, 1936); con todo, este derecho de conmutación de pretensión comunitaria tenía como finalidad la protección de la
sociedad como institución jurídica y política, de tal suerte que dichos
valores y reglas determinaron el carácter del derecho precolombino.
En cuanto a la figura de la reincidencia en el delito, esta era penada notoriamente. Si al acusado de ladrón se le llama por primera vez,
este debía presentarse de espaldas al cacique, “ya que estaba prohibido mirarlo cara a cara, pues hacerlo era considerado un delito de alta
gravedad y merecedor de la pena de oprobio que no era otra cosa que
el destierro del individuo del seno de su comunidad” (Segura, 1924,
p. 10). La segunda vez era reprendido y azotado —recordemos el sentido de los azotes—; a la tercera vez recibía la infamación (ver a los
ojos al cacique), pena cuyo espíritu y resultado era considerado peor
que la de pena de muerte, ya que sus consecuencias jurídicas acababan con su linaje, ninguno le daba sus hijos para que se casaran con
los suyos, ni le ayudaba en las labranzas ni en sus necesidades, nadie
quería tener trato y comunicación con él, solo porque había mirado
al cacique a sus ojos (Correal Urrego, 2006).
Posteriormente, según el historiador José Antonio de Plaza (1850),
hacia el año 1490 ejerció el poder el zipa Nemequene, nombre que
se deriva de nymy, ‘jaguar’, y quyne, ‘hueso’ o ‘fuerza’. Nemequene,
79
Aristas en derechos humanos
o ‘hueso de jaguar’, era finado del antiguo zipa y estableció una legislación más amplia, instituyendo un código más severo conocido como
el Código de Nemequene, en el cual se aprecia con mayor amplitud el
castigo sobre los delitos sexuales y la imposición de la ley del talión,
por lo cual pasó a ser considerado por los cronistas como el principal
codificador y legislador del derecho precolombino (Suescún, 1998).
El sistema jurídico establecido por Nemequene presentaba una
característica especial de derecho comunitario o de conjunto (erga
omnes), a diferencia de nuestros sistemas jurídicos punitivos occidentales, cuyo postulado del deber ser caracteriza su condición individual,
y en los cuales sus consideraciones ético-jurídicas son estudiadas en
esferas y desde dimensiones muy distintas. Sin embargo, ambas bajo
una sola pretensión: el orden social y el equilibrio.
Este conjunto normativo no presentaba una fina distinción entre
reglas o normas de carácter jurídico, moral o religioso, toda vez que
en su configuración sustantiva involucraba elementos del derecho natural, imposiciones religiosas y normas eminentemente jurídicas que
tenían un reproche de finalidad teológica, y presentaban una condición
de sincretismo de conjunto con un ethos idéntico: mantener el orden
social (Suescún, 1998).
Con base en lo anterior, el zipa Hueso de Jaguar estableció la pena
de muerte para el homicida, la cual no podía ser perdonada o indultada por ningún hombre en la tierra, así fuese perdonada por las víctimas (parientes-herederos), ya que esta atribución solo la tenía el dios
Chiminigagua; esta lex talionis contenía como pretensión la ecuanimidad, que en proporcionalidad al daño causado permitía impartir una
justicia de retribución causal al victimario, de tal suerte que el indulto, como condonación total o parcial de la pena impuesta, no se daba
a pesar del perdón por parte de la víctima. No obstante, se diferenciaba
plenamente entre estas dos acciones de indultar y perdonar, independientemente de la confesión y arrepentimiento del ofensor.
Es precisamente en dicho sentido que la aplicación de la pena de
muerte se constituyó en uno de los castigos más representativos en el
derecho precolombino, y la forma más violenta de castigo para conductas delictuosas, que tanto en el derecho aborigen como en la actualidad, al menos en teoría, es de uso exclusivo de la autoridad estatal,
80
Aproximación al IUS PUNIENDI en los aborígenes colombianos
pues este es el único que posee “legalidad violenta” para su ejecución
(Ferrajoli, 2000). Tal aseveración permite, desde nuestro punto de vista,
plantear que el uso de la pena de muerte en el mundo se configura
como un castigo elegido tanto por antiguos como por modernos; por
tal razón, goza en la actualidad de enorme simpatía y ocupa un importante lugar en el escenario de los castigos en países como China,
Irán, Irak, Arabia Saudí, Estados Unidos, Yemen, Gambia, India, Japón,
Pakistán, entre otros3.
De otra parte, una de las conductas recurrentes en los discursos jurídicos prehispánicos tiene que ver con los delitos contra la integridad
sexual De las comunidades aborígenes pocas tribus eran monógamas,
pues una de las tradiciones en dichas comunidades era la poligamia,
y el coemplium o la compra de la mujer, conducta que era aceptada y
reiterativa, ya que para ellos la mujer era considerada como “cosa” o
esclava al mejor estilo de la costumbre romana, de lo cual se encuentran amplios vestigios en las referencias de los cronistas.
Bajo las premisas de la lex retalium, si un hombre obligaba a una
mujer a actos sexuales (acceso carnal violento) debía morir por tal
delito, debía pues aplicarse la pena de muerte, pero esta solo se estableció para los hombres solteros; de esta pena se deduce la severidad
con que eran castigados los actos contra la libertad e integridad personal. A su vez, si el infractor era casado la pena consistía en que dos
hombres durmiesen con la suya; la intención de dicha sanción no era
otra que una acción vindicativo, pues tal sanción perseguía generar en
el victimario su propia deshonra.
Otro de los delitos establecidos en el código de Nemequene tiene
relación con los actos adúlteros; así, cuando existía una sospecha de
adulterio se le hacía comer rápidamente mucho ají a la mujer, una vez
se presentarán los efectos propios de este producto se interrogaba a la
imputada y se le reclamaba la confesión de su delito, y se determinaba
3
Sin embargo, véase el informe global de condenas a muerte y ejecuciones en
2017 de Amnistía Internacional, en el que se resaltan los grandes pasos que el
África subsahariana ha dado en la lucha mundial por la abolición de la pena
capital, con un considerable descenso en el número de condenas a muerte en
toda la región (Amnistía Internacional, s. f.).
81
Aristas en derechos humanos
su consecuente sentencia de muerte (Simón, 1892). En los severos interrogatorios y en las penas aplicadas a la mayoría de los delitos en la
comunidad aborigen no existía la presunción de inocencia, ni el debido proceso, y la tortura era considerada como medio eficaz y válido
para la obtención de la confesión4.
Pero volvamos al delito de adulterio de la legislación aborigen:
precisamente, en la leyenda de un cacique muisca llamado Guatavita,
cuya esposa fue acusada por el delito de adulterio, este hizo matar a su
rival habiéndole primero hecho cortar la parte de la punidad y como
castigo a su esposa la obligó a comérselas guisadas en público ante los
comestrajes de sus fiestas (Simón, 1892). Asustada, la cacica tomó en
brazos a su hija y huyó hasta la laguna; el cacique, arrepentido, pidió
a un sacerdote que rescatara a su mujer y su hija pero fue inútil, pues
la cacica pasó a ser la diosa de la laguna.
Estos actos, hoy perversos y hostiles, también fueron dados a los
incestuosos con madre, hija o sobrina; en esta ocasión la condena consistía en la muerte, pero esta se daba enterrando al incestuoso en un
hoyo lleno de agua con animales venenosos hasta producir su muerte;
estas prácticas crueles buscaban “apagar el incendio de lascivia con
agua y fuego” (Suescún, 1998). A los ladrones se les imponía fuego en
los ojos hasta que se cegasen, y si eran reincidentes, se les mandaba a
picar los ojos con puntas de espinas; así mismo, a los que huían de la
guerra y al sodomita se les castigaba con la pena de muerte (Fernández
de Piedrahíta, 1881).
De otro lado, cuando una mujer moría por causa de dar a luz, se
podían generar dos situaciones: si el hijo vivía, debía ser criado por
el padre a su propia costa, pero si el hijo fallecía, el padre debía entregar la mitad de su patrimonio a los herederos cercanos de la mujer
4
82
Frente a la particularidad y rechazo que ostentan estas prácticas de tortura
varios siglos después, Michel Ignatieff (2005), ante los atentados del 11-S, defiende la posibilidad de resolver dilemas éticos bajo una política preventiva que
incluya la suspensión de derechos fundamentales y libertades públicas (tortura)
en virtud del principio de la legítima defensa y de la doctrina del mal menor,
buscando el mantenimiento de la normalidad democrática pero estableciendo esas mismas “ortodoxias” de la tortura como medio que fecundaron las
comunidades aborígenes.
Aproximación al IUS PUNIENDI en los aborígenes colombianos
(hermanos, suegros); esta disposición contiene una particularidad importante, toda vez que el hombre era considerado como simple instrumento en la comisión del hecho dañoso, atenuante que permitía que
su vida le fuera perdonada, bajo la premisa de que la conducta del infractor era desplegada en calidad de culpa (delito culposo) y no con
dolo. Esta condición de inexistencia de voluntad dirigida a cometer
el acto delictivo exoneraba al infractor de la pena de muerte; en resumen, en el derecho precolombino en este caso concreto era considerado el elemento fundamental del tipo penal llamado culpabilidad para
establecer el castigo a recibir.
Entre los muzos, pijaos, pantágoras, armas, amaníes, ansermas y
catíos, las relaciones prematrimoniales se castigaban con penas severas
e incluso con la muerte (Rodríguez, 1978); los urabáes y los cumas, aunque apreciaban en muy poco la virtud de la mujer, daban muerte a las
culpables de adulterio y cedían al esposo ofendido el cuidado de la venganza (Segura, 1924, p. 13). Así las cosas, los cronistas captaron en las
tribus por ellos observadas que la familia presentaba unas connotaciones especiales que obligaron a generar instrumentos jurídicos de especial protección; por tanto, el incesto, el adulterio, y en general todos los
delitos de naturaleza familiar sexual que atentaban contra dicho bien,
eran sancionados con los más graves castigos (Correal Urrego, 2006).
Este fundamento codificador de sanciones contra la libertad sexual
se encuentra muy presente en los demás pueblos que habitaban el territorio de Colombia; se puede decir que tenían prácticas penales similares a las impuestas por los chibchas. Por citar algunos ejemplos, en la
comunidad guane se investigaba y penaba en la siguiente forma: “si
sospechaban que alguna mujer había cometido el delito de adulterio,
la embriagaban con zumo de borrachero y si en ese estado de beodez
se permitía algún acto de sensualidad, daban por cierta la sospecha, y
la mataban” (Restrepo, 1895, p. 102); si ocurría lo contrario la hacían
volver en sí con el zumo de otra yerbay la liberaban (Lucena Salmoral,
1963); de igual manera, el castigo entre los muzos para el adulterio lo
refiere Correal Urrego (2006) de la siguiente manera: “si una mujer cometía adulterio y su marido se suicidaba se le condenaba a permanecer
sentada por tres días, con el cadáver sobre el regazo, sin que le fuera
permitido tomar más alimentos que unos sorbos de chicha” (p. 602).
83
Aristas en derechos humanos
Una de las visiones finalistas del derecho precolombino de
Nemequene se formuló con el castigo dado a los ladrones: a estos se
los cegaba con fuego los ojos. Sin embargo, existía una proporcionalidad relacionada con los agravantes de la conducta y de la reincidencia;
así, al ladrón que era castigado por su conducta grave y era reincidente
se le lesionaban los ojos con puntas de espinas; a pesar de lo cruento
de tal castigo la vida le era respetada después de que se realizara un
test de responsabilidad y un juicio de ponderación que permitiera la
graduación de la sanción penal por parte del cacique (Alexy, 2007).
De otra parte, en la visón cosmogónica de la comunidad aborigen
la protección de su hábitat incluía también las plantas y animales; estos
bosquejos de un derecho ambiental precolombino determinaron que
la caza era prohibida, salvo en los casos especiales con el permiso del
gobernante; lo anterior tiene sentido, pues para los muiscas los animales y los árboles poseían unas características especiales como seres
vivos: la capacidad de dar amor, protección, y reflejaban la necesidad
de estar en paz y el reconocimiento de la superioridad de algunos animales frente al hombre, al menos en algunos aspectos como la vista,
la velocidad, etc. Así las cosas, los animales hacen parte de ese ecosistema, y son sujetos activos en la preservación del medio ambiente que
generan una contribución especial al desarrollo de la dignidad humana, es decir, en tanto que contribuyentes al desarrollo del hombre, lo
que justificó en algunos casos su protección jurídica en las comunidades aborígenes (Agustín de Hipona, 1988).
La legislación de Nemequene no escapaba a las graves ofensas a
las que se sometía a los delincuentes en cualquiera de las modalidades
establecidas; es así como uno de los más brutales castigos era el impuesto a quien se condenara por el delito de sodomía (pecado nefando/
homosexualismo): estos eran sometidos al “empalamiento” con una
palma espinosa desde el recto hasta el cerebro. Así lo ratifica Fernández
de Piedrahíta: “abominan la sodomía, por haberse hallado un indio
muisca que lo cometió, era sugerida por los mismos indios la pena de
descuartizamiento, cremación y exhibición en 20 pueblos” (1881, p. 87).
Encontramos pues en esta serie de castigos del zipa Nemequene que
el cuerpo como objeto sensible (Merleau-Ponty, 1984) y herramienta sugestiva de control social era, como sigue siendo hasta nuestros
84
Aproximación al IUS PUNIENDI en los aborígenes colombianos
días, la forma clara de expresión del poder de castigar del derecho
y base de las estrategias de gobierno de las comunidades aborígenes
(Levinas, 1993).
Para Nemequene los delitos de guerra eran castigados severamente,
ya que su visión expansionista fue una particularidad importante de
su gobierno; de esta forma, se sientan las bases del servicio militar
obligatorio para todos los hábiles y capacitados, por ello el desertor
era castigado con pena de muerte sin honores y de forma vil e inhumana; por ejemplo, al que se mostraba cobarde en el servicio militar
se le despojaba de sus atuendos de hombre y se le obligaba a llevar
vestidos de mujer y a ocuparse en los oficios que son propios de ella,
por el tiempo que dispusiera el zipa (Fernández de Piedrahíta, 1881).
Tal castigo mostraba la posición afrentosa de ser mujer y el ignominioso
castigo de realizar sus oficios en nuestras comunidades prehispánicas.
A todo esto, el acentuado carácter militar del zipa y su condición
de jefe del régimen militar lo llevó a establecer un control superior
para la tipificación de conductas e imposición de penas, y para ello
estableció el Consejo Supremo como instancia exclusiva de imposición de sanciones y como tribunal de cierre inapelable para los delitos de guerra; aunque la mayoría de los cronistas no hacen referencia
a dicho tribunal, esta es una de las instituciones más importantes del
derecho muisca, por su configuración administrativa, la elección de
los sucesores y la doble instancia en el derecho penal precolombino,
que afortunadamente se conoce por las referencias de Fernández de
Piedrahíta en sus crónicas (1881).
Estos delitos y sus penas constituyeron, pues, el inicio del derecho de guerra o el derecho de una justicia penal militar, leyes que se
convirtieron en un signo de la disciplina militar y de la gran estima en
que tenían el honor y la moral que engendró y alimentó las virtudes
sociales de dichas comunidades (Zerda, 1947, p. 106).
De otra parte, la leyenda de Yurupary5, atribuida al indio brasilero
Maximiano José Roberto, ocupa un lugar preponderante, en especial
5
Uno de los documentos importantes sobre el mito de Yurupary es la traducción
hecha por Horjuela (1983) del texto original italiano del conde Ermanno
85
Aristas en derechos humanos
en el ámbito de la literatura de la cultura prehispánica amerindia; sin
embargo, dentro de esta importante epopeya mítica Yurupary presenta algunos elementos jurídicos que nos invitan a dar cuenta de la configuración de normas y sanciones en las comunidades tupí-guaraní,
tucano y arawak, en el Vaupés colombiano y en fronteras con Brasil.
Así mismo, se debe advertir, desde el punto de vista teórico y metodológico, que nos referimos a elementos propios del mito limitado al
ámbito cultural propio de las comunidades arawak, pero que nos permite ilustrar y establecer algunas relaciones entre la cultura y su mitología (Lévi-Strauss, 1962).
Según Horjuela (1983), había desaparecido Yurupary y las mujeres, culpando a los ancianos de su desaparición, exigían su devolución
so pena de incurrir en el “suplicio de los peces”; debían ser atados
dentro del agua, con la cabeza fuera, y ser heridos para que los peces,
atraídos por el gusto de la sangre, los devoraran. Sin embargo, regresa Yurupary, quien había recibido de manos del dios Sol los poderes
necesarios para reformar las costumbres e instaurar las leyes que llevaron su nombre, cuyo incumplimiento acarreaba la dura sanción de
la pena de muerte, tanto para hombres como para mujeres.
Así las cosas, de manera general, según Stradelli, (s. f.), en las normas del mito de Yurupary se
les prohibió terminantemente a las mujeres participar en las fiestas
de los hombres, la violadora de esta prescripción sería condenada
a muerte, y el castigo sería ejecutado por quien primero tuviera
conocimiento del delito, aunque fuera su padre, hermano o marido. […] El hombre que mostrara los instrumentos, o revelara a
una mujer las leyes secretas vigentes, sería obligado a envenenarse,
y si se negara a hacerlo, correspondería al primero que lo encontrara darle muerte, bajo pena de merecer el mismo castigo. (p. 188)
Cuando alguien nacía, los padres le procuraban un compañero
para que no estuviera solo más tarde, pero las mujeres nacían en mayor
Stradelli, de donde extraemos las referencias sobre las leyes impuesta por
Yurupary.
86
Aproximación al IUS PUNIENDI en los aborígenes colombianos
número, superando a los hombres; el tuixáua mandó construir un lugar donde se pusiese a las solteras (yuruparioca) en espera de que se
les pudiera dar esposo. Y en un lugar separado, ponían también a las
viudas; allí esperaban la muerte, ya que se consideraba que con la pérdida del compañero su misión en el mundo había terminado (Stradelli,
s. f., 189).
Estaba prohibido que el tuixáua de una tribu que estuviera casado con mujer estéril siguiera viviendo con ella, pudiendo tomar una
o dos mujeres más, según el caso, hasta tener sucesores. Quien no quisiera acceder a esto sería sustituido por el más fuerte entre los guerreros de la tribu, “que nadie trate de seducir a la mujer de otro bajo
pena de muerte, la cual caerá tanto al hombre como a la mujer. […]
Que ninguna muchacha que haya llegado al momento de ser violada
por la luna conserve los cabellos enteros, bajo pena de no casarse hasta la edad de los cabellos blancos (pubertad)” (Stradelli, s. f., p. 227).
En cuanto a la pena privativa de la libertad, son pocos los comentarios que tanto cronistas como historiadores refieren sobre este
castigo corporal; sin embargo, en un trabajo de grado de Marta Amparo
Fonseca (1988, p. 56, citando el texto de Jacinto Jijón y Caamaño,
1974), se hace referencia a un pasaje sobre la práctica sacerdotal en
que a los jóvenes vírgenes se les recluía en una comunidad llamada
cuca para que allí, en compañía de un jeque viejo durante doce años,
aprendieran los designios del culto, y una vez terminado el internamiento podrían horadar sus orejas y nariz para usar los pendientes.
Otro pasaje es donde Fernández de Piedrahíta (1881) relata la
muerte del hermano de Nemequene por manos del ubaque, quien después ofreció dádivas al zipa con el fin de buscar su exoneración, pero
este “mandó que venga a dar personalmente su descargo, el cual, sin
excusarse conocida la voluntad del rey, quien con gran provisión y
acompañado de sus vasallos entró en Bogotá como reo el que pocos
años antes era tenido como igual” (Castellanos, 1847, p. 154). Fue así
que probados los descargos del ubaque,
después de seis o siete meses de detención dio por libre al ubaque
y respondió que no le había recibido los presentes antes de la sentencia por lo que había dicho antes, y que no los recibía después
87
Aristas en derechos humanos
de la sentencia porque no se dijese que para darla había tenido la
mira a recibirlos después. (Fernández de Piedrahíta, 1881, p. 345)
En este mismo orden de ideas, entre la comunidad de los amaníes, en
cuanto al delito de contraer relaciones sexuales prematrimoniales, este
presentaba un sujeto activo plural pues se castigaba tanto al hombre
como a la mujer; de tal manera que el castigo efectuado al hombre, según Aguado (1956), consistía en recluirlo por seis meses o más en la
casa en que se celebraban los matrimonios con derecho solamente a
una bebida y comida diariamente. Esta es una de las referencias importantes alusivas a una forma de encierro o prisión establecida en las
comunidades aborígenes, que pone de manifiesto la restricción de la
libertad como una forma autónoma de sanción al menos en este grupo
indígena prehispánico.
Así las cosas, y a pesar que el “derecho aborigen” estaba basado
sobre las tradiciones religiosas, este, como derecho consuetudinario,
había sido remplazado por un derecho constituido en leyes positivas y
bajo una institucionalidad representada en los caciques que juzgaban
tanto en los casos civiles como en los penales, en un verdadero “monopolio judicial soberano” (Trimborn, 1949). Es por esta razón que a
pesar de no existir una clara referencia al derecho civil y a su división
en materia jurídica, estos discursos establecieron elementos que permitían el respeto por la propiedad privada. Un pasaje nos refiere cómo al
deudor moroso se le imponía como castigo “la casa por cárcel”, con
un sistema ingenioso de seguridad consistente en que aquel debería
alimentar un tigrillo montés, ubicado a la entrada de su domicilio, con
diferentes animales, y este sería retirado solo cuando el deudor pagara
su deuda. De tal manera que dicha disposición no lograba diferenciar
el derecho civil del penal, sino que las deudas se pagaban con privación
de la libertad o con mutilación de sus miembros (Segura, 1924, p. 14).
A pesar de los escasos comentarios de los cronistas sobre la figura
de restricción de la libertad, las anteriores, aunque escasas referencias,
permiten intuir un régimen de prisión como castigo en las comunidades aborígenes, aunque es necesario advertir que el encierro no era
concebido como medida aflictiva, sino como instrumento preventivo
procedimental aún tímido e incipiente (Von Hentig, 1968).
88
Aproximación al IUS PUNIENDI en los aborígenes colombianos
En suma, la genealogía de los delitos y las penas en los aborígenes colombianos obedecía a “una tecnología del poder, a una decisión
funcionalista del castigo donde el sistema penal se adecua exclusivamente a los requerimientos del control social” (Garland, 1990, p. 173);
por lo tanto, debemos reseñar una importante constante de la legislación aborigen: los cimientos de la dignidad humana, toda vez que
para varios delitos que obligaban a perder la dignidad o a infamar al
infractor, las sanciones resultaban ser para el responsable más afrentosas que la muerte.
Con todo, la dignidad humana desde los orígenes amerindios supone para los derechos humanos una primacía que existe independientemente de cualquier condición legal, política o social, y se convierte
en el principal referente axiológico de una comunidad histórica; así, su
condición de principio rector para los hombres permite reconocer en
el otro y en el género humano esa condición característica y homogénea (Arias Ramírez, 2016a). Para Kant (1988), todo ser humano “debe
existir como un fin en sí mismo y no simplemente como un medio”;
este imperativo categórico apunta a la dignidad humana como un valor
infinito sin equivalente, y por lo tanto sin precio, que a su vez comporta
otros elementos como que cada ser humano merece un respeto incondicional independientemente de su edad, sexo, salud física o mental.
De suerte que la dignidad también es sinónimo de respeto; en
este sentido, Garzón Valdés (2007) señala que, siendo la dignidad una
propiedad adscriptiva que se predica de cualquier individuo que pertenezca a la especie humana, no implica que cualquier individuo esté
obligado a ser consciente de su propia dignidad o que la exprese correctamente (Arias Ramírez, 2016a).
En conclusión, el derecho precolombino logró estructurarse en
tanto que sistema jurídico, construyendo importantes instituciones del
ámbito jurídico, buscando generar elementos de protección comunitaria
y respeto por los derechos fundamentales de sus asociados, en especial
en una incipiente, pero significativa, referencia a la dignidad, como lo
reseñara Armando Suescún (1998): “el Estado de los chibchas fue un
Estado comunitario teocrático y ajustado a derecho que contempló y
organizó todas las esferas de la actividad social, buscó la justicia y la
libertad y cuyos resultados fueron la paz y la igualdad” (p. 263).
89
Aristas en derechos humanos
Estas modificaciones normativas esbozadas se estatuyeron como
derecho consuetudinario o de la comunidad y aportaron los cimientos de
un verdadero derecho penal estatal, caracterizado por la protección
de los intereses públicos por medio de la intimidación ejemplar ante la
realización de una voluntad contraria al derecho (Vélez, 2007).
Acerca de los preceptos legales antes mencionados encontramos
que estos presentan unas características evidentemente problemáticas,
en primer lugar, por lo poco conocido y estudiado que ha sido el derecho precolombino, en especial la configuración de un corpus de delitos
y penas, y de otro lado, por el juicio de racionalidad formulado por lo
rudimentario de sus sistemas normativos, de tal manera que esta penalidad con determinantes políticos y de control social evidencia que
las instituciones penales se erigen como una importante estrategia de
representación simbólica del poder.
No obstante, en la legislación aborigen no se establece una desarrollada reglamentación de la propiedad, salvo algunas figuras que
permiten entrever una esfera poco definida entre lo público y lo privado, donde el poder es algo que posee solo la clase dominante, de
tal suerte que este no es una atribución sino una disposición de funcionamiento cuya pretensión es la eliminación de la lucha de clases;
así mismo, el postulado de focalización debe entenderse como poder
de Estado —en el caso aborigen de la sociedad gobernada por el cacique—, ya que el Estado no es el lugar privilegiado del poder, sino que,
por el contrario, hay que observarlo desde una visión de microfísica
del poder (Foucault, 1993). De esta misma manera, encontramos en
las comunidades aborígenes los demás postulados del poder: la localización, la subordinación, el modo de acción y la legalidad, los cuales
se encuentran constantemente identificados en las relaciones de poder
establecidas, pero en especial en aquellas que permitieron el nacimiento
de la penalidad (Foucault, 2007).
Las prácticas sociales desarrolladas por las comunidades aborígenes en Colombia lograron constituir importantes dominios de saberes
que permitieron el surgimiento de nuevos sujetos, objetos, conceptos y
técnicas que dieron origen al nacimiento del derecho (Foucault, 2000,
p. 17). Así, desde la mirada de la penología se espera que las grandes transformaciones en las legislaciones del mundo conduzcan a la
90
Aproximación al IUS PUNIENDI en los aborígenes colombianos
dignificación propia del ser humano, y que nuevos cambios aparezcan
para dar paso a otras racionalidades en las cuales el Estado no ejerza
el poder claro y directo sobre el cuerpo; sin embargo, grandes críticas
llovieron sobre las formas brutales y denigrantes en que las comunidades aborígenes ejercieron su derecho, olvidando que varios siglos
después, en la República, en las hegemonías liberales y conservadoras, y en plena modernidad, encontramos relatos más desgarradores
de la imposición de sanciones en épocas de iluminación intelectual,
como las ejecutadas en nuestros centros carcelarios, ya no al estilo de
Nemequene, sino bajo la ejecución de tratos crueles, inhumanos y degradantes, donde opera la tortura alimentaria, la desprotección de la
salud, la violencia sistémica, la criminalización de la pobreza, y el ataque frontal a la dignidad humana. Todo esto bajo la falacia resocializadora, que no es más que otro artilugio de los Estados en su afán de
ejercer la ortopedia social.
Finalmente, alejada en el tiempo la genealogía de los delitos y las
penas en los aborígenes colombianos, en pleno siglo xxi estos siguen
obedeciendo a “una tecnología del poder”, a una decisión funcionalista del castigo en que el sistema penal se adecua exclusivamente a los
requerimientos del control social, ejerciendo un poder claro y directo
sobre nuestros cuerpos.
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95
Algunas consecuencias
psíquicas, jurídicas y políticas
de la ideología: una crítica
al reconocimiento ideológico
de los derechos humanos*
MARÍA ISABEL CUARTAS GIRALDO
Introducción
E
l contexto tecnológico, científico y político actual plantea grandes
retos, por cuanto pone en duda nuestro libre albedrío1 y nos expone al hackeo de nuestros cerebros y a la psicoprogramación, los cuales
*
Artículo producto de proyecto de investigación financiado por la Universidad
Santo Tomás, Sede Medellín.
1
El paradigma psicológico para el estudio de la ideología plantea que los antecedentes disposicionales y situacionales ejercen influencia sobre los “pensamientos, sentimientos y comportamientos del individuo” (Jost, 2006, p. 653) y lo
condicionan a tener una orientación ideológica específica a lo largo de su vida.
Esto significa, por ejemplo, que cuando un individuo se enfrenta a situaciones
97
Aristas en derechos humanos
tienen como propósito manipular las mentes para favorecer ciertos
intereses ideológicos de tipo político y económico (Han, 2014; Harari,
20192). Ante este panorama, son dos las preguntas que orientan el
que lo ponen en peligro de muerte, es muy probable que después de esta experiencia se incline más por la ideología política conservadora. Según Jost (2006),
el giro hacia el conservadurismo originado por la presencia de una amenaza
y no asociado a un mejor bienestar es el resultado más relevante del estudio
realizado a los supervivientes del 9/11 18 meses después del atentado al World
Trade Center, con una relación de 3:1 entre volverse más conservador que liberal. Ello apunta a que los antecedentes situacionales, las relaciones interpersonales y algunas predisposiciones de la personalidad pueden condicionar
las inclinaciones ideológicas de los individuos a lo largo de su vida, y adicionalmente permiten inferir que un discurso ideológico específico puede utilizar
hallazgos como este para impactar e influenciar la psique humana mediante
el condicionamiento de los pensamientos, deseos e intenciones de los individuos, a partir del conocimiento de las predisposiciones de su personalidad y
la creación de situaciones específicas que puedan influir en sus orientaciones
políticas futuras.
Por otra parte, un estudio correlacional realizado en el ámbito de la neurobiología y dirigido por Kanai, Feilden, Firth y Rees (2011) demuestra que las
orientaciones y las ideologías políticas no solo están condicionadas por las interacciones entre las predisposiciones de personalidad y los antecedentes situacionales y contextuales, sino también por el volumen de ciertas regiones del
cerebro. Así pues, este estudio explora la relación entre las actitudes políticas
y la estructura anatómica de dos regiones cerebrales: el córtex cingulado anterior y la amígdala, ofreciendo información adicional y complementaria a los
hallazgos del paradigma psicológico expuestos por Jost (2006).
Kanai et al. (2011) encontraron que las inclinaciones hacia la ideología política liberal están relacionadas con un mayor volumen de la región cerebral
del córtex cingulado anterior en jóvenes adultos, la cual tiene una importante
participación en el procesamiento del conflicto, el control cognitivo y la planificación de respuestas en los individuos humanos. Entretanto, las inclinaciones
hacia la ideología política conservadora están relacionadas con un mayor volumen de la región cerebral de la amígdala en jóvenes adultos, región responsable
del control emocional y el procesamiento del miedo. Estos hallazgos sugieren
que los rasgos cognitivos y emocionales de los jóvenes adultos influencian sus
orientaciones políticas, lo que podría implicar que seamos más vulnerables a
la manipulación por parte de los individuos o grupos que conocen nuestros
rasgos cognitivos y emocionales.
2
98
A este respecto, el historiador israelí Yuval Harari (2019) afirma que quizá
los neurocientíficos y las mentes más brillantes de la ciencia actual nos conozcan mejor que nosotros mismos, porque vivimos resguardados en la idea
Algunas consecuencias psíquicas, jurídicas y políticas de la ideología
presente capítulo: ¿Cuáles son las consecuencias psíquicas, políticas
y jurídicas de la ideología? ¿Qué implicaciones tienen los discursos
ideológicos en el reconocimiento efectivo de los derechos humanos?
Aunque las ideologías, los discursos y las prácticas ideológicas
son de cierta manera necesarias y benéficas en los procesos sociocognitivos de los seres humanos (Jost, 2006), también es nuestra responsabilidad recordar y observar, como miembros de esta especie,
las consecuencias adversas de algunos discursos y prácticas ideológicas que han dejado millones de muertos y desposeídos en el mundo.
Por lo tanto, en este capítulo me ocuparé de revisar algunos planteamientos teóricos sobre la ideología provenientes de autores que han
pensado e investigado este concepto desde los territorios disciplinares
de la filosofía, el derecho y la psicología, entre otros, con el propósito de vislumbrar la tríada de análisis que motivó esta investigación,
es decir, las consecuencias psíquicas, políticas y jurídicas de los discursos ideológicos, para identificar su rol en el reconocimiento de los
derechos humanos.
Exploración sobre las consecuencias
psíquicas de la ideología
Las consecuencias psíquicas3 hacen referencia a la influencia, los efectos
y las huellas que dejan los discursos y las prácticas ideológicas en los
procesos psíquicos humanos, tales como el pensamiento, el conocimiento, el deseo, los afectos, entre otros. Estas consecuencias pueden
del “libre albedrío”, aunque en el estrato de lo real, efectivamente, los seres
humanos somos animales vulnerables a la psicoprogramación por parte de
quienes utilizan los datos científicos y las herramientas neurotecnológicas y
de la inteligencia artificial que así lo permiten. Debemos ser conscientes de que
somos “unos animales pirateables. Necesitamos conocernos mejor a nosotros
mismos” (Harari, 2019, párr. 15), para descubrir la causa real de nuestros pensamientos, deseos, intenciones, inclinaciones, sentimientos y emociones que
movilizan la acción, y no caer en la trampa de identificarnos con estos sin
cuestionamiento alguno.
3
Se usa psíquico (como podría usarse mental) para calificar ciertos actos o procesos llamados pensar, querer, amar, odiar, intentar, etc., los cuales ejecutan
99
Aristas en derechos humanos
ser positivas o negativas, de acuerdo con los beneficios o perjuicios que
dichos discursos y prácticas generen en los procesos de construcción
de identidad e individuación.
Para identificar algunas de estas consecuencias acudo a los planteamientos teóricos de Canguilhem (1970), Van Dijk (2006), Jost (2006)
Arendt (1998) y Han (2014), quienes desde la epistemología, la lingüística, la psicología y la filosofía dan señales claras de los efectos psíquicos de la ideología.
En el terreno de la epistemología —o teoría del conocimiento— se
estudia la ideología como un concepto que cumple un rol importante
en el proceso de construcción de conocimiento, puesto que se ocupa
de estudiar, comprender y describir la naturaleza, el funcionamiento
y los límites del saber en los seres humanos, habilidad indispensable
para una especie autoconsciente, capaz de autoobservarse, observar
lo Otro y de construir y expresar lingüísticamente estas experiencias.
Desde esta perspectiva, la ideología cumple la función de construir
un conjunto de representaciones sociales que explican, a través de discursos simples, lógicos y totalizantes, visiones específicas del mundo
en la historia y del deber ser (movimiento4) de las actitudes sociales y
las relaciones de los seres humanos con sus congéneres, los dioses, el
universo, el poder, el bien, la verdad, la belleza, los objetos del mundo,
entre otros. Así, se inyecta en los individuos la creencia de estar en la
verdad y se promueven las prácticas de dichos discursos.
De acuerdo con el epistemólogo y médico francés Canguilhem
(1970), los discursos ideológicos son lenguajes que “dicen expresar las
cosas tal como son, mientras que en la realidad ellos son medios de
protección y defensa de una situación, esto es, una estructura particular de las relaciones entre los hombres y las cosas” (p. 5).
ciertos seres que se suponen dotados para ello, ya sea por poseer ciertas facultades, o por estar organizados de cierto modo (Ferrater, 1999, p. 2963).
4
100
Aquí hago referencia al deber ser como un movimiento en sentido psicológico,
el cual implica la voluntad y el deseo de dar un salto o producir un cambio de
quién se es como individuo a quién se debe ser, según los modelos propuestos
o impuestos por la ideología del grupo social al cual se pertenece o se desea
pertenecer.
Algunas consecuencias psíquicas, jurídicas y políticas de la ideología
Cabe advertir que los discursos ideológicos no necesariamente
expresan las cosas tal y como son, pero presentan una versión de las
cosas que es admitida por un grupo humano como una fuente de conocimiento válida, la cual determina las maneras en que los individuos de estos grupos se relacionan entre ellos mismos y con los otros.
En este sentido, los discursos ideológicos contribuyen a la construcción de conocimiento humano y permiten la edificación de la identidad individual, en tanto que instauran creencias, actitudes y objetivos
comunes en los individuos que integran los grupos sociales, a través
de procesos sociocognitivos que brindan identidad, seguridad, reconocimiento y unión entre sus miembros (Van Dijk, 2006).
Los procesos sociocognitivos hacen referencia a las relaciones epistemológicas o de conocimiento que construimos los seres humanos de
los objetos materiales, las ideas y los valores que surgen en entornos
sociales particulares (Carley, 1989), tales como la familia, la iglesia, la
escuela o los partidos políticos a los que pertenecemos. Se trata de imágenes mentales que nos permiten representar las ideas, los conceptos
y los objetos del contexto específico de un grupo, adquiridos y compartidos por medio del discurso y las prácticas ideológicas. Ejemplo
de ello son las imágenes, conceptos, prácticas y rituales en torno a la
madre, el padre, los dioses, la ciencia, la naturaleza, la vida, la muerte,
el trabajo o el Estado.
Estos procesos sociocognitivos están condicionados por el significado y la interpretación que adquieren los objetos, las ideas y los
principios en un grupo ideológico específico; por lo tanto, determinan
los actos psíquicos de los individuos como pensar, conocer, desear o
intentar, y los ponen en concordancia con los deseos y las prácticas de
los demás miembros del grupo, lo que provoca sentimientos de identidad, conexión, pertenencia, permanencia, coherencia y confianza para
la construcción de relaciones afectivas, laborales y políticas. De esta
manera se satisfacen las necesidades relacionales de nuestra especie y
el sentido de pertenencia a un grupo social a lo largo del tiempo.
La anterior afirmación encuentra el soporte teórico en el paradigma psicológico emergente para el estudio de la ideología, según el
cual la ideología proviene “de un intento de satisfacer las necesidades epistemológicas, existenciales y relacionales de nuestra especie.
101
Aristas en derechos humanos
[…] es una parte ‘natural’ de nuestra funcionalidad psicológica y estará
siempre presente de una u otra forma” (Jost, 2006, p. 667).
Así las cosas, en tanto seres sociales o gregarios, los seres humanos necesitamos pertenecer a un grupo y aplicar discursos y prácticas
ideológicas en algunos momentos de nuestra existencia y como “catapulta” para la construcción de la identidad y el reconocimiento de
la singularidad, puesto que, según este paradigma psicológico, hay
evidencias empíricas5 que demuestran que precisamos de la ideología
para llenar de significado la vida social y crear estructuras que nos
faciliten la coexistencia y nos permitan establecer un orden, mediante
la creación de límites normativos claros dirigidos a los individuos que
integran una sociedad (Jost, 2006).
En resumen, desde las perspectivas epistemológica y psicológica
es posible afirmar que los discursos y las prácticas ideológicas pueden
generar consecuencias psíquicas positivas y benéficas para los seres humanos en los procesos de construcción de identidad individual, disposición afectiva para las relaciones sociales, orden y seguridad para la vida.
Por el contrario, desde la reflexión filosófica política de Hannah
Arendt (1998) sobre los orígenes del totalitarismo y en la reflexión
filosófica contemporánea de Han (2014) sobre las técnicas de poder
5
102
“Ahora es posible identificar las diferencias ideológicas entre derecha e izquierda
en términos de las necesidades psicológicas subyacentes de estabilidad versus
cambio, orden versus complejidad, familiaridad versus novedad, conformismo versus creatividad, y lealtad versus rebelión. Estas y otras dimensiones de
relevancia personal y social son los elementos básicos del paradigma psicológico emergente que ya ha empezado a arrojar luces sobre por qué la ideología
(y, desafortunadamente, el conflicto ideológico) es probable que esté siempre
con nosotros” (Jost, 2006 , p. 662).
Jost (2006) advierte que estos hallazgos no suponen la existencia de un gen
para la orientación política, pero afirma que hay unas predisposiciones cognitivas y motivacionales con un componente hereditario que condicionan las
preferencias entre las ideologías conservadoras o liberales.
Por ejemplo, los resultados de uno de los metaanálisis publicados en 2003
por Jost y sus colegas, acerca de los predictores psicológicos del conservadurismo, reportaron que el miedo a la muerte y el peligro o la amenaza de muerte
son los dos predictores psicológicos más importantes que condicionan a los
individuos a inclinarse por el discurso y las prácticas de la ideología conservadora en el ámbito político.
Algunas consecuencias psíquicas, jurídicas y políticas de la ideología
del neoliberalismo, los discursos ideológicos pueden tener consecuencias negativas en la psique humana, como explicaré a continuación.
En la meditación sobre los movimientos totalitarios del nazismo
y el estalinismo, Arendt (1998) hace un estudio de la ideología en conexión con el pensar y afirma que esta “promete explicar todo el acontecer histórico, la explicación total del pasado, el conocimiento total
del presente y la fiable predicción del futuro” (p. 377), a partir de argumentos lógicos que suponen que el movimiento histórico puede explicarse a través de la ideología, independientemente de la realidad en la
que desarrollamos la vida cotidiana, porque precisamente se supone
más verdadera la realidad propuesta por el discurso ideológico.
Visto de ese modo, los discursos ideológicos en contextos totalitarios ofrecen a los individuos las respuestas a todas sus preguntas para
evitarles la necesidad de pensar por sí mismos. Muestra de ello son
las ideologías creacionistas, que explican el surgimiento del universo,
los seres humanos y los hechos que ocurrieron, ocurren y ocurrirán a
partir de la premisa de la existencia de uno o muchos dioses.
Para conectar la ideología con la falta de pensamiento como consecuencia negativa de los discursos ideológicos, es necesario comprender lo que en la obra de la filósofa alemana se entiende tanto por la
lógica de la ideología como por pensar.
En cuanto a la primera cuestión, Arendt (1998) se pregunta: “¿Por
qué es tan poderosa la lógica? ¿Por qué caemos en el pensamiento ideológico tan fácilmente?” (p. 378). Según la autora, nuestra debilidad y
falta de resistencia a los discursos y pensamientos ideológicos totalitarios se da por el temor que hemos adquirido los seres humanos a contradecirnos, porque hemos sometido nuestra “mente a la lógica como
un proceso inacabable en el que el hombre se apoya para engendrar
sus pensamientos. Mediante esta sumisión entrega su libertad íntima
como entrega su libertad de movimiento cuando se inclina ante una
tiranía externa” (Arendt, 1998, p. 379).
Según Arendt (1998), la lógica de la ideología es tiránica y genera
una coacción negativa en el pensamiento que le prohíbe a los humanos
contradecirse, ya sea por su condición de seres racionales y poseedores del logos, o por el temor de no ser reconocidos como seres racionales.
Esta fuerza de la lógica “es movilizada para evitar que nadie comience a
103
Aristas en derechos humanos
pensar, que, como la más libre y pura de todas las actividades humanas,
es lo verdaderamente opuesto al proceso obligatorio de la deducción”
(Arendt, 1998, p. 379). Desde esa perspectiva, la lógica impuesta por
los discursos ideológicos totalitarios le impide al individuo pensar,
acto indispensable para la construcción de la autonomía y la libertad.
De acuerdo con Cano (2004), es posible definir el pensar en los
trabajos de Arendt como “un diálogo interior con uno mismo que
construye poco a poco una voluntad autolegisladora, lo que garantiza cierta autonomía. Autonomía que se construye mediante criterios
hilvanados a uno mismo que derivan por suerte en ‘compromisos con
uno mismo’” (p. 115).
