FACULTAD DE DERECHO PROGRAMA DE DOCTORADO EN DERECHO EL CONTROL DEL JUEZ CONSTITUCIONAL Por TANIA VALESKA BUSCH VENTHUR Tesis para optar al grado académico de Doctora en Derecho Director: Dr. Eduardo Aldunate Lizana Agosto, 2018 Santiago, Chile _____________________________________________________________________ © 2018, Tania Valeska Busch Venthur Se autoriza la reproducción total o parcial, con fines académicos, por cualquier medio o procedimiento, incluyendo la cita bibliográfica del documento. AGRADECIMIENTOS A Manuel, por su permanente apoyo emocional e intelectual, en esta empresa de vida en común en el cual lo académico, lo familiar y la amistad constituyen un todo. A Florencia, Florentina y Ana Luisa, por haber fundado los cimientos de mi inquietud intelectual. A Hernán quién, pese a sus contradicciones, me enseñó no abandonar jamás los sueños. A Amalia, en la esperanza que todas las horas que le debo alguna vez le hagan sentido. A mi director, Eduardo Aldunate, por confiar en mis capacidades, por su comprensión, y paciencia. Pero sobre todo, por su implacable rigor en la crítica. I II ÍNDICE INTRODUCCIÓN ................................................................................................................... 1 CAPÍTULO PRIMERO: LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL Y EL JUEZ CONSTITUCIONAL ............ 10 1. Tensión del compromiso del Estado Constitucional de Derecho con los derechos fundamentales y la regla de la mayoría ........................................................................ 11 2. Particularidades de la jurisdicción constitucional ................................................. 17 3. Particularidades del juicio de constitucionalidad .................................................. 24 4. Objeción democrática y crítica contramayoritaria a la jurisdicción constitucional 28 CAPÍTULO SEGUNDO: JUEZ CONSTITUCIONAL Y PRINCIPIOS EN TENSIÓN PARA EFECTOS DE SU CONTROL ...................................................................................................................... 38 1. Concepto de juez constitucional a utilizar ............................................................ 39 2. Juez constitucional y exigencias del Estado Constitucional de Derecho en tensión 40 3. Juez constitucional e independencia judicial ........................................................ 41 4. Juez constitucional e imparcialidad ...................................................................... 46 5. Control, independencia, imparcialidad y diseño institucional .............................. 48 CAPÍTULO TERCERO: LA CONSTRUCCIÓN DE UN MODELO DE JUEZ CONSTITUCIONAL IDEAL O LA "CONFIANZA EN LAS VIRTUDES" ................................................................................ 51 1. Consideraciones generales sobre la aproximación de las virtudes del juez constitucional................................................................................................................ 51 2. El catálogo de virtudes y el modelo de juez constitucional ideal (o los jueces constitucionales dando testimonio) .............................................................................. 53 3. Las "virtudes pasivas" y la doctrina de las cuestiones políticas no justiciables (o el juez constitucional auto limitándose) ........................................................................... 57 4. Las teorías de la decisión judicial centrada en las virtudes (o un juez constitucional virtuoso fallará virtuosamente) ..................................................................................... 78 III 5. Conclusiones, posibilidades y limitaciones de la aproximación al problema del control del juez constitucional desde la confianza en las virtudes ............................... 84 CAPÍTULO CUARTO: LA TRIPLE PERSPECTIVA DEL CONTROL DEL JUEZ CONSTITUCIONAL . 90 1. 2. Conceptos generales y taxonomías del control del juez constitucional ................ 90 1. a. Consideraciones sobre el control ................................................................... 92 1. b. La triple perspectiva del control del juez constitucional ............................... 98 1. c. Clasificaciones del control del juez constitucional ....................................... 99 El control del juez constitucional desde la perspectiva jurídico-institucional .... 100 2. a. El estatuto del juez constitucional................................................................... 101 2. b. Exigencias normativas del juez constitucional ............................................... 103 2. c. Las instituciones de control y su correlación con las exigencias normativas del juez constitucional .................................................................................................. 106 2. d. El Tribunal Constitucional chileno ante el control jurídico institucional ....... 158 3. El control del juez constitucional desde la perspectiva de la opinión pública o el control social .............................................................................................................. 161 3. a. Vinculación entre opinión pública y justicia constitucional ........................... 163 3. b. Teorías que explican la vinculación entre justicia constitucional y la opinión pública..................................................................................................................... 168 3. c. Instituciones que posibilitan el control de la opinión pública......................... 173 3. d. El control social o de opinión pública en relación con el Tribunal Constitucional chileno..................................................................................................................... 204 4. El control del juez constitucional desde la perspectiva de la comunidad jurídica o control doctrinario ...................................................................................................... 206 4. a. Consideraciones sobre el rol del control de la comunidad jurídica ................ 209 4. b. Determinantes del control de la comunidad jurídica ...................................... 214 4. c. El Tribunal Constitucional chileno ante el control de la comunidad jurídica . 219 IV CONCLUSIONES ............................................................................................................... 223 BIBLIOGRAFÍA REFERENCIADA ........................................................................................ 233 NORMAS CITADAS ........................................................................................................... 266 SENTENCIAS CITADAS ..................................................................................................... 269 V INTRODUCCIÓN La especificidad de la jurisdicción constitucional, a medio camino entre lo político y lo jurídico, plantea desafíos importantes respecto de cómo ha de perfilarse el rol del juez constitucional dentro del sistema democrático, el estatuto que lo ha de regir, y el diseño institucional que ha de conciliar las exigencias que ha de cumplir para el ejercicio de su labor. Pese a las relevantes consecuencias que para la vida social y política importan las decisiones de los jueces constitucionales, el control y régimen de responsabilidad de estos magistrados es un ámbito poco estudiado en doctrina, tanto comparada como nacional. El desarrollo de la literatura no parece responder a la necesidad de abordar el problema del control del juez constitucional. La mayor parte de las obras que se refieren al tema tratan sobre a la crítica de la falta de legitimidad del control constitucional, o denuncian el amplio margen de acción que el texto constitucional a la creación jurídica. Los estudios suelen referirse a las cortes constitucionales como órgano, y poco se ha escrito sobre el control que debe recaer en los magistrados que ejercen la jurisdicción constitucional y el régimen de control a que se los debe someter. Chile, por cierto, no escapa a la regla, y la literatura publicada no pasa de unos cuantos artículos aislados. Una revisión bibliográfica sobre el tema del control del juez constitucional permite arribar a las siguientes conclusiones: (i) La literatura existente sobre justicia constitucional privilegia el tratamiento del tema de la jurisdicción constitucional como órgano. Los trabajos que se refieren específicamente al juez constitucional, además de ser escasos en número, tratan diversos temas no relacionados entre sí, lo que dificulta el intento de sintetizar o identificar elementos que permitan caracterizar el tratamiento doctrinario de los magistrados constitucionales con una perspectiva común1; (ii) La 1 No obstante, pueden enumerarse dentro de los trabajos que se refieren al juez constitucional en forma específica los siguientes trabajos: AZUELA (2009), BACHMAIER (2008), BERCHLOC (2015), DELGADO (2008), FAVOREU (1998), FERNÁNDEZ (2015), FIX y ASTUDILLO (2012), HAAS (2004), HERNANDO (2013), GUTIÉRREZ (2006), KELEMEN (2013), LAMPREA (2009), LAMPREA (2010), LANDA (2004), MONTOYA (2013), THEA (2014), ZAGREBELSKY (2006a), ZAGREBELSKY (2006b), ZAGREBELSKY 1 mayoría de la literatura sobre justicia constitucional se refiere al problema de la legitimidad o ilegitimidad democrática de éste, y al carácter contramayoritario del control judicial de constitucionalidad ejercido por órganos jurisdiccionales, más que a mecanismos institucionales de control del juez constitucional2; (iii) Gran parte de la literatura observa el fenómeno desde la disciplina de la ciencia política más que desde el derecho3. Dentro de la literatura que se ha ocupado del tema desde una perspectiva jurídica, el control del juez constitucional se ha pensado principalmente desde la teoría de la argumentación jurídica y de la interpretación, más que desde la teoría constitucional4; (v) Respecto del tema específico del control del juez constitucional, hay diferencias cuantitativas importantes en el tratamiento según se trate de doctrina proveniente de países que tienen un sistema de control de constitucionalidad (2008a), ZAGREBELSKY (2008b), y ZAGREBELSKY (2010). En doctrina nacional, se han ocupado de los ministros del Tribunal Constitucional los trabajos de BORDALÍ (2008), CEA (2003), CEA (2006), CEA (2010), CONTESSE (2007), MUÑOZ (2013), NOGUEIRA (2004), NOGUEIRA (2008), NOGUEIRA (2010), NOGUEIRA (2012), PARDOW y VERDUGO (2015), PFEFFER (2009), POYANCO (2013), RÍOS (2002), SALEM (2016), SALEM (2017) y SILVA GALLINATO (2015). 2 Sobre este punto, la literatura es prácticamente inabarcable. Sin ánimo ninguno de exhaustividad, cabe destacar los trabajos de ACKERMAN Y ROSENKRANTZ (1991), BAYÓN (2003), BAYÓN (2010), BELLAMY (2007), BICKEL (1986), ELSTER (2002), ELY (1980), FERRERES (1997), y FERRERES (2011), GARGARELLA (1996), GARGARELLA (2013), HIRSCHL (2004), HOLMES (1999), KRAMER (2011), LINARES (2008), NINO (1991), POST y SIEGEL (2013), RUIZ MIGUEL (2004), TUSHNET (1999), WALDRON (2005), WALDRON (2006). En Chile, ha tratado el tema de la dificultad contramayoritaria de la justicia constitucional ALDUNATE (1997), ALDUNATE (2002), ATRIA (1993), ATRIA (2000), ATRIA (2005), ATRIA (2016), BORDALÍ (2008), BELLO (2017), PAREDES (2015), PONCE DE LEÓN (2016), SIERRA y MAC-CLURE (2011), SILVA IRARRÁZAVAL (2012), SOLARI (2015), VERDUGO (2013), ZAPATA (2008), y ZÚÑIGA (2010). 3 Ver BASABE (2009), BILL CHÁVEZ (2007), CABALLERO (2010), CALABRESI y LINDGREN (2006), CASILLAS, ENNS y WOLHLFARTH (2011), CARROL y TIEDE (2011), CARROL y TIEDE (2012), DARGENT (2009), DURÁN (2014), HELMKE y RÍOS-FIGUEROA (2011), PÉREZ-LIÑÁN y CASTAGNOLA (2011), FEREJOHN (1999), GAROUPA y GINSBURG (2011), LAMPREA (2009), LAMPREA (2010), LARA-BORGES, CASTAGNOLA y PÉREZ-LIÑÁN (2012), LINARES (2008), MONTOYA (2013), PÉREZ-LIÑÁN y CASTAGNOLA (2011), SCHEDLER (2004), TIEDE (2015). 4 Entre los trabajos que adoptan esta perspectiva para abordar el problema del control del margen de acción o la arbitrariedad o discrecionalidad de los jueces constitucionales se cuentan los trabajos de AGUILÓ (1997), AGUILÓ (2003), BELTRÁN (1989), COLOMBO (2012), ETCHEVERRY (2014), FERRERES (1997), GARGARELLA (1996), HÄBERLE (2008), LINARES (2008) El trabajo de este autor se distingue porque aborda el tema desde diversas perspectivas, de ciencia política, de diseño institucional y de interpretación constitucional, MORA (2009), MORA (2014), y ZAGREBELSKY (2008). En doctrina nacional, pueden considerarse insertos en esta perspectiva los trabajos de BELLO (2017), CARMONA (2012), CONTESSE (2005), GUILLOFF (2008), PAREDES (2015), POYANCO (2013), SILVA IRARRÁZAVAL (2012), y ZAPATA (2008). 2 concentrado o difuso. En los sistemas de control de constitucionalidad difuso o de judicial review se ha escrito sobre el rol del juez, la independencia judicial, rendición de cuentas y responsabilidad de la judicatura. En el ámbito latinoamericano, los países que cuentan con más bibliografía sobre el tema son Argentina5, México6, y Colombia7. Los dos primeros, probablemente porque siguen más de cerca el sistema norteamericano de control de constitucionalidad. El tercero, por la importancia e influencia de la Corte Constitucional colombiana. En materia de control y responsabilidad de magistrados de tribunales constitucionales la literatura es escasa, pese a algunos trabajos referidos al caso colombiano; (vi) En general, quienes escriben sobre el tema son académicos que son o han sido jueces constitucionales. Esta literatura pone el acento determinar el perfil de juez constitucional que debe preferirse, los principios y valores que deben informar su actuar y la forma de elección de éstos, más que en procedimientos para hacer efectiva la responsabilidad o el control de su labor una vez que el magistrado sea electo y en ejercicio de su función. Asimismo, otra característica del tratamiento de la cuestión es que muchas veces la forma en que se escribe sobre el tema adopta un matiz personal o testimonial, en que quien se ha desempañado en la magistratura habla desde su experiencia, más que una perspectiva propiamente académica Son ejemplos de esto los trabajos de Zagrebelsky, Barak, y en nuestro medio, Cea8; (vii) Parte relevante de la literatura que aborda el tema desde una perspectiva institucional identifica control del juez constitucional con la posibilidad del control por parte del parlamento a través del juicio político, acusación constitucional u 5 Ver ABRAMOVICH (2013), ÁLVAREZ (2002), BERCHLOC (2015), BILL CHÁVEZ (2007), COLOMBO (2012), ETCHEVERRY (2014), GARGARELLA (1996), GARGARELLA (2013), GARGARELLA (2017), GIUFFRÉ (2016), LINARES (2003), LINARES (2008), LORENZETTI (2014), SABSAY (2004), SANCARI (2015), SINGMAN (2011), THURY (2009). 6 Ver AZUELA (2009), CABALLERO (2010), FIX y ASTUDILLO (2012), POU (2017a), POU (2017b), SCHEDLER (2004), SOTELO (2010). 7 Ver DURÁN (2014), LAMPREA (2009), LAMPREA (2010), MONTOYA (2013), MORA (2009), RUBIANO (2009), VALDERRAMA (2015). 8 Ver ÁLVAREZ y CANALES (2009), ARAGÓN (2002), AZUELA (2009), CEA (2003), CEA (2006), CEA (2010), LANDA (2004), ZAGREBELSKY (2006a), ZAGREBELSKY (2006b), ZAGREBELSKY (2008a), ZAGREBELSKY (2008b), ZAGREBELSKY (2010). 3 otras instituciones similares, aunque la literatura no desarrolla esta forma de control.9 Otros trabajos tratan el control del juez constitucional a propósito de la posibilidad de recusación de magistrados constitucionales, adoptando una perspectiva procesal.10 Las instituciones de control que ha recibido mayor tratamiento en este sistema se refieren a los sistemas de elección de los jueces constitucionales.11 La revisión bibliográfica realizada no ha dado con trabajos que traten el problema de un modo general, con una perspectiva institucional. Esto justifica la originalidad de esta tesis. Su relevancia está dada por la circunstancia de que el paradigma del Estado Constitucional de Derecho implica el sometimiento a control de todas las autoridades públicas, lo que incluye a los jueces constitucionales. Las garantías que los magistrados constitucionales requieren para el desarrollo de su labor no pueden obtenerse al costo de la irresponsabilidad de quienes tienen a su cargo una labor tan importante como la de la justicia constitucional. La hipótesis por demostrar consiste en que el ejercicio de la jurisdicción constitucional, que requiere un grado de libertad e independencia respecto de los poderes políticos, es compatible con someter a los jueces constitucionales a un régimen de control. Así, un diseño institucional coherente compatibilizará sistemas de control y responsabilidad externos con las garantías de independencia e imparcialidad requeridas para el ejercicio de la justicia constitucional. Consecuentemente, el objetivo general de la investigación es determinar cómo es posible un régimen de control externo del juez constitucional que concilie el cumplimiento del principio de sujeción a control propio del Estado Constitucional de 9 Ver BILL CHÁVEZ (2007), DARGENT (2009), HAAS (2004), NOGUEIRA (2004), NOGUEIRA (2008), NOGUEIRA (2010), NOGUEIRA (2012), PFEFFER (2009), ZÚÑIGA (2007). 10 Ver BACHMAIER (2008), CALVO (2009), DELGADO (2008). 11 Ver ALZAGA (2002), BERCHLOC (2015), FERNÁNDEZ (2015), GARCÍA MARTÍNEZ (2008), GECK (1988), GUTIÉRREZ (2006), HERNANDO (2013), KELEMEN (2013), LAMPREA 82009), LAMPREA (2010), LANDA (2004), MONTOYA (2013), RÍOS (2002), SALEM (2016), SALEM (2017). 4 Derecho, con el resguardo la independencia e imparcialidad del magistrado constitucional. Para esto será necesario identificar los ámbitos en que se puede ejercer control sobre los jueces constitucionales, determinando si estos ámbitos se corresponden con controles internos o externos. Para cada ámbito habrá que identificar a los mecanismos o instituciones de control interno y externo de los jueces constitucionales existentes, estudiar cómo operan, y si resultan suficientes para cumplir con el principio de control que se deriva de la democracia constitucional aplicada a los jueces constitucionales. Se deberá también demostrar que el control externo de los jueces constitucionales es compatible con las exigencias de independencia e imparcialidad del juez constitucional. Finalmente, se analizará si el diseño institucional del estatuto del juez constitucional chileno contempla controles externos que permita afirmar que cumpla con la exigencia del control propia del Estado de Derecho. La tesis propone tres ámbitos o espacios de control externo de la actividad del juez constitucional, a saber: el ámbito jurídico-institucional, el político-social y el ámbito académico. Esta propuesta ofrece un marco para evaluar el diseño institucional del estatuto del juez constitucional y así determinar si éste permite o no el control externo del juez constitucional. La tesis se ubica dentro de la disciplina de la teoría constitucional. No obstante, se acude al derecho comparado y a la dogmática a efecto de ilustrar las propuestas y de analizar el estatuto del juez constitucional chileno desde el modelo propuesto. En cuanto a su estructura, la tesis se estructura en cuatro capítulos. El capítulo primero sitúa teóricamente el problema del control de juez constitucional, contextualizando y exponiendo los desafíos que la jurisdicción constitucional ha supuesto para la teoría constitucional. Con este objetivo se aborda la tensión que existe en el Estado Constitucional de Derecho 5 entre derechos fundamentales y regla de la mayoría. Se exploran también las particularidades de la justicia constitucional en cuanto ejercicio de la jurisdicción y las particularidades del juicio de constitucionalidad en cuanto juicio jurídico. Finalmente, se trata la objeción democrática y crítica contramayoritaria a la jurisdicción constitucional. A través del tratamiento de los tópicos canónicos en materia de jurisdicción constitucional se busca explicitar las premisas teóricas desde las cuales se construye esta tesis. El capítulo segundo establece el concepto de juez constitucional a utilizar. Identifica las exigencias que respecto del juez existen en el Estado Constitucional de Derecho y cómo estas se aplican y ajustan al juez constitucional. Se trata especialmente la exigencia de independencia judicial e imparcialidad en relación con el juez constitucional y cómo se relacionan con el control y el diseño institucional. Asimismo, se identifican las tensiones que pueden surgir entre las diversas exigencias cuando se trata de ejercer jurisdicción constitucional. El capítulo tercero desarrolla cómo se ha abordado tradicionalmente el problema de la limitación del juez constitucional. En este tratamiento se identifican tres tipos de trabajos que convergen en la confianza en las virtudes del juez constitucionales. Se expone el modelo de juez constitucional ideal que ha desarrollado la doctrina y las teorías que se ofrecen al juez constitucional para su autolimitación. A continuación, se explicitan las limitaciones que tiene esta forma de aproximación al problema del control del juez constitucional. El capítulo cuarto desarrolla la propuesta de la tesis consistente en la triple perspectiva del control del juez constitucional. Este capítulo se divide en cuatro apartados. El primero está dedicado a establecer los conceptos con los que se trabajará y elabora taxonomías que permitirán la evaluación y análisis de los controles que pesan sobre el juez constitucional. Los siguientes tres apartados se dedican a desarrollar los ámbitos de control identificados: ámbito jurídico institucional, ámbito del control social o de opinión pública y ámbito del control doctrinal. Estos ámbitos se abordan 6 desde una perspectiva institucional, entendiendo por tal buscar determinar cómo un diseño institucional posibilita, favorece o desincentiva cada tipo de control. Esto se hace a través del estudio de las instituciones que rodean al juez constitucional recurriendo a la dogmática y al derecho comparado. El segundo apartado del capítulo cuarto está dedicado al ámbito de control jurídico-institucional. Expone el concepto de estatuto del juez constitucional. Luego, se identifican las exigencias normativas que se espera que el juez constitucional cumpla. A partir de éstas exigencias y de las taxonomías establecidas, se clasifican las instituciones de control y se determina a qué exigencia o exigencias normativas apunta el establecimiento de las instituciones identificadas. Cada institución se estudia en su concepto, y regulación dentro del estatuto de los jueces constitucionales de tribunales constitucionales de América Latina (Bolivia, Colombia, Guatemala, Perú y Ecuador). Se realiza una reflexión específica sobre cómo se contempla (o no) la institución en el estatuto del juez constitucional chileno. Se trata de determinar qué controles institucionales internos y externos pesan sobre los jueces constitucionales y cómo operan. Finalmente, se hace una evaluación del Tribunal Constitucional chileno ante el control jurídico institucional. El apartado dedicado al control del juez constitucional desde la perspectiva de la opinión pública o el control social trata de la vinculación entre opinión pública y justicia constitucional, estableciendo cómo la doctrina ha entendido ésta vinculación, ya sea como un modo de legitimación de la jurisdicción constitucional o como uno de los factores que constituyen una restricción o limitación de la labor del juez constitucional. Se estudian en particular teorías que explican la vinculación entre opinión pública y justicia constitucional. Luego, se identifican instituciones que, no siendo propiamente instituciones de control, lo hacen posible. Cada institución se estudia en su concepto y regulación en los sistemas de control de constitucionalidad que los contemplan, principalmente en los sistemas de control de constitucionalidad de América Latina. Se realiza una reflexión específica sobre cómo se contempla (o no) la institución en el estatuto del juez constitucional chileno. Finalmente, se hace una 7 evaluación del Tribunal Constitucional chileno ante el control social o de opinión pública. El apartado dedicado al control del juez constitucional desde la perspectiva de la comunidad jurídica o control doctrinario expone cuál es el rol del control del juez constitucional por parte de la comunidad jurídica. Se explicita cómo éste es un control diverso del control social o de opinión pública. Se identifican los factores determinantes para la existencia y eficacia de este tipo de control, distinguiendo entre factores institucionales y factores no institucionales Finalmente, se hace una evaluación del Tribunal Constitucional chileno ante el control de la comunidad jurídica. El apartado final, con las conclusiones, se desarrolla en base a las conclusiones que se llega en cada capítulo, tanto en lo teórico como en la aplicación del modelo normativo propuesto al caso del juez constitucional chileno. 8 9 CAPÍTULO PRIMERO: LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL Y EL JUEZ CONSTITUCIONAL El proceso de expansión experimentado por la jurisdicción constitucional a partir de la postguerra ha significado que hoy la institución del control de constitucionalidad de la ley, ya sea en su modelo de judicial review de origen norteamericano o en su modelo continental europeo o austriaco kelseniano, se encuentre consagrado en la gran mayoría de las constituciones del mundo occidental12, planteándose como uno de los elementos de garantía del Estado de Derecho. La evolución del derecho constitucional post segunda guerra mundial, que entiende a la carta fundamental como norma jurídica vinculante y directamente aplicable, y su consecuencia: la extensión virtualmente universal de la jurisdicción constitucional13, no ha zanjado la discusión teórica sobre ésta14. Pese al intenso debate que ha suscitado desde sus orígenes hasta la actualidad, y el continuo debate filosófico 12 Si bien definir si un sistema pertenece a la categoría de control concentrado y difuso es crecientemente compleja, principalmente en los sistemas latinoamericanos, es posible señalar sin ánimo de exhaustividad, que cuentan con un sistema difuso o de revisión judicial Estados Unidos, Suecia, Finlandia y Dinamarca. En Europa se han creado tribunales constitucionales siguiendo un modelo de control concentrado en países como Alemania, Austria, Bélgica, Bulgaria, República Checa, Eslovaquia, Eslovenia, España, Francia, Hungría, Italia,. Letonia, Lituania, Luxemburgo, Malta, Polonia, Portugal y Rumanía. Como modelos híbridos es posible señalar a Irlanda, Grecia, Chipre, y Estonia. En América Latina, cuentan con un sistema de control de constitucionalidad de competencia de un Tribunal Constitucional Bolivia, Chile, Colombia, Ecuador, Guatemala y Perú. El control de constitucionalidad es competencia de una sala constitucional dentro de la Corte Suprema Costa Rica, El Salvador, Honduras, Nicaragua, Paraguay y Venezuela. Se encarga el control de constitucional de un modo general a la Corte Suprema en Argentina, Brasil, República Dominicana, México, Uruguay y Panamá. También han surgidos tribunales constitucionales en otras partes del mundo como Corea del Sur, Indonesia, Tailandia y Sudáfrica. Ver FERRERES (2011); FROSINI y PERORAGO (2008); NAVIA y RÍOS FIGUEROA (2005); PERORAGO (2004). 13 La creación de tribunales constitucionales se expandió a través del planeta, partiendo con Europa Central poco después de terminada la guerra, España y Portugal en la primera ola de democratización en los años ‘70 y con los países post comunistas de Europa del Este en la segunda ola de democratización en los ’90. También en América Latina y más recientemente en Sudáfrica, se crearon tribunales constitucionales, en su mayoría producto del cambio de un régimen autoritario a la democracia con la finalidad de reforzar las nuevas constituciones y proteger la naciente democracia en los países de la región. Sobre la expansión de la justicia constitucional, incluso “universalización” en palabras de Favoreu, ARAGÓN (1998); FAVOREU (1994); FERRERES (2011); PERORAGO (2004); RUIZ MIGUEL (2004). 14 Las consecuencias teóricas del neoconstitucionalismo “metodológico” respecto del concepto de constitución y rol de los jueces son objeto de debate. Ver ALDUNATE (2010); BERNAL PULIDO (2006), y NÚÑEZ (2010). 10 y desacuerdos en torno a su justificación, aportes o perjuicios que implica para la democracia, el control judicial de constitucionalidad se encuentra profundamente asentado en nuestra cultura constitucional, y todo indica que esta institución que no será abandonada a corto ni mediano plazo. El juez constitucional se ubica hoy en un lugar de destacada influencia dentro del sistema democrático, y plantea desafíos importantes respecto de cómo ha de perfilarse su rol dentro de éste, el estatuto que lo ha de regir y el diseño institucional que ha de conseguir el necesario equilibrio entre la independencia que requiere para cumplir su labor, con la exigencia del control que en un Estado de Derecho debe cumplir todo aquel que detenta poder público. De ahí la necesidad de pensar la jurisdicción constitucional desde la teoría constitucional y los arreglos de distribución del poder. 1. Tensión del compromiso del Estado Constitucional de Derecho con los derechos fundamentales y la regla de la mayoría El paradigma del Estado Constitucional de Derecho es el resultado del desarrollo del constitucionalismo afianzado luego de la Segunda Guerra Mundial. Este modelo presenta como elementos canónicos de la democracia constitucional, por un lado, la vigencia de la democracia, que en un sentido mínimo significa un sistema representativo que garantiza la participación popular en el poder político a través de la libre y reiterada elección del parlamento15, y, por otro lado, la existencia de una constitución que consagra un catálogo de derechos fundamentales, y que tiene supremacía formal y material. La rigidez de la constitución, la supremacía constitucional y el encargar la garantía de dicha supremacía a órganos jurisdiccionales aparecen hoy como rasgos 15 RUIZ MIGUEL (2004) p.51. 11 característicos del Estado Constitucional de Derecho16, al punto que suelen identificarse con este concepto. No obstante, rigidez constitucional, supremacía constitucional y control jurisdiccional de constitucionalidad son elementos conceptualmente diferenciables, y se pueden presentar separadamente, admitiendo los sistemas constitucionales diversas combinaciones de éstos17. Quién ha de decidir los conflictos constitucionales es una cuestión de diseño institucional que admite más de una posibilidad. La decisión de encomendar la protección de los derechos a órganos jurisdiccionales sólo es una de estas posibilidades. No es una exigencia necesaria del ideal de los derechos ni de un Estado democrático.18 Con el paso del Estado legal de Derecho al Estado Constitucional de Derecho, los derechos fundamentales se sitúan en el centro de los sistemas jurídico-políticos. Positivizados en los catálogos de derechos de las constituciones de post guerra, y ahora vistos como verdadera y vinculante norma jurídica, su respeto juega un papel central en la justificación de la acción política y jurídica de una comunidad. El paradigma de la democracia constitucional niega la omnipotencia de la política. Ya no será la ley el centro de la legitimidad del actuar del poder, sino el respeto a los límites sustantivos que representan los derechos. En las actuales democracias constitucionales el poder no es ilimitado, sino que está sujeto al derecho. No obstante, esta pretensión de sujetar el poder de la mayoría al derecho lleva implícita una tensión o paradoja. La expresión “democracia constitucional” remite, por un lado a la vigencia de la regla de la mayoría: es el pueblo a través de sus representantes toma las decisiones que el mayor número de ciudadanas y ciudadanos considera adecuadas para la vida en sociedad. Por otro lado, el adjetivo 16 Estoy pensando en los sistemas constitucionales de Europa continental y América Latina. Sobre las tradiciones del constitucionalismo, su evolución y los distintos significados del término constitucionalismo Ver COMANDUCCI (2002), RUIZ MIGUEL (2004). Desde una perspectiva histórica, BLANCO VALDÉS (1994). 17 O incluso puede prescindirse de algunos de ellos, sin que por ello pueda decirse que no existe democracia constitucional, como es el caso en Holanda y Reino Unido. 18 NIEMBRO (2017) p.9. 12 “constitucional” remite a la existencia de límites a esta regla de la mayoría. Remite a unas ciertas “reglas del juego” que ni la voluntad de la mayoría de los ciudadanos, dentro del juego democrático, puede transgredir. Éstas se plasman en la constitución, que es el pacto fundamental de convivencia política y que debe expresar los acuerdos fundamentales de la sociedad en que rige: aquellos que posibilitan una vida en común para personas disímiles que viven en una sociedad diversa y plural. Los acuerdos fundamentales de la comunidad política y los arreglos del poder que en la constitución se consagran, determinan los límites del proceso político, distinguiendo lo que quedará a la libre configuración de los poderes públicos dentro de sus competencias (el ámbito de lo infraconstitucional); de aquello que no queda a disposición de la política ordinaria, que ha contado con el consenso de los integrantes de la comunidad política, importando niveles de acuerdos extraordinarios (el ámbito de lo constitucionalizado). En este sentido, la expresión democracia constitucional implicaría una paradoja o una tensión irreconciliable entre la regla de la mayoría (de ahí el sustantivo democracia) y límites a lo que la mayoría puede decidir (de ahí el adjetivo constitucional). Esta idea ha sido calificada por Holmes como uno de los mitos centrales del pensamiento político moderno.19 Ahora bien, si separamos conceptualmente los elementos rigidez, supremacía y control jurisdiccional, esta tensión se desagrega en dos aspectos que no siempre son claramente distinguidos. Una cosa es demandar una justificación para que un pueblo se ate a sí mismo, imponiendo restricciones futuras para el desarrollo de su proceso político, y cosa distinta es justificar que el resguardo de dichas restricciones o ataduras sea garantizado por un órgano jurisdiccional. La primera dimensión del problema tiene que ver con el elemento de la rigidez de la constitución. Una comunidad política se ha dado una constitución y ha determinado que su modificación se someterá a procedimientos y quórums agravados. Esto significa que, desde el momento de su dictación en adelante, el proceso político ha de fluir dentro 19 HOLMES (1999) p.219. 13 del cauce que ésta establece, incluso si la mayoría no está de acuerdo. Ser mayoría no es suficiente para tomar decisiones fuera de los márgenes de la constitución. Para apartarse de éstos, la decisión deberá contar con el acuerdo de (al menos parte de) la minoría, redefiniendo los límites del proceso político. ¿Cómo se justifica que la comunidad política respete estos límites? Algunos han señalado que este es un problema de justificación “generacional” resumiéndolo en la conocida pregunta ¿pueden los muertos obligar a los vivos? Ésta remite a la cuestión del precompromiso y el privilegio de una generación para determinar el destino de las generaciones que la suceden, y suele ser caracterizada con la metáfora de Ulises y las Sirenas.20 La cuestión de la rigidez es, no obstante, un problema del presente, no del pasado. Quizá este sea más un problema de explicación que de justificación. En realidad, nada justifica que la comunidad política de diez, cuarenta o cien años atrás pueda limitar a las mayorías de hoy. No son las generaciones anteriores las que limitan el proceso político presente. Lo que ha de explicarse es porqué y hasta qué punto la comunidad política hoy mantiene la voluntad de respetar ese compromiso, actualizándolo. Sin esa voluntad, no es más que un pedazo de papel. La particularidad de la constitución es precisamente que se trata de un instrumento “bajo permanente tensión de las fuerzas políticas, y cuya posibilidad de perdurar en el tiempo no está garantizada por ningún factor externo, sino por el propio consenso fundamental que pueda producirse bajo su vigencia”.21 La segunda dimensión de la tensión se relaciona con el elemento del control judicial de constitucionalidad, es decir, la decisión de encargar a un órgano jurisdiccional el vigilar el cumplimiento y vigencia de los márgenes constitucionales. El constitucionalismo de post guerra, intentando conjurar la amenaza de la “tiranía de la 20 Sobre el problema de la justificación y/o potencialidades democráticas del precompromiso son clásicos los textos de Jon Elster “Ulises y las Sirenas. Estudios sobre racionalidad e irracionalidad”, cuyas tesis revisa en “Ulises desatado. Estudios sobre racionalidad, precompromiso y restricciones” ELSTER (2002). Asimismo, destacando las potenciales democráticas de los límites constitucionales y conciliando constitucionalismo y democracia, Stephen Holmes en “El precompromiso y la paradoja de la democracia”. HOLMES (1999). 21 ALDUNATE (1998) p.27. 14 mayoría”22, consagra a la jurisdicción constitucional como uno de los elementos de garantía de la supremacía constitucional: la entrega a un órgano jurisdicción la misión de velar por la adecuación de la ley a lo prescrito por la constitución. Entregar el resguardo de la limitación constitucional al juego democrático a los jueces no es cuestión pacífica: esta labor se encuentra a medio camino entre lo político y lo jurídico, cuestionándose que la labor de los jueces constitucionales sea propiamente jurisdiccional. Se trata, como ha señalado Bordalí, de un “poder incómodo”23, que no se ajusta a las categorías propias de la separación de poderes y cuya legitimidad democrática ha sido objeto de profundas discusiones. Desde su surgimiento, y al mismo tiempo que la jurisdicción constitucional se desarrolla y expande, existe un debate que acompaña al control jurisdiccional de constitucionalidad. Tanto en la versión del sistema norteamericano, de judicial review o de control difuso, como en la versión del sistema continental, kelseniano o de control concentrado, persiste una discusión que no varía en su núcleo central: cuánto hay de jurídico y cuánto de actividad política en el ejercicio de la justicia constitucional.24 22 El término refiere al temor a que las mayorías políticas, a través del poder obtenido democráticamente puedan llegar a avasallar los derechos fundamentales de las minorías. Este temor al poder político democrático encuentra antecedentes en los escritos políticos fundantes del constitucionalismo liberal, como “El Federalista”, donde Hamilton y Madison advertían sobre los peligros de entregar toda decisión a las mayorías, a las que se considera influenciable por las facciones y de racionalidad deficiente, fácilmente nublada por las pasiones de la política. No obstante, el fundamento más conocido y difundido del temor a la “tiranía de la mayoría” se encuentra en el trauma de las experiencias totalitarias de la Alemania nazi y la Italia fascista. Esta cuestión resulta fundamental para la comprensión de la evolución del constitucionalismo de post guerra y el paradigma de la democracia constitucional. 23 “No hay duda que los jueces constitucionales son un poder incómodo, pero deben tener cabida en la defensa del Estado Constitucional de Derecho, defensa que debe ser realizada con altos grados de legitimidad” BORDALÍ (2008) p.59. 24 Las discusiones sobre el rol del control jurisdiccional de constitucionalidad acompañan al control de constitucionalidad desde su creación. En la tradición norteamericana, ya con la dictación de su “acta de nacimiento”, la sentencia Marbury versus Madison, el mismo juez Marshall inaugura la doctrina de las political questions, que intentan neutralizar el poder político del juez que controla la constitucionalidad de la ley. En la misma tradición, y a fines del siglo XIX James B. Thayer propone la doctrina del self restraint. Ver THAYER (1893). En la década del cincuenta Alexander M. Bickel formula por primera vez la llamada “objeción contramayoritaria” Ver BICKEL (1986). En la tradición europea, también en los albores del surgimiento del sistema de control de constitucionalidad concentrado, encontramos la famosa polémica entre el creador de los tribunales constitucionales, Hans Kelsen y Carl Schmitt sobre quién 15 Producto de las características del lenguaje constitucional, la escasa densidad normativa de la constitución, y la ley como expresión privilegiada de la soberanía popular, la labor del juez constitucional resulta una labor creadora de derecho que viene a desplazar parte del poder del legislador hacia la jurisdicción constitucional. En el más optimista de los casos, la justicia constitucional actuará como “legislador en sentido negativo” en las palabras de Hans Kelsen. Si bien toda actividad judicial en la aplicación del derecho en alguna medida es creadora de derecho, esto se acentúa en la actividad del juez constitucional, especialmente enfrentados ante los llamados “casos difíciles”. La dimensión política del ejercicio del control de constitucionalidad ha sido objeto de numerosas críticas y se encuentra en el centro del debate de la teoría constitucional. No resulta razonable hoy sostener la neutralidad de la justicia constitucional. El factor de lo político resulta decisivo en la interpretación constitucional, y todo intento por vincular a los jueces constitucionales a las exigencias de los restantes jueces tendría que considerar lo que tiene de particular la función de interpretar la constitución respecto de la interpretación jurídica del resto del ordenamiento, toda vez que el juez constitucional trabaja con el texto político por excelencia: la constitución.25 La politicidad es consustancial al proceso constitucional, ya que el conflicto constitucional que debe resolver se adjudicará conforme a un texto jurídico que es a la vez un pacto político sustentado únicamente en el consenso de la comunidad política. Con todo, la politicidad no convierte el asunto en puramente político ya que éste se resuelve mediante la forma y técnica jurídica, argumentando jurídicamente y debe ser el guardián de la constitución. De esta suerte, es posible decir que el control jurisdiccional de constitucionalidad ha sido tan exitoso en su expansión, prácticamente universal, como intensa y persistentemente criticado y cuestionado en su legitimidad. Ver KELSEN y SCHMITT (2009). 25 Sobre el peso de “lo político” en la interpretación constitucional y una profundización de las razones que exigen distinguir la interpretación constitucional de la interpretación jurídica en sentido general ver MORA (2009) p.258 y ss. 16 sustituyendo la argumentación política26. Por lo tanto, el parámetro de juzgamiento de las normas, la constitución, es jurídico-política y comunica esa naturaleza al órgano que la aplica y a los fallos que dicta. Luego, también la labor de los jueces constitucionales tiene esa doble naturaleza de jueces, en cuanto aplicadores de derecho, pero también de poder político puesto que el material jurídico con el que trabajan, la constitución, es político y así, sus decisiones son de alguna manera también políticas. El juez constitucional está siempre vinculado al derecho, y la indeterminación de éste no lo excusa de ajustarse al método jurídico. Se aplican a su labor las exigencias propias de la disciplina jurídica tanto en lo referido al ejercicio del juicio de constitucionalidad como en cuanto a lo exigido a quien toma la decisión. La decisión que toma, la sentencia que dicta, deberá enmarcarse dentro de la racionalidad jurídica, fundando la interpretación que realiza de la constitución en sus enunciados normativos, motivando adecuadamente sus sentencias y su labor será evaluada por la comunidad jurídica a la que pertenece con los criterios de adecuación o corrección de dicha comunidad.27 Al mismo tiempo, es evaluado en cuanto juez, y el procedimiento a través del cual llega a tomar su decisión deberá cumplir con las garantías exigidas a todo proceso, como la publicidad de éste, y las exigencias de independencia e imparcialidad. De esta suerte, legitimidad democrática, límites, controles y márgenes de discrecionalidad de los jueces constitucionales resultan temas de vigencia y suma importancia tanto en la teoría constitucional como en la contingencia política. 2. Particularidades de la jurisdicción constitucional En un sentido amplio, la justicia constitucional tiene como función asegurar la constitucionalidad de la actividad del poder. Se trata de una garantía institucional de la supremacía constitucional, que implica otorgar a un órgano jurisdiccional la facultad 26 NÚÑEZ (1997) p.122. Se profundizará sobre esto al tratar las posibilidades de la dogmática como morigeradora de la arbitrariedad del intérprete constitucional y el control del juez constitucional por la comunidad jurídica. 27 17 de resguardar que los actos de los poderes públicos, paradigmáticamente la ley, se ajusten a lo prescrito por la constitución. En un sentido más restringido, haciendo referencia a su competencia fundamental del control de constitucionalidad de la ley, Perorago señala que la justicia constitucional alude "al cotejo, por parte de un órgano jurisdiccional (que actúa pues en posición de independencia) entre constitución (formalizada y rígida) y normas a ella subordinadas: una verificación reforzada por el poder de expulsar las normas contrarias al ordenamiento jurídico".28 Algunos autores distinguen justicia constitucional de jurisdicción constitucional atendiendo a diversos criterios, siendo lo más frecuente el considerar que la jurisdicción constitucional es una especie del género de la justicia constitucional. En este trabajo utilizaré los términos como sinónimos. En cuanto a las competencias que se entregan a la jurisdicción constitucional, hay que señalar que no se agotan en el control de constitucionalidad de la ley29. Esta es la competencia que da origen a la institución, pero actualmente son muchas más las controversias jurídicas cuyo conocimiento se entrega a la jurisdicción constitucional, teniendo todas como rasgo común el que han de resolverse a partir de la aplicación de la Constitución.30 Además del control de constitucionalidad de las leyes y otros actos normativos, es competencia de la justicia constitucional el control de eficacia de los derechos fundamentales (jurisdicción constitucional de la libertad según la difundida 28 PERORAGO (2004) p.16. Competencia en torno a la cual ha tenido lugar la discusión sobre el problema de la objeción democrática o dificultad contramayoritaria, que trataré más adelante. 30 Perorago, en su estudio comparado, las califica como funciones ulteriores que precisan el ejercicio de un papel arbitral y las agrupa de la siguiente forma: (i) aquellas que se refieren a la resolución de conflictos entre órganos o poderes de Estado; (ii) vigilancia sobre las operaciones electorales, políticas o presidenciales e incluso administrativas y/o la decisión sobre los relativos recursos; (iii) conocer sobre la regularidad de los procesos de referéndum o sobre la admisibilidad de su celebración; (iv) con carácter general, los tribunales constitucionales están bastante implicados en los procedimientos de impeachment respecto al Presidente de la República y/o de los ministros, de parlamentarios, jueces u otros funcionarios; (v) en algún ordenamiento corresponde a los tribunales constitucionales la tarea de verificar la incapacidad temporal o definitiva del Jefe de Estado; (vi) en los ordenamientos “protegidos” contra la actividad de partidos o asociaciones anticonstitucionales las decisiones sobre la naturaleza de los mismos, como en algunos casos la imposición de las relativas sanciones sean encomendadas al Tribunal Constitucional; (vii) atribución de funciones de consultoría; viii) participar en el procedimiento de reforma constitucional. PERORAGO (2004) p.153 y ss. 29 18 taxonomía de Cappelletti31); contiendas de un contenido constitucional concreto (la llamada jurisdicción constitucional orgánica); así como también en algunos sistemas como el chileno, la función de protección de la democracia constitucional. En cuanto a qué se entiende por justicia constitucional se puede observar que los autores la definen bien según una concepción orgánica de ésta, es decir, que pone el acento en el órgano, bien a partir de una concepción sustantiva, que pone el acento en la función que se desarrolla. Como señala Gozaíni, para dilucidar qué es la jurisdicción constitucional es posible razonar a partir del "órgano actuante", y será actividad de tal característica la que realizan, por ejemplo, los tribunales constitucionales; o bien, la interpretación se basa en la materia que desenvuelven los jueces –cualquier magistrado, en cuyo caso se concretará efectiva jurisdicción constitucional cuando se estén aplicando principios de supremacía y control constitucional.32 Desde una perspectiva orgánica, Aragón distingue los términos justicia constitucional y jurisdicción constitucional. Justicia constitucional se refiere a una comprensión material, a la totalidad de la actividad judicial de aplicación de la constitución, ya sea realizada por tribunales especializados o por tribunales ordinarios. La taxonomía es formulada por Cappelletti en su obra “La jurisdicción constitucional de la libertad con referencia a los ordenamientos alemán, suizo y austriaco”. Ampliamente difundida en nuestro medio, ésta distingue entre jurisdicción constitucional orgánica, y jurisdicción constitucional de la libertad, agregando una tercera categoría de la jurisdicción constitucional transnacional o supranacional. CAPPELLETTI (1961) La distinción es recogida en nuestro medio por Humberto Nogueira quien afirma que en su núcleo esencial la jurisdicción constitucional está compuesta por tres dimensiones y sus respectivas finalidades: (a) la jurisdicción constitucional orgánica, que genera instituciones y procedimientos de control de constitucionalidad de las normas infraconstitucionales desarrollando una función depuradora del ordenamiento jurídico, que determinan las funciones y atribuciones de los órganos y agentes estatales, además de resolver los conflictos de competencias entre diferentes órganos del Estado, desarrollando aquí una función arbitral; (b) la jurisdicción constitucional de la libertad o protectora de derechos fundamentales que establece las instituciones de carácter procesal que protegen los derechos humanos o fundamentales frente a acciones u omisiones antijurídicas que amenacen, perturben o priven del legítimo ejercicio de tales derechos, como asimismo, la aplicación por las jurisdicciones internacionales y supranacionales del derecho internacional de los derechos humanos y del derecho humanitario, desarrollando una función garantista; y (c) jurisdicción constitucional transnacional o supranacional, que es aquél ámbito de relaciones entre el ordenamiento jurídico nacional con el derecho internacional, supra y transnacional, de aplicación directa en el ordenamiento jurídico nacional, como asimismo, la aplicación de las reglas del derecho internacional generalmente reconocidas (función depuradora y arbitral). NOGUEIRA (2005) p.18 y NOGUEIRA (2009) p.34. 32 GOZAÍNI (1994) p.7. 31 19 Jurisdicción constitucional, por su parte, se corresponde para Aragón con un entendimiento formal, de tal modo que se identifica con un tribunal especializado cuyo cometido es aplicar la constitución.33 En una perspectiva similar, Nogueira señala que la existencia de la jurisdicción constitucional significa que existen tribunales que ejercen la potestad para conocer y resolver, mediante un procedimiento prestablecido y con efecto de cosa juzgada, los conflictos constitucionales que se promueven dentro del Estado respecto de las materias o actos que la constitución determine, garantizando la fuerza normativa de la constitución.34 Este autor indica que con el vocablo justicia constitucional se alude a la actividad desarrollada por un órgano jurisdiccional, que actúa como tercero imparcial, confrontando normas jurídicas y actos con la constitución en sentido formal y material, determinando la posible inconstitucionalidad de dichas normas o actos, su inaplicabilidad, su anulación o nulidad. La justicia constitucional es aquella desarrollada por los diversos tribunales y jueces de todos los órdenes con competencia en materia constitucional y de protección de los derechos fundamentales, mediante las acciones y recursos previstos en la respectiva constitución y leyes que asegura la integridad de la constitución.35 Distingue jurisdicción constitucional como una especie de la justicia constitucional, afirmando que ésta "es una forma de justicia constitucional ejercida con la finalidad específica de actuar el derecho de la constitución como tal a través de procedimientos y órganos jurisdiccionales”.36 Nogueira no obstante, no profundiza en qué consiste la especificidad del ejercicio de la jurisdicción constitucional respecto de otras jurisdicciones especializadas.37 33 ARAGÓN (1998) p.166. NOGUEIRA (2005) p.40. 