Por consiguiente, el pensar es el proceso a partir del cual los individuos humanos construimos psíquicamente nuestra autonomía y
libertad, presupuestos necesarios para la acción consciente, atenta
y comprometida en la vida cotidiana. Para Arendt (1998), esta autonomía es contraria a la heteronomía o conjunto de preceptos y normas externas que indican al individuo las maneras o formas de ser y
actuar, y que en algunos casos son normas o modelos de acción, de
origen ideológico totalitario, que inducen al individuo y a los grupos
humanos a actuar de manera destructiva, excluyente, sumisa, servil,
esclavista, promoviendo indirectamente la autocoacción del pensamiento en la que los seres humanos pierden el contacto con la realidad.
Desde esta crítica filosófica, la autocoacción del pensamiento es
una consecuencia psíquica negativa del discurso ideológico totalitario, puesto que induce a los individuos a excluir las contradicciones
en sus pensamientos y acciones, lo que obliga a pensar y comportarse
de acuerdo con las normas “lógicas” que prescriben un deber ser específico para facilitar la comprensión del mundo, del ser humano, de lo
trascendente y de la naturaleza, aprovechando la falta de pensamiento y voluntad autolegisladora para motivar en ellos un tipo de acción
determinada, que en el peor de los casos consiste en matar a otro humano que no comparte la orientación política o religiosa del actor.
Los individuos que no cumplen con los requisitos del pensamiento lógico del discurso ideológico totalitario, y que no construyen su
identidad con base en los lineamientos lógicos impuestos por dichos
discursos y prácticas, difícilmente son reconocidos por los congéneres
104
Algunas consecuencias psíquicas, jurídicas y políticas de la ideología
con quienes comparten diferentes contextos. Esto puede generar actos
de desprecio, exclusión y humillación, y provocar en el individuo despreciado una especie de muerte social.
Por ejemplo, en los últimos dos siglos de la historia de las civilizaciones humanas han ocurrido algunos cataclismos producto de los
discursos y las prácticas de sistemas ideológicos totalitarios de carácter
político, económico, racial y religioso, tales como el Holocausto o la
“solución final” en Europa, el Apartheid en Sudáfrica, las guerras civiles en América Latina, los atentados del 11 de septiembre en los
Estados Unidos, las crisis financieras internacionales, entre otros. Estos
desastres han atentado directamente contra la dignidad y los derechos
humanos, generando desprecio, humillación y tratos crueles y degradantes a millones de personas, a través de la ejecución de crímenes de
lesa humanidad como asesinatos, torturas, desapariciones forzadas y
otras acciones destructivas y transgresoras.
Dichos acontecimientos evidencian la relación entre las ideas que
inyectan los discursos ideológicos totalitarios en la psique humana y las
acciones que muchos seres humanos ejecutan “ciegamente” por cumplir la lógica ideológica, que en muchos casos está respaldada por la
ley, las instituciones sociales y los líderes de los grupos ideológicos.
En este mismo sentido, pero en el contexto de la ideología
político-económica neoliberal contemporánea, Byung-Chul Han (2014)
hace una crítica profunda a esta ideología y afirma sin vacilaciones
el interés de este discurso en la manipulación de la psique humana.
Para el filósofo surcoreano, la nueva técnica de poder de la ideología neoliberal pretende generar una influencia directa sobre la psique
humana; ya no es el cuerpo el que se debe someter y castigar para conducir las acciones de los grupos humanos. Se trata de una técnica de
poder que utiliza un discurso sutil, motivador, inteligente, persuasivo y
lógico en el que “el sujeto sometido no es siquiera consciente de su sometimiento. El entramado de dominación le queda totalmente oculto.
De ahí que se presuma libre” (Han, 2014, p. 28).
Han (2014) denominó psicopolítica a este poder de la ideología neoliberal que seduce a los individuos a partir de discursos que contienen
una carga fortísima de programación psicológica, la cual los induce a la
optimización mental de sí mismos ante la promesa de ser reconocidos
105
Aristas en derechos humanos
por sus pares y semejantes como seres impecables, productivos, abundantes, positivos, libres y exitosos, instituyendo entre ellos “una rivalidad interminable a modo de sana competición, como una motivación
excelente” (p. 33). Ello resulta productivo para el sistema ideológico,
ya que la optimización personal y la excesiva competencia implican la
optimización del sistema político y económico, ocultando la autoexplotación y la esclavitud mental en la que cae el individuo “exitoso”
bajo el discurso de la libertad individual.
La crítica más significativa del autor respecto a la ideología neoliberal es la actualización de su técnica de poder, que ya no se ocupa de
controlar el cuerpo de los individuos para garantizar su sometimiento,
a través de mecanismos biopolíticos:
Por el contrario, descubre la psique como fuerza productiva. Este
giro a la psique, y con ello a la psicopolítica, está relacionado con
la forma de capitalismo actual, puesto que este último está determinado por formas de producción inmateriales e incorpóreas.
No se producen objetos físicos, sino objetos no-físicos como informaciones y programas. (Han, 2014, p. 42)
Esta ideología permisiva y amable celebra la libertad del individuo, haciéndole creer que es importante y único para el sistema, con
lo cual se ocultan sus propósitos de dominación y explotación, puesto
que aplica su poder sobre la psique y no sobre el cuerpo, como se hacía
a través de la técnica biopolítica del discurso capitalista.
Este contexto de la ideología neoliberal ha sido un terreno fértil
para el surgimiento del gurú espiritual, el coaching empresarial, los programadores neurolingüísticas y el renacimiento maleado de filosofías,
sabidurías y prácticas ancestrales para el bienestar humano, los cuales están generando un exceso de positividad en los individuos, ocultando la realidad de la existencia humana en la que también existe
el fracaso, la tristeza y la muerte. Por eso, cuando un individuo programado exclusivamente en el lado positivo de la vida fracasa, puede
fácilmente colapsar, y “sin negatividad, la vida se atrofia hasta el ‘ser
muerto’” (Han, 2014, pp. 48-49).
La tabla 1 muestra los cambios de la técnica biopolítica a la técnica
psicopolítica de dominación ideológica percibidos por Han (2014).
106
Algunas consecuencias psíquicas, jurídicas y políticas de la ideología
Tabla 1. De la biopolítica a la psicopolítica
Biopolítica capitalista
Psicopolítica neoliberal
Prohibitiva, disciplinaria.
Permisiva, amable, seductora y proyectiva.
Poder sobre el cuerpo.
Poder sobre la psique.
Funciones a partir de sistemas
cerrados.
Nos exige compartir y comunicar
nuestras ideas en el espacio abierto virtual
(panóptico virtual).
Estadístico y crea psicoprogramas
colectivos: norma jurídica.
Big data, crea psicoprogramas individuales
y colectivos.
Técnica ortopédica.
Psicotecnología (Yo): la psique es la fuerza
productiva - innovación, emprendimiento,
creación.
Violencia de la prohibición
y la negatividad.
Violencia de la positividad (se mata
el alma humana porque excluye la
negatividad).
Enfermedades del cuerpo:
medicina.
Enfermedades de la sique: psicoterapia,
curación, neuroprogramación.
El sometido se resiste porque
se le ataca su cuerpo.
El sometido se cree libre porque es el
empresario de sí mismo, es su propio
esclavo.
La agresión viene de afuera.
“Optimización personal”: la autoagresión
y la culpa.
“Ortopedia disciplinaria”.
Estética: cirugía plástica y centros fitness.
“Técnicas disciplinarias
psiquiátricas”.
“Optimización mental a través del
neuroenhancement”.
Panóptico físico.
“Panóptico virtual”.
Medio: racionalidad, objetividad,
permanencia.
Emocionalidad: “subjetiva, situacional,
volátil”.
Fuente: elaboración propia con base en Han (2014).
Así, a través del discurso ideológico del neoliberalismo se “introduce la época del agotamiento. Ahora se explota la psique. De ahí que
enfermedades como la depresión y el síndrome de burnout acompañen
a esta nueva época” (Han, 2014, p. 48).
107
Aristas en derechos humanos
Acercamiento a las consecuencias
políticas y jurídicas de los discursos
ideológicos contemporáneos
Teniendo presente las consecuencias psíquicas de la ideología mencionadas en el apartado anterior, reflexiono en este punto sobre algunos
de los efectos que generan el discurso y las prácticas ideológicas en
los contextos político y jurídico, en los cuales las relaciones de poder y
el control del comportamiento humano de los individuos y los grupos
está institucionalizado y legalmente regulado, y ello ha facilitado, de
alguna manera, el esparcimiento de discursos y prácticas ideológicas
transgresoras de los derechos humanos.
Disciplinas como la filosofía, la sociología y el derecho han cuestionado los efectos negativos del discurso y las prácticas ideológicas
en las sociedades humanas. Para hallar algunas de las consecuencias
políticas y jurídicas de la ideología acudo a las reflexiones críticas de
autores como Slavoj Žižek, Axel Honneth y Duncan Kennedy.
Interpretando a Žižek (2003), la ideología es un conjunto de ideas
que explican el mundo de manera totalizante para mantener el dominio de los grupos sociales y ejercer control sobre ellos, creándoles
una falsa conciencia de lo real y tratando de mantener oculta la relación de dominación, que el autor denomina como la “lógica de legitimación de la ideología” (p. 15).
Desde esta perspectiva, el filósofo esloveno realiza una crítica específica a la ideología política imperante posmoderna, que a partir de un
discurso incluyente y garantista de los derechos humanos oculta una
relación de dominación social. Žižek (2002) se refiere a esta ideología
como la Tercera Vía, en referencia al camino elegido por los seguidores
de la ideología liberal que proponen y prometen un comportamiento
“democrático” y tratan de cerrar la brecha entre la ideología de la
extrema derecha que defiende la conservación social de los “valores
familiares” y la izquierda radical que lucha por la instauración de un
nuevo orden social y económico a través de la lucha obrera.
En este sentido, la Tercera Vía se presenta como la opción más segura, alternativa y tolerante para eliminar el supuesto desgaste social
108
Algunas consecuencias psíquicas, jurídicas y políticas de la ideología
que genera la lucha política, social y económica de las dos vías políticas antagónicas: la extrema derecha y la izquierda radical.
De acuerdo con Žižek (2002), lo que realmente oculta esta Tercera
Vía es que a través de la ideología “multiculturalista tolerante” se logra
ostentar la hegemonía política y excluir el antagonismo real de las sociedades humanas, mediante el “placebo” de la alternativa, la opción
individual, la diferencia y la solidaridad. La Tercera Vía, en palabras
de Žižek (2002), es “la social democracia bajo la hegemonía del capitalismo liberal democrático (desprovisto de su mínimo chispazo
subversivo), consiguiendo de este modo excluir la última referencia al
anticapitalismo y a la lucha de clases” (p. 3).
Algunas de las evidencias que revelan la hegemonía de la Tercera
Vía en el contexto político posmoderno, según Žižek (2002), se materializan en la paradójica situación de la universalización de las normas jurídicas, las cuales pretenden con su fuerza performativa cambiar
los órdenes antiguos antagónicos y clasistas de las vías de derecha y
de izquierda e igualar a los individuos diferentes, a través del favorecimiento de las diferentes opciones de cada uno. Por esto, sus líderes
políticos prometen a los electores la manipulación de la norma para
favorecer sus intereses desde la posición privilegiada que adquieren
con su elección “democrática”, dentro de la estructura de los Estados
posmodernos.
Lo paradójico y cínico de esta práctica consiste en que aquella
norma que se presenta como universal y consensual es el producto de
la escogencia de un líder que favorece los intereses de los individuos
en el contexto capitalista, donde la adoración a los bienes y a su circulación constituyen el centro de gravedad de sus vidas y ponen a girar
a su alrededor diversos intereses y gustos patológicos, los cuales serán
defendidos por un sistema jurídico que respeta y tolera todas estas
supuestas diferencias y alternativas.
Lo anterior significa que, en el contexto de la Tercera Vía, el reconocimiento que hace la norma jurídica sobre los derechos de los individuos y los grupos humanos tiende a ser ideológico, con lo cual se les
hace creer que se les reconocen y respetan sus derechos porque están
consagrados en una norma jurídica, induciendo de esta manera su
adhesión y conducencia a la norma y a la institucionalidad, mientras
109
Aristas en derechos humanos
que en el estrato de lo real estos derechos se vulneran frecuentemente, ya sea por acción u omisión, con la complicidad del Estado y sus
funcionarios.
Ejemplos de esta situación sobran en el panorama mundial, pues
a pesar de contar con declaraciones, convenios y convenciones internacionales y legislaciones internas sobre derechos humanos de los
niños, las mujeres, los pueblos indígenas, las personas con discapacidad, comunidades afrodescendientes, entre otros, los casos y denuncias sobre violaciones de derechos humanos en estas comunidades son
reportados cotidianamente por la sociedad civil, los periodistas y las
organizaciones nacionales e internacionales que luchan por la defensa
de los derechos humanos y los organismos de control de los Estados.
Este fenómeno también ha sido conceptualizado por Axel Honneth
(2006), quien plantea que las ideologías de reconocimiento afirman públicamente, incluso a través de normas jurídicas, el reconocimiento a
sujetos o grupos sociales de manera retórica, con el objetivo soterrado de “integrar a individuos o grupos sociales en el orden social dominante mediante la sugestión de una imagen positiva de sí mismos”
(pp. 129-130), que los motiva a realizar las tareas y a cumplir los deberes que impone este orden social o institucional.
Para Honneth (2006), las ideologías de reconocimiento tienen tres
características específicas: 1) aparentan la cualidad de dar valor a un
sujeto o grupo de sujetos, a través de declaraciones valorativas positivas, manteniendo oculta la relación de dominación; 2) son creíbles
por parte de los sujetos apelados, o dignas de crédito, y 3) son declaraciones valorativas que en cada caso otorgan o expresan “nuevos
valores o capacidades específicas” (p. 142).
Si utilizo estas tres características para analizar, en términos generales, las normas jurídicas internas e internacionales que reconocen
derechos humanos desde un enfoque diferencial, como lo mencioné en párrafos anteriores, es posible afirmar que uno de los rasgos
esenciales de dichas normas es precisamente aparentar que otorgan
una cualidad de valor a individuos y grupos como sujetos de derechos; por ejemplo, a los niños, los pueblos indígenas o las mujeres.
Adicionalmente, estas normas cuentan con el respaldo institucional
de los Estados para hacer creíble el discurso normativo, crean nuevos
110
Algunas consecuencias psíquicas, jurídicas y políticas de la ideología
valores y atribuyen capacidades especiales a individuos y grupos, como
es el caso de las personas con discapacidad.
En nuestro contexto, Mejía y Mápura (2009, p. 133) afirman que
“el Estado social de derecho, el multiculturalismo y la democracia participativa terminan siendo instancias legitimadoras, antes que verdaderas fórmulas de emancipación, justicia material y progreso”, puesto
que el Estado colombiano ha incorporado la ideología política neoliberal en todas las ramas del poder público. En consecuencia, esta se
filtra fácilmente en el contenido de las normas jurídicas y en la jurisprudencia constitucional, apareciendo como declaraciones emancipadoras y valorativas de los individuos, dignas de crédito y conducencia,
sin cuestionamientos por parte de sus destinatarios.
En este mismo sentido, Cuartas (2017) sostiene que un gran porcentaje de las normas jurídicas y la jurisprudencia constitucional colombiana han sido “importadas de otros sistemas jurídicos, tales como el
español, el alemán y el estadounidense” (p. 128), e incluidas a nuestro
sistema jurídico a través de la metodología del derecho comparado.
El problema que genera esta práctica es la ineficacia e incumplimiento del sistema jurídico colombiano por parte de sus destinatarios, ya que en muchos casos no existe una correspondencia real
entre las leyes del sistema y los fenómenos culturales, sociales, políticos y climáticos que suceden en la cotidianidad del individuo
colombiano. (Cuartas, 2017, p. 128)
Aquí se cruzan, entonces, los terrenos político y jurídico por la
intrusión de la ideología política de la Tercera Vía en los sistemas jurídicos contemporáneos, a partir del “imperativo doctrinario” de la
utilización de dos métodos jurídicos que se presentan como objetivos
y universalizables: el derecho comparado y la ponderación de valores,
normas o principios en los procesos de interpretación y aplicación de
las normas jurídicas.
De acuerdo con Villabella (2015),
El método de derecho comparado permite cotejar dos objetos jurídicos pertenecientes a un mismo dominio, tales como conceptos,
instituciones, normas, procedimientos, etcétera, lo cual posibilita
111
Aristas en derechos humanos
destacar semejanzas, diferencias, establecer clasificaciones, descubrir tendencias y revelar modelos exitosos.
La tendencia contemporánea es no solo el empleo de la comparación como recurso, sino a su vez, sobre la base de ello, a la reingeniería de las normas de derecho y a la homologación de las
instituciones. (p. 940)
Con esta tendencia contemporánea, algunos de los legisladores,
jueces y juristas colombianos proponen universalizar las normas y las
instituciones jurídicas en nombre de la globalización, imitando los
avances jurídicos de otros países, y se olvidan de las profundas diferencias que existen entre los pueblos, sus historias y los contextos geográficos, económicos y sociales.
De otro lado, el método de la ponderación consiste en elegir una
“norma (no una parte ganadora) entre una serie de alternativas permisibles, sobre la base de que combina mejor las consideraciones normativas en conflicto. Las consideraciones varían en fuerza y ‘peso’ a
través de un espectro imaginable de situaciones de hecho” (Kennedy,
s. f., p. 38).
El ideal de los juristas que aplican el método de la ponderación
consiste precisamente en excluir cualquier componente ideológico de
su práctica, “ya que necesitan que los elementos de ponderación sean
universalizables, y suponen que esta universalidad garantiza que la
técnica de ponderación no sea política” (Kennedy, s. f., p. 38).
Para Kennedy (s. f.), este ideal no se cumple y es criticable, teniendo
en cuenta que siempre hay una posibilidad latente de que la ponderación quede reducida a la ideología que condiciona el proceso de ponderación del jurista que pondera, ya sea para la creación, aplicación
o interpretación de la ley o la norma jurídica. “El nivel relativamente
bajo de la restricción impuesta al jurista por esta metodología hace
inevitable una ‘hermenéutica de la sospecha’, dando como resultado
la filtración de ideologías políticas y religiosas en el acto de la ponderación de valores y derechos” (Kennedy, s. f., p. 37).
Por eso, este autor sugiere que el analista debe aplicar la “doble”
hermenéutica de la sospecha, según la cual, para identificar el contenido ideológico de las normas jurídicas y las sentencias judiciales
112
Algunas consecuencias psíquicas, jurídicas y políticas de la ideología
producto de la aplicación de los métodos del derecho comparado
y la ponderación, se deben interrogar, en primer lugar, las técnicas
formales aplicadas por el jurista en los procesos de creación, aplicación o interpretación de los principios o normas, y luego buscar los
rastros de la orientación ideológica donde crea que hubo elección
interpretativa.
Así las cosas, es posible sospechar que los discursos y las prácticas ideológicas de la Tercera Vía, que propone la universalidad de la
norma jurídica, se valen de los métodos del derecho comparado y de
la ponderación para asegurar el propósito de la universalidad y ofrecer simuladamente, en algunos casos, el reconocimiento normativo y
jurisprudencial de todos los individuos y grupos humanos, a pesar de
sus diferencias, promoviendo en algunos de ellos la falsa creencia de ser
reconocidos e inmovilizando así su activismo político y sus procesos
vitales de individuación y autoconocimiento.
Por lo tanto, puedo afirmar, de la mano de Žižek (2002), Honneth
(2006) y Kennedy (s. f.), que una de las consecuencias políticas y jurídicas
de la Tercera Vía se refleja en el cinismo político posmoderno, el cual
consiste en la apariencia universal e incluyente de la norma jurídica
que, con su fuerza performativa, puede transformar y excluir lo antiguo y antagónica de la sociedad y optar por la prescripción de un nuevo orden social multiculturalista y tolerante, el cual admite y defiende
los intereses individuales a partir de un reconocimiento ideológico de los
derechos humanos. En el contexto de la hegemonía del capitalismo liberal democrático, esto significa el camuflaje de intereses patológicos
de “ropajes nacionalistas/racistas/religiosos” (Žižek, 2002, p. 3).
Para cerrar este capítulo, mas no la reflexión e investigación sobre
el asunto, deseo concluir con un llamado al autoconocimiento, a la
emancipación psíquica y a la lucha individual y colectiva, política y
jurídica por un reconocimiento efectivo y no ideológico de los derechos humanos.
113
Aristas en derechos humanos
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Económica.
115
Las víctimas y sus derechos
CARLOS EDUARDO GIL RODRÍGUEZ
Aspectos victimológicos
L
a victimología es la “ciencia social de la víctima” (Kirchhoff, 2016,
p. 45), cuyo objeto de estudio se enfoca, de manera empírica e
interdisciplinar, en conocer y describir el fenómeno victimal para contribuir a los procesos de desvictimización y prevención de futuras
victimizaciones.
El primero en utilizar el vocablo victimología fue Benjamin
Mendelsohn, el 29 de marzo de 1947 en una conferencia en el Hospital
Coltzea de Rumania (Bodero, 2001). Posteriormente, Hans Von Hentig
destacó la participación de la víctima en la dinámica del crimen en su
escrito literario El criminal y su víctima. Por eso, son considerados los
padres de la victimología, al ser los iniciadores del estudio del fenómeno victimal, en el que sostenían que la víctima también tenía responsabilidad en el proceso de victimización.
Igualmente, la victimología como ciencia se le atribuye al psiquiatra norteamericano Frederick Wertham (1949):
La víctima del asesinato es el hombre olvidado. Con la discusión
sensacionalista de la psicología anormal del asesinato, fallamos
117
Aristas en derechos humanos
en enfatizar la desprotección de la víctima y la complacencia de
las autoridades. No se puede entender la psicología del asesinato
si no se entiende la psicología de la víctima. Lo que necesitamos es
una ciencia de la victimología. (citado en Fattah, 2016, pp. 101-102)
La victimología nace como una rama de la criminología, que procura entender interdisciplinariamente el rol de la víctima en el drama
del delito. Como lo recalca Mendelsohn (citado en Márquez, 2011), es
una “rama de la ciencia bio-sico-social” (p. 31). La victimología se concentra inicialmente en conocer los aspectos biológicos (medicina), psicológicos (psiquiatría, psicología) y sociales (sociología, trabajo social,
politología), como integración de campos de estudio que contribuyen
a esclarecer la participación de la víctima en el delito. En este punto se
evoluciona en el estudio del escenario del delito como elemento exclusivo del criminal (criminología), para pasar a integrar a la víctima. Lo
curioso es que prontamente se pasó a estudiar por separado y de forma
exclusiva el fenómeno victimal como algo casi que independiente de
la criminología o del rol del criminal. Incluso, actualmente se discute
si la victimología es una disciplina independiente de la criminología.
Un aspecto importante por considerar es que la victimología, hoy
por hoy, ha tomado un componente político demasiado fuerte que la
aleja un tanto de su representación científica. Así lo advierte Fattah
(2016) cuando señala que la victimología ha pasado de ser una disciplina, caracterizada por la investigación científica, a un movimiento
humanístico, determinado por el activismo político.
En la cultura punitivista, el activismo victimológico se hace un caldo de cultivo de riesgo regresivo, pues la victimología y los derechos
de las víctimas pueden convertirse en un discurso de poder del Estado
para legitimar la insurrección de los límites al ius puniendi, y con ello
conseguir el levantamiento de garantías fundamentales que históricamente ha conquistado la ciencia jurídica a favor de los sujetos pasivos
de la acción penal o de la pena.
En todo caso, la victimología como disciplina aborda principalmente seis categorías de estudio: víctima, victimización, factores victimológicos, victimodinámica, desvictimización y prevención victimal,
siendo las dos últimas la finalidad útil de la victimología.
118
Las víctimas y sus derechos
La víctima
La palabra víctima proviene del latín victus, que quiere decir vencido,
y vincta, que traduce atado, en referencia a los animales que el sacerdote ofrecía como sacrificio a los dioses. A este, en calidad de inmolador, se le denominaba victimarius.
El tamaño de las victus-vincta —que por lo general eran animales
grandes como toros y caballos, o incluso personas— simbolizaba la
magnitud del sacrificio y, por ende, la disposición de entrega, renuncia
y desprendimiento ante los dioses, que servía para reconocer y probar
su superioridad, en agradecimiento por la bendición. La víctima era
un aspecto de profundo honor por la gracia que representaba su contenido mítico-religioso.
Cabe anotar que también se hacían pequeños sacrificios mediante
la expiación de criaturas de poca monta, como aves o corderos, que
por su valor no alcanzaban la categoría de victus-vincta. Estos se conocían como hostias, que deriva del vocablo hostire, que quiere decir
herir, golpear, hostilizar (Elcastellano.org).
Así pues, victus-vincta es la denominación adecuada para referirse
a las víctimas, mientras que hostia se relaciona con sacrificios humildes, casi insignificantes, que no logran alcanzar la categoría victimal.
Por otra parte, y siguiendo el mismo umbral de significancia religiosa, la Real Academia de la Lengua Española (2018) define el término
víctima como “persona o animal sacrificado o destinado al sacrificio”
(1.ª acepción). Igualmente, precisa la definición limitándola al sujeto humano, refiriéndose a la víctima, en un sentido amplio, como la “persona
que padece daño por culpa ajena o por causa fortuita” (3.ª acepción),
y en un sentido jurídico-legal, como la “persona que padece las consecuencias dañosas de un delito” (5.ª acepción).
Las definiciones anteriores recogen en un sentido amplio la conceptualización de víctima, refiriéndola desde su connotación genética religiosa, pasando a la categoría que configura la calidad de víctima que
es el daño y precisando la naturaleza de víctima en sentido jurídico-legal restringido, para señalar que es aquella que se adquiere cuando se
padecen daños como consecuencias de un delito. Por consiguiente, las
palabras que identifican este cuerpo conceptual son sacrificado, daño
y delito.
119
Aristas en derechos humanos
Para efectos victimológicos, y tomando como punto de partida la
quinta definición del Diccionario de la lengua española, es preciso entender por víctima toda persona, ya sea natural o jurídica, que padece
de manera injustificada los efectos del crimen o del delito.
Existen dos tipos de víctimas: la individual y la colectiva. La individual es la que surge directamente de la persona afectada en su esfera
particular, cuyos derechos perjudicados perturban sus intereses particulares como persona en el mundo. Entretanto, se entienden como
víctimas colectivas cuando los efectos de la acción victimal llegan a la
comunidad en general, pues siempre que se comete un delito no solo se
afecta al destinatario de la conducta punible y a su círculo cercano de
personas, sino que también se perturba la comunidad, no como cada
individuo en particular que la conforma, sino como grupo con identidad propia, pues el crimen o delito rompe valores sociales que son de
interés para el grupo social. La distinción entre víctimas individuales y
colectivas cobra sentido al momento de valorar la reparación integral
y las medidas de no repetición, donde ambas necesitan ser subsanadas.
Existe, además, una tipología victimológica que denomina a las
víctimas como falsas o aparentes, con lo que se describe a aquella persona que a la vista parece perjudicada por el crimen o delito, sin que
realmente lo sea.
La calidad de falsa víctima se puede presentar por simulación o
por imaginación. Las víctimas simuladas son aquellas que acuden a la
artimaña para fingir la condición de daño, mientras que las imaginarias
son aquellas sobre las se cree erróneamente que recae un daño. En las
víctimas simuladas está presente la intención consciente de mentir;
en cambio, en las imaginarias lo que se presenta en la consciencia es
un error sobre la condición de víctima. Podría decirse que las víctimas
simuladas son malintencionadas, diferente a las víctimas imaginarias,
que simplemente están erradas en percepción, ya sea porque yerran o
porque terceros creen erróneamente que lo son.
La condición de víctima real del delito se presenta cuando la persona padece los efectos del actuar criminoso, en un sentido jurídico más
estricto, cuando la persona, de manera individual o colectivamente,
soporta las consecuencias de la conducta punible.
120
Las víctimas y sus derechos
Técnicamente no puede confundirse a la víctima del delito con el
sujeto pasivo de la conducta punible. El sujeto pasivo de la conducta
punible es la persona sobre la cual recae directamente la conducta delictiva; sin embargo, el concepto de víctima es de mayor horizonte, pues
se extiende a toda persona que padezca un daño con ocasión del delito,
sin importar si fue o no la persona sobre la que recayó directamente la
acción. Todo sujeto pasivo de la conducta punible es víctima, mas no
toda víctima es necesariamente sujeto pasivo de la conducta punible.
Por ejemplo, en el homicidio, el occiso será el sujeto pasivo de la conducta punible y sus familiares o personas con las que se guardaba una
relación de dependencia serán víctimas, pues han padecido la pérdida
afectiva, emocional, familiar, económica o de cualquier otro vínculo
que se rompió con el asesinato.
En definitiva, la condición de víctima está atada a la comisión de
“perjuicios, individuales o colectivos, que sean ciertos, reales y concretos” (C. C., Sentencia C-516/07).
La tabla 1 resume algunas definiciones jurídicas de víctima presentadas en la normatividad nacional e internacional.
Tabla 1. Definiciones jurídicas de víctima
Normatividad
Definición
Declaración de las Naciones
Unidas sobre los Principios
Fundamentales de las Víctimas
de Delitos y Abuso del Poder,
Resolución 40/34 de 1985.
Personas que, individual o colectivamente,
hayan sufrido daños, inclusive lesiones físicas o mentales, sufrimiento emocional, pérdida financiera o menoscabo sustancial de
los derechos fundamentales, como consecuencia de acciones u omisiones que violen
la legislación penal vigente en los Estados
miembros, incluida la que proscribe el abuso
de poder.
Ley 906 de 2004, artículo 132
(Código de Procedimiento Penal).
Personas naturales o jurídicas y demás
sujetos de derechos que individual o
colectivamente hayan sufrido algún daño
como consecuencia del injusto.
121
Aristas en derechos humanos
Normatividad
Ley 1448 de 2011, artículo 3
(Ley de Víctimas y Restitución de
Tierras).
Definición
Personas que individual o colectivamente
hayan sufrido un daño por hechos ocurridos a partir del 1 de enero de 1985, como
consecuencia de infracciones al derecho internacional humanitario o de violaciones
graves y manifiestas a las normas internacionales de derechos humanos, ocurridas
con ocasión del conflicto armado interno.
Fuente: elaboración propia.
Victimización
La victimización es el proceso a través del cual una persona padece
los efectos del delito (Jarque, 2007a). En un sentido más completo,
Rodríguez y García (2014) la definen como la “afectación que una persona recibe en su esfera jurídica por conductas o hechos humanos y
de la naturaleza que deterioran su estatus social-jurídico” (pp. 17-18).
En ese orden, podría decirse que la victimización es ese camino, vehículo
o proceso por medio del cual una persona llega a ser víctima.
La victimología describe tres formas de victimización: primaria,
secundaria y terciaria.
Para empezar, en la victimización primaria el vehículo victimizante
es la misma conducta delictiva en sí, esto es, el delito como el proceso, directo o indirecto, que causa perjuicios de manera injustificada
a personas. Es la forma clásica de victimización, donde el victimario
es el sujeto activo de la conducta punible, quien comete la acción u
omisión delictiva, y la víctima es toda persona que padezca sus consecuencias, incluyendo en primera medida, claro está, al sujeto pasivo
del tipo penal.
Entre los ejemplos de victimización primaria podría mencionarse
el delito de hurto, donde las víctimas son el propietario y las personas
que gozaban del bien hurtado, siendo el acto victimizador la acción del
criminal de apoderarse de la cosa ajena. También podría pensarse en
el delito de lesiones personales, donde las víctimas son la persona que
padece los daños en su salud con ocasión de lesiones y sus familiares
o personas dependientes que se privaron del gozo durante el tiempo
122
Las víctimas y sus derechos
de la incapacidad, y cuyo proceso de victimización se encuentra en los
actos que propiciaron el menoscabo a la salud.
Por su parte, la victimización secundaria, también conocida como
revictimización, es el doble detrimento que recibe la víctima por las
vivencias posteriores que conllevan las acciones derivadas del delito.
La revictimización se asocia a la temporalidad, por lo que la víctima
sigue siendo vulnerada con posterioridad al acto victimizador (Tapias
et al., 2016). David Lorenzo Morillas (citado en Rodríguez y García,
2014) la define como los “costos personales derivados de la intervención del sistema legal que, paradójicamente, incrementa los padecimientos de la víctima” (p. 26).
Son constitutivas de victimización secundaria o de doble victimización, entre muchas otras, las siguientes situaciones:
•
Ausencia de información a la víctima sobre el inicio o el estado del proceso.
•
Demoras en el sistema judicial.
•
Largas esperas en la atención.
•
Respuestas incomprensibles o malos tratos.
•
El efecto rebote: pasar a la víctima de oficina en oficina en
busca de atención.
•
Sensacionalismo o morbo en la opinión pública o los medios
de comunicación.
•
Juicios de reproche que culpabilizan a la víctima.
Umbarila (2013) establece un decálogo de actuaciones que
revictimizan:
1. Dificultades en la denuncia. A veces no son escuchadas o son
remitidas inescrupulosamente a otras instituciones.
123
Aristas en derechos humanos
2. Alto porcentaje de casos no resueltos. Genera pérdida de tiempo y de recursos económicos para las víctimas, muchos casos
de vieja data aún se encuentran en indagación preliminar, con
la posibilidad de que terminen en el archivo de diligencias.
3. La obligación de concurrir ante la autoridad. La norma exige a la víctima comparecer ante la autoridad judicial cuando
sea necesario para servir como medio de prueba, hacer careos
frente a su victimario y ser testigo en actuaciones judiciales.
4. La alternativa de la jurisdicción civil ordinaria. Esta prerrogativa de la víctima para acudir mediante proceso civil de responsabilidad extracontractual con el fin de obtener el restablecimiento
de sus derechos patrimoniales se convierte en una acción tortuosa, interminable, costosa y, en la mayoría de los casos, infructuosa, debido a la carencia de recursos económicos del
ofensor o ya sea porque este se insolventa.
5. Casos representativos de mayor victimización. Fijación de
condicionamientos para la realización de la inspección corporal cuando las víctimas de agresión sexual se nieguen al
reconocimiento o toma de muestras corporales. El juez de
garantías ponderará los eventos de extrema gravedad “y la
medida específica requerida en la única forma de obtener una
evidencia física para la determinación de la responsabilidad
penal del acusado o su inocencia” (C. C., Sentencia C-822/05,
citada en Umbarila, 2013).
6. El carácter público del procedimiento. Afecta la intimidad personal y familiar de la víctima, su buen nombre y su dignidad.
7. Leyes transicionales. Conceden amnistías e indultos, o penas
irrisorias, que son desproporcionadas frente a peligrosos e
insensibles criminales.
8. Legislación desproporcionada. Por disposición normativa, el
ofensor tiene derecho a estar asistido durante todas las etapas
124
Las víctimas y sus derechos
del proceso por un defensor suministrado por el Estado,
en caso de que carezca un defensor contractual, mientras que
la víctima tiene ese derecho solamente durante el juicio y el
incidente de reparación integral.
9. Intervención en situación de equidad. Para poder intervenir en
igualdad de condiciones que el victimario, durante todas las
etapas del proceso le es necesario a la víctima acudir a la contratación particular de servicios profesionales jurídicos, lo que
implica altas derogaciones económicas. La víctima, a diferencia del victimario, podría apoyarse en los servicios profesionales de estudiantes universitarios de consultorios jurídicos,
situación que por riesgo de experticia no es debido al imputado, quien por ley debe estar representado, como mínimo,
por abogado titulado.
10. Limitación de recursos. La restricción de recursos humanos,
económicos, técnicos y científicos contribuye a la impunidad y
con ello a la imposibilidad de reparación a las víctimas.
Por último, la victimización terciaria es cuando el victimario se hace
víctima, y tiene que ver precisamente con los costos de la penalización
(Jarque, 2007a); es la victimización penitenciaria (Pasquero, 2001). El
campo de estudio por excelencia de la victimización terciaria está relacionado con el daño social que los sistemas penitenciarios, en sus políticas y prácticas, generan sobre el victimario y su esfera familiar-social.
El arte cinematográfico ha expresado los perjuicios vividos al interior de las penitenciarías con el suplicio y sus efectos en la vida humana. Un claro ejemplo es la película Sueños de libertad, del director
Frank Darabont (1994), donde utilizan la expresión “institucionalizado”
para indicar aquellos prisioneros, como el anciano Brooks, que luego
de pasar tanto tiempo encerrados generan dependencia a los muros de
la prisión. En el filme, el prisionero Red narra: “Te encierran de por
vida y eso es justo lo que te quitan” (Darabont, 1994).
La prisión no solo priva de la libertad, también quita vida, que es
lo más importante; está llena de perjuicios físicos y espirituales que
125
Aristas en derechos humanos
destruyen al humano y su círculo bajo el discurso de la seguridad y la
resocialización.
Algunas de las formas de victimización terciaria son:
•
Maltratos y humillaciones.
•
Hacinamiento.
•
Alimentación precaria.
•
Deficiencia en el sistema de atención en salud.
•
Separación y desintegración del núcleo familiar y social.
•
Desconocimiento de la condición de género.
•
Déficit financiero para sostener el sistema carcelario.
Factores victimológicos
Los factores victimológicos son las condiciones presentes en una persona que la hacen proclive a convertirse en víctima (Jarque, 2007a). Es
“todo aquello que favorece la victimización, o sea las circunstancias,
condiciones o situaciones de un individuo que lo hacen proclive a ser
elegido como víctima” (Rodríguez, 2008, p. 159).
Rodríguez (2008) clasifica los factores victimológicos en endógenos y exógenos, considerando que la víctima es un ser bio-psico-social.
Los factores endógenos están presentes o nacen en la persona
misma, hallados en su dimensión individual espíritu-corporal; los exógenos son las condiciones de orden social o las circunstancias externas
que conforman el entorno de la persona.
Dentro de los factores endógenos se hallan condiciones biológicas
como la edad y el sexo, y condiciones psicológicas relacionadas con la
parte cognitiva, afectiva y volitiva.
En los factores de orden social, o exógenos, se atañe al estado civil
de la persona, su nivel socioeconómico, procedencia, profesión/oficio,
escolaridad, grupo familiar, espacio y tiempo.
126
Las víctimas y sus derechos
La combinación de factores victimológicos endógenos y exógenos
permite clasificar la predisposición de candidatos a víctimas. Es tarea
del victimólogo comenzar a jugar con la mezcla de factores hallados
para advertir cierto tipo de personas como proclives, en menor o mayor
grado, a convertirse en víctimas.
Existen personas vulnerables por condición endógena como niños,
mujeres, ancianos, sujetos en situación de discapacidad física o mental, enfermos, etc., que resultan más fácil de victimizar, en determinados crímenes, que otro tipo de persona no inmersa en alguna de estas
condiciones.
También hay personas que, por su condición exógena o de orden
social, son más vulnerables que aquellas que no ostentan dicha situación,
concretamente las personas que pertenecen a grupos sociales segregados,
habitantes en sectores pobres y marginados, sujetos sin escolaridad u
otros carentes de formación en determinadas áreas del saber, etc., cuyas características aumentan la probabilidad de ser objeto de delitos.
Además, se puede presentar la concurrencia de varios factores endógenos y exógenos en una misma persona, lo que amplía el riesgo
de victimización. Combinaciones de alto riesgo victimal, como por
ejemplo niñez y pobreza, mujer y desescolaridad, entre un sinnúmero
de multiplicidad de condiciones, hacen más propensa la posibilidad de
victimización.
Conocer, estudiar e intervenir los factores victimológicos es de vital
importancia al momento de implementar acciones de prevención victimal. El manejo de los factores victimológicos imperantes en el grupo
social, por parte de las autoridades y de una política criminal, ayuda
a controlar, prevenir o minimizar la victimidad.
Victimodinámica
También conocida como dinámica victimal, la victimodinámica es el
mecanismo que sucede desde el momento en que la víctima es seleccionada o pasa por su conciencia la posibilidad de ser víctima, hasta
que efectivamente se materializa la victimización. Podría decirse que
la victimodinámica es el paso a paso que grafica el antes, durante y
después de la victimización.
127
Aristas en derechos humanos
Así como en la criminología se esquematiza un iter-criminis para
determinar el camino de la comisión del delito, que abarca desde que
nace en el sujeto la idea criminal hasta que la consuma, en victimología se traza algo similar llamado iter-victimae, que sería el camino que
toma una persona para llegar a ser víctima. Es el paso de una condición de inocente a una condición de víctima.
El itinerario para adquirir la condición de víctima empieza desde
que se representa en la conciencia de la persona la idea de ser victimizada (fase iter-victimae) y el paso posterior a los actos externos (fase
victimae), que materializa la idea de la victimización. En la fase victimae
se presenta una reacción frente al acto victimizante, que podría variar
así: i) quien acepta la idea de ser victimizado y permite la victimización
se denomina víctima consensual; ii) quien rechaza la idea de la victimización y adopta medidas tendientes a evitarla se le conoce como víctima resistente; iii) quien se somete a la idea de victimización y desiste
de las medidas de resistencia para evitarlo es una víctima resignada.
Otro tema de abordaje en la dinámica victimal es la relación
víctima-victimario. En su periodo inicial, la victimología se centraba en el estudio de esta relación para determinar el grado de participación que la víctima tenía en el crimen. La víctima era considerada
como sujeto provocador y el victimario como sujeto provocado, de
forma tal que la responsabilidad no radicaba exclusivamente en el criminal. Estas teorías podían tomarse para revictimizar a perjudicados
por actos violentos.
La relación víctima-victimario resulta ser algo compleja, pues en
la victimología se concibe una víctima que va desde lo puramente inocente, sin responsabilidad alguna en la provocación, hasta una víctima totalmente culpable. Lo que pretende la victimodinámica, en este
aspecto, es determinar el papel de la víctima en la victimización y
evitar considerarla un sujeto estático. Aquí también se valora la relación de cercanía y conocimiento entre víctima y victimario, en donde
se puede plantear una cantidad de correspondencias y correlaciones
entre estas dos variantes en las que confluyen los protagonistas de la
tragedia criminal.
En la dinámica victimal también hay que estudiar los componentes de espacio y tiempo como aspectos constitutivos de la oportunidad
128
Las víctimas y sus derechos
criminal, que también determinan la oportunidad victimógena o materialización victimal. En la relación espacio-tiempo puede presentarse
una variedad de correlaciones de menor a mayor resultado victimal.
Por ejemplo, los espacios solitarios son más propensos para la victimización, así como lo es la oscuridad de la noche frente a la claridad del
día; es decir, las condiciones de espacio y tiempo son fundamentales
en la perpetración victimal.
Desvictimización
La desvictimización es uno de los fines esenciales de la victimología,
ya que el interés de esta disciplina es precisamente que la víctima deje
de serlo.
Si se entiende a la víctima como un entramado bio-psico-social,
ha de entenderse, entonces, que la acción desvictimizadora irá en una
intervención en el mismo sentido.
La desvictimización se presenta como un proceso que contiene
atención, restitución, reparación, restauración, indemnización, tratamiento y sanación, para que la víctima pueda volver a tomar el statu
quo anterior a la comisión del delito (Rodríguez y García, 2014).
Hay que tener presente, sin embargo, que una vez se es víctima
se es para siempre; por eso, una desvictimización en sentido estricto
es materialmente imposible. Uno de los principales daños del delito es
que afecta indefinidamente el proyecto de vida de las víctimas, en tanto que una persona no vuelve a ser la misma después de la victimización.
La reparación material podrá darse completamente, el restablecimiento
de derechos podrá ser recuperado, las medidas de no repetición podrán
ser satisfactorias, y aun así en la psiquis quedará marcado de por vida
el acto victimizante y la persona tendrá que aprender a vivir con ello.
La víctima tendrá que comenzar gradualmente a acomodarse a su
nuevo estilo de vida.
De ahí que la desvictimización deba entenderse como la cesación
de vulnerabilidad que genera la condición de víctima. Dejar de ser
víctima no es posible; en cambio, concluir los aspectos bio-psico-sociales de vulnerabilidad que propician la victimización es un proceso
más esperanzador y viable.
129
Aristas en derechos humanos
La asistencia bio-psico-social para la cesación de la vulnerabilidad
que genera la condición de víctima ha de ser integral de forma interdisciplinaria; dicho de otra manera, ha de concurrir un equipo profesional en medicina, enfermería, psicología, psiquiatría, derecho, trabajo
social, pedagogía, entre otras, con capacidad de operar armónicamente
en pro de la mencionada cesación de vulnerabilidad.
La desvictimización comprende también el auxilio de componentes
supradisciplinares. Con esto quiero decir que la víctima, como misterio
de lo humano, debe recomponerse en aspectos que exceden los límites de la ciencia; concretamente, en la configuración de su dimensión
espiritual, las creencias, la experiencia mística, la búsqueda de explicaciones en el campo de lo que excede la razón, etc., que conforman
la integridad del ser y del sentido de la existencia que, desde luego,
perfeccionan el proceso de reconstrucción del nuevo estilo de vida.
La desvictimización, como proceso integral desde lo logos-mitos,
que se relacionan y complementan, le permite a la persona desprenderse
de toda fragilidad que concierne a la condición de víctima. Pongamos
por caso la memoria de dolor, para comenzar a reconstruir su proyecto para la vida y continuar con el sentido de la existencia.
Prevención victimal
Para finalizar este apartado, junto a la desvictimización, la prevención
victimal es el segundo de los fines de utilidad de la victimología, que
consiste en la adopción de medidas para evitar o minimizar la victimización hacia el futuro. Jarque (2007b) puntualiza la prevención victimal como el conjunto de medidas tendientes a impedir que un evento
victimizante se produzca, que no se vuelva a producir o que se reduzca
su frecuencia o gravedad.
En materia de prevención, la victimología y la criminología confluyen en el mismo punto, ya que una de las tareas del Estado para
evitar la victimización es neutralizar el potencial criminal. Para que
el crimen se dé deben concurrir tres elementos: i) personalidad criminal, ii) estímulo criminógeno y iii) oportunidad (Rodríguez, 2005).
En ese sentido, la tarea de las agencias del Estado consistirá en cerrar
oportunidades, promover la reducción de estímulos criminógenos
130
Las víctimas y sus derechos
y purificar personalidades. Este último aspecto sería lo más complejo y
a más largo plazo, dado que implica políticas educativas, entrenamiento de emociones, desarrollo de afectividad entre individuos, etc.
Zaffaroni (2012) expresa que, en el derecho penal, las agencias ejecutivas del Estado, particularmente la policía, son de acción limitada
y por ende trabajan bajo la dinámica de la selectividad, que consiste
en la elección del criminal por estereotipos, es decir, a partir de prejuicios negativos construidos por la comunicación masiva. Así las cosas,
la selectividad es desigual porque cae sobre sectores más carenciados,
debido a que resulta más fácil seleccionar el estereotipo del delincuente
grosero que el del delincuente sofisticado. Del mismo modo, el principio de igualdad también se lesiona en la selección del aspecto victimizante, puesto que está más seguro quien cuenta con los medios para
pagar su propia seguridad, a diferencia de quienes habitan en barrios
populares y carecen de recursos económicos para cuidarse. De hecho,
en la vigilancia del manejo del riesgo victimizante se cuida menos a
sectores territoriales cuya población encaja en el estereotipo del delincuente vulgar.
La prevención victimal se ejecuta mediante acciones orientadas al
delincuente, la víctima, la comunidad y el espacio o medio ambiente,
las cuales se resumen en la tabla 2.
Tabla 2. Acciones para la prevención victimal
Orientado a
Delincuente
Establecer condiciones que
reducen oportunidades
Prevención general.
Política social y sanitaria.
Política laboral
y urbanística.
Protección de menores.
Evitar que
los problemas
se consoliden
Prevención
individual.
Trabajo social.
Disminuir
daños y evitar
repeticiones
Política social
de reinserción,
rehabilitación.
Terapia para
drogadictos.
Adopción de menores.
Víctima
Estrategias para evitar
riesgos.
Comportamiento
en el encuentro
con el delincuente.
Terapia de
crisis.
Restitución.
Autodefensa.
131
Aristas en derechos humanos
Orientado a
Comunidad
Establecer condiciones que
reducen oportunidades
Control informal.
Vigilancia vecinal.
Evitar que
los problemas
se consoliden
Ayuda en
situación
de crisis.
Disminuir
daños y evitar
repeticiones
Colaboración
ciudadana para
esclarecer los
delitos.
Apoyo a vecinos
que han sufrido
un delito.
Medio
ambiente
“Espacio defendible”.
Arquitectura.
Dinero electrónico.
Coches antirrobo
de serie.
Sistemas de
protección:
cerraduras,
alarmas, etc.
Reparación.
Evitar deterioro
en edificios y
zonas públicas.
Fuente: elaboración propia con base en Jarque (2007b).
Trilogía de derechos:
verdad, justicia y reparación
El movimiento internacional de los derechos humanos de las víctimas
ha dado un vuelco hacia la parte vencida en el delito, generando un
conjunto organizado de acciones —más de carácter político que académicas— tendientes a la reivindicación de las víctimas, que se traduce
en efectos inclusivos para esta población en el proceso penal.
Dado que la criminología y la ley estaban enfocadas sobre todo en
el delito y el delincuente y dejaban en un segundo plano a la víctima,
quien apenas era considerada medio de prueba y por ende quedaba
desatendida (Zúñiga, 2016), el derecho procesal penal, apoyándose en
el ámbito del nuevo movimiento internacional y constitucional, empoderó a las víctimas con herramientas jurídicas que las habilitan de
protagonismo para ser atendidas y poder actuar en los diferentes momentos del proceso penal. Esta situación sigue hoy en avanzada hacia
la conquista de nuevos derechos.
Antes de adentrarnos en la trilogía de derechos como tal es preciso
hacer un recuento del transcurrir histórico de la evolución del papel de
la víctima en el proceso penal, ilustrado en la figura 1. En el estadio más
132
Las víctimas y sus derechos
lejano, la víctima era quien tenía el papel protagónico absoluto en el ius
puniendi, puesto que era quien decidía la suerte del victimario y podía
imponer las consecuencias a este sin ningún tipo de límites. A esta etapa
inicial se le conoce como justicia de venganza absoluta o desmedida.
En un segundo momento aparece la ley del talión, como una primera
garantía a los derechos del perseguido penalmente; es una forma de
humanización de la pena que impone límites al poder de las víctimas
para que el castigo que a bien dispongan no exceda la afectación del
mal que recibieron. A esta segunda etapa se le conoce como justicia
de venganza proporcionada. En un tercer momento y siguiendo con el
proceso de humanización de la pena, se clausura el poder vengativo de
las víctimas característico de las fases anteriores y el victimario es obligado solamente a compensar a la víctima, quedando por consiguiente
liberado de padecer en carne propia los suplicios que había desencadenado con el delito. A esta tercera etapa se le conoce como justicia
compensada. Finalmente, viene un momento difícil para las víctimas,
pues aparece lo que se conoce como la apropiación de lo público en
la aplicación de la pena o ius puniendi propiamente dicho, donde la
víctima es eliminada totalmente en la imposición de la sanación a los
responsables y es el Estado quien se apodera de forma exclusiva reservándose la potestad para resolver los delitos. A esta etapa se le llama
justicia tarifada, y es cuando las víctimas quedan por fuera del proceso
y su presencia se reduce únicamente a servir como medio probatorio.
Figura 1. Secuencia evolutiva del rol de la víctima en el delito
Justicia de
venganza absoluta
Justicia de venganza
proporcionada
Poder ilimitado
para la víctima
contra el
victimario.
Justicia
de compensación
Justicia
tarifada
Ley del talión.
El daño de la
venganza debe ser
similar al daño del
delito.
Se libera al
victimario de
la venganza.
Se le obliga a
desagraviar.
El Estado se
apropia de la
resolución del
delito, dejando
por fuera a
la víctima
Fase privada
Fase pública
Fuente: elaboración propia.
133
Aristas en derechos humanos
En el proceso penal, escenario al que se traslada la solución del
delito y cuyos protagonistas son victimario y víctima, la concesión de
derechos para uno implica el desconocimiento de derechos para el
otro; se genera entre víctima y victimario una tensión jurídica difícil
de afrontar para el derecho, donde garantías del implicado versus derechos de las víctimas deben operar armónicamente para la consecución
de la justicia, que es el restablecimiento del orden social, con la debida
observancia de las reglas del proceso y los mínimos inquebrantables
de dignidad para ambos protagonistas, aunque resulte poco probable
que sean armonizables.
Con ocasión del campo programático de participación que el derecho internacional de los derechos humanos y el neoconstitucionalismo abre progresivamente a favor de las víctimas, en especial con el
derecho fundamental al castigo del victimario como satisfacción para
las víctimas, Pastor (2005) critica la nueva función penal de los derechos humanos, ya que con el neopunitivismo se ha pasado de proteger
al imputado y se ha dado paso a la promoción de los derechos de las
víctimas mediante la condena a sospechosos. Históricamente, los derechos humanos han sido una conquista progresiva de garantías para
poner límites al poder del Estado cuando se dirige contra particulares, y en nombre de las víctimas se forja un nuevo discurso que incita
al levantamiento de garantías ya conquistadas y al fortalecimiento del
poder del Estado.
La nueva estructura que reivindica la condición de víctima y habilita su rol participativo se soporta en la verdad, justicia y reparación
como derechos fundamentales. Esta trilogía despliega un conjunto de
categorías y derechos materializado en acciones administrativas y judiciales que empoderan a las víctimas. Verdad, justicia y reparación
conforman la estructura sobre la cual se desarrolla el plexo de derechos de las víctimas del delito y del abuso de poder, y se convierten,
entonces, en obligaciones que vinculan al Estado para materializar a
favor de sus titulares: las víctimas.
Esta trilogía de derechos tiene su origen en los movimientos
político-humanísticos a nivel mundial que propenden por la reivindicación de las víctimas y su activa participación en las decisiones que las
afectan, los cuales surgen como reacción a su exclusión en la tradición
134
Las víctimas y sus derechos
jurídico-penal. Este nuevo paradigma mundial de empoderamiento de
la víctima tiene su nacimiento en el derecho internacional de los derechos humanos, y por esa vía empieza a incorporarse en el sistema penal interno de los diferentes países.
Las legislaciones particulares en materia procesal penal resultaban
proteccionistas para los victimarios e insuficientes para las víctimas.
El derecho penal como derechos humanos aplicados se preocupaba
tradicionalmente por limitar el poder punitivo del Estado frente al
implicado; ahora, son los mismos derechos humanos los que incitan
a la comunidad internacional a incluir dentro de sus esquemas procesales el reconocimiento y la acción de las víctimas y el levantamiento
de garantías para satisfacer los derechos de los ofendidos.
Concretamente en Colombia, el reconocimiento de los derechos y
la habilitación de actuación para las víctimas en el proceso penal llega
por vía del bloque de constitucionalidad (C. P., 1991, art. 93) y sus facultades son desarrolladas a través de la jurisprudencia constitucional. La legislación procesal reciente como tal seguía una tendencia
penal clásica centrada en el ofensor y poco en los ofendidos. Ejemplo
de ello es la Ley 600 de 2000 (arts. 45 y ss., Colom.), donde la víctima actuaba dentro del proceso esencialmente como agente civil, con
posibilidad de ejercer la acción económica, lo que reducía su participación al resarcimiento de daños y perjuicios, sirviendo además en el
resto del proceso solamente como prueba dentro de las etapas pertinentes. Posteriormente, a propósito de la Ley 906 de 2004, Cadavid
(2008) sintetiza un cúmulo de facultades de las víctimas en el nuevo
sistema procesal penal de corte acusatorio: i) disponer de sus derechos, consagrados en el artículo 11 del Código de Procedimiento Penal;
ii) actuar en diferentes trámites del proceso, como por ejemplo en la
aplicación del principio de oportunidad; iii) aportar elementos materiales probatorios y evidencias físicas; iv) interponer recursos, cuando le sea permitido; v) ejercer la reparación de perjuicios, a través de
los distintos medios que dispone la norma, como la resolución alternativa de conflictos, la imposición de medidas cautelares, las medidas
patrimoniales como la restitución de bienes, su autorización para uso
provisional o el reconocimiento de ayudas provisionales, así como
135
Aristas en derechos humanos
el mecanismo del incidente de reparación integral, y vi) tener garantías de asistencia y protección integral.
El intento de la legislación colombiana por incluir a las víctimas
dentro de la actuación procesal resultó muy incipiente; en realidad, es
la jurisprudencia de la Corte Constitucional la que progresivamente
fue incluyendo la efectividad de participación de las víctimas en la
actuación penal.
La dignidad de las víctimas, su participación en las decisiones que
las afectan y la tutela judicial efectiva (C. C., Sentencia C-228/02), como
derechos fundamentales de toda persona, se constituyeron en los pilares fundamentales que sirvieron de hito para el reconocimiento y desarrollo de los derechos a la verdad, justicia y reparación. No es que
la Corte hubiese desarrollado como suya la trilogía de derechos, esto
se debió a una actualización progresiva que el mundo venía desplegando y que la Corte fue incrustando en la actuación penal del país.
En consecuencia, abordar la trilogía de derechos para las víctimas
es una cuestión más de desempeño jurisprudencial que legal, por las
razones ya expuestas. La fase de inclusión de derechos de las víctimas
en la actuación penal ha sido escalonada, y se puede señalar en tres
momentos: un primer periodo donde se le reconoce a la víctima su
participación en el proceso penal con fines exclusivamente patrimoniales o de compensación, que va aproximadamente desde 1992 hasta
2002 y en el que se destaca la Sentencia C-293 de 1995; la segunda
etapa, quizá la central, abarca desde 2002 hasta 2007, teniendo como
hito la Sentencia C-228 de 2002, que determina un paso importante
en la incorporación de los derechos a la verdad, justicia y reparación
de las víctimas en el sistema procesal penal; por último hay una serie
de jurisprudencias que van desde el 2007 hasta la actualidad, donde
se refuerza la trilogía de derechos y se desarrollan derechos de las víctimas como intervinientes en el proceso penal.
Verdad, justicia y reparación son tres derechos que deben darse
consecutivamente y cada uno depende del anterior; sin verdad no hay
justicia y sin justicia no hay reparación. Necesitan concurrir los tres
en ese mismo orden para que pueda existir una realización plena de la
reivindicación de los derechos de las víctimas en el proceso.
136
Las víctimas y sus derechos
Verdad
La primera obligación que surge para el Estado es la develación de la
verdad, que consiste en “la posibilidad de conocer lo que sucedió y
en buscar una coincidencia entre la verdad procesal y la verdad real”
(C. C., Sentencia C-228/02).
A simple vista, en términos jurídicos, la verdad es coincidencia,
es decir que lo revelado en el proceso se ajuste o sea conforme con lo
realmente sucedido. Es claro que para efectos de seguridad jurídica impera lo que logre demostrarse en el proceso y no lo que está por fuera
de él; por ello surte para el Estado la obligación de investigar con eficiencia y sin dilataciones lo acaecido, así como reconstruir la historia
del suceso mediante la búsqueda y el aseguramiento de elementos materiales probatorios y evidencias físicas, teniendo como límite el estricto
respeto a los derechos fundamentales y la observancia de las reglas en
el ejercicio investigativo.
El derecho fundamental a la verdad va en doble sentido: se habla de verdad individual y colectiva. Por un lado, la verdad individual
obliga al Estado i) dar a conocer las circunstancias de tiempo, modo y
lugar en que ocurrieron los hechos; ii) establecer quiénes son los responsables; iii) señalar los móviles o las razones que motivaron la perpetración de la atrocidad, y iv) indicar la ubicación o destino de los
cuerpos, cuando se trata de delitos de desaparición forzada, lo cual
es vital para que las víctimas puedan dar sepultura a sus seres queridos según sus creencias y tener la conciencia tranquila de contar con
los restos para hacer más llevadero el proceso de duelo.
Por otro lado, la verdad colectiva es el derecho de la comunidad
que impone al Estado la obligación de i) dar a conocer públicamente
las razones y circunstancias del delito y ii) conservar la memoria de
los pueblos, que sirva para preverlos de los hechos atroces del pasado.
La memoria es el derecho a la verdad perpetua. Más allá de recordar, busca reflexionar sobre el pasado victimal como una pérdida
de oportunidad donde se pudo realizar justicia. La memoria, explica
Subijana (2014), tiene la capacidad de traer al presente la injusticia
del pasado.
137
Aristas en derechos humanos
El derecho a conocer la verdad respecto a los hechos que dieron
lugar a las violaciones y a conocer la identidad de quienes participaron
en ellos es una obligación que el Estado debe satisfacer para con las
víctimas y la sociedad en general, como derecho a la información necesaria para el desarrollo de la democracia (Comisión Interamericana
de Derechos Humanos, 1999).
El derecho a la verdad queda profundamente lastimado cuando
el Estado niega los hechos, cuando se minimizan o cuando hay indiferencia frente a ellos. En todo caso, la reconstrucción fidedigna entre
lo ocurrido y lo develado, o sea, la coincidencia entre la verdad real
y la verdad procesal, suele ser imprecisa porque reconstruir la historia
resulta tarea casi imposible, máxime cuando las violaciones han transcurrido durante mucho tiempo o cuando la evidencia se ha perdido o
resulte imposible recogerla. Por ello, la verdad que medianamente satisface a las víctimas es la narrada, aquella que recoge la sociedad fuera
del estrado y que se transmite como verdad auténtica, así no pueda ser
probada. La verdad narrada es una verdad que configura la memoria
de los pueblos y excede lo que pueda ser posible al derecho procesal.
Justicia
En el derecho internacional de los derechos de las víctimas, la Corte
Constitucional (Sentencia C-370/06) señala que el reconocimiento de
los derechos a la verdad, justicia y reparación lleva implícito el derecho de las víctimas al acceso a la justicia en condiciones de igualdad
como sujetos activos en el proceso penal.
El derecho de las víctimas a la justicia no se desagravia solamente
con el acceso a la administración, sino con la satisfacción de la condena
a los responsables de los hechos violentos; luego el derecho a la justicia es el derecho de toda víctima a la no impunidad (C. C., Sentencia
C-228/02), donde impunidad es la “falta de sanción penal de alguien
que efectivamente delinquió” (Reyes, 1991).
Dentro de las teorías justificacionistas de la pena, según Ferrajoli
(2005), se hallan en la tradición dogmática penal aquellas que son absolutas y relativas. Las absolutas cumplen un fin retribucionista y se materializan en el castigo, la compensación, la reacción y la reparación.
138
Las víctimas y sus derechos
Entretanto, las penas relativas, que apuntan a una evolución más humanista del derecho, cumplen —o se espera que cumplan— una función
utilitarista, esto es, sirven como medio para un fin: prevenir el delito.
En las teorías justificacionistas de la pena, el derecho a la justicia
de las víctimas, como derecho a que se castigue a los responsables de
las violaciones, se enmarca en las teorías absolutas, que se reducen al
castigo como fin en sí mismo. Como decía Séneca (citado en Ferrajoli,
2005), son penas quia peccatum, que miran el pasado y se centran en
el orden del bien jurídico lesionado.
El derecho a la justicia implica i) el deber de la autoridad de investigar y sancionar debidamente a los responsables, ii) el derecho de
las víctimas a un recurso judicial efectivo y iii) el deber de observar las
reglas del debido proceso (C. C., Sentencia C-370/06).
La fuerza estabilizadora de la justicia, de la cual depende la estructura básica de la sociedad, según lo que se había entendido en la
teoría de Rawls (2012), se reduce en el derecho de las víctimas a la satisfacción de venganza; las víctimas y la comunidad que quieren justicia
vindicativa consiguen en el castigo de los responsables complacencia
frente a la indignidad que les produce el crimen.
El castigo como forma civilizada de venganza, indica Ricoeur
(1997), repone la dignidad moral de la persona humana, restituye el honor, la reputación, el respeto y la autoestima, ayudando “al trabajo de
duelo por el cual el alma herida se reconcilia consigo misma” (p. 197).
Tradicionalmente, en la dogmática penal se ha planteado la cuestión sobre los fines de la pena como tratamiento, defensa social, corrección, intimidación y resocialización. Hoy por hoy se cuestiona si debe
tratarse el asunto de la función de la pena como fin de satisfacción a
la sociedad y las víctimas.
Reparación
En la estructura clásica del derecho penal se disponía i) la ley penal,
que era la prohibición; ii) el delito, que era la realización de la conducta
prohibida, y iii) la pena, que consistía en la aplicación de la pena o
imposición de la consecuencia descrita en el tipo penal. En dicha estructura no figuraba la víctima ni sus derechos, la reparación era una
139
Aristas en derechos humanos
acción ajena al proceso penal que la víctima debía intentar por la vía
civil. Ahora, el derecho penal le suma al proceso la reparación, no como
algo anexo sino como parte integral, dotando de protagonismo a la
víctima durante todas las etapas procedimentales, desde que se da a
conocer la noticia criminal hasta que se falla el caso.
El derecho fundamental de las víctimas a la reparación “comporta la adopción de todas las medidas necesarias tendientes a hacer
desaparecer los efectos de las violaciones cometidas, y a devolver a la
víctima al estado en que se encontraba antes de la violación” (C. C.,
Sentencia C-454/06).
Al igual que la verdad, la reparación también tiene una doble dimensión: individual y colectiva (C. C., Sentencia C-228/02).
La reparación individual comprende cinco elementos para que
sea integral: i) restitución, ii) rehabilitación, iii) resarcimiento, iv) satisfacción y v) garantía de no repetición.
En primer lugar, la restitución implica, en la medida que resulte
posible, devolver la situación al estado anterior a la violación. En segundo lugar, la rehabilitación consiste en volver a adaptar a la persona para que retome el proyecto de vida, pues toda victimización
embrolla un rompimiento traducido en la pérdida o menoscabo de
capacidades, físicas o espirituales, para la vida; aquí se adoptan medidas asistenciales como atención médica, psicológica, psiquiátrica o
social para la víctima. En tercer lugar, el resarcimiento es la indemnización que se tasa en cifra monetaria por concepto de daño emergente, lucro cesante y perjuicio moral: el daño emergente comprende
la obligación de pagar los perjuicios directos ocasionados en la salud
o bienes de las víctimas, el lucro cesante hace referencia a la compensación de los ingresos dejados de percibir con ocasión del delito y el
perjuicio moral es el pago que se tasa por concepto de daño espiritual
como afectación de estados de ánimo, suplicio, dolor inmaterial, etc.,
y tiene por finalidad mitigar el dolor causado por el ilícito. En cuarto
lugar, la satisfacción se da como consecuencia de la realización de los
demás derechos, por ejemplo, verdad, justicia y reparación en todos sus
niveles. Finalmente, la garantía de no repetición se integra a la reparación, aunque algunos autores lo consideran un derecho independiente,
140
Las víctimas y sus derechos
que consiste en la adopción de medidas que resulten necesarias, legales
y suficientes para evitar que los hechos vuelvan a suceder.
A nivel colectivo, la reparación comprende aspectos reparadores de carácter general, restauración, indemnización o readaptación
de derechos colectivos que fueron afectados por actos violentos (C. C.,
Sentencia T-821/07).
Uno de los principales problemas que tiene la reparación es que
en los delitos convencionales la mayoría de los delincuentes no disponen de recursos económicos para pagar la indemnización a la víctima
(Melup, 2016), lo cual deja irrealizable el derecho y sin efectos cualquier
condena que se imponga a los responsables del crimen. En dicha eventualidad podría pensarse entonces en una reparación creadora (Melup,
2016) que, cuando no pueda pagarse la indemnización, por ejemplo
por pobreza del delincuente, se realice trabajo social, o en el caso de
daños por víctimas indeterminables, póngase por ejemplo el delito
de narcotráfico, se deben pagar programas de rehabilitación o de prevención a la drogadicción.
Victimoética
Para terminar, un punto a considerar en el acontecer de las víctimas y
sus derechos tiene que ver con el contenido ético y la multiplicidad de
cuestiones que allí puedan plantearse en clave de sentido, mediante la
confrontación de valores presentes en la dinámica política, jurídica,
académica y social que concierne al mundo de las víctimas.
La ética natural que supone la representación de la exigencia del
bien en la conciencia inmediata de la persona (Guardini, 2010) recobra
vital importancia en el mundo de las víctimas. La ética práctica, como
aquella que está al alcance de todos, a menudo pierde su alcance, y
los operadores políticos, jurídicos, académicos y sociales que se relacionan con el acontecer victimal quedan contaminados y confinados,
la mayoría de las veces, a la indiferencia.
La víctima afronta la experiencia de la excarnación, su dolor es
un suplicio que lleva dentro y que muchas veces poco toca o involucra afectivamente a los operadores que con ella trabajan. Las personas que tienen por profesión u oficio el contacto directo y a diario
141
Aristas en derechos humanos
con situaciones de miseria o dolor tienden a contaminarse, es decir, se
hacen resistentes al sufrimiento o el suplicio del otro, ya poco o nada
les conmueve y realizan su trabajo casi de manera autómata. Quien
regularmente entra en contacto con el dolor ajeno, sin darse cuenta,
se desgasta emocionalmente y el sentido de la compasión se le contamina, con lo que inconscientemente desarrolla un mecanismo que lo
vuelve casi hermético al suplicio alterno; la otredad queda descartada
en la asistencia. Es un fenómeno que sucede, por ejemplo, con el personal de la salud, los funcionarios carcelarios, quienes trabajan con
migrantes o incluso con servidores de la administración de justicia.
En el ámbito judicial, concretamente, los expedientes son una singular representación de la excarnación de la víctima, no porque allí se
contengan hojas, sino porque la víctima queda reducida precisamente
a eso, a hojas. En el diario trajín de la correría judicial, la víctima es
excarnada y pasa a ser un expediente, no es reconocida por su nombre o su proyecto de vida; se le conoce por un número radicado o un
suceso delictivo (el violado, el hurtado, el estafado, el desaparecido,
etc.). La excarnación se da porque, en el mundo judicial, el sentir de
las víctimas es desplazado por la técnica legal; lo que importa es el
inmediatismo de la prueba, el cumplimiento de las reglas del procedimiento y la producción del fallo. En el campo de lo jurídico, al igual
que en el entorno académico, político y social, las víctimas pasan a ser
parte de una estadística, un número que las encasilla y las empareja en
un confuso y casi inexplicable estereotipo.
En el medio político, la excarnación también se replica y la víctima y sus derechos se consideran un medio para acceder, conservar o
incrementar el posicionamiento del poder. En la política muchas veces
las víctimas son arrebatadas de la oportunidad de compasión y utilizadas como discurso de poder, para la consecución de fines contrarios
al bien general. En el acontecer de la vida política, la víctima no solo
es excarnada sino revictimizada, muchas veces por personas de entidades públicas o privadas que se desenvuelven en ese medio.
En lo que respecta a la academia, las víctimas también experimentan el sentir de la excarnación, cuando el ejercicio científico las reduce
a objeto de estudio con escasa implicación humanista. Precisamente,
el término objeto habla del sentir por la víctima; ella es tomada como
142
Las víctimas y sus derechos
materia experimental, siendo observada y sobre ella especulada, se
siente un instrumento para vanagloriar la producción investigadora,
incrementar indicadores o posiblemente agrandar el ego intelectual de
los estudiosos. Y qué no decir de la victimología dogmática, que en su
concepción clásica empeora la condición de víctima al encasillarla como
ser provocador para demostrar su participación responsable en el crimen.
En lo social, que es donde la víctima quizás guarda la última
esperanza de apoyo, por estar la masa libre de contaminantes como
en el medio jurídico, o de intereses disímiles como en la política o de
afán de productividad como en la academia, es el ámbito que probablemente agudice con mayor intensidad el dolor de las víctimas en la
excarnación. Tal vez la peor forma de excarnación que pueda padecer
la víctima radica en la indiferencia social, en el desinterés de la mayoría. Pongamos por caso cuando la verdad no es develada en el juicio
ni lograda en el medio político: la víctima conserva la esperanza de
que esa verdad sea reivindicada socialmente y haga nido en la memoria colectiva, pero si el pueblo se desinteresa y asume actitud de indiferencia, la víctima queda rezagada a aquello que, por sentido general,
ha de ser asunto de todos.
Otro dolor profundo que la víctima padece es el estereotipo, que
la marca con una etiqueta social, comúnmente negativa, que el imaginario colectivo cataloga haciendo más difícil su vida de relación y
progreso. Es el caso de las mujeres violadas y la dificultad social para
su familia, pareja o futuras parejas, o los hombres violados, cuyos sucesos quedan en el anonimato para evitar la vergüenza pública.
El trabajo victimoético pretende restablecer la conciencia del bien
en una apertura de diálogo-reflexión entre la política, la disciplina victimológica y demás ciencias partícipes en el fenómeno victimal con la
ética práctica, lo fenomenológico y la mística como trascendencia humana. Asumir la cuestión victimal simplemente desde el logos comprime la condición natural del ser y deja sin posibilidades a las víctimas
de una auténtica restauración. El sentido del dolor, la acción mística
en el acontecer victimal o la encarnación de la otredad son reflexiones que llevan a exceder los límites del conocimiento científico y encontrar en ello la clave de sentido para recomponer o iniciar nuevos
proyectos para la vida.
143
Aristas en derechos humanos
La victimoética demanda una metanoia en la relación con el mundo
de las víctimas, donde no se conciba ya como un fenómeno sino como
un acontecer que interpela la condición humana. Se trata de cambiar
la forma de pensar para cambiar la manera de interrelacionarse con
el mundo de las víctimas.
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Sentencia T-821 de 2007.
146
La felicidad como
derecho y como objetivo:
una perspectiva teórica
en el contexto del Estado
de bienestar contemporáneo
JUAN CAMILO PUENTES SÁNCHEZ
La felicidad como derecho
C
ualquiera que indague sobre el tema de la felicidad podrá rastrear
desde los tiempos más remotos referencias tanto en la tradición
filosófica occidental como en la oriental. Esto se debe al interés que
ha suscitado este asunto en el campo filosófico y que con el pasar de
los siglos se ha expandido a diversas disciplinas. Sin embargo, otra es
la realidad cuando se estudia restrictivamente la felicidad desde una
categoría jurídica. Ejemplos de lo anterior son los planteamientos que
parten de la Ilustración como el momento histórico en el cual la felicidad, además de ser concebida como un ideal político, se consideró
como un derecho (Vittersø, 2013b, p. 156).
147
Si bien esta apreciación remite por obvias razones al movimiento
ilustrado francés, es necesario recalcar algunas aproximaciones alejadas
del territorio galo. Es el caso, por ejemplo, de Thomas Jefferson, quien
influenciado en gran medida por la Ilustración escocesa (John Locke,
David Hume y Francis Hutcheson) incorporó con algunas diferencias
la idea de felicidad bajo un presupuesto jurídico1. En contraposición
al pensamiento francés, el cual no tuvo un referente material de la felicidad (a excepción de la Constitución Jacobina), la doctrina norteamericana impulsada por el propio Jefferson consagró taxativamente
en la Declaración de Independencia de los Estados Unidos la felicidad
como un derecho de carácter individual y colectivo (Greve, 2010, p. 2)2.
Lejos de analizar las críticas sobre una consideración grupal del derecho a la felicidad, en principio por la dificultad de aplicar un estándar objetivo para todos los habitantes del Estado (Bayertz y Gutmann,
2012), resulta oportuno mencionar la importancia del papel estatal en
la consecución de la felicidad individual. Aunque es claro que cada individuo tiene la potestad de determinar aquello que considera pertinente para alcanzar su propia felicidad, no deja de ser menos importante
la obligación del Estado de garantizar los mecanismos necesarios para
ello. En el contexto norteamericano, esta obligación resulta ineludible,
irrenunciable e intransferible, toda vez que cualquier acción que genere una vulneración a un derecho inalienable (vida, libertad y felicidad)
puede derivar en la alteración o instauración de un nuevo gobierno.
Partiendo del supuesto de la felicidad como un derecho inalienable,
surge la cuestión sobre la correlación entre las acciones gubernamentales
1
Para profundizar sobre la influencia de la Ilustración escocesa en Thomas
Jefferson, véase Hamowy (1979).
2
Además de la Constitución Jacobina de 1793 y la Declaración de Independencia
de los Estados Unidos de 1776 , algunos textos jurídicos que han hecho alusión a la felicidad son la Declaración de Derechos de Virginia de 1776 , la
Constitución de Massachusetts de 1780, el Acta de Independencia de la Nueva
Granada de 1810, la Constitución de Cundinamarca de 1811, la Constitución
de Cádiz de 1812 , la Constitución Política de la República Peruana de 1823,
la Constitución de Japón de 1947, la Constitución de Corea del Sur de 1948, la
Constitución Política de la Nación Argentina de 1994, la Constitución del
Reino de Bután de 2008, entre otros (Villodres, 2013).
La felicidad como derecho y como objetivo
para satisfacer este interés y su satisfacción efectiva. No obstante, debe
constar que la tradición norteamericana consideró la felicidad como
un derecho de medio y no de resultado, esto es, como la facultad de
determinar y elegir cuáles son los medios conducentes para alcanzar
la felicidad, en contraposición al derecho a la felicidad en sí misma
(McMahon, 2013, p. 259). Esta distinción, por un lado, libera al Estado
de la obligación de garantizar todas las felicidades del territorio individualmente consideradas y, por el otro, lo obliga a proveer ciertas
condiciones objetivas para la existencia de aquellas.
Esta sustitución del derecho a la felicidad por el derecho a la búsqueda de la felicidad puede ser argumentada bajo dos parámetros:
primero, por la ambigüedad en sí misma que genera la noción de felicidad y, por consiguiente, la incapacidad del Estado por conocerla,
y, segundo, por su fácil asimilación con otros intereses jurídicos relativos. Así, no es extraño pensar que la consecución de virtudes y valores como la justicia, la igualdad, la libertad, la educación, entre otros,
haya representado la garantía de la felicidad en un sentido jurídico.
En cualquier caso, esta idea en principio adscrita al Estado norteamericano, por su explicitud jurídica, no contradice los fundamentos de
otros gobiernos que han implantado tácitamente la teoría de la felicidad por asociación.
La felicidad como justicia
Una exploración rápida por la historia de la filosofía permitiría concluir que la relación entre la felicidad y la justicia no es un asunto
moderno. Desde la tradición helénica se ha discutido con gran ímpetu
sobre la afinidad de ambas cuestiones, encontrando dos grandes puntos de convergencia: el ámbito individual y el ámbito social. Pese a
que ambas posturas han repercutido notablemente en corrientes políticas posteriores, es necesario aclarar que los contextos en los cuales
se desenvuelven son funcionalmente diferentes. Mientras en el ámbito
individual se estima la felicidad y la justicia como componentes axiológicos, dotados de una naturaleza subjetiva y fundamentados en la
idea de la virtud, en el ámbito social ambas cuestiones se desarrollan
149
Aristas en derechos humanos
bajo un parámetro de orden político, dotadas de una naturaleza objetiva y fundamentadas en la idea del bien común.
Basada en la ética aristotélica3, la concepción de la justicia como
virtud si bien implica un componente de orden axiológico, no deja de
lado una consideración política. Conociendo de antemano que la felicidad en el sentido clásico es alcanzable a través de una vida virtuosa,
luego entonces la justicia considerada como una de las tantas virtudes
asignadas al hombre, es una condición indispensable para tal. Aunque
esta interpretación contempla la justicia como un deber para la buena
vida, tampoco es cierto que se anule en su totalidad la consideración de
este valor como un derecho. Esto se explica bajo el argumento, igualmente clásico, de la consecución de la felicidad bajo factores externos,
toda vez que la materialización de las acciones de los demás tiene repercusiones en la búsqueda propia de aquella. En palabras sencillas,
todo individuo tiene el derecho a recibir de los demás acciones justas
que no interfieran con el ejercicio personal de las suyas.
Más allá del carácter vinculante de esta apreciación, resultan indiscutibles los efectos políticos de la relación de la justicia y la felicidad
en el ámbito social. En este punto, se parte de la idea del orden público
como un componente sine qua non para la consecución de la felicidad,
regulado por la capacidad de coerción, control y sanción que ejerce
la justicia sobre la sociedad. A diferencia del planteamiento anterior,
que concebía la justicia como un derecho de recepción social, es decir, como el derecho a recibir pacíficamente de sus pares un comportamiento acorde con la virtud, este presupuesto estructura la justicia
como el derecho a recibir de las instituciones del Estado unas directrices encaminadas a preservar el orden social y la convivencia pacífica,
y castigar los comportamientos que no se ajusten a tales fines.
3
150
Aristóteles recoge con fuerza la idea de la justicia como virtud y, por ende,
como una de las condiciones para la felicidad. Empero, no se puede olvidar
que otros pensadores clásicos ya habían analizado esta relación. Es el caso,
por ejemplo, de Demócrito, quien consideró la acción injusta de un individuo
como generadora de infelicidad, o Platón, quien habiendo estudiado notoriamente la relación entre justicia (dikaiosune) y felicidad (eudaimonia) consideró
esta última como consecuencia de una vida justa (Villodres, 2013, p. 298).
La felicidad como derecho y como objetivo
Retomando la concepción virtuosa de la justicia en el eudaimonismo platónico y aristotélico4, aparece una posición que amplía el espectro
de convergencia entre este valor y la felicidad. Sumamente relevante
en la doctrina teórica de la felicidad clásica, el epicureísmo fundamentó con mayor vigor la idea de justicia como una actividad imprescindible para la consecución de la felicidad (ataraxia). Con fundamento
en lo anterior, cualquier individuo con el ánimo de alcanzar el estado
de tranquilidad propio de esta doctrina no tiene más alternativa —a
excepción de retirarse de la ciudad— que vivir en una sociedad regida
por el sosiego y la ausencia de preocupación, condición realizable a
través de la justicia, al ser una forma precisa de conservar los arreglos
generales y no transgredir las normas sociales (LeBar y Slote, 2016).
Lejos de ahondar en un análisis histórico al respecto, resulta oportuno expresar la influencia de este paradigma sobre algunas concepciones filosóficas contemporáneas. Además de inaugurar el sentido
político de la felicidad en un contexto moderno, las revoluciones políticas norteamericana y francesa del siglo xviii también instauraron
una nueva versión de la relación entre justicia y felicidad. Gracias a
los aportes teóricos de la Ilustración, y en especial a las repercusiones
políticas de ambos procesos revolucionarios, se esgrimió una nueva
doctrina que aceptó la idea de la justicia en el ámbito público (en un
sentido político), rechazando la concepción de justicia en el ámbito
individual y, con ello, el fundamento de la virtud.
Influenciado por ambos antecedentes, William Godwin (citado en
Philp, 2013) expuso una filosofía consistente en dos preceptos básicos: el principio de utilidad, como la única guía moral sobre la acción,
y el principio del juicio privado, como un complemento avanzado al
principio de la justicia y un mecanismo para evadir las sugestiones externas. Indistintamente del ligero reconocimiento que ofrenda a la justicia como virtud, basta destacar la concepción de este valor como un
bien supremo de la sociedad asociado ineludiblemente a la felicidad.
4
Aristóteles no solo prevé la existencia de la justicia en el ámbito individual
como una virtud del carácter, sino también en el ámbito social como una virtud de las constituciones y los arreglos políticos (LeBar y Slote, 2016).
151
Aristas en derechos humanos
De acuerdo con Godwin (2013, p. 435), al tener el lugar más alto en la
jerarquía valorativa, la justicia es la única que puede ser fuente de una
felicidad sólida, tanto para aquellos que la practican (categoría de la
virtud) como para los demás miembros comunitarios (bien común).
Antes del surgimiento del utilitarismo como corriente filosófica,
Godwin (2013) asimiló la justicia al concepto de utilidad, noción a la
que dotó de características superiores en comparación con la de felicidad. De esta manera, sobrepuso en la misma jerarquía de valores
el lugar de la justicia frente al lugar de la felicidad, considerando esta
última como parte del conjunto de cosas por las cuales aquella es instaurada. Luego entonces, si el objetivo de la justica es controlar los
comportamientos humanos a través del sistema de premios y castigos
(basado en la imposición de un contenido emocional de esperanza o
miedo), también es cierto que busca difundir la felicidad como un bien
de la sociedad, más aún cuando aquella resulta una característica adecuada y razonable de un ser consciente; es decir, de un ser que considera la justicia en términos de virtud.
Bajo el mismo lineamiento discursivo pero desde una posición positivista e incluso más cercana a la ciencia jurídica, Hans Kelsen (1957)
también adoptaría una referencia de la justicia en el ámbito colectivo.
En su obra What is justice?, este pensador parte de la premisa de que
tanto la justicia como la felicidad son finalidades congruentes, toda vez
que aquella, al dotar a la sociedad de un orden que regula satisfactoriamente la conducta de los hombres, dispone para cada miembro de
la sociedad la posibilidad de encontrar en ella su propia felicidad. En
otras palabras, califica esta última (muy cercana a la idea aristotélica
del hombre como animal cívico) como un objetivo que no puede ser
alcanzado por fuera de la esfera social, concluyendo que la felicidad
es una finalidad que el hombre no puede alcanzar por sí solo.
Esta caracterización colectiva de la felicidad está asociada ineludiblemente a la justicia. De hecho, cuando Kelsen (1957) menciona
que “la justicia es la felicidad social garantizada por un orden social”
(pp. 2-3), ratifica la idea de que la felicidad privada, para hablar en
términos arendtianos, no tiene ninguna validez para la justicia. Es más,
el autor vienés adopta una posición apartada del utilitarismo benthiano de felicidad, argumentando que, si bien esta corriente pregona
152
La felicidad como derecho y como objetivo
“la máxima felicidad para el mayor número” (Kelsen, 1957, p. 20), es
imposible garantizar este precepto bajo una perspectiva subjetiva de
la felicidad, toda vez que el Estado no tiene el conocimiento ni los mecanismos para asegurar las múltiples felicidades que coexisten bajo su
dominio. De aquí que concluya que la única felicidad que puede asegurar el orden impuesto por los preceptos de la justicia es aquella entendida en un sentido objetivo.
Asimismo, este pensador no deja de lado el papel práctico de la
justicia en la consecución de la felicidad. Para él, la justicia no puede
ser comprendida únicamente en términos normativos, esto es, limitada
al funcionamiento formal del aparato jurisdiccional, ya que no podría
conducir eficazmente a la felicidad social (Villodres, 2013, p. 310). Por
el contrario, asume una posición donde la justicia debe preocuparse
por el contenido de la norma jurídica, satisfaciendo así ciertas necesidades que son imprescindibles para la felicidad social. En términos
simples, Kelsen (1957) expresa que el valor de la justicia como felicidad social está relacionado con “la satisfacción de ciertas necesidades,
reconocidas por la autoridad social y legislativa tales como la alimentación, el vestido, la vivienda y otras similares” (p. 3).
Ambas ideas (justicia en el ámbito social y satisfacción de las necesidades básicas) serían a su vez determinantes en la doctrina moderna de la justicia, particularmente en la filosofía política de John Rawls
(2000). Desde el primer enfoque, este autor concibió la felicidad, junto
con otros factores, como una consecuencia de un orden social previo al
que denomina “circunstancias favorables”5. De esta forma, se endilga
a la justicia la obligación de establecer dichas condiciones necesarias
(condiciones externas) para que el sujeto, de acuerdo con su plan de
vida racional, consiga la felicidad. Esta postura admite no solo la idea
de la justicia como precursora del orden social garante de ciertas circunstancias objetivas imprescindibles, sino también la idea de la justicia
5
Rawls (2000) entiende que “un hombre es feliz cuando se encuentra en el camino de una ejecución satisfactoria (más o menos) de un plan de vida racional
formulado bajo circunstancias (más o menos) favorables y es razonablemente
confidente de que sus intenciones se llevarán a cabo” (p. 480).