35 NOGUEIRA (2005) p.17. 36 NOGUEIRA (2005) p.18. 37 Quiero decir que, leyendo el texto, pareciera lo mismo decir que jurisdicción constitucional es aquella que aplica el derecho de la constitución a través de un procedimiento judicial, que decir por ejemplo, que jurisdicción laboral es aquella que aplica el derecho del Código del Trabajo y leyes laborales a través de un procedimiento judicial. No parece haber nada sustantivamente diferente entre una y otra. 34 20 En una perspectiva sustantiva, Ríos define a la jurisdicción constitucional como una potestad pública que posibilita la supremacía constitucional. Este autor afirma que "la expresión justicia constitucional es denotativa y abarca tanto a la potestad instituida para tutelar la vigencia del principio de supremacía de la constitución como a la magistratura titular de esa potestad y la regulación de las acciones y procedimientos establecidos para posibilitar su cabal eficacia. Son -por ende- elementos substanciales de la justicia constitucional, la jurisdicción de ese carácter, la judicatura correlativa, la competencia de cada uno de sus órganos, las acciones destinadas a poner en valor la supremacía de la constitución e instituidas por ésta, el proceso constitucional y los procedimientos que a dichas acciones se sujetan".38 Ríos concibe a la jurisdicción constitucional como una potestad pública dirigida a ciertos fines, donde lo jurisdiccional se sustantiva en los tribunales que la ejercen y lo constitucional en los fines específicos a que esta potestad se dirige. Los fines u objetivos a que se dirige se corresponden con las competencias que se le asignan. El núcleo del objetivo o finalidad de la jurisdicción constitucional es la primacía de la constitución como rectora del ordenamiento jurídico, con capacidad suspensiva o derogatoria o con efecto inaplicativo de la norma contraria a ella, según sea el sistema previsto en la constitución. Este núcleo es un contenido común a todas las jurisdicciones constitucionales. Otro rol de la jurisdicción constitucional para Ríos es resolver conflictos de competencia entre órganos de distinta especie y dependencia. Explica que lo que define en estos casos a la jurisdicción constitucional no es tanto el mecanismo ideado para solucionar los conflictos, sino la potestad que, aplicando criterios extraídos de la constitución, habilita al órgano para resolverlos de manera definitiva y categórica, bajo el supuesto de que la misma Carta que reparte las competencias entre sus órganos, contiene los criterios adecuados para dirimir tales controversias. En una tercera área, señala Ríos que la jurisdicción constitucional "se erige en vigilante y guardadora del sustrato de valores y principios que nutren a la constitución y que configuran las vigas 38 RÍOS (2001) p.317. 21 maestras de su proyecto político. En procura de esta finalidad, ella suspende ciertos derechos fundamentales, y aun elimina del sistema político, a las personas naturales, grupos, asociaciones o partidos que atentan contra las bases referidas. "39 Aldunate, por su parte, busca entregar un concepto sustancial de jurisdicción constitucional, con abstracción del sistema concreto de órganos y competencias.40 La jurisdicción constitucional, definida por sí misma y entendida como una facultad consistiría en "la atribución para agotar controversias jurídicas sobre la base de la norma constitucional como único derecho justiciable y para asegurar la primacía formal y material de este derecho".41 La especialidad de la función jurisdicción constitucional y de su concreción como facultad estará determinada por la norma a operar, la finalidad de la operación y el producto de la misma. El acento está puesto en el tipo de controversia a resolver por la jurisdicción constitucional y el derecho aplicable para la resolución de ésta. Concibiendo a la constitución como un pacto que da origen a un marco de competencias, esto es, como un pacto o decisión respecto de la distribución del poder, se distingue un ámbito que queda a disposición de la libre configuración por las mayorías, y otro ámbito que no está disponible para el proceso político ordinario. Así, en la línea de Ríos y Aldunate, entenderé que se ejerce justicia o jurisdicción constitucional cuando se entrega a un órgano judicial la facultad de resolver una controversia respecto de si un acto42 se ajusta o no a lo dispuesto por la constitución, teniendo como único parámetro o criterio de resolución de dicha controversia el texto constitucional. Entonces, la función de la jurisdicción constitucional será señalar cuándo una cuestión se encuentra dentro de los márgenes constitucionales (y por lo tanto dentro de lo que es decidible por los poderes políticos) y por otro lado, señalar 39 RÍOS (2001) p.318. ALDUNATE (1993) p.355. 41 ALDUNATE (1993) p.355. 42 Cualquier acto del poder público o incluso de particulares para el caso de la competencia de protección de la democracia constitucional. 40 22 cuándo una determinada decisión del poder público ha traspasado los márgenes del pacto político, desplazándose fuera del cauce dentro del cual éste debe fluir, y es por tanto, inconstitucional.43 Si se concibe a la constitución como el cauce del proceso político, dentro de cuyas riberas se resuelven las controversias políticas, entonces el rol de la jurisdicción constitucional se ceñirá a resguardar esas riberas normativas44, a "separar lo constitucionalmente resuelto de lo constitucionalmente no resuelto, esto último abierto a la regulación legislativa".45 La función de la jurisdicción constitucional es problemática. Primero, porque teóricamente no se ajusta a la división tripartita de las funciones, mito fundacional del constitucionalismo y parámetro de evaluación de la legitimidad de las instituciones. Segundo, porque ante la apertura del texto constitucional, la delimitación de la frontera de lo constitucional y lo inconstitucional fijará un límite que es variable.46 Y finalmente, porque la función de determinar con criterios y métodos jurídicos esta frontera aplicando únicamente la constitución, es la actualización de un pacto políticojurídico que se sostiene sobre sí mismo. Esto hace que la jurisdicción constitucional sea sustantivamente distinta al ejercicio de otra(s) jurisdicción(es). 43 En este sentido ALDUNATE (2001); ALDUNATE (2002); ALDUNATE (2005). Y no a “expandir valores”. Como se apreciará, esta concepción de la función del juez constitucional es más bien restrictiva en su extensión y se corresponde con una perspectiva en la que el activismo es un vicio, y la deferencia una virtud. Más adelante profundizaré cómo, pese a lo dicho, la virtud de la deferencia o autorrestricción es insuficiente en cuanto control. 45 ALDUNATE (2005) p.121. 46 Sobre la interpretación constitucional dirá Aldunate “La interpretación constitucional es adecuación de la norma a un ritmo de evolución social y zona de contacto entre norma y realidad política. Es, a un tiempo definición de una opción posible. al establecer la proposición jurídica que recaerá sobre hechos políticos y, al mismo tiempo, decisión política”. ALDUNATE (1993) p.33. Si la delimitación de la frontera de lo constitucional es el resultado de la interpretación constitucional entendida de esta manera, entonces nos encontramos con fronteras “movedizas”. La controversia no se zanja de una vez y para siempre, dado que el parámetro de adjudicación, la constitución, está siempre actualizándose, cada vez de una forma renovada. 44 23 3. Particularidades del juicio de constitucionalidad La especial politicidad de la labor del juez viene determinada por el material con el que trabaja. El juicio de constitucionalidad de las leyes implica trabajar con un material normativo que es sustantivamente político. Desde luego, trabaja con la constitución, que es a la vez derecho y pacto político, y la ley, expresión directa de la soberanía popular. El intérprete constitucional se ve personalmente comprometido frente al conflicto constitucional; determinar la norma que se deriva del texto constitucional frente a una controversia concreta es actualizar el pacto fundamental de la comunidad política a la que pertenece el intérprete. La interpretación de la constitución significará actualizar los límites de la mayoría en el proceso político. La apertura del texto constitucional es a la vez virtuosa y problemática. Es virtuosa en cuanto posibilita que la constitución evolucione junto con la comunidad política. En orden a cumplir su cometido de servir de pacto político fundamental y cause del proceso político, manteniendo su techo ideológico abierto, la constitución debe expresar los acuerdos y decisiones fundamentales de la comunidad política utilizando un lenguaje que permita efectivamente constituir a la comunidad política. Lo anterior importa expresarse en un lenguaje capaz de cobijar a las diferentes concepciones de justicia, interés general y opciones políticas e ideológicas que tienen los hombres y mujeres que constituyen la comunidad política, y esto, en el marco de la pluralidad que caracteriza a las sociedades contemporáneas. Al abstenerse de la regulación en detalle, expresándose en fórmulas de compromiso que permiten el pacto de convivencia política en la pluralidad, se posterga el debate sobre la concretización de las exigencias constitucionales. Aguiló Regla señala que las constituciones contienen normas con conceptos que son usados para canalizar las disputas acerca de las cuestiones socialmente más relevantes. Los derechos fundamentales operan como el punto de encuentro (la arena, el ring, el foro) en el que se ventilan las disputas políticas más relevantes. Nadie con aspiraciones de 24 incidir sobre la realidad social de una comunidad puede renunciar a su uso. Se trata de entrar en el ring y usar el concepto con el fin de ganar una disputa político-social, y ello desemboca siempre en la formulación de concepciones del concepto en cuestión.47 Luego, las controversias sobre la aplicación de las exigencias constitucionales a un problema concreto podrán ser resueltas por las mayorías contingentes a través de la deliberación política y su resultado, la legislación. Entonces, la indeterminación48 resulta virtuosa: permite dejar un espacio abierto a la deliberación social y que la constitución sea flexible a las distintas realidades sociales. Esto se ha postulado por autores como Post y Siegel como una paradoja: la posibilidad de desacuerdos sobre el significado de la constitución, debido al reconocimiento del pluralismo como un valor esencial en las democracias contemporáneas, es la que mantiene su autoridad toda vez que permite a las personas de concepciones y convicciones diferentes, observarla como si expresara sus compromisos más fundamentales y considerarla asimismo como el fundamento del sistema jurídico, a pesar incluso de que determinada interpretación oficial pueda diferir de la suya propia.49 Pero la apertura del lenguaje constitucional es también problemática. El lenguaje constitucional se destaca por características que hacen de la interpretación constitucional un proceso cuyo resultado admite diversas posibilidades. Si bien todo el derecho se expresa a través del lenguaje, y en este sentido está siempre abierto a la interpretación, esta circunstancia se agudiza en el derecho constitucional. El material normativo a utilizar para la resolución de las controversias a adjudicar por la justicia constitucional estará marcado por la indeterminación. La cuestión se encuentra estrechamente vinculada con el tópico de la justificación de la justicia constitucional: la escasa densidad normativa de la constitución y su naturaleza jurídico-política da 47 AGUILÓ (2003) p.39. Waldron señala que la indeterminación es una palabra general para expresar las características de la ambigüedad, la vaguedad y la controvertibilidad del significado de las palabras. WALDRON (1994) p.509. Sobre la indeterminación del lenguaje ver NINO (1989), WALDRON (1994), FERRERES COMELLA (1997) en especial sobre la indeterminación del lenguaje constitucional. 49 POST Y SIEGEL (2013) p.20. 48 25 margen para diversas posibilidades de actualización de ésta, y por tanto, a la creación de derecho por el juez constitucional, acercándolo de este modo a un "legislador positivo", función que corresponde al Parlamento y no a un órgano jurisdiccional.50 Así, una forma de aproximarse a la apertura del texto constitucional es considerarlo como un defecto o deficiencia: a través de ésta se abre la puerta a que una élite imponga sus valores subjetivos a través del ejercicio del control de constitucionalidad, puesto que la indeterminación nos enfrenta ante el problema de la dificultad para "descubrir" el significado de la constitución51 y el riesgo de que, ante la ausencia de un significado único a "descubrir", las subjetividades personales, y eventualmente, arbitrarias del intérprete sustituyan la voluntad de la mayoría. Esta circunstancia explica por qué el tema de cómo controlar o "domesticar" el poder del juez constitucional haya estado centrado en la disciplina de la argumentación jurídica y la interpretación constitucional, buscando entregar reglas al intérprete constitucional52 (paradigmáticamente el juez constitucional) o propuestas normativas respecto del modo adecuado o correcto para acercarse a la lectura del lenguaje de la constitución.53 La interpretación constitucional es uno de los temas más controvertidos 50 Por esto, para algunos una solución o circunstancia que aminora la objeción democrática es la opción por una constitución de detalle, es decir, con disposiciones altamente específicas en cuanto al contenido de los derechos y libertades. Esto es, por ejemplo, lo sostenido por Sergio Verdugo, quien menciona esta característica como uno de los elementos que bajarían la intensidad de este problema para el caso chileno. VERDUGO (2013) p.210. El problema de esta postura es que una constitución de detalle, junto con la rigidez, si bien puede restringir la discrecionalidad del juez constitucional, restringe el número de cuestiones disponibles para ser decididas por la mayoría y en este sentido, agrava la tensión entre constitucionalismo y democracia. Para un desarrollo de los problemas de una constitución de detalle ver FERRERES (1997) p.79. 51 Y surge la pregunta entonces ¿existe un significado constitucional correcto por descubrir o éste es siempre creado por el intérprete? La cuestión remite a las teorías de la interpretación constitucional. 52 Todos los principios de la interpretación constitucional por ejemplo presunción de constitucionalidad, deferencia, corrección funcional y otras construcciones doctrinales y jurisprudenciales que se abordarán en otra parte de la tesis. 53 Originalismo y “constitución viva”, la tesis de Ely sobre la apertura del proceso democrático como prisma para la lectura de la constitución, o tesis como el “minimalismo constitucional” de Cass Sunstein, por dar algunos ejemplos. 26 en la disciplina, toda vez que del modo en que el intérprete se enfrente al proceso interpretativo resultarán destacadas consecuencias políticas para la comunidad.54 El juicio de constitucionalidad importa contrastar constitución y ley. Si la constitución merece comentario en cuanto a sus notas particulares, también la ley enfrenta al juez constitucional con un material jurídico que presenta características distintivas en cuanto a su politicidad. Políticamente, la ley es la expresión del titular de la soberanía. Presenta el rasgo singular que le otorga haber sido aprobada por el órgano del Estado que está en la mejor posición para expresar la voluntad popular: el Parlamento elegido periódicamente por sufragio universal. En cuanto a su origen, el Parlamento, es la expresión más directa de la soberanía popular, y en cuanto a su procedimiento de formación, la ley se genera a través de procedimientos que aseguran la utilización de la regla de la mayoría y asegura también un proceso deliberativo. Así, al menos en un plano teórico o ideal, el juez constitucional enfrenta un material jurídico que ha sido elaborado con especial consideración de las posturas e intereses de todos los potencialmente afectados por la ley, y en cuya formación se ha utilizado el procedimiento de toma de decisión que es respetuoso de la igualdad política55. De esta suerte, la ley admite una consideración particular en cuanto expresión jurídica del representante de la voluntad popular.56 54 En este sentido, un claro ejemplo es el encendido debate que se ha dado en el medio norteamericano entre los partidarios de la doctrina de la constitución viva y los originalistas. 55 Sobre el valor de la regla de la mayoría y el valor democrático de la legislación merece destacarse el trabajo de Waldron “The Dignity of Legislation”. WALDRON (1999). 56 Sobre lo político de la ley señala De Cabo que aparecen continuamente dos planos o niveles en la consideración de la ley, el jurídico y el político. Explica que en la articulación de estos dos planos radica el significado de la ley desde el punto de vista constitucional, y así “se configura así como categoría central del Estado constitucional al vincular en forma unitaria el principio (del Estado) democrático y el postulado del Estado de Derecho de manera que mediante la ley se realiza la propuesta básica de la constitución de producir la articulación Estado-sociedad; así, el sentido de la ley procede de la interrelación entre su contenido y eficacia, referidos respectivamente a la regulación de las relaciones Estado-sociedad con el sometimiento a ella, por igual, de ambos, y a su origen y formación. Porque, en definitiva, la ley es el lugar privilegiado en el que se manifiestan las relaciones entre Poder y Derecho, de manera que a través de la ley el poder se hace previsible en cuanto dotado de la racionalidad y objetividad de lo universal, del no arbitrio, por lo que realmente a través de la ley no se limita sino que se hace posible el fundamento (ahora racional y moral) del poder del Estado; y es que, en último término, la ley representa la superación de lo particular, de las tendencias a la fragmentación social y al 27 4. Objeción democrática y crítica contramayoritaria a la jurisdicción constitucional La existencia de una constitución rígida, que limita el poder de la mayoría y la protección de ésta a través del control jurisdiccional de constitucionalidad enfrenta la llamada objeción democrática o dificultad contramayoritaria. A grandes rasgos, esta refiere a la falta de legitimidad democrática que importa el desplazar las decisiones desde los órganos políticos, electos popularmente, hacia la judicatura, que no cuenta con el respaldo de la voluntad de la mayoría expresada a través del sufragio. Este término fue acuñado por primera vez en 1962 por Alexander Bickel en su obra "The Least Dangerous Branche" y su uso se ha expandido para denominar la crítica al control judicial de constitucionalidad de las leyes. Explicada en términos muy gruesos, se refiere a lo problemático que resulta el justificar que leyes aprobadas por asambleas elegidas por el pueblo, y por tanto expresión de la soberanía popular, puedan ser invalidadas por un tribunal. La filosofía y los constitucionalistas abordan el déficit democrático del control juridicial de constitucionalidad sosteniendo posturas diversas. Éstas pueden agruparse en tres tipos o categorías: las que niegan la objeción democrática, las que afirman la objeción democrática, pero sostienen que la justicia constitucional se justifica, y las tesis que afirmando la objeción democrática sostienen que el control jurisdiccional de constitucionalidad no se justifica. En el primer grupo, que niega la objeción democrática, encontramos a las teorías de la democracia "sustantiva" o "enriquecida", para las cuales el ideal democrático no ofrece razones para criticar el control de constitucionalidad de la ley puesto que cuando los jueces anulan leyes que son lesivas de los derechos fundamentales están, en realidad, preservando la democracia.57 En esta concepción, los países que cuentan con sistemas de control de constitucionalidad serían más democráticos que aquellos que no los contemplan. También en este primer grupo individualismo radical, para, mediante la superación del conflicto entre ellos, acceder a expresar el interés general y reconstruir lo global y colectivo a través del Estado” DE CABO MARTÍN (2000) p.22. Cursivas en el original. 57 En la tradición norteamericana en este sentido encontramos a Dworkin y en la europea, a Ferrajoli. 28 encontramos las teorías que niegan la objeción democrática pues conciben a la constitución como expresión de la voluntad popular, como las teorías de los originalistas norteamericanos y el dualismo democrático de Bruce Ackerman.58 El segundo grupo estaría constituido por las teorías que, afirmando la objeción democrática, sostienen que el control jurisdiccional de constitucionalidad se justifica dado que mejora la calidad del proceso democrático. El más importante autor que se enmarca en esta línea es John Hart Ely59, quien propone que la justicia constitucional se justifica en cuanto garantice la apertura del proceso democrático a las minorías. En el medio hispanoamericano se puede mencionar a Juan Carlos Bayón, y Alfonso Ruiz Miguel60, pronunciándose por un “constitucionalismo débil”, y a los deliberativos como Carlos Nino61, y quienes adhieren a su teoría con matices, Roberto Gargarella, Víctor Ferreres Comella y Sebastián Linares.62 Y, en tercer lugar, se encuentran las teorías que afirman la objeción democrática sin justificar a la justicia constitucional. Acá cabe consignar a Ran Hirschl, quien en "Towards Juritocracy"63 sostiene que la justicia constitucional es un sistema diseñado para la preservación de intereses particulares de la élite, y no, como se ha caracterizado mayoritariamente, una expresión de la devoción de una sociedad y su clase política hacia la democracia y los derechos humanos. El teórico más influente en esta materia es Jeremy Waldron64 quien considera que, en una sociedad marcada por el hecho del desacuerdo, no se justifica entregar la resolución de estos desacuerdos a los jueces, pues no estima que estén en mejor posición que los parlamentos para resolver los asuntos relevantes para los miembros de la comunidad política. El control jurisdiccional de la constitucionalidad de la ley no sería compatible con el respeto a la igualdad política y el derecho a la participación. 58 ACKERMAN (1991). ELY (1980). 60 BAYÓN (2003); BAYÓN (2010); RUIZ MIGUEL (2004). Se inspiran en sistemas como el canadiense. 61 NINO (1989); NINO (1991). 62 GARGARELLA (1996); FERRERES (1997), FERRERES (2011); LINARES (2008). Revisar acá el incluir a Bayón. 63 HIRSCHL (2004). 64 WALDRON (2005). 59 29 No obstante, en escritos posteriores a "Derecho y Desacuerdos" este autor ha matizado su argumento, señalando que su crítica en contra del control jurisdiccional supone ciertas condiciones que debe cumplir el sistema democrático, como un buen funcionamiento de instituciones democráticas que configure un sistema respetuoso de la igualdad política, y una sociedad comprometida con la vigencia de los derechos fundamentales y el respeto a las minorías.65 En el medio chileno la cuestión de la dificultad contramayoritaria ha sido relativamente poco abordada. Hacen excepción los trabajos de Atria66, postulándose en contra del control judicial de constitucionalidad, y Bello67, Verdugo68 y Zapata, quienes reconociendo la dificultad contramayoritaria, justifican el control judicial de constitucionalidad, aunque con argumentos diferentes. También trata este problema Aldunate, negando que el carácter contramayoritario de la jurisdicción constitucional sea una cuestión problemática69-70. En general, la falta de tratamiento del tema en nuestro medio encuentra una de sus explicaciones en la hegemonía de una visión de la democracia constitucional de fundamentos filosóficos71, "fundamentalista" en los términos de Ackerman y Rosenkrantz72-73, quienes explican esta concepción señalando 65 WALDRON (2006). ATRIA (1993); ATRIA (2000); ATRIA (2004): ATRIA (2005); y ATRIA (2016). 67 BELLO (2017). 68 VERDUGO (2013). 69 ALDUNATE (1997); ALDUNATE (2002). 70 Pueden agregarse los trabajos de PAREDES (2015), PONCE DE LEÓN (2016), SILVA IRARRÁZAVAL (2012) y SOLARI (2015), aunque con un tratamiento de menor extensión. 71 Riberi señala que el derecho constitucional puede concebirse como sostenido por fundamentos filosóficos o por fundamentos políticos. Este autor distingue entre un constitucionalismo que denomina legalista, de fundamentos filosóficos, apoyado en un repertorio de verdades rígidas, normativas y empíricas, al que contrapone un constitucionalismo que denomina democrático-republicano, apoyado en fundamentos políticos, esto es un modelo variable de imperfectos acuerdos y reglas procedimentales que dan lugar a un perfil dialógico de constitución. RIBERI (2011). 72 El término “fundamentalista” es una expresión que en el lenguaje cotidiano tiene una carga emotiva negativa. No obstante, no debe considerarse que se utiliza aquí en un sentido peyorativo, sino sólo como el término que utilizan los autores citados. 73 Estos autores postulan que existen tres concepciones de la democracia constitucional. Una es el dualismo constitucional, otra es el monismo constitucional, y la tercera, que ha sido predominante en Latinoamérica y que explican específicamente para el caso de Argentina, es el fundamentalismo constitucional. 66 30 que "para los fundamentalistas el pueblo no tiene la autoridad necesaria para cambiar la constitución. Esto no significa que para el fundamentalismo no haya lugar para un gobierno democrático y popular, pero sí que un gobierno democrático y popular debe estar restringido por el respeto a ciertos principios y ciertos derechos. En otras palabras, el fundamentalismo tiene un compromiso con la democracia, aunque tiene un compromiso aún más profundo con el respeto a los derechos fundamentales." Agregan que lo interesante del fundamentalismo constitucional es que sus fuentes doctrinarias son principalmente filosóficas74-75. Esta concepción de la democracia constitucional, más centrada en los derechos que en los procedimientos, es consecuente con que se acepte mayoritariamente en nuestro medio, como respuesta a la objeción democrática, una idea de democracia "enriquecida"76 o "sustantiva" y, por tanto, no considerar de mayor relevancia las reticencias que se puedan alzar respecto de los jueces constitucionales. Zapata explica que esto significa optar por un concepto de democracia que no se agota en el hecho que las decisiones sean adoptadas a través del voto igual de todos los adultos, sino que incluye, además, algunas condiciones sobre los resultados deseados. En esta visión, la revisión judicial de las leyes deja de ser un elemento conflictivo y pasa a ser un complemento indispensable.77 En esta visión de la democracia, un sistema con control jurisdiccional de constitucionalidad podría considerarse más democrático que uno que no lo contemple: parece indispensable contar con algún árbitro, tercero pretendidamente independiente e imparcial, que colocado por encima o por afuera de la política, asegure tanto el respeto a las reglas de procedimiento como la calidad de los resultados. 74 Fuentes filosóficas que en el mundo anglosajón identifican con Kant vía Rawls y Locke vía Nozic, y para Argentina (y Chile, podríamos agregar nosotros) las fuentes filosóficas se agregan otras tradiciones cercanas al derecho natural. 75 ACKERMAN Y ROSENKRANTZ (1991) p.22. 76 ZAPATA (2008) p.35. 77 Así, por ejemplo, BARAK (2006) p.91. 31 La discusión sobre la dificultad contramayoritaria, anteriormente caracterizada en sus rasgos más gruesos, se ha enfrentado desde una aproximación filosófica o conceptual. Sin embargo, si asumimos la relevancia y pertinencia de la objeción democrática a la justicia constitucional, y estos desvelos se sitúan en la teoría constitucional, resulta necesario pasar de la pregunta ¿cómo se justifica la jurisdicción constitucional en una democracia? a preguntarse por el arreglo institucional organizador de la jurisdicción constitucional que mejor se aviene con el compromiso que la democracia constitucional tiene con la regla de la mayoría. Si la democracia constitucional se entiende como una tensión en que los compromisos con la regla de la mayoría se encuentran radicados sólo en los arreglos de distribución del poder relativos a las ramas electas, y los compromisos con los derechos fundamentales sólo en su parte dogmática, entonces la expresión democracia constitucional es en el mejor de los casos una paradoja y en el peor, un oxímoron. La cuestión, vista así resulta irresoluble: o se opta por una visión de democracia sustantiva o enriquecida o se descarta simplemente por antidemocrático el control judicial de constitucionalidad. Sin embargo, parece claro que las sociedades políticas actuales no están dispuestas a renunciar al establecimiento de derechos sustraídos de la decisión de las mayorías, y también parece ya suficientemente establecido el que los jueces constitucionales toman decisiones con consecuencias políticas sin que estén legitimados directamente por el soberano. Aceptar como plausible que la existencia de una constitución rígida y la protección de ésta a través del control jurisdiccional de constitucionalidad importa una tensión con la regla de la mayoría, implica reconocer que al menos parte del poder político es sustraído de los poderes políticos tradicionales y desplazada hacia los jueces constitucionales. El Estado Constitucional de Derecho no se agota en catálogos de derechos por un lado y la mayoría por otro, sino que importa la vigencia conjunta de una serie de instituciones que distribuyen el poder estableciendo relaciones diversas entre sí, reforzándose y controlándose a un tiempo. Si esta tensión no se imagina en la forma de una sola cuerda estirada de forma horizontal, jalonada de un extremo por la constitución y por el otro por la mayoría, sino 32 que se concibe como una cuerda tejida en red: una red de instituciones que tiran en diversas direcciones, entonces la objeción democrática a la jurisdicción constitucional depende del modo en que se teja la red, y los diversos arreglos institucionales pueden graduar la tensión entre los compromisos de la democracia constitucional. En este punto resulta interesante retomar la distinción conceptual entre rigidez, supremacía y control judicial y, asimismo, considerar que la objeción democrática surge por la combinación de elementos dentro del sistema constitucional. Ferreres Comella78 ha identificado como circunstancias que hacen surgir la dificultad contramayoritaria las siguientes. Primero, la menor legitimidad democrática de origen del juez constitucional, ya que los sistemas de elección del juez constitucional pueden incidir en la intensidad de la dificultad contramayoritaria. Segundo, la rigidez de la constitución, toda vez que la intensidad de la objeción democrática se relaciona con la posibilidad de repuesta a la sentencia que tienen los órganos políticos. Y tercero, la controvertibilidad interpretativa de la constitución. Anteriormente he afirmado que la tensión entre constitución y democracia refiere por una parte al problema de la justificación de los límites, y por otra, al problema de encargar el resguardo de dichos límites a un órgano jurisdiccional. La segunda presupone la primera: entre más difícil sea para la mayoría modificar los límites, la dificultad para justificar democráticamente el resguardo de éstos por una élite no electa será mayor. Así, la rigidez de la constitución determina la importancia e intensidad de la objeción democrática. Ruiz Miguel señala que "el control judicial de constitucionalidad en sí mismo no tiene porqué suscitar objeción contramayoritaria alguna si no va acompañado de una cierta rigidez de la constitución, y más aún, tal objeción, de estar justificada, tendrá más fuerza cuanto más alto sea el grado de rigidez".79 Esto probablemente explique por qué la discusión resulta particularmente intensa en Estados Unidos, en que la constitución es de una rigidez tal que la enmienda 78 79 FERRERES (1997) p.42. RUIZ MIGUEL (2004) p.63. 33 constitucional no parece estar dentro del universo de lo posible en tanto respuesta de los poderes electos ante una decisión de la Corte. Es por esto que algunos autores han propuesto, como un modo de contrarrestar o hacer frente a esta objeción, el diseño de un control de constitucionalidad que permita lo que han denominado el diálogo constitucional. La expresión refiere a la posibilidad de que, a través de las sentencias de las cortes constitucionales y la capacidad de respuesta de la asamblea legislativa, se genere una conversación institucional que permita ir construyendo el significado de la constitución.80 Un diseño que favorezca este diálogo constitucional implicará disminuir la rigidez de la carta fundamental, y consecuencialmente, al verse disminuido el poder de los jueces constitucionales se morigera la objeción democrática a éstos81. Esta solución significa, utilizando las categorías tradicionales, aumentar la capacidad de respuesta de los órganos políticos que operan con la regla de la mayoría, transitando hacia un modelo de constitución más o menos flexible. Sin embargo, esta aproximación no resuelve la cuestión del control del juez constitucional dentro del sistema de una constitución rígida. 80 En esta línea se enmarcan los trabajos que estudian con interés experiencias como la canadiense y su cláusula del “no obstante” (notwithstanding clause) consagrada en la Section 1 y Section 33 de la Canadian Charter of Rights, que señalan que los derechos establecidos en la Carta están sujetos a las limitaciones que resulten demostrablemente justificadas en una sociedad libre y democrática y que permiten que el legislativo pueda extender la vigencia de una norma por períodos renovables de cinco años, no obstante las tensiones que ésta pueda tener con los derechos establecidos en la carta. Tushnet considera al modelo canadiense una de las grandes innovaciones en el plano constitucional, comparándolas con la creación e instituciones como los tribunales constitucionales, el sistema semipresidencial o la representación proporcional. El modelo canadiense ha dado lugar a la creación de un modelo de control de constitucionalidad “débil” que Tushnet denomina “revisión judicial dialógica” y su idea básica es alentar interacciones –diálogos- entre las distintas ramas acerca de cuál de las interpretaciones rivales razonables sobre las provisiones constitucionales es correcta. TUSHNET (2014). 81 Sobre diálogos constitucionales y diseño institucional como posibilidad de hacer frente a la objeción democrática, ver BATEUP (2005) y LINARES (2008). Sobre el tema, pero considerando la construcción del derecho constitucional como una conversación que incorpora a jueces y a instituciones electas e incorporando el elemento “pueblo” al diálogo constitucional ver POST Y SIEGEL (2013). Se ha planteado incluso el concepto de “constitucionalismo dialógico” para hacer referencia a un modelo de diseño institucional que privilegia el diálogo, buscando una estructura institucional al servicio del intercambio de razones. Esto se enmarca en el ideal de la democracia deliberativa. Ver GARGARELLA (2013), NIEMBRO (2017). 34 Si bien la aproximación a la dificultad contramayoritaria centrada en la rigidez constitucional es importante, y su flexibilización uno de los modos posibles de hacerle frente, también hace falta hacerse cargo de la posición del juez constitucional en sistemas que, como el chileno, cumplen con los tres elementos que caracterizan al Estado Constitucional de Derecho en nuestra tradición: rigidez constitucional, supremacía constitucional y control judicial de constitucionalidad de la ley. Me parece que es posible y necesario extender la idea del arreglo institucional como control al poder de los jueces constitucionales sin eliminar la causa de la tensión, puesto que tanto el control judicial de constitucionalidad como la constitución rígida son rasgos fuertemente asentados en nuestra cultura constitucional. En este sentido es interesante la distinción entre supremacía constitucional, la idea de que todo ejercicio del poder público y en particular las normas jurídicas deben ajustarse a lo prescrito por la constitución, y la idea de supremacía judicial, esto es dar a los tribunales el carácter de intérpretes únicos y finales de la supremacía constitucional.82 Separar ambos conceptos83 permite insertar a los jueces constitucionales dentro de un entramado de poderes políticos, cuyas competencias distribuye la constitución, que interactúan y controlan recíprocamente. Si el significado de la constitución y la garantía de la supremacía constitucional es labor de todos los poderes públicos84 e incluso de la sociedad misma85, entonces la interpretación constitucional no es una cuestión que competa sólo a la jurisdicción 82 El modelo de la supremacía judicial se corresponde con una situación en la cual los tribunales resuelven asuntos importantes para la comunidad política. Esas soluciones son tratadas como absolutamente vinculantes sobre todos los demás actores del sistema político, y los tribunales no son deferentes a la posición que tengan las otras ramas del gobierno. La implicación más relevante de la supremacía judicial es la vinculación de todos los poderes a la interpretación constitucional sustentada por los tribunales constitucionales, particularmente la vinculación del poder legislativo (supremacía interpretativa), en tanto que impide las respuestas legislativas ordinarias a las declaratorias de inconstitucionalidad. NIEMBRO (2017) p.6. En doctrina nacional sobre supremacía judicial ver BELLO (2017) y SILVA IRARRÁZAVAL (2012). 83 Distinguiendo en esta misma línea, ÁLVAREZ (2012) y VERDUGO (2013). 84 Esta lectura podría tener base dogmática en nuestro texto constitucional cuando el artículo sexto señala que los órganos del Estado deben garantizar el orden institucional de la República. 85 Ver HÄBERLE (2008a), HÄBERLE (2008b), HÄBERLE (2010). 35 constitucional: en un caso concreto los jueces constitucionales podrán tener la última palabra, pero no es la única palabra ni la "suprema" palabra. Si la decisión sobre el significado del lenguaje constitucional es una cuestión que está abierta a diversos actores, dentro de los cuales los jueces constitucionales son participantes privilegiados, pero no únicos, entonces arreglos institucionales que abran el proceso de constitucionalidad a los órganos políticos o a la sociedad civil, o el establecimiento de instituciones que permitan el debate sobre el modo en que se ejerce el poder depositado en el juez constitucional cobran sentido.86 Instituciones cuyo sentido que no resulta claro si la cuestión se plantea en los términos "o la supremacía constitucional garantizada por los jueces o la democracia" que es como tradicionalmente se ha planteado la discusión. Este trabajo pretende abordar el tema de los jueces constitucionales desde la teoría de la constitución y ubicarlos dentro de los esquemas del poder. Desde luego, esto pasa por entender la constitución como un texto que estable las “reglas del juego” de la política y señala sus límites, cuyas normas son mínimos a respetar por los poderes públicos, y no máximos a expandir por los jueces constitucionales. En este concepto, el control de constitucionalidad debe ser un control de cumplimiento de dichos límites, que permite espacios de libre configuración a la política. La visión "color de rosa" que existe de los tribunales87 ha impedido centrar la atención en los jueces constitucionales como parte del diseño institucional del Estado. Es necesario tomar distancia de esta visión idealizada, y volver a pensar en las instituciones, incluyendo los tribunales, como formas de organización del poder dentro de una democracia constitucional, donde nadie puede quedar excluido de rendir cuentas y someterse a controles mínimos. 86 Esta es una perspectiva que toman trabajos como el de Verdugo o Bordalí, que proponen que el alcance del debate democrático de la justicia constitucional debe examinarse de acuerdo a los arreglos institucionales en que este se sitúa. Ver BORDALÍ (2008), VERDUGO (2013). 87 La expresión es de Waldron. 36 37 CAPÍTULO SEGUNDO: JUEZ CONSTITUCIONAL Y PRINCIPIOS EN TENSIÓN PARA EFECTOS DE SU CONTROL La jurisdicción constitucional se ejerce por jueces, y a éstos exigiremos que se comporten como tales, esto es que fallen de forma independiente e imparcial. La constitución es pacto político fundamental, pero también es norma jurídica aplicable dentro de un proceso jurisdiccional en que se ha de fallar conforme a la técnica jurídica. En este proceso, se esperará del juzgador lo que se esperaría de todo juez: que aplique las normas según su convicción jurídica, priorizando su lealtad con el derecho a sus lealtades o convicciones políticas, filosóficas, religiosas, etcétera. Mismas que, sin embargo, se encuentran comprometidas en la actualización de la constitución. A esto debe agregarse que se exige de los jueces constitucionales un activo compromiso con el paradigma del Estado Constitucional de Derecho. Es decir, que se comprometa con la vigencia de los derechos fundamentales, el control del poder y la regla de la mayoría. Examinadas las cosas con detención, no es posible exigir a éste independencia e imparcialidad del mismo modo que a un juez ordinario88 o "no constitucional". Esto plantea algunas preguntas difíciles; ¿cómo pueden hacerse efectivas las exigencias inherentes a todo procedimiento jurisdiccional: independencia e imparcialidad, en el contexto específico de la labor del juez constitucional?; ¿cómo se concilian las exigencias de independencia e imparcialidad con la exigencia del compromiso democrático? En el contexto del neoconstitucionalismo y la visión de la democracia sustantiva o "enriquecida”, no resulta extraño el descuido en que suele quedar el compromiso con la regla de la mayoría y con la soberanía popular. Estos elementos del Estado Constitucional de Derecho implican también consecuencias para el ejercicio de la jurisdicción constitucional. Ésta debe ser ejercida en la convicción de que se ejerce un poder público y, a su modo, político y por lo tanto abierto a la ciudadanía. 88 Utilizo esta expresión como referida a cualquier otro juez que se encuentre fallando conforme a derecho y que no esté ejerciendo jurisdicción constitucional. 38 1. Concepto de juez constitucional a utilizar En un sentido amplio, el juez constitucional se define por su función. Se ejerce justicia o jurisdicción constitucional cuando se entrega a un órgano judicial la facultad de resolver una controversia respecto de si un acto se ajusta o no a lo dispuesto por la constitución, teniendo como único parámetro o criterio de resolución de dicha controversia el texto constitucional. Sin embargo, las reflexiones de este trabajo se centran en un juez constitucional específico, utilizando la voz juez constitucional para referirme a aquel que se desempeña en un Tribunal o Corte Constitucional, utilizando un sentido restringido. A su vez, entenderé por Tribunal Constitucional un órgano colegiado, integrado por magistrados, autónomo de los poderes políticos, organizado separadamente de los tribunales ordinarios89, que tiene por función específica y exclusiva el resolver los conflictos jurídico-políticos en que se encuentra comprometido el principio de supremacía constitucional, conforme al texto de la constitución, resolviendo esos conflictos a través de la argumentación y técnica jurídica. Se trata de un juez cuya función específica es trabajar con la constitución, cuya doble naturaleza político-jurídica se comunica a la labor del juez constitucional. Esto lo diferencia del juez constitucional del judicial review que aplica el derecho "infra constitucional" y que sólo eventualmente enfrenta casos de relevancia constitucional. Para el magistrado constitucional de un Tribunal Constitucional, la politicidad es una característica constitutiva de su labor, y esto ha de tenerse siempre presente, pues será determinante en el diseño de su estatuto y la evaluación que se haga de éste. La tesis está pensada dentro de un sistema de control de constitucionalidad concentrado, europeo o austriaco kelseniano. Esto es relevante, puesto que al adoptar una perspectiva institucional es necesario considerar el modelo de justicia Ocupo esta expresión y no “distinto del poder judicial” para incluir a tribunales constitucionales que, si bien formalmente las constituciones los incluyen dentro del poder judicial, se encuentran separados de los tribunales ordinarios, como el Tribunal Constitucional Plurinacional de Bolivia y la Corte Constitucional colombiana. 89 39 constitucional en el que se está inserto. De esta suerte, y a menos que se indique lo contrario, las afirmaciones de este trabajo se refieren a los jueces que integran las cortes o tribunales constitucionales. Aunque eventualmente las reflexiones puedan ser predicadas del juez constitucional en un sentido amplio, los ejemplos de instituciones a utilizar buscarán ser útiles dentro de este modelo de justicia constitucional, que resulta aplicable al caso chileno.90 2. Juez constitucional y exigencias del Estado Constitucional de Derecho en tensión Abordar el control del juez constitucional implica atender a principios fundamentales del Estado Constitucional de Derecho, que han de regir a un tiempo: la independencia e imparcialidad judicial y el control de los poderes públicos.91 Independencia e imparcialidad son conceptos diferentes pero que están estrechamente vinculados y se complementan, a menudo se confunden o aparecen citadas por la doctrina una como integrante de la otra.92 Para este trabajo, resulta útil la aproximación de Aguiló Regla, quien los concibe como deberes de los jueces, deberes que se tienen para con los ciudadanos y los justiciables: los deberes de independencia e imparcialidad son los correlatos del derecho de los ciudadanos a ser juzgados desde 90 Aun cuando el tema sea objeto de cierto debate, este trabajo adhiere a la doctrina mayoritaria en Chile, afirmando que nuestro sistema de control de constitucionalidad obedece al modelo europeo – austriaco kelseniano o concentrado. En cualquier caso, se advierte que algunos autores sostienen que el sistema chileno sería un híbrido. 91 Para efectos de este proyecto asimilaré control de los poderes públicos a rendición de cuentas. No obstante, entiendo que el concepto de rendición de cuentas o accountability tiene un sentido particular en ciencia política. 92 Así, Bachmaier señala que la independencia constituye una premisa necesaria, un presupuesto para preservar la garantía de la imparcialidad BACHMAIER (2008) p.39; Bordalí sostiene que deben ser consideradas como situaciones conectadas pero diferentes, “[l]a independencia se relaciona con la doctrina de la separación de los poderes y con la autonomía para juzgar de todo juez dentro de la estructura judicial interna. La imparcialidad a su vez dice relación con posibles relaciones del juez con las partes de la causa o con el objeto litigioso” pero reconoce que la independencia de los jueces constituye una condición de existencia de la imparcialidad. BORDALÍ (2009) p. 281; Squella señala que la independencia es condición para la imparcialidad SQUELLA (2007) p.16, Fiss señala que la desvinculación del juez con las partes es uno de los aspectos de la independencia judicial, FISS (2003) p.45. 40 el derecho y sólo desde el derecho. Distinguiendo un concepto de otro, señala que el deber de independencia "trata de controlar los móviles del juez frente a las influencias extrañas al derecho provenientes de fuera del proceso jurisdiccional, es decir, provenientes del sistema social en general".93 Por su parte, el deber de imparcialidad "trata de controlar los móviles del juez frente a influencias extrañas al derecho, provenientes del propio proceso jurisdiccional. En este sentido, el deber de imparcialidad puede definirse como un deber de independencia frente a las partes en conflicto y/o frente al objeto del litigio".94 Ambos conceptos, aplicados al juez constitucional, requieren ser modulados atendidas las particularidades que tiene el ejercicio de la jurisdicción constitucional. Las destacadas implicancias políticas de los fallos emanados de la justicia constitucional hacen necesario que esta judicatura sea independiente de las ramas propia o directamente políticas (ejecutivo y legislativo). Pero la independencia judicial no es el único principio que considerar en un Estado democrático y constitucional de derecho, un paradigma que implica compromisos con el control del poder y con la regla de la mayoría. La intensidad de los cuestionamientos a la legitimidad de la justicia constitucional dependerá de cómo se compatibilicen estos principios. En palabras de Cappelletti, la inmunidad que se otorgue a los jueces y la independencia judicial no pueden considerarse fuera del contexto más amplio de otros valores civil-libertarios y democráticos caros de nuestro tiempo, entre los que se cuenta la rendición de cuentas de la acción estatal.95 3. Juez constitucional e independencia judicial Citada frecuentemente, y considerada uno de los ejes centrales de una sociedad democrática y el Estado de Derecho96, la independencia judicial no encuentra una 93 AGUILÓ REGLA (2009) p.30. AGUILÓ REGLA (2009) p.30. 95 CAPPELLETTI (1983) p.16. 96 TIEDE (2006) p.129. 94 41 definición única en la doctrina.97 Generalmente el término es utilizado para caracterizar la relación de la judicatura con otras instituciones u organismos públicos. Referido al juez, y en positivo, implica que éste debe resolver un caso de modo neutral sujetándose exclusivamente a la regla de decisión que se deriva de interpretación de las fuentes del derecho y los hechos probados en el proceso.98 En negativo, juez independiente es aquel que no está bajo la influencia o control de nadie, y que dicta sus fallos exclusivamente conforme lo que considera el correcto entendimiento del derecho, sin recibir presiones o influencias externas. El concepto, no obstante, es ambiguo, pues estas presiones o influencias pueden provenir de diversas instituciones u organismos públicos, o incluso de particulares, respecto de los cuales el juez debería ser independiente. Es un concepto relacional e instrumental: relacional en el sentido que la definición de independencia siempre llevará a la cuestión ¿independiente respecto de quién?, e instrumental, puesto que la independencia judicial no constituye un bien en sí mismo, sino que es un medio para obtener la consecución de otros bienes.99 También es necesario tener presente que con la noción de independencia judicial se hace referencia tanto a la independencia del juez, a la independencia de un tribunal y a la independencia del Poder Judicial. En general la independencia judicial suele distinguirse en diferentes facetas o ámbitos. Ahora, la distinción más extendida es la que considera independencia judicial externa e independencia judicial interna. La independencia externa se refiere a la 97 Como expone Linares, la doctrina no es uniforme en cuanto a las dimensiones o el marco de referencia de la independencia judicial. Algunos autores distinguen entre imparcialidad e independencia, entre independencia y autonomía, entre independencia externa e interna, entre insularidad y neutralidad, entre independencia formal y material, entre independencia sustantiva e independencia estructural, entre independencia como función e independencia como garantía, o entre dimensiones o aspectos negativos y positivos de la independencia. Algunos autores hablan de la imparcialidad como un componente de la independencia, mientras que otros las distinguen como dimensiones separadas LINARES (2003) p.107. Esta ambigüedad ha llevado incluso a plantear la inutilidad del concepto de independencia judicial, KORNHAUSER (2002). 98 LINARES (2003) p.112. 99 Como el Estado de Derecho, la separación de poderes y el debido proceso. GARDNER (2008) p.86. 