153
Aristas en derechos humanos
práctica desarrollada previamente por Kelsen como mecanismo de satisfacción de necesidades.
Indistintamente de ambas apreciaciones, no es posible obviar el rol
preponderante que imprime Rawls (2000) en el concepto de las circunstancias favorables como una causa directa de la felicidad individual.
Partiendo de la distinción entre felicidad autoconsistente y autosuficiente, Rawls (2000, pp. 481-482) considera que las circunstancias favorables no solo son prerequisito de la felicidad individual, sino que
además son necesarias para un tipo de felicidad superior. De esta forma, si el individuo efectúa la ejecución del plan racional bajo dichas
circunstancias (satisfacción de las necesidades básicas o, en el lenguaje
rawlsiano, de bienes primarios), se le puede conferir un tipo de felicidad mayor, que él mismo denomina como felicidad completa.
Por supuesto, tampoco puede negarse la relación que guarda la
configuración de las circunstancias favorables con otros principios.
En este sentido, Rawls (2000) argumenta que las circunstancias favorables son establecidas no solo por el deseo que tienen las personas de
alcanzar la felicidad, sino también de tener la confianza en un orden
social perdurable. Así, establece que, de acuerdo con el principio de
utilidad, derivado a su vez de los principios de reciprocidad y reconocimiento del bien natural, la sociedad tiene el deseo de convivir bajo
instituciones que aseguren la justicia igualitaria (Riley, 2014, p. 403).
Con esto, puede deducirse el sentido especial que le otorga a la justicia considerándola en una dimensión diferente de otros valores sociales (Riley, 2014, p. 398)6.
Retomando algunos ideales kelsenianos y rawlsianos, las teorías
modernas de la justicia han adoptado la idea de la función pragmática
y la satisfacción de las necesidades básicas para construir sus propios
6
154
Con fundamento en la distinción de valores superiores e inferiores promulgada por Mill, Rawls (citado en Riley, 2014, p. 398) considera que la justicia
ocupa el lugar más alto de la jerarquía valorativa. Igualmente, admite la posición del primero, al afirmar que la prioridad de la igualdad de derechos de
la justicia es inseparable de los ingredientes perfeccionistas de la felicidad y
que la promoción de la felicidad es la única razón para establecer derechos
(Rawls, citado en Riley, 2014, p. 410).
La felicidad como derecho y como objetivo
postulados7. Basadas en el valor de la simpatía, es decir, en la preocupación que tiene el individuo por la miseria y la felicidad de los demás (Sen, 2009, p. 49), estas corrientes buscan reivindicar el papel de la
justicia alejado de un paradigma eminentemente normativo, resaltando su injerencia en un contexto desigual. De esta forma, autores como
Kolm (1996) han implantado el concepto de justicia práctica, consistente en la obligación que tiene el Estado de satisfacer las necesidades
básicas insatisfechas, mucho más bajo la premisa hedónica de aliviar
el dolor y el sufrimiento que con el propósito de promover el placer,
la satisfacción o la felicidad.
La felicidad como igualdad
Desde las revoluciones francesa y norteamericana en la segunda mitad
del siglo xviii, se ha considerado la igualdad como uno de los ideales
más importantes de las sociedades modernas. Aunque hablar de este
concepto es una tarea compleja, debido a las multifacéticas connotaciones que posee (Temkin, 1993), no es menos cierto que su contenido
se relaciona con componentes de índole político y social. Gracias a esa
cercanía, ha sido posible abordar esta noción desde campos como la
moralidad o inclusive desde la teoría política, asociándola al concepto
de justicia, y más específicamente al de justicia distributiva (Gosepath,
2011).
Independientemente del enfoque con que se estudie, por ejemplo,
desde una teoría de la libertad, del ingreso, de las utilidades o del reconocimiento de derechos, la igualdad posee en su naturaleza más primigenia un elemento de orden irreductible: la voluntad de querer la
igualdad de algo (Sen, 2009, p. 291). De acuerdo con Gosepath (2011),
en los últimos tiempos se ha venido incrementando el debate político
acerca de la igualdad desde una perspectiva económica y social con
ocasión del surgimiento de los modelos económicos liberales y, con
7
De acuerdo con Sen (2009, p. 231), la justicia en tiempos modernos se relaciona
con la felicidad desde un campo evaluativo, ya que toda teoría de la justicia
debe conocer qué parte del conocimiento es preciso evaluar.
155
Aristas en derechos humanos
ello, la cuestión de si el principio de igualdad es un asunto por el cual
deben preocuparse los Estados.
Dworkin (1985, p. 190) otorga una respuesta afirmativa al señalar que la igualdad como un bien jurídico puede tener al menos dos
interpretaciones diferentes: como una potestad que tienen los individuos de recibir del gobierno un trato igual para todos los ciudadanos
y como una exigencia de recibir el mismo trato cuando se habla de la
distribución de algún recurso. Con esto, Dworkin (2003) no endilga
únicamente la responsabilidad al gobierno por una acertada distribución de recursos, sino que también atribuye a la comunidad una responsabilidad por sus propias ambiciones y proyectos, consistente en
la identificación de los “verdaderos costes que sus propios planes imponen a los demás” (p. 135).
Según lo anterior, es posible establecer dos puntos de convergencia
entre la igualdad y la felicidad: en un escenario axiológico y en un escenario político8. Desde la visión ética, se parte de la idea de la igualdad
como un derecho que tienen las personas a recibir un trato igualitario
(as equals), sin prejuicio alguno por su condición social, económica o
cultural. Esta concepción parte de la fundamentación moral de que los
seres humanos comparten un valor inajenable y esencial conocido como
la dignidad humana, el cual establece que cualquier manifestación de
un individuo o grupo no puede ir en contra del conjunto de principios,
derechos y valores que por naturaleza le pertenecen a la persona por
ser parte de una especie común9. En otras palabras, y sustentado en el
pensamiento clásico, toda acción del individuo que busque como fin
supremo la felicidad debe estar conforme a una vida virtuosa, que en
términos modernos significaría estar conforme a los estándares mínimos que presupone el principio de la dignidad humana.
156
8
Nótese que los puntos de convergencia de la felicidad con la justicia son casi
idénticos a los de la felicidad con la equidad. Esto puede explicarse por el hecho de que la justicia y la igualdad son principios que convergen en algunos
aspectos, especialmente si se considera la justicia en un sentido distributivo.
9
De acuerdo con Vlastos (1997), toda acción del individuo debe ajustarse al estándar mínimo que presupone la dignidad de las personas.
La felicidad como derecho y como objetivo
Desde una visión política, la igualdad, así como la justicia, encuentra un mayor sustento en la esfera colectiva, especialmente en el ámbito
de lo público. Bajo este presupuesto, se parte de la presunción de que
las sociedades son desiguales en múltiples sentidos y, por consiguiente,
necesitan de la intervención de un ente superior que garantice como
mínimo la satisfacción de las necesidades más elementales. En otros
términos, se endilga una obligación al Estado, con la finalidad de que
asegure las circunstancias favorables o condiciones externas para que
todos los miembros de la sociedad estén facultados para proseguir su
búsqueda de la felicidad. De no ser así, la felicidad como derecho sería
únicamente atribuible a una parte privilegiada de la sociedad, excluyendo a los más desfavorecidos.
Para resarcir este desequilibrio, el Estado no puede limitarse únicamente a la implementación de medidas económicas y sociales; por
el contrario, debe asumir esta labor desde contextos mucho más amplios. Por este motivo, la teoría ha resuelto incorporar el principio de
igualdad de oportunidades, consistente en la consecución del ideal social de no discriminación, esto es, de que todos los miembros de la
sociedad convivan sin ningún tipo de trato discriminatorio por motivos de raza, etnia, religión, sexo, orientación sexual u otras condiciones. Teniendo como punto de partida que la prioridad de este principio
tiene consecuencias importantes en los procesos de autorrealización de
los individuos, la ley y la costumbre social deben imponer un marco
de referencia que restrinja los actos que vayan en contra de aquellos
procesos (Arneson, 2013), que en último término hacen parte del plan
racional de los individuos.
Otra de las posturas más importantes en este asunto es el igualitarismo, corriente de gran envergadura en la filosofía política de los
tiempos modernos. Esta línea de pensamiento pretende disminuir las
relaciones desiguales en algún sentido determinado, ya sea desde un
ámbito económico, reduciendo la diferencia del ingreso y la riqueza,
o desde un contexto social, buscando que todas las personas reciban un
trato igualitario por parte del Estado y de los mismos miembros de la
sociedad. Sus ideales se fundamentan en la idea de que todas las personas son iguales por el hecho de pertenecer al género humano, posición
que se relaciona con el fundamento moral de la dignidad humana como
157
Aristas en derechos humanos
característica común de los individuos. No obstante, en las sociedades
democráticas modernas10, el igualitarismo se ha adoptado primordialmente desde un enfoque económico, al vincularlo con la pretensión
igualitaria del ingreso y la riqueza (Arneson, 2013).
Muchos autores han fundamentado la relación entre igualdad y
felicidad desde una perspectiva consecuencialista, empero, autores
como Bentham han entendido el principio de igualdad desde una visión menos convencional. Más conocida como igualitarismo utilitarista, esta teoría no considera la igualdad en términos de ingreso, de
reconocimiento de derechos o trato igualitario, sino en términos de
felicidad (Berg y Veenhoven, 2010). Consecuencia de esto, y partiendo de la máxima utilitarista de alcanzar la máxima felicidad para el
mayor número, es que el Estado busque favorecer a través de políticas públicas las diferencias menores sobre las diferencias mayores de
felicidad en una sociedad. Por supuesto, esta corriente deja abierta la
posibilidad de incurrir en la violación de derechos e intereses individuales por alcanzar la felicidad de la mayoría en menoscabo de algunos.
La felicidad como otros valores jurídicos
Además de los valores de justicia e igualdad, la felicidad ha sido relacionada con otros principios a lo largo de la historia, por ejemplo, con
la libertad. Considerada como uno de los valores y derechos más preciados para la sociedad, la libertad ha estado estrechamente vinculada
a la felicidad desde un ámbito político, especialmente en coyunturas
donde se ha discutido el papel del Estado en la protección y consecución de ambos preceptos. Así, desde la Revolución francesa, que incluía
la libertad como estandarte de su proceso revolucionario, se ha cuestionado la correspondencia de la felicidad del individuo y el equilibrio entre la libertad individual y el interés colectivo (Thomson, 2013).
10 Diversos trabajos científicos han relacionado los niveles de desigualdad con los
niveles de felicidad de las personas. Ejemplo de esto son las investigaciones de
Wilkinson y Pickett (2009), quienes sostienen que los niveles de desigualdad,
incluyendo factores como la salud física y mental y la vida comunitaria, influyen proporcionalmente en los niveles de felicidad de una sociedad.
158
La felicidad como derecho y como objetivo
De acuerdo con Kolm (1996), la libertad en su concepción más genérica remite a dos ideas fundamentales: la elección y la acción. Para
este pensador, la libertad es ante todo una elección del sujeto, que se
materializa intencionadamente en el mundo externo y que va de la
mano de sus deseos previamente establecidos. Por esta razón, el ser
libre está facultado para ejercer desde las actividades más básicas como
el movimiento o el pensamiento, hasta manifestaciones que impliquen
la participación de otras libertades. De cualquier modo, considera
que la libertad es una condición necesaria para que cualquier individuo pueda ejercer sus propias capacidades, es decir, tenga la potestad
de elegir sus propios objetivos, deseos e intereses.
Si se entiende la felicidad en un sentido rawlsiano, esto es, como un
plan racional que el sujeto esgrime de acuerdo con las circunstancias
favorables, luego entonces es imposible negar que la libertad es un requisito sine qua non para aquella. Más aún cuando le brinda al sujeto
todas las oportunidades de perseguir aquello que considera valioso,
de alcanzar los objetivos trazados y, en definitiva, de decidir qué estilo de vida adoptar (Sen, 2009, p. 228). De ahí que resulten congruentes
las aproximaciones teóricas de Aristóteles, quien había catalogado la
libertad como la condición más necesaria para llegar al bien supremo
de eudaimonia (Kolm, 1996, p. 4), o las políticas de los padres fundadores norteamericanos, quienes habían establecido la promesa revolucionaria de “la libertad de perseguir la felicidad” (McMahon, 2013).
A diferencia del sentido primigenio de felicidad entendida como
un resultado del azar o de la suerte (que proscribía cualquier tipo de
autonomía), la felicidad en términos de libertad otorga la facultad
de elegir lo que mejor se considere con el ánimo de llegar a tal fin. Sin
embargo, para que este proceso sea totalmente válido se deben efectuar
dos situaciones: primero, que la decisión nazca de manera voluntaria y
no sea impuesta por otros agentes (Sen, 2009, p. 228) y, segundo, que
la realidad provea de múltiples opciones al individuo. Si se dice que la
libertad implica un proceso de elección autónomo por parte del sujeto, esta prerrogativa quedaría totalmente coartada cuando la realidad no establece la diversidad de opciones mínimas para elegir. Por
tanto, de nada serviría hablar de la libertad como un prerrequisito
159
Aristas en derechos humanos
de la felicidad si no existe más de una circunstancia favorable que le
permita al sujeto determinar su plan racional de vida.
Una de las corrientes más importantes que soportan la correlación entre la felicidad y la libertad es el enfoque de capacidades.
Originalmente propuesta por Amartya Sen11, esta teoría se basa en
dos asuntos neutrales: la libertad tiene una importancia moral prioritaria a efectos de alcanzar el bienestar y debe ser entendida en términos de capacidades, esto es, como posibilidades reales que tiene una
persona de ser y hacer lo que valore más oportuno (Robeyns, 2011).
De esta forma, mientras los funcionamientos (functionings) abarcan
las actividades que alguna persona puede emprender, las capacidades
(capabilities) reflejan la habilidad que tiene un individuo de alcanzar
los primeros o, dicho de otra manera, la libertad que posee de elegir
entre múltiples estilos de vida (Vittersø, 2013a)12.
En la filosofía de este pensador, las capacidades son consideradas desde un ámbito subjetivo, bajo la premisa de que las cosas que
un individuo considera valiosas pueden no serlo para otro. Más concretamente, las capacidades expresan aquellas habilidades requeridas
para mejorar una situación individual previamente reconocida como
un funcionamiento, y que pueden incluir desde el incremento de los
estándares de nutrición o la evasión de la muerte prematura hasta la
pertenencia a la vida comunitaria (Sen, 2009). No obstante, también
es válido hablar de capacidades desde un ámbito objetivo, cuando algunos principios como la justicia, el bienestar o el desarrollo son considerados como fines por el conglomerado social (Robeyns, 2011).
11 Sen (2009, pp. 231-233) define esta teoría como un método evaluativo de la justicia basado en el enfoque de ciertas características de la realidad. Así, señala
que el “enfoque de capacidades” no solo se concentra en aquellos elementos
convenientes para determinar el éxito, como la riqueza o el ingreso, sino en
aquellos componentes de la vida humana que fungen como medios de vida,
es decir, como oportunidades reales para el individuo.
12 De acuerdo con Robeyns (2011, § 2 .1), “la diferencia entre los funcionamientos
y las capacidades parte de la diferencia entre lo realizado y lo efectivamente
posible, en otras palabras, entre las metas, por un lado, y las libertades o las
oportunidades valorables de las cuales se puede elegir, por el otro”.
160
La felicidad como derecho y como objetivo
Por otro lado, otros autores como Martha Nussbaum (2001) han
brindado importantes contribuciones a la teoría del enfoque de capacidades y, por consiguiente, a la analogía entre libertad y felicidad. Para
esta pensadora, el concepto de capacidades reside en la facultad de vivir bajo principios humanos en un contexto de afluencia social, donde
dicha potestad requiere de la libertad, de las limitaciones externas y de
las habilidades de la persona (Veenhoven, 2013). Asimismo, vincula la
noción de las capacidades con la felicidad, toda vez que la califica como
un resultado del desarrollo de ciertas potestades a las que denomina
capacidades funcionales humanas como la vida, la salud, la integridad,
la imaginación, el pensamiento, las emociones, la razón práctica y el
control sobre el medio ambiente (Nussbaum, 2001, pp. 78-80).
En contraposición a lo anterior, algunos teóricos han rechazado
la idea de cualquier tipo de vinculación entre la libertad y la felicidad,
basados en el argumento de que no existe ningún impedimento para
que una persona libre pueda ser infeliz o viceversa: que una persona
carente de libertad no pueda llegar a la felicidad (Day, 1970). Empero,
lejos de demeritar esta posición, sí resulta cierto que la libertad y la
felicidad son dos principios que desde tiempos remotos han guardado
una estrecha relación. De ahí que en tiempos más modernos se haya
caracterizado a la libertad (la cual depende de las alternativas de vida
que brinda la sociedad y, en última instancia, que garantiza el Estado)
como una condición imprescindible para alcanzar la felicidad.
Antes de finalizar, es pertinente mencionar brevemente la relación
que guarda la felicidad con otro valor jurídico de gran importancia
como lo es la educación. Una de las primeras referencias al respecto
surge en el periodo helénico, cuando Aristóteles afirma que para alcanzar la felicidad (eudaimonia) todo animal racional debe llevar una
vida acorde con la virtud. De esta manera, contempla tres vías por las
cuales una acción puede ser virtuosa: la naturaleza, el hábito y la enseñanza. Con respecto a esta última, el estagirita señala que, por medio
de la educación, el hombre puede adquirir la inteligencia y los hábitos apropiados, de tal forma que pueda distinguir las acciones malas
de las buenas, y lograr así vivir en nobles ocupaciones (Aristóteles,
2011a, X, 9, 1180a15).
161
Aristas en derechos humanos
Esta idea es reiterativa en la filosofía aristotélica al concebir la
felicidad perfecta como un producto de la contemplación, actividad
ejercida únicamente por los filósofos, es decir, por aquellos que tienen
el conocimiento básico de las cosas. Sin embargo, Aristóteles no reconoce la educación como un valor que todos los miembros de la sociedad deben poseer, cosa que sí hace con el concepto de razón. En este
punto, si se compara con el principio de libertad, el pensador griego
distingue efectos disímiles en la consecución de la felicidad: mientras
la libertad es la condición más determinante para llegar a una felicidad
ordinaria (si se quiere), la educación lo es solamente para alcanzar un
tipo de felicidad superior, la felicidad perfecta.
Con un gran protagonismo, la educación también estaría vinculada a la felicidad, especialmente en los contextos revolucionarios del
siglo xviii. Un ejemplo de lo anterior, según Arendt (1990), fue la pretensión de los padres fundadores de que cada ciudadano recibiera una
educación proporcional a su condición de vida y sus propósitos, con
la intención de desarrollar las habilidades con las cuales pudiera mejorar su estatus. Igualmente, se estableció la educación como una condición previa a la felicidad, en el entendido de que eran los letrados,
ciudadanos dotados de ingenio y virtud, los encargados de promover
la felicidad pública, resguardando los derechos y las libertades sociales
(Arendt, 1990, p. 72).
En tiempos más actuales, la relación de ambos principios se ha
mantenido como un condicionante de la felicidad en los ámbitos privado y público. En el primer escenario, filósofos como Rawls (2000) han
retomado la idea de la planificación de vida como una parte esencial
del bienestar personal, incluyendo las proyecciones educativas; a su
vez, autores como Nussbaum (2010) han considerado desde una perspectiva pública o colectiva que la educación puede otorgar destrezas
de sensibilidad política y empatía social que promuevan los ideales de
la felicidad pública de una nación. De cualquier modo, cabe recordar
que, de acuerdo con el principio de igualdad, existe una responsabilidad endilgada al Estado por establecer las condiciones mínimas necesarias para que cada miembro de la sociedad busque cualquiera de
los dos propósitos a través de la educación.
162
La felicidad como derecho y como objetivo
La felicidad en el Estado
de bienestar contemporáneo
Es un hecho casi irrefutable que el nacimiento del Estado de bienestar
tuvo lugar en Alemania durante la década de 1880, gracias a las medidas legislativas implementadas por el Gobierno de Bismarck en materia
de salud, trabajo, invalidez y vejez (Pierson y Leimgruber, 2012). Sin
embargo, otra es la realidad cuando se habla de la incorporación de la
felicidad en este sistema político, como un nuevo objetivo respecto a los
ya existentes de promoción del bienestar social y económico. De este
modo, aunque haya vestigios del Estado de bienestar estadounidense
paralelos al contexto finisecular alemán (Pierson y Leimgruber, 2012,
p. 38), existen antecedentes que reportan una correlación política de
la felicidad y el Estado adscritos al surgimiento de la Revolución norteamericana de finales del siglo xviii13.
La Declaración de Independencia de 1776, uno de los principales
documentos jurídicos de Estados Unidos, fue el instrumento político
más importante de esta unión. En dicho texto se consagró taxativamente la búsqueda de la felicidad como un derecho inalienable de los
ciudadanos y, al mismo tiempo, la obligación a cargo del Estado de
garantizar su efectivo ejercicio. Esta obligación, lejos de ser considerada como una simple mención jurídica, fue dotada de una importancia vital para el funcionamiento del nuevo Estado, toda vez que
representó, junto a los deberes de protección de la vida y la libertad,
los pilares del ordenamiento jurídico y los principios rectores de la
actuación gubernamental14.
Pese a esto, la felicidad no tuvo efectos instantáneos en la realidad
estadounidense, ni siquiera en la primera mitad del siglo xx, cuando
13 Para ahondar en antecedentes de la asistencia social y beneficencia pública,
inclusive antes de la Revolución norteamericana, véase Ritter (1991).
14 La declaración de la felicidad como un objetivo estatal fue el reflejo del pensamiento político de la época. Jefferson (citado en Parrington, 1963, p. 354),
por ejemplo, afirmó que el cuidado de la vida humana y la felicidad era el primer y único objetivo legítimo del buen gobierno; asimismo, Adams (citado en
Adams, 1856) propuso que la felicidad de la sociedad era el objetivo del Estado,
163
Aristas en derechos humanos
se consolidó como un Estado de bienestar. Dos explicaciones tentativas
pueden dar respuesta a lo precedente. La primera, ligada a una visión
un tanto teórica, sostiene que, a pesar de las múltiples aproximaciones
filosóficas, este concepto no se desligó de su contenido de ambigüedad, lo que supuso algunas dificultades para ser concretizado por los
entes gubernamentales. La segunda, ligada a una visión más política,
afirma que la nación norteamericana incorporó el legado político del
Estado de bienestar que otros países ya habían implementado, lo que
significó una superposición de la felicidad como objetivo estatal por
otro relativamente diferente: el bienestar15.
Indiferentemente del contexto norteamericano, la implementación
del Estado de bienestar como un sistema político más garantista y progresivo que el Estado de derecho, trajo consigo ciertos conflictos teóricos. Si bien se había establecido el bienestar como su objetivo principal,
no se llegó a delimitar el espectro de funcionamiento con relación al
Estado social (Fors, 2010)16. No obstante, este inconveniente no provino de un descuido histórico o una negligencia conceptual, sino más
bien se debió a que la correspondencia entre sistema y objetivo es una
relación en sí misma dificultosa (Sirovátka y Saxonberg, 2010). En todo
caso, las diversas aproximaciones científicas para resolver este vacío
han servido de base para definir los límites de otra relación no menos
importante: entre el Estado de bienestar y la felicidad17.
tal como la felicidad individual era el objetivo del hombre; a su vez, Madison
(citado en Hamilton, Jay y Madison, 2001) determinó que la promoción de la
felicidad pública era un propósito por el cual se había instaurado el gobierno federal.
15 Aunque algunas reformas como la Social Security Act de 1935 y la Employment
Act de 1946 están basadas en principios provenientes del Estado de bienestar,
autores como Kuhnle y Sander (2012 , p. 76) sostienen que Estados Unidos no
adoptó completamente los lineamientos europeos de este sistema político.
16 Más exactamente, Fors (2010, p. 120) sostiene que hay un gran vacío científico en la relación del Estado de bienestar con la felicidad; de hecho, agrega
que la fundamentación teórica entre ambos conceptos es apenas inexistente.
17 Algunas posturas filosóficas tanto clásicas como modernas concuerdan en
que la felicidad hace parte de la buena vida. De ahí que las teorías que vinculan el Estado de bienestar con esta concepción proporcionen una posible
164
La felicidad como derecho y como objetivo
Con el ánimo de esclarecer las cosas, es necesario entrar a valorar
ambos extremos de la relación: por una parte, la noción de Estado de
bienestar y, por la otra, la de objetivo de bienestar. Pese a los variados
intentos por definirlo, el Estado de bienestar, incluso en la actualidad,
sigue siendo un concepto ambiguo y de difícil aprehensión (Øverbye,
2012). Sin embargo, tampoco es posible negar ciertos componentes
generales que permiten diferenciarlo de otros tipos de sistemas políticos. En esa dirección, puede decirse que se caracteriza por estar basado en los principios de igualdad de oportunidades, equidad en la
distribución de recursos y responsabilidad estatal, lo que implica una
intervención en la economía para proteger la seguridad social de los
individuos (Ritter, 1991).
En palabras de Luhmann (1993), el Estado de bienestar o
Wohlfahrtsstaat se caracteriza por la ejecución de ciertas tareas sociales representadas en la dotación de “extensas prestaciones sociales a
determinadas capas de la población” (p. 47). Más exactamente, considera que es un Estado intervencionista, que no se preocupa solamente
por satisfacer o aumentar los niveles mínimos requeridos por la sociedad, sino también por descubrir nuevas problemáticas que sean competencia de las autoridades públicas. A su vez, Ritter (1991, pp. 35-36)
plantea que todo Estado social o Sozialstaat se caracteriza por tener
componentes generales como la asistencia social al individuo, la regulación del mercado de trabajo, la igualdad de oportunidades y la redistribución de la renta.
Estas definiciones conducen al reconocimiento de uno de los elementos más importantes en la configuración del Estado de bienestar,
como la provisión de programas de seguridad social. De hecho, algunos autores lo han catalogado como uno de los objetivos primordiales
de este tipo de Estado, bajo el argumento de la integración social de
los individuos y la búsqueda de la igualdad en las condiciones de vida.
Empero, es necesario advertir que esta ayuda social está condicionada
a niveles mínimos de industrialización y desarrollo. En ese entendido,
Ferraro (2009) afirma que los programas de seguridad social “surgen
fundamentación teórica para asociar la felicidad al Estado de bienestar (Fors,
2010, p. 121).
165
Aristas en derechos humanos
y se expanden en todas las naciones que han alcanzado determinados
niveles de modernización y desarrollo económico” (p. 146), lo que implica, a su vez, una restricción para los Estados que no cumplen con
dichos requisitos.
Teniendo en cuenta lo anterior, y la idea de que los Estados no
poseen los mismos niveles de desarrollo económico, es posible inferir
que el Estado social, a pesar de sus componentes generales, no se
configura en una forma única. Antes bien, los Estados de bienestar
pueden ser diferentes tanto en forma como en fondo, y variar sustancialmente sus orientaciones políticas, sus prioridades sociales y su
procedimiento para distribuir el gasto (Arts y Gelissen, 2012). Por
supuesto, esta tesis tampoco da lugar a una configuración personalísima del Estado de bienestar, proporcional a las coyunturas y características propias de las naciones; más bien, permite distinguir, a través
de la identificación de ciertos patrones objetivos, diversas familias de
Estados de bienestar.
De acuerdo con Esping-Andersen (1990), por ejemplo, existen
tres tipos de Estados de bienestar clasificados no solo por aspectos de
gasto público o redistribución de recursos, sino también por elementos relativos a los beneficios de los programas de seguridad social y
el nivel de desigualdad social. El primer modelo, llamado Estado de
bienestar liberal, se caracteriza por otorgar una ayuda social universal basada en la escasez o la ausencia de recursos de los beneficiarios
(Ferraro, 2009, p. 153) y está conformado por países como Estados
Unidos, Reino Unido, Canadá y Australia. El segundo modelo, denominado Estado de bienestar conservador, reconoce derechos sociales
únicamente a una parte de la población, relegando la actuación del
Gobierno a una coyuntura subsidiaria, y está conformado por países
como Francia, Alemania y Austria. El tercer modelo, llamado Estado de
bienestar socialdemócrata, se identifica por el fomento de una “igualdad universal de alto nivel” (Ferraro, 2009, p. 154) y está conformado
por países como Suecia, Noruega y Dinamarca18.
18 Otros autores que han clasificado los modelos de Estados de bienestar son
Kangas, Ragin, Shalev, Obinger y Wagschal, Saint-Arnaud y Bernard, Powell
166
La felicidad como derecho y como objetivo
A partir de la distinción anterior se puede llegar a dos sucintas conclusiones. La primera es que, al incorporar el bienestar social como
consecuencia de la intervención estatal, cada modelo de Estado social,
por lo menos en un principio, ha de obtener resultados diferentes en
términos de bienestar, lo que implica una correlación efectiva entre las
políticas promovidas por el Estado y el bienestar de sus ciudadanos.
La segunda es el desconocimiento de otros tipos de naciones emergentes como las pertenecientes al hemisferio latinoamericano o a Europa
del Este y, por consiguiente, que no se permita deducir algún tipo de
bienestar social de ellos. No obstante, esta tesis ha recibido diversas
críticas, especialmente la que establece que los Estados de bienestar
son ocasionalmente puros y, por el contrario, son considerados sistemas políticos híbridos (Arts y Gelissen, 2012).
Con independencia del modelo al cual hayan sido adscritos, los
actuales Estados de bienestar no han sido ajenos a las múltiples crisis
de los últimos tiempos, que han permitido pensar en la reestructuración de dicho sistema político. Si bien las problemáticas suelen concentrar exclusivamente en el crecimiento de las cargas económicas de
los Estados, no es menos cierto que inconvenientes de otra naturaleza
surgen en la esfera pública. Ejemplo de ello son la burocratización
progresiva, la centralización de las administraciones, la destrucción de
otros ambientes sociales en pro del cambio social, la supresión de mecanismos de autoayuda en la sociedad e, incluso, la limitación de la
autonomía del individuo (Ritter, 1991, pp. 262-263).
Como consecuencia de lo anterior, se han originado nuevas aproximaciones al Estado de bienestar a partir de funciones extensivas que
consagran como medida de eficacia la felicidad en lugar del bienestar.
Una explicación a este fenómeno reside en la alta estima que ha tenido la noción de felicidad en la sociedad, que ha llevado a establecerla
como el fundamento principal del Estado de bienestar contemporáneo,
también conocido como Estado de bienestar extensivo (Schimmel,
2007). Esto se acentúa cuando se ha implementado como uno de sus
y Barrientos, Bambra, Sruggs y Allan, Castles y Obinger, Schröder y Vrooman
(Arts y Gelissen, 2012 , pp. 575-576).
167
Aristas en derechos humanos
objetivos primordiales la reducción de las diferencias de los niveles de
felicidad entre diversos grupos de la sociedad, en vez de aumentar los
niveles promedio de dicho valor (Fors, 2010).
Esta posición concuerda con la idea de la felicidad no solo como
una responsabilidad a cargo del gobierno, sino como una contraprestación de la sociedad gracias a su función democrática. Más concretamente, coindice con la posición de Cerami (2010), que establece que
los sentimientos subjetivos tienen gran impacto en la manera como
se configura el Estado de bienestar. En otras palabras, realza el valor
de la felicidad en sentido político, ya que los Estados sociales poseen un
sustento axiológico importante, sin el cual el sistema democrático se
limitaría. De ahí que este pensador señale que para una democracia
sería extremadamente contraproducente que, a pesar de la garantía
estatal de un mínimo vital materializada en la satisfacción de necesidades básicas, la mayoría de sus habitantes no fueran felices.
Desde una postura práctica, esta tesis ha sido criticada por algunos teóricos. Aunque Veenhoven (2008) ha expresado que la idea de un
Estado de bienestar extensivo es necesaria si se pretende equilibrar las
oportunidades de vida entre los ciudadanos, ha manifestado de igual
forma que la evidencia empírica no ha resultado tan provechosa y, por
el contrario, tiende a contradecir su hipótesis. Comparando los niveles
de felicidad entre diversas naciones, específicamente entre Estados de
bienestar extensivos y no extensivos, Veenhoven (2000) ha concluido
que, a grandes rasgos, parece no haber ninguna relación entre la felicidad y el Estado de bienestar extensivo. Sin embargo, tal como afirma Fors (2010), esta conclusión parece apresurada, más aún cuando
otros estudios han encontrado pistas que permiten deducir una respuesta positiva.
De cualquier modo, es cierto afirmar que existe cierta unanimidad
entre los defensores del Estado de bienestar extensivo que consideran
al gobierno como el único ente encargado de proveer las condiciones
necesarias (condiciones externas) para que cada individuo encuentre
la felicidad de acuerdo con su plan racional de vida. Bajo esta premisa, se puede colegir que este tipo de sistema político se fundamenta
no solo en la idea de felicidad, sino también en otros valores fundamentales como la igualdad. Más todavía cuando se estipula como una
168
La felicidad como derecho y como objetivo
obligación del Estado de bienestar extensivo el garantizar la búsqueda
de la buena vida para todos los sectores de la sociedad y no solamente
para una minoría privilegiada (Rothstein, 1998).
Habiendo agotado en parte el primer inconveniente de la correlación entre Estado de bienestar y objetivo de bienestar, ahora resulta
oportuno abordar el segundo ítem. Así como la noción de Estado de
bienestar guarda un contenido ambiguo y multifacético, de la misma
manera el concepto de objetivo de bienestar supone diversas interpretaciones. Si bien no se discute que el bienestar sea una de las finalidades primordiales del Estado social —como lo expresa Zacher (citado
en Ritter, 1991), quien distingue dentro de los cuatro fines sociales del
Estado el “fomento y la extensión del bienestar” (p. 34)— sí es objeto
de discusión el contenido teórico y el límite pragmático de esta idea.
En otras palabras, ¿qué tipo de bienestar es el que debe promover,
proteger y fomentar el Estado? Como se ha visto en líneas anteriores,
existe una pluralidad de conceptos que remiten a un sentimiento positivo o estado mental favorable de las personas y que tienen características propias que los diferencian los unos de los otros. Por tanto, con
el ánimo de cumplir plenamente sus objetivos, el Estado no debe desconocer dichas particularidades teóricas, ya que al diferenciar entre las
nociones de felicidad, welfare, well-being, bienestar subjetivo, buena
vida, satisfacción de vida, calidad de vida y utilidad, se puede superar
el vacío de conocimiento de los impactos sociales del Estado de bienestar (Sirovátka y Saxonberg, 2010, p. 11).
Obviar esta distinción implicaría perpetuar la incongruencia entre los principios fundamentales del Estado social y las implicaciones
sociales de sus decisiones, más aún cuando se habla de un nuevo modelo de Estado basado en la felicidad como su objetivo principal. Por
eso, los entes administrativos encargados de diseñar políticas públicas
tienen como deber la delimitación conceptual de aquello que buscan
proseguir, ya sea en términos de bienestar, felicidad o cualquier otro
(Swedloff, 2013). Así las cosas, una omisión a este ejercicio de clarificación teórica haría que el estudio de la felicidad dificilmente tenga
algún sentido y, por tanto, no generaría el impacto deseado en los individuos (Vittersø, 2013b, p. 156).
169
Aristas en derechos humanos
La felicidad como objetivo
Ya se ha visto cómo la felicidad ha ocupado un lugar neurálgico en el
nuevo modelo de Estado de bienestar, caracterizado por implementar
medidas de naturaleza extensiva. Ahora, resta mencionar cuáles son
los mecanismos a través de los cuales el Estado puede materializar sus
objetivos, especialmente aquellos relativos a la felicidad. De acuerdo
con Luhmann (1993, p. 104), el Estado de bienestar se sirve fundamentalmente de dos instrumentos para modificar la realidad externa
y alcanzar los resultados políticos trazados: el derecho (legislación) y
la disposición de dinero. Siguiendo parcialmente esta postura, es posible concretizar aún más dichos instrumentos en un contexto jurídico
y económico moderno en dos nuevos supuestos: la constitución y las
políticas públicas.
La felicidad dentro de un marco constitucional no es una idea novedosa, por el contrario, ha estado vinculada a la consideración política (felicidad como ideal) que ha tenido este concepto en diversas
épocas del pensamiento. Si bien desde la tradición clásica se había introducido la idea de felicidad en el ámbito público, no fue sino hasta
las revoluciones francesa y norteamericana cuando este principio se
vinculó formalmente a una carta política. Los dos ejemplos representativos son la Constitución Jacobina de 1793, que había plasmado la
felicidad común entendida como un fin de la sociedad, y la Declaración
de Independencia de 1776, que a pesar de no ser propiamente un texto
constitucional, sirvió de sustento jurídico para establecer los principios
del nuevo Estado y la actuación gubernamental.
Lejos de hacer un análisis fenoménico de este asunto, vale la pena
destacar el sentido iuspolítico de dicha convergencia. Pese a que ya se
había hecho una alusión previa al proceso constituyente norteamericano de la necesidad de la incorporación constitucional de la felicidad19,
no fue sino hasta la promulgación de la Declaración de Independencia
cuando se manifestó materialmente este precepto. A este respecto,
Arendt (1990) afirma que, para los estadounidenses, era obvio precisar
19 Joseph Warren, por su parte, ya había señalado que la felicidad pública dependía
de la adhesión a la constitución (Arendt, 1990, p. 123).
170
La felicidad como derecho y como objetivo
de un texto constitucional que no solo plasmara las fronteras del nuevo sistema, sino que también definiera las reglas de juego dentro de
las cuales se pudiera establecer un espacio político para el ejercicio del
derecho a la búsqueda de la felicidad pública.
Si bien existen grandes diferencias entre el Estado republicano norteamericano de aquella época y los Estados de bienestar contemporáneos, no resulta contraproducente acudir al mismo argumento para
fundamentar la integración de la felicidad en el campo político. Antes
bien, la idea de la constitucionalización de la felicidad en el Estado
tiene repercusiones positivas en todo el entramado político, toda vez
que refuerza la noción de felicidad como ideal (aplicación en la esfera
pública), como derecho (buscar la realización propia del plan de vida
racional) y como objetivo (promoción, protección y garantía por el
gobierno). Es decir que, a través de la constitución, la felicidad deja
de ser una abstracción utópica y adquiere un sentido real tanto para
los particulares como para los organismos estatales.
Por supuesto, es necesario aclarar que la felicidad, al entrar en el
marco constitucional, no adquiere una categoría de derecho sino de
principio o valor fundamental, debido a la imposibilidad que tiene la
administración de garantizar un ejercicio pleno de todas y cada una de
las felicidades individuales existentes en la sociedad. Por el contrario,
este precepto asume un rol de principio rector a través del cual se coordinan y materializan los intereses jurídicos de la comunidad, se consolida la unidad política y se asumen las tareas del Estado (Hesse, 2012).
En otras palabras, al tener la categoría de valor fundamental de orden
constitucional, se compele al Estado de bienestar a cumplir los deberes pactados con la ciudadanía (Esping-Andersen, 2002, p. 11), por
ejemplo los de sostener y reproducir las promesas contenidas en los
valores fundamentales (Luhmann, 1993) como la justicia, la igualdad,
la libertad y la seguridad.
Además del cumplimiento del criterio constitucional, existe otro
nivel por medio del cual se desenvuelve la felicidad en el Estado de
bienestar contemporáneo. Como bien ha apuntado Luhmann (1993),
aparte de la disposición jurídica que estipula los principios y lineamientos generales de la sociedad, existe una disposición de tipo económica
que se manifiesta a través del diseño y la implementación de políticas
171
Aristas en derechos humanos
públicas. Esta idea coincide con las apreciaciones de algunos autores
que conciben dos niveles de actuación a través de los cuales el Estado
interviene en el mecanismo de toma de decisiones: el primero, como
bien se ha mencionado, atribuido a la constitución (Buchanan y Tullock,
1962; Mueller, 1996), y el segundo relativo a las políticas públicas, o
también denominado proceso político-económico.
Consecuencia del interés que ha suscitado la felicidad en diversas
ramas del saber, se ha generado cierta afinidad entre este tema y los
contextos nacionales y supranacionales de políticas públicas (Noll y
Weick, 2010). Sin embargo, esta correlación ha traído consigo un problema recurrente en la doctrina de la felicidad, representado en la equivocidad propia del término. Este hecho ha obligado a los operadores
gubernamentales a remitirse a la diferenciación teórica entre la pluralidad de conceptos, so pena de diseñar políticas públicas contrarias
a sus propósitos. De allí que algunos autores como Swedloff (2013)
consideren como una obligación primaria el establecimiento de una
definición completa de felicidad, con el ánimo de evitar futuros inconvenientes metodológicos y pragmáticos.
Teniendo en cuenta la explicación teórica sobre la naturaleza de
la felicidad, es posible establecer algunos lineamientos básicos que
supongan un diseño pertinente de las políticas públicas. Al asumir la
felicidad en su esencia más pura, vinculada a una esfera relativa más
que objetiva, sería contraproducente la implementación de una política pública en materia de felicidad dirigida a cada uno de los miembros
de la sociedad. Como se ha reiterado, lo anterior se basa en la idea de
la imposibilidad que enfrenta el Estado de satisfacer todas y cada una
de las felicidades que coexisten en su territorio, por más carácter vinculante que establezca, por ejemplo, la constitución.
No obstante, dos posiciones pueden dar solución a dicho problema: desde el campo teórico, la primera sostiene que la finalidad de las
políticas no debe estar enfocada en términos de felicidad, sino que más
bien debe emplear otras nociones similares con naturalezas objetivas;
por ejemplo, implementar políticas para incrementar el bienestar objetivo de la sociedad (objective well-being) y no para incrementar la
satisfacción o felicidad subjetivas (Alexandrova, 2005). Desde el ámbito político y retomando las acepciones de felicidad como ideal y como
172
La felicidad como derecho y como objetivo
derecho, la segunda afirma que se puede concebir una política pública
que conduzca al aseguramiento de la felicidad a través de bienes sociales relativos; esto es, mediante el establecimiento de un estándar mínimo de satisfacción de necesidades básicas para que cada individuo,
a partir de allí, busque su propia felicidad.
De cualquier modo, es necesario advertir que, si bien el Estado
utiliza ciertas medidas económicas con el fin de promover y proteger
el bienestar de la sociedad, no debe desconocer otros ámbitos y contextos a los cuales pertenecen los individuos. Dicho de otro modo, los
objetivos de las políticas públicas no pueden versar única y exclusivamente en materia económica, sino que también deben contener componentes jurídicos y sociales como las libertades individuales y las
expectativas sociales y psicológicas (Cerami, 2010, p. 102). Empero,
indentificar aquellos componentes que son determinantes para el bienestar y plasmarlos en políticas públicas efectivas no resulta en todos
los casos una tarea sencilla, más aún cuando no se cuenta con el soporte investigativo suficiente.
Para remediar este inconveniente, los Estados deben identificar
aquellos factores que fungen como indicadores de felicidad para sus respectivas sociedades. Algunos autores como Veenhoven (1992) sostienen
que dichos indicadores son reconocibles en diversas dimensiones del
individuo como la material (ingreso y nutrición), la social (equidad social, seguridad social), la libertad (sistema político democrático, libertad
de prensa) o la educativa (acceso al conocimiento); otros como Lelkes
(2006) y Peiro (2006) afirman que factores como la salud, el envejecimiento o el estado marital están altamente relacionados con los niveles de felicidad, muy por encima de un indicador económico como el
ingreso, y otros como Allardt (1993) los conciben desde medidas diferentes como el tener (condiciones de vida y recursos materiales), el ser
(posibilidades de participar socialmente y tener reconocimiento social)
o el querer (relaciones interpersonales en un sentido abierto).