42 autonomía del órgano jurisdiccional respecto de los demás poderes del Estado y de cualquier agente externo a este que pretenda interferir en el ejercicio de sus funciones en uno o más casos. Es lo que Gardner ha denominado la dimensión institucional de la independencia, que refiere a la capacidad de resistir invasiones de los otros poderes del Estado.100 La independencia interna tiene que ver con la relación de los jueces inferiores o de base frente a injerencias de magistrados de tribunales superiores de justicia, dentro del propio Poder Judicial, en especial de la Corte Suprema.101 Se relaciona con la dimensión decisional de la independencia, que refiere a la capacidad de cada juez individualmente considerado de decidir los casos sin amenazas o interferencias en la aplicación de su correcto entendimiento del derecho.102 En un sistema de control concentrado de constitucionalidad, el problema de la independencia interna no se presenta, en la medida que todos los jueces integrantes de un Tribunal Constitucional tienen el mismo rango. En cambio, la cuestión de la independencia externa de la justicia constitucional es de la mayor relevancia. El juez constitucional debe fallar expresando su compromiso exclusivo con el derecho a través de la fundamentación de sus sentencias. Sin embargo, la independencia del juez constitucional no puede ser conceptualizada de forma idéntica a la del juez del Poder Judicial o juez "no constitucional". Si la independencia de este último es la otra cara de la vinculación al derecho, las particularidades propias del tipo de juicio jurídico que implica el control de constitucionalidad y las particularidades de los textos normativos en conflicto -constitución y ley- implican que la independencia del juez constitucional ha de ser modulada. El principio de la independencia judicial reclama que los jueces deben tomar decisiones razonadas, esto es, reclama que lo único que debe motivar las decisiones judiciales son los mejores argumentos. Es un lugar común, en este sentido, decir que el juez constitucional no debe responder a las órdenes o conveniencias de un partido político, sino que debe resolver los casos a la luz de lo 100 GARDNER (2008) p.86. FEREJOHN (1999) p.353, SQUELLA (2007) p.11. 102 GARDNER (2008) p.86. 101 43 que le indica la constitución. Pero decir esto no resuelve mucho las cosas, porque todas las constituciones generan áreas de incertidumbre, de suerte que es ineludible que las ideas filosóficas de los magistrados desempeñen un papel relevante en la adjudicación constitucional.103 No se les puede exigir a los jueces constitucionales que sean “independientes de sí mismos”. La exigencia de independencia no debe confundirse entonces con una exigencia de “asepsia ideológica” o apoliticidad. Otra cuestión relevante es la relación entre la exigencia de independencia y la rendición de cuentas. Algunos conciben que éstos son conceptos en oposición104 y bajo este supuesto, la aparición de cualquier institución, órgano o ente externo que analice, evalúe y eventualmente pueda sancionar a jueces significaría inmediatamente una disminución indeseable de la independencia. Esta posición argumenta que la rendición de cuentas, y particularmente, la que se realiza a través de terceros ajenos a la institución judicial, constituye una interferencia intolerable para los juzgadores.105 Sin embargo, identificar a cualquier mecanismo de control con una violación de la independencia judicial es una visión limitada. En el Estado democrático de derecho la independencia no debe considerarse como un obstáculo o en oposición a los compromisos con la regla de la mayoría. En este punto resulta interesante distinguir entre la independencia, que es la exigencia, y la insularidad, que sería un vicio que denota la desconexión de la jurisdicción constitucional respecto de los demás poderes públicos y la ciudadanía que integra la comunidad política. Es así como algunos autores advierten que la independencia no significa aislamiento, y que el ejercicio de la jurisdicción constitucional no debe ser independiente al costo de su desconexión total con los demás poderes y la sociedad en la que se inserta. En este sentido, Fiss sostiene que, aunque la independencia es una de las virtudes cardinales de un órgano jurisdiccional, también 103 LINARES (2008) p.253. En este sentido, Tiede señala que teóricamente la independencia judicial y la rendición de cuentas son conceptos que se excluyen mutuamente. TIEDE (2006) p.155. 105 CABALLERO (2010) p.426. 104 44 es cierto que un exceso de independencia, en el sentido de una judicatura aislada y desconectada de las demás ramas, puede ser inconveniente. El grado de independencia que se exige, a diferencia de la imparcialidad, no es implacable en su demanda: no se aspira a una independencia absoluta sino limitada. Lo que debe buscarse, dice Fiss, no es la mayor independencia posible sino "el grado adecuado de independencia".106 Nino, quien recordemos considera que el ejercicio de la jurisdicción constitucional viene a fortalecer la democracia en su ideal deliberativo, afirma que "la necesaria independencia del Poder Judicial no implica aislamiento".107 Al contrario, un aislamiento del proceso democrático debilita la legitimidad de los jueces, mientras que ésta se fortalece en la medida que la jurisdicción constitucional interactúa, como agente independiente, con los demás agentes en el proceso democrático, resguardando que no se sobrepasen sus límites. Burbank, por su parte, considera que la independencia judicial no se opone al control (accountability) sino que se complementan, y que la combinación entre control e independencia dependerá de los fines de quienes diseñen la arquitectura institucional, según los fines que esta deba cumplir.108 También Nedelsky advierte sobre los riesgos de confundir independencia judicial con el aislamiento respecto de la sociedad. La judicatura, afirma la autora, puede crear comunidades aisladas de juicio en las que se refuerza su propia lógica, y este es uno de los riesgos que se corren cuando se confunde independencia con aislamiento o insularidad.109 La distinción entre independencia e insularidad, entonces, tendrá relevancia a la hora de identificar las instituciones de control que, sin detrimento a la 106 FISS (2003) p.54. NINO (1991) p.136. 108 BURBANK (2008) p.17. En el mismo sentido GARDNER (2008) p.87. 109 Jennifer Nedelsky ejemplifica este riesgo con la posición sostenida por la judicatura sudafricana en relación con el Apartheid. La condena internacional al Apartheid se formulaba en un lenguaje que el grupo dominante no podía simplemente rechazar como una imposición foránea, toda vez que la élite afirmaba estar comprometida con el Estado de Derecho y la protección jurídica de los derechos humanos. Irónicamente la judicatura sudafricana justificaba el Apartheid en esos mismos términos. Este ejemplo se ofrece por Nedelsky a modo de advertencia sobre de la capacidad que tienen las comunidades de mantener su propio “sentido común” de legitimidad y reforzarlo. NEDELSKY (2000) p.271. 107 45 independencia, vinculen a la jurisdicción constitucional con los órganos políticos democráticos y la ciudadanía.110 En cuanto a la independencia del juez, tomaré en este trabajo el concepto de Aldunate. Este autor señala que “por independencia del juez se puede entender aquella situación en que, situado el juez, no puede prever ni pueden derivarse para él consecuencias favorables ni desfavorables, ya sean materiales o morales, de su decisión judicial”.111 Esto significa que en el conocimiento y juzgamiento de pretensiones encontradas el juez debe remitirse al derecho (normas, principios, idea de equidad, o cual sea el concepto concreto de derecho que se asuma) y no verse enfrentado a posibles consecuencias positivas o negativas, favorables o desfavorables para él, derivadas de su fallo.112 Esta definición es útil puesto que no pone el acento en la presión o influencia que pudiera ejercerse sobre el juez, sino en las consecuencias de ésta presión113. Así entendida, independencia judicial y rendición de cuentas no se oponen. 4. Juez constitucional e imparcialidad Si bien la imparcialidad no encuentra una sola definición en la doctrina114, el rasgo distintivo y que se repite en las definiciones es la idea de que el juez imparcial es 110 Cuestión a trabajar en el capítulo cuarto. ALDUNATE (1995) p.12. 112 ALDUNATE (1995) p.12. 113 Piénsese en la presión mediática y/o de opinión pública que puede existir sobre un juez que debe decidir un caso de alta connotación pública. La presión existe, sin embargo, de ésta no se derivan consecuencias favorables o desfavorables para la situación del juez que debe resolver. 114 Así, Lorena Bachmaier expone que imparcialidad admite una diversidad de acepciones en la doctrina y enumera, a título de ejemplo y sin ánimo de exhaustividad, que ésta se ha definido como un requisito de idoneidad; de legitimación del juez; si concurre una causa de abstención o recusación, como un supuesto excepcional de falta de legitimación del juez; como una cualidad inseparable a la idea de juez; como una de las garantías más firmes de una decisión justa incluida dentro del debido proceso, como una manifestación de la independencia judicial en el caso concreto; como una actitud; como un estado de ánimo según el cual el juez a la hora de juzgar deja al margen cualquier consideración subjetiva; como la objetividad consistente en la vocación de ser fiel a la ley y a los valores del ordenamiento jurídico; como neutralidad, desinterés, ajenidad o como actitud de rectitud BACHMAIER (2008) p.21. Aguiló Regla por su parte señala que la imparcialidad es un deber del juez de fallar sólo conforme a derecho sin influencias extrañas al proceso, respecto de influencias que provienen del interior del proceso mismo, 111 46 un juez que es ajeno a las partes y al objeto del litigio, que se encuentra desvinculado del asunto sometido a su conocimiento. La primera aproximación al concepto de imparcialidad "suele centrase en la exigencia de que el juez no sea parte en el proceso, que sea un tercero ajeno a la disputa, un tercero que no sea parte en el conflicto y que ocupe una posición trascendente respecto de las partes".115 Se ha distinguido la vertiente subjetiva de la vertiente objetiva de la imparcialidad. La primera se relaciona con el “posicionamiento personal de los jueces en términos de las partes de una causa judicial”.116 La imparcialidad subjetiva, dice Bordalí, comporta una garantía que permite que un juez sea apartado de un caso concreto cuando existan sospechas justificadas de que el juez no es ajeno a la causa. Por su parte, la imparcialidad objetiva toma en consideración “la relevancia de aquellas condiciones exteriores que pueden comprometer o perjudicar la administración imparcial de justicia”.117 En esta vertiente importa la apariencia de imparcialidad. Se busca, con la imparcialidad objetiva, excluir toda duda de parcialidad, apuntando a la confianza que los órganos judiciales deben otorgar a la ciudadanía. Si las definiciones de una constitución, que permiten la convivencia pacífica en una sociedad plural, son fundamentalmente políticas (quién ejerce el poder, cómo, para qué, y con qué limitaciones), entonces todos los integrantes de la comunidad política están comprometidos en la cuestión compleja de la interpretación de estas definiciones. Desde que forma parte de la comunidad política "constituida" por la constitución, el juez constitucional nunca es un tercero totalmente ajeno y desinteresado respecto de la controversia jurídica que debe resolver, desde que de lo que se trata es actualizar los un deber de independencia frente a las partes en conflicto y/o frente al objeto del litigio. AGUILÓ (2009) p.30. 115 BACHMAIER (2008) p.20. 116 BORDALÍ (2009) p. 272. 117 BORDALÍ (2009) p. 273. 47 márgenes del proceso político que rige la sociedad en que el juez constitucional se inserta.118 De ahí que resulte necesario modular el concepto tradicional de imparcialidad para su aplicación al juez constitucional, y considerar en el diseño de los mecanismos de control, la especial circunstancia de que el juez constitucional siempre se encuentra de algún modo personalmente comprometido en la decisión que toma al fallar, por el solo hecho de ser ciudadano del Estado cuya constitución es garantizada en el proceso constitucional. 5. Control, independencia, imparcialidad y diseño institucional Si la democracia constitucional implica cumplir a un tiempo con variados compromisos, el diseño de la justicia constitucional debe incorporar instituciones que tributen a estos compromisos. Algunas, como la forma de integración del tribunal, requisitos de acceso al cargo y duración del período pueden tender a reforzar la independencia al mismo tiempo que entregar legitimidad democrática según su diseño específico. Otras instituciones como el establecimiento de causales de implicancia y recusación miran a cumplir el compromiso de la imparcialidad. Posibilidades como la responsabilidad de los jueces constitucionales en la acusación constitucional, la obligación de transparencia y la publicación de votos minoritarios favorecerán el compromiso con el control de los poderes públicos. Volveré sobre estas instituciones más adelante. Aceptado que sea el que existe poder depositado en los jueces constitucionales, se impone la lógica del control como elemento de la democracia constitucional, pero éste no es unidimensional. Un diseño institucional que comprenda la complejidad de la 118 Debo esta idea a mi director de Tesis, Dr. Eduardo Aldunate, quien me la hiciera presente en diversas conversaciones sostenidas en torno al borrador del que fuera el proyecto de investigación presentado en mi examen de candidatura, y que ha dado lugar a esta tesis. 48 jurisdicción constitucional ha de tener en cuenta las diversas dimensiones y ámbitos en los que opera. 49 50 CAPÍTULO TERCERO: LA CONSTRUCCIÓN DE UN MODELO DE JUEZ CONSTITUCIONAL IDEAL O LA "CONFIANZA EN LAS VIRTUDES" 1. Consideraciones generales sobre la aproximación de las virtudes del juez constitucional En materia de jurisdicción constitucional, el esfuerzo por la limitación del poder de los jueces se ha situado en el ámbito de la teoría de la interpretación y argumentación jurídica, desarrollando teorías o principios de que ofrezcan al juez constitucional un modelo a seguir para el momento de la adjudicación en materia constitucional.119 Asimismo, una revisión de la literatura permite observar una tendencia a la descripción de un tipo ideal del juez constitucional, señalando un catálogo de virtudes y valores a realizar por éste. A través de pautas y modelos normativos se busca impedir que el juez constitucional, en el ejercicio de su labor, extienda su competencia invadiendo ámbitos reservados tradicionalmente a los poderes electos: legislativo y ejecutivo. Se trata de un esfuerzo por persuadir al juez constitucional para que ejerza su función virtuosamente, lo que estas pautas o modelos normativos identifican con concebir de forma restrictiva su lugar en el sistema democrático institucional y el correcto modo de ejercicio de sus atribuciones. La aproximación descrita importa una perspectiva normativa, sea porque se refiere a la persona del juez constitucional (si la persona del juez es virtuosa o desarrolla Como explica Rufino do Vale, a propósito de deliberación en los tribunales constitucionales, “la teoría y la filosofía del derecho, que siempre han sido indispensables para que la teoría constitucional pudiera enfrentar los problemas relacionados con la interpretación y la aplicación de la constitución, se centraron, sobre todo en el aspecto subjetivo de la actividad judicial y en la dimensión normativa de los postulados teóricos que debieren orientar la tarea decisoria del juez. De esta forma, los esfuerzos se dirigieron fundamentalmente a saber cómo el juez debe decidir en los denominados casos difíciles.” RUFINO DO VALE (2017) p.17. Sin embargo, como advierte Bello, esta forma de aproximarse a la cuestión nos deja con el problema, distinto, de encontrar razones para elegir un método de interpretación u otro. “No existe una regla universal pre-ordenando la manera en la que las constituciones han de ser interpretadas”. BELLO (2017) p.5. 119 51 virtudes entonces juzgará virtuosamente), sea porque se refiere a la forma virtuosa de realizar la decisión (ejercicio de las llamadas virtudes pasivas). Propongo llamar a esta forma de aproximarse al problema del control del juez constitucional la perspectiva de la confianza en las virtudes, utilizando el término virtud en un sentido laxo. Agrupo en este concepto a las aproximaciones al tratamiento del juez constitucional que tienen como característica central su normatividad, es decir, que se caracterizan por ofrecer pautas de conducta virtuosa sin prestar demasiada atención a concreciones institucionales que las hagan efectivas. Se trata de descripciones de la virtud en cuyo desarrollo parecen bastarse a sí mismas, en tanto que no avanzan en instituciones que velen por su concreción en el plano fáctico, organizando el poder en tal modo que dichas virtudes sean impulsadas o fomentadas por un arreglo institucional concreto. Se trata de una perspectiva que confía en que el juez constitucional adoptará los modelos normativos ofrecidos. Esto, no obstante, no puede considerarse control. Un modelo normativo o ideal de virtud es, a fin de cuentas, una "sugerencia" a los jueces que éstos podrán o no tomar. Definir doctrinariamente un perfil de juez constitucional ideal, y plantear doctrinas de autocontrol puede ser relevante, sin embargo, un diseño institucional que no contemple controles externos resulta insuficiente. El autocontrol o los controles internos podrán traducirse en una limitación o renuncia al ejercicio del poder, ya sea del Tribunal Constitucional en su conjunto, o del juez constitucional individualmente considerado, pero no son controles efectivos. Además, todo control interno o autocontrol supone una conducta proba, moderada, y una vigilante conciencia democrática por parte de los jueces constitucionales. Cuando estas condiciones existen, las oportunidades para hacer efectivos los controles, del tipo que sean, son escasas en número y en importancia. Un mecanismo de control sólo será tal cuando la limitación del poder no dependa de la voluntad del juez constitucional y se verifique incluso en contra de ésta. El control es tal cuando el poder encuentra un freno en el poder, 52 recordando la famosa expresión de Montesquieu. Luego, un control efectivo habrá de apoyarse necesariamente en arreglos institucionales. Para el desarrollo de este capítulo, dentro de la categoría de la confianza en las virtudes incluiré tres grupos o tipos de trabajos: primero, aquellos que construyen un "catálogo de virtudes" o un "modelo de juez constitucional ideal"; segundo, los que proponen teorías o principios de interpretación constitucional orientados a que el ejercicio de la labor del juez constitucional se realice autorestrictivamente, lo que se identifica con un ejercicio virtuoso de la jurisdicción constitucional; y tercero, aquellos que se basan en la teoría de la decisión judicial centrada en las virtudes. En las páginas siguientes desarrollaré esta perspectiva, explicando las diversas presentaciones que adopta e intentaré dar algunas luces sobre sus posibilidades y limitaciones. 2. El catálogo de virtudes y el modelo de juez constitucional ideal (o los jueces constitucionales dando testimonio) Una forma en que se aborda la cuestión es a través de trabajos que construyen un modelo ideal de juez constitucional o un catálogo de virtudes a realizar por éste. Dicho desarrollo doctrinal se fundamenta, por una parte, en los requisitos que los diversos ordenamientos consideran para el cargo, pero también y de un modo importante, en la experiencia de los académicos que han desempeñado esta magistratura. Se observa que usualmente el tema es abordado por los propios jueces o ex-jueces constitucionales que escriben dando testimonio de su labor y experiencia en la magistratura constitucional.120 120 Muchos escriben desde el testimonio y lo declaran expresamente en sus trabajos sobre la materia. Así, por ejemplo, Zagrebelsky en el prefacio de su libro “Principios y votos” expresa “el material que alimenta estas reflexiones no es por ello principalmente el que encontramos en recopilaciones legislativas. Es más bien el recuerdo de una experiencia que he tenido la fortuna de vivir junto a los colegas con los que he compartido el trabajo y la fatiga, las jornadas y las tensiones de nueve años.” ZAGREBELSKY (2008) p.12. Aharon Barak, juez de la Corte Suprema de Israel, en “The judge in a democracy” señala “Esta es mi aproximación a mi rol como juez. Llevo este enfoque conmigo todos los 53 El modo de enfrentarlo ha sido desarrollar cuál ha de ser el perfil de dicha magistratura y los principios que deben dirigir su actuación, configurar un "modelo ideal" de juez constitucional, abundante en declaraciones de principios y valores que el juez constitucional ha de realizar121, que la doctrina identifica como los valores del días a la sala de la corte. Este es mi enfoque cuando dicto sentencia. Es un enfoque en cuyo centro se encuentran los valores de una democracia; es un enfoque en cuyo centro se encuentra el ser humano, creado a imagen de Dios; es un enfoque que ve el rol de la judicatura como un servicio, no como un poder” BARAk (2006) p.315. Traducción propia. También, José Luis Cea en su trabajo “El juez constitucional en Chile” hace una declaración similar “quiero, en otras palabras, presentar una síntesis de lo visto, a veces padecido, y en otras ocasiones gozado como juez constitucional. Igual que el espíritu, que es íntimo, así también deseo decir que algo de confesión, más que de simple reconocimiento, caracteriza esta exposición” CEA (2010) p.449. 121 Así, a modo de ejemplo, Humberto Nogueira desarrolla los “valores, principios y responsabilidades que el constitucionalismo contemporáneo exigen al juez constitucional” NOGUEIRA (2004) p.88; José Luis Cea, expresidente del Tribunal Constitucional chileno, trata sobre el perfil axiológico ideal del juez constitucional ver CEA (2003) p.2, y de su imagen ideal, arquetipo y valores de éste. Ver CEA (2006) p.183 y ss. En un sentido distinto, Francisco Zúñiga postula que, en el plano valórico, el Tribunal Constitucional “debe ser heredero de una concepción secular e ilustrada de derecho, que separa derecho y moral, y a partir de una idea de derecho de raíz kantiana entienda que el orden social de la libertad exige que le derecho sea ‘mínimo ético’ y no máximo ético" ZÚÑIGA (2010) p.266. En el ámbito latinoamericano, Cesar Landa, ex presidente del Tribunal Constitucional peruano, se refiere al perfil del magistrado constitucional y trata las condiciones de imparcialidad y especialización que deben poseer y sus cualidades personales y humanas, LANDA (2004) p.147. Otro ministro del Tribunal Constitucional peruano que desarrolla el tema es Ernesto Álvarez, quien señala que la institucionalidad de la justicia constitucional debe fortalecer “los procedimientos de elección de sus miembros, de forma que la actual selección culmine con designaciones de juristas de comprobada conducta institucional y cívica” y que “la vida del tribunal depende de ellos -de sus talentos, experiencias y puntos de vista individuales” y refiriéndose al perfil de juez constitucional deseable señala como relevantes para el ejercicio de la magistratura constitucional, entre otras, “Buscar la justicia y equidad en todas las situaciones en las que interviene” y “estar comprometido con los derechos humanos, la democracia y el Estado social y democrático de Derecho”, ÁLVAREZ y CANALES (2009) p. 2 y 15. Por su parte, el mexicano Mariano Azuela, ex Presidente de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, se refiere también al perfil del juez constitucional y las cualidades que deben caracterizarlo así como los valores y principios que deben trazar las directrices esenciales para el adecuado desempeño de este. Ver AZUELA (2009) p.29. En el mismo sentido, el ex Presidente de la Corte de Constitucionalidad de Guatemala, Alejandro Maldonado Aguirre “Los jueces de lo constitucional deben ser moralmente fuertes para cumplir, afrontando cualquier riesgo, su función primordial de defensa del orden constitucional y, también para domeñar sus propias tentaciones que los impulsen al activismo judicial. De los diferentes sistemas de control, el adoptado por nuestra constitución implica que las controversias cargadamente políticas que se someten a su juicio deben resolverse jurídicamente, aun cuando la ambigüedad y la generalidad de los textos concedan un apreciable margen de valoración. El juez debe resolver conforme el sentido de la justicia y de buena fe, despolitizando la decisión y recordando que, mientras se encuentre vistiendo la toga, no puede contaminar su juicio con sus creencias partidaristas, ideológicas, de clase o de interés particular”, citado por ROHRMOSER (2002) p.346. Por su parte, Mellinghoff, juez del Tribunal Constitucional Federal alemán señala “el ejercicio de las enormes atribuciones de poder de las cuales puedan gozar los jueces del tribunal Constitucional requiere además que actúen con responsabilidad personal, integridad moral y respeto por la ética judicial y profesional. Los jueces serán merecedores de la confianza de la población 54 constitucionalismo. Particularmente ilustrativo en este sentido es el documento titulado "El juez constitucional" resultante de la V Conferencia Iberoamericana de Justicia Constitucional en que bajo el título de "arquetipo realizable" se señala que "[s]er juez constitucional supone poner a prueba, en todas las decisiones que adopta, la resolución y la prudencia, el coraje y la independencia, la ecuanimidad y la ciencia o la técnica, en fin, la innovación y la experiencia. De esas cualidades debe dar siempre testimonio, pero que llega a ser ejemplar en las prevenciones y disidencias".122 Sin embargo, como modelo ideal que es, su correlato en la realidad es imperfecto: es improbable que todo juez constitucional se comporte siempre de acuerdo al modelo. Si bien es posible sostener que las virtudes del juez constitucional ideal pueden verificarse frecuentemente en la práctica, “frecuentemente” no es suficiente para que las propuestas de control del juez constitucional se satisfagan con una enumeración de principios y valores a realizar, y recomendaciones de buen comportamiento. Como abordaje del problema del control del juez constitucional, confiar en que la elaboración de un modelo ideal que se presenta al juez constitucional como pauta normativa sea suficiente parece un poco ingenuo. Ahora bien, esto no significa que la elaboración de este catálogo de virtudes carezca de relevancia y consecuencias. Esta construcción resulta de importancia en tanto devela cómo los jueces constitucionales han entendido su labor, e incide en la forma en que se diseña su estatuto. Quiero decir que el modelo ideal de juez constitucional que se construya incidirá en el modo en que se diseñen los arreglos institucionales de control. Como indica Courtis, el derecho, para regular una parcela de la realidad, parte desde la normativización de una situación ideal-típica, de una "imagen" que se adopta como modelo para diseñar regulaciones, que frecuentemente es el resultado de un proceso de "selección", de "normalización" en el sentido de transformación de un parámetro, en un referente, en una regla de rasgos que se abstraen si adoptan los estándares más altos en el ejercicio de su función y actúan de conformidad con las virtudes de un juez” MELLINGHOFF (2011) p.498. Los destacados son añadidos. 122 CONFERENCIA IBEROAMERICANA DE JUSTICIA CONSTITUCIONAL (2006) p.32. 55 de una situación determinada de la vida social.123 Así, "[l]a selección de una situación ideal-típica o ‘imagen’ constituye, como es evidente, una manifestación ideológica, ya que constituye justamente la expresión de una concepción o punto de vista particular de observación y valoración del mundo".124 El modelo normativo de juez constitucional que se ha construido por la doctrina se ve determinado por el constitucionalismo como ideología y por el contexto actual en que éste es tratado, el auge del neoconstitucionalismo, que implica una confianza importante en la judicatura. Este contexto tiene implicancias en el modo en que se diseñan las instituciones de control y en la autocomprensión de los jueces constitucionales. Ahora bien, esto plantea un problema y es que la medida en que se avanza en la profundización de este modelo normativo es inversamente proporcional al avance en un modelo institucional. De algún modo, el desarrollo del modelo normativo conduce a hacer creer que el juez constitucional, por el hecho de ser tal, cumple con el catálogo de virtudes que establece el modelo normativo para el juez constitucional ideal, y hace que se relaje o diluya la atención respecto de los mecanismos institucionales de control, que tiene como foco el juez constitucional real. Una perspectiva que aborda el tema desde un catálogo más o menos determinado de valores a realizar o elaboración de modelos ideales resulta insuficiente. Este juez constitucional ideal debe concretarse en instituciones que cautelen que el juez constitucional real se acerque a la realización de estas pautas. Es necesario tratar el tema desde una perspectiva institucional, sin embargo, los estudios que adoptan esta perspectiva son muy escasos y se limitan por regla generalísima a evaluar la posibilidad del juicio político u otro tipo de control parlamentario, lo que sin duda es relevante pero insuficiente. 123 124 COURTIS (2006) p.363. COURTIS (2006) p.363. 56 3. Las "virtudes pasivas" y la doctrina de las cuestiones políticas no justiciables (o el juez constitucional auto limitándose) Tomaré la expresión "virtudes pasivas", acuñada por Bickel125, para designar en este trabajo a la idea general de que el juez constitucional ha de auto limitarse en la tarea de la adjudicación constitucional y de este modo, controlar su propio poder. El ejercicio de las virtudes pasivas importa recurrir a diversas doctrinas, principios de interpretación y teorías sobre la competencia que tienen en común buscar que el juez constitucional sea cauteloso en el desarrollo de su actividad, sin extender sus atribuciones invadiendo competencias de otros poderes u órganos contemplados en la constitución. Entre estas teorías, creadas por la doctrina y los propios jueces constitucionales, se encuentra la deferencia razonada, la autorrestricción o judicial self restraint, el principio de corrección funcional y la presunción de constitucionalidad de los actos del legislador. También agrego en este apartado a la doctrina de la no justiciabilidad de las llamadas "cuestiones políticas", que se presenta como una teoría sobre la competencia y no como una virtud a realizar por el juez constitucional. Pese a lo anterior, la incorporo toda vez que el resultado de su aplicación implicará la autolimitación del juez constitucional. El fundamento común de todas estas doctrinas, teorías y principios es el respeto al principio de separación de poderes, pilar fundacional del constitucionalismo.126 Si bien hoy la teoría de la separación de poderes no resulta adecuada como descripción del modo en que las diversas funciones estatales se estructuran, su dimensión normativa permanece vigente, determinando la forma en que cada órgano comprende su propio 125 BICKEL (1961). Sobre el desarrollo del principio de separación de poderes ver BLANCO VALDÉS (1994), DÍAZ BRAVO (2012). 126 57 rol dentro del sistema institucional, como asimismo las expectativas creadas respecto de éste.127-128 Las doctrinas de autolimitación y la exhortación al ejercicio de virtudes pasivas se explican como una reacción frente a la disrupción que importa para jueces constitucionales y constitucionalistas el observar que la justicia constitucional, particularmente los tribunales constitucionales, detentan un poder que es a su modo político y de legislador "positivo", para usar la terminología kelseniana. Se trata de un poder que no se corresponde con el modelo normativo que tenemos del rol que deben cumplir los jueces en un sistema democrático, que se sigue de la referida dimensión prescriptiva del principio de separación de poderes. Como consecuencia de lo expuesto es que se considere que un ejercicio virtuoso de las competencias de la judicatura constitucional importa ejercerlas restrictivamente, y de este modo, ajustarlas lo más posible a lo esperado de los jueces conforme a la separación de los poderes, que concibe a los jueces como un poder, en cierto modo, nulo.129 “La doctrina de la separación de poderes sostiene la teoría del Estado, reflejando, pero también condicionando, cómo debe ser entendida y evaluada la legitimidad política. Esta doctrina es un constructo profundamente normativo. Leído en clave descriptiva, como sistema de reglas, tiene por objeto modelar la relación entre estructuras y funciones en un sistema complejo de gobierno. Leída en clave prescriptiva, como un conjunto de expectativas idealizadas respecto de cómo estas estructuras y funciones deben relacionarse, proporciona estándares para evaluar la pertinencia de la conducta oficial.” STONE SWEET (2000) p.130. Traducción propia. 128 Sobre esto el argentino Ignacio Colombo, tratando sobre el juez constitucional, explica que el sujeto juez tiene su razón de ser asentada ineludiblemente en el principio republicano de separación de poderes. Este ha recibido una formación jurídica determinada transmitida a través de la tradición, en donde el principio de separación de poderes aparece incorporado a las reflexiones doctrinarias y al diseño institucional imperante. Como quien interpreta lo hace siempre y de manera insoslayable desde un bagaje teórico determinado, el principio de división de poderes no se disolverá, sino que, por el contrario, estará presente en la tarea jurisprudencial. De modo tal que será uno de los principios, que, estando fuertemente arraigado en la tradición jurídica, operará en la actividad aplicativa del juez. Explica Colombo que el juez que dicta sentencia debe primero comprenderse a sí mismo, esto es, entender por qué está facultado a decidir y cuál es su ubicación personal e institucional. Además, la tarea interpretativa del juez se realiza desde una precomprensión determinada, conformada primordialmente por su formación jurídicoconstitucional, asentada ineludiblemente (pues el constitucionalismo así lo marca) en el principio de separación de poderes y que así se explica, por ejemplo, que, en la jurisprudencia, los jueces esgriman reiteradamente la división de poderes como un argumento, incluso, para auto-restringir sus potestades. COLOMBO MURÚA (2012) p.32 y ss. 129 La referencia es a Montesquieu. 127 58 Pese a que cuestiones políticas, presunción de constitucionalidad o deferencia son conceptos conocidos, nombrados y utilizados por la doctrina e invocados como argumento en las sentencias constitucionales, una revisión de la literatura permite concluir que no existe claridad respecto de su delimitación o ámbito de aplicación. Su tratamiento doctrinario es, en general, discreto. Para comenzar, no siempre se les entiende como teorías o conceptos diferenciados: en ocasiones los términos deferencia, autorrestricción o presunción de constitucionalidad son utilizados como sinónimos y en ocasiones se les menciona significando fenómenos distintos. Otras veces, deferencia es el género o el todo y la presunción de constitucionalidad un elemento o manifestación de la deferencia. Otros trabajos consideran la doctrina de las cuestiones políticas como una manifestación o consecuencia de la autorrestricción, o a veces se estudia corrección funcional o presunción de constitucionalidad de la ley como cuestiones separadas de la autorrestricción o la deferencia. Tampoco hay demasiada claridad en cuanto a su función o categoría jurídica. Se les ha denominado de diversas formas: virtudes, mecanismos, actitudes, pero su denominación más frecuente es la de principios. Esto remite a la discusión, nada sencilla, sobre el concepto de principios, su uso y función en el derecho.130 En todo caso, no es un problema cuya discusión atraiga la atención respecto de conceptos como la autorrestricción o la presunción de constitucionalidad, toda vez que, en general, el problema asociado a la categoría jurídica de "principio" tiene que ver con una ampliación de las facultades del juez131, y los principios en estudio implican precisamente el efecto contrario. De cualquier modo, esto no elimina el problema de la vaguedad conceptual ni de la categoría "principio", ni de del contenido o significado 130 Como indican Carbonell, Coloma y Letelier, la ausencia de comprensión intersubjetiva de los contenidos de los principios transforma su aplicación en una cuestión fuertemente dependiente del decisor (paradigmáticamente el juez), con el peligro de la falta de sincronía entre este y la sociedad. El alzamiento de las normas de principio por sobre las reglas aprobadas democráticamente altera las relaciones de legitimación pública y distorsiona los mecanismos de equilibrios de poderes. CARBONELL et al (2011) p.IV. 131 En contraste y a modo de ejemplo, piénsese en los problemas y discusiones que han traído aparejados conceptos elevados a la categoría de principios como “razonabilidad”, “proporcionalidad”, “principio protector” en materia laboral, o la utilización del parámetro de la “buena fe”. 59 específico de la autorrestricción judicial, de la presunción de constitucionalidad, corrección funcional o cualquier otro mecanismo (para emplear un término aún más amplio) de los que se proponen como herramientas para domesticar el poder del juez constitucional. Por último, no se ocupan los autores en justificar de dónde extraen estos principios, o si lo hacen, utilizan formas tan vagas como "de la naturaleza misma del régimen democrático".132 Se trata en cualquier caso de categorías que no encuentran fundamento dogmático explícito en el texto de la constitución. En los párrafos siguientes expondré los elementos centrales de las teorías, doctrinas y principios más importantes que apuntan a la autolimitación de la acción del juez constitucional. La denominación más genérica de esta idea es el concepto de autorrestricción judicial o self restraint. La cuestión respecto de la deferencia que debe la judicatura a otros poderes que toman decisiones políticas interpretando la constitución se remonta al tiempo de la discusión sobre la aprobación de la constitución norteamericana y el origen de la revisión judicial.133 El primer trabajo que expone sistemáticamente una teoría para la autolimitación del juez constitucional aparece en 1893, con el artículo de James Thayer "The Origin and Scope of the American Doctrine of Constitutional Law".134 No obstante, este expresamente afirma "no estoy exponiendo una doctrina nueva, sino intentando reafirmar más exacta y verdaderamente una doctrina ya admitida".135 Thayer postula que los jueces sólo han de declarar la inconstitucionalidad cuando razonablemente no pueda sino concluirse que la ley es contraria a la Constitución: "Sólo pueden las cortes desestimar una ley cuando aquellos que tiene derecho a hacer las leyes no sólo han cometido un error, sino que el error debe ser 132 ZAPATA (2008) p.229. KRAMER (2012) p.622. Ver también KRAMER (2011). 134 THAYER (1893). 135 THAYER (1893) p.155. Thayer en su artículo reconstruye la idea de la deferencia a través de citar opiniones de jueces y juristas norteamericanos que llegan incluso tan atrás como 1787. 133 60 prístino, de modo tal que la cuestión no quede abierta a un debate racional. Este es el estándar al que deben someter las cortes a los actos del legislativo. Este el test que deben aplicar, no la opinión de los jueces respecto de su constitucionalidad, sino cuál la interpretación que se le puede permitir a otra rama a la que la constitución ha entregado la función de realizarla. Esta regla reconoce que, habiendo considerado las enormes y complejas exigencias que despliega el gobierno, las que pueden parecer inconstitucionales a un hombre, o a un grupo de hombres, puede no parecerle así a otros. Que la constitución usualmente admite diferentes interpretaciones; que frecuentemente existe un rango para la elección y el juicio; que en estos casos la constitución no impone al legislador una opción específica, sino que deja abierto este rango de posibilidades; y que cualquiera opción racional es constitucional".136 La pregunta definitiva, sostiene, no radica en cuál es el verdadero significado de la constitución sino si la legislación es o no sostenible.137 El texto de Thayer también es considerado como la primera formulación de la presunción de constitucionalidad y de la doctrina de las cuestiones políticas, aunque ninguno de estos términos o conceptos son utilizados por el autor. Esto da cuenta de hasta qué punto se trata de conceptos imbricados. Definir autorrestricción judicial resulta una tarea compleja. Puede indicarse que consiste en la autolimitación que los tribunales deben reconocerse, de manera que no conviertan en letra muerta la actividad de los otros órganos de poder, e implica o presupone un reconocimiento de la amplitud y alcances de las facultades que residen en ella por el hecho de ser la justicia constitucional la depositaria de la interpretación constitucional.138 Posner ha calificado al término como un camaleón, al cual se le han asignado diversos significados139, siendo el más relevante para este trabajo lo que este 136 THAYER (1893) p.144. THAYER (1893) p.150. Traducción propia. 138 CABALLERO (2010) p.429 nota Nº 47. 139 Los más serios, señala, son (i) autorrestricción como formalismo (los jueces aplican la ley, no la crean); (ii) autorrestricción como la consideración de una extensa variedad de materias como de competencia de otros órganos; y (iii) lo que denomina constitutional restraint. POSNER (2012) p.520. 137 61 autor denomina constitutional restraint140, señalando con esto la actitud de jueces altamente reacios a declarar la inconstitucionalidad de un acto del legislativo o ejecutivo. En su trabajo "Rise and fall of judicial self restraint" realiza un recorrido de la teoría a través de la exposición de los postulados de Thayer y los exponentes más relevantes de lo que denomina la escuela thayeriana: Holmes, Brandeis, Franckfurter y Bickel. Luego, expone el declive o desvanecimiento de la teoría de la autorrestricción141, explicando que el thayerianismo se abandonó tanto en la academia como en la práctica judicial. Explica este abandono o declive en la academia por la aparición y alza de teorías normativas sobre como "decidir correctamente" una cuestión constitucional.142 En cuanto a la práctica judicial, vincula su abandono al activismo de la Corte Warren. Es particularmente interesante la afirmación de Posner respecto que ni los jueces que se consideran los exponentes más importantes de esta doctrina manejaron el self restraint de manera uniforme en todos los casos, y cita sentencias o votos minoritarios con posiciones que podrían calificarse de activistas, lo que da cuenta de lo maleable que es el concepto. Entre nosotros, la autorrestricción es tratada por Carlos Carmona quien señala "[c]uando el Tribunal puede imponerse restricciones a sí mismo, hablamos de autorrestricciones. El autocontrol es más que un mero sentido de prudencia o de cautela en el ejercicio de sus competencias. El autocontrol implica que el Tribunal es consciente de sus atribuciones y de lo que el ejercicio de ellas trae aparejado. Ello no significa que la consideración de los efectos de sus resoluciones pueda determinar inequívocamente sus decisiones. No es tampoco una renuncia o abdicación de sus potestades. Se trata más bien de ejercerlas insertas en un sistema, donde hay otros 140 POSNER (2012) p.521. Señala Posner “Las modernas teorías constitucionales, ya sea el originalismo de Bork o Scalia, el textualismo de Easterbrook, el refuerzo de la representación de Ely o la libertad activa de Breyer, o la constitución como common law , o la constitución viva, o la lectura moral de la constitución, o el libertarianismo, o la constitución en el exilio, o cualquier otra (incluyendo el minimalismo, pese a sus afinidades superficiales con el thayerianismo) están diseñadas para decirle a los jueces, particularmente a los Justices de la Corte Suprema, cómo decidir correctamente, antes que simplemente de un modo sensible o prudente”. POSNER (2012) p.535. 142 Originalismo, textualismo, constitución viva, lectura moral, refuerzo de la representación, etc. 141 62 controles y otros órganos elegidos por la gente para tomar las grandes decisiones. El Tribunal no puede sustituir al legislador, porque eso implicaría alterar la representación que la sociedad se da y cerrar espacio a la deliberación. En ese sentido, no puede modificar el equilibrio de poderes que la constitución diseña. El Tribunal no puede perder de vista que es un órgano del Estado. Por lo mismo, sus potestades son expresas y otorgadas; y en la interpretación de la constitución, no puede convertirse en un poder constituyente. Tampoco puede perder de vista que hay otros actores en el control de constitucionalidad".143 Analizando la jurisprudencia, señala que existen varias manifestaciones de la autorrestricción en nuestro Tribunal Constitucional.144 Primero, existen áreas respecto de las cuales éste se inhibe de conocer por considerar que exceden sus atribuciones: las relativas a las cuestiones de hecho, de legalidad y de mérito. Segundo, se manifiesta la autorrestricción a través de la utilización de criterios de interpretación como la presunción de constitucionalidad y el principio de interpretación conforme. Como tercera manifestación, señala al método de análisis que utiliza el tribunal para resolver, considerando los precedentes en sus decisiones, los test que emplea y la fundamentación de sus sentencias. Concluye afirmando que "el Tribunal Constitucional [chileno] tiene instrumentos que revelan que puede actuar con autorrestricción en el ejercicio de sus funciones" y que mediante la autorrestricción “el Tribunal puede ayudar a que su tarea no sólo se legitime, sino también contribuya, o al menos no entorpezca, el logro de los objetivos que el pueblo quiere alcanzar en un momento dado, cuando la constitución da los márgenes para ello. Mientras el Tribunal siga teniendo las atribuciones que le fueron otorgadas, la autorrestricción es la manera en que puede convivir con los poderes públicos cuyas manifestaciones debe controlar".145 En Chile, la idea de la autolimitación de los jueces constitucionales ha sido difundida bajo la expresión "deferencia razonada" acuñada por Patricio Zapata. Esta 143 CARMONA (2012) p.113. CARMONA (2012) p.114 y ss. 145 CARMONA (2012) p.124. 144 63 designa un modelo ideal de actitud que debe observar el Tribunal Constitucional chileno frente quienes son objeto de su control, esto es el legislador y el administrador, y consiste en "reconocer al órgano responsable de la producción de preceptos jurídicos la potestad de buscar de manera flexible las fórmulas normativas que, ajustadas a la Carta Fundamental, le parezcan necesarias o convenientes para la mejor consecución del bien común".146 La expresión "razonada" hace referencia a que el tribunal debe elaborar categorías de análisis flexibles que le permitan discriminar entre aquellos ámbitos y materias en que cabe reconocer amplia latitud al criterio administrativo o legislativo, de aquellas otras esferas -fundamentalmente regulación y limitación de derechos- en que la deferencia debe conciliarse con el más estricto y riguroso de los controles.147 La deferencia es un modelo normativo de actitud o predisposición que deben observar los poderes públicos, en especial, pero no exclusivamente, el Tribunal Constitucional. Este principio de acción también impone a los poderes de representación democrática el deber de respetar las prerrogativas y resoluciones del Tribunal Constitucional cuando éste controla legítimamente la constitucionalidad de sus actos, y en este punto adquiere una nota o característica distinta de la autorrestricción, que sólo se postula como una virtud de la jurisdicción, o la presunción de constitucionalidad que opera para la justicia constitucional. A diferencia de otros conceptos similares, la deferencia ha de ser recíproca entre los poderes públicos.148 Zapata fundamenta la deferencia en la naturaleza misma del régimen democrático representativo149 y señala que, en consonancia con el artículo cuarto y quinto de nuestra constitución que establecen que Chile es una república democrática 146 ZAPATA (2008) p.229. ZAPATA (2008) p.229. 148 “El concepto de deferencia encierra dos sentidos complementarios. Significa, en primer lugar, que los poderes públicos se deben una actitud permanente y recíproca de respeto y cortesía. La deferencia, en segundo lugar, demanda de cada órgano del Estado el reconocimiento y respeto de las esferas competenciales en que las autoridades tienen el derecho a tomar decisiones con relativa autonomía” ZAPATA (2008) p.227. El destacado es añadido. 149 ZAPATA (2008) p.229. 147 64 y que radican el ejercicio de la soberanía en el pueblo, respectivamente, "la dirección de los asuntos públicos corresponde a los representantes libremente elegidos por la ciudadanía y no a jueces sobre los cuales existe poco control político".150 Los elementos que constituyen la deferencia razonada son la autonomía del legislador y la presunción de constitucionalidad de los actos del legislador y el administrador. El primer elemento consiste en que corresponde al legislador complementar y detallar las instituciones perfiladas en la constitución en sus aspectos fundamentales, tarea en la cual la decisión de adoptar una u otra fórmula normativa es resorte del legislador y las apreciaciones de mérito y oportunidad quedan vedadas al examen del Tribunal Constitucional.151 Zapata se muestra confiado en las posibilidades de este modelo de actitud ideal o virtuosa, ya que afirma "constituye un resguardo eficaz contra el activismo jurisdiccional desbordado"152 y que, atendidas sus "tantas y tan potentes atribuciones"153, resulta un “necesario antídoto contra la tentación de erigir el Tribunal Constitucional chileno en un ‘hacedor de justicia’"154 cuyo riesgo sería que “terminaría transformándose, según sea el caso, en tercera instancia judicial o en tercera cámara legislativa”.155 Concluye que deferencia y presunción de constitucionalidad “son valiosos elementos para controlar eventuales arbitrariedades”.156 Siguiendo a Zapata, Poyanco señala "a nuestro juicio, la deferencia judicial bien entendida- puede representar una verdadera garantía de imparcialidad frente a cualquiera de las diversas corrientes sociales o políticas que se impongan en el juego democrático legítimo".157 Este autor le da la naturaleza de "verdadera garantía" no 150 ZAPATA (2008) p.229 ZAPATA (2008) p.234. 152 ZAPATA (2008) p.229. 153 ZAPATA (2008) p.233. 154 ZAPATA (2008) p.233. 155 ZAPATA (2008) p.233. 156 ZAPATA (2008) p.247. 157 POYANCO (2013) p.89. 151 65 obstante reconocer lo problemático de la "reputada ‘voluntariedad’ respecto del juez constitucional, reflejada incluso en su propia calificación como ‘deferencia’ autorrestricción y similares, característica que le otorga una volubilidad difícil de evadir desde que implica, en definitiva, una incerteza absoluta en su aplicación".158 Destaquemos acá que no se entiende bien cómo puede afirmarse de algo el que sea una "garantía" y al mismo afirmar que su aplicación es de "incerteza absoluta". El concepto postulado por Zapata ha sido adoptado en Chile por parte de la doctrina159 con singular éxito, llegando a afirmar una autora que la deferencia razonada es "uno de los principios basales de los modernos estados constitucionales de derecho".160 Este modelo también se ha reconocido por el Tribunal Constitucional en su jurisprudencia.161 Asimismo, ha sido ampliado por otros autores a la relación entre el Tribunal Constitucional y los jueces ordinarios en materia de inaplicabilidad.162 Generalmente considerada una consecuencia o manifestación de la deferencia o autorrestricción, la presunción de constitucionalidad de la ley impone a quien sostiene que el texto de una ley es inconstitucional la carga de argumentar convincentemente que existe una incompatibilidad entre la norma que ese texto expresa y el sistema de normas que expresa el texto constitucional. Cualquier duda acerca de la interpretación correcta de uno u otro texto se resolverá a favor del legislador.163 Algunos autores hablan, con mayor amplitud, de la presunción de constitucionalidad de los actos del legislador, puesto que extienden la presunción de constitucionalidad no sólo a la ley, en cuanto norma que ha pasado por el proceso de formación que establece la 158 POYANCO (2013) p.97. Cursivas en el original. Así POYANCO (2013); MARTÍNEZ (2014); SILVA GALLINATO (2014). 160 SILVA GALLINATO (2014) p.141. 