Indiferentemente de las posiciones que se tomen al respecto y de
las variaciones que puedan surgir, es claro que las políticas públicas en
materia de felicidad guardan un estrecho vínculo con el Estado de bienestar. Como se vio anteriormente, pueden existir algunas diferencias entre Estados de bienestar que tengan preferencias sociales o prioridades
173
Aristas en derechos humanos
políticas distintas, sin que ello signifique un menoscabo a los componentes básicos que los caracterizan. De igual forma, dependiendo de
las orientaciones políticas, de los fundamentos constitucionales, de la
disposición de dinero y del contexto social, se puede determinar cuáles son los indicadores que guardan una relación proporcional con los
niveles de felicidad de una nación. Aunque pueden variar, las políticas públicas en materia de felicidad dentro de un Estado de bienestar
contemporáneo pueden remitir a campos como la seguridad social, la
salud, la disminución del desempleo y, en menor medida, a la vivienda,
la educación o la legislación laboral (Nullmeier y Kaufmann, 2012).
No obstante, antes de examinar cada uno de los campos asociados a la felicidad, es preciso recordar la cercanía que guarda esta virtud con otros valores fundamentales. Como se vio en disquisiciones
anteriores, es difícil conceder a la felicidad un rótulo jurídico por sí
mismo, que certifique un contenido y unos límites espaciales claros y
delimitados; más bien, es a través del aseguramiento y la protección de
otros valores relativos como el Estado garantiza que cada ciudadano
dentro de la sociedad tenga las condiciones externas necesarias para
ejercer libremente su derecho a buscar su propia felicidad. En ese sentido, cabe preguntarse cuáles son aquellos valores o bienes fundamentales que constituyen las circunstancias favorables y que implican una
felicidad efectiva.
Retomando los postulados de la felicidad como derecho, entran
por antonomasia los valores fundamentales de justicia, igualdad y libertad. La justicia, bajo la filosofía rawlsiana y kelseniana, asume su
papel en el Estado de bienestar contemporáneo como la encargada de
dotar a la sociedad de un orden que regule satisfactoriamente la conducta de los hombres, disponiendo para cada uno de sus miembros la
posibilidad de encontrar en ella su propia felicidad. La igualdad, por
su parte, actúa como un derecho que tienen las personas a recibir un
trato igualitario sin prejuicio alguno por su condición social, económica
o cultural y, sobre todo, a recibir el mismo trato cuando se habla de
la distribución de recursos. La libertad, por ùltimo, se establece como
una condición necesaria para que cualquier individuo pueda ejercer
sus propias capacidades, es decir, que tenga la potestad de elegir sus
propios objetivos, deseos e intereses.
174
La felicidad como derecho y como objetivo
A estos valores, imprescindibles dentro de la concepción del Estado
de bienestar contemporáneo, se le pueden anexar otros de vital importancia. Así llegamos a la educación, valor que se ha mantenido como
un condicionante de la felicidad en los ámbitos privado y público. En
resumen, la educación no solamente tiene una injerencia significativa
en la planificación de vida como una parte esencial del bienestar personal, sino que puede otorgar destrezas de sensibilidad política y empatía social que promuevan los ideales de la felicidad pública de una
nación. De ahí que se reivindique el papel de la educación por medio de
diversos planes y programas gubernamentales como una herramienta
de alta contribución en el desarrollo personal de los estudiantes, en la
sociedad y en la vida.
Otro campo, no menos importante, es el de la salud. Desde las concepciones hedonistas clásicas que concebían la felicidad como un estado de máximo placer correlativo con el mínimo dolor, la salud física y
mental ha guardado estrechas relaciones con la felicidad. En tiempos
modernos, factores como la expectativa de vida, la mortalidad infantil, los índices de obesidad, el consumo de cigarrillo, bebidas alcohólicas o drogas psicotrópicas, o incluso patologías mentales como la
ansiedad o la depresión han repercutido en los niveles de felicidad de
distintas naciones (Mulgan, 2013). De igual forma, tampoco es posible olvidar otro factor como el envejecimiento, que además de ser una
preocupación para los sistemas modernos de seguridad social, tiene
repercusiones negativas en la salud y, en definitiva, en los niveles de
felicidad (Layard, 2005).
A pesar de que a simple vista parece tener una conexión proporcional con la felicidad, uno de los factores sobre los cuales más se ha
discutido intensivamente es el ingreso. La mayoría de Estados han
dado por sentado que su obligación más relevante es promover el crecimiento económico, asumiendo de este modo un incremento proporcional en los niveles de bienestar de la sociedad. Si bien algunos autores
sostienen que el ingreso efectivamente genera felicidad, basados en la
premisa de que las personas con un ingreso más elevado tienen más
oportunidades de alcanzar lo que desean y particularmente acceder a
más bienes materiales y servicios (Frey y Stutzer, 2013), otros contradicen esta posición.
175
Aristas en derechos humanos
Investigadores como Richard Easterlin han demostrado desde la
década de los setenta que, una vez satisfechas las necesidades básicas de
la población, el crecimiento económico no necesariamente refleja un
incremento en la felicidad de sus habitantes (Mulgan, 2013). Más conocida como la paradoja de Easterlin, esta teoría refuta el argumento
de que los países más ricos son más felices que los países más pobres.
Más concretamente, esta paradoja establece que “mientras las diferencias de ingreso entre los individuos están positivamente relacionadas
con el bienestar personal, cuando el ingreso nacional incrementa, hay
muy poca o ninguna correspondencia con el incremento de la felicidad individual” (Pavot y Diener, 2013)20.
Para finalizar, es necesario mencionar otros factores que tienen una
conexión cercana con la felicidad y, por ende, que conciernen al Estado
de bienestar contemporáneo. Hoy en día existe evidencia (Helliwell,
2003; Tella y MacCulloch, 2008) que muestra cómo las condiciones de
gobernabilidad están relacionadas con el bienestar de la sociedad. Más
exactamente, factores como la calidad del gobierno (funcionamiento,
efectividad y estabilidad), los bajos índices de corrupción, la confianza en las instituciones políticas, el imperio de la ley o la participación
democrática son cada vez más determinantes en los niveles de felicidad
social. De hecho, algunos autores sustentan que mediante perspectivas
más cognitivas como la satisfacción de vida (evitando elementos afectivos) se puede llegar a evaluar el desenvolvimiento de las instituciones
políticas en ámbitos tanto locales como nacionales (Noll y Weick, 2010).
De igual forma, es necesario destacar el gran interés que ha suscitado el capital social dentro de la esfera de las políticas públicas, debido
a su estrecha relación con la felicidad. Elementos como la integración
social o la cohesión social (relaciones sociales, contactos personales)
han demostrado ser un importante indicador del bienestar subjetivo
20 Algunos autores sostienen que los indicadores económicos tradicionales como
el pib son medidas limitadas del progreso de la sociedad, no solo porque no
capturan los aspectos emocionales de los individuos, sino también porque son
medidas imperfectas del bienestar económico. Por eso, países como Bután
han incorporado paradigmas económicos diferentes como la Felicidad Nacional
Bruta, basados en el bienestar y la felicidad (David, Boniwell y Ayers, 2013).
176
La felicidad como derecho y como objetivo
tanto en ámbitos nacionales como en ámbitos locales. Por supuesto,
desde una visión administrativa, no deja de ser un obstáculo la promoción efectiva de la inclusión social a través de políticas públicas, por
lo menos en una esfera general. Sin embargo, desde contextos locales,
pueden implementarse medidas con el ánimo de generar redes sociales inclusivas que pretendan, por ejemplo, evadir problemas como el
aislamiento social o la soledad (Noll y Weick, 2010).
Finalmente, no debe olvidarse otros campos que generan un gran
impacto en la felicidad individual y colectiva. Entre ellos se pueden
encontrar la familia (estabilidad familiar, dedicación de tiempo de los
padres a los hijos), el trabajo (desempleo, satisfacción laboral, calidad
de trabajo, seguridad social), el ocio y la recreación (contribuciones
del arte y el deporte a la sociedad), la seguridad (criminalidad y temor a esta) o el medio ambiente (ciudades sustentables, proyectos de
reducción de polución, inclusión de medios de transportes alternativos) (Mulgan, 2013). Es en ese sentido que los objetivos del Estado de
bienestar contemporáneo, además de concentrarse en asuntos como la
justicia, la equidad o la libertad, se extrapolan a diversos temas como
los anteriormente mencionados.
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Cuestiones conceptuales
y teóricas de la lucha
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el terrorismo
EYDER BOLÍVAR MOJICA
JORGE LUIS BARROSO GONZÁLEZ
Introducción
U
n elemento imprescindible para abordar un fenómeno es comprenderlo en su esencia y complejidades. De ahí la necesidad de
conceptualizar el terrorismo como fenómeno complejo y extendido
en nuestro tiempo, que a través de los años ha logrado mutar de manera permanente los métodos de ataque, así como la selección de los
objetivos. No obstante, y a modo de preámbulo, se desarrollarán unas
ideas acerca de sus orígenes históricos y etimológicos.
Reza un axioma chino que de lo que se trata, ni más ni menos,
es del “arte de matar a uno para aterrar a diez mil”. Lo cierto es que,
en la actualidad, los actos terroristas de todo tipo y naturaleza nos
presentan un horizonte complejo y poco alentador, por lo difícil que
183
Aristas en derechos humanos
resulta activar estrategias efectivas para luchar y mantener la paz y la
seguridad a nivel mundial.
Por esta razón, según Ibáñez Peinado (2012, p. 452), estamos en presencia de acciones que sin duda alguna ponen en riesgo a la sociedad,
causando el consecuente temor y la desesperanza en sus ciudadanos,
y además generan indefensión, comprometen la convivencia pacífica y ejercen presión sobre los gobernantes. En esta línea, el autor pasa
a destacar la irracionalidad de aquellos actos terroristas propiamente
dichos, pues, en su criterio, ha quedado acreditado históricamente que
los conflictos, independientemente del tipo que ostenten, ya sea por razones étnicas, políticas, económicas, sociales, asociadas a las diversas
formas de pensamiento, sentimiento o religión, no han encontrado solución por medio del terrorismo, y lo único que dejan es un panorama
desolador de muerte, desesperación, más odio y rencor.
En este orden de ideas, se ha planteado el término “terror” como
denominativo que tradicionalmente ha estado vinculado a un vocabulario de naturaleza más bien emocional, no tanto a la política. De hecho, la denominación de terrorismo se ha utilizado solo cuando el
hombre ha sido capaz de distinguir una actividad de naturaleza política, medianamente organizada y sin previa caracterización; o sea, el
nacimiento del término responde a la necesidad de nombrar un fenómeno novedoso.
En consecuencia, se entiende como un conjunto de actos de violencia dirigidos contra los civiles procurando objetivos políticos o ideológicos. En términos jurídicos, y aunque la comunidad internacional
aún no ha adoptado una definición general de terrorismo, bien sea en
declaraciones, resoluciones, pactos o tratados universales o regionales relacionados con aspectos concretos del terrorismo, sí se definen
ciertos actos y elementos básicos (Oficina del Alto Comisionado de las
Naciones Unidas para los Derechos Humanos, 2008, p. 6).
Como antecedentes de este fenómeno, Laqueur (1980) rememora
a los sicarii, una especie de secta religiosa con un alto grado de organización, conformada por individuos pertenecientes a clases bajas,
que tuvo su máximo auge de actividad entre los años 66 y 73 antes de
Cristo, cuando los zelotes protagonizaron una rebelión en tierras palestinas. Entre los siglos xi y xiii, por su parte, se documenta en la región
184
Cuestiones conceptuales y teóricas de la lucha internacional contra el terrorismo
persa una secta, mucho más conocida, a cuyos integrantes se les denominó “asesinos”, que extendió su accionar al territorio de Siria y se
caracterizaba por emplear la daga como arma letal.
Actuaban porque se creían justos y estaban convencidos de que
matar al injusto les aseguraría la salvación y los ayudaría a derrotar
un orden corrupto. Kreibohm (2008, p. 167) señala que poseían una
férrea disciplina y, a partir del siglo xi, perfeccionaron las técnicas del
terrorismo sistemático contra los jefes musulmanes de otros grupos
(sunnitas) y los príncipes cristianos. Son reconocidos como primigenios grupos terroristas también los llamados thugs, los “lanzas rojas”
hindúes, el más contemporáneo Ku Klux Klan, así como el Narodnaya
Volya ruso, los grupos terroristas irlandeses, entre otros.
A medida que se ha venido estudiando el terrorismo y sus características esenciales, se han acrecentado también las divergencias de criterios acerca de si una organización es terrorista o no. Como es natural,
también depende del posicionamiento político e ideológico de quien
se ocupe del análisis. Esta dicotomía viene dada por un criterio bastante generalizado y que Leganés y Ortolá (1999, p. 284) plantean con
claridad cuando aseveran que el terrorismo es ejecutado tanto por
ideologías de derechas como de izquierdas, independentistas como
centralistas, religiosas como laicas, afirmando categóricamente que
todo terrorismo organizado tiene cierta ideología.
El terrorismo busca propagar el terror, la confusión y la inseguridad en un conjunto de individuos mucho más amplio que el de las víctimas atacadas. En esta medida, se realiza una demostración de fuerza
al poner de presente, al mismo tiempo, la propia capacidad terrorista
para causar daños importantes y la vulnerabilidad del adversario atacado. Además, con esto se quiere producir un impacto psicológico y
emocional que desestructure las redes de contención social y ponga en
tela de juicio las capacidades del agredido para responder a las acciones (Kreibohm, 2008, pp. 3-4).
Quintano Ripollés (1978, p. 24) sugiere que el término terrorismo
es generalmente utilizado para designar métodos de lucha política o
social casi siempre enmarcados en actos sistemáticamente violentos.
De hecho, refiere el autor, es muy excepcional que una política de terror
185
Aristas en derechos humanos
haya sido confesada por sus propios practicantes, que suelen disfrazarlo con los más variados eufemismos.
Observamos que en las últimas décadas la comunidad internacional ha sido víctima de actos de terrorismo, mediante hechos expresivos de violencia que han permanecido con sus más variadas formas de
crueldad. Así, “el terrorismo se constituye, tanto en el ámbito interno
como en el mundial, en una vía abierta a todo acto violento, degradante e intimidatorio, y aplicado sin reserva o preocupación moral
alguna. No es, por lo tanto, una práctica aislada, reciente ni desorganizada” (Feal, 2001, p. 1).
Independientemente de lo anterior, resulta insoslayable definir los
conceptos en todos los ámbitos de la vida, pues precisamente dada la
riqueza de nuestro idioma, se pueden generar con cierta facilidad no
solo malas interpretaciones, sino también tergiversaciones relativas
a la esencia de los conceptos. En el caso concreto del término terrorismo, este se encuentra muy vigente en todas las naciones, incluidos
los diccionarios; de ahí la necesidad de unificar criterios conceptuales
al respecto en aras de partir de una definición universal que contribuya a su vez a desarrollar un enfrentamiento común a este fenómeno
(Ibáñez Peinado, 2012, p. 455).
Ahora bien, el Diccionario de la Real Academia Española lo ha
definido de la siguiente manera: “Dominación por el terror. Sucesión
de actos de violencia ejecutados para infundir terror”. Tal acepción
es sometida a las observaciones de Ramón de la Cruz Ochoa (2014),
quien, si bien la suscribe, apunta que también con cierta frecuencia el
terrorismo es entendido como un método o teoría metodológica utilizada por partidos políticos u organizaciones en sentido general para
alcanzar sus objetivos políticos mediante la violencia. Advierte que su
adhesión a dicho concepto está condicionada a que la violencia referida intente infundir miedo, pues entiende que aquella acción que emplee métodos peligrosos para provocar temor en la ciudadanía, es decir,
como forma de intimidación coercitiva, pudiera estar comprendida en
el concepto de terrorismo.
Continúa señalando el autor que la significación de este fenómeno
se relaciona con la utilización sistemática de la muerte y la destrucción
por parte de los terroristas, así como la permanente amenaza de tales
186
Cuestiones conceptuales y teóricas de la lucha internacional contra el terrorismo
males, a fin de provocar terror en las personas individuales, los grupos,
las comunidades y los gobiernos para que acepten sus exigencias políticas (Cruz Ochoa, 2014, pp. 201-202).
Por su parte, Reyes Echandía (1999) refiere que es un delito de
mera conducta que consiste en emplear medios de destrucción colectiva
(explosivos, fuego) contra personas o bienes, con el fin de crear o
mantener un ambiente de zozobra o de perturbar el orden público.
Establece como sujeto activo cualquier persona, como sujeto pasivo a
la colectividad y como el bien jurídico tutelado la seguridad pública.
Aunque Leganés y Ortolá (1999) reconocen que el terrorismo es difícil de definir, establecen de manera general que parte de una acción de
promoción de ideas que con total premeditación se difunden por medio
de la violencia y la crueldad. Incluso, apuntan como elemento esencial
que, en la mayoría de casos, los terroristas son conscientes desde antes de operar y que existe un elevado porcentaje de probabilidades de
fracasar en su propósito principal. Además, acotan que los terroristas
usan la violencia de forma “intermitente” para provocar que los ciudadanos se sientan inseguros y que piensen que en cualquier momento
pueden verse afectados por un atentado (1999, p. 283).
En este orden de ideas, creemos pertinente traer a colación el criterio de Ramón de la Cruz (2014, p. 207), quien de manera certera nos
insta a no confundirnos en la consideración como clases distintas de
terrorismo a las tipologías que lo escinden como terrorismo político y
no político, legítimo e ilegítimo, represivo y defensivo, selectivo y no
selectivo, nacional e internacional, de derecha o izquierda, pues tales
clasificaciones lo único que consiguen es nublar su conceptualización
jurídica y justificar a quienes realizan actos de terrorismo empleando
tales argumentos.
De otra parte, Herrero (1993) define el terrorismo como un fenómeno social patológico, caracterizado por un uso excesivo de la violencia como arma de intimidación y coacción sobre las víctimas directas
y para el resto de la sociedad, con el objetivo de llevar a cabo sus fines
políticos, sociales o económicos.
Leganés y Ortolá (1999, pp. 283-284) se han ocupado de deconstruir
exhaustivamente tal definición. Entienden que se trata de un fenómeno social patológico porque se propone sembrar el terror dentro
187
Aristas en derechos humanos
de la colectividad, y además asocian el uso extremo de la violencia a
la necesidad de “reclamar” la atención para su causa. Precisamente,
este sería un medio intimidante y coactivo dado que los terroristas
pretenden mostrar a los ciudadanos situaciones en las que se les dice
que “ellos también pueden ser las víctimas”, creándose un ambiente
de inseguridad propicio para sus fines. Con respecto a la dualidad de
víctimas, ya sean directas o la sociedad en general, exponen que si bien
el terrorismo ataca a víctimas reales o simbólicas (reyes, presidentes,
ministros, jueces, policías, etc.) por considerarlas representantes del
Estado contra el que luchan, también ataca a civiles (ciudadanos normales) que no tienen ningún conflicto abierto con el terrorismo.
En cuanto a la finalidad, exponen que los terroristas buscan el mayor impacto social, así como la máxima publicidad posible, efectuando
atentados crueles y dañinos que les aseguren las primeras páginas de los
diarios y los titulares de los programas televisivos y radiales, de manera
que se logra un efecto de indignación e inseguridad en la colectividad.
Precisamente en relación con los propósitos de los terroristas, los
propios Leganés y Ortolá (1999, p. 285) plantean que estos se trazan
dos objetivos: uno inmediato y otro final. Este último es el objetivo
“teórico” en torno al cual gira toda su ideología: el control del poder
político. El fin inmediato es un medio para conseguirlo. Se materializa sembrando el terror, implantando el miedo mediante la violencia
y logrando que los ciudadanos se “alejen” del gobierno, por sentirse
indefensos respecto a los atentados terroristas.
En tal sentido, y adhiriéndose al criterio de Wördermann cuando
señala que los terroristas no tienen como meta ocupar el terreno sino la
mente, Leganés y Ortolá (1999, p. 285) reafirman que el objetivo inmediato no es conseguir el control político sino la “preocupación mental”
de los ciudadanos ante la inquietud de que en cualquier momento
puede haber un atentado y que bien ellos o sus familiares pueden ser
víctimas de este (terrorismo psicológico).
Finalmente, Herrero (2007) propone una serie de elementos distintivos del terrorismo para ampliar la definición de este fenómeno, que
puede contener en sus manifestaciones concretas a todas o algunas de
las siguientes características:
188
Cuestiones conceptuales y teóricas de la lucha internacional contra el terrorismo
•
Esquema ideológico dogmático.
•
Defensa e imposición de ese esquema a través de la coacción
física y psicológica.
•
Siembra de miedo y desasosiego públicos, con el mismo fin.
•
Intensa publicidad de ideología y hechos represivos, a menudo
cruentos.
•
Cinismo político como talante: recurso ante todas las instituciones del Estado e internacionales para defenderse o atacar jurídicamente a sus enemigos. Desprecio de estas instituciones cuando
ejercen contra el terrorismo sus jurisdicciones específicas.
•
Contestación sistemática y organizada contra las formas de
reclusión carcelaria de sus miembros.
•
Propósito nihilista con relación a todo factor estabilizante político, socioeconómico y cultural.
•
Agresión sociopolítica en forma de guerrilla urbana.
•
Comunicación de apoyo entre bandas terroristas, tanto en el
plano nacional como internacional.
•
Presión y hasta infiltración en los organismos nacionales e internacionales “entendidos” en derechos humanos.
•
Conexión frecuente entre nacionalismos exacerbados y
terrorismo.
Concluimos esta introducción observando que es difícil encontrar
una definición exacta del término terrorismo, debido a la subjetividad de
su concepto, en vista de que los intentos por precisarlo se fundamentan
en el supuesto de que existen ciertas clases de violencia social y política.
Cabe señalar en este sentido que Goebbels, jefe de la propaganda nazi,
189
Aristas en derechos humanos
denominó terroristas a los grupos de resistencia rusos y franceses que
hoy gozan de gran prestigio por su contribución a la victoria aliada en
la Segunda Guerra Mundial. Asimismo, Israel califica como terrorista
a la Organización para la Liberación de Palestina (olp), “cuya forma
de actuación es considerada como una respuesta a la invasión militar
israelí de Palestina por el mundo árabe” (Feal, 2001, p. 58).
Clases y modalidades de terrorismo
Se debe partir de un hecho cierto, y es que no solo la conceptualización del terrorismo es polémica y diversa, sino que también sus clasificaciones estarán rodeadas de criterios divergentes. Ibáñez Peinado
(2012, pp. 459-462) señala que, aunque genere extrañeza, el terrorismo
podría ser entendido como una herramienta del propio poder estatuido, pero también de quienes se oponen, de la disidencia a dicho poder.
Sobre esta base, el autor habla de terrorismo “estabilizador”21 y terrorismo “desestabilizador”22, el primero ejercido por el aparato estatal y
el segundo por la oposición.
En consecuencia, trae a colación otro criterio clasificatorio con base
en factores de violencia y control para determinar los siguientes tipos
de terrorismo: sistemático de control integral23, sistemático de con21 Persigue el mantenimiento de un Estado o gobierno, sin importar del tipo que
sea (izquierda o derecha, etc.), y podría ostentar algún viso de legitimidad
legal, aunque se presente como una situación excepcionalmente relacionada
con una distorsión en las funciones de cualquier Estado.
22 En este caso se pretende imponer una nueva situación en detrimento de la establecida originariamente. El Estado sobre el que recae la amenaza es el que
declara la ilegalidad de las acciones, si bien los terroristas justificarán su legalidad y necesidad, y por ende buscarán la manera que crean pertinente para
legitimar sus actos, aunque para ello puedan valerse únicamente de determinadas valoraciones ideológicas.
23 Esta variante admite el terrorismo estabilizador y también el desestabilizador.
Su finalidad es el control absoluto, una vez es entendido como única vía para
lograr la reacción de la población, ya sea para identificarse y sumarse a las
acciones, para no obstaculizarlas o para procurar su autoprotección. Ibáñez
Peinado asegura que eta podría clasificar en esta variante, puesto que emplea
un terrorismo de carácter desestabilizador en la búsqueda de poder. Mientras
190
Cuestiones conceptuales y teóricas de la lucha internacional contra el terrorismo
trol parcial24 y complementario de control total25. A su vez, reconoce
que en el mundo actual se pueden identificar otras clasificaciones de
los grupos u organizaciones terroristas según la envergadura de sus
operaciones (nacionales, transnacionales o internacionales) o sus motivaciones (nacionalistas, separatistas, contraterroristas, anarquistas,
mercenarios, neofascistas/ultraderechistas, fanáticos religiosos, narcoterroristas, etc.).
Leganés y Ortolá (1999, pp. 285-287), por su parte, ofrecen otros
criterios de clasificación:
•
Terrorismo individual (desorganizado) y grupal (organizado):
el primero está conformado por una persona o un grupo desorganizado que comete actos terroristas por satisfacción personal
o por lucro; el segundo, que es el más común en la actualidad,
tanto, un terrorismo igualmente integral, pero en la variante estabilizadora,
según el autor, es el de los campos de concentración o exterminio, las persecuciones por razones de política o religión o las amenazas de carácter social.
Este tipo de terrorismo es considerado “necesariamente” político.
24 No debe ser entendido estrictamente como terrorismo político, aunque en
ocasiones pueda actuar como si lo fuere. Difiere del anterior en cuanto a su
propósito, dado que no persigue controlar la totalidad de una nación o grupo
poblacional; por ejemplo, grupos mafiosos que no requerían implantarse y
dominar determinadas áreas o sociedades, cuyos actos no se dirigían contra
Estado o gobierno alguno directamente, si bien constituía un importante escollo a tener en cuenta, su propósito esencial no estribaba en destruirlo, más
bien su móvil lucrativo se restringía a acciones puntuales y bien localizadas
en espacios y poblaciones. En cuanto al terrorismo sistemático de control parcial, en su variante política, puede hablarse del Ku Klux Klan, que procuraba
la modificación de estructuras de tipo social y legal basados en prejuicios de
naturaleza ideológica y que concentraban sus ataques en determinados estratos de la sociedad, con el manifiesto ánimo de someterlos, reconducirlos o
exterminarlos.
25 Puede ser considerado también como “político”, sin embargo, lo denominan
complementario dada su manifestación en escenarios y procesos históricos
de una naturaleza más global (dígase descolonización, revolución, liberación
popular, etc.). En tales contextos han sido empleados como complemento
en la búsqueda de sus fines y, en muchas ocasiones, recibieron el apoyo de las
grandes masas sociales.
191
Aristas en derechos humanos
se produce cuando existen grupos terroristas perfectamente
organizados y jerarquizados.
192
•
Terrorismo aficionado y profesional: el aficionado tiene mucho
que ver con el individual o desorganizado, puesto que son precisamente individuos o grupos desorganizados quienes ejecutan
los actos. El profesional sí es ejercido por personas que viven
del terror, reciben entrenamiento y su actividad consiste en planear y cometer atentados.
•
Terrorismo político y religioso: el primero presenta objetivos
variables, abarcando desde la realización de una revolución
socioeconómica y política para implantar ideologías extremistas, hasta el terrorismo represivo contra grupos opositores
del gobierno establecido. Si es ejecutado por integrantes de los
cuerpos de seguridad al servicio del Estado o con su respaldo,
surge el denominado terrorismo de Estado. El terrorismo religioso es considerado, por su parte, el más peligroso de todos,
ya que posee un fin en sí mismo y está justificado desde el punto
de vista moral, incitado por lo divino. Quienes ejecutan actos
terroristas movidos por designios religiosos no precisan llamar
la atención de ningún auditorio, se dirigen hacia ellos mismos.
Las transformaciones que pretenden no están basadas en utilitarismo alguno, sino que procuran solo su propio beneficio.
•
Terrorismo independiente o de liberación: el objetivo es independizarse de otro Estado o liberarse de la ocupación perpetrada
por otro país.
•
Terrorismo nacional o internacional: si bien se plantea que el
primero se efectúa solo sobre un Estado determinado, existen
grupos terroristas que acometen atentados en cualquier país
del mundo, pues tienen una organización e infraestructura que
les facilita la realización de tales acciones a nivel internacional
(como los islámicos). Últimamente, el terrorismo tiende a ser
internacional, debido a los rápidos medios de transporte y a
los medios técnicos de comunicación.
Cuestiones conceptuales y teóricas de la lucha internacional contra el terrorismo
Causas del terrorismo
Resulta notoria la necesidad de enfrentar el terrorismo en cualquiera
de sus variantes o tipologías; sin embargo, como ocurre con cualquier
fenómeno que aqueja a las sociedades o a la sociedad global, es preciso, como premisa esencial, abordar las causas que generan el mal en
cuestión, toda vez que actuar solo sobre sus consecuencias no ha sido
ni es el camino para encausar la solución al problema.
Son las causas, que no los efectos, las que deben delinearse correctamente para incidir en ellas, sin desdeñar, como es natural, las acciones de enfrentamiento a las manifestaciones concretas de terrorismo.
En esa línea de análisis, el primer elemento a esgrimir es que no es
posible buscar la explicación del flagelo terrorista en un solo factor
determinante, pues se trata de un fenómeno multicausal que ha sido
planteado desde hace décadas.
Cabe resaltar la reseña de Leganés y Ortolá (1999, pp. 291-292) al
Informe sobre terrorismo en Europa que ya en 1979 difundió Tabone,
en el que mencionaba problemas conocidos relacionados con el desempleo (paro) y su mayor repercusión en la juventud, así como la alienación de este sector, en especial estudiantes y jóvenes intelectuales, que
a su vez concebían la política de manera utópica entendiendo que debían recurrir a la “acción” como única vía para implantar sus nuevas
ideologías. Tabone también subrayaba otros problemas más generales
asociados a la grave desigualdad social y a la crisis que enfrentaba la
sociedad tradicional.
Los propios autores que sintetizaron el criterio de Tabone aludieron a Chloesing, quien asocia el auge del terrorismo a la cada vez más
acentuada manipulación que sufren los jóvenes por parte de determinadas ideologías, como el “militarismo” o el “nihilismo”, que sumadas al deterioro de tradicionales valores como el nacionalismo y el
patriotismo sin duda han ido resquebrajando al Estado en su autoridad moral y legitimidad.
Pero estos no son ni mucho menos los únicos catalizadores del
terrorismo a nivel global. Se ha planteado que el desengaño que sufre
la juventud por carecer de medios eficaces para alcanzar sus objetivos
sociales, incluso practicando la militancia en grupos de determinada
193
Aristas en derechos humanos
plataforma ideológica, los lanza a apoyar y en algún momento hasta
a participar de la acción terrorista como vía para lograr superar tal
frustración, intentando por la fuerza implantar sus ideales y materializar con ello un cambio en la sociedad. Si a lo anterior se suma un desenfrenado desarrollo de las tecnologías, los medios de comunicación,
el internet, etc., estarán creadas todas las condiciones para una mejor
organización y acción de los terroristas.
Si bien las causas descritas en los párrafos precedentes poseen validez, resultan en su esencia bastante genéricas, y no necesariamente
tienen que determinar siempre la aparición del terrorismo. Ante esto,
Ibáñez Peinado (2012, pp. 473-475) propone dividir las causales en
otras dimensiones o categorías, entre la que se pueden referir las
político-sociales y las internacionales.
En cuanto a las de carácter político-social, el autor describe primeramente lo relativo a los cambios bruscos en la economía y la sociedad.
Argumenta que estos se producen a veces de manera tan acelerada e
intensa que las personas no logran adaptarse a tiempo a las nuevas circunstancias, generándose con ello ciertos desequilibrios en los comportamientos de la población, que puede reaccionar con medidas extremas
y desembocar muchas veces en fenómenos o actos de violencia política.
Otro aspecto planteado está relacionado con la teoría de la carencia relativa, que responde precisamente a las explicaciones ya vertidas
sobre la frustración de las personas al no poder materializar los objetivos que la sociedad les presenta como alcanzables. También se apunta
a la opresión, sobre todo la que se sufre en sistemas de carácter totalitario, donde los oprimidos no tienen otro recurso que la violencia
para intentar liberarse del dominio dictatorial. Por otra parte, se hace
alusión al término “memoria histórica” para referirse a lo que sucede en naciones que han soportado serios problemas sociales sin una
solución adecuada, lo que puede generar en sectores de la población
estados de resentimiento que canalizan a través de la violencia social.
En materia de causas internacionales se mencionan con especial énfasis las denominadas “crisis internacionales”, sobre todo las
que afectan a determinadas sociedades en materia de empleo, seguridad, distribución desigual de la riqueza, entre otras. Otro elemento que se aborda en tal sentido es el no menos significativo uso del
194
Cuestiones conceptuales y teóricas de la lucha internacional contra el terrorismo
terrorismo como vía para la desestabilización de un gobierno determinado. Todos estos aspectos favorecen el surgimiento de conflictos,
incluso de alcance internacional, que pueden generar de hecho actos
de naturaleza terrorista. Adicionalmente, los grupos terroristas en ocasiones son fuertemente apoyados por Estados concretos, con lo que se
compromete de manera seria la solución del conflicto.
La lucha internacional
contra el terrorismo
Es importante anotar que la problemática del terrorismo ha ocupado la
agenda de la comunidad internacional desde hace ya bastante tiempo,
pues desde principios del siglo pasado se registra una intensa actividad encaminada a conceptuar el fenómeno. De hecho, Quintano (1978,
p. 48) advierte que en 1898 el Gobierno italiano convocó en Roma una
conferencia para tratar este asunto, de suma actualidad en ocasión del
asesinato de la emperatriz Isabel de Austria, apuñalada con una lima
por el anarquista italiano Lucceni en territorio suizo. Sin embargo,
no se tomaron acuerdos y ni siquiera se publicaron los textos de las
intervenciones. Continúa expresando el autor que, en 1905, la Rusia
zarista, azotada por la implacable campaña del nihilismo, pretendió
celebrar otra reunión con iguales fines de coordinación de esfuerzos,
la cual no alcanzó a tener lugar, como tampoco otras tentativas llevadas a cabo por gobiernos españoles en el epílogo del siglo pasado y
los primeros años del presente.
De la Cruz Ochoa (2014, p. 203) ha reseñado, por ejemplo, la
Conferencia Internacional para la Unificación del Derecho Penal (auspiciada por la Asociación Internacional de Derecho Penal), efectuada
en Varsovia en 1927, en la cual se adoptó un texto de ocho artículos
que establecían una serie de elementos propios del terrorismo. Algo
similar ocurrió en la IV Conferencia de París (1931), la V Conferencia
de Madrid (1933) y la Convención para la Prevención y la Represión del
Terrorismo del 16 de noviembre de 1937 (Liga de las Naciones) —que
no entró en vigor dados los conocidos sucesos que precedieron a la
Segunda Guerra Mundial—, entre otros cónclaves.
195
Aristas en derechos humanos
Sobre estos primeros acercamientos de la comunidad internacional al fenómeno del terrorismo, Quintano (1978, p. 49) realiza un
agudo análisis y sentencia que la mayoría de estos trabajos colectivos
tendieron más bien a concebir el terrorismo en dimensiones demasiado latas, representado en atentados magnicidas que en principio suelen desbordar aquella noción, si por ella entendemos, como queda
dicho, el acto catastrófico de riesgo general sin objetivos personales
predeterminados.
Con respecto a la Convención sobre el Terrorismo, el autor plantea
que se manifestó con meridiana claridad tal confusionismo, al mencionar de modo expreso el atentado individual en el primer inciso del
artículo 2. En cambio, en la aceptación genérica del artículo 1, que pretendía definir los “actos de terrorismo”, se acertó más exactamente con
su específica peculiaridad al comprender los “hechos criminales dirigidos contra un Estado y cuyo fin o naturaleza sea el provocar el terror
en personalidades determinadas, grupos de personas y en el público”
(Convención para la Prevención y la Represión del Terrorismo, 1937,
art. 1). Empero, Jiménez de Asúa y Donnedieu de Vabres censuraron
esta proyección finalista por estimarla demasiado vaga, aunque para
Quintano (1978) es la que mejor caracteriza el terrorismo, y si algo
sobra en la noción es la referencia al Estado y a las “personalidades
determinadas”.
Continuando con la reseña de los pronunciamientos emitidos por la
comunidad internacional sobre el terrorismo, De la Cruz Ochoa (2014,
p. 204) subraya el Convenio Europeo sobre Represión del Terrorismo
del 27 de enero de 1977. El autor señala que el artículo 1 de dicho cuerpo normativo considera lo siguientes delitos como no políticos, no
excluidos de la extradición y por tanto entendidos como actos de terrorismo: captura ilícita de aeronaves; delitos graves constituidos por un
ataque contra la vida, la integridad corporal o la libertad de las personas que tengan derecho a una protección internacional, incluidos los
agentes diplomáticos; los delitos que impliquen rapto, toma de rehenes o secuestro arbitrario; los que impliquen la utilización de bombas,
granadas, cohetes, armas de fuego automáticas, cartas o paquetes con
explosivos ocultos, en los casos en que dicha utilización represente un
peligro para las personas.
196
Cuestiones conceptuales y teóricas de la lucha internacional contra el terrorismo
Posteriormente, el 15 de octubre de 1999, el Consejo de Seguridad
de las Naciones Unidas aprobó la Resolución 1267 relacionada con los
acontecimientos en Afganistán y el terrorismo internacional. En dicho
instrumento normativo se decidió que los Estados:
•
Negarán autorización de despegar en su territorio, o aterrizar
en él, a cualquier aeronave que sea propiedad de los talibanes,
o haya sido arrendada o utilizada por ellos, o por su cuenta,
salvo vuelos autorizados por razones de necesidad humanitaria.
•
Congelarán los fondos y otros recursos financieros de los
talibanes.
Las anteriores acciones, sobre todo las asociadas a la vigilancia
de lo establecido en la mencionada resolución, fueron ratificadas
por la misma entidad el 30 de julio de 2001, con la aprobación de la
Resolución 1363.
Sin embargo, la Resolución 1373 del 28 de septiembre de 2001
ostenta mayor significación, dada su promulgación a raíz de los sucesos
del 11 de septiembre de ese año. Mediante dicha norma, el Consejo se
Seguridad de las Naciones Unidas crea un Comité contra el Terrorismo,
con el principio de “trabajar para fortalecer las capacidades de los
Estados miembros de las Naciones Unidas para combatir las actividades terroristas dentro de sus fronteras y en todas las regiones”. Dicho
órgano emitió determinados documentos de interés, entre los que se
encuentra la Guía Técnica sobre la Aplicación de la Resolución 1373.
A su vez, merece especial referencia la Resolución 1624, sancionada
el 14 de septiembre de 2005. Entre sus aspectos más relevantes se puede destacar la exhortación a todos los Estados para que implementen
medidas como parte de sus obligaciones con el derecho internacional
encaminadas a prohibir por ley la incitación a la comisión de actos
terroristas, disuadir y obstaculizar dichas conductas, así como negarse
a proteger a sujetos sobre los cuales se posea información veraz de que
resultan responsables de cualquier acto terrorista.
Además, exige la cooperación de los Estados para consolidar la seguridad en sus fronteras, en especial enfrentando el empleo de documentos de viaje adulterados y, siempre que fuere posible, implementando
197
Aristas en derechos humanos
procedimientos más efectivos para detectar a los terroristas y garantizar la seguridad del transporte, todo ello en función de frustrar la
entrada a sus territorios de sujetos culpables de actos de terrorismo.
Otro documento de particular importancia es la denominada
National Strategy for Counterterrorism. Aun cuando se enfoca en la
organización terrorista Al Qaeda, presta atención a los riesgos en función de cada zona geográfica, con el propósito de garantizar la necesaria seguridad de los ciudadanos y sus intereses en cualquier parte del
mundo. Los objetivos de esta estrategia se concentraban en el desmantelamiento y la posterior derrota de Al Qaeda, sus filiales y sus seguidores; la prevención del acceso por parte de los terroristas a cualquier
tipo de arma de destrucción masiva; la eliminación de aquellos sitios
que servían de refugio a los terroristas; la construcción de alianzas y
el desarrollo de capacidades de enfrentamiento al terrorismo; la reducción de los vínculos entre Al Qaeda, sus afiliados y sus seguidores,
así como la contrarresta de su ideología, y, por último, perseguía privar a los terroristas de sus medios de lucha y subsistencia.
Además de la propia seguridad interior, declaraba las siguientes áreas de interés priorizadas: Asia del Sur (Pakistán y Afganistán;
Al Qaeda Central); Península Arábiga (Al Qaeda Península Arábiga,
aqap); Este de África (Al Qaeda y Al-Shabaab); Europa; Irak (Al Qaeda
en Irak, aqi); Magreb y Sahel (Al Qaeda en el Magreb islámico, aqmi);
Sudeste Asiático y Asia Central.
Como elemento importante resulta la inauguración, en junio de
2010, del centro de políticas para contrarrestar la atracción del terrorismo por parte del Instituto Interregional de las Naciones Unidas para
las Investigaciones sobre la Delincuencia y la Justicia (Unicri). La misión primordial de este centro con sede en Lucca (Italia) es el análisis
de las políticas y programas encaminados a detectar y prevenir aquellas trayectorias que podrían conducir al terrorismo, así como generar
iniciativas para obstaculizar de forma temprana el reclutamiento de
terroristas y promover su rehabilitación.
No obstante, la lucha contra el terrorismo no se ha quedado en el
plano de las Naciones Unidas, sino que se ha irradiado hacia las naciones y comunidades de naciones. Un referente insoslayable en esta
batalla antiterrorista mundial lo constituye sin duda alguna la Unión
198
Cuestiones conceptuales y teóricas de la lucha internacional contra el terrorismo
Europea como bloque regional. Muchas de las acciones documentadas
son el resultado de los mandatos de las diferentes resoluciones emitidas por las Naciones Unidas, y otras no menos representativas obedecen a un grupo de acuerdos firmados por los países del bloque y a
sus propias iniciativas.
Al respecto cabe mencionar el Programa de La Haya, de carácter
plurianual y adoptado en el Consejo Europeo en noviembre de 2004,
que contiene diez prioridades estratégicas de la Unión Europea destinadas a reforzar la libertad, la seguridad y la justicia, entre las cuales
se explicita la lucha contra el terrorismo.
Es menester, por lo tanto, hacer alusión a un hecho que en la Unión
Europea significó un parteaguas en la lucha antiterrorista: los atentados acaecidos en Madrid en marzo de 2004. Tan aborrecible acto determinó que la Unión Europea intensificara y mejorara su lucha contra
el flagelo terrorista. De ahí que la Comisión Europea decidió dotar
de una mayor implicación a la sociedad civil en su propia protección.
También se propuso un amplio despliegue de acciones preventivas,
aunque sin dejar de prepararse para su enfrentamiento.
Para ello se realizó la denominada Comunicación de la Comisión
al Consejo y al Parlamento Europeo, el 20 de octubre de 2004, que se
tituló “Prevención, preparación y respuesta a los ataques terroristas”.
Este documento contenía propuestas bien ambiciosas y significativas
donde se destaca, por ejemplo, el apoyo que debía brindarse a las víctimas del terrorismo y la integración tanto de la sociedad civil como
de los sistemas y cuerpos de seguridad europeos y nacionales a la lucha
antiterrorista. Esta es una de las cuatro comunicaciones que exponen
soluciones a un conjunto de problemas considerados de alta prioridad
definidos en el Consejo Europeo de Bruselas, celebrado el 18 de junio de 2004, como parte del Plan de Acción de la Unión Europea para
la lucha contra el terrorismo.
A su vez se creó el Programa General Seguridad y Defensa de las
Libertades, mediante el cual la Unión Europea delineó acciones a cumplimentarse entre los años 2007 y 2013, cuyo objetivo central consistía en apoyar proyectos que intentaran prevenir, preparar y gestionar
los efectos de los ataques terroristas, así como de otra serie de riesgos
relacionados con la seguridad. La denominada Decisión 2007/124/CE
199
Aristas en derechos humanos
se centró precisamente en la contribución necesaria que debía brindarse a los esfuerzos realizados por los Estados miembros destinados
a prevenir actos terroristas, además de preparar y proteger tanto a las
personas como a las infraestructuras.