161 Zapata señala que, posterior a la reforma de 2015, la deferencia al legislador “expresada tanto como reticencia a incursionar en el examen de aspectos de mérito y oportunidad o como disposición a preferir, en caso de duda, aquella interpretación de la ley que resulta compatible con la constitución se ha transformado en un elemento central de su actividad jurisdiccional”. El destacado es añadido. Para un análisis jurisprudencial de este principio ver CARMONA (2012), MARTÍNEZ (2014). 162 Ver MARTÍNEZ (2014), MARTÍNEZ (2015). 163 FERRERES (1997) p.141. 159 66 constitución al efecto, sino a cualquiera otra actuación del poder legislativo que sea de su competencia, como serían por ejemplo los proyectos de acuerdo.164 Los actos del legislador en general y especialmente la ley están amparados por esta presunción pues el desarrollo de los postulados constitucionales es tarea que la constitución encarga al Parlamento. Hesse postula que "[l]a voluntad y la conducta del legislador democrático gozan de una presunción de constitucionalidad: a él le corresponderá en primera línea la conformación jurídica de las relaciones sociales. Al Tribunal Constitucional le está vedado discutir esta primacía al legislador, pues ello acarrearía un desplazamiento de las funciones constitucionalmente encomendadas."165 En el desarrollo de sus atribuciones, tanto el ejecutivo como el legislativo interpretan la constitución.166 La interpretación que realiza el Parlamento tiene un valor especial, toda vez que se entiende que el legislativo es la expresión más directa de la soberanía popular, contando con legitimidad democrática originaria al ser sus miembros elegidos directamente por los ciudadanos. Este es el fundamento más difundido de la presunción de constitucionalidad. Con mayor precisión, Ferreres Comella explica que existen diversos argumentos que vienen a justificar esta presunción167, dentro de los cuales destacan, primero, el que denomina argumento epistémico, vinculado a la teoría que considera que el proceso democrático es valioso por su tendencia a generar decisiones correctas desde un punto de vista moral, pues aunque imperfecto, su probabilidad de acierto es mayor que otros procedimientos alternativos; y segundo, el argumento de la igual dignidad política, consistente en que resulta una ofensa a la igual dignidad de las personas el que una ley aprobada 164 Sobre esto ver análisis de la STC 2646-2014 aplicando el principio de deferencia razonada a los acuerdos en SILVA GALLINATO (2014) “Si [el Parlamento] goza de discrecionalidad para determinar tanto el contenido como la oportunidad de la ley, ello también se extiende a diversas actuaciones que puede realizar durante la formación de la ley”. SILVA GALLINATO (2014) p.142. 165 HESSE (1992) p.52. 166 Se involucran en la interpretación constitucional todos los órganos e instituciones estatales. Incluso organizaciones de la sociedad civil y los particulares pueden interpretar la constitución. Así se ha postulado, por ejemplo, la teoría de la sociedad abierta de los intérpretes constitucionales. Ver HÄBERLE (2008a) y HÄBERLE (2008b). 167 Ver FERRERES (1997) p.163 y ss. 67 democráticamente sea invalidada por un juez cuando la cuestión controvertida admite diversas soluciones en las que personas razonables podrían discrepar.168 En cuanto a la fuerza de esta presunción, se advierten diversas posiciones. Autores como Zúñiga sostienen que la declaración de inconstitucionalidad debe ser siempre para el Tribunal Constitucional un arma de ultima ratio, pues los actos del poder político en general, y muy especial y destacadamente la ley, están amparados por una sólida presunción de constitucionalidad.169 Otros autores sostienen que esta presunción no es uniforme en su intensidad, admitiendo graduación en su fuerza, o incluso invirtiéndose en determinados supuestos. Se trataría de una presunción material o condicionada y variable.170 Esto 0significa que la carga argumentativa de quien sostiene la inconstitucionalidad de la ley puede ser de mayor o menor peso según factores como las circunstancias de aprobación de dicha ley o la materia que se esté regulando. En cuanto a lo primero, la intensidad de la presunción de constitucionalidad varía según su temporalidad: la fuerza de la presunción es mayor si se trata de legislación contemporánea a la revisión de su constitucionalidad y disminuye si se está conociendo de la constitucionalidad de una ley no contemporánea. El fundamento de esto es que, si la justificación principal de la presunción de la ley es su vinculación a la voluntad del pueblo soberano, una ley aprobada hace más de un siglo atrás no puede revisarse de la misma forma que una ley que acaba de entrar en vigencia.171 También habrán de considerarse para la intensidad de la presunción las circunstancias fácticas que rodean a la aprobación de una ley, como el grado de deliberación pública que existió sobre la materia, y la aceptación o confianza de la ciudadanía respecto al Parlamento en el momento de discusión de la ley cuya constitucionalidad se revisa. Una ley que regula una materia a cuya entrada en vigencia ha precedido un amplio debate ciudadano, y aprobada por un Parlamento con altos grados de respaldo y 168 Su exponente más destacado es Jeremy Waldron. ZÚÑIGA (2010) p.270. 170 En este sentido FERRERES (1997); LINARES (2008); ZAPATA (2008). 171 LINARES (2008) p.148. 169 68 confianza por parte de los electores gozará de una fortísima presunción de constitucionalidad. Al contrario, una ley aprobada sin deliberación ni información de la materia en la ciudadanía, por un Parlamento con baja aceptación verá muy debilitada la presunción que le asiste.172 En cuanto la materia, también es posible distinguir diversas intensidades de esta presunción. Así, tratándose de legislación que introduce limitaciones de derechos fundamentales, la presunción se ve debilitada y el examen del juez constitucional habrá de ser más riguroso.173 Ferreres Comella sostiene que la presunción llega a invertirse tratándose de legislación que afecta los intereses de grupos social y políticamente vulnerables.174 La otra cara de la moneda de la presunción de constitucionalidad de la ley es el principio de interpretación conforme a la constitución. Carmona explica que en virtud de principio "el tribunal debe buscar la interpretación de las normas que permitan resolver, dentro de lo posible, su conformidad con la constitución; no cabe pronunciarse por la inconstitucionalidad de una norma, si la misma admite, correctamente interpretada, una lectura conforme a la Carta Fundamental".175 Para Hesse el principio de interpretación conforme es el aspecto jurídicofuncional de la premisa de la primacía del legislador en cuanto a la concretización de la constitución.176 "En ningún caso debe ser declarada nula una ley cuando la inconstitucionalidad no es evidente, sino que únicamente existen reservas, por serias que puedan ser".177 Explica el autor alemán que el principio de la interpretación conforme hunde sus raíces en el principio de la unidad del ordenamiento jurídico. En función de esta unidad, las leyes emanadas bajo la vigencia de la Ley Fundamental deben ser interpretadas en consonancia con la constitución. Al pronunciarse el juez 172 FERRERES (1997) p.216. LANDA (2000) p.129, ZAPATA (2008) p.229. 174 FERRERES (1997) p.242. En un sentido relacionado, la teoría de Ely sobre el papel de la justicia constitucional como refuerzo de la representación y protección de grupos insulares. ELY (1980). 175 CARMONA (2012) p.118. 176 HESSE (1992) p.52. 177 HESSE (1992) p.51. Llama la atención la coincidencia de esta afirmación con la doctrina de Thayer. 173 69 sobre esta consonancia, viene a controlar la concretización de la constitución llevada a cabo por el legislador, a través de una propia concretización de la constitución y la ley.178 Sin embargo, advierte que el forzar la aplicación de este principio puede conllevar un riesgo, pues en este caso "la primacía del legislador democrático se produce a costa de un cambio de significado del contenido de la ley por parte el Tribunal Constitucional; primacía que puede resultar anulada cuando el precio es excesivamente alto, cuando el contenido que, a través de la interpretación conforme, el tribunal da a la ley contiene no ya un minus sino un aliud frente al contenido original de la ley. En este caso, el tribunal interfiere las competencias del legislador con más intensidad incluso que en el supuesto de una declaración de nulidad, puesto que es él mismo quien conforma positivamente, mientras que en el caso de declaración de nulidad la nueva conformación sigue siendo asunto del legislador."179 Otro principio de interpretación constitucional relacionado es el de la corrección funcional. Postulado por Konrad Hesse, importa que en su estructuración y organización del poder, la constitución funda competencias, creando así el ámbito de los respectivos cometidos del poder estatal conforme a derecho.180 El criterio de la corrección funcional determina que si "la constitución regula de una determinada manera el cometido respectivo de los agentes de las funciones estatales, el órgano de interpretación debe mantenerse en el marco de las funciones a él encomendadas; dicho órgano no deberá modificar la distribución de las funciones a través del modo y del resultado de dicha interpretación".181 El último concepto que desarrollaré es la doctrina de las cuestiones políticas no justiciables o political questions. Se trata de una teoría sobre la competencia de la jurisdicción constitucional que implicará la autorrestricción judicial. Esta doctrina de creación jurisprudencial postula que las facultades que la constitución ha establecido 178 HESSE (1992) p.51. HESSE (1992) p.52. 180 HESSE (1992) p.19. 181 HESSE (1992) p.47. 179 70 propias de otros poderes son privativas de éstos, y no pueden ser revisadas o interferidas por los jueces, en cuanto a la forma de su ejercicio.182 Se trata de una doctrina respecto de la competencia, en tanto considerado un determinado asunto como "cuestión política" se entiende que el juez constitucional carece de competencia para pronunciarse, por ser materia encomendada por el orden constitucional u otra rama u órgano, por lo que esta es "no justiciable" es decir, que el órgano jurisdiccional no puede entrar a conocer y decidir.183 Definir las cuestiones políticas o delimitar su ámbito de aplicación, parece no ser una tarea posible de realizar en abstracto. Landa reconoce la dificultad de asir el concepto o delimitación de la doctrina, señalando que para perfilar el alcance de las political questions "la calificación de un proceso constitucional como político o no, no tiene una definición a priori sino casuística; en la medida que, lo político opera con categorías decisionistas, las que están de acuerdo con el Zeitgeist de cada época y país, aunque dentro del marco político y jurídico del régimen democrático y constitucional".184 Por esta razón señala que, para encontrar luces sobre los límites y posibilidades de esta doctrina, debe recurrirse a la jurisprudencia comparada. En el mismo sentido se pronuncia Sagües, quien afirma: "prácticamente nunca las constituciones determinaron la nómina de las political questions: ellas han sido dibujadas soberanamente por los tribunales, y en última instancia por las cortes supremas y los tribunales constitucionales de cada país".185 Esta doctrina tiene una elaboración mayor a las creaciones doctrinarias o jurisprudenciales antes tratadas. Su desarrollo en la jurisprudencia norteamericana es relevante y en el medio latinoamericano destaca el tratamiento que ha recibido en 182 HARO (1998) p.405. El ámbito que paradigmáticamente queda dentro de lo no justiciable es el relativo a las relaciones internacionales. 184 LANDA (2000) p.114. 185 SAGÜES (2005) p.297. 183 71 Argentina.186 El primer antecedente de la doctrina de las cuestiones políticas se encuentra en la famosa sentencia Marbury vs. Madison, en la que el juez Marshall afirma "[l]a competencia de la Corte es, solamente, para decidir sobre los derechos de los individuos, no para inquirir cómo el Poder Ejecutivo, o los funcionarios del Poder Ejecutivo, desempeñan deberes en los cuales tienen completa discreción. Cuestiones en su naturaleza política, o las que, por la constitución o las leyes, están sometidas al Poder Ejecutivo, nunca pueden ser decididas por este Tribunal".187 Ya perfilada en Marbury v. Madison y formulada en el caso Luther v. Borden de 1849188, la doctrina de las cuestiones políticas se utilizó por la Corte Suprema de Estados Unidos en casos en los que ha rechazó pronunciarse, por tratarse de cuestiones que corresponde resolver a las ramas políticas. La doctrina fue sistematizada por la Corte Warren en el caso Baker v. Carr.189 El fallo redujo el ámbito de aplicación de la doctrina y la reformuló, estableciendo criterios o elementos para determinar cuándo se está ante una cuestión política no justiciable. La importancia de este fallo es significativa, llegándose a afirmar por juristas como Loewenstein que “Baker v. Carr constituye una aportación esencial a la teoría y la práctica del Estado representativo de nuestro tiempo, como a la función de tercer poder, es decir, los tribunales, en el proceso 186 La doctrina de las cuestiones políticas no justiciables tiene larga tradición en Argentina. Se inicia en 1893 con el caso Cullen v. Llerena, donde queda establecido que el ejercicio de las facultades privativas y exclusivas de un órgano de poder no son revisables en sede judicial, en virtud del principio constitucional de la división de poderes. LANDA (2000) p.22. También, HARO (1998), HARO (1988), HARO (2002), NINO (1989), SAGÜES (2005). 187 Citada por SAGÜES (2005) p.296. 188 Sentencia Luther v. Borden U.S. 48 (1849). 189 Sentencia Baker v. Carr U.S. 186 (1962). El caso trataba del redistritaje para la elección de representantes en el estado de Tennessee, y su relación con la cláusula de igual protección de los derechos. La constitución de Tennessee señalaba que los distritos legislativos deberían ser revisados cada diez años de acuerdo al censo. Desde 1901 que no se realizaba redistritaje, habiendo cambiado sustantivamente la proporción de la población, y consecuencialmente afectándose la igualdad política. La defensa en el caso señaló que la distribución de los distritos era una cuestión política. La Corte Warren, restringiendo el ámbito de aplicación de esta doctrina, la reformuló, y sostuvo que el asunto sometido a su conocimiento no calificaba como una cuestión política no justiciable y la corte era competente para conocerla, dando la razón a los demandantes. Resulta notable que la formulación más precisa de la doctrina de las cuestiones políticas no justiciables provenga de una corte famosa por su activismo. 72 de decision-making”.190 La sentencia identifica seis factores o elementos para la determinación de la naturaleza política de una determinada cuestión. Una materia no será justiciable cuando la cuestión a decidir cumpla con alguno de los siguientes criterios: (i) cuando se trate de una potestad que la constitución entrega a otro órgano del Estado, basado en un texto constitucional demostrable; (ii) cuando no existan estándares judiciales apropiados para su resolución; (iii) cuando nos enfrentemos a la imposibilidad de adoptar una decisión sin una determinación de política previa que no corresponda al ámbito de la discreción judicial; (iv) cuando sea imposible que un tribunal decida el caso sin faltar el respeto a que se debe a otros poderes constitucionales; (v) si concurre una necesidad inusual de adhesión incondicional a una decisión política ya adoptada; o (vi) se trate de una cuestión que puede producir situaciones embarazosas de emitirse varios pronunciamientos por distintos órganos constitucionales.191 Si la materia sometida a la decisión el tribunal se califica como una cuestión política, entonces el tribunal carece de competencia para resolver dicho asunto y deberá abstenerse de entrar a su conocimiento, autolimitándose. Las decisiones propias de las esferas de competencia de otros órganos del Estado se constituyen en un límite del control judicial, y caen dentro del campo de la responsabilidad política ante el electorado, en función del principio de la separación de poderes. En Chile la doctrina de las cuestiones políticas no justiciables ha recibido poca atención. En los escasos trabajos que en nuestro medio se encuentran sobre el tema, se destaca el tratamiento que ha hecho de ésta Francisco Zúñiga. El autor la rescata como una vía de manifestación de la autorrestricción judicial que, junto a principios como la presunción de constitucionalidad, considera puede cumplir un rol virtuoso en un escenario que denomina de "panjudicialismo", apostando por una política democrática 190 LOEWENSTEIN (1964) p.6. Este autor llega a afirmar que este fallo excede en importancia a Brown v. Board of Education por cuanto mientras la última se refiere a los derechos de una minoría, Baker v. Carr se refiere a los derechos políticos de la totalidad de la población. El tiempo no le daría la razón, pero la afirmación ilustra el impacto de la doctrina de las cuestiones políticas no justiciables en su época. 191 ALONSO (1981) p.288; FIGUEROA (2013) p.5. 73 practicada por políticos y ciudadanos, en un horizonte republicano de autogobierno del pueblo".192 Sostiene que "[e]l control de constitucionalidad es inidóneo por definición para enjuiciar la constitucionalidad de las ‘cuestiones políticas’, no debiendo confundirse esta noción con el contenido político propio de los conflictos constitucionales que adoptan la forma de conflictos de poder (conflicto de normas o reparto de poderes, que también es conflicto de normas)".193 También Silva Irarrázaval ha tratado la doctrina de las cuestiones políticas no justiciables, quien sostiene que se trata de una teoría que mantiene hasta hoy relevancia. Para el autor la doctrina de las cuestiones políticas no justiciables constituye “una prueba que afirma la doble naturaleza de la constitución, jurídica y política”.194 Esta doble naturaleza, según Silva, importa que la interpretación constitucional no sólo corresponde a los tribunales, sino que “siempre habrá un ámbito reservado a los intérpretes políticos de la constitución, al reconocer la naturaleza eminentemente política de una materia constitucional como una condición que inhibe sus pronunciamiento, la Corte Suprema [de Estados Unidos] confirma el diseño del ejercicio del poder estructurado en la constitución: la separación de los poderes implica un núcleo de autonomía para la interpretación política libre de interferencia y control judicial”. 195 También trata este tema, aunque en un sentido distinto, Colombo Campbell196, ex ministro y ex presidente del Tribunal Constitucional. Campbell parece negar la existencia de las cuestiones políticas no justiciables, señalando que la competencia de los tribunales es de derecho estricto, y que de existir un conflicto constitucional, este debe ser resuelto por el Tribunal Constitucional, al que estima órgano puramente jurisdiccional (y no político). Para el autor, éste es el "único capacitado, por la función intrínseca que desempeña, para determinar los límites de los poderes públicos y auto limitar su ámbito de actuación 192 ZÚÑIGA (2008) p.307. ZÚÑIGA (2010) p.272. 194 SILVA IRARRÁZAVAL (2016) p.232. 195 SILVA IRARRÁZAVAL (2016) p.257. 196 COLOMBO CAMPBELL (2009). 193 74 propio, como consecuencia del ser el intérprete supremo de la constitución".197 No parece temer este autor a una extensión de las atribuciones de la justicia constitucional puesto que señala que en el marco de la democracia constitucional (sustantiva) "todo conflicto de intereses de relevancia jurídica, incluidos los constitucionales con ingredientes políticos, debe resolverse a través de un debido, justo y oportuno proceso, con el objeto de evitar que se decida por medio de la fuerza". No obstante, parece entreabrir la puerta cuando señala que "debe determinar en fase de admisibilidad, si el conflicto es de la esfera de lo estrictamente político, en cuyo caso no debe intervenir"198. Sin embargo, niega la politicidad de la labor del juez constitucional cuando señala, a continuación de la afirmación citada, que si el conflicto es de los que la propia carta fundamental ha contemplado dentro del ámbito jurídico constitucional "debe precisarse y declararse que son los tribunales constitucionales los que deben decidirlos, ejerciendo en plenitud su jurisdicción, no obstante ser, por su naturaleza, ajenos al sistema político en cuyo ámbito el conflicto se genera. Puedo afirmar enfáticamente en esta parte introductoria que lo político es el conflicto a decidir, pero no el tribunal que lo decide".199 El problema, que escapa aparentemente al autor, es que la línea que distingue aquello que corresponde a lo estrictamente político y aquello que está dentro del ámbito jurídico constitucional es difusa, y precisamente es ésto lo que no permite ser enfático en la distinción. La no justiciabilidad encuentra un límite en los asuntos que involucran derechos fundamentales. Así se ha considerado desde su formulación en Marbury. Estos constituyen límites que no pueden ser sobrepasados por la justicia constitucional en la consideración de un determinado conflicto como cuestión política no justiciable. De esta forma, si existen derechos de los individuos en juego, la doctrina no aplica. En el contexto del desarrollo actual del constitucionalismo, este límite viene prácticamente a cancelar las posibilidades de aplicación de la teoría. Como advirtiera Nino, la 197 COLOMBO CAMPBELL (2009) p.825. COLOMBO CAMPBELL (2009) p.816. 199 COLOMBO CAMPBELL (2009) p.816. 198 75 aplicación de la doctrina depende del alcance que se le otorgue a los derechos individuales, y si la concepción que hay de éstos es robusta, quedan muy pocas cuestiones en las que los jueces no pueden intervenir, ampliándose considerablemente el ámbito de intervención judicial.200 En un contexto de expansión o boom de los derechos fundamentales, en que los derechos son considerados "valores" que "inundan" toda la vida social ¿qué problema político no puede ser reformulado como un problema de derechos? Se trata de una doctrina en franco declive. Sagües sistematiza las críticas a esta teoría y señala como motivos del debilitamiento los siguientes: (i) su peligrosidad, puesto que se le ha entendido como una anomalía o "excepción al Estado de Derecho"; (ii) su ilogicidad (sic) refiriéndose a la imposibilidad de definir y delimitar qué es una cuestión política no justiciable, considerándosela una categoría práctica y oportunista; (iii) su carácter contradictorio, refiriéndose a que es difícil conciliar la tesis de que hay cuestiones políticas "no justiciables", cuando todo el operativo de control judicial de constitucionalidad es, en sí mismo, un operativo de alta política institucional que trabaja sobre el material político de la constitución; (iv) la modificación del contexto de vida, refiriéndose a los cambios en el escenario político que han impactado en la delimitación de las cuestiones políticas, como la consolidación del control de constitucionalidad, la idea de la justicia constitucional como intérprete supremo (y en ocasiones único) de la constitución, la debilitación de la legitimidad del sistema representativo y una mayor conciencia de la necesidad de afirmar los derechos humanos y la demanda de satisfacción de éstos por parte de los ciudadanos, quienes al no lograr satisfacción por parte de los poderes electos, demandan su concretización a los jueces, a los que resulta difícil ya recluirse en la espesura de los asuntos no justiciables.201 200 201 NINO (1989) p.84. SAGÜES (2005) p.299 y ss. 76 Se podría agregar a las explicaciones enunciadas una de corte teórico, relacionada con un giro en el paradigma disciplinario de la teoría constitucional: de la mano del desarrollo y expansión del fenómeno del neoconstitucionalismo y la comprensión de los derechos como "valores" la constitución pasa a expandirse por todo el sistema jurídico, teniendo algo que decir (y los jueces que resolver) respecto de cualquier asunto sometido a su conocimiento. Una doctrina como la de las cuestiones políticas no justiciables importa concebir a las disposiciones constitucionales como normas que constituyen mínimos a respetar por los poderes públicos, y no máximos a expandir por los jueces constitucionales. En este concepto, el control de constitucionalidad debe ser un control de cumplimiento de dichos límites, que permite espacios de libre configuración a la política, a través de un modelo de "geografía normativa " de relaciones entre la constitución y la legislación.202 Como señala críticamente Böckenförde, si las prescripciones materiales de una constitución se entienden como un "orden objetivo de valores " la constitución incluye en si la pretensión de una validez incondicionada, que se extiende a todos los ámbitos de la vida social, atribuyendo a unas determinadas convicciones político-éticas una validez jurídica general, de modo que ya no garantiza la libertad incondicionadamente, a través de una delimitación jurídico-formal, sino sólo la que cabe dentro del sistema de valores reconocido por ella: quien se sitúa fuera de éste deja de tener derecho a la libertad política. Agrega que esta forma de entender el Estado de derecho infravalora el significado material que tienen las garantías formales y los procedimientos regulados, pues son éstas precisamente lo que ampara y protege la libertad individual y social, en tanto son un medio de defensa frente a los ataques que se dirigen directamente contra individuos y grupos sociales en nombre de contenidos materiales, o de supuestos valores, establecidos o interiorizados como algo absoluto. Si se dota a los postulados ético-morales o a los valores materiales de una vinculatoriedad jurídica que va más allá de la garantía de la libertad igual de todos y 202 Tomo la expresión del trabajo de Bernal Pulido. BERNAL PULIDO (2006) p.12. 77 de las exigencias fundamentales de una vida en común ordenada, la autonomía individual y libertad quedan sometidas al dominio de los que ejercen el monopolio de la interpretación de estos postulados o valores, o que se lo apropian.203 4. Las teorías de la decisión judicial centrada en las virtudes (o un juez constitucional virtuoso fallará virtuosamente) Otra forma de aproximarse al problema del control del juez constitucional es aquella que, ante las particularidades de la interpretación constitucional, propone centrarse en el carácter del juzgador y no en el momento de la adjudicación. Su aparición es relativamente reciente y proviene de la filosofía del derecho. En grueso, postula que si la indeterminación del lenguaje constitucional y la subjetividad del intérprete son insoslayables, el resultado correcto del proceso de interpretación constitucional dependerá más del sujeto que interpreta, que de las pautas, teorías o herramientas que se ofrezcan a dicho sujeto. Su exponente más relevante es Lawrence Solum. La teoría de Solum se denomina “virtue jurisprudence” y busca en las virtudes éticas, el carácter y la excelencia humana, respuestas a cuestiones como la naturaleza del derecho, del juzgar y el contenido del derecho. Este autor propone abordar el problema de la interpretación constitucional con una aproximación areática204, esto es, una teoría se enfoca en las excelencias y deficiencias de los funcionarios, característicamente los jueces, que desarrollan la práctica de la interpretación constitucional.205 Este autor propone una teoría de la decisión judicial centrada en las virtudes, que presenta como alternativa a las teorías que ofrecen parámetros normativos respecto de cómo ha de realizarse el acto de juzgar. Solum postula que debemos aproximarnos a la decisión judicial, no desde el acto del juzgar, sino desde la persona que juzga. 203 BÖCKENFÖRDE (2000) p.41 y ss. "Arête" es una palabra griega que significa excelencia. 205 SOLUM (2005) p.662 nota número 9. 204 78 Distingue entre una teoría de las virtudes débil y una teoría de las virtudes robusta. Señala que para cualquier teoría normativa de la decisión judicial se requieren ciertas características o cualidades (virtudes, en sentido amplio del término) que hacen que un juez sea un buen juez (por ejemplo, la “virtud” de la inteligencia teórica, para ser capaz de comprender un material jurídico complejo). Esto es lo que denomina una teoría débil de las virtudes. Ésta se centrará en la decisión judicial, es decir en cómo se juzga “bien”, y según el procedimiento utilizado la decisión contará como “buena” o “correcta”. Será desde el acto de juzgar que se derivarán las virtudes que sean necesarias para arribar a una buena o correcta decisión judicial. Luego, lo primario es la corrección del procedimiento de toma de la decisión. Pero una teoría de la decisión judicial centrada en las virtudes es diferente, se trata de una teoría robusta o gruesa. Su centro está en el carácter del juzgador: lo primario es el juez virtuoso, y luego se procede a derivar la noción de la decisión virtuosa. Solum desarrolla un modelo que da cuenta de lo que significa un “buen” carácter judicial. Primero, enumera los defectos característicos de un “mal” carácter judicial, lo que llama los vicios judiciales: la corrupción, la cobardía cívica, el mal carácter, la incompetencia, y la necedad.206 Segundo, desarrolla el tipo de carácter judicial que evitaría estos defectos, indicando que las virtudes judiciales, es decir, aquellas que específicamente operan en el contexto de la decisión judicial. Estas son la templanza, el coraje, el temperamento (entendido como la disposición para reaccionar o enojarse proporcionalmente a la provocación de la situación), la inteligencia (entendida como la excelencia en el entendimiento y la teorización sobre el derecho) y la sabiduría (entendida como una sabiduría práctica aplicada a las elecciones que los jueces deben realizar). Un tercer paso en esta teoría es explorar la virtud de la justicia, preguntándose ¿qué cualidades mentales o intelectuales hacen que un juez sea justo? ¿qué es la virtud de la justicia? Para Solum, la justicia es la virtud cardinal del acto de juzgar. Sostiene que juez y justicia son independientes, en el sentido de que la justicia 206 “Foolishness”. 79 es previa a la decisión judicial (la decisión en si misma puede ser justa independiente del carácter de quien la tomó). Sin embargo, sólo alguien con el carácter adecuado será apto para idear soluciones justas para los “casos difíciles”. Solum estructura su teoría de la decisión judicial centrada en la virtud, relacionando carácter judicial virtuoso con decisión judicial correcta: "Una virtud judicial es la natural disposición mental o la voluntad que, presente junto a las demás virtudes judiciales, confiablemente dispone a quien posee esta virtud a tomar decisiones justas. Las virtudes judiciales incluyen, pero no se limitan, a la templanza, el coraje, el buen temperamento, la inteligencia, la sabiduría y la justicia. Un juez virtuoso es un juez que posee las virtudes judiciales. Una decisión virtuosa es la decisión tomada por un juez virtuoso, actuando desde las virtudes judiciales en las circunstancias que son relevantes para la decisión. Una decisión conforme a derecho es la decisión que tomará, por regla general, un juez virtuoso, atendidas las circunstancias relevantes para la decisión. Una decisión justa es idéntica a una decisión virtuosa”.207 La tesis central de esta teoría es que para que los jueces tomen decisiones virtuosas deben ser virtuosos, de modo que los jueces deben seleccionarse en base a poseer (o tener el potencial de adquirir) las virtudes judiciales208, pues esto permitirá que tomen decisiones justas tanto en los casos en que nuestro sentido de la justicia se corresponde con el resultado exigido por el derecho (justice as lawfulness) como en aquellos casos en que ello no sucede y el juez recurre a la equidad (justice as fairness209). Para Solum es en los llamados "casos difíciles" donde su teoría demuestra su mayor fortaleza. En los casos sencillos también se requieren virtudes para reconocer el 207 SOLUM (2003) p.198. Traducción propia. SOLUM (2005). 209 Solum expresamente advierte que la expresión no está utilizada en el sentido que le da Rawls. 208 80 resultado requerido por el derecho. Pero en los casos difíciles, donde es imposible encontrar una única respuesta correcta en el derecho o en que en forma intencional se otorga al juez discrecionalidad210, la teoría de la decisión judicial centrada en las virtudes permitiría explicar por qué puede existir más de una decisión correcta. Diversos jueces podrán tomar distintas decisiones. Si son jueces virtuosos, podrán tomar decisiones correctas (virtuosas), porque actúan desde la virtud. No obstante, si la decisión está tomada motivada por un vicio (por ejemplo, la corrupción), la decisión será incorrecta, aun cuando sea conforme a derecho. La teoría centrada en las virtudes explica en sus términos que dos jueces virtuosos pueden llegar a decisiones diferentes, incluso si ambos actúan desde las virtudes. En los casos en que el juez no actúa desde las virtudes, sino que, desde motivaciones viciosas como la corrupción, o el desprecio por el derecho, entonces una decisión discrecional será incorrecta, incluso si ese mismo resultado podría haberse aceptado si hubiera sido producto de la decisión de un juez virtuoso. Solum manifiesta que su teoría ofrece respuesta para los casos en que el resultado requerido por la aplicación del derecho no se corresponde con nuestro sentido de la justicia. En estos casos, afirma, una decisión virtuosa es la guiada por la virtud de la equidad. Lo característico de la equidad es que consiste en una desviación de las normas animada por las circunstancias particulares del caso concreto. La equidad viene a corregir a la universalidad de la ley cuando su aplicación en un caso particular deviene en un resultado injusto. Para Solum, sólo un juez virtuoso puede practicar la equidad y por esto afirma que la teoría centrada en las virtudes ofrece una aproximación distintiva a los casos que involucran consideraciones de equidad. Otras teorías normativas de la decisión judicial tienen dificultades para explicar por qué debe existir una práctica de la equidad. Una teoría centrada en las virtudes plantea que la complejidad y variedad de los casos que presenta la realidad excede nuestra capacidad de dictar reglas generales. La solución es confiar la decisión a jueces virtuosos que puedan producir 210 Pone como ejemplo el estándar del interés superior del niño, niña o adolescente en los casos de cuidado personal. 81 una decisión que se ajuste al caso particular.211 Esta teoría normativa ofrecería explicación y justificación de la práctica de la equidad, punto en que muchas de las otras teorías tropiezan. En el ámbito latinoamericano, el argentino Juan Bautista Etcheverry sigue la teoría de Solum y aborda el problema de la discrecionalidad judicial tomando como base la teoría de la decisión judicial centrada en las virtudes. Etcheverry comienza reconociendo que los jueces ocupan "un lugar especialmente relevante dentro de los poderes políticos"212, y expresa que si bien el derecho es siempre indeterminado, y la discrecionalidad judicial no es sólo inevitable sino que puede también ser deseable, esto no significa que ante la indeterminación el juez pueda actuar arbitrariamente. Cuando el juez decide dentro de la "zona de penumbra" este actúa de forma discrecional, pero de la existencia de más de una solución posible y/o correcta213, no se sigue que no existan soluciones incorrectas. Etcheverry concibe la discrecionalidad judicial como una elección no arbitraria y limitada214: sus límites sustanciales son que esta sea correcta y justa, en la medida que todos los ordenamientos jurídicos tienen esa pretensión, aunque reconoce que este es un límite demasiado amplio, ya que existen múltiples concepciones acerca de lo correcto, razonable o justo. También considera como límite a la discrecionalidad la exclusión de la arbitrariedad, puesto que la decisión judicial ha de estar siempre justificada, y especificándolo afirma que "en ningún caso y bajo ninguna excepción puede pretender resolverse un caso atribuyéndose a una norma un fin extremadamente injusto o contrario al núcleo de los derechos humanos".215 211 SOLUM (2003) p.206. ETCHEVERRY (2014) p.153. 213 Señala Etcheverry que “no es imposible que una vez valorados todos los elementos objetivos que han de tenerse en cuenta a la hora de decidir un caso los jueces terminen viéndose obligados a optar libremente entre alternativas valiosas y razonables” ETCHEVERRY (2014) p.156. 214 ETCHEVERRY (2014) p.153. 215 ETCHEVERRY (2014) p.160. 212 82 El autor señala que inevitablemente, los jueces al decidir crean derecho. Frente a esto propone una aproximación centrada en la figura de la persona del juez desde la teoría de las virtudes éticas, indagando respecto de las disposiciones o aptitudes que se han de tener para desempeñar correctamente la función jurisdiccional. Para este autor, la prudencia es la virtud fundamental de la judicatura y "una presentación de la virtud de la prudencia alcanza para mostrar la potencialidad de las teorías de la decisión judicial centradas en las virtudes para ofrecer pautas positivas de decisión judicial discrecional".216 En un sentido algo diferente, pero relacionado y con menos precisión conceptual, Mora Restrepo217 propone como remedio a una interpretación activista de la constitución colombiana218 enfrentar lo que denomina el problema del talante moral del intérprete constitucional. Frente a lo que considera un abuso de conceptos como la zona de penumbra (Hart) o ductilidad del derecho (Zagrebelsky), postula que "hace parte del oficio del jurista discernir, comprender y determinar la justicia en los casos concretos, sobre la base de un Derecho que se erige como fundamental, que aunque contenga cláusulas abiertas, posee también de base aquel respaldo, absoluto, en los núcleos indisponibles y objetivos que emanan de la dignidad humana".219 Llama a una "defensa de la interpretación constitucional" y propone un retorno a las reglas de justificación que permitirían un control de la argumentación de los jueces constitucionales, tanto en lo relativo a la lógica interna empleada por el fallador, como 216 ETCHEVERRY (2014) p.161. MORA (2009) y MORA (2014). 218 Mora no utiliza el término activista, sin embargo, creo que se refiere a esa actitud cuando denuncia ideologización en los fallos constitucionales y que “ante ciertos temas o hechos de gran relevancia, algunos jueces utilizan su posición de poder (inmenso) para sacar partido en algún sentido”, fundando la afirmación en fallos de la Corte Constitucional colombiana en temas como aborto, objeción de consciencia y matrimonio igualitario. Denuncia que “los jueces constitucionales, en muchos casos, han venido a suplantar a la constitución mediante tesis que logran abrirse paso en las sentencias constitucionales, las cuales son presentadas a través de artilugios interpretativos de todo tipo” y que “existen y han existido pseudo-interpretaciones constitucionales, oficiadas por el poder de turno, por mayorías episódicas de una Corte, o que en efecto existen jueces inescrupulosos que ofician con toga pero que, soterradamente, manejan su propia agenda personal o grupal para imponer determinadas ideologías” MORA (2014) p.530 y ss. 219 MORA (2014) p.542. 217 83 el valor material o de fondo de las propias premisas empleadas en el fallo. Pero más relevante considera lo que denomina el talante moral de quienes ocupan el cargo y asumen la tarea de ser intérpretes y garantes de la constitución. Señala que este problema enfrenta la cuestión de la condición moral del oficio de los jueces y resalta "la exigencia, en el fallador mismo, de condiciones que hagan posible la corrección y la justicia concreta"220, estas condiciones suponen un juez constitucional "que se sitúa ante los casos con ese deseo siempre latente, intenso y firme, de querer la justicia por encima de cualquier consideración ideológica o personal".221 Se trata entonces, de que la virtud de la justicia sea el principio rector de su oficio. 5. Conclusiones, posibilidades y limitaciones de la aproximación al problema del control del juez constitucional desde la confianza en las virtudes Como se ha visto, el problema de la limitación del poder de los jueces constitucionales ha sido abordado por la doctrina de un modo principalmente normativo, a través del desarrollo de teorías que vienen a ofrecer al juez constitucional un modelo a seguir. He denominado a este modo de aproximación al problema la perspectiva de confianza en las virtudes, para denotar que se funda en la confianza en que las pautas o modelos normativos serán suficientes para persuadir que el juez actúe virtuosamente. Dentro de esta aproximación he identificado tres categorías de trabajos. Primero, los trabajos que ofrecen un modelo de juez constitucional ideal, identificando un perfil de juez constitucional y una enunciación de los valores que éste ha de realizar. Esta aproximación confía en que el juez constitucional, por el hecho de ser tal ha de cumplir con el perfil indicado, sin desarrollar el cómo se han de concretar en la realidad este perfil o qué hacer si el juez en los hechos no cumple con los valores identificados. Un segundo grupo de trabajos se refieren a la construcción de herramientas 220 221 MORA (2014) p.546. Cursivas en el original. MORA (2014) p.546. Cursivas en el original. 84 interpretativas para la adjudicación constitucional que un juez constitucional que adopte las virtudes pasivas habrá de utilizar. Estas herramientas son el principio de autorrestricción judicial, el principio de deferencia razonada, el principio de corrección funcional, la presunción de constitucionalidad de los actos del legislador y la teoría de las cuestiones políticas no justiciables. Finalmente, el tercer grupo identificado agrupa a los trabajos que proponen centrarse en la virtud personal del sujeto juez constitucional, su carácter y talante moral. Esto, se sostiene, eximiría de la necesidad de controlar su labor en el momento de la adjudicación, ya que un juez virtuoso necesariamente juzgará virtuosamente. Los modelos normativos ofrecidos al juez constitucional para limitar su poder identifican un ejercicio virtuoso de la jurisdicción constitucional con un ejercicio restrictivo de sus competencias y su rol en el sistema democrático. Esas pautas normativas se explican por la comprensión que se tiene de la labor del juez constitucional, la que se ve determinada por el constitucionalismo y el principio fundamental de la separación de poderes, dentro del cual no encuentra su lugar222, y sin embargo, determina su actuación. El modelo de separación de poderes no solo es descriptivo, sino que tiene una relevante dimensión prescriptiva. Conforme a este principio es que el juez constitucional se entiende a sí mismo, concibe principios de auto control, y se elabora por la doctrina el modelo ideal de juez constitucional y las virtudes con que ha de enfrentarse la tarea de la interpretación constitucional.223 Poner toda la esperanza en modelos ideales o confiar en la virtud representa un acto de fe que acarrea importantes peligros en un sistema democrático. Los mecanismos de control revelan su importancia precisamente ante la ausencia de conciencia democrática y moderación. El control se pone en marcha cuando de hecho se genera un desequilibrio en el ejercicio del poder; cuando nos enfrentamos a la 222 Aunque para el caso de los ministros de los tribunales constitucionales, esta inserción es bastante más conflictiva que para el caso del juez constitucional que opera dentro del poder judicial. 223 Sobre la importancia del modelo de la separación de poderes, autocomprensión del juez y activismo judicial, ver COLOMBO MURÚA (2012) p.32 y ss. 85 parcialidad, el activismo judicial desatado o una jurisdicción constitucional que actúa con espíritu corporativo o gremial. En otras palabras, no es el buen juez constitucional, el ideal, el que hace necesario el control, sino el mal juez constitucional. Esto no significa que los modelos normativos no tengan utilidad. Sirven para evaluar la legitimidad de la labor del juez constitucional. Para calificar si en un caso determinado el ejercicio del poder depositado en el juez constitucional ha sido adecuado, necesitamos contrastar esto con exigencias normativas que nos indiquen qué es un ejercicio adecuado de este poder. En otras palabras, para poder identificar a un mal juez constitucional, es imprescindible tener modelos normativos que indiquen qué es un buen juez constitucional. Identificar las exigencias normativas que se dirigen al juez constitucional será útil ya sea que la evaluación se realice por un órgano del Estado que tiene una potestad de control sobre el juez constitucional, sea que la ciudadanía evalúe y se forme opinión pública respecto del ejercicio del poder, o sea que el propio juez constitucional realice una autoevaluación de cómo ejerce o debería ejercer su poder.224 Además, una vez que se formulan y se consolidan, los modelos normativos pasan a formar parte de las precomprensiones del intérprete constitucional, a las que se recurrirá en el momento de la adjudicación, pudiendo resultar en una autolimitación del poder. Un juez que se toma en serio los compromisos de la democracia constitucional con la regla de la mayoría, que adscriba o simpatice con un constitucionalismo político o democrático, probablemente hará de estas virtudes judiciales parte de su repertorio de argumentos. El punto es que un juez activista, comprometido con otras visiones normativas de la democracia puede escoger otros argumentos interpretativos y modelos normativos de interpretación que no son necesariamente incompatibles, pero sí entran en tensión con las virtudes pasivas, como podría ser el principio favor libertatis o la teoría de la constitución viva, que requerirían del juez un entendimiento más extensivo o creativo de sus competencias, por poner 224 De ahí el carácter testimonial de muchos trabajos sobre la materia. 86 algunos ejemplos. Finalmente, como modelos normativos que son, se trata de una cuestión de opción para el juez constitucional y no pueden considerarse controles efectivos. Respecto de las virtudes pasivas, ya he explicado que éstas son generalmente caracterizadas como principios. Esto nos enfrenta con lo que denominaré la aporía de los principios de autolimitación. Resulta paradojal que frente al riesgo de una eventual usurpación de funciones por parte de los jueces constitucionales, realizando una actividad creadora que conforme a la constitución corresponde al legislador, se ofrezcan como solución principios que no encuentran justificación directa o explícita en el ordenamiento constitucional. Si el problema de la justificación de la actividad del juez constitucional se debe en parte a la escasa densidad de las normas constitucionales, cuyo contenido para el caso dependerá de una interpretación constitucional indefectiblemente ligada a las precomprensiones del intérprete y su subjetividad, no se ve cómo el ofrecer un “principio” a incorporar a su argumentación (un nuevo elemento a su precomprensión) puede resolver la cuestión. El déficit de justificación podrá predicarse también de este remedio (la herramienta interpretativa del principio de autorrestricción, o el concepto que sea), toda vez que su utilización dependerá de si el juez constitucional decide o no echar mano de ella en su argumentación.225 Si de hecho lo hace, y decide autolimitarse, el resultado será efectivamente una disminución de la intensidad del resultado de su 225 En este sentido, las palabras del juez del Tribunal Constitucional alemán, Rudolf Mellinghoff son ilustrativas de las limitaciones que doctrinas como las estudiadas tienen, particularmente vistas desde los sistemas concentrados: “Tomando como referencia la jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos, a veces se menciona el principio de la autolimitación judicial (judicial self-restraint) para conjurar el peligro de un ´Estado jurisdiccional’ bajo la dirección del Tribunal Constitucional. Sin embargo, este término general y sin matices sirve apenas para describir el problema, y no permite una delimitación de los cometidos de la jurisdicción y legislación. El mandato de la autolimitación judicial carece de contenido y a menudo tiene como único propósito caracterizar decisiones incómodas como extralimitación. Cualquier limitación por mandato propio no contaría con un fundamento constitucional ni reflejaría el cometido del Tribunal Constitucional. Este debe hacerse cargo de las obligaciones que la constitución le confiere y no está facultado a apoyarse en sus competencias para renunciar a la evaluación de casos jurídico-constitucionales problemáticos” y agrega que lo mismo se aplica a la doctrina de las cuestiones políticas. MELLINGHOFF (2011) p.495. Cursivas añadidas. 87 acción, pero no un remedio eficaz frente al riesgo que se quiere conjurar.226 El remedio es tal, sólo si funciona cuando el juez, precisamente, no actúa autolimitándose. En cuanto al modelo de juez constitucional ideal o juez virtuoso, desde luego, es deseable que los jueces constitucionales sean justos, prudentes y comprometidos con los derechos humanos. Desde una moral republicana, se puede exigir que sean buenos ciudadanos, comprometidos con la democracia. O se puede, desde una moral liberal, pedirles un compromiso con la autonomía227, por poner algunos ejemplos. Sin embargo, la enumeración de un catálogo más o menos amplio de virtudes a concretar por parte del juez constitucional enfrenta el desafío de acordar cuáles son las virtudes exigidas, y con ello el problema del desacuerdo. En una sociedad plural, los ciudadanos probablemente discrepemos tanto en el catálogo de virtudes a exigirles como en la importancia o prelación de éstas. Por ejemplo, es claro que en el paradigma del Estado Constitucional de Derecho, un juez constitucional debe ser un demócrata -estar comprometido con la regla de la mayoría y la soberanía popular- y que debe ser un convencido de la dignidad humana y la vigencia de los derechos humanos. Pero, puestos a escoger ¿preferiremos que sea un juez activista en respeto de los derechos o deferente respecto del proceso democrático? Esta cuestión nos lleva de vuelta al problema de la tensión de la democracia constitucional y de las diversas formas de concebir el constitucionalismo. Y luego, está el problema de qué hacer cuando las virtudes no se verifican en su actuación, es decir, qué respuesta si es que alguna, ofrece el sistema institucional para el mal juez constitucional. 226 Han advertido sobre esto en nuestro medio, refiriéndose principalmente a la deferencia, Sierra y MacClure quienes llegan a afirmar que esto aumenta la falta de certeza jurídica en materia de derechos. SIERRA y MAC-CLURE (2011) p.262. 227 Como la propuesta de Nino, que señala que los jueces constitucionales deben actuar para garantizar que las leyes no sean “perfeccionistas”, es decir, que impongan un ideal de virtud sin respetar la libertad de cada persona para determinar su propio ideal de vida. NINO (1991) p.128. 88 . 89 CAPÍTULO CUARTO: LA TRIPLE PERSPECTIVA DEL CONTROL DEL JUEZ CONSTITUCIONAL 1. Conceptos generales y taxonomías del control del juez constitucional Uno de los elementos característicos del Estado democrático constitucional de derecho es la sujeción a control del ejercicio del poder. La efectividad de los instrumentos de control es una garantía para la distribución equilibrada de poderes, integrante de la forma de legitimación democrática. En el Estado constitucional, la constante aspiración por la autolimitación del poder por el derecho excluye la existencia de ámbitos de actuación pública que sean inmunes al control, pues la democracia como gobierno del pueblo, tiene que responder a un sistema que garantice el control efectivo del poder de los actos de los poderes públicos, y del Estado en general. El constitucionalismo de la postguerra desplazó el centro de atención del constitucionalismo desde la limitación del poder a los derechos y la instauración de sus supuestos institucionales de garantía, hacia los sistemas de justicia constitucional. En este devenir, la figura del juez constitucional quedó rezagada.228 Se entregó poder a una figura nueva, el juez constitucional, que no estaba presente en el constitucionalismo clásico. Sin embargo, sigue siendo tan importante como antes la función de control del poder, y es necesario superar ese rezago, teorizar sobre el juez constitucional, e insertarlo dentro de un contexto de poderes controlados. 228 Sobre este punto, señala Pierre Rosanvallon que la justicia constitucional aún no encuentra plenamente su lugar en el orden democrático, y expresa “[e]l aumento de poder de estas dos categorías de instituciones [se refiere a las autonomías constitucionales y a las cortes constitucionales] implica una considerable inflexión de las condiciones de producción normativa y del ejercicio del poder ejecutivo, tal como habían sido concebidos por las grandes figuras de las revoluciones norteamericana y francesa. Asimismo, sólo habían sido marginalmente discutidas por la teoría democrática clásica. Las autoridades independientes y las cortes constitucionales, que en todas partes han aumentado su poder, han comenzado a revolucionar el repertorio clásico de formulación de la cuestión democrática.” ROSANVALLON (2009) p.32. 90 Si es efectivo que todo aquel que detenta poder público en el Estado constitucional debe quedar sometido a control, y esto es cierto respecto de las autoridades que obtienen legitimidad democrática directamente del soberano a través del sufragio, es decir que tienen legitimidad democrática originaria, tanto más lo será respecto de aquellos órganos que cuentan con una legitimidad meramente derivada y tan discutida como es la del juez constitucional. Como señala Cappelletti, los jueces ejercen poder, y el poder importa responsabilidad. En una sociedad racionalmente organizada habrá equilibrio entre ambos. La cuestión del control se tornará más o menos relevante según el poder que detente el juez en cuestión.229 El control del juez constitucional tradicionalmente se identifica con el control parlamentario a través de la institución del juicio político o la acusación constitucional. Esta es una de las manifestaciones institucionales del control, pero no la única. La escasa literatura que aborda el tema desde una perspectiva institucional generalmente identifica control del juez constitucional con la posibilidad del control por parte del parlamento a través del juicio político, acusación constitucional u otras instituciones similares.230 Esta visión concibe al control llevando aparejado a éste necesariamente una consecuencia jurídica, particularmente la posibilidad de imponer una sanción. En este trabajo postulo que los ámbitos de control y las instituciones que lo posibilitan son más amplios, y no se identifican necesariamente con una consecuencia o resultado concreto de su ejercicio. Para una aproximación al control del juez constitucional y la explicación de la propuesta de la triple perspectiva abordaré sucintamente el tema del control, sus ámbitos, lógicas y clasificaciones posibles. Esto permitirá situar conceptualmente la propuesta de la triple perspectiva, para luego desarrollar cada una de ellas. 229 CAPPELLETTI (1983) p.4. Así BILL CHÁVEZ (2007), DARGENT (2009), HAAS (2004), NOGUEIRA (2004), PFEFFER (2009), ZÚÑIGA (2007). 230 91 1. a. Consideraciones sobre el control Aunque hoy parece un tema algo olvidado231, atendido el entusiasmo que genera la teoría de los derechos fundamentales y la visión de la constitución como "orden material de valores", la idea de la limitación del poder es la idea misma del constitucionalismo: la protección de los derechos y la proscripción de la arbitrariedad a través de la limitación del poder. Como ha sostenido Aragón, el control es un elemento inseparable del concepto de constitución, "hablar de constitución tiene sentido cuando se la concibe como un instrumento de control y limitación del poder"232-233. Así, todas las expresiones del poder y las instituciones jurídicas en que se concretizan deberían tener un diseño que considere este objetivo fundante de la disciplina. El control en el Estado constitucional adopta distintas formas, –parlamentarias, judiciales, sociales, etc. – las que, pese a sus diferencias, encuentran unidad conceptual en ser modos a través de los cuales se hacen efectivas las limitaciones del poder. Si bien el fin del control siempre es hacer efectiva la limitación del poder, la diversidad de medios a través de los cuales se articula y el distinto carácter de los instrumentos e institutos en que se manifiesta impiden sostener un concepto único.234 Aragón propone una pluralidad conceptual, distinguiendo entre controles políticos, sociales y jurídicos: "las tres clases de control son objeto de estudio del derecho constitucional como saber y objeto de las normas de derecho constitucional como sector del ordenamiento".235 Explica este autor que debe distinguirse entre limitación y control, dos términos fuertemente implicados, donde el control garantiza la vigencia de la limitación del 231 Algo olvidado por el constitucionalismo. La ciencia política, por otro lado, ha tomado como propio y desarrollado ampliamente en la actualidad el tema del control, acuñando el concepto de accountability o rendición de cuentas. Este se refiere a la exigencia que se hace a una institución de dar explicaciones a la sociedad de sus actos y, consecuentemente, aceptar la responsabilidad de éstos. NONELL (2006) p.17. 232 ARAGÓN (1987) p.16. 233 ARAGÓN (2002) p.67. 234 En este sentido, resulta más iluminador el concepto de accountability o rendición de cuentas proveniente de la ciencia política. 235 ARAGÓN (2002) p.213. 92 poder.236 Las limitaciones al poder, explica, pueden ser institucionalizadas y no institucionalizadas. Las limitaciones no institucionalizadas se corresponden con los controles no institucionalizados. Se trata de controles generales y difusos, como la opinión pública o los medios públicos de presión. Son los controles sociales. Las limitaciones institucionalizadas son las vigiladas por controles institucionalizados, que pueden ser políticos o jurídicos. Son controles políticos aquellos de carácter subjetivo y ejercicio voluntario, y constituyen controles jurídicos aquellos de carácter objetivado y ejercicio necesario. De las categorías señalados, sólo los controles políticos y jurídicos institucionalizados desembocarán en un resultado necesario. Los controles no institucionalizados operan sin que, para afirmar su existencia, se requiera de un resultado concreto derivado de su ejercicio. Aragón insiste en que si bien el resultado del control –a limitación del poder– forma parte inescindible de la propia idea de éste, no puede ser identificado con la posibilidad de la sanción. El resultado del control señala, "puede ser positivo o negativo para el objeto controlado, y el resultado negativo llevar aparejada a veces la sanción inmediata y a veces no (porque ésta se demora en el tiempo o porque operan mecanismos indirectos, e incluso difusos de sanción). Ello significa que, siendo el resultado un elemento indispensable del control no puede, en cambio, hacerse gravitar exclusivamente esta figura (el control) en la existencia de la sanción, es decir en el llamado momento ‘conminatorio’ pues eso conduciría a sostener que sólo hay control cuando el resultado es negativo para el objeto controlado".237 Explica que existen controles que no llevan aparejada sanción y también constituyen tales, como los controles sociales o el control político de las interpelaciones que "por el mero acto de ponerse en marcha ya está implicando un resultado (sin esperar siquiera que se produzca la decisión final) el demostrar que se realiza una fiscalización del 236 Insistiendo en la idea planteada en el capítulo anterior, las doctrinas de autorrestricción o el ejercicio de las virtudes pasivas podrán eventualmente resultar en la limitación del poder, pero no son controles. El control no es la limitación, sino el mecanismo a través del cual se asegura la efectividad de la limitación. 237 ARAGÓN (2002) p.167. 93 poder, esto es, que las actividades públicas están sometidas a una crítica y valoración también pública e institucionalizada. Esto por sí mismo, ya opera como una efectiva limitación".238 Otra perspectiva para el control de la jurisdicción y de los jueces es la propuesta por Cappelletti.239 Éste propone una tipología del control jurisdiccional que distingue entre control legal vicario del Estado, control legal personal del juez, control político y control social o público. Además de tratar la responsabilidad jurídica del Estado por su actividad jurisdiccional (control legal vicario del Estado) y la responsabilidad jurídica personal de juez (control legal personal del juez), que se clasifica en penal, civil y disciplinaria; importa para efectos de este trabajo detenerse en la conceptualización del control político y del control social. El control político se puede ejercer respecto de la judicatura como institución o respecto del juez. Se caracteriza por (a) el hecho de que se responde ante cuerpos políticos (legislativo y ejecutivo) y a través de medios esencialmente políticos y (b) porque se responde no por violaciones a la norma, sino por conductas (que pueden incluso ser privadas o fuera del ámbito del cargo) que son evaluadas con criterios políticos. De suerte que la responsabilidad política se caracteriza por los órganos ante los cuales se rinde cuenta, y la evaluación, política más que jurídica, que realizan estos órganos cuando ejercen este tipo de control. Un subtipo de responsabilidad política para Cappelletti es la que denomina responsabilidad constitucional. Esta mantiene las características principales de la responsabilidad política vistas, pero con una diferencia importante: que se rinde cuenta o se es responsable por violaciones especificadas en la constitución. Este tipo de responsabilidad parece, a primera vista, más jurídica que política, pero es política puesto que la naturaleza de las violaciones que especifica la constitución es política, vagamente expresadas y, por tanto, sujetas a una interpretación abierta y creativa por parte de los cuerpos políticos o cuasi políticos a cargo de sancionar. Luego, el carácter jurídico de estas violaciones se ve difuminado. Por su parte, el control social o público 238 239 ARAGÓN (2002) p.179. CAPPELLETTI (1983) p.1 y ss. 94 es el que ejerce la ciudadanía. Este puede ejercerse respecto de un juez individual o respecto de la judicatura como institución. Este control difiere del control político en que se rinde cuenta a cuerpos sociales menos definidos o a la ciudadanía o al público en general. José Antonio Caballero240, tratando el tema de la rendición de cuentas en los poderes judiciales, identifica tres grandes grupos de actores que participan en este proceso: actores intrainstitucional, actores que pertenecen a otros poderes del Estado, y actores sociales. Indica que "es posible identificar dos grandes áreas en donde la rendición de cuentas en sede judicial es relevante: la rendición de cuentas hacia otros poderes del Estado, y la rendición de cuentas hacia la sociedad. Estas dos áreas se complementan con una tercera que denominamos intrainstitucional que consiste en los procesos de rendición de cuentas al interior de los poderes judiciales".241 Explica que el catálogo de mecanismos o instituciones que posibilitan la rendición de cuentas es muy variable en función al actor de que se trate, pudiendo algunos mecanismos involucrar a uno o varios actores. Esta perspectiva permite entender instituciones de tan diversa naturaleza como el juicio político, la transparencia y acceso a la información o los procedimientos disciplinarios a los jueces como parte de un mismo fenómeno: el control y la rendición de cuentas en la función jurisdiccional. Las teorías y clasificaciones expuestas efectúan las distinciones en relación con el sujeto o ente que ejerce el control, y luego, el modo en que éste se organiza institucionalmente o su carácter no institucionalizado o difuso, en la terminología de Aragón. Ahora bien, otra aproximación a la cuestión es abordarla de acuerdo con la lógica o perspectiva desde la cual el sujeto o ente controlador realiza el control. En otras palabras, desde qué racionalidad se realiza el control. Aguiló Regla indica que las decisiones judiciales pueden explicarse acudiendo a la distinción entre contexto de 240 241 CABALLERO (2010) p.407 y ss. CABALLERO (2010) p.419. 95 descubrimiento y contexto de justificación, y de razones explicativas y razones justificativas utilizadas en teoría de la ciencia, que llevadas al ámbito de las decisiones judiciales, permite distinguir los móviles sicológicos, el contexto social, las circunstancias ideológicas, etc., que puedan haber llevado a un juez a dictar una determinada resolución, por un lado, y, por otro, las razones que un juez alega para tratar de mostrar que su decisión es correcta o válida. Mientras que respecto de lo primero cabrían estudios de tipo empírico242, lo segundo vendría gobernado por lo que se llama el método jurídico.243 Atienza explica que en filosofía de la ciencia se suele distinguir entre el contexto de descubrimiento y el contexto de justificación de las teorías científicas. Así, por un lado, está la actividad consistente en descubrir o enunciar una teoría que, según opinión generalizada, no es susceptible de un análisis de tipo lógico; lo único que cabe aquí es mostrar cómo se genera y desarrolla el conocimiento científico, lo que constituye una tarea que compete al sociólogo y al historiador de la ciencia. Pero, por otro lado, está el procedimiento consistente en justificar o validar la teoría, esto es, en confrontarla con los hechos a fin de mostrar su validez; esta última tarea requiere un análisis de tipo lógico (aunque no sólo lógico) y se rige por las reglas del método científico (que, por tanto, no se aplican en el contexto de descubrimiento). La distinción se ha trasladado al campo de la argumentación en general, y al de la argumentación jurídica en particular y así, una cosa es el procedimiento mediante el cual se llega a establecer una premisa o conclusión (sus móviles psicológicos, contexto social, circunstancias ideológicas, sesgos de clase, étnico u otros que movieron a un determinado juez a dictar esa resolución) y otra cosa el procedimiento que consiste en justificar dicha premisa o conclusión, es decir, las razones que el órgano en cuestión ha dado para mostrar que su decisión es correcta o aceptable (que está justificada). Los 242 243 O las percepciones y evaluaciones difusas de la opinión pública, creo que puede agregarse. AGUILÓ (2003) p.47. 96 órganos jurisdiccionales no tienen, por lo general, que explicar sus decisiones, sino justificarlas.244 Schedler postula que para evaluar el mérito de la labor del juez, que el autor identifica con el cumplimiento de la exigencia de imparcialidad, existen dos lógicas que frecuentemente aparecen como opuestas o inconciliables entre sí: la lógica interna o argumentativa y la lógica externa o asociativa.245 Mientras la perspectiva interna evalúa las decisiones judiciales en sus propios términos, en su racionalidad jurídica, la perspectiva externa examina circunstancias extrajurídicas que rodean a la toma de la decisión judicial. La propuesta de Schedler es que ambas perspectivas o lógicas son aptas para comprender la naturaleza de la toma de decisiones judiciales, pero difieren en sus métodos de análisis. La lógica interna o argumentativa evalúa el mérito e idoneidad de la decisión judicial, preguntándose si es correcta o incorrecta a la luz del examen del argumento jurídico (se correspondería con el contexto de justificación). Por su parte, la lógica externa o asociativa (que se correspondería con el contexto de descubrimiento) estudia los correlatos empíricos de la decisión judicial (como la ideología y la etnia del juez, el género o estatus social de la parte que pierde el pleito, o la riqueza o poder de la parte que lo gana). Se busca averiguar si existe un sesgo sistemático a favor de una u otra parte en conflicto. Esta perspectiva descansa en la lógica de la asociación: la búsqueda de elementos extrajurídicos que se relacionan con la decisión judicial. Como las teorías expuestas han sido formuladas para la generalidad de la judicatura, sin distinguir entre jueces constitucionales y jueces no constitucionales, no dan cuenta de las particularidades que tiene el ejercicio de la jurisdicción constitucional, especialmente su estrecha y problemática vinculación con lo político. De ahí que resulte necesario elaborar esquemas y taxonomías propias. Un modelo de análisis del control que se corresponda con las especificidades de los jueces 244 245 ATIENZA (2005) p.4. SCHEDLER (2004) p.245 y ss. 97 constitucionales, considerando las particularidades de su labor, respecto de la institución en la que se insertan (un Tribunal Constitucional), su especial politicidad, los diversos actores involucrados en el control de constitucionalidad y el rol que estos magistrados cumplen en una democracia constitucional. 1. b. La triple perspectiva del control del juez constitucional La propuesta de aproximarse al control del juez constitucional desde una triple perspectiva importa distinguir diversas ópticas o modos en que se ejerce el control del juez constitucional, según la institución, órgano o ente que lo realice. Cada ámbito o espacio corresponderá a una categoría de institución o agente controlador que operará en sus propios términos o lógicas.246 Propongo que existen tres ámbitos o espacios desde los cuales se puede ejercer control sobre los magistrados constitucionales: ámbito jurídico–institucional, ámbito político–social y ámbito de la comunidad académica. Cada uno de estos espacios, cumple un rol diferente, resguarda bienes u objetivos institucionales diversos, y utiliza en su ejercicio una lógica distinta. Los ámbitos del control son independientes entre sí y coexisten, debiendo operar simultáneamente dentro de un sistema a fin de satisfacer las exigencias que demanda el principio de control inherente a la democracia constitucional. Este esquema de ámbitos de control es un intento de sistematización original que permitirá que la tesis comprenda la multiplicidad de ámbitos o dimensiones que presenta el fenómeno complejo del control del juez constitucional, que involucra tanto una dimensión propiamente jurídica, como una dimensión política y social. La aproximación al problema del control del juez constitucional será institucional. Con esto quiero decir que a cada ámbito de control corresponden instituciones específicas que hacen posible el control y, en consecuencia, la limitación 246 Con esto me remito a la distinción entre contexto de descubrimiento o contexto de justificación, y la lógica argumentativa o interna y lógica asociativa o externa. 98 del poder. Luego, en cada perspectiva o ámbito de control se buscará identificar los arreglos institucionales concretos que permiten o favorecen el ejercicio del control. 1. c. Clasificaciones del control del juez constitucional Como primera categorización, de acuerdo con la triple perspectiva expuesta, el control al juez constitucional podrá clasificarse en control jurídico institucional, control social o de opinión pública y control doctrinario o de la comunidad jurídica, según cuál sea el agente controlador que lo ejerza: un órgano estatal, la ciudadanía o los juristas. Una segunda clasificación distingue entre controles internos y controles externos, según si la institución que lo posibilita o el agente, órgano, o ente que ejerce el control se encuentra dentro de la misma institución controlada o es una institución, órgano o ente externo a ella. Así, para efectos de este trabajo, será control externo el ejercido por cualquier institución, órgano o ente externo, distinto a la jurisdicción constitucional que de cualquier modo analice, evalúe y eventualmente sancione al juez constitucional. Y será control interno el que es ejercido dentro de la jurisdicción constitucional, esto es por los mismos jueces constitucionales. Concebida de esta manera amplia, además de los controles internos institucionales247, la idea de control interno puede albergar a algunas teorías y conceptos creados para el autocontrol y el desarrollo de las denominadas virtudes pasivas, que se trataron anteriormente.248 Por último, siguiendo a Aragón249, distinguiré entre controles institucionalizados o no institucionalizados, según si existe una institución jurídica 247 Cuando me refiero a controles internos institucionales estoy pensando principalmente en aquellos casos en que el ordenamiento jurídico otorga competencia a los mismos jueces constitucionales para activar una institución de control, por ejemplo, plantear una implicancia, o la calificación de los hechos que pueden configurar una causal de cesación en el cargo. En su calidad de órgano colegiado, los jueces son controlados por sus pares. 248 Esta clasificación es similar a la que postula Catalina Salem entre controles intraorgánicos e interorgánicos respecto del Tribunal Constitucional. SALEM (2016). Prefiero utilizar la clasificación más amplia entre controles internos y externos ya que permite incluir a los controles difusos o no institucionales. 249 ARAGÓN (2002) p.124. 99 cuyo objetivo es establecer un mecanismo de control (sea jurídico o político), o bien ésta no existe y el control se ejerce de un modo difuso. La perspectiva jurídico– institucional necesariamente se corresponderá con los controles institucionalizados. Las otras dos perspectivas, aun cuando se trata de ámbitos que ejercen un control no institucionalizado o difuso, se ven posibilitadas o favorecidas o, al contrario, disminuidas, según si se contemplan o no de determinadas instituciones. 2. El control del juez constitucional desde la perspectiva jurídico-institucional La primera perspectiva a tratar es la del ámbito jurídico–institucional del control. Esta perspectiva se refiere a los controles institucionalizados, es decir a las instituciones jurídicas diseñada para el control del juez constitucional y su régimen de responsabilidad. En este ámbito encontramos requisitos de acceso al cargo, formas de selección de candidatos y sistemas de nombramiento, inhabilidades, implicancias y recusaciones; causales de cesación en el cargo y sistemas de acusación constitucional o juicio político. Cada institución se corresponderá con una o más de las exigencias normativas impuestas al juez constitucional, las que se alcanzarán no por la virtud de unos jueces constitucionales ideales, sino por una ingeniería constitucional orientada a la satisfacción de uno o más objetivos institucionales. Así, cada institución apunta a controlar un aspecto específico del actuar del juez constitucional y aspira a concretar una exigencia normativa como la independencia, la imparcialidad, u otro. Por ejemplo, los requisitos de acceso al cargo buscarán concretar la exigencia de idoneidad técnico o de idoneidad democrática, los sistemas de nombramiento tendrán como objetivo para su diseño la exigencia de independencia, y las implicancias y recusaciones buscarán concretar la exigencia de imparcialidad. El diseño coordinado de todas o algunas de estas instituciones define cómo se estatuye el control y qué régimen de responsabilidad pesa sobre el magistrado constitucional. Entre todas éstas se diseña un perfil y un 100 régimen de responsabilidad, más o menos exigente, que responderá a lo que se espera del magistrado constitucional y el grado de confianza que se deposita en él. Aplicando las categorías expuestas anteriormente, la perspectiva jurídico– institucional del control del juez constitucional importa necesariamente un control institucionalizado, el que podrá ser interno o externo. Se tratará de instituciones jurídicas de control interno si su ámbito de operación, puesta en marcha, ejercicio de la actividad de control, y eventual resolución (si se concreta en una sanción) se enmarca exclusivamente dentro de las competencias del Tribunal Constitucional. Se tratará de instituciones jurídicas de control externo si su ámbito de operación, la puesta en marcha y ejercicio de la actividad de control ejercicio del control, y eventual resolución se encuentra fuera de las competencias del Tribunal Constitucional y de sus miembros, ya sea porque es competencia de otro órgano del Estado, ya sea porque se inicia a partir de un acto de un particular (por ejemplo, por una parte en el proceso como las recusaciones). 2. a. El estatuto del juez constitucional Generalmente el tema de las instituciones de control del juez constitucional se ha tratado por la doctrina bajo el concepto del "estatuto del juez constitucional", noción con poca elaboración doctrinaria o teórica y no obstante, bastante difundida. Se le ha definido generalmente por sus elementos, señalándose que se entiende por estatuto del juez constitucional el "conjunto de situaciones jurídicas vinculadas a la función de un juez constitucional, a partir del momento de la nominación o elección, de la consecuente incorporación al ejercicio de sus responsabilidades, y hasta el momento de la culminación del encargo y del ejercicio de sus funciones".250 El término incluye el conjunto normativo de distintos órdenes que se refieren al número de jueces; requisitos para su ejercicio; mecanismos de designación, permanencia y sustitución; remuneración, fuero, inviolabilidad, causales de cesación en el cargo, y régimen de 250 ROMBOLI Y PANIZZA (2012) p.791. 101 responsabilidades, entre otros. El tópico del estatuto del juez constitucional no se refiere específicamente al tema del control, pero lo contempla a través del estudio del derecho positivo vigente que se aplica al juez constitucional, y en este contexto, se explican diferentes instituciones que pueden o no constituir controles. Cuando se aborda el control del juez constitucional bajo esta noción, por regla general el tratamiento es eminentemente descriptivo de la reglamentación positiva. Resulta frecuente el acudir a la realización de cuadros comparativos entre las regulaciones de los distintos tribunales constitucionales, sin adoptar una perspectiva crítica o analítica respecto de las instituciones, más allá de algunos comentarios generales sobre su función, su objetivo, o alguna propuesta de modificación que no se desarrolla en profundidad.251 No todas las instituciones que comprenden el estatuto del juez constitucional son instituciones de control. Dentro de las instituciones que califican como tales están la integración y mecanismos de selección de los magistrados; los requisitos de acceso al cargo; la duración de su período y posibilidad de reelección; las inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones; las implicancias y recusaciones; las causales de cesación en el cargo; el régimen de inamovilidad y la posibilidad del control parlamentario, ya sea a través del juicio político u otra institución en que tengan participación las cámaras. No corresponden a instituciones de control otras que se tratan bajo el mismo concepto, como la inviolabilidad, el régimen de remuneraciones, el régimen de suplencia, el fuero, entre otras. Landa, refiriéndose a la importancia del diseño del estatuto del juez constitucional, ha señalado que el rol creador de derecho de los jueces constitucionales 251 Tratan el tema con esta aproximación los trabajos de ELÍAS MÉNDEZ (2011); CONFERENCIA IBEROAMERICANA DE JUSTICIA CONSTITUCIONAL (2006); HAAS (2004); FIX-ZAMUDIO y ASTUDILLO (2012); GARCÍA LAGUARDIA (2012); GARCÍA MARTÍNEZ (2008); GUTIÉRREZ DE COLMENARES (2006); GECK (1988); LUTHER (2012); NAZAR Y SCHEINKMAN (2013); NOGUEIRA (2003); NOGUEIRA (2004); NOGUEIRA (2005a); NOGUEIRA (2005b); NOGUEIRA (2008); NOGUEIRA (2010a); NOGUEIRA (2012); LANDA (2012); ORTIZ (2012); RÍOS (2007); ROMBOLI y PANIZZA (2012); SERVICIO DE ESTUDIOS, BIBLIOTECA Y DOCUMENTACIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ESPAÑOL (2001); SALGADO PESANTES y OYARTE MARTÍNEZ (2012). 102 lo pone "en la disyuntiva entre ser un juez formalista y un juez activista que ejerce un rol propio de un representante político del pueblo". Para este autor, el estatuto del juez constitucional se encuentra entre ambos extremos, puesto que "la intensidad y los límites de la actuación creadora de derecho es producto de la relación dialéctica que se produce entre el estatuto del juez constitucional y las reglas de la argumentación jurídica", de allí que "un examen de la legitimidad de la actuación del juez constitucional debe verificarse no sólo por el resultado de sus resoluciones judiciales, sino también por la legalidad y legitimidad de su origen, organización, funcionamiento, derechos, deberes, sanciones, y finalmente su actuación ética. Todo ello lo configura la idea o concepto dinámico del estatuto del juez constitucional".252 2. b. Exigencias normativas del juez constitucional En el capítulo anterior señalaba la insuficiencia de la elaboración de pautas normativas como las virtudes pasivas o los modelos ideales como forma de control. La mera enunciación de estas pautas no es suficiente para que operen como control efectivo. No obstante, las exigencias normativas cumplen un rol relevante en el establecimiento de las instituciones de control. El estatuto del juez constitucional, y los arreglos institucionales que harán posible la limitación del poder, deben diseñarse según cuáles sean las exigencias normativas que la ingeniería constitucional busca concretar. Como señala Luther, "[s]i el estatus jurídico de un sujeto es un término que expresa significados prescriptivos a través de una cualificación óntica (sic) del mismo, el relativo al juez implica la descripción de un conjunto de significados prescriptivos reconducibles a una particular posición de autoridad construida por medio de normas jurídicas que adicionalmente expresan sus modalidades de legitimación. La lectura de todas estas posiciones permite obtener conclusiones sobre la identidad de un juez constitucional, al confrontar tales postulados normativos con la percepción que el 252 LANDA (2012) p.574. 103 sujeto y su público tienen de sus derechos y deberes".253 Para este autor, los jueces constitucionales han de contar con legitimación política, técnica y sociocultural.254 En un sentido similar, Nogueira señala que "la necesidad de dotar de independencia en el ejercicio de sus funciones al Tribunal Constitucional, y de imparcialidad a los magistrados que lo integran, hacen necesario que el ordenamiento jurídico contemple ciertas exigencias, que eviten la politización contingente de los jueces; además de una formación y experiencia jurídica sólida, lo que hace dirigir la mirada sobre el sistema y requisitos para ser nombrado juez del Tribunal Constitucional, la duración del cargo, las posibilidades de reelección, el sistema de incompatibilidades, el régimen de inmunidades, como, asimismo, el sistema de la elección del presidente del tribunal".255 Volviendo sobre la doble naturaleza jurídico–política de la labor del juez constitucional, y la específica función que cumplen los tribunales constitucionales, el diseño del estatuto del juez constitucional debe considerar como objetivos las exigencias normativas que las instituciones han de concretizar, y hacerlos posible en la realidad del ejercicio de la labor del juez constitucional. Identifico cuatro exigencias normativas que se derivan de la función específica de la jurisdicción constitucional: idoneidad técnica, independencia e imparcialidad, idoneidad democrática y legitimidad democrática. Como primer objetivo, en cuanto aplicadores de derecho, es decir en cuanto su rol de jueces cuya función es resolver controversias aplicando la norma jurídica fundamental, estos han de contar con una sólida formación jurídica y experiencia en materia de derecho público. A esto llamaré la exigencia de la competencia o idoneidad técnica. Una segunda exigencia, también en esta perspectiva, es que han de cumplir con los principios de independencia e imparcialidad ya desarrollados anteriormente, propios del ejercicio de toda jurisdicción. Una tercera exigencia se deriva de su condición de detentadores de poder político y creadores de derecho (todo esto en el específico modo que corresponde a la jurisdicción 253 LUTHER (2012) p.660. LUTHER (2012) p.665. 255 NOGUEIRA (2012) p.324. 254 104 constitucional). Los jueces constitucionales no sólo han de ser idóneos para la labor en cuanto a su formación como juristas. Su función específica exige un compromiso con la democracia, el Estado de Derecho y el respeto de los derechos fundamentales. En otras palabras, para cumplir adecuadamente su función el juez constitucional debe adherir a los principios básicos del constitucionalismo. A esta exigencia normativa la llamaré idoneidad democrática. Por último, señalo a la exigencia de legitimidad democrática, en cuanto todo ejercicio de poder público ha de poder vincularse a la soberanía del pueblo. El diseño institucional debería tender a concretar un óptimo de las exigencias señaladas, pero éstas pueden entrar en tensión: una institución que promueva un objetivo puede que opere en desmedro del óptimo de otra exigencia. Por ejemplo, un mecanismo de selección radicado exclusivamente en el Congreso otorgará una contundente legitimidad democrática, pero podría criticarse por disminuir la independencia.256 De otro lado, el estatuto del juez constitucional deberá diseñarse buscando conjurar los vicios de la justicia constitucional, como la sobre politización del tribunal (en el sentido de "tercera cámara"), o por el contrario, el aislamiento o "insularidad"257 del tribunal respecto de la sociedad y el resto de los órganos del Estado, y en cuanto a los jueces, la falta de independencia e imparcialidad y el nombramiento de personas que carezcan de las competencias jurídicas necesarias para el ejercicio de la jurisdicción constitucional. Diversas combinaciones de instituciones de control pueden favorecer a unas exigencias normativas por sobre otras. Cuáles sean favorecidas y cuáles sean atendidas en menor grado, dependerá de las concepciones sobre democracia, constitucionalismo y jurisdicción constitucional subyacentes. Por ejemplo, quienes adscriban a un constitucionalismo fuerte258 y una concepción de democracia sustantiva, es esperable 256 Esta afirmación es frecuente en los trabajos de derecho constitucional que tratan la materia. Sin embargo, no se corresponde con la evidencia proveniente de la ciencia política. Ver PÉREZ-LIÑÁN y CASTAGNOLA (2011). 257 FISS (2003); NEDELSKY (2000). 258 La distinción entre constitucionalismo fuerte y débil la tomo en el sentido de Bayón. 105 que favorezcan las exigencias de idoneidad técnica por sobre otras como la legitimidad democrática. Por su parte, esta exigencia será especialmente relevante para quienes adscriban a un constitucionalismo débil259, democrático260 o popular261. Puestos a imaginar arreglos institucionales que cumplan con las exigencias normativas expuestas, conviene recordar la advertencia que hace Bellamy sobre el peligro de privilegiar un diseño que conciba a los poderes como separados y no como balanceados. Aplicada a la materia en estudio, un diseño institucional que busque separar o aislar completamente a la jurisdicción constitucional en aras de conseguir independencia podría aumentar el riesgo de la arbitrariedad en el ejercicio de sus competencias. Un sistema que vincule a la jurisdicción constitucional con otros actores, incorporando instituciones que, manteniendo la independencia, entienda a los tribunales constitucionales como uno de los poderes constituidos que tiene por función resolver conflictos constitucionales, pero que no se ubica por sobre los demás órganos del Estado (que lo aísle o lo mantenga en una posición "insular" para usar el término de Fiss) otorgaría incentivos para un mejor cumplimiento de su labor. En palabras de Bellamy, puede ser sensible o responsivo, sin llegar a ser dominado.262 2. c. Las instituciones de control y su correlación con las exigencias normativas del juez constitucional En este apartado analizaré las instituciones de control que se contemplan en el derecho positivo de los diversos sistemas, para determinar qué exigencia normativa (o exigencias) se relacionan con las instituciones a estudiar. Esto permitirá evaluar cómo una combinación concreta de las instituciones de control contempladas en el estatuto del juez constitucional de un sistema determinado, configura un ejercicio del poder público que se enmarca dentro de un sistema de controles externos o, por el contrario, 259 BAYÓN (2003); BAYÓN (2010). POST Y SIEGEL (2013). 261 KRAMER (2011). 262 El sentido de la frase se pierde en la traducción, pero quiere decir que puede ser sensible o receptivo (respecto de las otras instituciones) sin ser dominado por éstas. BELLAMY (2007) p.205. 260 106 la combinación de instituciones configuran un estatuto del juez constitucional que da lugar para un ejercicio del poder público que no encuentra limitaciones externas en el ejercicio de sus competencias. En este segundo caso, el diseño institucional no alcanza a cumplir con la exigencia del control del poder inherente a la democracia constitucional. Instituciones de control como mecanismos de integración y selección, requisitos de acceso al cargo, inhabilidades e incompatibilidades, implicancias y recusaciones, algunas de las causales de cesación en el cargo y las instituciones de control parlamentario, por lo general son estudiadas en relación con su impacto respecto de la independencia judicial. Específicamente, son determinantes para la independencia los sistemas de selección, la duración en el cargo y los mecanismos de remoción de los jueces.263 Ríos–Figueroa indica como elementos institucionales que determinan la independencia judicial los siguientes: (i) si el nombramiento es realizado por cooptación o con participación de al menos dos órganos diferentes; (ii) si la duración de los jueces en sus cargos es mayor que la duración en el cargo aquellos que los nombran; (iii) la relación entre el sistema de nombramiento y la duración del periodo; (iv) si la remoción de los jueces en sus cargos requiere al menos de dos tercios de la legislatura y finalmente (v) si el número de jueces se encuentra o no consagrado a nivel constitucional.264 Como se adelantó, no todas las instituciones que componen el estatuto del juez constitucional son instituciones de control. En este punto distinguiré entre instituciones de control e instituciones que posibilitan el control. Existen instituciones que, no estando creadas para cumplir la función de control, la posibilitan. Es el caso de la publicación de los votos particulares o las audiencias públicas, que se tratarán más adelante. 263 264 DURÁN (2014); LARA BORGES et al (2012); PERORAGO (2004); RÍOS-FIGUEROA (2011). RÍOS-FIGUEROA (2011) p.29. 107 En lo que sigue, identificaré en el estatuto del juez constitucional las instituciones de control, para explicar en qué consisten y sus variantes, es decir, las diversas posibilidades que admite el diseño de cada institución. Para ilustrar las instituciones recurriré a ejemplos de legislación extranjera, específicamente a los estatutos jurídicos de los tribunales constitucionales de Latinoamérica, haciendo un estudio de los estatutos de los jueces constitucionales que integran el Tribunal Constitucional Plurinacional de Bolivia, la Corte Constitucional colombiana, la Corte Constitucional del Ecuador, la Corte de Constitucionalidad de Guatemala y el Tribunal Constitucional peruano.265 Buscaré identificar la exigencia o exigencias normativas que persiguen concretar. Asimismo, buscaré clasificar a la institución como control interno o externo, o si su diseño admite ambas posibilidades. En particular, analizaré cómo dichas instituciones se contemplan en el estatuto del juez constitucional chileno, y a qué objetivos o exigencias normativas identificadas responden. 2. c. i. Integración y mecanismos de selección El estudio de las instituciones de integración y selección de los jueces constitucionales responde diversas preguntas: quiénes pueden llegar a ejercer la magistratura constitucional, cuántos jueces constitucionales existirán y cuál es el procedimiento para llegar a dicha magistratura. Hay consenso en que este es un 265 La normativa revisada para la realización de este trabajo comprende la Constitución chilena de 1980, el DFL N° 5, del 1 de junio de 2010, Fija el Texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley 17.997, Ley Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional, y el Auto Acordado, del 24 de marzo de 2006, Regula el nombramiento de los ministros titulares del Tribunal Constitucional por la Corte Suprema. También la Constitución Política de Bolivia de 2010, la Ley N° 27, del 6 de julio de 2010, Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional de Bolivia y la ley N°254, del 5 de julio de 2012 que establece el Código Procesal Constitucional de Bolivia. Se revisó la Constitución Colombiana de 1991 y la Ley N° 279, del 7 de marzo de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, Colombia. La Constitución ecuatoriana de 2008, la Ley N° 0, del 22 de Octubre de 2009, Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, Ecuador. Se revisó además la Constitución Política de la República de Guatemala de 1985, el Decreto 1-86, del 14 de enero de 1986, Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad, Guatemala. Por último, se estudió la Constitución peruana de 1993, y la Ley N° 28.301, del 23 de julio de 2004, Ley Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional del Perú. Textos vigentes al 23 de diciembre de 2017. 108 elemento central del diseño de un sistema de justicia constitucional.266 El diseño de los sistemas de integración y selección de los jueces constitucionales impacta prácticamente en todas las exigencias normativas identificadas. De ahí también que sean estas instituciones las que han recibido mayor tratamiento en la literatura, ya sea desde la dogmática, estudios de caso u otras perspectivas.267 En cuanto a su clasificación como control interno o externo, la diversidad de las posibilidades de diseño de estas instituciones hace difícil su categorización estricta. Integración y mecanismos de selección, al estar compuestos de una combinación de instituciones, no pueden ser clasificados a priori como control externo o interno. Será más bien una cuestión de grados, de acuerdo a la combinación de instituciones que se presente en un sistema determinado. Los mecanismos de integración y selección importan el estudio de un conjunto de instituciones que, coordinadas, definen la integración del Tribunal Constitucional: requisitos de acceso al cargo, número de jueces que integran el tribunal y el mecanismo de selección y nombramiento propiamente tal. Los requisitos de acceso al cargo determinan quién puede llegar a ser juez constitucional. Por regla general, son las constituciones de cada sistema las que establecen los requisitos que se deben cumplir, los que pueden ser complementados o especificados a nivel legal. La definición de las exigencias mínimas para acceder a la magistratura constitucional es de la mayor relevancia. Nogueira señala “[l]os operadores jurisdiccionales de los tribunales constitucionales son sus magistrados. Determinar quiénes son ellos, quién los nombra, de dónde provienen, cuál es su formación jurídica, son aspectos cruciales de una adecuada concreción de la justicia 266 KELEMEN: (2013a); LARA-BORGES et al (2012); MONTOYA (2013); PÉREZ-LIÑÁN y CASTAGNOLA (2011), RÍOS-FIGUEROA (2011); THEA (2014). 267 ÁLVAREZ y CANALES (2009); BILL CHÁVEZ (2007); FERNÁNDEZ (2015); GUTIÉRREZ DE COLMENARES (2006); KELEMEN (2013a), LAMPREA (2010); LANDA (2004); MONTOYA (2013); MUÑOZ (2013); NOGUEIRA (2008); PÉREZ-LIÑÁN y CASTAGNOLA (2011); PERORAGO (2004), SALEM (2016); SALEM (2017); SERVICIO DE ESTUDIOS, BIBLIOTECA Y DOCUMENTACIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ESPAÑOL (2001); SOLUM (2005), entre otros. Tratan también esta materia todos los trabajos referidos al estatuto del juez constitucional. 109 constitucional. El juez constitucional tiene que ser consciente de la responsabilidad que asume, con una sólida formación y práctica en derecho público y en interpretación constitucional, además de una adecuada experiencia.”268 Por su parte, Lautaro Ríos extrae un perfil del juez constitucional del estudio de los estatutos de los jueces constitucionales de Latinoamérica, que relaciona con los requisitos de acceso al cargo. Señala que el juez constitucional debe ser un experto en el derecho de la constitución, debe además poseer una experiencia lo más dilatada posible, ya sea en la enseñanza, ya sea en la investigación, ya sea en la aplicación de la carta fundamental, y agrega que “el conocimiento y la experiencia tampoco bastan. El juez constitucional debe estar dotado de un criterio jurídico sólido y estable para poder aplicar su conocimiento y experiencia a la particularidad o especialidad del asunto que le corresponda resolver”, considerando a estas tres cualidades los estándares básicos de idoneidad para el cargo de juez constitucional.269 La revisión de los requisitos de acceso al cargo de los jueces constitucionales de Latinoamérica permite afirmar que éstos buscan asegurar que quienes lleguen a la magistratura constitucional cuenten con formación jurídica270, un número de años de experiencia mínima271, además ser ciudadanos272 y nacionales del Estado de que se 268 NOGUEIRA (2008) p.282. RÍOS (2007) p.296. En un sentido similar Bercholc señala que un umbral mínimo de selección debe responder a criterios de idoneidad, capacidad técnica, honestidad y antecedentes profesionales y académicos suficientes. BERCHOLC (2015) p.91. 270 En Chile la formación jurídica exigida es tener el título de abogado, lo mismo en los tribunales constitucionales de Bolivia, Colombia, Ecuador, Guatemala y Perú. En Bolivia se exige además especialización o experiencia acreditada de al menos ocho años en las disciplinas de derecho constitucional, administrativo o derechos humanos. 271 En Chile se exige a lo menos quince años de título profesional y haberse destacado en el ámbito de desempeño del candidato. En Colombia se exige haber desempeñado durante diez años cargos en la rama judicial, el ministerio público o haber ejercido con buen crédito por el mismo tiempo la profesión o la cátedra universitaria. En Ecuador también se exige diez años de ejercicio de la profesión de abogada o abogado, la judicatura o la docencia universitaria. En Guatemala se exige quince años de graduación profesional. Y en Perú se exige el desempeño por quince años en la abogacía, la cátedra universitaria, o diez años como magistrado de la Corte Suprema o Fiscal Superior. 272 En Bolivia se exige estar inscrito en el padrón electoral. En Colombia se exige ser ciudadano en ejercicio. En Ecuador se exige encontrarse en ejercicio de los derechos políticos y en Perú se exige ser ciudadano en ejercicio. 269 110 trate.273 Otros requisitos exigidos se refieren al público reconocimiento de la honorabilidad o probidad del candidato274, edad mínima275, ausencia de antecedentes penales276, y el cumplimiento de deberes militares.277 Los requisitos de acceso al cargo se encuentran íntimamente relacionados con el modelo de juez constitucional ideal que se trató anteriormente, determinando de entrada qué exigencias normativas se privilegiarán, y cuáles son más relevantes para un determinado sistema. Así, requisitos relativos a la formación jurídica o la estipulación de un tiempo mínimo de experiencia en el desempeño de cargos o profesiones vinculadas al derecho o la política, apuntan a concretar la exigencia de competencia técnica. Requisitos como la nacionalidad y ciudadanía determinan las bases para la concreción de la idoneidad democrática. En los sistemas en que se exige que parte de la integración del tribunal provenga de la judicatura, esto tiene por objeto afirmar o garantizar independencia y competencia técnica. Se trata de una institución de control externo, toda vez que el cumplimiento de los requisitos exigidos, particularmente los que atienden a valorar la competencia técnica o idoneidad democrática de quienes aspiran a ejercer la magistratura constitucional, se evalúan por los actores que seleccionan los candidatos y efectúan los nombramientos, ajenos a los tribunales constitucionales.278 273 Incluso algunos ordenamientos exigen que la nacionalidad sea de fuente originaria. Bolivia y Ecuador exigen ser nacional, sin distinciones. En Colombia se exige ser colombiano de nacimiento, lo mismo en Guatemala y Perú. 274 En Colombia exige que el desempeño profesional de los candidatos haya gozado de buen crédito. En Ecuador se exige demostrar probidad y ética. En Guatemala se exige ser de reconocida honorabilidad. 275 En Bolivia se exige un mínimo de treintaicinco años de edad y en Perú se exige ser mayor de cuarentaicinco años. 276 En Bolivia se exige no tener pliego de cargo ejecutoriado ni sentencia condenatoria ejecutoriada en materia penal pendiente de cumplimiento. En Colombia se exige no haber sido condenado por sentencia judicial a pena privativa de la libertad, excepto por delitos políticos o culposos. 277 En Bolivia se exige haber cumplido con los deberes militares. 278 La cooptación no es un mecanismo que se presente en la selección de los jueces constitucionales de los tribunales constitucionales en Latinoamérica. 111 El estatuto del juez constitucional chileno se encuentra regulado en el capítulo octavo de la Constitución Política, artículos 92 y siguientes, y la Ley Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional número 17.997 (en adelante LOCTC). El artículo 92 de la constitución establece los requisitos que deben cumplir los ministros del Tribunal Constitucional: tener a lo menos quince años de título de abogado, haberse destacado en la actividad profesional, universitaria o pública, y no tener impedimento que los inhabilite para desempeñar el cargo de juez.279 Como se aprecia, se trata de requisitos poco exigentes. El mínimo de quince años de posesión del título de abogado atiende a la experiencia en el ejercicio de las profesiones jurídicas, lo que junto al requisito de haberse destacado en los ámbitos que se señalan, persiguen concretar la exigencia de idoneidad técnica de los jueces constitucionales. El requisito de “haberse destacado” en los ámbitos que se señalan exige que el tribunal se integre con personas de sólida formación jurídica, cuando los candidatos se hayan destacado en la actividad universitaria o profesional, y también a personas que tengan un compromiso con la vida pública, lo que puede vincularse con la exigencia de la idoneidad democrática. Los ámbitos en que se exige haberse destacado no son copulativos, por lo que puede entenderse que en el estatuto del juez constitucional chileno las exigencias normativas de competencia técnica e idoneidad democrática son equivalentes, sin que las credenciales académicas se consideren más relevantes que la experiencia política u otro modo de compromiso relevante con lo público. Este diseño, entonces, espera que la magistratura constitucional combine la formación jurídica especializada, el oficio que da la práctica profesional y la sensibilidad política que 279 Conforme a los artículos 251, 256 y 257 del Código Orgánico de Tribunales, tienen impedimento para desempeñar el cargo de juez: quien tuviere dependencia de sustancias o drogas estupefacientes o sicotrópicas ilegales, a menos que justifique su consumo por un tratamiento médico; los que se hallaren en interdicción por causa de demencia o prodigalidad; los que de conformidad a la ley procesal penal, se hallaren acusados por crimen o simple delito o estuvieren acogidos a la suspensión condicional del procedimiento; los que hubieren sido condenados por crimen o simple delito. Esta incapacidad no comprende a los condenados por delito contra la seguridad interior del Estado; los fallidos, a menos que hayan sido rehabilitados en conformidad a la ley; y los que hayan recibido órdenes eclesiásticas mayores. También quien hubiere desempeñado los cargos de Presidente de la República, Ministro de Estado, Intendente, Gobernador o Secretario de Intendencia, hasta un año después de haber cesado en el desempeño de sus funciones. 