Asimismo, se estableció un Plan de Lucha contra el Terrorismo, en
cuyo contenido se desarrollaban aspectos primordiales relacionados con
estrategias y planes de acción, la posibilidad de acceder a intercambiar
informaciones y se proponían lineamientos para prevenir, proteger, perseguir y dar respuesta al terrorismo. Contenía, finalmente, un acápite
dedicado a las instituciones y organismos. Se debe destacar dentro de
este plan el Programa de Estocolmo, que según Ibáñez Peinado (2012,
p. 489) definió un plan de acciones para la labor de la Unión Europea
en el periodo comprendido entre 2010 y 2014, mediante una serie de
prioridades a partir de lo alcanzado por los programas precedentes:
Tampere (Finlandia) y La Haya (Holanda). Por otra parte, presentaba
una mirada de enfrentamiento hacia los retos que previsiblemente se
avizoraban, con el objeto de fortalecer el espacio europeo a través de
medidas que estuvieran focalizadas en los intereses y necesidades de las
personas, asumiendo en síntesis los principios de una Europa de derechos, de justicia, de solidaridad y que protege, entre otros.
A manera de conclusiones
El terrorismo presenta características transfronterizas, por lo cual enfrentarlo requiere de la cooperación de todos los actores. Por lo tanto,
resulta importante determinar un solo concepto, aunque entendemos
que no es fácil debido a las múltiples percepciones e intereses. Ahora
bien, el problema se dificulta al momento de elaborar y coordinar estrategias y políticas conjuntas en temas de seguridad y lucha antiterrorista
con el objetivo de atacar a este enemigo de carácter no convencional.
Para estudiar un nuevo orden internacional, resulta importante
analizar el terrorismo como factor determinante, debido a que en la
actualidad se observa una transición que apunta a la estabilidad en
gran parte de naciones, aunque ello supone un estatus de tensión dadas las guerras y conflictos; no obstante, se advierte también cooperación, solidaridad e integración entre los Estados.
200
Cuestiones conceptuales y teóricas de la lucha internacional contra el terrorismo
Así pues, el terrorismo demuestra su relevancia en la agenda mundial, pero con preocupación observamos que el trabajo y esfuerzo que
vienen realizando tanto los Estados como los organismos internacionales no es suficiente ni eficaz. Esto agrava la situación, en vista de
que los actores consolidan una fuente de inestabilidad como violencia
ofensiva atacando lugares estratégicos, con lo que intentan mostrar
una estrategia de comunicación y consolidación de sus luchas.
Por lo tanto, sostenemos que es importante presentar respuestas
urgentes que implementen políticas de reciprocidad e investigación en
busca de una seguridad colectiva y una responsabilidad compartida y
sostenible. Esto es posible si se logran métodos de prevención y promoción de resolución de conflictos basados en el respeto de los derechos
humanos y las instituciones democráticas, así como en el derecho internacional humanitario y el derecho penal internacional. Por último,
consideramos que solo a través de un conocimiento pleno del terrorismo
se lograrán disminuir los actos terroristas y evitar futuros atentados.
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n.o 93 de 20 de diciembre de 2001. Comentarios a las leyes penales cubanas. https://cuba.vlex.com/vid/540344374
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Aristas en derechos humanos
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202
Derechos humanos y dosis
personal en Colombia:
un debate entre lo jurídico
y lo sociocultural
JUAN ESTEBAN CANO BAÑOL
ANDRÉS FERNANDO OROZCO MACÍAS
Introducción
E
l Estado colombiano ha enfrentado desde mediados del siglo xx
un arduo conflicto armado que ha venido prolongándose cada
vez más y al que se le han sumado otro tipo de problemáticas que han
complejizado su panorama político, social y cultural. Este capítulo realiza un análisis sociohistórico y sociojurídico de las implicaciones de
la prohibición de la dosis personal y la directa afectación al libre desarrollo de la personalidad como derecho humano fundamental. Por
lo tanto, hacemos un acercamiento histórico que permite de manera
más contundente reconocer las estructuras sociales a través de las cuales se han creado tres escenarios complejos: 1) el nacimiento del narcotráfico en Colombia como problema central de las estructuras de
203
Aristas en derechos humanos
poder y control del Estado, 2) la aparición de los consumidores dentro de la escena cultural y jurídica de Colombia y 3) el debate jurídico
como espacio de legitimidad y defensa de los consumidores en su desarrollo de identidad cultural y personal.
En consecuencia, esta indagación comienza analizando el origen de
la estructura criminal nacida a partir del narcotráfico y la necesidad
de intromisión de los Estados Unidos para afianzar sus intereses comerciales a través de los refuerzos económicos y la consolidación del
Estado colombiano en su componente de seguridad utilizada con un
propósito central: evitar el flujo constante de sustancias psicoactivas a
Norteamérica. Sin duda, nuestro componente analítico va perfilando
la exploración en el aspecto jurídico-cultural actual que atraviesa
Colombia con el incremento de consumidores para el año 2017, y que
en efecto deja un vacío en la lucha antidrogas de más de 50 años. En este
aspecto se cuestiona un aspecto dual compuesto por la complejidad
que debe enfrentar el sistema constitucional colombiano junto con la
rama ejecutiva en su obligatoria responsabilidad de respetar los derechos humanos —en particular el libre desarrollo de la personalidad—
y a su vez erradicar definitivamente los cultivos ilícitos junto con las
organizaciones criminales que produce el narcotráfico. Así pues, se
encontrará que la fuerza a través de los procesos de dominación no es
efectiva a la hora de evitar el consumo; la tarea principal está en consolidar serios procesos de normativización en los programas educativos
como centro hegemónico para la integridad de cada estudiante, a partir
del reconocimiento de su libre desarrollo de la personalidad y la implicación de elegir los psicoactivos como parte de su proyecto de vida.
Narcotráfico y consumo:
una problemática
del Estado colombiano
Los años 60 del siglo xx serían cruciales para definir la configuración
de la gran industria de las drogas en todo el mundo. Ciudadanos de
Estados Unidos y Europa impulsaron el consumo de alucinógenos a
niveles nunca antes vistos, debido a nuevos comportamientos que lo
204
Derechos humanos y dosis personal en Colombia
favorecían como los conciertos de rock y otras actividades de la vida
moderna americana. Ante esto, el presidente Richard Nixon presionó
a Turquía para que redujera de manera decisiva la producción de cultivos de amapola. En el caso colombiano, Pardo (2015) documenta:
[...] la primera guerra contra la droga se ganó en el Caribe, pero
se extendió el problema a otra costa. Ante las acciones llevadas
a cabo en México y el Caribe, las entonces incipientes organizaciones de tráfico de marihuana buscaron nuevas áreas de cultivo
y encontraron en la Sierra Nevada de Santa Marta las condiciones ideales. (Pardo, 2015, p. 634)
Del enunciado anterior cabe destacar que los marimberos (como
se les conoció a estos primeros fabricantes) dieron origen a las primeras rutas para nuevos productos como la cocaína, que pasó a ser una
fórmula química perfecta para los ansiosos consumidores de nuevas
experiencias psicoactivas. Para “1980, Colombia ya surtía el 80 % del
mercado del norte” (Pardo, 2015, p. 639), lo que a su vez permitió
la consolidación de los carteles y nuevas estrategias para la exportación de esta droga, y esto llevaría a los Estados Unidos a presionar
a Colombia para que fatigara el proceso de producción y exportación. Por eso, el 4 de marzo de 1982 entró en vigor la Ley 27 de 1980 o
Tratado de Extradición entre la República de Colombia y los Estados
Unidos de América. Esta sería la primera declaración de guerra directa
por parte del Estado colombiano a las organizaciones narcotraficantes
y a sus cabecillas, que sin duda estuvo soportada en la presión norteamericana, y también sería el principal eje para que Estados Unidos
iniciara una intervención decidida sobre Colombia, especialmente
con el conocido Plan Colombia (Plane for Peace Prosperity and the
Strengthening of the State).
Dicha estrategia consistió en una inversión de dos millones de
dólares por parte de los Estados Unidos para que el Estado colombiano fortaleciera su guerra contra la insurgencia y las producciones
de coca, con el fin de que los inversionistas extranjeros recuperaran
la confianza y consolidaran sus negocios en el país. Así lo explica el
Departamento Nacional de Planeación (2006):
205
Aristas en derechos humanos
Política de responsabilidad compartida. El Gobierno colombiano
adoptó este principio, con el fin de encontrar soluciones, en conjunto con la comunidad internacional, a la amenaza que crea la
producción, tráfico y consumo de cocaína en países productores
y consumidores. Esta iniciativa opera bajo el supuesto según el
cual, la lucha contra el problema mundial de las drogas involucra
de manera activa, tanto a los países productores, como a los consumidores. Teniendo en cuenta esta justificación y el inminente
compromiso de la comunidad internacional, Colombia articulará
la política y consolidará las estrategias de difusión y diplomacia
internacional. (p. 58)
En primera parte, el objetivo central de los Estados Unidos era
reducir al máximo el flujo de drogas a ese país:
[...] en cuanto a cultivos, la meta era reducirlo en un 50 % entre
los años 2000 y 2006. Según cifras del organismo de seguridad estadounidense, Agencia Central de Inteligencia, […] los cultivos de
amapola y heroína bajaron en un 50 %. Sin embargo, en el mismo
lapso de tiempo los cultivos de coca se incrementaron en un 15 %.
(Muñoz, 2017, p. 59)
En este mismo ámbito, Pardo (2015) sostiene que “en el año 2004
Colombia [era] el mayor productor de hoja de coca del mundo. Esta
participación la [tenía] desde de los años noventa. Es el mayor productor y exportador de cocaína del mundo desde 1980” (p. 634).
La política antidrogas de los Estados Unidos tenía como foco
central desmantelar, capturar y extraditar miembros de los grandes carteles de la droga, incluyendo guerrillas y paramilitares, y por lo mismo
se desvelaron alianzas entre los narcotraficantes y algunos funcionarios
del Estado. En consecuencia, desde el Plan Colombia se llevó a cabo
una política criminal seria y contundente que terminó afectando también a los consumidores colombianos y, en ocasiones, vulnerando su
derecho al libre desarrollo de la personalidad.
206
Derechos humanos y dosis personal en Colombia
Derechos humanos
y debate sobre dosis personal
El crecimiento del consumo de estupefacientes es directamente proporcional al del narcotráfico, lo que significa un complejo panorama
de dinámicas socioculturales que fomenta el crimen organizado y la
confrontación entre organizaciones armadas. El conflicto armado colombiano se agudizó en los años de 1990, cuando los paramilitares y
las guerrillas comenzaron a financiarse con la producción activa de
cocaína y a crear vínculos con los carteles de la droga a finales de los
años de 1970, momento del gran auge exportador:
Los narcotraficantes antioqueños construyeron relaciones en
Estados Unidos y crearon el núcleo antioqueño, que dio origen al
Cartel de Medellín. En dos décadas, este cartel se apoderó del negocio del narcotráfico a nivel mundial mediante el control de toda
la cadena de cocaína.
[…].
Los carteles se consolidaron como organizaciones mafiosas e introdujeron capitales a la economía nacional mediante actividades
de finca raíz, ganadería, comercio, turismo, hotelería, transporte,
salud, vivienda, educación, entre otros ámbitos de la economía
convencional. (Medina, 2017, pp. 39-41)
Estos carteles generaron grandes procesos de transformación en los
flujos económicos colombianos con la introducción del dólar, “en promedio de dos mil millones anuales, desde 1978. En 1985 este flujo creció a tres mil millones anuales, lo que, para una economía con un pib,
en esos años, de cuarenta mil millones, es una cifra inmensa” (Pardo,
2015, p. 640). Lo anterior no significa que las diferentes organizaciones
armadas unificarían fuerzas para el fortalecimiento de la producción,
más bien se justificó la producción y exportación del narcotráfico como
una forma de financiar la guerra contrainsurgente para lograr desestimar la fuerza del Estado colombiano, privatizando la violencia en
campos y ciudades en un doble camino: i) la lucha contra las guerrillas
207
Aristas en derechos humanos
y ii) la guerra por el control, la producción y la venta de estupefacientes. La situación se agravó porque estas organizaciones insurgentes penetraron de manera contundente parte de la fuerza pública y la
justicia, donde se vio comprometida la clase política en general, a través del clientelismo y el soborno que conllevaron amplios procesos de
corrupción (Muñoz, 2017). Al respecto sostiene Tobón (2018):
Se trata de establecer un impacto económico-político del narcotráfico a partir de la década de los 80 (1980) hasta principios del
siglo xxi y sus funciones de desestructuración del Estado colombiano, su papel en la corrupción, la violencia y el colapso del
Estado. Es cierto que ha habido magnificaciones y mitificaciones
con efectos políticos en la lucha contra las drogas, pero el punto a
establecer es no solo el económico, sino su conexión con el político.
[…].
Lo evidencia el proceso 8000, donde salieron a relucir los lazos
entre el parlamento y el cartel de Cali. (p. 487)
Tobón (2018) afirma que esta fue la forma más efectiva en que la
mafia colombiana sometió al Estado a su propia fuerza, violencia y
soborno, alejándolo de una política criminal efectiva, provocando una
profundización del conflicto armado y prolongando la guerra urbana en las principales ciudades. Mediante una determinada actuación
política, como fue el caso de los paramilitares, estos actores lograron
cooptar gran parte de las instituciones estatales, a partir de múltiples mecanismos que comenzaron con la postulación de candidatos a
través de partidos políticos, el reclutamiento de testaferros políticos
y la filtración de actores en el Congreso y el antiguo Departamento
Administrativo de Seguridad (das) (Ayala, 2011).
Pero la acción de los paramilitares tuvo una doble vía: por un lado,
se encargaron de amplias producciones y distribuciones de estupefacientes y, por el otro, comenzaron una tarea exterminadora no solo de
la insurgencia armada, sino también de limpieza social y vulneración
de los derechos humanos de muchos ciudadanos colombianos que inició
con la urbanización del conflicto armado, asentándose principalmente
208
Derechos humanos y dosis personal en Colombia
en Medellín, Bogotá y Buenaventura para el control total de las bandas
delincuenciales presentes en las ciudades (Aguilera, 2014).
Esos grupos empezaron a emplear el verbo “limpiar” para justificar el aniquilamiento de campesinos reputados de ser la base social
de la guerrilla. De hecho, siempre que se han cometido grandes genocidios, el término suele aparecer cargado de su prodigiosa capacidad
de exonerar de toda culpa:
La guerrilla no tanto, cometió el dos por ciento del total de los
casos registrados en la base de datos del Cinep (2014); los grupos paramilitares, de su lado, la emplearon de manera sistemática
afirmando sin ambages que su proyecto pasaba por la “limpieza
social”. La toma del oriente del país —por ejemplo— encaminó
sus actividades “a ubicar presuntos miembros de la subversión,
delincuentes comunes, indigentes […] expendedores y consumidores de drogas y en general personas con antecedentes judiciales”
(Corte Suprema de Justicia, 2012, junio 6). (Centro Nacional de
Memoria Histórica, 2015, p. 48)
Estas organizaciones mantenían los puntos de consumo de droga
vigilados y controlados por medio de pandillas con las que realizaban
alianzas en las diferentes ciudades, y además establecieron una especie
de orden criminal dentro de los sectores donde operaban, eliminando y
masacrando a consumidores callejeros y delincuentes comunes que ejercían esa tarea para gastar su pequeño capital en el producto que estas
mismas organizaciones distribuían. Es decir, el consumidor debía pagar un doble precio: cargar con los efectos negativos que provocaba
la lucha contra la producción y el narcotráfico, siendo este el único
responsable por su grado de consumo, y justificar la criminalización
social a causa de una cultura altamente estigmatizadora como la que
compone la sociedad colombiana. En ocasiones, esos dos componentes legitimaron la violencia y la vulneración de derechos humanos de
los consumidores, sin importar su procedencia.
En un análisis consecuente con el libre desarrollo de la personalidad, lo anterior desconoce la conducta individual como razón central
para ejecutar el desarrollo de cualquier tipo de expresión; por tanto,
209
Aristas en derechos humanos
un proceso de penalización o de maltrato físico por parte de cualquier
organización estatal o no estatal significaría la criminalización de un
comportamiento plenamente humano que no afecta en mayor instancia
la vida ni la libertad de otros sujetos. En ese sentido, la justificación
de la adicción como premisa para rechazar el consumo o violentar el
consumo de la dosis mínima sería tan contradictorio como violentar
o criminalizar a alguien por ser adicto al alcohol. Aunque la objeción constante a esta premisa es que las drogas no causan las mismas
lecciones que el alcohol, es evidente que las muertes y las enfermedades colaterales generadas por el consumo excesivo de alcohol también
suelen ser contundentes. A esto se suma la objeción que sostiene que
el consumo de estupefacientes incrementa el narcotráfico. No obstante,
consideramos que debería pensarse en una política seria de regulación
para el proceso de industrialización de sustancias psicoactivas, teniendo en cuenta que los sujetos que deciden consumirlas tienen características y razones distintas para hacerlo. Aquí la tarea central no estriba
en los procesos de prohibición, sino en la educación como principio
rector para la decisión de consumir sustancias psicoactivas o alcohol,
según sea el caso. Desde el concepto de política criminal a que aluden
diferentes criminólogos que se han dedicado a explorar fórmulas que
sirvan para prevenir el delito, nos permitimos referenciar la tesis de
Cano, Rodríguez y Carmona (2018):
Como consecuencia, las sociedades se esfuerzan en imponer a sus
miembros modelos de conformidad influenciados por diferentes
medios de control social, en principio, es el control social el funcionamiento esencial que recuerda al sujeto el castigo en caso de
ser actor de un delito, el civismo funciona como una muestra reiterativa al sujeto proclive al delito, las posibilidad de desestabilizar
el orden, pero también sus negativas consecuencias al ser controlado por la fuerza institucional del Estado (Weber, 2009). En este
caso, las personas carentes de engranajes de civismo estarán más
predispuestas a delinquir que aquellas que tienen fuertes relaciones sociales que están marcadas por la educación con competencias ciudadanas. Por ello se es insistente en el modelo educativo
como eje constructor de modelos subjetivos. (pp. 7-8)
210
Derechos humanos y dosis personal en Colombia
Así pues, se presenta la educación como la medida más efectiva
de cara a propiciar una desvinculación de los ciudadanos respecto al
consumo de estupefacientes. Para ello se deberá fortalecer la educación
tanto en las escuelas como en los hogares, para que las próximas generaciones colombianas gocen de su libertad positiva y decidan libremente
no incursionar en la plaga de las drogas. Lo anterior resulta fundamentado en lo expuesto por Hirschi (2001, citado en Cano, Rodríguez
y Carmona, 2018), quien plantea cuatro ejes en su exposición de la
teoría del control:
• Las relaciones sociales
Aquí se puede entender en dos momentos básicos, que son la identificación y la vinculación del sujeto joven con base en sus familias
y relaciones sociales, Hirschi explica que cuando no hay identificación ni vínculos fuertes que conlleven a un ecosistema sostenible de estas relaciones, los individuos tienden a encontrar una
mayor desviación de sus acciones.
• La estructura de oportunidad
El concepto de conformidad juega un papel transcendental en la
obra de Hirschi, pues devela sus niveles de oportunidad en el ámbito social en el que se mueve el sujeto. Estas oportunidades legítimas develan las ventajas y desventajas de los individuos lo que
los conllevará a buscar oportunidades no legítimas en caso de
que las legítimas sean denegadas a sus posibilidades.
• La implicación
Este punto está íntimamente correlacionado con los órdenes sociales y culturales, pues determina el orden de los sujetos en el ámbito
del trabajo socialmente necesario, el trabajo social y legalmente
establecido por cada institución política y económica. Hirschi establece las posibilidades que tiene un sujeto que no está vinculado legalmente en ningún trabajo legítimo de caer en las manos
de desviaciones sociales que desembocan en la delincuencia, a su
vez este se relaciona con la estructura de oportunidad y las posibilidades del sujeto.
211
Aristas en derechos humanos
• Las creencias
Los órdenes morales son fundamentales a la hora de la ejecución
de los delitos, en la teoría de Hirschi se da a entender que el sujeto
más alejado de los órdenes morales tiende a ser más proclive al delito, pues existe una especie de desfrontalización social con respecto
a los órdenes establecidos por un grupo social. Esta es otra de las
razones por las que Hirschi es importante en el orden de nuestra
investigación, pues apela a que la cultura en su orden de creencias
es tan importante como las mismas determinaciones genéticas de
los jóvenes, pues es esta la que da cabida a que la inquietud genética de la juventud se abra espacio a través del rompimiento de la
norma como forma de reivindicación de su individualidad. (pp. 8-9)
Como se puede evidenciar con estos ejes, la educación resulta de
vital importancia para que el sujeto no incurra en el delito o en actividades consideradas nocivas para la sociedad. Por ello, si el Estado
quisiera implementar una medida correcta de cara a la prevención
del consumo de drogas, debería enfocarla en la educación, mas no en
la reprensión, pues con lo aquí expuesto se ha demostrado empíricamente que no es una medida efectiva contra el consumo y el tráfico
de estupefacientes, dos temas que son diferentes pero que van íntimamente ligados. La investigación de Quintero (2012) en un colegio de
Caldas da cuenta de esto:
En sesiones semanales se realizaron talleres formativos, los cuales se orientaron de acuerdo con las dinámicas propias de la vida
de las estudiantes y sus maestros, dando aplicación a la estrategia
metodológica y enfoque epistémico conocido como Investigación
Acción Participativa (iap), metodología de investigación en la que
el investigador interviene con la comunidad estudiada, en este sentido no está para contemplar sino para transformar, supone un proceso de trabajo al alcance de todos que propicia transformaciones
en la práctica. Este modelo en el enfoque y Modelo Preventivo de
Cultura y Droga se ha aplicado en varios escenarios y experiencias
con estudiantes pasantes desde 2009; en la ieslm se buscó que los
participantes exploraran el tema de las drogas desde sus propias
212
Derechos humanos y dosis personal en Colombia
vivencias, generándose así un proceso de construcción, deconstrucción e intercambio de saberes frente a las drogas, creando un
espacio para ejercer el aprendizaje y la crítica académica, transmisión de conocimiento como función social de la educación, creatividad e innovación. (p. 186)
Este tipo de modelos de educación escolar reconocen que la problemática central no está ni en la sustancia psicoactiva como tal ni en
el consumo. Por ello, se requiere de una elaboración constructivista de
experiencias que alimenten las decisiones inteligentes por parte de los
jóvenes, pues la prohibición de la dosis mínima no hará que las sustancias psicoactivas desaparezcan, sino que más bien puede aumentar la
curiosidad en los adolescentes, quienes fácilmente terminarán insertos
en el mundo del consumo y sin herramientas pedagógicas ni jurídicas
para librarse de tal proceso de consumo. En su investigación, Quintero
(2012) demuestra que la institución educativa objeto de estudio no se
enfoca solamente en la formación para la economía y el trabajo, sino
esencialmente en la consolidación de las relaciones sociales como función primaria para la defensa de las libertades individuales, el respeto
por la diferencia y la hegemonía de los derechos humanos como integradores de la dignidad.
Lo anterior abre un importante debate entre la norma y lo jurídico.
En el caso colombiano, las posiciones más conservadoras han pretendido resolver el tema del consumo a partir de una acción jurídica
directa, olvidando la importancia de la formación normativa en los
jóvenes y desconociendo las condiciones básicas por las que algunas
personas terminan acudiendo a la mendicidad o la delincuencia como
opciones de vida. Dicho esto, cuando el Estado sea completamente
benefactor de todas las condiciones básicas de vida de los colombianos, se podrá emitir un juicio serio y contundente que responda si las
sustancias psicoactivas son las causantes de tales problemáticas. Solo
ahí se podrá hacer uso exclusivo de lo jurídico, sin el establecimiento
de una normatividad previa inducida desde las instituciones educativas y dentro de todos los estamentos en los que los individuos fundamentan sus relaciones sociales.
213
Aristas en derechos humanos
Realidad sociocultural y debate jurídico
de la dosis personal en Colombia
Según el breve recorrido realizado anteriormente, se podría pensar
que, con los fuertes procesos de seguimiento y desmantelamiento de
las organizaciones productoras y distribuidoras de sustancias psicoactivas, la reducción sería contundente tanto en la producción como en
el consumo. Sin embargo,
Los estudios del Observatorio de Drogas de Colombia (odc) muestran que el consumo de drogas se está incrementando en el país,
no solo porque las personas las consumen, sino porque el mercado es cada vez más amplio y diverso. La prevalencia de uso alguna vez en la vida pasó del 8.8 % en 2008 al 12.2 % en 2013, y la
prevalencia en el último año pasó del 2.6 % al 3.6 % en los mismos años. Al igual que en el resto del mundo, en Colombia la
marihuana es la sustancia de mayor consumo, seguida de la cocaína, el basuco y el éxtasis. Aunque el consumo de estas dos sustancias tiene prevalencias bajas, genera alto impacto en la salud
pública. (odc, 2017, p. 19)
Esto demuestra que estamos ante un fenómeno que no tiende a
desaparecer, a pesar de la historia, las secuelas, los efectos adversos a la
sociedad y la afectación a la salud de las personas. Por el contrario,
la gama de productos se diversifica y amplía, con un componente esencial para la salud pública del consumidor: la falta de inspección estatal
en la producción, lo que aumenta el riesgo de enfermedades y muerte.
Además, cabe resaltar otro dato adherido a este componente:
En Colombia, el récord histórico alcanzado en 2000 con 163 mil
hectáreas sembradas con coca se redujo a 48 mil hectáreas en
2013. Los últimos años presentan incremento del área sembrada
al pasar de 96 mil hectáreas en 2015 a 146 mil hectáreas en 2016.
Se estima que la producción potencial de base de cocaína pasó de
797 toneladas métricas en 2015 a 1069 toneladas métricas en 2016.
La producción de base de cocaína en 2016 equivale a 866 toneladas métricas de clorhidrato de cocaína pura. (odc, 2017, p. 20)
214
Derechos humanos y dosis personal en Colombia
Según lo anterior, en el año 2000 las cifras de consumidores no eran
tan elevadas, aunque Colombia tenía la siembra de coca más grande de
su historia, mientras que a partir de 2013 disminuyó la siembra, pero
aumentó la cantidad de consumidores de sustancias psicoactivas. Ello
desmiente que la siembra, la producción y la distribución de sustancias psicoactivas sea un indicador directo del incremento de consumidores, por lo menos en Colombia. Por tanto, la preocupación es otra.
Entonces, ¿por qué la erradicación de las sustancias psicoactivas
puede convertirse más en un problema de salud pública que de seguridad o de fuerza?
Debemos tener en cuenta que, aunque el alcohol causa graves enfermedades y daños colaterales en la salud de los consumidores, su
producción está regulada y reglamentada por las instituciones de gobierno, con el fin de garantizar la protección del consumidor. Además,
su amplia aceptabilidad social reduce los riesgos que puede provocar
en los comportamientos de las personas, o por lo menos los hace menos visibles. Sin embargo, según señala Echavarría (2014), esto ha cambiado últimamente debido al expansionismo penal1:
La agravación de los delitos de homicidio y lesiones imprudentes
cuando concurra la circunstancia de embriaguez o consumo de
drogas se ha mantenido desde su incorporación en el Código Penal
de 1980, al punto que en el Código Penal de 2000 se han realizado
ya dos modificaciones en este sentido: un aumento de la pena inicialmente prevista para la circunstancia del numeral 1 del artículo
110, referida al consumo de alcohol o drogas, y la tipificación de
una nueva circunstancia de agravación referida, también, a la embriaguez. (p. 104)
El autor recurre brillantemente a ejemplificar que, aunque los
homicidios causados por embriaguez estaban anteriormente tipificados como simples, la expansión de las noticias que anunciaban los
1
Se reconoce el expansionismo penal como la expresión jurídica que toma posición penal ante temas que son exclusivos del derecho administrativo sancionatorio y excediendo los límites del derecho penal clásico.
215
Aristas en derechos humanos
constantes accidentes causados por personas ebrias generó una presión sobre el ámbito penal que llevó a tipificar como graves los delitos
cometidos bajo los efectos del alcohol.
Sin embargo,
En las cárceles colombianas, a diciembre de 2016 había 24 468 personas por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, de las cuales el 85.27 % eran hombres (20 865) y el 14.73 %,
mujeres (3603). De las 24 468 personas privadas de la libertad por
este delito, el 70.22 % corresponde a condenados y el 29.78 %, a
sindicados. El tercer delito de mayor ocurrencia en la población
carcelaria es el de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes,
con una participación del 13.29 % en el total. (odc, 2017, p. 22)
Lo anterior evidencia que el consumo de alcohol y los estragos que
puede producir no generan tanto escándalo como sí lo hace el consumo de sustancias psicoactivas y la comisión de delitos a causa de estas, aunque tanto el primero como las segundas conllevan estados de
desinhibición y en algunos casos de violencia. No obstante, la legitimidad jurídica y cultural del alcohol es más aceptable dentro del ámbito moral de la sociedad que las sustancias psicoactivas, debido a su
amplio proceso divulgativo de penalización.
A nivel de política criminal, la Corte Constitucional señala:
En una corriente se encuentran los autores que limitan la concepción de la política criminal a los aspectos analíticos de las causas
de la criminalidad, a la forma como deben ser sancionados los delitos y a los intereses que deben ser protegidos, sin incluir como
parte de ella los instrumentos a través de los cuales se concreta
dicha política. En otra corriente, están los autores que incluyen
como parte de la política criminal no solo los aspectos analíticos
y de decisión política, sino también los medios jurídicos a través
de los cuales se ponen en práctica las orientaciones fundamentales, lo cual comprende los instrumentos penales, procesales y penitenciarios. Esto no significa que desde sus orígenes germanos
se hubiera dejado de incluir dentro del concepto de “política criminal” la respuesta estatal por medio de leyes, como queda claro
216
Derechos humanos y dosis personal en Colombia
de las definiciones adelantadas por los doctrinantes a quienes se
atribuye haber acuñado este término. (C. C., Sentencia C-646/01)
La Corte Constitucional colombiana ha ubicado dentro del ámbito
de la política criminal2 las decisiones con las cuales se busca crear instrumentos judiciales que tiendan a proteger los bienes jurídicos que sean
de importancia para tutelar, disponiendo para ello medidas y acciones
que conlleven, entre otros, la mitigación del delito, el tratamiento penitenciario y el andamiaje procesal penal que se debe aplicar cuando
se incorpore o refuerce un bien jurídicamente tutelado.
Entendamos entonces la política criminal de sustancias psicoactivas como la respuesta del Estado ante el delito jurídico-cultural que
implica su porte y consumo en grandes cantidades, proyectándola
como medio de prevención, reprensión y corrección, a través de medidas restrictivas y poniendo en un plano más amplio el aumento punitivo en el quantum previsto por el legislador, es decir, la prohibición
de beneficios y subrogados penales, entendidos estos como la posibilidad de acceder a prisión domiciliaria como la sustitutiva de prisión
y la ejecución condicional de la pena, o la más reciente y polémica de
todas: la prohibición de portar estupefacientes así se tenga la finalidad
única del consumo. En ese caso, resultaría ser una conducta totalmente
atípica y no sería objeto de reproche penal, pues no es una actuación
que afecte la esfera social ni el bien jurídico de la salud pública; solo estaríamos ante un atentado a los derechos del mismo individuo que
2
Algunos elementos adicionales dentro del ámbito de la política criminal desde
la perspectiva de la Corte Constitucional serían:
– “Establece ‘el aumento punitivo (…) coherente con la gravedad de la
conducta delictiva, en función del interés tutelado’.
– Determina ‘el tratamiento de la delincuencia política’, distinguiéndola
de la delincuencia común y otorgándole un tratamiento privilegiado.
– Fija criterios para descongestionar los despachos judiciales y lograr
mayor eficacia y eficiencia en la administración de justicia.
– Determinan ‘penas clasificándolas en principales y accesorias’. ‘El
legislador establece los tipos penales, señala, en abstracto, conductas
que, dentro de la política criminal del Estado y previa evaluación en
torno a las necesidades de justicia imperantes en el seno de la sociedad,
merecen castigo según el criterio de aquel’” (C. C., Sentencia C- 646/01).
217
Aristas en derechos humanos
las porta y que libremente ha decidido destinarla para su consumo, a
sabiendas del daño que ello le genera. Al respecto, la Sala Penal de la
Corte Suprema de Justicia ha señalado:
A pesar de la reforma constitucional a través del Acto Legislativo
02 de 2009 y de la modificación del artículo 376 del Código Penal
mediante el artículo 11 de la Ley de Seguridad Ciudadana, es posible tener por impunes las conductas de los individuos dirigidas
al consumo de estupefacientes en las dosis fijadas en el literal j)
del artículo 2º de la Ley 30 de 1986, o en cantidades ligeramente
superiores a esos topes, esto último de acuerdo con el desarrollo
de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia sobre
el tema. (C. S. J., Radicado 35.978 de 2011)
Lo anterior,
en razón al respeto al derecho al libre desarrollo de la personalidad,
y a la ausencia de lesividad de conductas de porte de estupefacientes encaminadas al consumo del adicto dentro de los límites de la
dosis personal, pues estas no trascienden a la afectación, siquiera
abstracta, del bien jurídico de la salud pública, el cual es el que
principalmente protege el tipo penal descrito en el artículo 376 del
Código Penal. (C. S. J., Radicado 35.978 de 2011)
No obstante, el Gobierno nacional expidió en 2018 un decreto reglamentario que buscaba sancionar a las personas por el porte y consumo de estupefacientes, lo que se convierte en una medida coercitiva
y segadora del derecho a la libertad y al libre desarrollo:
Artículo 2.2.8.9.1. Verificación de la infracción. En el marco del
Proceso Único de Policía, cuando la autoridad advierta la posible
infracción de la prohibición de tenencia o porte de sustancias psicoactivas ilícitas, tales (i) como marihuana, cocaína o sustancias
derivadas de la cocaína, heroína o derivados de la amapola, drogas
sintéticas; (ii) cualquiera de las sustancias, naturales o sintéticas
que figuran en la listas i y ii de la Convención Única de 1961 sobre Estupefacientes y su Protocolo de Modificación, celebrada en
Ginebra el 25 de marzo de 1972, aprobada por medio de la Ley 13
218
Derechos humanos y dosis personal en Colombia
del 29 de noviembre de 1974; (iii) que se encuentren incorporadas en las listas i, ii, iii y iv del Convenio de las Naciones Unidas
sobre sustancias psicotrópicas, aprobado por medio de la Ley 43
del 29 de diciembre de 1980; o (iv) así como cualquier otra sustancia que se encuentre legalmente prohibida, se aplicará el procedimiento establecido en el proceso verbal inmediato de que trata el
artículo 222 de Ley 1801 de 2016, “por la cual se expide el Código
Nacional de Policía y Convivencia”. Parágrafo. Lo dispuesto en el
presente capítulo se aplicará únicamente a las presuntas infracciones derivadas del porte y tenencia de las cantidades de dichas sustancias que las normas vigentes determinan como dosis personal.
El porte y tenencia de cantidades que excedan la dosis personal
será judicializado de conformidad con la normatividad vigente.
(Decreto 1844 de 2018)
Lo anterior es la materialización de una necesidad desesperada por
mitigar el microtráfico de sustancias psicoactivas, reconocido como el
principal motor de las bandas criminales, en tanto los grandes tráficos
se mueven actualmente desde las ciudades y la venta al detal. Aunque
las organizaciones criminales no han abandonado el envío de gran
cantidad de mercancías, las células del microtráfico se han convertido
en una renta, por lo que su sistema es más operativo que productivo.
Pero si se analiza a profundidad la cita anterior, la norma no está atacando la comercialización de sustancias psicoactivas; por el contrario, está afectando derechos fundamentales de carácter constitucional
y protección internacional, como lo es el derecho al libre desarrollo
de la personalidad y a la autodeterminación, pues la criminalización
está cayendo en el consumidor y no en el expendedor o productor, a
pesar de que el Código de Policía ha identificado al consumidor como
el actor más vulnerable dentro de la cadena del consumo de sustancias psicoactivas, quien está desvinculado del orden criminal y solo se
interesa por su dosis.
Esta coyuntura está provocando un choque en las estructuras constitucionales del orden interno, en tanto la Carta Política de Colombia
dicta: “Todas las personas tienen derecho al libre desarrollo de su
219
Aristas en derechos humanos
personalidad sin más limitaciones que las que imponen los derechos
de los demás y el orden jurídico” (C. P., 1991, art. 16).
Autores como Berlin (2001) manifiestan que el libre desarrollo de
la personalidad va íntimamente ligado a la libertad del mismo ser, que
indica que el individuo no solo es libre de hacer lo razonable o necesario, sino libre de hacer o dejar de hacer lo que quiera, sin intervenciones externas provenientes del Estado o de otros individuos. De lo
anterior queda claro que cada persona definirá lo que quiere para su
vida, optando libremente por guiar su intimidad, siempre y cuando
respete los lineamientos establecidos para la vida en sociedad. Por
esta razón no se puede aceptar sin objeción alguna que los gobernantes pretendan desdibujar el modelo de Estado que rige actualmente en
Colombia, pues si bien un modelo social de derecho interviene en la
vida de los administrados regulando y brindando los servicios necesarios para que este exista en condiciones dignas, se debe tener como
piedra angular de esta concepción los principios que obran como pretiles de la actuación del Estado, a fin de evitar que este desborde su
actuar e intervenga de manera negativa en la libertad individual de
los ciudadanos.
En este punto vale decir que el Decreto 1844 de 2018, que ordenó
incautar y sancionar a las personas que portaran estupefacientes, sin
importar que estuvieran destinados a la finalidad del consumo personal, lo cual no está catalogado como delito, va en contravía de lo estipulado en la Ley 30 de 1986, que dicta:
Artículo 2º. Para efectos de la presente ley se adoptarán las siguientes definiciones:
[…].
j) Dosis para uso personal: es la cantidad de estupefacientes que
una persona porta o conserva para su propio consumo. Declarado
Exequible por la Corte Constitucional, Sentencia C-221 de 1994.
Es dosis para uso personal la cantidad de marihuana que no exceda
de veinte (20) gramos; la de marihuana hachís la que no exceda de
cinco (5) gramos; de cocaína o cualquier sustancia a base de cocaína
220
Derechos humanos y dosis personal en Colombia
la que no exceda de un (1) gramo, y de metacualona la que no exceda de dos (2) gramos.
No es dosis para uso personal, el estupefaciente que la persona
lleve consigo, cuando tenga como fin su distribución o venta, cualquiera que sea su cantidad. (Ley 30 de 1986, art. 2)
Si el porte de estupefacientes en dosis mínimas que son para el propio consumo no es catalogado como delito, pues es una decisión propia
del individuo consumirla y asumir sus consecuencias nocivas para la
salud. No existiría, entonces, razón alguna para que el Estado esté sobrepasando los pretiles instituidos en la Constitución Política de 1991
como principios básicos de derechos y deberes de los ciudadanos y se
esté ocupando de la esfera individual del ciudadano, cuando su deber es garantizarle a la comunidad la protección del bien público de la
salud, mediante la desarticulación efectiva de organizaciones criminales y adoptar las medidas necesarias para frenar la comercialización
de sustancias psicoactivas. Al respecto resulta preciso traer a colación
lo manifestado por la Corte Constitucional:
Cuando el Estado resuelve reconocer la autonomía de la persona,
lo que ha decidido, ni más ni menos, es constatar el ámbito que le
corresponde como sujeto ético: dejarla que decida sobre lo más
radicalmente humano, sobre lo bueno y lo malo, sobre el sentido
de su existencia. Si la persona resuelve, por ejemplo, dedicar su
vida a la gratificación hedonista, no injerir en esa decisión mientras
esa forma de vida, en concreto, no en abstracto, no se traduzca en
daño para otro. Podemos no compartir ese ideal de vida, puede
no compartirlo el gobernante, pero eso no lo hace ilegítimo. Son
las consecuencias que se siguen de asumir la libertad como principio rector dentro de una sociedad que, por ese camino, se propone
alcanzar la justicia. Reconocer y garantizar el libre desarrollo de la
personalidad, pero fijándole como límites el capricho del legislador, es un truco ilusorio para negar lo que se afirma. Equivale a
esto: “Usted es libre para elegir, pero solo para elegir lo bueno y
qué es lo bueno, se lo dice el Estado”. (C. C., Sentencia C-221/94)
221
Aristas en derechos humanos
Atinado resulta el máximo Tribunal Constitucional al indicar que
cuando se le reconoce a un individuo el libre desarrollo de la personalidad pero al mismo tiempo se le fijan límites caprichosos emanados
por el legislador o, para el caso concreto, por parte del presidente de
la República, se estaría ante un truco ilusorio que niega lo que se afirma. De qué otra forma podríamos entonces interpretar la situación
actual de Colombia, pues por un lado se le reconoce al individuo la
libertad de afectar o no su salud, de ir en detrimento de su vida o no
y, por el otro lado, se le está diciendo que no puede realizar de manera libre y consciente la decisión que haya optado respecto a su salud
frente al consumo de estupefacientes. ¿Se configura así una violación
a las garantías y derechos humanos, como lo hemos venido exponiendo? Se podría responder afirmativamente partiendo de lo manifestado
por Bernal Pulido (2006), quien nos brinda su interpretación frente al
derecho al libre desarrollo de la personalidad, que fija las vertientes
y alcances dentro del marco político y jurídico colombiano al argumentar que:
La única forma en que el derecho fundamental general de libertad
o agere licere se volvía resistente a las intervenciones del poder
público era mediante su transformación en un permiso legislativo.
Cuando el legislador permitía una conducta naturalmente libre,
la libertad se reforzaba, se convertía en una libertad jurídicamente protegida. En este caso, ni la administración ni los particulares podían prohibir u ordenar lo ya permitido por el legislador,
no podían obstaculizar el ejercicio de la libertad reforzada por el
derecho. Sin embargo, el contenido del agere licere nunca podía
ofrecer resistencia a los designios legislativos. Razón tenía entonces Montesquieu al definir la libertad mediante su conocida
fórmula: “la libertad es el derecho de hacer todo lo que las leyes
permiten”. (p. 20)
Se puede apreciar entonces cómo se valida lo que se ha insinuado en todo el desarrollo del presente capítulo, pues con el decreto
que prohíbe el porte de sustancias cuando se trata de la dosis mínima
que usan los adictos para su uso personal, se está afectando directamente esa garantía que desde la promulgación de la Ley 30 de 1986
222
Derechos humanos y dosis personal en Colombia
ostentaban los consumidores. Precisamente, la Corte Constitucional
advierte que los consumidores no deben tener un tratamiento penitenciario o carcelario, sino médico-terapéutico, puesto que su conducta
no es recriminada como delictual, pero sí como destructiva de la salud
del mismo individuo.
Bajo el anterior argumento, no es procedente aceptar que el Estado
haga una intromisión en la esfera privada de los administrados, interviniendo en las libertades individuales al delimitar sus decisiones con
el falso fundamento de que con estas decisiones se está atacando el
narcotráfico. Si bien el consumidor es parte esencial para que ese flagelo crezca, también resulta cierto que el ataque debe dirigirse a los
administradores y socios de las empresas criminales, que son quienes
finalmente ponen a disposición todo el engranaje pertinente para afectar el bien jurídico de la salud pública.
La Corporación Acción Técnica Social realizó un estudio entre el
13 y el 17 de octubre de 2018, que buscaba indagar sobre el impacto
del decreto de incautación y destrucción de la dosis personal de drogas,
para lo cual entrevistó a 1903 personas. La figura 1 muestra el consumo de sustancias psicoactivas por estrato socioeconómico:
Los porcentajes de la figura 1 evidencian que la mayoría de consumidores pertenecen al límite entre las clases sociales más altas y las
Figura 1. Consumo de sustancias psicoactivas por estrato
n Estrato 1
2.3 %
n Estrato 2
12.5 %
n Estrato 3
41.7 %
n Estrato 4
26.8 %
n Estrato 5
11.6 %
n Estrato 6
5.20 %
Fuente: elaboración propia con base en Corporación Acción Técnica Social (2018).
223
Aristas en derechos humanos
clases sociales más bajas en que está dividido el país. La clase media
baja (estrato 3) resulta ser el componente de consumo de microtrafico más activo dentro del ámbito nacional colombiano, seguido del
estrato 4. Por su parte, los estratos 1 y 2, que han sido estigmatizados
históricamente como los de mayor consumo, son superados en 68.5 puntos porcentuales por el estrato 3. Esto quiere decir que la condición
económica de la media es un indicador activo de consumo abierto en
las zonas urbanas de las principales ciudades.
El estudio también indagó si los entrevistados han tomado precauciones para evitar las sanciones, frente a lo cual el 78.9 % respondió
que sí y el 21.1 % respondió que no. La figura 2 indica que la mayoría
de los consumidores están informados sobre las decisiones que se toman en torno al desarrollo de sus gustos y personalidades, pero no reconocen conscientemente la interferencia jurídica por parte del Estado
en su vida privada.
Evidentemente, la acción más común entre los entrevistados es
no consumir en espacios públicos, como norma central del Código
Nacional de Policía, toda vez que la evidencia pública, aparte de ser
deslegitimada culturalmente, también es causal para la sanción. De igual
manera, la mayoría prefiere no portar drogas en espacio público, acción
Figura 2. Precauciones de los consumidores frente
a la eliminación de la dosis personal
n Pedir drogas
a domicilio
n Leer el decreto
15.4 %
18.10 %
n No portar drogas
28.9 %
en el espacio público
n No consumir drogas
37.7 %
en el espacio público
Fuente: elaboración propia con base en Corporación Acción Técnica Social (2018).
224
Derechos humanos y dosis personal en Colombia
que sin duda ejerce el mismo proceso operativo de consumo que la
anterior, por lo que en esta indagación se consideran similares y consustanciales. El 18.10 % de los entrevistados leyeron el decreto, lo cual
demuestra que muchos consumidores se informan para prevenir posibles abusos policiales y estatales. Finalmente, pedir drogas a domicilio
remodela y asegura los procesos de consumo, abre la posibilidad de
desarticular de una manera más amplia a los distribuidores y permite identificar y localizar de forma efectiva a los consumidores, sin el
temor de acercarse a las plazas de vicio.
Los resultados del estudio demuestran que, ante la criminalización
y la prohibición, los distribuidores y consumidores desarrollarán nuevas
formas de comercialización y consumo. En otras palabras, la penalización y la sanción no son efectivas ante procesos subculturales creadores de identidad, como lo es el consumo de sustancias psicoactivas.
Si la política pública que implementó el Gobierno nacional falla
progresivamente, ¿cuál es la salida que se debe adoptar para atacar directamente el problema, sin que ello coarte los derechos, garantías y libertades de los ciudadanos? Partamos de lo expuesto en la carta magna:
Artículo 2. Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad,
promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los
principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución;
facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan
y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la
Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de
un orden justo.
Las autoridades de la República están instituidas para proteger
a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra,
bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar
el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares. (C. P., 1991, art. 2) (cursiva fuera de texto)
Pareciere una tarea difícil proponer una salida que no afecte los
derechos, garantías, libertades y creencias de los ciudadanos, pero
no es así. Desde el punto de vista de la política criminal colombiana,
225
Aristas en derechos humanos
existe una medida que no se ha implementado. El problema radica en
que los líderes nacionales buscan salidas inmediatas que, a la postre,
resultan complejas y costosas. Por eso, es pertinente hacer una última
referencia de la Corte Constitucional con respecto a las libertades y
derechos de los ciudadanos:
Dentro de un sistema penal liberal y democrático, como el que
tiene que desprenderse de una Constitución del mismo sello, debe
estar proscrito el peligrosismo, tan caro al positivismo penal, hoy
por ventura ausente de todos los pueblos civilizados. Porque a una
persona no pueden castigarla por lo que posiblemente hará, sino
por lo que efectivamente hace. A menos que el ser drogadicto se
considere en sí mismo punible, así ese comportamiento no trascienda de la órbita más íntima del sujeto consumidor, lo que sin
duda alguna es abusivo, por tratarse de una órbita precisamente
sustraída al derecho y, a fortiori, vedada para un ordenamiento
que encuentra en la libre determinación y en la dignidad de la persona (autónoma para elegir su propio destino) los pilares básicos
de toda la superestructura jurídica. Solo las conductas que interfieran con la órbita de la libertad y los intereses ajenos, pueden
ser jurídicamente exigibles. No se compadece con nuestro ordenamiento básico la tipificación, como delictiva, de una conducta que,
en sí misma, solo incumbe a quien la observa y, en consecuencia,
está sustraída a la forma de control normativo que llamamos derecho y más aún a un sistema jurídico respetuoso de la libertad
y de la dignidad humana, como sin duda, lo es el nuestro. (C. C.,
Sentencia C-221/94)
Por todo lo anterior, se puede indicar que el consumidor es un
sujeto de derechos a quien se le deben respetar y garantizar sus libertades y todo lo que ello conlleve. El hecho de que su decisión no sea
acorde con lo que pretende el Estado no significa que deba castigársele
o cohibir sus decisiones, pues se estaría interfiriendo en la libertad de
cultos, política, sexual y demás.
La política pública en torno al consumo de estupefacientes ha fallado y es momento de que el Estado proponga una política criminal
seria que brinde resultados a futuro, sin detrimento de los derechos
226
Derechos humanos y dosis personal en Colombia
de los ciudadanos. Las políticas actuales solo están beneficiando el
mercado ilícito y vulnerando las disposiciones constitucionales.
Conclusión
El actual consumo de drogas puede significar nuevamente una problemática, pero también una oportunidad para plantear soluciones efectivas sin que se vulneren los derechos de los consumidores y sin que las
organizaciones criminales hagan de la producción de sustancias psicoactivas una financiación capital de sus pequeños estados de violencia y seudoórdenes territoriales y armados. Desde los años de 1960,
con el combate a los marimberos, pasando por el Plan Colombia, los
procesos de erradicación parecen casi interminables y sin una salida
clara para reducir, a su vez, el consumo.
El problema central ha sido que el Estado colombiano, con la particular presión política de los Estados Unidos, ha pensado que la disminución de la producción pudo ser directamente proporcional a la
reducción del consumo, como lo demostró el odc (2017). Sin embargo, el consumo puede incrementar incluso en variedad de sustancias
psicoactivas, sin que ello aumente la plantación de cultivos y la producción de drogas. Lo anterior alude a un problema sustancial y es
que quizás muchos de los consumidores son productores artesanales
de sus propias sustancias psicoactivas.
Lo expuesto ha demostrado que tanto la rama judicial como la
ejecutiva han buscado de manera desesperada la erradicación y el
consumo individualizado, pero la encuesta de la Corporación Acción
Técnica Social de 2018 demostró que los distribuidores y consumidores remodelan constantemente sus procesos de venta y consumo, pues
la creación de nuevas franjas jurídicas que nieguen y prohíban la dosis
mínima da pie para innovar los procesos de distribución.
Finalmente, insistimos en la importancia de la educación como
base de los procesos normativos de los estudiantes, no a través de la
fuerza como fuente de la prohibición, sino del ejercicio del poder como
estrategia de relación social del ciudadano, que evite la dominación
como componente de la fuerza física y ejerza el poder de decidir sobre
su desarrollo personal y el ejercicio de su identidad. El componente
227
Aristas en derechos humanos
central del Estado consiste en su obligatoriedad de respetar los derechos civiles de las personas, respaldando la seguridad ciudadana y la
integridad de las decisiones individuales como eje central de los derechos humanos y el libre desarrollo de la personalidad.
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229
Prevención del delito juvenil,
su conversión y la incidencia
de los derechos humanos
en la contemporaneidad
JUAN CAMILO CARMONA TOBÓN
L
a delincuencia y la violencia son problemas permeados por escenarios complejos con múltiples causas, que se nutren y toman fuerza
a partir de problemáticas como la desigualdad social, los conflictos generados en el entorno familiar, el desempleo, la situación económica,
la inadaptación a diversos medios sociales, la carencia continua de
oportunidades y la gerontocracia demarcada en nuestro medio, que
discrimina y excluye socialmente a los jóvenes de las decisiones fraguadas por los gobiernos de turno.
Así, llega un momento en el que se materializan los temores de la
sociedad al enfrentar el caos y la impunidad que generan la arremetida
de los adolescentes sin estribos; es allí donde se hace necesario analizar
las implicaciones de sus actos, pues no resulta efectivo simplemente
controlar y sancionar las acciones que derivan en hechos delictuosos
emitidos por sus suspicacias, sino que es necesario prevenirlos. Por eso,
231
Aristas en derechos humanos
es ineludible abordar las causas sociales ya mencionadas y los factores de riesgo que propician estas situaciones como detonantes de su
comisión.
Las sociedades modernas obligan al individuo a sumirse por beneficio en colectividades que van en contra de sus intereses; es decir,
muchas personas pierden su identidad por seguir corrientes preferentes
que las someten a una maquinaria codificada a partir de la obediencia.
Este es uno de los factores determinantes para el delincuente infractor,
pues en esencia la tendencia es a desconocer todo tipo de regla o condicionamiento, a abandonar el criterio de las normas y a enfrentarse
a un sistema que golpea las mejillas con desesperanza.
En el contexto de las diversas subculturas juveniles, es el adolescente el sujeto temerario que escala con desobediencia; es su divorcio
con los cánones comunes y tradicionales lo que materializa su insubordinación con el medio, pues debe enfrentarse al rechazo inmutable por
sectores que no ven conveniente su inmersión en procesos sociales, culturales y deportivos, ante una tendencia marcada de favorecimiento
a las clases privilegiadas que actúan a través del individualismo, desconocen las opiniones de los demás y desatienden las normas de comportamiento que regulan las relaciones sociales.
La primacía sociológica otorgada al adolescente indiviso respecto
de su función en una colectividad es determinante, ya que los jóvenes se ven abocados a competir por jerarquías que generan poder y
superioridad; estos escalafones se alcanzan a partir de maneras poco
ortodoxas que escalonan la satisfacción del placer a través del consumo como manera de alcanzar aceptación, respeto y temor. En el contexto colombiano, particularmente en los territorios, la violencia es
un factor estructural que forma parte del orden social y que impide
en un Estado social de derecho cubrir las necesidades básicas, porque
sus resultados belicosos dejan a su paso el clamor de una paz y una
convivencia lacerada.
“Entendemos la violencia como aquella actitud o comportamiento que constituye una violación o la privación al ser humano de algo
que le es esencial como persona (integridad física, psíquica o moral,
derechos, libertades)” (Seminario de Educación para la Paz, 2000). Esta
es una afirmación de la l’Escola de Cultura de Pau, creada en 1999
232
Prevención del delito juvenil
con el propósito de trabajar por la cultura de paz, los derechos humanos, el análisis de conflictos y procesos de paz, la educación para la
paz, el desarme y la prevención de los conflictos armados.
Es así como se puede abordar la problemática delictiva en los jóvenes colombianos, encaminada hacia un contexto de prevención más
que de resultado, teniendo en cuenta la política criminal como baluarte público de confianza, bajo la expectativa por parte del pueblo
gobernado de una política pública de resultados contundentes. En ese
sentido, el presente análisis devela que existe una problemática a nivel mundial aguda, que desemboca también en el ámbito nacional y
avanza a pasos agigantados, donde el Estado es el llamado a promover
y establecer fórmulas para la consecución de programas que garanticen un adecuado tratamiento de las políticas preventivas en el marco
de la responsabilidad penal para adolescentes.
Es procedente entonces constituir razones de peso respecto de la
realidad por la cual debe ser abordado el tema de la responsabilidad, ya
que según la legislación colombiana la edad de los adolescentes como
sujetos activos sería determinante a la hora de saldar deudas con la
justicia, puesto que estarían inmersos en un grado de inimputabilidad
conforme a ese criterio contemplado en las motivaciones ya propuestas. Esto es factible siempre y cuando se tenga en cuenta la determinación y la voluntad de los jóvenes entre 14 y 18 años, en la medida que
no alcancen la edad trazada por la justicia penal, puesto que ahí es
donde se garantizaría el restablecimiento de los derechos vulnerados.
El mayor problema de este tema son las acciones gubernamentales que se ejercen a través de la ley, ya que muchas de ellas son tardías
o ineficaces. Cabe aclarar, además, que gran parte de la población y
las masas respaldan el ejercicio del control social mediante la sanción,
pero no se acude a la prevención como método eficaz en la resolución
de un problema, situación que hace casi imposible la erradicación de
una dificultad social de este calibre.
La problemática no es ajena al conocimiento público, pues la población en general conoce los motivos por los cuales se expone constantemente ante las múltiples amenazas que representan los jóvenes
infractores y los límites legales a los que tienen derecho. Asimismo, nos
enfrentamos a un problema significativo y es la falta de datos exactos
233
Aristas en derechos humanos
que permitan resultados expeditos sobre la realidad psicológica, sociológica y jurídica de esta población, que sigue siendo vulnerable en aspectos ya demarcados, lo que impide que las instituciones encargadas
restablezcan los derechos de los adolescentes que por algún motivo
estuvieron inmersos en actos delictivos, contrarios al ordenamiento
jurídico.
En el Valle de Aburrá, exactamente en el municipio de Envigado,
se pudo determinar que hay un despliegue significativo de políticas
públicas establecidas en su Plan de Desarrollo, encaminadas a la prevención de delitos y el consumo de alucinógenos, que son los más comunes. Allí el problema se ataca desde la prevención, que pretende
consolidar por medio del análisis un acercamiento interpretativo sobre
los sistemas y planes del municipio, articulado a las líneas de políticas
públicas encaminadas al bienestar social y comunitario, la seguridad y
la convivencia ciudadana como pilares que garantizan el derecho a la
educación, propendiendo por la formación integral del ser humano,
la innovación y la cultura, al tiempo que estas fortalecen la corresponsabilidad de la familia y la sociedad en la construcción de un mundo
equitativo, justo e incluyente para los intereses prevalentes del menor.
La condición especial que recae sobre los jóvenes y la forma como
sus acciones podrían quedar impunes suscita una reflexión constante
desde la esfera académica y social, con la perspectiva de construir un
precedente que muestre la realidad de su entorno inmediato, para develar que de alguna manera están relacionados con el delito, ya sea
porque habitan, estudian o interactúan de forma constante en los
lugares asociados a la criminalidad. Puede decirse entonces que la
apropiación del lugar, las acciones violentas y el consumo son prácticas que generan identidad a partir de la satisfacción de necesidades,
muchas de ellas superfluas, bajo el entendido de que son estereotipos
que los adolescentes perpetúan ante el acoso al que se enfrentan. Ello
se debe a que muchos de estos grupos buscan legitimar su conducta
con la aceptación del otro mediante actos en los que no hay discernimiento de conciencia, sino más bien un mero afán por pertenecer, con
lo que en últimas se carece de esperanzas que nunca serán subsanadas
y que conducen a la inadaptación social y, por supuesto, a la segregación de los intereses en sociedad.
234
Prevención del delito juvenil
Uno de los fines del presente capítulo es establecer un punto de
equilibrio en la prevención del delito en materia juvenil. Para ello hemos
de verificar el contenido y significado de lo referenciado como teoría de
control social, políticas públicas de prevención y su impacto en el marco
del derecho penal para adolescentes, cuando normalmente y de forma
sistemática el derecho penal ha sido visto por la sociedad como lesivo e
inquisidor. Aunado a este panorama, debemos reconocer que un alto
porcentaje de la población demanda soluciones contundentes cuando
de delitos y su resolución efectiva se trata.
Posteriormente, establecidos los criterios dogmáticos que dan pie
al desarrollo específico de la presente reflexión, se aborda la problemática particular en el municipio de Envigado (Antioquia), donde se
analiza directamente la estructura de los diversos programas de prevención y la caracterización de la población juvenil asociada al delito,
lo cual nos permitirá llegar a una conclusión más acertada o acoplada
a la realidad situacional que afronta el municipio en materia de prevención del delito juvenil.
En el contexto del análisis del Plan de Desarrollo Municipal de
Envigado, la interpretación progresiva de sus programas, líneas integrales de las secretarías de despacho municipal y los informes de la
Policía Nacional a nivel metropolitano, corresponde realizar un muestreo seleccionado para establecer uno de los temas con el enfoque de
prevención y sistemas de seguimiento de la convivencia escolar y el
bienestar social. Este orden metodológico se dirigió a los niños, niñas
y adolescentes, a fin de examinar políticas educativas desde el currículo municipal y las necesidades convivenciales encaminadas al diseño
de políticas públicas generadoras de un territorio responsable con la
promoción y protección de los derechos fundamentales, a partir de un
ambiente responsable y equitativo, además de verídico en su estructura funcional desde la cartografía del lugar, que al interior de sus aulas
promueve la justicia social, el orden, la convivencia y la seguridad ciudadana, con miras a que ello se vea reflejado en el espacio público, la
equidad de género, el acceso a la educación superior y la prevención
tanto del consumo de estupefacientes como de las acciones delictivas
cometidas por adolescentes.
235
Aristas en derechos humanos
Con lo expuesto anteriormente se pretende contextualizar las infracciones de los menores de edad en el marco de las líneas integrales
del Plan de Desarrollo Municipal en materia de prevención, promoción y vulneración de derechos, cuyo fin es impedir el uso de la fuerza
por parte de los adolescentes transgresores y la violación constante de
derechos de otras personas como consecuencia de ello.
Para este análisis vale señalar que el acceso a la educación no puede reducirse a la mera legitimación de prácticas educativas de otrora,
cuando el rendimiento del adolescente estaba supeditado a elevar la
productividad desde el oficio y la técnica para el crecimiento económico como fin primordial. No en vano surgieron alternativas educativas y pedagógicas en la construcción de competencias y capacidades
humanas para el aprovechamiento de saberes empíricos, los valores
y la ética, articulados a una concepción de dignidad e integridad, sobre la base de un aprendizaje amparado en la Constitución de 1991 y
en la Ley de Infancia y Adolescencia (Ley 1098 de 2006). Con ello, el
Estado colombiano adquirió un compromiso con los derechos y deberes de los adolescentes, en un territorio que construye y potencia el
tejido social desde la ponderación de planes implementados que afianzan constantemente el diseño de programas y proyectos direccionados
a los niños, niñas y adolescentes.
Entre los programas preventivos celebrados por la Policía Nacional
y la Secretaría de Convivencia Ciudadana pueden mencionarse Delinquir
No Paga, Jóvenes a lo Bien, Red de Prevención y Atención a Adicciones,
Violencia y Bullying y Desestímulo al Delito y Consumo de Drogas (Plan
de Desarrollo Municipal, 2012-2015). Estos programas hacen parte de
las múltiples campañas articuladas al orden integrante, que pretende
interpretar los conflictos de orden social producidos en el municipio
y su impacto en los núcleos familiares, las instituciones educativas y
el contexto social habitual como tal.
Luego de este análisis, es necesario relacionar aspectos relevantes
de algunos programas de Envigado en materia de prevención penal
en adolescentes, los cuales han posibilitado un enfoque diferencial en
el tratamiento de la responsabilidad penal de los adolescentes en el
municipio.
236
Prevención del delito juvenil
Bienestar social y comunitario
Conforme al hallazgo y diagnóstico realizado en el municipio de
Envigado, se presentan las cifras que muestran el desempeño de la
educación y la cultura en materia de prevención entre 2014 y junio de
2015. En primer lugar, 92 estudiantes más que en 2014 ingresaron a
las instituciones educativas oficiales provenientes del sector privado
y los retirados del sector oficial disminuyeron del 6 % al 4.4 %, para
un total de 776. De otra parte, mientras que en 2014 había 32.4 estudiantes por docente, a junio de 2015 esa cifra subió a 33.3. Asimismo,
se contaron 66 instituciones educativas, de las cuales 62 estaban ubicadas en zona urbana (10 oficiales y 52 privadas) y 4 en zona rural
(2 oficiales y 2 privadas). En cuanto a la matrícula por género, el 52 %
eran hombres y el 48 % mujeres. La cantidad de estudiantes nuevos
aumentó de 12.7 % a 19 % y 1345 estudiantes se inscribieron en 22 programas de alta calidad en media técnica. Se contaron 22 grupos de
investigación en el programa Ondas, en las 12 instituciones educativas oficiales, dando cumplimiento así a la garantía de la educación de
forma continua. El 79.4 % de los estudiantes vivía en Envigado y el
20.6 % en municipios vecinos, es decir que la cantidad de estudiantes
residentes bajó en un 2.2 % y de estudiantes vecinos, en 0.7 %. La retención pasó de 92.75 % a 96.2 %. La repitencia bajó del 9 % al 4.8 %,
lo que significa que se atendieron las necesidades educativas especiales (nee) de 22 estudiantes más que en 2014 y en total se atendieron
1113 estudiantes con nee y talentos excepcionales (registros del Simat
y la Oficina de Planeación Educativa de la Secretaría de Educación y
Cultura de Envigado, 2015).
Con base en lo anterior, el plan que nos ocupa se ha construido a
partir de la garantía integral del derecho a la educación y la cultura.
Por lo tanto, su fundamento normativo se constituye a partir de los
diferentes instrumentos internacionales y nacionales, la jurisprudencia,
las disposiciones normativas de carácter político y social y la estrategia de orden local y nacional en los que se reconocen la educación y la
cultura. En el ámbito internacional se tiene en cuenta la Declaración
Universal de los Derechos Humanos, la Convención sobre los Derechos
del Niño, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales
237
Aristas en derechos humanos
y Culturales (Pidesc) y la Agenda 21 de la Cultura 2014, refrendada
en Barcelona en el Foro Universal de las Culturas, que enfatizó en la
cultura como derecho humano, además de la gobernanza, la sostenibilidad, el territorio y la inclusión social como elementos clave en la
relación educación-cultura y que determinan con acierto la prevención delictual en adolescentes. En el marco nacional se encuentra la
Constitución Política de Colombia, la Ley General de Educación, la ley
de Infancia y Adolescencia, la Ley de Atención a la Primera Infancia, la
Ley de Educación Superior, la Ley de Cultura y la Ley de la Juventud.
Finalmente, en términos de interpretación del derecho se trae a colación
la jurisprudencia emitida por la Corte Constitucional, que ratifica la
educación como derecho fundamental de los niños, niñas y adolescentes.
También se destacan las disposiciones normativas de carácter político y estratégico de orden nacional y local, como el Plan Decenal de
Educación 2006-2016: Pacto Social por el Derecho a la Educación,
el Plan Sectorial de Educación 2014-2018, el Plan Sectorial de Educación 2012-2015 del Gobierno departamental y el Plan Estratégico
Territorial de Envigado 2015-2030. Paralelo a esto, la construcción participativa del Plan Educativo Municipal (pem) obedece a uno de los objetivos que, en materia educativa, se propuso el actual Plan de Desarrollo
2012-2015 “Envigado, una oportunidad para todos”.
De esta manera, la aspiración de Envigado de constituirse como
una política educativa municipal garantizará las bases para la planificación de los próximos tres planes sectoriales de educación en el
municipio, en prospecto de la prevención del delito juvenil (Plan de
Desarrollo 2012-2015).
Políticas públicas y planes sectoriales
Desarrollo juvenil e infancia y adolescencia
Este apartado da cuenta de la aparición y el desarrollo de fenómenos
delincuenciales y contravencionales que afectan de manera sensible la
vida, la integridad, el patrimonio y la convivencia de las personas y las
comunidades, además de convertirse en limitantes al acceso y disfrute
pleno de derechos. Para ello se tiene en cuenta el Acuerdo 017 de 2008,
238
Prevención del delito juvenil
“por el cual se adopta la política pública de la infancia y la adolescencia del municipio de Envigado”. Asimismo, el Concejo del municipio
se articula como estrategia para reconocer el marco legal nacional que
cobija los derechos de la niñez y la adolescencia, especialmente en los
temas que se han identificado como prioritarios.
El artículo 2 del mencionado acuerdo traza los objetivos de la política pública, que serán los siguientes:
• Garantizar a los niños (as) y los adolescentes la protección integral, además de su pleno y armonioso desarrollo para que crezcan en el seno de la familia y de la comunidad, en un ambiente de
felicidad, amor y comprensión, prevaleciendo el reconocimiento
a la igualdad y la dignidad humana sin discriminación.
• Orientar la acción y los recursos del municipio, hacia el logro de
condiciones sociales, económicas, políticas, culturales y ambientales, que hagan posible el desarrollo de las capacidades y las oportunidades de los niños, las niñas y los adolescentes del municipio de
Envigado, como sujetos en ejercicio responsable de sus derechos.
• Mantener actualizados los sistemas y las estrategias de información, que permitan el diagnostico, focalización y análisis de
la situación actual de los niños, niñas y adolescentes del municipio y fundamentar la toma de decisiones adecuadas y oportunas
sobre la materia, en el marco de la protección integral y garantía
de derechos.
• Diseñar y poner en marcha acciones para lograr la inclusión de
la población infantil más vulnerable a la vida social en condiciones de igualdad.
• Promover una cultura de la infancia, a través del diseño e implementación de estrategias de información, educación y comunicación, que lleven al reconocimiento de niños, niñas y adolescentes
del municipio, como sujetos de derechos y actores importantes del
desarrollo local.
• También serán objetivos de la Política Pública todos los niños,
niñas y adolescentes vivos, saludables, ninguno sin familia, ninguno
239
Aristas en derechos humanos
desnutrido, todos con educación, todos jugando, todos capaces de
manejar los afectos, las emociones y la sexualidad; todos registrados, todos participan en los espacios sociales, ninguno sometido a
maltrato o abuso y ninguno en una actividad perjudicial. (Acuerdo
n.º 017 de abril 18 de 2008)
Las líneas estratégicas para el desarrollo de estas políticas públicas sectoriales estarán divididas en los componentes de supervivencia
y salud, educación y desarrollo, participación y protección, las cuales
se enfocan en el cumplimiento de los tratados internacionales de derechos humanos relativos a la niñez, que están ratificados por el Estado
colombiano en el artículo 44 de la Constitución Política y la Ley 1098
de 2006, conforme a la política departamental de niñez.
En el artículo 6 del Acuerdo 017 de abril 18 de 2008 se responsabiliza al Concejo municipal para que construya un plan de acción integral
que promocione la seguridad, prevenga actividades delincuenciales y
defienda, atienda y restituya los derechos de los niños y adolescentes,
mediante la orientación y aplicación clara de políticas públicas que
prevengan las acciones delictivas de una manera efectiva y correcta,
usando los preceptos típicos del derecho penal como ultima ratio y
dando a la niñez, a la adolescencia y a la comunidad en general una
mayor seguridad y confianza.
Herramientas preventivas
en el delito juvenil
Seguimiento a los casos de convivencia escolar,
acoso escolar y vulneración de derechos sexuales
y reproductivos en el contexto educativo
En las instituciones educativas oficiales de Envigado se han implementado políticas públicas desarrolladas en función de los problemas
o situaciones que allí se presentan y que afectan la integridad física
y emocional de los jóvenes. Con base en las disposiciones plasmadas
en la Ley 1620 de 2013 o Ley de Convivencia Escolar, por la cual se
crea el Sistema Nacional de Convivencia Escolar y Formación para
240
Prevención del delito juvenil
el Ejercicio de los Derechos Humanos, la Educación para la Sexualidad
y la Prevención y Mitigación de la Violencia Escolar, se crearon los
comités de convivencia en las instituciones educativas oficiales del
municipio. Esta política pública se traduce en un comité de convivencia municipal que trabaja de la mano con la Secretaría de Bienestar
Social y en cada institución educativa se cuenta con unas políticas de
prevención, diálogo y fortalecimiento de procesos de conciliación y
mediación escolar. Su eje principal es la sana convivencia y el desarrollo integral de los jóvenes del municipio de Envigado, quienes, según
cifras exactas de cada institución, cada vez se han visto inmersos en
más conductas negativas, incluyendo la agresividad, el ciberacoso, la
intolerancia a la diversidad y la orientación sexual, el acoso escolar,
entre otras. Lo anterior se ve reflejado en el comportamiento de los
adolescentes en la sociedad, en las faltas que día a día cometen en su
entorno y en el impacto que esto genera en el municipio. Sin embargo, es preciso aclarar que en las instituciones oficiales donde han estado funcionando correcta y oportunamente los comités de convivencia
se ha evidenciado con cifras reales una disminución en los índices de
consumo de drogas, agresiones físicas, acoso, entre otras conductas.
Es por esto que los comités de convivencia están orientados a la
prevención y al diálogo, y uno de sus objetivos es disminuir el número de estudiantes desescolarizados (suspendidos), los estudiantes
con cancelación de matrícula, las denuncias, etc., ya que entendemos
la educación institucional como fundamental para los procesos integrales de cada menor. En este sentido, los comités de convivencia
pretenden dejar de lado la punibilidad y realizar un seguimiento a los
estudiantes que presentan tales dificultades de convivencia, a fin de
lograr una reparación efectiva.
Por lo general, los adolescentes reproducen los comportamientos
que viven o de los que son testigos en su comunidad o en su entorno
familiar, y es por esto que los comités de convivencia deben remitir los
casos en muchas ocasiones a la Comisaría de Familia o de Bienestar
Social, teniendo en cuenta que la gran mayoría de los integrantes de
estos comités son maestros de las mismas instituciones y que hay situaciones que no están capacitados para manejar. En este orden de ideas,
existen casos derivados de problemas psíquicos o adicciones y estos
241
Aristas en derechos humanos
han de ser remitidos al Programa de Salud Mental y Adicciones del municipio de Envigado. Así pues, es de vital importancia el acompañamiento y apoyo de los familiares del menor responsable, ya que debe
ser un trabajo en equipo (comité de convivencia, familiares y Secretaría
de Educación y Bienestar Social) que tenga en cuenta el debido proceso
en la toma de decisiones.
Con lo anterior, se evidencia que las conductas negativas de los
estudiantes deben ser analizadas en primera instancia desde la raíz,
para indagar qué es lo que motiva a los jóvenes a actuar de tal manera, ya que al encontrar la base del problema es más fácil ayudarlos
e implementar más políticas de prevención enfocadas hacia las causas.
En este orden de ideas, dichos comités deben contar con personal
capacitado como psicólogos, sociólogos, pedagogos y abogados, para
tratar las diversas situaciones desde un enfoque transversal y multidisciplinar. Con esto se pretende disminuir los casos y lograr una prevención efectiva, contribuir a la sociedad tomando como población a
los jóvenes, haciendo valer el Estado social de derecho y respetando
en cada momento los procesos y situaciones propias de cada individuo. Con base en lo anterior, es necesario crear espacios de socialización con la comunidad educativa para lograr sensibilizar y, del mismo
modo, implementar psicopedagogía en la intervención de los casos de
convivencia, incluyendo el derecho penal contemporáneo, el cual se
puede abordar no desde la ultima ratio, sino desde una mirada más
social y humana.
Plan integral de convivencia
ciudadana del municipio
El Plan Integral de Convivencia Ciudadana es un documento de planeación estratégica que brinda solución a las problemáticas de violencia, delincuencia, crimen e inseguridad. Es de vital importancia para
plantear una prevención efectiva basada en datos obtenidos a través
de encuestas en el municipio, y ayuda a entender por qué la ciudadanía en general y los adolescentes infractores necesitan un acompañamiento desde la pedagogía y la prevención con miras a la conciliación
y la reparación efectiva del daño, en lugar de una sanción, la cual iría
242
Prevención del delito juvenil
en contravía de lo establecido por la ley y los tratados internacionales en los cuales está suscrita nuestra nación.
Medellín arrojó que el 78 % de los ciudadanos posicionaban la
inseguridad como su mayor preocupación, por encima de la educación (31 %), la movilidad (30 %), el desempleo (23 %) y la salud (13 %)
(Ministerio del Interior, 2002).
En el 2015 se determinó que suscita más preocupación la violencia
generada por la delincuencia de las calles que aquella derivada del
conflicto armado causado por guerrillas y paramilitares (Ministerio
del Interior, 2016).
Cuando se habla de una prevención en materia de violencia y delincuencia juvenil, se debe abordar en conjunto a las familias, el barrio
y las instituciones educativas, y la relación entre gobernantes, funcionarios públicos y ciudadanos en general.
Además, debe tenerse en cuenta como una importante causa de la
delincuencia juvenil el reclutamiento de menores por parte de grupos
armados ilegales:
• Prevención del constreñimiento y reclutamiento de niños y adolescentes por parte de grupos armados al margen de la ley (gaml)
y grupos delincuenciales organizados. El estado colombiano deberá
generar mecanismos para la garantía y protección de los derechos
de los niños, niñas y adolescentes (nna) en escenarios de riesgos
que implican dinámicas emergentes de criminalidad.
• El reclutamiento, utilización y constreñimiento de niños, niñas y
adolescentes (nna) por parte de grupos armados ilegales y cuerpos
delincuenciales, requiere de un nuevo análisis de contexto, donde
la investigación criminal ubique en el centro los derechos de los
mismos y se impulse la judicialización de los responsables de dicha
vulneración. (Alcaldía de Envigado, 2017).
243
Aristas en derechos humanos
Programación preventiva:
Ministerio de Defensa
Nacional, Policía Metropolitana
del Valle de Aburrá
Implementación de dinámicas
socioeducativas desde las instituciones
y su impacto en el entorno social
Las dinámicas sociopedagógicas impartidas por la Policía Nacional
en las instituciones educativas buscan sensibilizar a los niños, niñas y
adolescentes para el desestímulo del consumo de sustancias psicoactivas y la prevención del actuar alevoso. Su fin es mitigar la actividad
delincuencial en las instituciones y su impacto en el entorno social y
el núcleo familiar del menor contraventor. Por nombrar algunas, en
febrero de 2017, en la Institución Educativa Manuel Uribe Ángel se
realizó una intervención dirigida a 740 alumnos de los grados sexto a
undécimo, y dentro de los elementos incautados se hallaron dos papeletas con marihuana, tres candelas, papel de liar, tres tijeras, dos bisturís y un tarro para guardar sustancias psicoactivas, restringidas por el
Manual de Convivencia Escolar de la institución. Como resultado, los
elementos fueron decomisados y se hizo el empalme con el coordinador
de convivencia para hacer efectivo el manual ante tal situación, tipificada como grave por el porte de potenciales armas y estupefacientes.
En octubre del mismo año se llevó a cabo el registro pedagógico en la
Institución Educativa José Miguel de la Calle, en coordinación con personal de Policía de Infancia y Adolescencia, guías caninos y personal
del grupo de prevención, y se contó con la presencia del personal de la
Secretaría de Educación, la Comisaría de Familia y la Personería de
Envigado, como garantes de los derechos de los estudiantes y veedores
del procedimiento. Se intervinieron unos 703 estudiantes de los grados
sexto a undécimo y dentro de los elementos incautados se hallaron tijeras, pipas, candelas, cigarrillos de marihuana, navajas y recipientes
de gotas con Oftalmotrisol.
244
Prevención del delito juvenil
La red de prevención y atención de acciones del municipio realiza encuentros constantes con administrativos, docentes y personal
de las empresas de seguridad privada, donde se hacen capacitaciones
sobre la Ley 1620 de 2013 o Ley de Convivencia Escolar y su Decreto
Reglamentario 1965 del mismo año, así como sobre la Ley 1801 de
2016 o Código de Convivencia Nacional y de Policía. En el contexto
de la prevención del delito en adolescentes, en septiembre de 2017 se
dictó una charla sobre la campaña “La Vida Vale Más”, que planteaba
medidas de autoprotección, seguridad y prevención del hurto, y además buscaba fortalecer la tolerancia y el respeto por el otro, promover
temáticas culturales y deportivas, los valores, la ética y los espacios de
sana convivencia como mecanismos para la erradicación de la comisión
de delitos y disminuir los porcentajes de lesiones personales entre el
tipo de población relacionada. Por último, el programa “Desestímulo
al Delito y al Consumo de Drogas” (Alcaldía de Envigado, 2012) pretendía consolidar el frente de seguridad de los delitos más frecuentes
cometidos en el municipio.
Ley 1801 de 2016 vs. Decreto 1844
de 2018 y la dicotomía generada
respecto a la responsabilidad
penal en adolescentes
Ámbito de criminalidad en adolescentes
Entre 2005 y 2018, en el contexto del sistema penal acusatorio, y desde
el 2006 con la expedición de la Ley 1098, unas 50 mil noticias criminales han sido emitidas a favor de los imputados o procesados por porte
de estupefacientes. Se trata de noticias criminales que nunca llegaron a
una decisión judicial condenatoria o absolutoria, y que terminaron
archivadas por incapacidad para demostrarse en el tiempo la conducta delictual. En 2017 se materializaron más de 20 mil capturas, de
las cuales 17 mil estaban relacionadas con porte de estupefacientes y
15 mil quedaron en libertad. Entre 2017 y 2018, tanto para jóvenes
como para adolescentes hubo más de 34 mil sentencias condenatorias
245
Aristas en derechos humanos
y 6 mil absoluciones. El 90 % de esas sentencias son condenatorias en
captura en situación de flagrancia.
Respecto al tema de preclusión y archivo de los procesos relacionados con el porte de estupefacientes, la Corte Constitucional y la Sala
Penal de la Corte Suprema de Justicia tomaron decisiones de fondo,
es decir, de carácter jurisprudencial y de despenalización de la dosis
mínima. Desde un punto de vista inquisitivo, aumentaron las tasas
de archivo y preclusión. El Decreto 1844 de 2018, de carácter administrativo y no penal, reglamenta parcialmente la Ley 1801 de 2016
como resultado de una política criminal del Estado, al colegir posturas referenciadas por la Fiscalía que establecen que la dosis mínima o
dosis de aprovisionamiento es una estrategia criminal para la distribución de pequeñas cantidades de la droga en las calles. Bajo este criterio,
se está dejando en libertad un número significativo de consumidores
en el marco de las sentencias emitidas por las Cortes en su calidad de
sujetos consumidores, ya que cumplen los parámetros establecidos.
Hablar de reincidencia es hablar de capturas a un nivel diferente,
pues se concluyó por medio de investigaciones que la dosis se fracciona para su distribución eficaz en instituciones, universidades y lugares
públicos en general. El microtráfico y el narcomenudeo son precedidos
y maniobrados por organizaciones que siempre tienen un común denominador: grupos delincuenciales integrados al narcotráfico, conocidos como odines.
De la anterior postura se desprende el debate ganancias versus libre desarrollo de la personalidad. Desde un ángulo sociológico se abre
la pregunta: ¿Se es libre cuando se pierde la autonomía en el contexto
del libre desarrollo de la personalidad?
La política criminal se adapta a los cambios de los gobiernos de
turno, y el compromiso del pueblo con las causas sociales y con un
profundo respeto y observancia por los derechos humanos reconoce
la importancia de contar con un sistema integral de tratamiento para
los dependientes a la drogadicción, a través de acciones y programas
continuos que pueden ser la respuesta a este desafío.
Al respecto, el preámbulo de la Convención Internacional de Drogas
alude a la preocupación sobre la salud física y mental de la humanidad y concluye que la dependencia a las drogas genera un mal para
246
Prevención del delito juvenil
el individuo y genera un peligro social y económico para la humanidad,
lo que ha llevado a la Organización de las Naciones Unidas (onu) a
plantear respuestas sobre el asunto. Ante esta tesis, es necesario hacerse una pregunta: ¿Hemos sido exitosos en la lucha contra las drogas,
bajo el reto de tener comunidades más sanas y pacíficas, sin necesidad
de ejercer la violencia declarada por el Estado hacia una colectividad de
defensores de los derechos humanos?
La Convención contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y
Sustancias Sicotrópicas de 1988, de la onu, expone una preocupación asociada al ámbito internacional al hablar sobre narcotráfico y
extinción de dominio, pero también sugiere que la demanda a nivel de
consumo debe ser materia de interés. Allí se hace una reflexión a partir
de los derechos humanos en razón de los usuarios de drogas, y se afirma que los usuarios con uso problemático y dependientes no deberían
ser castigados ni sancionados. La misma situación había sido mencionada en la Convención Única sobre Estupefacientes de 1961, donde se
recomienda que los países deberían tener alternativas al tema como
tratamiento, educación, postratamiento y rehabilitación social, ya que
desafortunadamente hay muchos que todavía acuden a la privación de
la libertad y al encarcelamiento para consumidores problemáticos.
Castigar a los consumidores los carga de estigmas y significa que
empiezan a vivir en condiciones de vulnerabilidad, lejos de la institucionalidad y la sociedad, cuando en realidad deberían recibir apoyo.
Las personas afectadas por el abuso de drogas, que generalmente son
adolescentes cuyo consumo tiene un impacto en su familia y su comunidad, sufren y necesitan tratamiento y rehabilitación. De hecho, en la
cumbre de la onu, en 2016, se reiteró el compromiso de brindar salud
y bienestar mediante modos de vida saludable, facilitando medidas de
prevención y reducción del consumo.
El derecho a la salud es de todos y el Estado debe garantizar la
disponibilidad y el acceso al mejor sistema de salud, en especial a los
niños, niñas y adolescentes como la población más vulnerable, en el
contexto de la dignidad humana y teniendo como objetivo el tratamiento y la reinserción social. El sistema integral de tratamiento debe
ser direccionado por el Estado mediante el cuidado continuo de las
personas dependientes de las drogas. Al respecto, la Ley 1566 de 2012,
247
Aristas en derechos humanos
que dicta normas para garantizar la atención integral a estas personas,
reconoce que el consumo es un asunto de salud pública y bienestar de
la familia, la comunidad y los individuos, y que las adicciones deben
ser tratadas como una enfermedad. En ese sentido, las personas que
atraviesan este tipo de situaciones deben ser respaldadas por el Estado,
en el contexto social de derechos con enfoque incluyente y libre.
Así pues, es urgente que los planes del Ministerio de Salud y
Protección Social incorporen intervenciones de este tipo que permitan el pleno ejercicio de los derechos de estas personas, con miras a su
recuperación. El tratamiento no se puede fundamentar únicamente en
la abstinencia o en intervenciones genéricas, así como la lucha contra la
conducta delictiva no puede basarse en perseguir a los usuarios.
Adolescentes, ciudadanos y disposiciones
que salvaguardan la dosis mínima
(Sentencia C-221 de 1994) y reglamentación
que la penaliza (Decreto 1844 del 2018)
Richard Nixon, investido de su poder ejecutivo en los años de 1970
en los Estados Unidos, declaró una de las guerras más reconocidas en
Latinoamérica: la guerra contra las drogas. Se trató de una persecución potenciada y reglamentada por las mismas leyes, a favor de la
seguridad democrática, la salubridad pública y para evitar el enriquecimiento de las bandas dedicadas al microtráfico y al narcotráfico, que
consistía en la eliminación programática de cualquier rastro de drogas, entre ellas el lsd y la marihuana.
En Colombia, a partir de la década de 1980, los cambios sistemáticos en la sociedad y en la política determinaron la construcción de
la Constitución Política de 1991, como uno de los logros más significativos del pueblo colombiano y sin duda uno de los mayores cuerpos normativos que protegen aquellas libertades que dos siglos atrás
fueron también un logro para la humanidad: la conquista de los derechos humanos. Allí se habla de las libertades individuales, las garantías
para su protección, el libre culto, pero el punto de enfoque máximo
cuando de libertades se trata es el libre desarrollo de la personalidad.