112 entrega la vida pública, valoradas las tres por igual. En cuanto al requisito negativo de no estar inhabilitado para desempeñar el cargo de juez, este atiende a condiciones mínimas de capacidad de juicio y credenciales mínimas de buen comportamiento cívico. Desde luego, la fórmula de “haberse destacado en la actividad profesional, universitaria o pública” es ambigua y el modo en que ésta se concreta queda a discreción del órgano que realizará el nombramiento, sin que exista una vía jurídica para anularlo en caso de nombrarse a una persona que no se haya destacado en ninguno de los ámbitos señalados.280 En cualquier caso, esto parece repetirse en los sistemas estudiados a través de fórmulas similares como haber ejercido la profesión de abogado o la cátedra universitaria “con buen crédito” como se exige en Colombia, o haber ejercido la judicatura, abogacía o docencia universitaria “con notoria probidad” como es el caso de Ecuador. Una excepción la constituye los requisitos exigidos para integrar el Tribunal Constitucional Plurinacional de Bolivia, que precisan especialización o experiencia acreditada de por lo menos ocho años en las disciplinas de derecho constitucional, administrativo o derechos humanos. Una de las características de los tribunales constitucionales es su colegialidad. Este concepto no sólo es descriptivo, sino que también normativo. La colegialidad es considerada por algunos una virtud que se traducirá en el carácter razonado y deliberado de las actuaciones del tribunal, las que se tomarán considerando las posiciones de todos los jueces. Así, se llega a la decisión final a través de un proceso de discusión y razonamiento colectivo y no a través de una mera suma de votos.281 En este sentido, la colegialidad involucra deliberación. Además, se ha postulado que la organización colegial de los tribunales constitucionales es un control en sí mismo, ya 280 Marshall y Muñoz al respecto señalan que esto no es realmente un requisito, más bien es “un desiderátum constitucional, un criterio para guiar a la autoridad que designa en el cumplimiento de su atribución; pero no un requisito, en el sentido deóntico en el que sí lo es el tener quince años de título o carecer de impedimentos para ser juez”. MARSHALL y MUÑOZ (2016) p.276. Una crítica sobre el cumplimiento de este requisito en la práctica de los nombramientos en BASSA (2015) y MUÑOZ (2013). 281 RUFINO (2017). También LUTHER (2012) p.685. 113 que al ser un tribunal pluripersonal sus decisiones se adoptan por mayoría de sus miembros, previa deliberación este ellos. Esto, según algunos, constituiría un control interno o interorgánico, ejerciéndose un control recíproco entre los titulares del órgano.282 Si la colegialidad constituye un control por organización, el número de jueces que integren un Tribunal Constitucional es relevante a estos efectos. Esta cifra varía, dependiendo de las atribuciones que se le otorguen, y la carga de trabajo que pueda tener. En Latinoamérica, los tribunales constitucionales fluctúan entre cinco y diez magistrados. Por regla general y para evitar bloqueos en las decisiones, el número de integrantes del Tribunal Constitucional debe ser impar.283 El Tribunal Constitucional chileno se integra por diez miembros que reciben el tratamiento de ministros. Se trata del Tribunal Constitucional con mayor número de integrantes de la región. En caso de empate en la votación se otorga al Presidente del tribunal el voto dirimente en la mayor parte de sus atribuciones.284 El tratarse de un número par es una excepción.285 La paridad en la integración es una institución 282 SALEM (2016) p. 149. El Tribunal Plurinacional de Bolivia se integra por siete magistrados, la Corte Constitucional colombiana por nueve magistrados, la Corte Constitucional de Ecuador por nueve magistrados, la Corte de Constitucionalidad de Guatemala por cinco magistrados y el Tribunal Constitucional de Perú por siete magistrados. Como se aprecia, todos de integración en número impar. Como referencia, el número que más se observa en Europa es de nueve jueces constitucionales, pero la variación es importante, integrándose el Tribunal Constitucional de Andorra por cuatro magistrados, y diecinueve en Rusia, constituyendo también la regla general la integración en número impar. KELEMEN (2013a); ELÍAS MÉNDEZ (2011); SERVICIO DE ESTUDIOS, BIBLIOTECA Y DOCUMENTACIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ESPAÑOL (2001) p.212. 284 Al ser el único Tribunal Constitucional de la región con número par, es también el único que contempla el voto dirimente del Presidente, salvo en los casos de las atribuciones del artículo 92 N° 6 y 7, acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad y acción de inconstitucionalidad respectivamente. En el ejercicio de estas atribuciones el empate se ha equiparado al rechazo de la acción. Brasil contempla un sistema de control de constitucionalidad distinto, sin embargo y aun cuando tiene número impar (once jueces), contempla también la institución del voto dirimente del Presidente. También en este caso se cuestiona la institución. Como señala Rufino do Vale en este sistema “la convicción de que el voto del presidente tiene el mismo valor es tan fuerte que algunas veces se llega a concluir la ilegitimidad o incluso la inconstitucionalidad del voto de calidad [dirimente]” RUFINO (2017) p.205. 285 En el caso de los tribunales constitucionales europeos que se integran en número par las soluciones previstas para los supuestos de empate oscilan entre la atribución de voto dirimente al Presidente (España), al ponente (Andorra), y a la equiparación del empate al rechazo de la propuesta sometida a decisión (Alemania, Eslovaquia). SERVICIO DE ESTUDIOS, BIBLIOTECA Y DOCUMENTACIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ESPAÑOL (2001) p.212. 283 114 problemática, ya que la posibilidad del empate de las votaciones genera cuestionamientos de legitimidad.286 De ahí que el número par de integrantes del tribunal, junto al voto dirimente del Presidente del Tribunal Constitucional parece una solución inconveniente. Una propuesta es reducirlo a nueve, número impar, y así eliminar la institución del voto dirimente. En cuanto al procedimiento de selección u nombramiento, una revisión de los mecanismos permite hacer una categorización de los sistemas: (i) sistema de selección con participación exclusiva del Congreso287; (ii) sistema de nombramiento con participación combinada de diversos órganos, sean o no de elección popular288, los que pueden subdividirse en sistemas colaborativos o de reparto, según si los órganos deben colaborar para llegar a la designación, o si a le corresponde designar cierto número de magistrados sin intervención de otros órganos; (iii) sistema de nombramiento por algún órgano de carácter técnico como Consejo de la Magistratura u otro similar 289; y (iv) sistema de nombramiento por elección popular.290 Estos sistemas pueden conjugarse con (v) el sistema de concurso.291 Autores como Pérez Liñán y Castagnola o Ríos Figueroa proponen otras clasificaciones.292 En los sistemas en que hay participación 286 PICA (2015) p.427. También en contra del número par de integrantes en doctrina nacional SILVA GALLINATO (2015) p.65; HENRÍQUEZ (2016) p.213; RUIZ TAGLE (2016) p. 200; y GARCÍA GARCÍA en “Listado de las propuestas sobre régimen jurisdiccional en SIERRA (2016) p. 222. 287 Sigue este sistema en Latinoamérica el Tribunal Constitucional peruano. 288 En Latinoamérica, además del Tribunal Constitucional chileno, utilizan este sistema la Corte Constitucional colombiana, la Corte Constitucional ecuatoriana y la Corte de Constitucionalidad de Guatemala. 289 No se observa en los sistemas latinoamericanos de control concentrados. 290 Sigue este sistema el Tribunal Constitucional Plurinacional de Bolivia. 291 Ecuador conjuga la participación combinada de diversos órganos con el concurso. En Chile, donde existe un sistema de nombramiento de reparto, la Corte Suprema hace concurso público de antecedentes para escoger los ministros que le corresponde designar. 292 Pérez-Liñán y Castagnola clasifican los procedimientos de selección y nombramiento de los jueces en general entre (i) Procedimientos cooperativos, que requieren de la colaboración de al menos dos poderes para los nombramientos judiciales; (ii) Procedimientos representativos, en los cuales hay diversos órganos o autoridades que se dividen los nombramientos entre ellos (como sería el caso de Chile); (iii) Procedimientos profesionales, en que los nombramientos son realizados por otros jueces (lo que se conoce como cooptación); y finalmente (iv) Elección popular. PÉREZ-LIÑÁN Y CASTAGNOLA (2011). Kelemen, refiriéndose específicamente a los mecanismos de nombramiento de magistrados de tribunales constitucionales distingue los siguientes modelos: (i) Modelo de repartición, en el cual la potestad de nombramiento de los jueces constitucionales es compartida entre la tres ramas del gobierno, 115 del Congreso, la regla general es que se exija una mayoría calificada para los nombramientos.293 Optar por un sistema u otro importará distintos equilibrios entre idoneidad democrática, competencia técnica, independencia y legitimidad democrática, todos elementos necesarios en la magistratura constitucional. Mientras un sistema de nombramiento por un órgano técnico aumentará la independencia, será deficiente en cuanto a legitimidad democrática. Por otro lado, los sistemas de nombramiento por elección popular o en que participa sólo el Congreso conseguirán una fuerte legitimidad democrática, pero pueden ser cuestionados en cuanto a garantizar la independencia. El sistema que combina de forma más equilibrada estos elementos es el que contempla la intervención de diferentes poderes del Estado, sea en sistema colaborativo, sea en sistema de reparto. De la intervención de distintos actores se sigue el conciliar equilibradamente legitimidad democrática e independencia. Además, es el mecanismo más utilizado para el nombramiento de los ministros de los tribunales constitucionales. Aunque contraintuitivo dentro de nuestra disciplina, estudios empíricos provenientes de la ciencia política han demostrado que los procedimientos de nombramiento que se concentran en instituciones electas (legislativo y ejecutivo) no sólo no disminuyen la independencia judicial, sino que pueden fortalecerla.294 Carroll teniendo cuotas cada uno, ya sea que cada rama nombre directamente a los jueces o cada rama proponga candidatos y la decisión final la tome el Parlamento o el Jefe de Estado; (ii) Modelo colaborativo, que se caracteriza por la necesaria cooperación entre el ejecutivo y el legislativo para efectuar los nombramientos (paradigmáticamente el sistema de “advice and consent” de Estados Unidos); y (iii) Modelo parlamentario, en que el parlamento tiene la facultad exclusiva de nombrar a los magistrados constitucionales. KELEMEN (2013a) p.12. Rubiano, por su parte, atendiendo al criterio que predomina en la selección distingue entre sistemas de nombramiento político, en el que incluye la nominación directa y la elección popular, nombramiento técnico, en que incluye la cooptación y los concursos de méritos y los nombramientos intermedios o mixtos, que combinan ambos criterios. RUBIANO (2009) p.88. 293 En Chile, el quorum es de dos tercios de los diputados y senadores en ejercicio. En Perú, los jueces constitucionales se eligen por el Congreso de la República con el voto favorable de los dos tercios del número legal de sus miembros. También en Bolivia, en la etapa de preselección de los postulantes en que participa la Asamblea Nacional, se exige un quorum de dos tercios de sus miembros presentes. Esta mayoría calificada también es la regla general en los tribunales constitucionales en Europa, como es el caso de Hungría o Alemania. Hace excepción Polonia, que exige sólo mayoría absoluta. 294 MONTOYA (2013); PÉREZ-LIÑÁN y CASTAGNOLA (2011). 116 y Tiede sostienen que la multiplicidad de intereses involucrados preserva la independencia, sin convertirse por ello en una selección tecnocrática o apolítica. Se robustece la independencia sin mermar la legitimidad democrática, dado que se mantiene una influencia democrática sustantiva en el proceso toda vez que los actores que realizan los nombramientos son sujetos que deben rendir cuentas.295 Otros autores también han sostenido que la participación de varios actores favorece la legitimidad.296 Otro elemento relevante a considerar dentro del estudio de los procedimientos de selección y nombramiento son los quórums exigidos para las designaciones en que interviene el Congreso. De acuerdo con la teoría, la incorporación de mayorías calificadas, como en el caso chileno, presentaría la ventaja de favorecer el nombramiento de jueces con altas credenciales académicas y de compromisos ideológicos o partidarios débiles, ya que requiere de mayores niveles de consenso sobre el mérito de los candidatos. Otra ventaja es que, consecuencia de lo anterior, se evitaría la sobre–politización.297 En cuanto a su mecanismo de selección y nombramiento, el Tribunal Constitucional chileno se integra por diez ministros, designados con participación de los tres poderes del Estado, en un sistema de reparto. Tres son designados por el Presidente de la República, según su discreción. Cuatro son elegidos por el Congreso Nacional, de los cuales dos se nombran directamente por el Senado y dos son propuestos por la Cámara de Diputados para su aprobación o rechazo por la Cámara Alta, con un quorum de dos tercios de los senadores o diputados en ejercicio. Por último, tres miembros se eligen por la Corte Suprema en una votación secreta que se celebrará en sesión especialmente convocada para tal efecto. Las disposiciones 295 CARROLL y T IEDE (2011) p.864. LARA BORGES ET al (2012) p.19; DURÁN (2014). En un sentido similar, pero muy relacionado al modelo de las virtudes que explicara anteriormente, Lautaro Ríos señala que el objetivo que debe asegurar el sistema de generación de los magistrados del Tribunal Constitucional es la confianza pública, “la confianza en su sabiduría, la confianza en su buen criterio, la confianza en su independencia, la confianza en su honestidad”. RÍOS (2002) p.203. En el mismo sentido RÍOS (2001) p.333. 297 Veremos más adelante que esta hipótesis normativa no es refrendada por la práctica de los sistemas. 296 117 constitucionales y legales se complementan con el auto acordado dictado en marzo de 2006 que regula el nombramiento de los ministros titulares del Tribunal Constitucional por la Corte Suprema de Justicia, estableciendo un sistema de concurso público de antecedentes. El artículo quinto del auto acordado dispone que los interesados en postular al cargo deberán presentarse al concurso mediante solicitud escrita, dirigida al Presidente de la Corte Suprema, acompañando a ella, entre otros certificados y antecedentes, una “reseña curricular de títulos, grados, diplomas, cursos de especialización, de las labores profesionales y del desempeño de cargos docentes o académicos que ejerzan o hubieren ejercido y cualquier otro antecedente útil para evaluar sus méritos y el cumplimiento de la exigencia de haberse destacado en la actividad profesional, universitaria o pública”, y una declaración jurada de no estar afecto a las restricciones previstas en los artículos 58 de la Constitución Política de la República, 256 y 257 del Código Orgánico de Tribunales, artículos que establecen las inhabilidades e incompatibilidades para ejercer el cargo de juez.298 El procedimiento de selección y nombramiento de los ministros del Tribunal Constitucional chileno ha sido objeto de críticas. Éstas se refieren, fundamentalmente a dos aspectos. Uno tiene que ver con el rol de la Corte Suprema en el nombramiento de los jueces constitucionales y, el otro, se refiere a la opacidad y ausencia de deliberación pública sobre los méritos de los candidatos. En cuanto al rol que la constitución le otorga a la Corte Suprema en las designaciones hay diversas posiciones. Autores como Bordalí, Nogueira, Silva Gallinato, Zapata, y Zúñiga se han pronunciado en contra de la participación de la Corte Suprema en el mecanismo de selección y nombramiento de los ministros del Tribunal Constitucional, ya que esta importaría un déficit democrático.299 Estiman que todos los 298 Las normas del auto acordado, que buscan transparentar el proceso de nombramiento, han sido complementadas por la Corte Suprema disponiendo la publicación de los currículums de los candidatos en la elección que se realizó el año 2012, y la realización de audiencias públicas en las elecciones realizadas los años 2012 y 2015. 299 En este sentido, por ejemplo, BORDALÍ (2015); BORDALÍ (2008); NOGUEIRA (2010a); SILVA GALLINATO (2015); ZAPATA en “Listado de las propuestas sobre régimen jurisdiccional en SIERRA (2016); ZÚÑIGA (2010). Paradójicamente, ha sido la Corte Suprema la que se ha tomado con mayor 118 miembros del tribunal deben recibir su legitimidad democrática de órganos electos, señalándose que esta sería la regla general en los sistemas comparados. No obstante, una revisión de los estatutos de los jueces constitucionales en Latinoamérica matiza esta afirmación: cuatro de los seis tribunales constitucionales se integran a través de un mecanismo de selección en que participan órganos no electos. Es el caso de Chile300, Colombia301, Ecuador302, y Guatemala303_304. Otra propuesta de modificación del sistema de nombramiento la que plantea Ruiz Tagle. Propone mantener los actores que participan en el nombramiento, aumentando significativamente el número de sus integrantes de diez a veintiuno, obteniendo un número impar de ministros. Los once nuevos jueces constitucionales se nombrarían tres por el Presidente de la República, tres por la Corte Suprema y cinco por el Congreso Nacional. Esta propuesta vendría a generar “una renovación y una mayor representatividad de sus integrantes que expresen el nuevo desarrollo del derecho constitucional en nuestro país”, aumentándose también, de acuerdo con este autor, su eficiencia y legitimidad305–306. seriedad su rol, estableciendo un sistema de concurso, transparentando los candidatos y sus antecedentes, aunque la votación que designa al ministro es secreta por mandato constitucional. 300 Participa la Corte Suprema. 301 Participan la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado. 302 Participa la Función de Transparencia y Control Social. 303 Participan la Corte Suprema de Justicia, el Consejo Superior Universitario de la Universidad San Carlos de Guatemala y el Colegio de Abogados. 304 Tampoco esta es la regla general en Europa, dónde sólo siguen este sistema Alemania, Bélgica, Hungría y Polonia. 305 RUIZ TAGLE (2016) p.200. Concordando con Ruiz Tagle, HENRÍQUEZ (2016) p.213. 306 También Bassa parece estar conforme con la participación de la Corte Suprema en el sistema de elección de los ministros sosteniendo que se requiere “reformar el sistema de designación de los integrantes del Tribunal, pero no con el objeto de revisar los órganos competentes para realizar las designaciones. BASSA (2015) p. 282. Aunque en una publicación posterior Bassa ha propuesto terminar con la institución del Tribunal Constitucional. BASSA (2016) p.220. Otra propuesta de modificación que mantiene la participación de la Corte Suprema ofrece José Francisco García, postulando incorporar la aprobación del Senado en el caso de los nombramientos presidenciales, aumentando “estándares suficientes de transparencia y escrutinio público”, en “Listado de las propuestas sobre régimen jurisdiccional” en SIERRA (2016) p.222. 119 Desde una perspectiva distinta, y rechazando el sistema de reparto, aparecen las críticas de Ríos y Salem. Ambos autores proponen un sistema de concurrencia de órganos colaborativo, pero con propuestas distintas. Lautaro Ríos, pensando que el sistema de reparto actual no favorece la confianza en los jueces constitucionales, propone dar al mismo Tribunal Constitucional un rol relevante en su conformación. La propuesta es que el Tribunal Constitucional elabore una terna o quina de postulantes, la que se presentaría al Presidente de la República para que éste escogiera un candidato a presentar a la aprobación del Congreso.307 La propuesta de otorgar un rol tan significativo en el sistema de selección y nombramiento al propio Tribunal Constitucional no encuentra símil en los sistemas comparados.308 En general la literatura destaca la importancia de vincular los sistemas de nombramiento a la obtención de legitimidad democrática y de una pluralidad de orígenes, experiencias y sensibilidades que enriquezcan la deliberación dentro del tribunal. Que la selección de los candidatos sea facultad del mismo Tribunal Constitucional puede generar una suerte de endogamia al definir los nombres de los posibles jueces constitucionales, y tenderse a un aislamiento del tribunal respecto de la sociedad. Por su parte, Salem realiza una crítica que va en el sentido contrario de lo postulado por Bordalí, Nogueira y Zúñiga. La autora afirma que el sistema actual no equilibra adecuadamente el carácter político y jurídico del tribunal, rompe el equilibrio de poderes y afecta su legitimidad. En cuanto a la primera crítica, identifica como principios a garantizar el principio democrático– político, que estaría garantizado por los nombramientos de las ramas electas que se concreta en la designación de siete ministros, y el principio jurisdiccional, que estaría garantizado por los nombramientos de la Corte Suprema que designa a tres ministros. La autora estima que los criterios políticos de los nombramientos que realizan las ramas electas deben ser contrarrestados por el rol de la Corte Suprema, la que asume, escogerá 307 RÍOS (2007) p.297. Sólo se observa elementos de cooptación en el Tribunal Constitucional portugués en el que existe un sistema de designación de reparto, en el cual de los trece jueces que integran el tribunal, diez son designados por la Asamblea y tres son cooptados por los jueces mismos. 308 120 siempre con criterios técnicos y jurisdiccionales.309 Propone cambiar a un sistema en que colaboren los tres poderes del Estado, pero en el cual el rol preponderante corresponda a la Corte Suprema.310 En cuanto a la segunda crítica, estima que el sistema actual constituye una excepción al principio de equilibrio de funciones, eliminando barreras institucionales de limitación del ejercicio del poder que sí existen en las fórmulas de designación de los demás órganos con autonomía constitucional en nuestro sistema.311 Así, identifica en esta materia la separación de funciones con los sistemas colaborativos de nombramiento, puesto que el principio exigiría –en su opinión– frenos y contrapesos entre los diversos órganos.312 La segunda crítica tiene que ver con falta de transparencia y ausencia de deliberación pública en torno a los procesos de selección y nombramiento de los ministros del Tribunal Constitucional. Su praxis se ha caracterizado por la opacidad, la tendencia a nombramientos que garanticen un empate o equilibrio deliberado, y una tendencia creciente a una interpretación laxa del requisito de “haberse destacado en la actividad profesional, universitaria o pública”.313 Este problema se vuelve particularmente acuciante en relación con los nombramientos que realiza el Congreso. Precisamente debido a la falta de transparencia y nula discusión pública en que se desarrollan los procesos de selección, si ha existido debate sobre la convicción 309 Esto es desde luego, muy discutible. La misma autora lo advierte en un trabajo posterior comentando la elección que correspondió realizar a la Corte Suprema el año 2015. SALEM (2017) p.78. 310 Salem propone “que los poderes políticos –Presidente de la República, Senado y Cámara de Diputados– presenten directamente, cada uno, dos candidatos para una vacante de ministro del TC, cumpliendo los demás requisitos constitucionales de elegibilidad. Sin embargo, la decisión del candidato –y, por ende, la interpretación que el órgano político haga de los requisitos de elegibilidad– tendrá un importante freno, dado que tales candidatos deberán ser presentados ante la Corte Suprema para que, previa audiencia pública de antecedentes, elija por mayoría a dos de los seis candidatos que le fueron presentados. Con este diseño, la decisión de los poderes políticos –que refuerza el principio democráticopolítico– queda contrapesada por una decisión de aptitud técnica-jurídica posterior hecha por la Corte Suprema, lo que refuerza el principio jurisdiccional. Empero, la decisión de la Corte Suprema queda contrapesada por el universo de candidatos entre los que puede elegir, y tendrá el importante freno de que no elegirá directamente al titular del cargo”. SALEM (2016) p.161. 311 SALEM (2017) p.71. 312 SALEM (2017) p.72. 313 Criticando en esta línea, BASSA (2015); SOLARI (2015). 121 democrática, adhesión a los ideales del constitucionalismo de los miembros electos, o su preparación académica o técnica para el desempeño de la magistratura, éste se ha producido ex post.314 La crítica de la opacidad no es una problemática exclusiva de Chile. Contrastando con la publicidad que rodea la elección de los jueces en Estados Unidos, Kelemen señala que en Europa el nombramiento de los jueces constitucionales no es un acontecimiento que concite el interés público. La nominación de los magistrados no atrae la atención de la prensa. Si bien intervienen comités parlamentarios, las audiencias de los candidatos se realizan a puertas cerradas, siendo la votación una mera formalidad. La autora sostiene que esto encuentra explicación en las distintas concepciones del rol de juez en el sistema de common law y continental.315 En cuanto al requisito de mayoría calificada para los nombramientos que corresponden al Congreso, éste no ha generado un compromiso entre las fuerzas políticas para nombrar jueces constitucionales neutros o moderados y de alta competencia técnica, como predice la teoría. Aunque los estudios empíricos existentes sobre la relación entre el sistema de nombramientos en el Tribunal Constitucional chileno y el comportamiento de las votaciones de sus ministros316 no concluyen una polarización en las votaciones o formación de bloques rígidos, esta politización aparece en los casos de especial relevancia en el debate público, donde se observa un Tribunal Constitucional cuyos votos son fácilmente identificables con sectores políticos definidos. Lo que ha sucedido en la práctica es un acuerdo de “reparto de los cupos” entre las fuerzas políticas. Esto se ha traducido en nombramientos de jueces 314 En esta línea, BASSA (2015); CHÍA y QUEZADA (2017), MUÑOZ (2013). El sistema continental despersonaliza el rol del juez y se entiende que las decisiones las toma “el tribunal” y no el juez individualmente considerado. KELEMEN (2013a). En la tradición civilista la disociación que existe entre la noción tradicional del rol de la judicatura y su presente importancia política es mayor que en los sistemas de common law. 316 CARROLL y T IEDE (2012); PARDOW y VERDUGO (2015). 315 122 constitucionales con compromisos y lealtades políticas claras, pero procurando un equilibrio que tienda al empate.317 Este problema tampoco es exclusivo de Chile. La práctica del “reparto de cupos” también es criticada en otros sistemas en que el Parlamento escoge más de un juez constitucional con quórum supramayoritario: es el caso de Perú, España, Hungría y Portugal, en que también se ha criticado la práctica del “reparto de cupos”. Se ha señalado también que esta práctica va en desmedro de la competencia técnica de los jueces designados.318 Mi propuesta es mantener el sistema de nombramiento por diversos poderes, modificando la proporción en que cada órgano participa en las designaciones, nombrando tres la Cámara de Diputados, tres el Senado, dos el Presidente de la República y uno la Corte Suprema.319 Me parece que el sistema de participación de diversos órganos en su versión de reparto favorece el pluralismo en la integración del Tribunal Constitucional. Un sistema colaborativo en el que se exija el acuerdo de dos o más actores para el nombramiento tenderá, en el mejor de los casos, a la homogeneidad en el perfil de los jueces constitucionales. En el peor, y si se mantiene la cultura de la “binominalización”, a “cuotear” el tribunal. De ser así, se mantendría el problema de la opacidad y privilegio de criterios distintos a la idoneidad técnica, agregando el problema de la falta de diversidad entre los ministros. Además, Esta se ha llamado la “binominalización de las magistraturas”. El concepto fue presentado tempranamente por SUÁREZ (2009), y es recogido también en BASSA (2015), y CHÍA y QUEZADA (2017), haciendo referencia al sistema electoral vigente hasta el año 2015, reemplazado por la ley 20.840, del cinco de mayo de 2015, que sustituye el sistema electoral binominal por uno de carácter proporcional inclusivo y fortalece la representatividad del Congreso Nacional. 318 Así se ha sostenido por Landa para el caso peruano, por García Martínez, Alzaga, Hernando y Fernández para el caso español, y por Kelemen para el caso húngaro. Destaca la práctica del reparto paritario de las magistraturas entre los grupos parlamentarios Tradicionales para el caso portugués el Servicio de Estudios, Biblioteca y Documentación del Tribunal Constitucional español. LANDA (2012) p.57.; GARCÍA MARTÍNEZ (2008); ALZAGA (2002); HERNANDO (2013); FERNÁNDEZ (2015); KELEMEN (2013a); SERVICIO DE ESTUDIOS, BIBLIOTECA Y DOCUMENTACIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ESPAÑOL (2001) p.221. 319 En un sentido similar Pica afirma que “parece sensato también que el Presidente de la Republica y la judicatura nombren menos magistrados y que el resto vengan del Congreso Nacional”. PICA (2015) p.427. 317 123 dependiendo del modo en que se determinen las eventuales quinas o ternas de candidatos, y cuál sea el órgano que decide el nombramiento, puede mantenerse el problema del déficit democrático que significa la participación de la Corte Suprema que ha sido denunciado por la doctrina.320 Mantener el sistema de participación de diversos órganos en versión de reparto, pero disminuyendo la participación de la Corte Suprema permitiría aumentar la legitimidad democrática, manteniendo la independencia que se sigue de la participación de una pluralidad de órganos. Favorece además el pluralismo en la integración del Tribunal Constitucional, ya que es esperable que diversos órganos valoren de forma distinta quiénes cumplen de mejor forma con las exigencias requeridas para el ejercicio de la magistratura constitucional. Si bien este sistema eleva la politicidad, al dar participación predominante a los órganos representativos, el riesgo de la sobrepolitización puede conjurarse al complementarse la propuesta con un régimen adecuando de inhabilidades temporales que alejen de la magistratura constitucional a quienes se encuentren estrechamente vinculados a la política contingente por haberse desempeñado en cargos de confianza del ejecutivo o haber sido parlamentario o haberse presentado a las elecciones para serlo. También conviene una especificación mayor de los requerimientos de idoneidad técnica de los candidatos, a través de alguna fórmula que asegure experiencia y/o formación jurídica en materia constitucional o de derecho público en general. Si bien la justicia constitucional tiene un fuerte componente político, ésta asume la forma de un tribunal y se espera que ejerza su labor como tal. La decisión del juez constitucional deberá enmarcarse dentro de la racionalidad jurídica, vinculando la interpretación que realiza de la constitución a sus enunciados normativos y fundando adecuadamente sus 320 Este problema presenta la propuesta de Salem, ya explicada, y también propuestas como la del mensaje 407-365de la Presidenta Michelle Bachelet con el que inicia un proyecto de reforma de la Constitución Política de la República, de fecha 6 de marzo de 2018. Este propone modificar el sistema de integración el Tribunal Constitucional del modo que sigue. La Corte Suprema convoca a concurso público para formar una terna que presenta al presidente de la República. Éste escoge un nombre y lo presenta a la aprobación de las dos Cámaras del Congreso Nacional, las que deben respaldarlo por dos tercios de sus miembros en ejercicio. Esta propuesta entrega un rol preponderante a la Corte Suprema que, lejos de reforzar, viene a disminuir la legitimidad democrática que tiene el sistema de designación actual. 124 sentencias. Sus fallos serán objeto de análisis y evaluación por la comunidad jurídica, conforme los criterios de adecuación o corrección de dicha comunidad. Esto en ningún caso significa pretender una especie de asepsia política o neutralidad, sino el cumplimiento de la exigencia de idoneidad técnica requerida. Finalmente, el riesgo de que los nombramientos se realicen con criterios distintos al del mérito se morigera incluyendo audiencias públicas de nominación y otras formas de participación de la ciudadanía que abran el proceso y favorezcan la deliberación y transparencia de éste. Es necesario complementar el sistema con instituciones que otorguen transparencia y apertura, como las audiencias públicas de nominación o hearings y mecanismos de participación de la ciudadanía en la selección de los magistrados. Abrir el proceso de selección a través de procedimientos que permitan a otros actores públicos o de la sociedad civil presentar observaciones u objeciones a los candidatos, para la consideración de estos antecedentes por los órganos encargados de los nombramientos, promovería la discusión pública previa a la designación.321 Esta posibilidad existe en el sistema de selección del Tribunal Constitucional peruano a través de la institución de las tachas, consistente en la publicación de la nómina de los candidatos seleccionados para ser nombrados, con el objeto de que se pueda formular objeciones a las candidaturas. También en el sistema ecuatoriano encontramos algo similar, ya que durante el concurso público se prevé una etapa de impugnación ciudadana. Esta posibilidad de impugnación ciudadana se ha propuesto para el sistema colombiano, señalando que una institución como esa puede impactar en la selección de los candidatos aumentando la competencia técnica y evitando la sobrepolitización, ya que podrían actuar como un “filtro” de los candidatos.322 La incorporación de instituciones de esta naturaleza a nivel constitucional favorecería la deliberación pública respecto de los méritos que los candidatos deben reunir, cualesquiera que creamos que éstos sean: su formación y especialización jurídica, su experiencia, 321 322 Esta institución se desarrollará con detalle más adelante. DURÁN (2014) p.13. 125 compromisos doctrinarios y opciones teóricas, “sofisticación filosófica”323, o compromiso con la democracia y los derechos fundamentales. Este escrutinio público podría constituirse en un control no institucionalizado del cumplimiento de las exigencias de competencia técnica e idoneidad democrática que se esperan en la elección del juez constitucional. 2. c. ii. Duración en el cargo y posibilidad de reelección La duración en el cargo es una institución de control en la medida de que influye en la concreción de la exigencia de independencia. Se trata de un control interno, toda vez que actúa por la sola organización del Tribunal Constitucional sin que intervenga actor externo. Hay consenso en que periodos largos o vitalicios favorecen la independencia. Los mandatos vitalicios prácticamente no se contemplan en los tribunales constitucionales, que requieren una sintonía con la evolución de la sociedad que los mandatos vitalicios pudieran desfavorecer.324 La duración de los períodos de los jueces constitucionales en América Latina oscila entre cinco y nueve años en el cargo.325 Sin embargo, más importante que la duración de los magistrados constitucionales en sus cargos, es la relación de ésta con la duración en el cargo de los 323 SOLARI (2015). En Latinoamérica no se contempla mandato vitalicio. Excepcionalmente Bélgica contempla el cargo vitalicio para los jueces de su Corte Constitucional. Para el caso norteamericano, Calabresi y Lindgren señalan como consecuencias desventajosas del sistema de mandato vitalicio la resistencia a la rendición de cuentas, la creciente politización del proceso de confirmación judicial y la posibilidad de una mayor decrepitud mental de quienes permanecen demasiado tiempo en el cargo. CALABRESI y LINDGREN (2006) p.809. 325 Los jueces constitucionales del Tribunal Constitucional Plurinacional de Bolivia duran seis años en el cargo, sin reelección de manera continua. Los magistrados de la Corte Constitucional colombiana tienen un periodo de ocho años, sin relección. Los magistrados de la Corte Constitucional colombiana tienen un periodo de ocho años, sin relección. Los jueces constitucionales de la Corte Constitucional del Ecuador se mantienen nueve años en el cargo, sin reelección inmediata. Los magistrados de la Corte de Constitucionalidad de Guatemala duran cinco años en el cargo, pudiendo ser reelectos. Los magistrados del Tribunal Constitucional peruano también tienen un período de cinco años, aunque sin reelección inmediata. Como referencia, en Europa la duración más común en el cargo es de nueve años. SERVICIO DE ESTUDIOS, BIBLIOTECA Y DOCUMENTACIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ESPAÑOL (2001) p.213. 324 126 actores que intervienen en la designación de los jueces constitucionales. Se considera que el periodo del juez constitucional debe ser mayor al de los integrantes del órgano que designa, de lo contrario la independencia se ve disminuida.326 En relación con la judicatura constitucional, Perorago indica que un desfase temporal entre el juez individual y el órgano que lo ha elegido elimina o limita eventuales vínculos de dependencia.327 En cuanto a la duración en el cargo y posibilidad de reelección, los ministros del Tribunal Constitucional chileno duran nueve años en sus cargos, se renuevan por parcialidades y no pueden ser reelectos, a menos que hayan sido nombrados como reemplazantes y hayan ejercido el cargo por un periodo menor a cinco años. En esta materia la solución chilena parece adecuada. Nueve años constituye el mayor tiempo de duración del cargo entre sus pares latinoamericanos. El periodo es lo suficientemente largo como para evitar la dependencia o compromiso con el órgano que lo nombra. En cuanto a la reelección, la regla general de imposibilidad de reelección importa un fortalecimiento de la independencia. La necesaria renovación de sus miembros genera un equilibrio entre el “deber de ingratitud”328 y la sintonía de la jurisdicción constitucional con la sociedad, previniendo insularidad o aislamiento, como podría suceder si los cargos fueran vitalicios. No obstante, la excepción que esta regla admite en nuestro sistema merece algunas dudas. No se observa la justificación para una regla que puede introducir cuestionamientos a la independencia e imparcialidad del juez constitucional que es reelecto para un nuevo periodo, con la 326 En este sentido es interesante el trabajo de Duran Crane que vincula la reforma a la duración del periodo presidencial en Colombia con la independencia de los jueces de la Corte Constitucional. DURÁN (2014). 327 PERORAGO (2004) p.99. 328 La difundida expresión es de Louis Favoreu. FAVOREU (1998), p.13. 127 consecuente merma de legitimidad que podría acarrear. Parece más sensato eliminar la excepción.329 2. c. iii. Inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones Las instituciones de las inhabilidades e incompatibilidades determinan la exclusión del ejercicio de la magistratura constitucional de quienes, no obstante cumplir con los requisitos de acceso al cargo, no pueden ser nombrados para éste por concurrir alguna característica o circunstancia que los haga no aptos para su desempeño, o por ejercer funciones que se consideran incompatibles con la labor de juez constitucional. Se hablará de causales de inhabilidad cuando concurren en la persona alguna característica o situación que hace que ésta no pueda acceder a la magistratura constitucional. Las inhabilidades pueden ser absolutas o permanentes, si inhabilitan para el cargo en cualquier tiempo, o pueden ser temporales si inhabilitan para ser nombrado juez constitucional por algún periodo de tiempo contado desde el día del nombramiento hacia atrás. También son inhabilidades temporales las que impiden que el juez constitucional, luego de cesar en funciones, pueda ser nombrado en otro cargo o función, por un lapso de tiempo, contado desde el día del cese de sus funciones en el tribunal, hacia adelante. Las incompatibilidades, por su parte, atienden a las funciones que las personan desempeñan. Se ha sostenido que regulación de esta institución es una de las concreciones institucionales del principio de separación de poderes, en cuanto el juez constitucional no puede ejercer a la vez funciones legislativas o ejecutivas.330 Otros sostienen que las incompatibilidades son manifestación de la imparcialidad 329 En los tribunales constitucionales latinoamericanos no existe la posibilidad de reelección inmediata, salvo el caso chileno cuando el magistrado haya sido nombrado como reemplazante y haya ejercido el cargo por un período menor a cinco años. Sí es posible la reelección no inmediata los magistrados constitucionales de Bolivia, Ecuador y Perú. No obstante, por la duración de los periodos y las edades mínimas que se exigen para ser juez constitucional la posibilidad de una reelección para un periodo posterior es muy limitada. Como referencia, a excepción de Hungría, no existe posibilidad de relección inmediata en los sistemas europeos. SERVICIO DE ESTUDIOS, BIBLIOTECA Y DOCUMENTACIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ESPAÑOL (2001) p.213. 330 GECK, (1988) p.195. En un sentido similar, LUTHER (2012) p.667. 128 objetiva.331 Por su parte, por prohibiciones entenderé la disposición expresa de la constitución o la ley en cuanto a impedir que el juez constitucional realice alguna actividad profesional, celebrar determinados actos o contratos, o ejercer determinadas funciones. En relación con la identificación de la exigencia normativa a concretar, dependerá de la inhabilidad, incompatibilidad o prohibición de que se trate. Generalmente éstas se establecen para asegurar independencia e imparcialidad.332 Se relacionan con éstos objetivos las inhabilidades temporales que buscan que el juez constitucional no reciba presiones del actor que lo nombró, o que no aparezca vinculado a éste de modo tal que mine la confianza sobre la imparcialidad de sus decisiones, afectándose la imparcialidad en su vertiente objetiva. Asimismo, las inhabilidades temporales pueden evitar que el juez cultive expectativas de nombramientos en otros cargos o funciones públicas que pudieran influir en el fallo y así, afecten su imparcialidad. Se trata, en este sentido, de instituciones que complementan o viene a garantizar el derecho a un juez independiente e imparcial.333 Otras inhabilidades buscarán la idoneidad democrática, asegurando un mínimo de compromiso con el Estado de Derecho.334 En cuanto a definir si se trata de instituciones de control interno o externo, dependerá del órgano frente al cual estas inhabilidades o incompatibilidades se puedan hacer valer. Si se hacen valer ante el propio tribunal, y es éste quien resuelve, entonces será control interno. Si se hacen valer ante un órgano externo al tribunal, el control tendrá dicho carácter.335 331 BORDALÍ (2009) p.277. BACHMAIER (2008) p.44. 333 BORDALÍ (2009) p.277. 334 En cuanto a las exigencias que podríamos denominar de idoneidad democrática, es interesante revisar que en Latinoamérica en más de un país se exige no haber participado en dictaduras o gobiernos de facto, como es el caso del estatuto del juez constitucional en Bolivia, Ecuador y Perú. 335 Esto se relaciona con las causales de cesación en el cargo y otros sistemas de control. 332 129 Se trata, en cualquier caso, de instituciones poco teorizadas, ya sea en Chile o en derecho comparado. Los estudios sobre estatuto de los jueces constitucionales no profundizan en prohibiciones, inhabilidades e incompatibilidades, limitándose a un tratamiento descriptivo del orden vigente. A lo más se encuentran algunos trabajos que realizan generalizaciones a partir de la comparación de los estatutos de jueces constitucionales de distintos sistemas. Sobre estas instituciones pueden encontrarse algunas referencias o propuestas aisladas dentro de trabajos más generales.336 En el estatuto de los jueces constitucionales de América Latina lo usual es que existan algunas incompatibilidades o inhabilidades específicas para la justicia constitucional y que en general la ley se remita a las inhabilidades e incompatibilidades de otros cargos públicos, sea de cargos de elección popular, funcionarios públicos o jueces. No obstante, considerando las particularidades de su labor, parece más sensato diseñar un régimen específico para la magistratura constitucional. La actividad de magistrado constitucional es siempre incompatible con la actividad política.337 Esto se explica por la necesidad de asegurar independencia e imparcialidad. No resulta extraño, sin embargo, que los jueces constitucionales se hayan desarrollado en la actividad política en el pasado.338 Entre las exigencias normativas al juez constitucional está la idoneidad democrática, lo que implica un compromiso con la vida pública que muchas veces se habrá concretado precisamente en la participación política. 336 BORDALÍ (2009); BORDALÍ (2015). Regularmente, esto se concreta en exigir que el juez constitucional no tenga militancia en un partido político. Algunos sistemas son más exigentes, como el ecuatoriano, que establece una inhabilidad temporal de diez años hacia atrás desde con el haber pertenecido a la directiva de un partido o movimiento político. O Hungría que tiene también una inhabilidad temporal de cuatro años en este sentido. La exclusión de la militancia política es la regla general en los sistemas europeos. Hace excepción el caso de Alemania. En relación con esto concuerdo con Bachmaier en cuanto señala que en la inmensa mayoría de los asuntos que han de resolver los jueces “su afiliación política no tiene porqué influir en la decisión relativa al caso. Sí es posible que llegue a influir su ideología política, pero ésta existe con independencia de que el Juez esté afiliado a un concreto partido político o no”. BACHMAIER (2008) p.49. 338 SERVICIO DE ESTUDIOS, BIBLIOTECA Y DOCUMENTACIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ESPAÑOL (2001) p.218. 337 130 En general, el cargo de juez constitucional es incompatible con actividades o circunstancias como el ejercicio de cualquier otro cargo público, sea de naturaleza electiva, funcionarial o contractual; con actividades de representación, gestión, asesoramiento o defensa de intereses privados de terceros; con cualquier cargo directivo en partidos políticos, sindicatos y asociaciones; y con cualquier otra actividad que pueda poner en peligro la independencia y la imparcialidad en el cumplimiento de las obligaciones. También se establecen incompatibilidades o inhabilidades con la condición de ministro de cualquier religión339, militar, o haber desempeñado cargos o participado en gobiernos de facto.340 Es regla muy general el que la judicatura constitucional sea compatible con el ejercicio de la docencia universitaria. Esto se relaciona con la exigencia normativa de idoneidad técnica. Resulta frecuente que se nombre juez constitucional a quienes se han desempeñado como académicos especializados en derecho público. La jurisdicción constitucional se beneficia de esa experticia, y al mismo tiempo, la labor de juez constitucional enriquece su conocimiento de la disciplina, fortaleciendo la labor académica. La compatibilidad que expresamente se declara en la mayoría de los sistemas a este respecto parece reconocer que se trata de una relación virtuosa entre ambas ocupaciones. Las instituciones de incompatibilidades, inhabilidades y prohibiciones se concretan en el sistema chileno de la forma que sigue. Los ministros del Tribunal Constitucional chileno están sujetos a lo dispuesto por el artículo 92 de la constitución que establece que éstos no podrán tener impedimentos alguno que los inhabilite para el cargo de juez, estarán sometidos a incompatibilidades e inhabilidades que establecen para los parlamentarios los artículos 58 y 59, no podrán ejercer la profesión de abogado ni cualquier acto de los establecidos en los incisos segundo y tercero del artículo 60, referido a la prohibición de celebrar actos y contratos que afecta a los parlamentarios. 339 340 Guatemala. CONFERENCIA IBEROAMERICANA DE JUSTICIA CONSTITUCIONAL (2006) p.4. 131 El artículo 14 de la LOCTC viene a repetir y complementar lo señalado por las disposiciones antes citadas. Como se observa, no existe en el sistema chileno un régimen específico para los jueces constitucionales que considere las características particulares del ejercicio de la jurisdicción constitucional. Aunque del hacerles aplicables las incompatibilidades e inhabilidades de jueces y de parlamentarios puede deducirse un reconocimiento a la naturaleza jurídico–política de su labor. En relación con las incompatibilidades, de las disposiciones aplicables se sigue que el cargo de ministro del Tribunal Constitucional chileno es incompatible con el cargo de diputado o senador, y con todo empleo o comisión retribuidos con fondos del Fisco, de las municipalidades, de las entidades fiscales autónomas, semifiscales o de las empresas del Estado o en las que el Fisco tenga intervención por aportes de capital, y con toda otra función o comisión de la misma naturaleza. Se exceptúan los empleos docentes y las funciones o comisiones de igual carácter de la enseñanza superior, media y especial. Asimismo, el cargo de juez constitucional es incompatible con las funciones de directores o consejeros, aun cuando sean ad honorem, en las entidades fiscales autónomas, semifiscales o en las empresas estatales, o en las que el Estado tenga participación por aporte de capital. Las incompatibilidades establecidas tienen por objetivo asegurar la independencia de los ministros del Tribunal Constitucional. En relación con las circunstancias que impiden ser nombrado ministro del Tribunal Constitucional chileno distinguiré las inhabilidades absolutas o permanentes de las inhabilidades temporales. Son inhabilidades absolutas o permanentes las circunstancias que constituyen impedimento para desempeñar el cargo de juez. Esto se concreta en un reenvío a las inhabilidades que establece el Código Orgánico de Tribunales. Así, no pueden ser nombrados ministros del Tribunal Constitucional chileno las personas en las que concurran las siguientes circunstancias o calidades: (i) Tener dependencia a sustancias o drogas estupefacientes o psicotrópicas ilegales, a menos que justifique su consumo por un tratamiento médico, artículo 251 del Código Orgánico de Tribunales (en 132 adelante COT); (ii) Ser extranjero. El artículo 252 del COT señala que para ser juez es requisito ser chileno. Luego, a contrario sensu, no pueden ser jueces los extranjeros; (iii) Los que se hallaren en interdicción por causa de demencia o prodigalidad, artículo 256 Nº 1 COT; (iv) Los que de conformidad a la ley procesal penal, se hallaren acusados por crimen o simple delito o estuvieren acogidos a la suspensión condicional del procedimiento, artículo 256 Nº 5 COT; (v) Los que hubieren sido condenados por crimen o simple delito, agrega el COT que esta incapacidad no comprende a los condenados por delitos contra la seguridad interior del Estado, artículo 256 Nº 6 COT; (vi) Los fallidos, a menos que hayan sido rehabilitados en conformidad a la ley, artículo 256 Nº 7 COT; y (vii) Los que hayan recibido órdenes eclesiásticas mayores, artículo 256 Nº 8 COT. Pese a que no son inhabilidades establecidas considerando las especificidades de la jurisdicción constitucional, éstas pueden evaluarse en relación con las exigencias normativas. Las inhabilidades señaladas tienden mayoritariamente a asegurar que los jueces constitucionales tengan idoneidad democrática, en cuanto el requisito de nacionalidad persigue que tengan un compromiso con el país y se trate de ciudadanos respetuosos de las leyes, y en condiciones morales adecuadas para cumplir con su labor. Respecto de la excepción en relación con la condena por la ley 12.927 sobre Seguridad del Estado, que castiga la sedición, considerando el compromiso con la constitución y el Estado de Derecho que requiere la magistratura constitucional, esta excepción resulta un sinsentido aplicada a los jueces constitucionales. Si no se considera apto moralmente para ejercer la judicatura constitucional a una persona que ha cometido un delito común, menos debería serlo quien ha sido condenado por haberse situado contra el orden constitucional y el funcionamiento del Estado de Derecho. Este absurdo hace patente la importancia de pensar en un sistema propio de inhabilidades e incompatibilidades. En cuanto a la última inhabilidad, puede interpretarse como un refuerzo de la independencia y el pluralismo que exige un Estado laico. La única inhabilidad temporal que contempla nuestro sistema es la que establece por reenvío el art. 257 del COT, en cuanto a “no tener impedimento que los 133 inhabilite para desempeñar el cargo de juez”. De acuerdo a este artículo, quienes hubieren desempeñado los cargos de Presidente de la República, Ministros de Estado, Intendentes, Gobernadores o Secretarios de Intendencia, no pueden ser nombrados jueces sino transcurrido un año de haber cesado en el desempeño de sus funciones administrativas. La extensión de esta inhabilidad a los ministros del Tribunal Constitucional no siempre ha sido clara341, sin embargo, en mi opinión una lectura detenida de la normativa aplicable permite concluir que sí se les aplica. Se trata precisamente de un impedimento para desempeñar el cargo de juez: quien no puede ser nombrado juez no puede desempeñar el cargo. Además, esta es la interpretación que hace de la exigencia el auto acordado de la Corte Suprema sobre la materia, al requerir que las personas que se presenten al concurso público de antecedentes otorguen una declaración jurada de no encontrarse en la situación que indica la disposición en comento. Entre los principales objetivos a concretar por el estatuto del juez constitucional está la independencia del juez respecto de los actores que participan en los nombramientos, buscando evitar que existan vínculos entre los actores que nombran y el nombrado que signifiquen para éste una pérdida de independencia. Una cuestión importante es la necesidad de establecer inhabilidades temporales que eviten el tránsito inmediato desde la política contingente a la magistratura constitucional y viceversa. La inhabilidad que establece el artículo 257 del COT se ocupa de evitar el tránsito desde la función ejecutiva a la magistratura constitucional, 341 La cuestión se planteó respecto del ex ministro del Tribunal Constitucional José Antonio Viera Gallo, quien fue nombrado por la Presidenta Bachelet al término de su primera administración. Viera Gallo se había desempeñado como ministro de la Secretaría General de Gobierno y renunció a este cargo para pasar a integrar el Tribunal Constitucional. En su oportunidad se formularon críticas al nombramiento, sin embargo, habiéndose tomado razón del decreto de nombramiento por la Contraloría General de la República, la cuestión no se planteó nuevamente. La Tercera 10 de marzo de 2010 http://www.latercera.com/noticia/viera-gallo-es-designado-como-nuevo-miembro-del-tribunalconstitucional/ Conforme al artículo 15 y 16 de la LOCTC, corresponde a los ministros del propio Tribunal Constitucional plantear la existencia de una inhabilidad al señalar que de existir impedimento que, de conformidad con las normas constitucionales o legales pertinentes, la calificación de éste queda entregada al mismo Tribunal Constitucional. Ninguno de los ministros del Tribunal Constitucional de la época presentó la cuestión a la consideración del tribunal. 134 pero no existe norma similar referida a la función legislativa. Tampoco se ha abordado el problema de la amenaza a la independencia que puede significar la especulación de un juez constitucional en torno a un eventual nombramiento en puestos estatales elevados después de la terminación del mandato.342 Si los jueces constitucionales pueden cultivar expectativas razonables de ser nombrados en cargos de gobierno al finalizar su periodo, el ejercicio del control podría realizarse atendiendo a consideraciones ajenas al puro entendimiento del derecho. Esto además puede afectar la imparcialidad en su vertiente objetiva, toda vez que no es necesario que de hecho se produzca una estrategia o desviación: para afectar la imparcialidad basta la sola apariencia de parcialidad. A efectos de fortalecer la independencia e imparcialidad de los jueces constitucionales, sería conveniente incorporar inhabilidades temporales para el tránsito desde el órgano que nombra a la magistratura constitucional (inhabilidad temporal previa) y desde la magistratura constitucional al órgano que es controlado (inhabilidad temporal posterior). Así se ha planteado, con el objetivo fortalecer la legitimidad del Tribunal Constitucional frente a la ciudadanía, por Bordalí. Este autor ha propuesto introducir inhabilidades como “que no pueden ser designados en el Tribunal Constitucional aquellas personas que hayan desempeñado cargos de elección popular, así como los que hayan sido candidatos a dichos cargos. Del mismo modo estarían inhabilitadas aquellas personas que hayan desempeñado funciones en el Gobierno o Administración del Estado en cargos que sean de exclusiva confianza del Presidente de la República. Lo mismo se podría aplicar a directivos de partidos políticos. En todos estos casos se puede pensar en un período de los últimos 8 años.”343 En un sentido similar se ha pronunciado Silva Gallinato.344 Resulta necesario establecer inhabilidades que alejen del tribunal a quienes hayan participado recientemente en la política contingente a efectos de reforzar la imparcialidad, explicitando la inhabilidad temporal 342 GECK, (1988) p.216. BORDALÍ (2015) p.408. 344 SILVA GALLINATO (2015) p.65. 343 135 existente y ampliándola. El paso inmediato desde la política a la magistratura constitucional afecta la independencia e imparcialidad, al menos en su vertiente objetiva. Esto particularmente cuando se trata del paso desde cargos de confianza en el ejecutivo al Tribunal Constitucional, pues genera dudas sobre las posibilidades de cumplir con el “deber de ingratitud” al pasar de una relación de subordinación al Presidente de la República, a una función de control sobre éste. El ministro que ha sido nombrado por el ejecutivo podría sentirse moralmente obligado para con éste (o así parecerlo frente a la opinión pública). También puede verse afectada la imparcialidad en el caso de ministros del Tribunal Constitucional que deban juzgar la conformidad con la Constitución de una ley en cuya formación han participado como parlamentarios. Recogiendo la propuesta de Bordalí, propongo que no puedan ser designados ministros del Tribunal Constitucional quienes se hayan desempeñado en cargos de elección popular, se hubieren presentado como candidatos a dichos cargos, o se hubieren desempeñado en cargos de Gobierno o Administración de exclusiva confianza del Presidente de la República, todo esto con un límite de tiempo.345 También podría pensarse, con el mismo objetivo, en una inhabilidad posterior como la que existe en Colombia, donde el gobierno no puede conferir empleo a los Magistrados de la Corte Constitucional dentro del año siguiente a su retiro.346 Las prohibiciones tienen por objeto excluir cualquier circunstancia que signifique que al resolver el juez tenga un interés personal comprometido en los asuntos que tenga que fallar, ya sea de orden económico o político. Se trata, luego, de un refuerzo a la imparcialidad. En relación con las prohibiciones impuestas a los ministros 345 BORDALÍ (2015) p.408. El régimen de incompatibilidades que afecta al magistrado durante el tiempo de su mandato suele desaparecer cuando éste concluye, sin que el juez quede sujeto a incompatibilidad posterior. Por excepción encontramos los casos de Brasil (no podrán ejercer como abogados ante el Tribunal Federal durante el plazo de tres años a partir de la terminación del cargo como juez constitucional); México (Dentro de los dos años siguientes a la fecha de su retiro, los ministros no pueden actuar como patronos, abogados o representantes en cualquier proceso ante el Poder Judicial); Colombia en los términos ya señalados y tampoco podrá el Magistrado adelantar gestiones, directa o indirectamente, ni a título personal ni en nombre de terceros, ante la Corte Constitucional, y España (Quien hubiere sido magistrado está inhabilitado para actuar como abogado ante el Tribunal Constitucional). CONFERENCIA IBEROAMERICANA DE JUSTICIA CONSTITUCIONAL (2006) p.6. 346 136 del Tribunal Constitucional chileno, éstas son las siguientes: (i) Ejercer la profesión de abogado, incluyendo la judicatura; (ii) Celebrar o caucionar contratos con el Estado; (iii) Actuar, ya sea por sí o por interpósita persona, natural o jurídica, o por medio de una sociedad de personas de la que formen parte, como mandatario en cualquier clase de juicio contra el Fisco; (iv) Actuar sea por sí o por interpósita persona, natural o jurídica, o por medio de una sociedad de personas de la que formen parte, como procurador o agente en gestiones particulares de carácter administrativo, en la provisión de empleos públicos, consejerías, funciones o comisiones de similar naturaleza; (v) Ser directores de banco o de alguna sociedad anónima, o ejercer cargos de similar importancia en esas actividades. Ya sea por sí o por interpósita persona, natural o jurídica, o por medio de una sociedad de personas de la que formen parte; y (vi) Intervenir en toda clase de actividades de índole política, con la sola excepción de ejercitar el derecho a sufragio, artículo 158 LOCTC. Esta disposición viene a reproducir las prohibiciones que la constitución establece para los parlamentarios y que aplican a los ministros del Tribunal Constitucional por disposición del artículo 92 de la Constitución. Nuevamente se hace patente la necesidad de un régimen específico para los jueces constitucionales, toda vez que no se observa cómo, por ejemplo, ser director de una sociedad anónima, o caucionar un contrato con el Estado, podría afectar la imparcialidad en el ejercicio de las competencias del Tribunal Constitucional. Conforme al artículo 15 de la LOCTC, de existir impedimento que, de conformidad con las normas constitucionales o legales pertinentes, inhabilite al miembro designado para desempeñar el cargo, o incompatibilidad sobreviniente, se estará al artículo 25 de la LOCTC, el que establece que “[d]esde que se declare por resolución firme haber lugar a la formación de causa por crimen o simple delito contra un miembro del Tribunal, queda éste suspendido de su cargo y sujeto al Juez competente”. Se trata de un control interno, ya que la calificación del impedimento o incompatibilidad sobreviniente queda entregada al mismo Tribunal Constitucional. La declaración de la incompatibilidad requerirá el acuerdo de la mayoría de los miembros 137 en ejercicio del Tribunal con exclusión del o de los afectados, adoptado en sesión especialmente convocada al efecto. Conforme al artículo 16 de la LOCTC, si cesare en el cargo algún Ministro, el Presidente del Tribunal comunicará de inmediato este hecho al Presidente de la República, al Senado, a la Cámara de diputados o a la Corte Suprema, según corresponda, para los efectos de su reemplazo. 2. c. iv. Implicancias y recusaciones Las implicancias y recusaciones son instituciones que permiten concretar la exigencia normativa de imparcialidad de los jueces. Se trata de un control previo, que opera ante la existencia de circunstancias que permiten presumir riesgo de parcialidad. Calvo señala que recusaciones y abstenciones (implicancias) constituyen garantía de imparcialidad e independencia de los jueces, y en cuanto tal pueden ser incluidas en el derecho fundamental a ser juzgado sin indefensión, el derecho al juez legal, como derecho al proceso con todas las garantías.347 Así no sólo se garantiza la imparcialidad al juzgar (imparcialidad subjetiva) sino también la apariencia de imparcialidad (imparcialidad objetiva), que viene a fortalecer la legitimidad del tribunal. Como ha señalado Bachmaier, “[l]a garantía ha de operar ante la situación de riesgo objetivo, sin necesidad de esperar a que ese riesgo se traduzca en un resultado en la sentencia”.348 Generalmente los trabajos que tratan las implicancias y recusaciones del juez constitucional lo mencionan como uno de los puntos dentro del tema general del estatuto del juez constitucional, de un modo descriptivo, o consideran que el tema forma parte de las garantías de un debido proceso. En nuestro medio, Contesse ha tratado estas instituciones partiendo del derecho al procedimiento racional y justo que la constitución consagra en el artículo 19 número tres. Señala este autor que, como a cualquier otro tribunal, el Tribunal Constitucional está sometido a diversos principios y normas del debido proceso. En tanto los jueces constitucionales ejercen jurisdicción, 347 348 CALVO (2009) p.27. BACHMAIER (2008) p.49. 138 señala, se les aplica la regulación que corresponde a cualquier juez de la República. No obstante, reconoce que se trata un órgano especial que debe lidiar con disputas constitucionales, que hacen más fina la separación entre derecho y política.349 Para Contesse “basta la sospecha, la duda, la presunción que una persona normal pueda abrigar sobre la imparcialidad con la que un juzgador se acerca a un caso determinado para que éste quede legítimamente cuestionado en su intervención y, en consecuencia, implicado o bajo causal de recusación.”350 Para la consagración de estas instituciones en Latinoamérica algunos sistemas establecen estatutos específicos de implicancias y recusaciones para jueces constitucionales, como Bolivia y Ecuador. Las causales se refieren a parentesco y amistad o enemistad íntima, relaciones laborales, comerciales o pleitos con las partes. Otros países eliminan la posibilidad de recusación. Perú establece causales genéricas para el juez constitucional: éstos no pueden ser recusados, pero pueden abstenerse de conocer algún asunto cuando tengan interés directo o indirecto o por causal de decoro. Similar es el caso de Guatemala, en que tampoco se permite recusar. En el caso colombiano se establece un sistema diferenciado de las causales de recusación e impedimento según la materia, teniendo causales propias y también reenvíos a otras normativas. En sistemas europeos puede observarse tanto la remisión como la regulación específica. En el sistema español, la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional no contiene causales específicas de abstención y recusación para los magistrados constitucionales, sino que se remite a las causales generales. La remisión ha sido criticada por no considerar las modulaciones que derivan de la naturaleza jurídico– política del tribunal. En Italia no se regulan causas de abstención y recusación de los jueces de la Corte Constitucional. No son recusables. En Francia, no hay normas a nivel constitucional ni legal que regulen las causas de abstención y recusación de los 349 350 CONTESSE (2007) p.392. CONTESSE (2007) p.395. 139 magistrados constitucionales. De igual modo, estas normas tampoco se remiten a la legislación procesal reguladora de dichas causas para la jurisdicción ordinaria. Ahora bien, excepcionalmente, los miembros del Consejo Constitucional podrían apartarse de un asunto sobre el que tuvieran un interés indirecto.351 En Alemania, la Ley reguladora del Tribunal Federal de Garantías Constitucionales, de 12 de marzo de 1951, establece disposiciones específicas sobre la abstención y recusación de los magistrados constitucionales, de acuerdo con la naturaleza singular del tribunal y para preservar la imparcialidad de sus miembros.352 En Chile las instituciones en estudio están reguladas por el artículo 22 de la LOCTC. Los ministros del Tribunal Constitucional chileno no son recusables. En cuanto a las causales de implicancia, se establecen algunas causales especiales para los ministros del Tribunal Constitucional y la aplicabilidad de ciertas causales establecidas para los jueces ordinarios, distinguiendo cuáles son aplicables según la atribución que se encuentre ejerciendo el Tribunal Constitucional. Atendido el artículo 22 LOCTC y la remisión al artículo 175 del COT, las causales de implicancias de los ministros del Tribunal Constitucional son las que siguen. Es causal de implicancia para la generalidad de las atribuciones del Tribunal Constitucional chileno (i) el hecho de haber emitido opinión con publicidad o dictamen sobre el asunto concreto actualmente sometido a conocimiento del tribunal; y (ii) la existencia actual de relaciones laborales, comerciales o societarias de un ministro con el abogado o procurador que actúe en alguno de los procesos que se sustancien ante el tribunal. Estas causales de implicancia se establecen directamente por la LOCTC. Para el ejercicio de las atribuciones de los números 10, 13 y 14 del artículo 93 de la constitución, esto es, para efectos de declarar la inconstitucionalidad de organizaciones, movimientos o partidos políticos, resolver sobre inhabilidades que afecten a una persona para ser Ministro de Estado, y pronunciarse sobre las 351 352 DELGADO (2008) p.354. DELGADO (2008) p.354. 140 inhabilidades, incompatibilidades y causales de cesación en el cargo de los parlamentarios, se agregan las causales de implicancia de los números 2° y 4° al 7°, inclusive del artículo 195 del COT, en cuanto procedan. Esto es (i) Ser el juez cónyuge, conviviente civil o pariente consanguíneo en cualquiera de los grados de la línea recta y en la colateral hasta el segundo grado, o ser padre o hijo adoptivo de alguna de las partes o de sus representantes legales; artículo 195 Nº 2 COT; (ii) Ser el juez ascendiente o descendiente, o padre o hijo adoptivo del abogado de alguna de las partes, artículo 195 Nº 4 COT; (iii) Haber sido el juez abogado o apoderado de alguna de las partes en la causa actualmente sometida a su conocimiento o haber intervenido en ella como mediador, artículo 195 Nº 5 COT; (iv) Tener el juez, su cónyuge o conviviente civil, sus ascendientes o descendientes, o su padre o hijo adoptivo, causa pendiente en que deba fallar como juez alguna de las partes, artículo 195 Nº 6 COT; (v) Tener el juez, su cónyuge o conviviente civil, sus ascendientes o descendientes, o su padre o hijo adoptivo, causa pendiente en que se ventile la misma cuestión que el juez debe fallar, artículo 195 Nº 7 COT. La causal más relevante de implicancia, y que ha generado mayor discusión en doctrina, es la de haber emitido opinión con publicidad o dictamen sobre el asunto concreto actualmente sometido a conocimiento del tribunal. Atendido que la mayor parte de los jueces constitucionales se han desempeñado como profesores universitarios en el ámbito del Derecho Público o son expertos en el área, se ha presentado el problema de determinar si las publicaciones académicas o informes en derecho que pueden haberse escrito por los jueces constitucionales antes de ser nombrados en el cargo y que se refieran a la materia respecto de la cual se está conociendo, pudiera calificar como una causal de implicancia.353 Sobre el punto 353 Esta cuestión ha tenido su episodio más bullado en la causa rol Nº 740-2008 que recayó en el caso conocido como de la “Píldora del día después”. Los entonces ministros del Tribunal Constitucional, Raúl Bertelsen Repetto y Enrique Navarro Beltrán plantearon que en la causa caratulada “Centro Juvenil AGES con Instituto de Salud Pública”, nulidad de Derecho público, incoada hace algunos años ante el 20º Juzgado Civil de Santiago, firmaron junto con otros profesores un informe en Derecho “El derecho a la vida y su titularidad. Algunas consideraciones a propósito de la comercialización de la droga levonorgestrel 0.75”. El ministro Bertelsen señaló no considerarse incluido en la causal de inhabilitación 141 Bordalí ha señalado dicha causal “no se aviene con la propia naturaleza de la justicia constitucional. Ésta siempre supone un juicio político o ideológico, aunque limitado y moderado por exigencias jurídico-constitucionales. Asimismo, no se aviene con la necesidad de contar con adecuados jueces constitucionales, que son personas que generalmente expresan sus juicios políticos, ideológicos y jurídicos de manera previa a asumir en esta magistratura constitucional. Por lo demás, debe ser valorado positivamente que estas personas expresen sus juicios públicamente, toda vez que de conformidad con ellos los distintos poderes públicos (Presidente de la República, Senado, Cámara de Diputados y Corte Suprema) podrán realizar la designación”. Agrega que esta causal de implicancia no permite comprender adecuadamente a la justicia constitucional y el rol de los jueces constitucionales que es distinto al de los demás jueces. Postula que el Tribunal Constitucional debe dar una aplicación muy restringida a esta causal, y en ningún caso cuando se trate de controlar la constitucionalidad de preceptos jurídicos.354 La cuestión ha sido discutida también en España, a propósito de un dictamen emitido por un miembro del Tribunal Constitucional sobre el Estatuto de Cataluña.355 Y en Alemania, a propósito del caso del juez Gerald Leibholz356 se ha regulado estas situaciones disponiéndose que no puede tomar parte en el proceso “quien a causa de su situación conyugal, de su profesión, de su origen, de su pertenencia a algún partido político o a causa de un motivo equivalente tenga interés en el proceso”. Pero se agrega en cuestión, pero lo sometió a decisión del Tribunal. Al contrario, el ministro Navarro sí se consideró inhabilitado y lo sometió de este modo a consideración del Tribunal. BORDALÍ (2009) p.296. También sobre este caso ver CONTESSE (2007) y MUÑOZ (2013). 354 BORDALÍ (2009) p.299. 355 Este caso constituye el primer precedente de declaración de recusación de un magistrado constitucional por el Tribunal Constitucional español. Se planteó la recusación de Pablo Pérez Tremps para el conocimiento de ese recurso porque éste había emitido, antes de formar parte del Tribunal, un dictamen sobre un proyecto del texto de Estatuto de Cataluña. Finalmente, se rechazó la recusación por entender que no era un dictamen de parte sino un trabajo académico. Ver DELGADO (2008), HERNANDO (2013) p.328. 356 ZAGREBELSKY (2008) p.87. GECK, (1988) p.201. 142 que se entiende que no es causa suficiente para la exclusión “la manifestación de una opinión científica sobre un problema jurídico.”357 La solución alemana parece la más adecuada, considerando las reflexiones de Bordalí. Comentando sobre esta causal, Geck afirma que con la excepción a la opinión científica se “materializa la voluntad del legislador de garantizar la contribución de la experiencia en el Tribunal Constitucional Federal de ministros, parlamentarios y científicos, no obstante, la actividad profesional anterior de éstos en el caso concreto, mientras la imparcialidad de los mismos no resulte amenazada por circunstancias especiales. El riesgo suplementario que ello conlleva no es demasiado alto para garantizar esta deseada participación de diputados, ministros y catedráticos en la justicia constitucional.”358 En cuanto a la remisión de las causales de implicancia del COT, no se ve la justificación de haberse excluido de su aplicación la atribución del artículo 93 Nº 6 en cuanto a la inaplicabilidad por inconstitucionalidad de un precepto legal, ya que acá también hay un interés de partes comprometidas en el proceso, que bien podría involucrar a personas relacionadas con un ministro del Tribunal Constitucional en los términos que la ley señala. Caso en el cual, y ante la inexistencia de la posibilidad de recusar, estaríamos ante una amenaza relevante a la imparcialidad. De lo expuesto concluyo que es necesario establecer un sistema de implicancias y recusaciones específico de los jueces constitucionales, de modo de asegurar que el juez constitucional, y el procedimiento a través del cual llega a tomar su decisión, cumpla con las garantías exigidas a todo proceso, como publicidad, independencia e imparcialidad. La solución colombiana de definir causales de implicancia o recusación según la materia o atribución que se ejerce parece sensata, ya que el tipo de imparcialidad que ha de exigirse al juez constitucional será distinto cuando se trate de 357 358 Ley del Tribunal Constitucional Federal [BVerfGG]) §18 número 2 y 3. GECK, (1988) p.201. Cursivas en el original. 143 un control constitucional preventivo abstracto, que, en relación con el control represivo concreto de la inaplicabilidad, por dar un ejemplo. Respecto del modo de hacer operativa las causales de implicancia, la LOCTC establece que tan pronto llegue a conocimiento de un ministro la existencia de una causal de implicancia que lo afecte, lo estampará en el expediente y el tribunal, con exclusión de él, deberá resolver. Si la acepta, el ministro implicado se abstendrá del conocimiento del asunto. Las implicancias podrán ser promovidas por el ministro afectado, por cualquiera de los demás ministros, y por los órganos constitucionales interesados que se hayan hecho parte. Es un control interno, con la sola apertura a los órganos constitucionales interesados, que en todo caso se presentan sólo en algunas de las atribuciones del artículo 93. 2. c. v. Inamovilidad y sistemas de remoción de los magistrados constitucionales En este párrafo revisaré las instituciones relativas a la permanencia y remoción del juez constitucional en su cargo en cuanto constituyen un mecanismo de control. En general, esta cuestión se trata a propósito del estatuto del juez constitucional, declarando la inamovilidad de los magistrados constitucionales, enumerando las causales de cesación en el cargo, para luego indicar si en un sistema determinado se contempla o no la posibilidad de control parlamentario en juicio político o alguna figura similar. Esta última indicación usualmente se acompaña de una advertencia respecto de la amenaza que implicaría este tipo de control para la independencia del juez constitucional. Respecto del control parlamentario cabe hacer presente que, entre las instituciones de control, es uno de los temas más sensibles, y, sin embargo, su tratamiento doctrinario es escaso.359 359 Los trabajos existentes se refieren a casos específicos de remoción de jueces constitucionales en contextos particulares de irregularidad constitucional, como el de los Magistrados del Tribunal Constitucional peruano destituidos durante el gobierno de Fujimori o de los vocales del Tribunal Constitucional ecuatoriano. Ambos casos terminaron con condenas a los estados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (casos Aguirre Roca y otros v. Perú y Camba Campos y otros v. 144 Aunque estas instituciones, inamovilidad, causales de cesación en el cargo y control parlamentario se suelen tratar por separado, en este trabajo se tratan juntas ya que el objetivo es evaluar cómo operan conjuntamente en cuanto control. La inamovilidad no es una institución de control sobre el juez constitucional sino una garantía de su independencia. Las causales de cesación en el cargo pueden constituir instituciones de control o no, según la causal de que se trate. Este control podrá ser externo o interno según el diseño del procedimiento para hacerlas efectivas, particularmente a la posibilidad de iniciar este procedimiento y el órgano que califica la causal. Ahora bien, el juicio político o acusación constitucional constituye, desde luego, una forma de control externo.360 En cuanto al objetivo normativo al que obedecen estos controles, habrá que atender a las causales de cesación en el cargo y causales de acusación en juicio político que cada Constitución establezca. Por ejemplo, las causales de cesación o de acusación en juicio político relativas a incurrir el juez en responsabilidad penal, obedecerán a la exigencia de idoneidad democrática. Causales como “violar la reserva propia de la función”, establecida como causal de cesación en el cargo por destitución en la Corte Constitucional ecuatoriana y causal de vacancia en el Tribunal Constitucional peruano, obedecerán a lo menos a las exigencias de independencia e imparcialidad propias del cargo de juez, ya que constituyen exigencias básicas del correcto desempeño de la función jurisdiccional. La inamovilidad es una regla especial de protección de los jueces, en virtud de la cual se prohíbe la remoción en sus cargos mientras conserven el buen comportamiento exigido por la constitución y las leyes, salvo las causales legales y constitucionales de cesación.361 Es una garantía para la imparcialidad e independencia del juez. La inamovilidad de los jueces constitucionales es la regla generalísima. Normalmente el juez constitucional no puede ser removido sino en supuestos muy Ecuador). No he encontrado trabajos que traten la cesación en el cargo y remoción por el Congreso de los jueces constitucionales en condiciones de normalidad constitucional desde una perspectiva general. 360 Se discute la naturaleza de este control, si es un control jurídico, político o un híbrido. Volveré sobre este punto más adelante. 361 GARCÍA PINO y CONTRERAS (2014) p.534. 145 concretos como incapacidad física o legal, condena penal por delito y sanción disciplinaria en procedimiento seguido casi siempre ante el propio tribunal.362 En Chile la constitución establece la inamovilidad de los jueces pertenecientes al Poder Judicial en el artículo 80 y en el artículo 92 para los ministros del Tribunal Constitucional. No obstante, la inamovilidad no excluye controles, y admite excepciones como es el caso de los magistrados de los tribunales superiores de justicia que hayan sido declarados culpable en una acusación constitucional como consecuencia de su notable abandono de deberes.363 Como se dijo, la regulación del estatuto del juez constitucional suele contemplar un listado de causales o circunstancias de cuya verificación se sigue que el juez cesa de ejercer la magistratura constitucional. En cuanto a lo que a este trabajo interesa, deben separarse las causales de cesación en el cargo que son un mecanismo de control, de aquellas causales que no son tales. Aquí entenderé que hay control cuando la causal implica evaluación de los actos, capacidades o méritos del juez, y no mera constatación de una circunstancia. Así, son causales que no importan control la expiración del periodo del mandato, la renuncia y la llegada de la edad máxima de ejercicio de la magistratura constitucional.364 Sí constituyen control las causales relativas a impedimentos, inhabilidades sobrevinientes, mal comportamiento u otras que involucren un ejercicio de evaluación por parte del ente controlador. La regla general es que las causales sean calificadas por el propio Tribunal Constitucional del cual el juez es miembro, estableciendo sistemas de control interno en los cuales los jueces constitucionales son controlados por sus pares. Ahora bien, estos controles internos pueden ser de mayor o menor intensidad dependiendo de las 362 CONFERENCIA IBEROAMERICANA DE JUSTICIA CONSTITUCIONAL (2006) p.5. Art. 52 N° 2, c) de la Constitución. 364 El límite de edad para ejercer la magistratura podría, en algún sentido, considerarse un control en cuanto busca que quien ejerza la magistratura constitucional se encuentre en plenitud de sus capacidades intelectuales y/o en conexión con la sociedad en la que está inserto el Tribunal Constitucional. No obstante, esta no sería una institución con potencialidad de ser ejercida, ni interna ni externamente. El transcurso del tiempo es indiferente a la voluntad humana. 363 146 causales que se establezcan, y de quiénes se encuentren legitimados para poner en marcha el procedimiento de calificación de la causal. Incluso, es posible pensar en causales de cesación en el cargo que constituyan un control mixto, por ser iniciados por un agente externo y calificados por el propio tribunal. Algunos sistemas establecen instituciones de control interno que contemplan causales de cesación en el cargo que importan un estatuto de responsabilidad más exigente, e incluso se abren a la participación externa. El Tribunal Constitucional peruano se rige por un sistema de control interno con causales que permiten un control de pares por causales que posibilitan evaluar acciones, capacidades y méritos del juez constitucional.365 Sobre los magistrados de la Corte Constitucional del Ecuador existe un régimen de control interno y externo a la vez, ya que las causales de cesación en el cargo son calificadas por la Corte Constitucional pero su activación puede ser externa. Las causales contempladas permiten un control de pares ya que posibilitan evaluar conductas y méritos, y al poder activarse por cualquier ciudadano, permiten el control de la ciudadanía.366 En el caso del Tribunal Constitucional Plurinacional de Bolivia, se contemplan causales de cesación en el cargo que mayoritariamente son calificadas 365 Queda en vacancia el cargo de un magistrado por causales como incapacidad moral o física permanente que inhabilite para el ejercicio de la función; incurrir en culpa inexcusable en el cumplimiento de los deberes inherentes a su cargo; violar la reserva propia de la función; haber sido condenado por la comisión de delito doloso; e incompatibilidad sobreviniente. Se establece un tratamiento diferenciado se su calificación según si son causales que importan control o no. Para las causales que no importan control, basta que las declare el Presidente del Tribunal, pero tratándose de las causales expresadas anteriormente, ha de ser el Tribunal el que califique. Es el mismo tribunal el que activa el procedimiento y, de verificarse la causal, destituye. Art. 16 Ley Orgánica del Tribunal Constitucional peruano. Versión vigente al 21 de diciembre de 2017. 366 Las causales de cesación en el cargo constitutivas de control son la incapacidad física o mental permanente que impida ejercer el cargo y certificada por un comité de médicos especializados; haber incurrido en inhabilidad; y aquellas que hacen procedente la destitución. Esta sanción procede por incurrir en culpa inexcusable en el cumplimiento de los deberes inherentes a su cargo, violar la reserva propia de la función, incurrir en responsabilidad penal y abandono injustificado del cargo. Se contempla un régimen de responsabilidad de competencia de la misma Corte Constitucional, pero que puede ponerse en marcha a solicitud de cualquier persona, quien adjuntando las pruebas de que disponga, podrá solicitar la destitución de uno o más de los jueces constitucionales. La resolución sobre la configuración de estas causales deberá ser determinada por el Pleno de la Corte Constitucional, requiriéndose una supramayoría del voto favorable de las dos terceras partes de sus integrantes. Art. 171 y 185 Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, Ecuador. Versión vigente al 21 de diciembre de 2017. 147 previamente por un órgano externo y el tribunal se limita a constatarlas. Sólo la causal de incurrir en alguna prohibición o causa de incompatibilidad es propiamente un control interno.367 En los sistemas revisados, sólo la Corte de Constitucionalidad de Guatemala y el Tribunal Constitucional chileno concentran toda posibilidad de control dentro de la jurisdicción constitucional, excluyendo cualquier intervención externa.368 Por el contrario, y a diferencia de los casos anteriores, respecto de los jueces de la Corte Constitucional colombiana no existe un listado específico de causales de cesación en el cargo, y no se contempla control interno en este sentido.369 En Chile las instituciones en estudio están reguladas por el artículo 92 de la constitución, y artículo 15 de la LOCTC. El artículo 92 dispone que los miembros del Tribunal Constitucional serán inamovibles y cesarán en sus funciones al cumplir 75 años de edad. Por su parte, la LOCTC establece como causales de cesación en el cargo las siguientes (i) renuncia aceptada por el tribunal; (ii) expiración del plazo de su nombramiento; (iii) haber cumplido 75 años de edad; (iv) impedimento que inhabilite al miembro designado para desempeñar el cargo; y (v) incompatibilidad sobreviniente. Las dos últimas causales requieren el acuerdo de la mayoría de los miembros en ejercicio del tribunal con exclusión del o de los afectados, adoptado en sesión especialmente convocada al efecto. En caso de cesar un ministro en el cargo, el 367 Son causales de cesación la incapacidad absoluta y permanente declarada judicialmente, sentencia penal ejecutoriada o pliego de cargo ejecutoriado e incurrir en alguna prohibición o causa de incompatibilidad. Salvo esta última, las causales son de calificación por un ente externo y al pleno del Tribunal Constitucional Plurinacional le corresponde conocerlas y comprobarlas. Como se aprecia, sólo la última causal es propiamente control interno. Art. 22 Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional del Bolivia. Versión vigente al 21 de diciembre de 2017. 368 De acuerdo al Art. 161 de la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad de Guatemala, los Magistrados de la Corte de Constitucionalidad cesan de ejercer su función por renuncia presentada ante la Corte y aceptada por ésta; por expirar el plazo de su designación, por incompatibilidad sobrevenida; por motivación de auto de prisión, o por incapacidades propias de los funcionarios judiciales. Se establece que será la misma Corte de Constitucionalidad la que conozca y resuelva sobre cualquier causa que requiera la suspensión del Magistrado en el ejercicio de su función. 369 La constitución establece que permanecerán en el ejercicio de sus cargos mientras observen buena conducta y tengan rendimiento satisfactorio. La constitución también señala que la excepción de llegar a la edad de retiro forzoso. Art. 233 de la Constitución de 1991 de Colombia, versión vigente al 21 de diciembre de 2017. Aunque se ha entendido que el retiro forzoso a los 65 no se les aplica a los magistrados de la Corte Constitucional pues al fijar esta edad límite no se había creado el tribunal. ORTIZ (2012) p.396. 148 Presidente del tribunal lo comunicará de inmediato al órgano que corresponda, para los efectos de su reemplazo por el tiempo que falte para completar el período del reemplazado. Se establece un sistema de control interno que es restringido, en cuanto las causales constitutivas de control, en los términos que he venido utilizando, se reducirían a la calificación de impedimento e incompatibilidad. Como se adelantó, la garantía de inamovilidad que se otorga a los jueces constitucionales no es teóricamente incompatible con la posibilidad de contemplar su acusación en juicio político. Sin embargo, la constitución chilena en el artículo 52, que establece las autoridades que pueden ser acusadas constitucionalmente, no contempla a los ministros del Tribunal Constitucional. El control del juicio político es una de las instituciones de control más resistidas en doctrina, afirmándose que el control parlamentario constituiría una amenaza a la independencia de la magistratura constitucional. Entre los sistemas revisados, las magistraturas que cuentan con control parlamentario son el Tribunal Constitucional peruano370, el Tribunal Constitucional Plurinacional de Bolivia371 y la Corte Constitucional colombiana.372 Resulta especialmente interesante que, en el caso 370 Los magistrados del Tribunal Constitucional peruano pueden ser acusados ante el Congreso por las causales de infracción de la constitución y por todo delito que cometan en el ejercicio de sus funciones y hasta cinco años después de que hayan cesado en éstas. El Congreso podrá destituir al magistrado e inhabilitarlo para el ejercicio de la función pública hasta por diez años, sin perjuicio de cualquiera otra responsabilidad. Artículos 99 y 100 de la constitución peruana. Versión vigente al 21 de diciembre de 2017. 371 Los magistrados constitucionales pueden ser acusados por la Cámara de Diputados, ante la Cámara de Senadores, por delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones. El Senado juzgará en única instancia a los miembros del Tribunal Constitucional y la sentencia deberá ser aprobada por al menos dos tercios de los miembros presentes, de acuerdo con la ley. Artículos 159 y 160 de la constitución boliviana. Versión vigente al 21 de diciembre de 2017. 372 La Cámara de Representantes puede acusar a los magistrados de la Corte Constitucional por hechos u omisiones ocurridos en el desempeño de su cargo, correspondiendo al Senado conocer de dicha acusación. El procedimiento consiste en que la Comisión de Investigación y Acusación de la Cámara de Representantes recibe las denuncias penales y disciplinarias que cualquier ciudadano quiera interponer, y de considerarse que la acusación tiene mérito suficiente, los magistrados de la Corte Constitucional pueden ser acusados ante el Senado por la Cámara de Representantes, pudiendo ser destituidos. Si la acusación se refiere a delitos cometidos en ejercicio de sus funciones o a indignidad por mala conducta; al imputado se le sigue juicio criminal ante la Corte Suprema de Justicia si los hechos lo constituyen responsable de infracción que merezca pena distinta a la de destitución del empleo, o a la privación 149 colombiano, la iniciativa para activar el control parlamentario se abre a recibir denuncia por parte de cualquier ciudadano. Por su parte, no contemplan el control parlamentario la Corte Constitucional del Ecuador373, la Corte de Constitucionalidad de Guatemala y el Tribunal Constitucional chileno. Nótese que, en el caso ecuatoriano, la falta de control parlamentario buscó ser equilibrada con un sistema de control interno en que la iniciativa se abrió a la ciudadanía. La doctrina más tradicional se opone a incorporar a los jueces constitucionales a las autoridades acusables en juicio político, afirmando que la independencia en el ejercicio de la jurisdicción constitucional exige excluirlos de dicho control.374 El temor a la institución del juicio político aparece como intuitivo y no demasiado temporal o pérdida absoluta de los derechos políticos. Artículos 174 y 178 de la constitución colombiana. Versión vigente al 21 de diciembre de 2017. 373 Se establece expresamente que los miembros de la Corte Constitucional no estarán sujetos a juicio político ni podrán ser removidos por quienes los designen. No obstante, estarán sometidos a los mismos controles que el resto de autoridades públicas y responderán por los demás actos u omisiones que cometan en el ejercicio de sus funciones. Art. 431 de la constitución ecuatoriana y art.186 Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional. Versión vigente al 21 de diciembre de 2017. 374 En esta línea de la doctrina nacional CEA (2003); CEA (2006) PFEFFER (2009); y NOGUEIRA (2004), NOGUEIRA (2008), y NOGUEIRA (2010a). Resulta ilustrativo el modo en que trata este tema José Luis Cea, en un párrafo que reproduzco por ser representativo del tenor de la doctrina tradicional. En su trabajo reconoce que el principio de control se aplica “por entero al Juez Constitucional y al Tribunal del cual él es miembro” pero advierte “siendo el Juez Constitucional el guardián máximo de la Carta Fundamental, misión en cuyo desempeño controla a las más altas autoridades del Estado, preventivamente en ciertos casos y ex post en los demás, entonces tal capacidad de vigilancia se torna decisiva, porque no puede ser llevada a la práctica sino con cualidades de independencia e imparcialidad” agrega que “[s]in embargo, es nítido que para cumplir sus objetivos, tiene que regir un régimen jurídico que sustraiga al Juez Constitucional de las influencias y halagos, de las presiones y advertencias o, peor todavía, de las acusaciones, especialmente políticas, que puedan ser deducidas en su contra. Con esas maniobras, digámoslo con franqueza, se trata de removerlo o, al menos, de debilitar la entereza y rectitud con que ejerza su ministerio.” Denuncia en su texto que “[n]o siempre se entiende tan elemental principio de independencia, correlativo a la responsabilidad, clara pero circunscrita, que recae sobre el Juez Constitucional. Es el caso de las Constituciones, v. gr., de Irlanda, Letonia, Lituania y Malta, que contemplan la facultad de la rama política del Congreso o Parlamento para acusar a los Magistrados del Tribunal Constitucional.” CEA (2003) p.192. No explica Cea de qué modo ha de hacerse efectivo el principio de control propio del Estado Constitucional de Derecho. El autor planteará las mismas ideas en Cea (2006), trabajo en el que parecen haberse atemperado sus temores al control parlamentario. Reiterando en su trabajo el párrafo transcrito, termina afirmando que “[n]o siempre se entiende tan elemental principio de independencia, correlativo a la responsabilidad, clara pero circunscrita, que recae sobre el Juez Constitucional. Es el caso de las Constituciones que contemplan la facultad de la rama política del Congreso o Parlamento para acusar a los Magistrados del Tribunal o Corte Constitucional; pero ¿es garantía de control suficiente la autotutela del propio Tribunal o Corte Constitucional?” Pregunta que deja abierta, sin responder. CEA (2006) p.191. 150 fundamentado, apresurándose en advertir que se trata de una amenaza para la independencia, haciendo referencia difusa a “casos en el continente” o similares.375 No obstante, esta difundida afirmación no va acompañada de evidencia empírica o de un estudio de casos que la fundamente. Los trabajos desde la ciencia política que han estudiado las variables de independencia judicial en América Latina no consideran la existencia de la institución como un factor decisivo para su medición,376 y, de hecho, la evidencia que he recogido en el estudio de la experiencia latinoamericana no apoya esa tesis. Primero, porque en gran parte de los sistemas de justicia constitucional que se insertan dentro del poder judicial existe el juicio político y los casos de jueces constitucionales destituidos son muy escasos. Segundo, porque respecto de los casos conflictivos aludidos, que son Ecuador, Bolivia, Perú y Argentina, se han producido en contextos de crisis que permean todas las instituciones. Las instituciones deben ser evaluadas por su desempeño en tiempos de normalidad constitucional, no de excepción o quiebre institucional. De modo que no es sensato pensar que la causa principal o determinante de las destituciones es la existencia de una institución de control parlamentario. Más bien tienen relación con otro tipo de situaciones de inestabilidad institucional extendida.377 Por su parte, el estudio de Lara Borges, Castagnola y Pérez Liñán concluye que la supervivencia de los magistrados está determinada por la estabilidad del marco institucional, más que por su contenido jurídico específico.378 Incluso, en sistemas como el colombiano, la existencia de un control de sus miembros en el que tiene participación el Congreso y la ciudadanía, no ha significado una amenaza a la autonomía de su influyente Corte Constitucional, que se caracteriza por su alto grado de independencia. 375 CEA (2003); CEA (2006) PFEFFER (2009); y NOGUEIRA (2004), NOGUEIRA (2008), y NOGUEIRA (2010a). 376 BASABE (2009); BASABE (2015); BILL (2007); BURGOS (2003); DARGENT (2009); FEREJOHN (1999); LARA-BORGES ET AL (2012). 377 Sobre esto ver BASABE (2009); BUSCH y MARELIC (2012); BUSTAMANTE (2003); DARGENT (2009); FERRER (2015); PÉREZ-LIÑÁN ET AL (2012); SABSAY (2004); SINGMAN (2011); SOTO (2008). 378 LARA BORGES ET AL (2012) p.3. 151 El Tribunal Constitucional chileno cuenta con un control interno muy limitado, y no se contempla la intervención de ningún actor externo a la jurisdicción constitucional en cuanto al cese en el cargo, u otra forma de control. Esto contrasta con el régimen establecido por la constitución respecto de otros órganos constitucionalmente autónomos, que también deben ser independientes de los poderes estrictamente políticos. En relación con éstos la exigencia de independencia no ha obstado a establecer algún sistema de control externo, generalmente interorgánico.379 Como ha señalado Zúñiga, la adopción de un sistema de controles y responsabilidades coherente para las instituciones contramayoritarias, constituidas como “autonomías constitucionales” es un imperativo en un orden político republicano y democrático.380 Afirmando que la exigencia de independencia no puede ser al costo de la ausencia total de controles, parte de la doctrina nacional ha propuesto incorporar a los ministros del Tribunal Constitucional a las autoridades que pueden ser acusadas 379 De partida, los ministros de los tribunales superiores de justicia pueden ser acusados constitucionalmente, al igual que el Contralor General de la República. Respecto de éste, la Ley N° 10.336 le otorga las mismas prerrogativas e inamovilidad que las leyes señalan para los miembros de los Tribunales Superiores de Justicia. Y se establece que el Presidente de la República puede remover al Contralor General, previa resolución judicial tramitada en la forma establecida para los juicios de amovilidad que se siguen contra los ministros de los Tribunales Superiores de Justicia y por las causales señaladas para los ministros de la Corte Suprema, artículo 4. En relación con el Ministerio Público, conforme al artículo 89 de la constitución, el Fiscal Nacional y los fiscales regionales podrán ser removidos por la Corte Suprema, a requerimiento del Presidente de la República, de la Cámara de Diputados, o de diez de sus miembros, por incapacidad, mal comportamiento o negligencia manifiesta en el ejercicio de sus funciones. La Corte conocerá del asunto en pleno especialmente convocado al efecto y para acordar la remoción deberá reunir el voto conforme de la mayoría de sus miembros en ejercicio. Los consejeros del Banco Central, por su parte, también se encuentran sometidos a controles. El artículo17 de la Ley Orgánica Constitucional de Banco Central establece que el Presidente de la República, por causa justificada y previo consentimiento del Senado, podrá remover a alguno o la totalidad de los miembros del Consejo. La remoción sólo podrá fundarse en la circunstancia de que el consejero afectado hubiere votado favorablemente acuerdos del Banco que impliquen un grave y manifiesto incumplimiento del objeto de la institución y siempre que dicho acuerdo haya sido la causa principal y directa de un daño significativo a la economía del país. Finalmente, conforme al artículo 66 la Ley N° 18.556 sobre Sistema de Inscripciones Electorales y Servicio electoral, los consejeros del Servicio Electoral cesan en sus cargos por incapacidad síquica o física para el desempeño del cargo, inhabilidad sobreviniente, y mal comportamiento o negligencia manifiesta en el cumplimiento de las obligaciones como consejero, e infracción grave a la constitución o las leyes. Estas causales serán declaradas por la Corte Suprema, a requerimiento del Presidente de la República o de un tercio de los miembros en ejercicio de la Cámara de Diputados. 380 ZÚÑIGA (2007) p.244. 152 constitucionalmente381 y de este modo, insertarlos dentro del sistema de poderes públicos que responden a la lógica de los frenos y contrapesos, de suerte que no caigan en insularidad respecto de la sociedad y el sistema democrático. Entre quienes sostienen esta posición está Ruiz Tagle, quien explica que, en cuanto el Tribunal Constitucional tiene poder político, sus ministros han de incorporarse al sistema de responsabilidad política. Esto sería para el autor una exigencia del régimen republicano.382 Ruiz Tagle vincula la institución de la acusación constitucional el principio de igualdad constitucional.383 Sostiene que al hacerse efectiva la responsabilidad constitucional ante los senadores y diputados, se le da vida al principio de que en Chile no hay personas, ni grupos ni clases privilegiadas, ni siquiera entre las altas autoridades384. De lo sostenido por Ruiz Tagle se sigue que la existencia de la institución y su ejercicio impactan en la autocomprensión de los jueces.385 Parece pertinente aquí recordar las palabras de Aragón en cuanto los controles no requieren necesariamente de la sanción para actuar. Su sola existencia puede impactar en la limitación del poder. Bordalí también se ha pronunciado respecto a la necesidad de incorporar controles jurídicos y políticos respecto de los ministros del Tribunal Constitucional386 fundado en que “[u]n Estado constitucional y democrático de derecho 381 BORDALÍ (2008); BORDALÍ (2015); HENRÍQUEZ (2016); RUIZ TAGLE (2000); RUIZ-TAGLE (2016); SASSO (2014). 382 RUIZ TAGLE (2016) p.200. En un sentido similar Miriam Henríquez, HENRÍQUEZ (2016) p.213. 383 RUIZ TAGLE (2000); RUIZ-TAGLE (2016). Recogiendo el argumento de Ruiz Tagle, SASSO (2014). 384 RUIZ TAGLE (2000) p.45. 385 El trabajo de Ruiz Tagle se refiere a la acusación constitucional de ministros de la Corte Suprema, pero los argumentos, me parece, son extrapolables a los ministros del Tribunal Constitucional. Resultan interesantes las afirmaciones que realiza en relación con la acusación constitucional en el caso del ex ministro de la Corte Suprema, Hernán Cereceda: “la verdad es que hasta la acusación constitucional de Cereceda no se había logrado poner en duda en Chile la idea conservadora de que los jueces de la Corte Suprema de Justicia deben ser políticamente irresponsables. Hasta la acusación constitucional de Cereceda los jueces chilenos se representaban a sí mismos como un grupo de personas que, dadas sus funciones, debían mantenerse al margen de los controles, contrapesos y balances que caracterizan a todo sistema político y democrático” RUIZ TAGLE (2000) p.44. El destacado es añadido. Esto plantea la cuestión de cómo impactaría en la autocomprensión de los ministros del Tribunal Constitucional el incorporarlos a las autoridades sometidas a acusación constitucional. 386 BORDALÍ (2008); BORDALÍ (2015). 