248
Prevención del delito juvenil
Lo anterior cabe para entrar a hablar de los carteles de droga en
Colombia, que durante la misma década hacían parte de uno de los
organismos más fuertes de la política en la sociedad; una doble cara
que por un lado legislaba y determinada presupuestos y que por el otro
llenaba de drogas a Estados Unidos y Europa. Esa dicotomía persiste
en la actualidad frente a las denuncias que advierten de los altos índices de corrupción que afectan las bases del constitucionalismo y la
democracia, pues se ha llegado a afirmar que las drogas han sido un
negocio tanto para quien las siembra, produce y distribuye como para
quien las restringe y las prohíbe desde la reglamentación.
Entonces, vale la pena preguntarse: ¿Es tan efectiva la restricción
que hace el Gobierno actual de decomisar cualquier cantidad de drogas en vías públicas? Para el derecho, ninguna norma puede ir en contra de la Constitución, toda norma en contrario con lo dispuesto en
ella carece de efectos. Al respecto, existen varias disposiciones de la
Constitución que son contrarias al Decreto 1844 de 2018, pero también hay otras que se complementan, como es el caso del artículo 49
de la carta política.
Los organismos internaciones, a excepción de la influencia de
Estados Unidos, han optado por un modelo de libertad con respecto
a las drogas que no afectan la salud de las demás personas cuando el
consumidor principal las utiliza. En Canadá, Uruguay y Países Bajos
se ha llegado a un consenso internacional que ha permitido el porte de
drogas en espacios establecidos por la misma ley para su uso. Colombia
hace parte de ese bloque conservador como Estados Unidos, Filipinas y
China, entre otros países que le han apostado a una de las luchas más
costosas de los últimos tiempos.
En el marco de la presente reflexión es importante contextualizar
la realidad de nuestros adolescentes a partir de esa necesidad abocada al consumo de estupefacientes, demarcada en un porcentaje amplio
respecto de la mayoría de la población. Las estadísticas indican que los
adolescentes son quienes más consumen marihuana y demás sustancias
psicotrópicas. Al no haber alcanzado la mayoría de edad, pertenecen a
un régimen distinto en materia penal, pues su inimputabilidad obliga
a darles un tratamiento distinto al de las personas imputables que han
infringido una norma o han cometido un delito.
249
Aristas en derechos humanos
Aquí nace el caso de interés para la comunidad académica. Todos
los estudios sobre consumo de drogas coinciden en algo: la población
que más accede a sustancias psicotrópicas es joven, muy joven. De acuerdo con la última encuesta global sobre drogas (Global Drug Survey,
2020), realizada por medios de comunicación como The Guardian y
The Huffington Post en alianza con organizaciones internacionales
como Energy Control, Drug Reporter y la Corporación Acción Técnica
Social en Colombia, el 58 % de las personas que recurren a sustancias psicoactivas tiene menos de 24 años y el 77.8 % vive todavía con
sus padres.
En Colombia, el 24.3 % de los estudiantes asegura haber fumado
alguna vez en la vida y el 10 % mantiene el hábito en la actualidad.
De estos, el 17.4 % tiene entre 16 y 18 años, concluyó el último Estudio
nacional de consumo de sustancias psicoactivas en población escolar
(Observatorio de Drogas de Colombia, 2016). Dos de cada tres menores declararon haber consumido una bebida alcohólica en el último
mes. La edad del 13 % de ellos oscila entre los 13 y los 15 años; la del
20 %, entre los 11 y 12, y la del 58.16 %, entre los 16 y los 18. Y esto
solo en relación con las drogas legales (Semana, 2017).
Las anteriores son cifras que desde luego tienen que generar pánico en la sociedad y en los organismos de control, puesto que no se
está haciendo una debida política pública desde el ámbito de la criminalidad con respecto a las poblaciones más vulnerables, que son
los adolescentes, quienes tienen todos los recursos para acceder fácilmente a las drogas, como comprar un dulce saliendo del colegio. Ahora
bien, ¿qué pasa entonces con las sanciones dispuestas en el nuevo decreto que reglamenta el Código de Policía y le da una restricción total
y contravencional al consumo y porte de la dosis mínima en los lugares públicos, cuando se sabe que la población más consumidora son
los mismos adolescentes?
Para nadie es un secreto que la actual política antidosis personal
hace un énfasis extremadamente legalista a favor del derecho a la salubridad pública y a las garantías constitucionales de los niños y de su
protección. Por eso, las implicaciones que ha tenido el decreto en mención son dignas de un profundo análisis, en tanto propone la contravención sobre el consumo de la dosis mínima al regular un término
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Prevención del delito juvenil
preestablecido con la emblemática Sentencia C-221 de 1994, del magistrado Carlos Gaviria, que declara de forma filosófica el estigma
social de las drogas psicoactivas en una sociedad tan conservadora
como la colombiana. El punto original de la dicotomía gira hacia los
derechos constitucionales blindados de una carga jurisprudencial de
importancia para la hermenéutica jurídica, porque desde la sociología y la investigación social se ha podido determinar que la droga y
su tráfico deben tener una regulación especial que cumpla con todas
las garantías constitucionales que son de estricto cumplimiento para
cualquier disposición política. Dicho de otro modo, la droga y su tráfico constituyen una problemática social que va mucho más allá de
la misma Constitución, en una sociedad que se considera pluralista.
La Sentencia C-221 de 1994 plantea términos que han servido para
todo el estudio constitucional a partir de la “dosis mínima”. Pero, ¿qué
es la dosis mínima? ¿Quiénes son sujetos para portar y consumir una
dosis mínima? ¿Lo puede hacer un menor de edad? Existen muchas
formas de interpretación y también muchos vacíos en la misma norma, pero la Corte Constitucional fue precisa y determinó la condición
autónoma de las personas que padecen de una adicción o enfermedad
psicofisiológica, así sea menor de edad. Esta distinción va en contra
del tratamiento discriminatorio que los consumidores sufren con la
represión a la cual se adhiere la Policía, debido a las denuncias diarias
donde se someten dos derechos constitucionales: el derecho inalienable
a enfermarse psicofisiológicamente (trastornos de ansiedad) y al libre
desarrollo de la personalidad, que están íntimamente ligados.
“Todas las personas tienen derecho al libre desarrollo de la personalidad sin más limitaciones que las que imponen los derechos de los
demás y el orden jurídico” (C. P., 1991, art. 16). Este derecho conlleva
unas limitaciones que el Congreso debe regular: “El legislador no puede válidamente establecer más limitaciones que aquellas que estén en
armonía con el espíritu de la Constitución” (C. C., Sentencia C-221/94).
Claro está que el legislador no puede arremeter limitaciones sin un sentido y argumento claramente constitucional. No obstante, el derecho al
libre desarrollo de la personalidad, que es inalienable, en este caso de
estudio va en contra del derecho a la salubridad pública, consagrado
en el artículo 49 de la Constitución Política:
251
Aristas en derechos humanos
El porte y el consumo de sustancias estupefacientes o sicotrópicas
están prohibidos, salvo prescripción médica. Con fines preventivos
y rehabilitadores la ley establecerá medidas y tratamientos administrativos de orden pedagógico, profiláctico o terapéutico para
las personas que consuman dichas sustancias. El sometimiento a
esas medidas y tratamientos requiere el consentimiento informado
del adicto. (C. P., 1991, art. 94)
Por supuesto, este artículo iría en contra de lo estipulado por la
Sentencia C-221 de 1994, pues de alguna manera se está limitando el
libre desarrollo de la personalidad porque está incurriendo en una
discriminación al definir al adicto como sujeto a rehabilitaciones y
medidas pedagógicas. Es interesante ver que la ley subraya la drogadicción como una manifestación socialmente inadecuada, mientras que
el consumo de tabaco y alcohol es socialmente aceptado y está regulado legalmente. En otras palabras, la población puede tener acceso
directo y legal al tabaco y al alcohol, mas no a la marihuana y demás
sustancias psicotrópicas.
Con respecto a la aplicación de esta diferenciación en las sustancias que generan dependencia, la Corte Constitucional dice:
[…] puede el legislador válidamente, sin vulnerar el núcleo esencial
de los derechos a la igualdad y a la libertad, desconocidos por las
disposiciones que serán retiradas del ordenamiento, regular las circunstancias de lugar, de edad, de ejercicio temporal de actividades,
y otras análogas, dentro de las cuales el consumo de droga resulte
inadecuado o socialmente nocivo, como sucede en la actualidad
con el alcohol y el tabaco. (C. C., Sentencia C-221/94)
Aquí es donde se debe analizar con mayor cuidado lo que socialmente se considera bueno o malo, correcto o incorrecto, o aún mejor,
lo que el constituyente derivado define bueno o malo, partiendo del
hecho de que los legisladores tienen un corte conservador, que exponen
pero evitan temas tan debatibles como la adopción homoparental, la
legalización del aborto o la despenalización de la dosis mínima. Estos
temas constituyen un aparato de discusión en el que la derecha política siempre va a tener una ventaja mayoritaria respecto a los demás
individuos de tendencia liberal.
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Prevención del delito juvenil
Para sostener la idea anterior es necesario revisar uno de los considerandos del Decreto 1844 de 2018:
[…] el artículo 2 del Código Nacional de Policía y Convivencia
está orientado, entre otros aspectos, a (i) propiciar en la comunidad comportamientos que favorezcan la convivencia en el espacio
público, áreas comunes, lugares abiertos al público o que siendo
privados trasciendan a lo público; (ii) definir comportamientos,
medidas, medios y procedimientos de Policía; y (iii) establecer un
procedimiento respetuoso del debido proceso, idóneo, inmediato, expedito y eficaz para la atención oportuna de los comportamientos relacionados con la convivencia en el territorio nacional.
(Decreto 1844 de 2018)
El primer argumento del decreto en cuanto al fortalecimiento del
Código de Convivencia y a la penalización de la dosis mínima es propiciar en la comunidad comportamientos que favorezcan la convivencia
en el espacio público, áreas comunes, etc., lo cual indica la legalidad
de la norma y el orden impuesto por el Estado para el buen funcionamiento administrativo y social del territorio nacional y sus ciudadanos. Sin embargo, la crítica de un sector consumidor intelectual es que,
como se ha hecho con el tabaco y el alcohol, pueden crearse espacios
donde se regule de manera responsable y sana el consumo de estas
sustancias que hoy son motivo de contravención.
Hay que anotar, sin embargo, que un ciudadano no puede consumir tabaco en espacios públicos y cerrados:
Artículo 19. Prohibición al consumo de tabaco y sus derivados.
Prohíbase el consumo de productos de tabaco, en los lugares señalados en el presente artículo. En las áreas cerradas de los lugares de
trabajo y/o de los lugares públicos, tales como: bares, restaurantes,
centros comerciales, tiendas, ferias, festivales, parques, estadios, cafeterías, discotecas, cibercafés, hoteles, ferias, pubs, casinos, zonas
comunales y áreas de espera, donde se realicen eventos de manera
masiva, entre otras. (Ley 1335 de 2009, art. 19)
Lo mismo sucede en cuanto al consumo de alcohol, según el Código
Nacional de Policía:
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Aristas en derechos humanos
Artículo 33. […] Los siguientes comportamientos afectan la tranquilidad y relaciones respetuosas de las personas y por lo tanto no
deben efectuarse: […] 2. En espacio público, lugares abiertos al público, o que siendo privados trasciendan a lo público: c) Consumir
sustancias alcohólicas, psicoactivas o prohibidas, no autorizados
para su consumo. (Ley 1801 de 2016, art. 33, num. 2, lit. c)
De acuerdo con estas normas, las conductas sociales y pedagógicas para las poblaciones no consumidoras no se verán afectadas por la
actividad del derecho al libre desarrollo de la personalidad de los consumidores. Si eso es así, ¿por qué no se puede reglamentar el consumo
de marihuana de la misma manera? ¿No es un atropello represivo a la
población consumidora de sustancias psicotrópicas lo estipulado en
estas disposiciones, que en primer término criminalizan al consumidor
menor de edad y en segundo término discriminan al consumidor de
marihuana o de cocaína con respecto al adicto al tabaco o al alcohol?
Estas dudas recobran fuerza a la hora de hacer una crítica organizada
y responsable frente a las disposiciones del nuevo gobierno.
Ahora bien, también nos compete analizar el segundo argumento
del Decreto 1844 de 2018 en cuanto a la defensa de la Ley 1801 de
2016, que pretende fortalecer una medida procedimental para que la
Policía efectúe el decomiso y la contravención. Ello se podría enlazar
con el argumento que alude al debido proceso, idóneo, inmediato,
expedito y eficaz para la atención oportuna de los comportamientos
relacionados con la convivencia en el territorio nacional. Esa disposición va de la mano con el artículo 222 del Código Nacional de Policía
y Convivencia y el artículo 2.2.8.9.3 del Decreto 1844 de 2018, que
describe el procedimiento establecido para la actuación del consumidor frente a la policía y la administración pública:
Se tramitarán por el proceso verbal inmediato los comportamientos contrarios a la convivencia, de competencia del personal uniformado de la Policía Nacional, los comandantes de estación o
subestación de Policía, y los comandantes del Centro de Atención
Inmediata de Policía, en las etapas siguientes:
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Prevención del delito juvenil
1. Se podrá iniciar de oficio o a petición de quien tenga interés di-
recto o acuda en defensa de las normas de convivencia.
2. Una vez identificado el presunto infractor, la autoridad de policía
lo abordará en el sitio donde ocurran los hechos, si ello fuera posible o, en aquel donde lo encuentren, y le informará que su acción u
omisión configura un comportamiento contrario a la convivencia.
3. El presunto infractor deberá ser oído en descargos.
4. La autoridad de policía hará una primera ponderación de los
hechos y procurará una mediación policial entre las partes en conflicto. De no lograr la mediación, impondrá la medida correctiva
a través de la orden de policía.
Parágrafo 1º. En contra de la orden de policía o la medida
correctiva, procederá el recurso de apelación, el cual se concederá
en el efecto devolutivo y se remitirá al Inspector de Policía dentro
de las veinticuatro (24) horas siguientes. El recurso de apelación
se resolverá dentro de los tres (3) días hábiles siguientes al recibo
de la actuación y será notificado por medio más eficaz y expedito.
Parágrafo 2º. En caso de que no se cumpliere la orden de policía,
o que el infractor incurra en reincidencia, se impondrá una medida correctiva de multa, mediante la aplicación del proceso verbal
abreviado.
Parágrafo 3º. Para la imposición de las medidas correctivas de suspensión temporal de actividad, inutilización de bienes, destrucción
de bien y disolución de reunión o actividad que involucra aglomeraciones de público no complejas, se deberá levantar acta en la
que se documente el procedimiento señalado en el presente artículo, la cual debe estar suscrita por quien impone la medida y el
infractor. (Ley 1801 de 2016, art. 222)
Respecto a esta disposición se encuentran muchos enfoques que
en el plano social no serían adecuadas para su uso, porque las vías
judiciales están completamente llenas de procesos con más importancia que una incautación de material psicoactivo y la ejecución de una
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Aristas en derechos humanos
medida contravencional contra el consumidor. Dicho procedimiento,
por tanto, es un atropello, primero, a la rama judicial y, segundo, a una
persona de a pie que desde luego no tiene por qué saber que su condición de adicta podría llevar tantas formalidades para la consumación
de la pena y la consecuente multa. Solo pongamos sobre la mesa: un
abogado, la iniciativa de oficio y la petición, los descargos, mediaciones y medidas correctivas por orden policial, luego proceder a los recursos de reposición y apelación y, en caso de reincidencia por el no
pago de la contravención, otra multa que se impondrá en otro proceso
verbal abreviado. Todo esto por estar en el parque público, con amigos
charlando y fumando antes de hacer ejercicio o realizando cualquier
actividad. ¿Es necesario todo este procedimiento por una sanción que
en efecto no está regulada de fondo y que sí viola la libertad que merecemos todos los ciudadanos? ¿Es necesario un procedimiento igual
o diferente para los consumidores menores de edad? ¿Qué sucede con
ellos? Ellos se acogen a las disposiciones de la Ley 1098 de 2006, pero
se abre una brecha gigante que consiste en un comportamiento irresponsable del Estado por adoptar medidas que van en contravía de los
derechos humanos, como lo afirmó Carlos Gaviria, uno de los magistrados más humanistas que ha tenido la Corte Constitucional:
Reconocer y garantizar el libre desarrollo de la personalidad, pero
fijándole como límites el capricho del legislador, es un truco ilusorio para negar lo que se afirma. Equivale a esto: “Usted es libre
para elegir, pero solo para elegir lo bueno y qué es lo bueno, se lo
dice el Estado”. (C. C., Sentencia C-221/94)
¿En realidad somos tan libres como para elegir lo que queramos
hacer con nuestra vida sin vulnerar el derecho de los demás? Este postulado invita al lector a hacer un análisis crítico, al menos si la realidad en la que se encuentra puede sostener todo lo que un ser humano
necesita para ser en esencia un fin en sí mismo. ¿O somos simplemente
un medio para las ejecuciones y disposiciones del Estado? Considero
que ese Estado con el que firmamos el célebre “contrato social” nos
debe brindar el espacio y las herramientas para que cada persona
pueda elegir lo que quiera ser, de modo que se creen lugares para el
consumo de productos alucinógenos; el reconocimiento del Estado con
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Prevención del delito juvenil
respecto a las personas consumidoras debe ser constitucional y de ninguna manera represivo. Es decir, deberíamos poder exigir que se regule de manera permisiva el consumo de marihuana y demás sustancias
psicotrópicas, y que asimismo se ponga en marcha una pedagogía social que se encargue de demostrar todos los mecanismos que el Estado
puede ofrecer para la protección de estas garantías constitucionales.
Insisto: al permitir el decomiso de la dosis mínima por parte de
las autoridades de Policía, el Decreto 1844 de 2018 vulnera múltiples
disposiciones del ordenamiento jurídico colombiano, empezando por
la Ley 30 de 1986, la cual era un claro ejemplo del libre desarrollo de la
personalidad, un derecho fundamental constitucional.
También es pertinente decir que esta medida no es efectiva para
combatir el narcotráfico, ya que únicamente se está sancionando a los
consumidores y sus argumentos se basan en el Acto Legislativo 2 del
2009, que prohíbe el porte y el consumo de drogas pero no lo penaliza, y en el Código de Policía, que establece facultades para decomisar
sustancias alucinógenas. Además de ser argumentos débiles, vulneran
y desconocen la dignidad humana consagrada en los tratados internacionales, los cuales han sido ratificados por el Gobierno colombiano,
por lo que es una contradicción frente al bloque de constitucionalidad referido.
Según Dejusticia (2019, p. 8), “quienes tienen mayor vulnerabilidad económica, baja escolaridad y desempeñan tareas logísticas y operativas en la red criminal del narcotráfico, son el principal blanco”.
Esta afirmación lleva a pensar que las organizaciones criminales no se
ven afectadas en lo más mínimo con las sanciones mencionadas, que
evidentemente sí perjudican a las personas de bajo rango en las jerarquías delincuenciales, quienes en su mayoría son adolescentes.
Como alega Luvi Katherin Miranda, representante a la Cámara por
Bogotá por la Alianza Verde y quien presentó la primera demanda contra el decreto, “esto solo ataca al consumidor, quieren atacar los cultivos con glifosato y en ese sentido atacan es al campesino” (El Universal,
2018).
Por su parte, el exviceministro de Justicia Carlos Medina afirma
que se trata de populismo punitivo:
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Aristas en derechos humanos
el país no puede seguir promoviendo políticas que necesariamente
impliquen cárcel para todos los que violen la ley, especialmente a
los que están en la parte más baja de la cadena del narcotráfico.
El Estado colombiano y la sociedad han sido históricamente erróneos en el uso desmedido del derecho penal, han caído en el populismo punitivo. (Medina, citado en El Tiempo, 12 de abril de 2016)
Además de todo lo que se ha dicho, el Decreto 1844 de 2018 desconoce que la droga no es únicamente la marihuana, pues deja por fuera
todos los opioides que existen en el mercado y que, según el Informe
Mundial de Drogas 2018:
causan el mayor daño mucho y representan el 76 % de las muertes
asociadas a consumo de sustancias psicoactivas.
[…].
En cuanto a las vulnerabilidades en diversos grupos de edad, el
informe señala que los daños asociados al consumo de drogas son
mayores en los jóvenes, en comparación con las personas adultas.
Las investigaciones sugieren que el periodo de la adolescencia temprana (12-14 años) a la tardía (15-17 años) es de alto riesgo para
el inicio del consumo de sustancias psicoactiva, el cual puede alcanzar su pico más alto en la juventud (18-25 años). (Oficina de
las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito, 2018)
La marihuana no es el mayor problema en cuanto a drogas. Aunque
sí es una de las más consumidas por los jóvenes, también se tiene evidencia de qué drogas son utilizadas en las fiestas y qué inhalantes se
están incrementando. Podemos evidenciar, según el informe mencionado, que por muchas prohibiciones que se impongan, las drogas se
siguen produciendo en gran cantidad y especialmente en nuestro país:
“La producción mundial de cocaína alcanzó en 2016 el nivel más alto
jamás reportado, con un estimado de 1410 toneladas. La mayor parte
de la producción proviene de Colombia” (Oficina de las Naciones
Unidas contra la Droga y el Delito, 2018).
En ese sentido, la prohibición resulta una medida retrógrada, como
afirma Jorge Eduardo Espinosa (2018) en el New York Times: “Duque
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Prevención del delito juvenil
tiene que entender lo que ya demostró la experiencia de América Latina
y el mundo: para golpear al narcotráfico es inútil centrar los recursos
del Estado en perseguir a los consumidores recreativos”. Esto creará
un mayor gasto del presupuesto nacional en la lucha contra simples
consumidores y no contra quienes realmente generan el problema. El
autor también argumenta que no es cierto que entre menos prohibición
más consumo, pues un estudio de la Universidad de los Andes encontró que la tasa de consumo de droga en Colombia entre 1996 y 2008
fue similar a la de México, que durante ese periodo no despenalizó el
consumo personal. Así pues, “no hay evidencia que permita confirmar
que el consumo de drogas haya aumentado desde que se despenalizó
la dosis personal” (Espinosa, 2018).
Con lo anterior, podemos reiterar que el Gobierno no está tomando las medidas adecuadas si lo que desea es frenar el consumo de sustancias psicoactivas. Lo importante es eliminar esta medida, ya que
lo único que genera son cárceles desbordadas por algo simple como
consumir marihuana.
Para plantear soluciones es puntual mencionar algunas posturas
de diferentes expertos en el tema, como el sociólogo especialista en
drogas Julián Quintero (2020), quien propone que Colombia debería
adoptar y regular el mercado de drogas antes que penar drásticamente
a los consumidores.
Para la organización Dejusticia, se debe implementar un mayor
control en políticas públicas, como propuso la Asamblea Mundial de
Drogas de 2016, en la que se urgió a los gobiernos para que el uso
de drogas fuera abordado desde un enfoque de salud pública. Se debe
velar por la salud de los consumidores, ya que en Colombia solo una
de cada seis personas pueden acceder a un tratamiento (Oficina de las
Naciones Unidas contra la Droga y el Delito, 2018), por lo que generalmente se buscan tratamientos voluntarios y basados en la evidencia.
Para Luvi Katherin Miranda, se debe buscar una estrategia pedagógica y terapéutica:
Un joven no deja de consumir drogas porque se lo prohíban, sino
porque entiende que eso es malo para su salud y su cuerpo. Me
gustaría ver cómo usamos la cultura ciudadana y cómo desde los
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Aristas en derechos humanos
colegios logramos hacer campañas de prevención. (El Universal,
2018)
Esta es una propuesta interesante, ya que a través de la reflexión
académica se busca dar soluciones integrales que atraigan a los jóvenes
mediante el arte, la cultura y el deporte. Resulta más efectivo incentivar
por medio de programas gratuitos con los que los adolescentes consumidores puedan canalizar su ansiedad de una sustancia psicoactiva
y encontrar salidas con ayudas profesionales que les permitan tomar
conciencia y aportar su talento a la sociedad.
Aspectos destacados por los
relatores especiales de derechos
humanos en el país
La promulgación del Código de la Infancia y la Adolescencia con la Ley
1098 de 2006, en reemplazo del Código del Menor, asumió la doctrina de protección integral, considerando: i) el reconocimiento de los
niños como sujetos de derecho, ii) la garantía del cumplimiento de sus
derechos, iii) la prevención de su amenaza y vulneración y iv) la seguridad de su restablecimiento inmediato.
En el nivel local se han registrado avances sustanciales en la formulación, ejecución y seguimiento de políticas públicas y demás herramientas de gestión a favor de niños, niñas y adolescentes. Dichos progresos
incluyen la formulación de políticas departamentales y municipales
de infancia y adolescencia, no obstante, la brecha de implementación
también responde a las diferencias territoriales.
Uno de los aspectos importantes del avance en el ejercicio pleno
de derechos de los niños, niñas y adolescentes está asociado a la formulación de medidas generales o específicas para el desarrollo de la
infancia y la adolescencia en el país, y a que estas medidas sean articuladas coherentemente con el marco normativo, financiadas adecuadamente y logren los resultados previstos. En este sentido, cabe destacar
que tanto el Plan Nacional de Niñez y Adolescencia 2009-2019 como
el Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014 han contribuido de manera
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Prevención del delito juvenil
concreta al fortalecimiento de una agenda específica para la garantía
universal de los derechos de esta población.
Se constata que un número importante de departamentos y de municipios cumple progresivamente con la obligación de construir planes
de desarrollo que incorporen en mayor cantidad y calidad datos e iniciativas a favor de la protección integral de la infancia y la adolescencia. No obstante, los planes y los avances en la definición de políticas
poblacionales han sido heterogéneos en al ámbito territorial (Unicef).
Un país como el nuestro, con reglas y prohibiciones de más, se
presta para que estas medidas sean violadas por sus habitantes y servidores públicos, ya que en muchos casos abusan del poder incitados
por la evidente insuficiencia del Estado para sancionar y resarcir a
quienes infringen las normas. Dicho esto, la misma corrupción de los
gobernantes de la Nación da pie a muchas de las situaciones que se
presentan a diario con el abuso de la autoridad por parte de la Policía
Nacional, al querer obligar a cada ciudadano a cumplir y a ceñirse de
forma exegética al Código de Convivencia, y en ese sentido se hace
caso omiso al debido proceso al momento de imponer una sanción en
el contexto de la interpretación de la ley.
La rivalidad entre jóvenes y fuerza pública existe hace décadas,
pero la impertinencia demostrada por algunos funcionarios en los procedimientos policivos catapulta a los jóvenes a retar a la misma fuerza a enfrentamientos inútiles y constantes. Además, de acuerdo con la
teoría de la desviación, sienten cierta atracción por faltar al cumplimiento de las leyes e irrespetar a quienes se encargan de custodiarlas
y salvaguardar sus intereses, manifestando de múltiples maneras que
el constructo normativo y la procedencia y pertinencia de la doctrina y la jurisprudencia generan un espectro amplio de interpretación,
pero también una inseguridad jurídica manifiesta que lleva a desconocer la autoridad.
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Aristas en derechos humanos
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262
Prevención del delito juvenil
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263
Aristas en derechos humanos
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septiembre de 2013. Diario Oficial n.o 48.910.
Colombia. Ley 1801 de 2016. Por la cual se expide el Código Nacional de
Seguridad y Convivencia Ciudadana. 29 de julio de 2016. Diario Oficial
n.o 49.949.
Colombia. Decreto 1844 de 2018. Por medio del cual se adiciona el capítulo
9 del título 8 de la parte 2 del libro 2 del Decreto 1070 de 2015, “Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Defensa”, para
reglamentar parcialmente el Código Nacional de Policía y Convivencia,
en lo referente a la prohibición de poseer, tener, entregar, distribuir o comercializar drogas o sustancias prohibidas. 1 de octubre de 2018. Diario
Oficial n.o 50.733.
Constitución Política de Colombia [C. P.]. 7 de julio de 1991 (Colombia).
Organización de las Naciones Unidas. Convención contra el Tráfico Ilícito
de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas de 1988. 20 de diciembre de 1988.
Jurisprudencia
Corte Constitucional. 5 de mayo de 1994, M. P.: Carlos Gaviria Díaz, Sentencia C-221 de 1994.
264
Sobre los autores
María Isabel Cuartas Giraldo
Decana de la Facultad de Derecho de la Universidad Santo Tomás,
Medellín. Abogada, magíster en Psicología Jurídica. Entre sus publicaciones académicas se destacan La psicología jurídica: una fuente interdisciplinaria del derecho en Colombia (2016) y Valoración del daño
y desvictimización: violencia sociopolítica en Colombia (2019).
orcid: https://orcid.org/0000-0003-1759-7854
Correo electrónico: maria.cuartas@ustamed.edu.co
María Patricia Ariza Velasco
Abogada, magíster en Defensa de los Derechos Humanos y el Derecho
Internacional Humanitario ante Organismos, Tribunales y Cortes
Internacionales. Exmagistrada y exprocuradora delegada ante el
Consejo de Estado, investigadora y docente universitaria. Entre sus
publicaciones se destaca Derecho y mujer: ayer y hoy (2014).
Correo electrónico: marizav54@hotmail.com
265
Aristas en derechos humanos
Diego Alonso Arias Ramírez
Abogado, filósofo, magíster en Teoría Jurídica y Filosofía del Derecho,
magíster en Derechos Humanos y doctor en Derecho. Investigador y
docente universitario. Entre sus publicaciones académicas se destacan
La subcultura popular delictiva. Una configuración de los campos semánticos de la prisión (2018) y Resocialización. Algunas consideraciones sobre su invalidez por ineficacia (2016).
Correo electrónico: diego.arias@ustamed.edu.co
Carlos Eduardo Gil Rodríguez
Abogado, especialista en Derecho Penal, maestrando en Filosofía.
Investigador y docente universitario, con amplia experiencia en trabajo y acompañamiento a población migrante.
Correo electrónico: cgilabogado@gmail.com
Juan Camilo Puentes Sánchez
Abogado, magíster en Democracia y Buen Gobierno, doctorando en
Estado de Derecho y Gobernanza Global. Investigador y docente universitario. Autor del libro La psicología jurídica y su importancia en
la formación del abogado. De la teoría a la práctica en el caso colombiano (2015).
Correo electrónico: juanpuentes30@gmail.com
Eyder Bolívar Mojica
Abogado, especialista en Derecho Penal, magíster en Derechos
Humanos, doctorando en Derechos Humanos, Democracia y Justicia
Internacional. Investigador y docente universitario. Entre sus publicaciones académicas se destacan La tortura en derecho internacional.
Análisis jurídico en el derecho internacional humanitario y el derecho
penal internacional (2013) y Análisis de la crisis carcelaria en Colombia.
Estudios en derecho penal. Trabajos de investigación formativa producto
del trabajo conjunto entre programas de pregrado y posgrado (2013).
orcid: https://orcid.org/0000-0002-4144-0921
Correo electrónico: bolivarabogados@yahoo.com.ar
266
Sobre los autores
Jorge Luis Barroso González
Docente investigador en Derecho Penal de la Universidad Central
“Marta Abreu” de Las Villas (Cuba). Doctor en Ciencias Jurídicas por la
Universidad de La Habana (Cuba). Magíster en Desarrollo Comunitario
por la ucmav (Cuba). Becario de la Universidad de Valencia (España).
Entre sus publicaciones se destacan Los delitos económicos desde una
perspectiva criminológica (2015) y Reflexión crítica sobre las concepciones teóricas de la corrupción desde lo multidisciplinar (2018).
orcid: https://orcid.org/0000-0003-1201-8892
Correo electrónico: jorgeb@uclv.edu.cu
Juan Esteban Cano Bañol
Abogado, especialista en Derecho Administrativo, magíster en Derecho
Procesal y Teoría del Delito. Docente universitario.
Correo electrónico: juan.cano.banol@ustamed.edu.co
Andrés Fernando Orozco Macías
Historiador, magíster en Estudios Políticos, doctorando en Educación.
Investigador y docente universitario. Entre sus publicaciones académicas se destacan Realidad social y narconovelas. Perspectivas de la
violencia en jóvenes de la Comuna 13 de Medellín (2021) y París bajo
ataque 2015 (2017).
orcid: https://orcid.org/0000-0001-6778-1153
Correo electrónico: andresorozco08@gmail.com
Juan Camilo Carmona Tobón
Abogado, artista, especialista en Derecho Procesal Penal, magíster en Derecho Procesal y Teoría del Delito. Investigador y docente
universitario.
Correo electrónico: milomandrake@gmail.com
267
Índice analítico
A
aborigen/es 63-66, 68, 72-78, 80-82, 84-85, 88-91
colombianos 63-64, 66, 68, 72, 89, 91
acto/s 35, 45, 72, 76, 77, 79, 81-83, 99, 101, 104-105, 112, 122-123, 128-129,
141, 157, 183-187, 192, 194-201, 210, 231, 234
de terrorismo 186-187, 196, 198
de violencia 45, 184, 186, 194
adolescente/s 213, 231-236, 238-245, 247-250, 257, 260
alcohol 21, 210, 215-216, 252-254
ámbito social 149-151, 153, 211
B
bienestar 33, 98, 106, 147, 160, 162-167, 169-170, 172-173, 175-177,
234-235, 237, 241, 242, 247, 248
extensivo 167-169
social 163, 167, 234-235, 237, 241-242
C
cacique/s 72, 76, 88
cocaína 205-207, 214, 218, 220, 254, 258
Código 31, 72, 78, 80-81, 121, 135, 215, 218, 219, 224, 245, 250, 253-254,
257, 260-261
de Convivencia 245, 253, 261
de Procedimiento Penal 121, 135
Nacional de Policía y Convivencia 219, 253-254,
comités de convivencia 241
269
Aristas en derechos humanos
comportamiento humano antijurídico 15, 20
comunidad/es 11, 40, 64-75, 77, 79-91, 110, 120 131-132, 135, 137, 139,
156, 171, 184, 186-187, 195-196, 198, 206, 212, 221, 225, 238-242,
247-248, 250, 253
aborigen/es 64, 65, 72-75, 77, 81-82, 84-85, 88, 90-91
aborígenes colombianas 64-65, 73
internacional 135, 184, 186, 195-196, 206
muisca 67-68, 74
prehispánicas 64, 85
condición/es Passim
de víctimas 44, 120-121, 128-130, 134, 143
social/es 31, 33, 41, 156, 174, 239
conducta punible 120-122
conflicto armado 43-45, 47, 122, 203, 207, 208, 243
consecución de la felicidad 148, 150, 151, 153, 162
consecuencias 29, 34, 48, 51, 56, 73, 79, 97, 99-103, 105, 107-109, 111, 113,
119-120, 122, 133, 157, 193, 210, 221
políticas y jurídicas 108, 113
psíquicas 97, 99, 102, 108
Consejo de Estado 10, 48-49, 53-55, 57
Constitución 9, 52, 65, 148, 170, 171-172, 221, 225-226, 236, 238, 240,
249, 251
Jacobina 148, 170
Política 9, 148, 221, 238, 240, 248, 251
consumo Passim
de drogas 21, 212, 214-215, 227, 236, 241, 245, 250, 257-259
de estupefacientes 207, 210-211, 218, 222, 226, 235, 249
de la dosis mínima 210, 250
de sustancias psicoactivas 216, 219, 223, 225, 244, 250, 258-259
control/es 21, 25, 37, 66, 68, 77, 84-85, 89-91, 98, 108, 110, 132, 150, 161,
188, 190-191, 204, 207-209, 210-211, 226, 233, 235, 250, 259
convivencia 73, 151, 184, 219, 225, 232, 234-236, 238, 240-242, 244-245,
253-255, 261
ciudadana 234, 236, 242
escolar 235, 240, 244, 245
Corte 9, 10, 31-33, 35, 38-40, 42-48, 52, 57, 135-136, 138, 209, 216-218,
220-221, 223, 226, 238, 246, 251-252, 256
Suprema de Justicia (csj) 48, 57, 209, 218, 246
Corporación Acción Técnica Social 223, 224, 227, 250
crecimiento económico 175-176, 236
270
Índice analítico
D
delito/s Passim
derecho/s Passim
a la continuidad psicológica 24-26
a la integridad 24-26
a la integridad mental 24-26
a la libertad cognitiva 24-25
a la privacidad mental 24-25
al libre desarrollo de la personalidad 206, 218-219, 222, 251, 254
de las víctimas 138-139
fundamental/es 9, 26, 31, 41, 43, 82, 89, 121, 134, 136-137, 219, 235
humanos (dd. hh.) Passim
internacional de los derechos humanos 24, 134-135
internacional humanitario 9, 122, 201
sexuales y reproductivos 37, 56, 240
Derecho 11, 35, 63, 195, 238
desvictimización 117-118, 129-130
discursos ideológicos 99, 100-101, 103-105, 108
dosis 203, 207, 210, 213-214, 218-224, 227, 246, 248, 250-253, 257, 259
mínima 210, 213, 221-222, 227, 246, 248, 250-253, 257
personal 203, 207, 214, 218-219, 223-224, 250, 259
droga/s 21, 23, 175, 204-212, 214-215, 218, 223-225, 227, 241, 246-252,
257-259
E
Estado colombiano 46, 111, 203-208, 227, 236, 240, 258
Estado de bienestar 147, 163-171, 173-177
contemporáneo 147, 163, 167, 171, 174-177
extensivo 167-168, 169
estupefacientes 207-226, 235, 244-246, 249, 252
F
factores victimológicos 118, 126-127
felicidad individual 148, 154, 164, 176, 177
feminicidios 36, 57
G
garantía de no repetición 34, 140
genealogía de los delitos 66, 89, 91
guerra 70, 75, 82, 85, 105, 200, 205, 207-208, 248
guerrillas 206-207, 243
271
Aristas en derechos humanos
ideología/s 25-26, 29-31, 34, 97-99, 100-103, 105-106, 108-112, 185, 188189, 192-193, 198
de género 29, 30-31
neoliberal 105-106
política 25, 98, 108, 111
I
igualdad de oportunidades 157, 165
infancia y adolescencia 238, 260
instituciones educativas oficiales 237, 240-241
integridad mental 24-26
J
jurisprudencia constitucional 31, 41, 111, 135
justicia Passim
L
Ley de Convivencia Escolar 240, 245
libertades individuales 173, 213, 223, 248
libre albedrío 14-18, 97, 99
libre desarrollo de la personalidad 23, 203-204, 206, 209, 218-222, 246, 248,
251-252, 254, 256-257
lingüística 66-67, 100, 106
M
madre cuidadora 32, 34
marihuana 205, 214, 218, 220, 244, 248-249, 252, 254, 257-259
medios de comunicación 49, 123, 194, 250
mortalidad materna 50, 55, 57
muisca/s 65-69, 71, 77, 84
mujer/es Passim
N
narcotráfico 141, 203-204, 207-210, 223, 246-248, 257-259
necesidades básicas 38, 153-155, 168, 173, 176, 232
neuroderecho 13-26
neurotecnologías 16, 18-19, 21-22, 24-26
niños, niñas y adolescentes 235-236, 238-239, 243-244, 247, 260
normas jurídicas 11, 15-18, 73, 109, 110, 111-112
272
Índice analítico
O
Observatorio de Drogas de Colombia (odc) 214, 227, 250
organizaciones criminales 204, 219, 221, 227, 257
P
pena/s Passim
de muerte 79-83, 85-87,
en los aborígenes colombianos 64, 68, 89, 91
plan de desarrollo 234-236, 238, 261
Policía Nacional 36, 235-236, 244, 254, 261
política/s Passim
criminal 127, 206, 208, 210, 216-217, 225-226, 233, 246
pública/s 15, 18, 34, 42, 158, 169-170, 172-173, 176-177, 225-226, 233235, 238-241, 250, 259-260
social 109, 131
porte de estupefacientes 216, 218, 221, 245, 246
prácticas ideológicas 99, 101-102, 108, 113
prevención del delito juvenil 231, 235, 238
principio de igualdad 131, 156-158, 162
proceso/s Passim
penal 10, 132, 134-136, 138, 140
sociocognitivos 99, 101,
psiquiatría 17-18, 21, 118, 130
pueblos 63, 65-66, 69-70, 72-74, 76-77, 83-84, 110, 112, 137-138, 226
aborígenes 65-66, 72-74, 76-77
indígenas 69, 110
R
reconocimiento ideológico de los derechos humanos 97, 113
recursos económicos 50, 124, 131
relaciones sociales 10, 69, 102, 176, 210, 211, 213, 232
responsabilidad penal 14, 124, 233, 236, 245
S
sanción/es 37, 49, 73-76, 79, 81, 83-86, 88-89, 91, 138, 150, 224-225, 233,
242, 250, 256-257, 261
salud Passim
mental 26, 44-45, 47, 49, 51, 242
pública 57, 214-215, 217-218, 223, 248, 259
Secretaría de Educación 237, 242, 244
seguridad social 165-166, 173-175, 177
273
Aristas en derechos humanos
sistema jurídico 13, 77, 80, 89, 109, 111, 226
sustancias 23, 204, 210, 213-219, 221-223, 225, 227, 244, 247, 249-250,
252-254, 257-258-259
psicoactivas 204, 210, 213-215, 217-219, 221, 223, 225, 227, 244, 250,
258-259
T
terrorismo 183-201
trilogía de derechos 132, 134, 136
U
Unión Europea (ue) 26, 199-200
V
víctima/s Passim
del conflicto armado 43-45
violencia Passim
contra la mujer 30-36, 41, 48, 57
estructural 37-38, 48, 50, 57
obstétrica 50-53, 56
psicológica 29, 33, 39, 44, 48, 56
vulneración de derechos 209, 236, 240
274
Índice onomástico
B
Bochica 71, 72, 77
D
de la Cruz Ochoa, Ramón 186-187, 195-196
E
Easterlin, Richard 176
H
Hirschi, Travis 211, 212
Honneth, Axel 108, 110, 113
Hume, David 148
Hutcheson, Francis 148
K
Kennedy, Duncan 108
L
Locke, John 148
M
Mendelsohn, Benjamin 117-118
Miranda, Luvi Katherin 257, 259
275
Aristas en derechos humanos
N
Nemequene 72, 74, 79-81, 84-85, 87, 91
Nompaném 74, 77-79
Nompanim 72
Nussbaum, Martha 161
S
Sogamoso 72, 74
V
Von Hentig, Hans 117
Y
Yurupary 85-86
Z
Žižek, Slavoj 108
276
Índice toponímico
B
Bogotá 30, 69, 87, 209, 257
C
Colombia 9, 11, 14, 34, 36-37, 43, 46-47, 49, 50-52, 55-57, 63-64, 67-68,
70, 83, 90, 135, 203-206, 214-215, 219, 220, 222, 225, 227, 238, 248250, 258-259
E
Envigado 234-242, 244, 261
Estados Unidos 21-22, 35, 81, 105, 148, 163-164, 166, 204-207, 227, 248-249
I
Irak 81, 198
M
Medellín 11, 30, 97, 207, 209, 243
R
Ramiriquí 74
S
Santiago de Cali 30, 56
Sierra Nevada de Santa Marta 67, 205
277
Aristas en derechos humanos
T
Tunja 69, 74
U
Ubaque 87
278
Esta obra se editó en Ediciones USTA.
Se usó papel propalcote de 300 gramos para la carátula
y papel bond beige de 75 gramos para páginas internas.
Tipografía de la familia Sabon.
2021
ARISTA
DEREC
A
ristas en derechos humanos es el producto de la tarea que
ha venido asumiendo con rigor la Facultad de Derecho
de la Universidad Santo Tomás, Sede Medellín, de reflexionar, investigar y formar juristas integrales comprometidos
con la democracia, la defensa de los derechos humanos y la
búsqueda del bien común y la justicia. Esta obra invita a juristas, ciudadanos y estudiantes de derecho a identificarse
con los derechos humanos y con su efectiva realización, desde
las prácticas cotidianas, el ejercicio profesional y el diálogo
con otras disciplinas y la sociedad civil.
978-958-782-460-5