153 no puede tolerar que ningún poder sea ilimitado.”387 No obstante, advierte que la actual configuración de la acusación constitucional no es apta para este efecto. Sobre el particular afirma “si vamos a hacer responsables a los jueces constitucionales políticamente, creo que el juicio político requiere una conversión que vaya desde la pura política hacia un juicio de tipo jurisdiccional, al menos cuando se trate de destituir a jueces de la república”. Propone al efecto un control interorgánico en la forma de un tribunal ad–hoc que, teniendo como locus natural y una representación mayoritaria en el Senado, incorpore a sujetos menos políticos de manera de atemperar la politización del juicio. El autor ofrece un posible diseño para esta alternativa: una comisión en el Senado de cuatro senadores elegidos por sus pares, a los que se podría unir el Presidente de la Corte Suprema, el Contralor General de la República y el Presidente del Tribunal Calificador de Elecciones. Para Bordalí, “ese tribunal de siete miembros haría efectiva la responsabilidad política de los ministros del Tribunal Constitucional, donde los senadores como representantes del pueblo serán mayoría, pero deberían concordar su voto con los demás integrantes, pues la destitución debería proceder con voto mínimo de cinco integrantes”.388 Asimismo, señala que sería conveniente revisar la causal de notable abandono de deberes que “podría ser precisada un poco más para alejar los espacios de politicidad y arbitrariedad”.389 La postura que se adopte frente a este problema se relaciona con la cuestión de la naturaleza del control parlamentario en juicio político o acusación constitucional. Se discute si es una institución que persigue sólo responsabilidad política, constituyendo un control político, o responsabilidad jurídica, constituyendo un control jurídico. El tratamiento de este problema excede el objetivo de la tesis390, pero para tomar posición, adhiero a la doctrina que sostiene que se trata de una responsabilidad constitucional de 387 BORDALÍ (2008) p.47. BORDALÍ (2015) p.409. 389 BORDALÍ (2015) p.409. 390 Sobre esta institución y la discusión sobre su naturaleza en doctrina nacional BRONFMAN (2005); NOGUEIRA (2013); SASSO (2014); ZÚÑIGA (1993); ZÚÑIGA (2003); ZÚÑIGA (2006). 388 154 naturaleza dual jurídico–política391, generada por ilícitos constitucionales tipificados (las causales de acusación), los que, aunque jurídicamente delimitadas, son de interpretación abierta.392 La naturaleza del control será determinante en el diseño de la institución, a quiénes se ha de aplicar y las garantías que han de ofrecerse al acusado, especialmente en cuanto al debido proceso. La doctrina nacional ha advertido este problema, indicando que la acusación en juicio político exige resguardos mínimos de debido proceso, cuya extensión no queda del todo precisada, pero que en todo caso deben adecuarse a la acusación constitucional.393 La decisión del Senado que se haya dictado sin cumplir con garantías procesales mínimas no puede reclamarse394, pues se trata de 391 No escapa la dificultad de determinar el tipo de responsabilidad que se persigue en el juicio político. En sentido de responsabilidad constitucional CAPPELLETTI (1983); NOGUEIRA (2013); SASSO (2014); ZÚÑIGA (1993), ZÚÑIGA (2003) y ZÚÑIGA (2006). Para alguna doctrina esta es simplemente responsabilidad política BRONFMAN (2005). 392 El componente jurisdiccional queda de manifiesto en los momentos de conocimiento y juzgamiento por el Senado, y la afectación de intereses jurídicos en la esfera subjetiva concreta del acusado. El componente político está dado por el órgano, sanciones y fines políticos propios de este instituto, y por la potestad discrecional de que está revestido el Senado para declarar la culpabilidad del acusado. ZÚÑIGA (2003) p.720. 393 Nogueira en este sentido señala que “si bien la acusación constitucional no es un proceso penal, si asimilamos la acusación constitucional a un procedimiento sancionatorio que afecta derechos fundamentales [la acusación suspende derechos políticos del acusado. Infracción a la presunción de inocencia] éste debe asumir los parámetros básicos de un debido proceso”. Agrega que “la acusación constitucional debe concretarse dentro del derecho a un debido proceso, el cual es predicable en todo procedimiento en el que se ejerza autoridad y se afecten derechos fundamentales. Su ámbito de aplicación comprende el campo judicial, los procedimientos administrativos y parlamentarios. Asimismo, las pautas y los derechos que componen las dimensiones sustantiva y procesal del debido proceso deben ser observados durante todo el desarrollo de la acusación constitucional. Es preciso incluir dentro del debido proceso sustantivo aplicado a la acusación constitucional la debida motivación de las decisiones parlamentarias en esta materia. Los elementos que integran la dimensión procesal del derecho a un debido proceso deben ser convenientemente adecuados al diseño de la acusación constitucional.” NOGUEIRA (2013) p. 245. Zúñiga señalará que esta responsabilidad exige resguardos garantísticos de legalidad y debido proceso legal mínimos, y ser “sometido a la garantía del debido proceso legal, cuidándose en especial el derecho de defensa del imputado”, ZÚÑIGA (2003) p.655. Sasso en cuanto al debido proceso en juicio político sostiene que “desde que el juicio político no es un procedimiento penal, sino que une especial procedimiento constitucional, sólo pueden aplicarse tales numerales [2 a 5 del art. 8 CADH] en aquello que sea aplicable” SASSO (2014) p.332.También BORDALÍ (2015) en los términos antes expresados. 394 Hay casos en que se ha intentado a través de la acción de protección, afortunadamente sin éxito. En el caso de la acusación constitucional del entonces ministro de Educación Harald Beyer, se intentó una acción de protección contra la declaración de culpabilidad pronunciada por el Senado ante la Corte de Apelaciones de Valparaíso. El tribunal de alzada sentenció “[q]ue establecido que el procedimiento que 155 una cuestión política no justiciable, toda vez que la constitución lo consagra como atribución exclusiva del Senado.395 No obstante, de la falta de un órgano con competencia para revisar una decisión no se sigue que el procedimiento para arribar a ésta se encuentre exento de cumplir con las garantías mínimas de debido proceso. Recuérdese que los derechos fundamentales no son sólo derechos subjetivos públicos, sino derecho objetivo que ha de cumplirse por todos los órganos del Estado, incluido por cierto el Congreso Nacional. Especialmente desde que la sanción en el caso de la acusación constitucional en Chile no se agota en la destitución, su consecuencia no es simplemente política. Implica la suspensión del derecho constitucional establecido en el artículo 19 N° 17, ya que por la declaración de culpabilidad queda el acusado destituido de su cargo, y no podrá desempeñar ninguna función pública, sea o no de elección popular, por el término de cinco años, conforme el artículo 53 número uno. En relación a esto debe también tenerse en consideración lo resuelto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que ha precisado el alcance de la aplicación de las garantías procesales del artículo octavo de la Convención Americana de Derechos Humanos (en adelante CADH) a los juicios políticos seguidos contra magistrados constitucionales en el caso Aguirre Roca y otros vs. Perú, cuya doctrina ha sido reiterada en el caso Camba Campos y otros v. Ecuador. La Corte ha declarado que tratándose del ejercicio del poder público, especialmente cuando el Estado ejerce su poder sancionatorio “éste no sólo presupone la actuación de las autoridades con un total apego al orden jurídico, sino implica además la concesión de las garantías mínimas del debido proceso a todas las personas que se encuentran sujetas a su jurisdicción, bajo las exigencias establecidas en la Convención”. Agrega que la aplicación el artículo octavo de la CADH no se “limita a los recursos judiciales en sentido estricto, sino el conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales a efecto de se pretende impugnar se adoptó conforme a las normas constitucionales y por la autoridad facultada por la misma, no es posible calificarla de arbitraria e ilegal como lo solicita el recurrente, calificación que por lo demás no corresponde hacer a esta Corte en el ámbito de sus atribuciones conociendo de éste recurso de protección.” En sentencia causa rol 1251-2013, que fue confirmada por la Corte Suprema en causa rol 4295-2013. 395 ZÚÑIGA (2003) p.722. 156 que las personas puedan defenderse adecuadamente ante cualquier tipo de acto emanado del Estado que pueda afectar sus derechos.”396 La sentencia considera al juicio político una actuación de “carácter materialmente jurisdiccional”397 y por tanto, le resultan aplicables las garantías del artículo octavo. Añade que “[e]n cuanto al ejercicio de las atribuciones del Congreso para llevar a cabo un juicio político, del que derivará la responsabilidad de un funcionario público, la Corte estima necesario recordar que toda persona sujeta a juicio de cualquier naturaleza ante un órgano del Estado deberá contar con la garantía de que dicho órgano sea competente, independiente e imparcial y actúe en los términos del procedimiento legalmente previsto para el conocimiento y la resolución del caso que se le somete.”398 Sobre el caso Camba, Ferrer Mac–Gregor ha afirmado que la Corte Interamericana ha caracterizado al juicio político como un control materialmente jurídico, y que si bien es cierto que el órgano que lo ejerce, el tipo de faltas que se castigan y las sanciones que se pueden imponer son de naturaleza política, en el ejercicio de dicha función el Congreso debe actuar como un órgano independiente e imparcial, cumpliendo con las garantías del debido proceso.399 Tomado esto en consideración, y aún sin necesidad de concordar con la doctrina de la Corte ni adentrarnos en el problema de la vinculatoriedad de sus decisiones, la prevención que hace Bordalí sobre el punto parece fundada. Atendida, por un lado, la estrechez de las causales de cesación en el cargo como control interno, y, por otro, la ausencia de un control externo, parece conveniente abrirse a la posibilidad de instaurar algún sistema de control externo parlamentario. 396 Corte IDH. Caso del Tribunal Constitucional Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de enero de 2001. Serie C No. 71, párrafo 68. 397 Corte IDH. Caso del Tribunal Constitucional Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de enero de 2001. Serie C No. 71, párrafos 69. 398 Corte IDH. Caso del Tribunal Constitucional Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de enero de 2001. Serie C No. 71, párrafo 77. Esta doctrina fue reiterada en el Corte IDH. Caso del Tribunal Constitucional (Camba Campos y otros) Vs. Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de agosto de 2013. Serie C No. 268. 399 FERRER MAC-GREGOR (2015) p.243. 157 Una opción es reconfigurar la acusación constitucional para incorporar a los ministros del Tribunal Constitucional otorgando garantías de debido proceso, o bien, pensar en algún otro control externo interorgánico ad hoc similar a los diseñados para otras autonomías constitucionales, evitando así las ambigüedades propias de la institución del juicio político. 2. d. El Tribunal Constitucional chileno ante el control jurídico institucional Ya analizadas las instituciones de control y su recepción en el estatuto del juez constitucional chileno, es posible evaluar el arreglo institucional vigente utilizando las taxonomías y criterios explicados anteriormente. Así, será posible evaluar cómo la combinación concreta de las instituciones que rodean a los ministros del Tribunal Constitucional chileno favorecen o desincentivan tanto las exigencias normativas como los vicios identificados. Asimismo, se podrá evaluar qué perfil de juez constitucional se sigue de la combinación de instituciones, y si el poder público depositado en los ministros del Tribunal Constitucional se enmarca en un sistema de controles externos o, por el contrario, configuran un estatuto del juez constitucional que da lugar para un ejercicio del poder que no encuentra limitaciones externas en el ejercicio de sus competencias. Los requisitos exigidos para acceder al cargo de ministro son mínimos y su valoración queda a la prudencia de los actores que intervienen en los nombramientos. Los requisitos tienen por objeto el cumplimiento de las exigencias normativas de competencia técnica e idoneidad democrática en forma equivalente, valorando por igual la formación jurídica especializada, la práctica de la profesión y el compromiso con la vida pública. El sistema de nombramiento es una institución de control externo que impacta en la totalidad de las exigencias, que deben ser ponderadas por los órganos que nombran a los ministros a la hora de evaluar los candidatos. Este sistema ha recibido numerosas críticas, ya sea por su déficit democrático, ya sea por la opacidad y ausencia 158 de deliberación pública que han caracterizado a los nombramientos. Esta falta de apertura ha redundado en una disminución de la ponderación de la exigencia de competencia técnica y/o idoneidad democrática. Además, conforme la literatura revisada, la opacidad favorece la sobrepolitización de las nominaciones. La duración en el cargo y limitada posibilidad de reelección constituye un control interno por organización que tributa a las exigencias de independencia e imparcialidad. El periodo de nueve años sin reelección es lo suficientemente largo como para evitar la dependencia o compromiso con el órgano que lo nombra. Sin embargo, la excepción contemplada en relación con los ministros nombrados como reemplazantes no se justifica, y podría introducir cuestionamientos a la independencia e imparcialidad, con la consecuente merma de legitimidad. El régimen de inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones se constituye como un control interno, ya que la calificación del impedimento o incompatibilidad sobreviniente queda entregada al mismo Tribunal Constitucional. A los ministros del Tribunal Constitucional se les hacen aplicables las incompatibilidades e inhabilidades de parlamentarios y jueces. Esto se puede interpretar como un reconocimiento a la naturaleza jurídico–política de su labor. Del análisis realizado se hace patente la necesidad de un sistema propio de la judicatura constitucional. En esta materia, la deficiencia más relevante está dada por la ausencia de inhabilidades temporales que eviten el tránsito inmediato desde la política contingente a la magistratura constitucional y viceversa, y que de esa forma garanticen los objetivos de independencia e imparcialidad. También se requiere un régimen propio de implicancias y recusaciones. Estas instituciones de control se encuentran muy disminuidas en nuestro sistema, y no se ajustan adecuadamente a la función de la jurisdicción constitucional. Están diseñadas sólo como control interno, sin que se puedan hacer valer recusaciones o implicancias por las partes del proceso constitucional, con contadísimas excepciones. Debe permitirse la recusación y modificarse las causales de implicancia. De la forma 159 actualmente diseñada no tributan suficientemente a las garantías de independencia e imparcialidad, y no contemplan en su diseño la específica competencia técnica que debe tener el juez constitucional. La inamovilidad que se consagra respecto de los ministros es una garantía necesaria para la independencia e imparcialidad, no obstante, ésta no exige ser absoluta. El régimen de cesación en el cargo de los ministros del tribunal es muy restrictivo en cuanto a su dimensión de control. Las causales contempladas que pueden constituir control se identifican con las inhabilidades e incompatibilidades, y su calificación se entrega al mismo Tribunal Constitucional, diseñándose como un control interno. En contraste con las demás autonomías constitucionales, no se contempla control externo alguno, sea parlamentario o de otra naturaleza. De lo expuesto concluyo que su estatuto contempla controles internos limitados en cuanto a su extensión y ausencia de controles externos, salvo en lo relativo al sistema de selección y nombramiento. El diseño del estatuto del juez constitucional chileno no es equilibrado en cuanto a la concreción de exigencias normativas identificadas. En cuanto a la exigencia de imparcialidad, esta no parece suficientemente garantizada, debido al restringido régimen de implicancias, la imposibilidad de recusar y la inexistencia de inhabilidades que eviten el tránsito de la política contingente a la magistratura constitucional y viceversa. Su diseño favorece la exigencia de independencia por sobre las exigencias de idoneidad técnica, idoneidad democrática y legitimidad democrática, generando un perfil de juez constitucional aislado o “insular” respecto de los demás poderes y de la ciudadanía. El arreglo institucional que rodea al juez constitucional chileno se aleja de la lógica de frenos y contrapesos propia de la democracia constitucional. 160 3. El control del juez constitucional desde la perspectiva de la opinión pública o el control social Un segundo espacio de control sobre el juez constitucional corresponde al ámbito político–social. Este control presupone la existencia de la opinión pública, y la deliberación que debe precederla. La opinión pública constituye una instancia de legitimación y control: quienes ejercen el poder dependen de la opinión de aquellos que se encuentran sujetos a éste, por lo que se le ha señalado como un valor y requisito de funcionamiento del Estado democrático. La justicia constitucional, aunque a su modo particular, se encuentra también sujeta a esta forma de control. La deliberación pública respecto a los estándares éticos, políticos y jurídicos a que debe someterse resulta necesaria para el control sobre el juez constitucional. Si la constitución es el pacto fundamental que rige la vida de la comunidad política, cómo se la interprete y se decida es del interés de todos los integrantes de ésta, no sólo los operadores jurídicos.400 Cuando el texto constitucional sea actualizado por la jurisdicción constitucional frente a un caso concreto, los ciudadanos verán sus propias concepciones de estas definiciones políticas en situación de ser reforzadas o controvertidas por la interpretación de la constitución plasmada en la sentencia que resuelva el conflicto constitucional. De esta suerte, la ciudadanía debería interesarse en el ejercicio de la jurisdicción constitucional, toda vez que son las reglas del juego democrático las que pueden estar siendo redefinidas en el proceso constitucional. El control de opinión pública es un control difuso, no institucionalizado y necesariamente externo. Es externo no sólo en cuanto al ente controlador –la ciudadanía a través de la opinión pública–, sino que también en cuanto a la lógica en la que opera, ajena a la racionalidad jurídica que importa el ejercicio de la jurisdicción constitucional. En términos de Schedler, el control de los jueces constitucionales por parte de la opinión pública opera en lógica externa o asociativa, o en lo que se denomina 400 Ver HÄBERLE (2008b) p.29 y ss. 161 contexto de descubrimiento. El control en lógica interna o argumentativa –control del contexto de justificación– corresponderá al control crítico racional que es tarea privilegiada, aunque no exclusiva, de la comunidad jurídica y los operadores del derecho.401 Ahora bien, la formación de una opinión pública que controle a los jueces constitucionales depende de un diseño institucional que la posibilite. Para que esto ocurra, el control de constitucionalidad debe diseñarse de manera que adquiera cierta “visibilidad pública”.402 Esta afirmación puede parecer heterodoxa dentro de nuestra cultura jurídica y constitucional. Sin embargo, tanto a nivel doctrinario como a nivel institucional se reconoce la importancia de una justicia constitucional abierta a la ciudadanía. De ahí la creciente tendencia a implementar instituciones diseñadas para generar vínculos con ésta y legitimación ante la opinión pública, principalmente en sistemas de justicia constitucional de Latinoamérica.403 Aunque la fundamentación de sus sentencias es la fuente de legitimidad principal de un tribunal, como ha señalado Perelman, la argumentación jurídica se inserta necesariamente en un contexto psicosocial, que no se puede separar enteramente de las fuerzas sociales subyacentes.404 La naturaleza difusa y no institucionalizada de este tipo de control no significa que se encuentre desvinculado del derecho. Si bien este ámbito no es regulado por el ordenamiento jurídico, su ejercicio sí estará determinado por las posibilidades que brinde el diseño institucional, así como por la consagración y vigencia de derechos que hagan posible su existencia. El control social o de opinión pública sólo es posible en sociedades respetuosas de los derechos fundamentales. En términos de Aragón, sólo en 401 Al considerarlos en cuanto actor político, el contexto de descubrimiento pasa a ser relevante, puesto que no será sólo el criterio técnico el que se aplique al evaluar su actuar. Sobre este mismo punto, PERORAGO (2004) p.133 y ss. 402 El concepto es de Ferreres Comella. FERRERES (2011) p.71. 403 POU (2017a) y (2017b). 404 PERELMAN (1988) p.163. Este autor sostiene que la técnica de razonamiento “utilizada en Derecho, cualquiera que sea, no puede desinteresarse de la reacción de las conciencias ante la iniquidad del resultado al que el razonamiento lleva. Por el contrario, el esfuerzo de los juristas, a todos los niveles y en toda la historia del Derecho, se ha dirigido a conciliar las técnicas del razonamiento jurídico con la justicia, o por lo menos, con la aceptabilidad social de la decisión” P ERELMAN (1988) p.20. 162 una sociedad de hombres y mujeres libres puede haber control social del poder.405 En un sentido similar, Cappelletti señala que el control social es posible gracias a la libertad de expresión y la prensa, a la que califica como “potencialmente, el más efectivo de todos los mecanismos informales de control”.406 La efectividad de este tipo de control depende de múltiples factores, entre los que destaca la conciencia pública de la importancia de la jurisdicción y su correcto funcionamiento.407 3. a. Vinculación entre opinión pública y justicia constitucional Dar un concepto de opinión pública es tarea compleja. No obstante, es posible identificar algunos elementos que permitan entender su uso en este trabajo. Para Modesto Saavedra, se trata de una forma de pensar, compartida por una gran parte de los miembros de una sociedad, que incluye pretensiones normativas sobre asuntos socialmente relevantes, y que surge como resultado de un proceso de discusión en ámbitos y canales públicos.408 No es homogénea ni única, imposible pensar una sociedad plural con un pensamiento monolítico, pero se la entiende como una fuente de legitimidad política.409 La opinión pública no necesariamente se identifica con la opinión mayoritaria, y su formación se encuentra determinada en buena parte por el tratamiento que de los asuntos públicos hagan los medios de comunicación social. La opinión pública surge como concepto y elemento de la vida política, en un proceso coetáneo al del surgimiento del constitucionalismo liberal. Al tiempo que se inaugura el espacio de lo privado410 se inaugura también una nueva forma de publicidad, que ya no es sólo la de la autoridad estatal, sino el espacio (privado) en que 405 ARAGÓN (2002) p.212. CAPPELLETTI (1983) p.29. 407 CAPPELLETTI (1983) p.30. 408 SAAVEDRA (1993) p.143. 409 En un sentido contrario a la utilidad del concepto, GARZÓN VALDÉS (1993). 410 Espacio en términos literales, mayoritariamente los salones. 406 163 las personas hacen público uso de su razón.411 En este espacio se desarrolla la crítica y el debate sobre lo público, realizados por quien no participa en el ejercicio del poder y en lugares sustraídos a la dominación del príncipe.412 Desde entonces que lo público, la res publica, importa este componente no estatal. Pese a lo complejo del concepto, para los efectos de este trabajo entenderé la expresión opinión pública en relación con la justicia constitucional como el modo en que la ciudadanía entiende y valora aquello resguardado en el pacto fundamental de convivencia política, frente a un caso concreto en que deba aplicarse la constitución. La opinión pública es la consideración, reflexión y expresión de aquellos que no participan del poder público, pero sí forman parte de la comunidad política, se interesan e involucran en sus asuntos, y hacen extensivas sus reflexiones al resto de la ciudadanía. Atendiendo a los orígenes del concepto, opinión pública no es la expresión de la emocionalidad e inestabilidad del sentir popular. Tampoco se trata del resultado de las encuestas, ni el estallido de opiniones en redes sociales frente a un acontecimiento de connotación pública en un momento determinado. Por el contrario, desde que el concepto surge históricamente, este implica reflexión, deliberación y crítica. Se trata del ejercicio de la razón aplicado a los asuntos públicos.413 Aunque de un modo tangencial y sin entrar en profundidades, la doctrina reconoce que la opinión pública juega un rol en la justicia constitucional, ya sea como fuente de legitimación o como límite externo. La mayor parte de las referencias la 411 Explica Chartier que la noción de opinión pública es construida en el siglo XVIII. Durante su desarrollo aparece una “esfera pública política” que se caracteriza, desde el punto de vista político, por definir un espacio de discusión y crítica sustraído de la influencia del Estado y crítico con respecto a los actos y fundamentos del poder público. Es una opinión pública burguesa, porque sociológicamente se diferencia tanto de la corte, que pertenece al dominio del poder público, como del pueblo, que no tiene acceso al debate crítico. CHARTIER (2003) p.33. 412 Esto sólo es posible en la medida que existen espacios sustraídos a la autoridad estatal, cuestión que se hace posible por la existencia de esferas de abstención, de no intervención. Se corresponde entonces con el surgimiento de los derechos civiles o negativos. Así, se aprecia su vinculación con el surgimiento del constitucionalismo liberal. 413 Mateucci dirá que la opinión pública “expresa una actitud racional, crítica y bien informada” MATEUCCI (1993) p.1075.En este mismo sentido HABERMAS (1999). 164 mencionan como una forma de legitimación de la justicia constitucional.414 Una justicia constitucional aislada de la opinión pública y que muestre un activismo en contra del sentir de las mayorías políticas y la ciudadanía socava su legitimidad.415 En nuestro medio, Francisco Zúñiga afirma que el Tribunal Constitucional está obligado a obtener una legitimidad social, a través de sus decisiones.416 Reconoce la importancia de la opinión pública para la responsabilidad del Tribunal Constitucional señalando que esta supone, entre otros actores, a una opinión pública y una ciudadanía crítica con la labor jurisprudente del tribunal.417 Esta responsabilidad social, señala, supone la formación de una opinión pública acerca de los temas constitucionales.418 Otros autores hacen referencia a la opinión pública como límite externo a la labor de la justicia constitucional. El contexto en que está inserto el juez constitucional determina las posibilidades de su trabajo, y las condiciones de “aceptabilidad” de su decisión por 414 En este sentido Rodolfo Vázquez señala que legitimidad de la actuación judicial se vincula con la aceptación de sus resultados por la ciudadanía, generando legitimidad de ejercicio, VÁSQUEZ (2010) p. 400; Perorago también reconoce la importancia de la opinión pública al señalar que los jueces constitucionales responden también a la aprobación de sus decisiones, entro otros actores, sometiéndolas al juicio crítico de la opinión pública. PERORAGO (2004) p.134. García Jaramillo señala que la autoridad del derecho constitucional depende de su legitimidad democrática y que, a su vez, dicha legitimidad depende en buena medida de su capacidad para percibir la opinión popular, GARCÍA JARAMILLO (2013) p.23. Thury señala que “la capacidad jurisdiccional del tribunal pasa a depender de su legitimidad y ésta se nutre de las percepciones del público y del sistema político, más que de los resultados concretos de su accionar.” THURY (2009) p.244. En un sentido similar, y refiriéndose a la deliberación del Supremo Tribunal Federal de Brasil, Rufino do Vale señala “al deliberar sobre los procesos en causa, el órgano colegiado en pleno con frecuencia acaba no limitándose al debate argumentativo interno y actúa también de cara al exterior, en calidad de órgano supremo del tribunal que se relaciona con los demás poderes y la opinión pública en general. En este sentido, la deliberación puede ser no sólo “interna”, es decir, entre los magistrados en el tribunal, sino también “externa”, en el sentido de que el conjunto de magistrados actúa como órgano político ante los demás poderes y la opinión pública.” RUFINO (2017) p.102.También en un sentido similar, HÄBERLE (2003) p.156. 415 Richard Bellamy señala que “aislar (to insulate) las cortes de la opinión pública prevalente y darles los recursos para imponer sus decisiones en contra de una determinada voluntad de las mayorías electas importa el riesgo de que estas (las cortes) se vuelvan tiránicas y socaven su legitimidad”. 415 En general las cortes no suelen alejarse de la voluntad popular por mucho tiempo. BELLAMY (2007) p.40. 416 ZÚÑIGA (2010) p.262. 417 ZÚÑIGA (2010) p.262. 418 ZÚÑIGA (2010) p. 262. En otro lugar sostendrá que la interpretación de la constitución que realiza el Tribunal Constitucional no excluye la de “otras magistraturas con competencias, directa o indirecta, de control jurídico de constitucionalidad, y a una comunidad abierta (comunidad forense, comunidad académica, organizaciones y movimientos de la sociedad civil, y opinión pública) de intérpretes constitucionales propia de un pluralismo constitucional”. ZÚÑIGA (2017) p.277. El destacado es añadido. 165 parte de la sociedad. Como señala Cappelletti, “[l]a audacia o el restraint del Tribunal Constitucional (o de otros tribunales) derivará, en cada caso, de razones prácticas de posibilidad, de efectividad, de reacciones posibles, por parte de los otros poderes públicos o de centros más o menos oficiales de poder. De la reacción, en fin, de la opinión pública y de los mass media. No derivará, por tanto, de consideraciones puramente conceptuales”.419 Aunque hay poca evidencia respecto a cómo afecta la opinión pública a la justicia constitucional en sistemas concentrados o kelsenianos, resulta posible encontrar una variedad de estudios respecto de la relación entre la opinión pública y las decisiones de la Corte Suprema en Estado Unidos.420 En nuestro medio, Muñoz afirma que el razonamiento y la adjudicación constitucional dependen del contexto en que el juez constitucional se inserte. Dentro de éste, la opinión pública funciona como uno de los factores que condicionan al juez en el ejercicio de su oficio. La opinión pública –para Muñoz– es relevante para la autoridad judicial en cuanto crea el ambiente cultural para su ejercicio.421 Un concepto que puede ayudar a la comprensión de esta relación entre justicia constitucional y opinión pública es el de las audiencias del juez constitucional. Utilizo aquí el concepto en el sentido de Perelman, referido a los públicos respecto de los cuales quien argumenta busca obtener legitimidad. Así, audiencia o auditorio será el conjunto de aquellos sobre los cuales el orador quiere influir con su argumentación. La audiencia constituye una representación hipotética del orador (el juez constitucional para efectos 419 CAPPELLETTI (1982) p.16. Cursivas en el original. Estos estudios provienen principalmente de la ciencia política y concluyen que existe una relación recíproca entre la opinión pública y el tenor ideológico general de las decisiones de la Corte Suprema. MISHLER y SHEEHAN (1993); MISHLER y SHEEHAN (1996); NORPOTH et al (1994); CASILLAS ET AL (2011). Desde el derecho, Richard Posner ha reconocido como una limitación al poder de la Corte Suprema de Estados Unidos a la opinión pública: “[e]sa es la clave para entender que el Tribunal Supremo de los Estados Unidos es una institución judicial extraordinaria. Los límites externos que usualmente se imponen sobre la discrecionalidad judicial están muy atenuados, salvo por lo que se refiere a la opinión pública, que pesa más sobre el Tribunal Supremo que sobre los tribunales ordinarios. Con todo, ése es uno de los límites externos que resulta más problemático para los jueces. En el caso de los legisladores es de esperar que estén sometidos a la opinión pública, en el caso de los jueces se supone que habrían de ignorarla” POSNER (2011) p.303. También FRIEDMAN (2010). 421 MUÑOZ (2013) p.1197. 420 166 de este trabajo) que no se relaciona con el conjunto de personas reales afectadas directamente en una argumentación. Esta no se define como el conjunto de aquellos que escuchan un discurso, sino más bien como el conjunto de a quienes se dirige el esfuerzo de persuasión.422 Perelman afirma que la lógica jurídica, y particularmente la judicial, se presenta como una argumentación que depende de la manera en que los legisladores y los jueces conciben su misión y de la idea que se hacen del derecho y de su funcionamiento en la sociedad.423 Para este autor, las decisiones de la justicia deben satisfacer a tres auditorios diferentes: las partes en litigio, los profesionales del derecho y la ciudadanía. Siguiendo estas ideas, las audiencias de los jueces constitucionales estarán constituidas por las partes424, la comunidad académica y la ciudadanía.425 Estos dos últimos actores, o audiencias, son especialmente relevantes en el caso de la justicia constitucional. En relación con la comunidad académica, la especial posición de los tribunales constitucionales y el significado de su jurisprudencia para el estudio de la constitución hacen del análisis de estas decisiones uno de los materiales de los que se dispone para hacer dogmática constitucional, u otro tipo de estudios. Y en cuanto a la ciudadanía, que se expresa a través de la opinión pública, esta importancia se explica por la politicidad de la labor del juez constitucional y el impacto que sus resoluciones pueden tener en el sistema político.426 422 PERELMAN (1988) p.162; GARCÍA OBANDO ET AL (2009) p.86. PERELMAN (1988) p.233. 424 La expresión “partes” se utiliza acá en un sentido algo forzado. Tratándose de control abstracto de constitucionalidad, o de otras competencias como la protección de la democracia constitucional o la resolución de conflictos de constitucionalidad, la expresión “partes” no ajusta bien. En realidad, se refiere a los sujetos que sostienen diferencias respecto de la interpretación de la constitución y que verán su controversia zanjada por la decisión del Tribunal Constitucional. 425 Nótese como los ámbitos que se proponen en esta tesis están presentes y pueden constituir audiencias que se satisfacen con legitimaciones diferentes. 426 Stone Sweet argumenta que la legitimidad política del control constitucional ejercido por las cortes constitucionales ha sido construida a través del tiempo, por las interacciones de tres conjuntos de actores (i) Los litigantes que han activado el proceso de control constitucional; (ii) Los jueces, que resuelven estas disputas y (iii) Los juristas, que buscan construir el derecho constitucional a través de su actividad académica. STONE SWEET (2000) p.133. Se refieren a las audiencias y la justicia constitucional Garoupa y Ginsburg. Señalan que los tribunales constitucionales deben hablarles a las audiencias de los actores 423 167 Siguiendo en la perspectiva de Perelman, dado que toda argumentación es relativa respecto del auditorio al que se propone influir, ésta presupone tanto en el orador como en los oyentes el deseo de realizar un contacto de inteligencias, de querer persuadir en el orador y de querer escuchar en el auditorio. Esto no es algo obvio. No se le da a cualquiera, sobre cualquier materia y en cualquier circunstancia, la ocasión de hacerse escuchar.427 ¿A quién debe oír? ¿con quién ha de conectar el discurso del juez constitucional? Cómo se responde a estas preguntas va a depender de la idea de constitucionalismo y jurisdicción de quien responde.373 Las distintas respuestas posibles se vinculan con las diversas posibilidades de diseño institucional, que se configurarán según las audiencias con las que se busque conectar. Al mismo tiempo, cómo el juez se presente ante dichas audiencias se verá determinado por el diseño institucional en que se inserta. Es decir, audiencias y diseño institucional se influencian recíprocamente.428 3. b. Teorías que explican la vinculación entre justicia constitucional y la opinión pública Para comprender cómo se puede vincular justicia constitucional y opinión pública, Peter Häberle y Jennifer Nedelsky ofrecen teorías que pueden aclarar cómo se configuran sus relaciones. Häberle postula la teoría de la sociedad abierta de los intérpretes constitucionales. Afirma que la interpretación constitucional anuda constitución e políticos, las partes que pierden (convenciéndolas de la legitimidad de una decisión del tribunal que les es desfavorable), los académicos del derecho y el público general GAROUPA y GINSBURG (2011). En un sentido similar Thury afirma sobre la Corte Suprema de Estados Unidos que ésta “no tiene un solo público sino varios: los tribunales inferiores, el gobierno, la comunidad jurídica –abogados y academia– , las partes del caso y el público general THURY (2009) p.265. Sobre la relación entre audiencias y comportamiento de las cortes constitucionales ver VALDERRAMA (2015). 427 PERELMAN (1988) p.142. 428 El estudio de Rufino do Vale trata esto relacionando el modelo de deliberación cerrada o secreta y colegiada del Tribunal Constitucional español y cómo este genera sentencias técnicas y muy desarrolladas. Contrasta con el Supremo Tribunal Federal de Brasil en el cual, por el modelo de deliberación abierta (televisada) e individual se genera un tipo de argumentación que asume características propias de discursos políticos. RUFINO (2017) p.176. 168 interpretación constitucional con el espacio público, y se puede resumir en la máxima “quien vive la norma, colabora en su interpretación”.429 Sostiene este autor que “un análisis realista de la actividad interpretativa en el ámbito constitucional exige el recurso a otro concepto de interpretación: ciudadanos y grupos, órganos estatales y opinión pública son fuerzas productoras de interpretación: intérpretes constitucionales en sentido amplio”.430 Sostiene que se trata de una democratización de la interpretación constitucional que la teoría de la interpretación debe preservar. Según esta teoría, el espacio público despliega fuerza normativa y el Tribunal Constitucional deberá luego interpretar en correspondencia con ese espacio actual.431 Este postulado se corresponde con el concepto de constitución de Häberle, para quien ésta no sólo es un texto jurídico que constituye y limita el poder, sino que también es un contexto cultural. Sostiene que “[l]a constitución no es solo un orden jurídico para juristas, que éstos debieran interpretar de acuerdo con las viejas y nuevas reglas de su oficio. Actúa esencialmente también como guía para no juristas: para ciudadanos y grupos. No es la constitución sólo un texto jurídico o un entramado de reglas normativas sino también expresión de una situación cultural dinámica”. 432 De acuerdo con esto, puesto que no sólo los juristas viven las normas, tampoco son ellos sus únicos ni sus principales intérpretes. El concierto de intérpretes en sentido amplio y estricto no sólo tiene lugar allí donde funciona de manera institucionalizada (como en la jurisdicción). Las personas informadas e interesadas en la sociedad pluralista se convierten en intérpretes del derecho estatal moderno. Esto se manifiesta no sólo en su proceso genético sino también en su desarrollo pluralista: la ciencia, la democracia y la teoría (constitucional) de la interpretación hacen posible una mediación específica entre el Estado y la sociedad.433 429 HÄBERLE (2010) p.402 y ss. HÄBERLE (2010) p.402 y ss. 431 HÄBERLE (2003) p.160. 432 HÄBERLE (1998) p.46. 433 Peter Häberle hace un listado de quienes constituyen esta sociedad abierta de intérpretes de la constitución, proponiendo el siguiente cuadro: 1. Las funciones estatales: a) Como última decisión 430 169 La cuestión que no queda clara en la teoría de Häberle es el modo, momento o el procedimiento a través del cual el juez constitucional, en el ejercicio de su labor, al juzgar, integra esa “fuerza normativa” desplegada por el espacio público (ciudadanía y opinión pública). Es en este punto que la teoría de Nedelsky puede auxiliarnos.434 La teoría de las “comunidades de juicio” o “comunidades de juzgadores” de Jennifer Nedelsky435 entrega algunas luces para integrar conceptualmente el ejercicio de la jurisdicción constitucional con la consideración de la opinión pública o la apertura hacia la ciudadanía, al mismo tiempo que permite conciliar la subjetividad del acto de juzgar sin resignarse a la arbitrariedad. La autora plantea que para que el acto de juzgar sea reconocido como válido, ha de apoyarse en un sentido común que es compartido por la comunidad en que se ubica quien juzga y quién es juzgado. Así, el acto de juzgar no es universal y atemporal, sino situado en un tiempo y comunidad concreta, respecto de la cual quien juzga demanda reconocimiento de la validez de su juicio. Su teoría puede ser de utilidad para vincular al acto de juzgar con la ciudadanía y la opinión pública. Si la constitución es el pacto fundamental que nos constituye como comunidad política, entonces, para efectos de la justica constitucional esta comunidad política vinculante: el Tribunal Constitucional Federal. b) Desde la vinculación a la Ley Fundamental, con decisiones susceptibles de ser controladas: la jurisprudencia, el legislativo (en diferente medida, de acuerdo con la materia) el ejecutivo, especialmente en la (pre)formulación de intereses públicos. 2. Los participantes (no necesariamente estatales) en las decisiones relacionadas con las funciones anteriores (a y b): a) Demandantes y demandados, reclamantes de amparo, acusadores y acusados, que tienen que fundamentar sus alegaciones para orientar la posición jurídica del tribunal; b) Otros participantes en el proceso jurisdiccional; c) Expertos que elaboran dictámenes; d) Expertos y representantes que participan en las audiencias o que actúan ante el tribunal, asociaciones y partidos políticos; e) Grupos de presión; f) Participantes en trámites de audiencia de los procesos administrativos; 3. El espacio público democrático y pluralista, el proceso político como el gran animador: los medios de comunicación (prensa, radio, televisión, Internet) que son participantes en sentido amplio; el periodismo profesional de una parte, las cartas al director de los periódicos o los comentarios en los medios digitales de otra parte; las iniciativas ciudadanas, las asociaciones, los partidos políticos más allá de su militancia, Iglesias, teatros, editoriales, pedagogos, etc. (el destacado es mío). La teoría constitucional, que tiene una posición especial porque tematiza la participación de los otros agentes e igualmente porque participa en diferentes niveles, porque interpreta y a la vez se ocupa de los principios de interpretación constitucional y de sus límites HÄBERLE (2010) p.402 y ss. 434 La teoría de Jennifer Nedelsky ha sido incorporada a esta tesis pese a la opinión en contra del Director de Tesis. 435 NEDELSKY (2000). 170 constituye la comunidad de juzgadores en la que se sitúa el ejercicio de la jurisdicción constitucional. Conciliar la imagen tradicional del juez, “esclavo de la ley” independiente, imparcial, ajeno al proceso sometido a su conocimiento y que es indiferente al resultado del juicio, con la imagen del juez constitucional que no puede desprenderse de su subjetividad, que es parte de la comunidad política cuyo pacto fundamental actualiza al juzgar, que es consciente de trabajar con conceptos de alta densidad política y filosófica y de ejercer un poder público, es una cuestión compleja. Nedelsky controvierte la idea de que la aceptación de la subjetividad como elemento irreductible del juicio implique necesariamente caer en la arbitrariedad. El acto de juzgar sería distinto del acto de afirmar una verdad (que sería la visión del formalista), o de expresar una preferencia (la arbitrariedad). El juicio no es una mera afirmación, sino que es una afirmación que busca comunicarse con un otro de quien reclama aquiescencia.436 No es posible forzar o compeler a otros a que validen mi juicio, como sería el caso de estar afirmando una verdad. Tampoco es razonable esperar que otros validen aquello que se funda en mis preferencias personales. De ahí que esta teoría del juicio postula que reconocer la subjetividad no necesariamente desembocará en arbitrariedad. Al juzgar espero que mi juicio persuada al otro. Para esto es necesario que exista una base común, un “sentido común” que sea compartido por la comunidad de aquellos que están en posición de emitir juicio sobre lo juzgado. En este intento de “cortejar” el acuerdo de los otros de la validez de nuestro juicio es que nos podemos liberar (trascender) de nuestra propia idiosincrasia y preferencias personales. El juicio ha de ser comunicable a los otros que manejan el mismo sentido común. Lo interesante es que en esta concepción el juicio sólo podrá reclamar validez respecto de aquellos que son miembros del ámbito compartido en que aquello que es juzgado existe. Para que seamos capaces de cortejar el acuerdo de los miembros de nuestra comunidad, de la cual reclamamos validez, señala Nedelsky que es necesario hacer 436 Nótese como esta comunidad se corresponde con el auditorio en la teoría de Perelman. 171 ejercicio de lo que denomina “mentalidad extendida”. Esto significa, tener la capacidad de considerar cómo juzgarían los demás miembros de la comunidad, esto es, considerar en el juicio la perspectiva de otros (el lugar que ocupan, las condiciones a las que se encuentran sujetos, etc.) Este ejercicio permitiría una mayor generalidad del juicio, al considerar las perspectivas de los demás miembros de la comunidad, al momento de emitirlo. Así, se comprenderá mejor el “sentido común” en que debe apoyarse el juicio para que se le otorgue validez. Pero ha de notarse que esta generalidad no priva al juicio de su subjetividad, ya que la generalidad obtenida es la del sujeto que ha realizado el ejercicio de “mentalidad extendida”, y no una generalidad objetiva, que aborde a “la humanidad”. Nótese también que el juicio sólo podrá reclamar validez respecto de aquellos miembros de la comunidad respecto de los cuales se realizó el ejercicio de la mentalidad extendida. Asimismo, es interesante considerar que el sentido común compartido por la comunidad puede variar. Cada comunidad está compuesta de subcomunidades, que pueden hacer variar el sentido común dominante: piénsese, por ejemplo, el cambio de sentido común que ha experimentado parte de la sociedad chilena en materia de orientación sexual, o reconocimiento de pueblos originarios. A través del ejercicio de la mentalidad extendida, el juicio, frente a un mismo asunto, puede ser modificado, en la medida que el sentido común de la comunidad de referencia cambia. Ejercicio de la mentalidad extendida requiere un esfuerzo consciente de aumentar el espectro desde el cual se juzga. Al incorporar conscientemente los puntos de vista, circunstancias y condiciones de vida de los otros miembros de la comunidad en el acto de juzgar, se adquiere una base de conocimiento más amplia que aumenta el valor del juicio, su potencial de cortejar el acuerdo de los otros, y así su demanda de validez. El sentido común, enseña Nedelsky, no es estático, puede cambiar en el tiempo, y ampliarse en la medida que se encuentra con sentidos comunes alternativos, como los de las subcomunidades de grupos desaventajados. La teoría de Nedelsky ofrece un marco para comprender cómo la consideración de la opinión de la ciudadanía puede enriquecer el juicio constitucional, aceptando que se trata de una opinión pública que no es monolítica, sino plural, dependiendo de las 172 subcomunidades existentes dentro de la comunidad política. Si se acepta que el acto mismo del juicio requiere la referencia a una comunidad concreta y situada, que otorga validez a este juicio en razón de que se apoya en un conjunto de convicciones compartidas, entonces la opinión pública puede ser un punto de referencia para determinar cuáles son esas convicciones compartidas dentro de la comunidad política. Si el juez constitucional debe fallar los casos que se le presentan con un material jurídico que está de cierto modo abierto, al que está vinculado pero que le deja un margen de discrecionalidad, y al mismo tiempo es consciente que la naturaleza de su labor implica actualizar el pacto político fundamental de convivencia política y lealtad con la soberanía popular, entonces, las instituciones que buscan abrir el proceso constitucional a la sociedad civil y la opinión pública comienzan a parecer razonables y necesarias para poder ejercer esta “mentalidad extendida” que permitirá reclamar la validez del juicio respecto de los miembros de la comunidad política. La idea es atractiva además porque cumple con la exigencia de independencia del juzgador. No implica obedecer a la opinión pública. Tampoco el ejercicio de mentalidad extendida importa privilegiar la consideración de las condiciones de unos miembros de la comunidad por sobre las de otros. Quien realiza el juicio, lo hace individualmente, con su propia generalidad, que permanece al mismo tiempo subjetiva y particular. 3. c. Instituciones que posibilitan el control de la opinión pública Como afirmé antes, las posibilidades de que se ejerza control de opinión pública se ven determinadas por el diseño institucional. Esto no significa que el control de opinión pública se ejerza desde las instituciones. Se trata de un control difuso no institucionalizado, de acuerdo con las clasificaciones de Aragón. Sin embargo, según el modo en que se organice el diseño del estatuto del juez constitucional y el procedimiento de control de constitucionalidad, la opinión pública podrá (o no) operar 173 como elemento legitimador y limitación del poder público que se ejerce por el juez constitucional. El diseño institucional tradicional del estatuto del juez constitucional, en el contexto del sistema concentrado de control de constitucionalidad, no favorece su visibilidad y apertura a la ciudadanía. Más bien sucede lo contrario. Como consecuencia de la cultura jurídica del formalismo, la regla general es que en los sistemas kelsenianos los jueces no desarrollen un perfil público comprometido con una ideología conocida.437 Aunque estas posiciones se conozcan en la comunidad jurídica y entre los actores políticos, la visibilidad de los jueces constitucionales frente a la ciudadanía es más bien discreta, y sólo excepcionalmente se expondrán sus compromisos ideológicos en casos constitucionales de alta connotación política. Si la opinión pública debe ser considerada438 por el juez constitucional y éste ha de conectarse con la ciudadanía, la siguiente cuestión a dilucidar es cómo pueden generarse arreglos institucionales formales que permitan la integración de la opinión de la ciudadanía dentro de la jurisdicción constitucional y que favorezcan el control de la opinión pública. Como ha sostenido García Jaramillo, la legitimidad del derecho constitucional se vincula, entre otros factores, al modo de creación interactiva de éste.439 Si esto es así, es relevante que existan mecanismos para canalizar institucionalmente los planteamientos de la ciudadanía frente a una controversia constitucional. En algunos sistemas de control de constitucionalidad de América Latina se encuentran innovaciones institucionales en esta dirección. Cortes constitucionales de Latinoamérica han incorporado innovaciones procedimentales dentro del control de constitucionalidad con carácter participativo, dialógico o estructural.440 Experiencias 437 GAROUPA y GINSBURG (2011) p.541. Que no obedecida. 439 GARCÍA JARAMILLO (2013) p.22. En doctrina nacional, planteando que los procedimientos de tutela de derechos deben hacer posible la participación ciudadana PAREDES (2015) p.262. 440 POU (2017) p.10 También en este sentido ABRAMOVICH (2013); GARGARELLA (2013); SANCARI (2015). 438 174 como la deliberación televisada en México441 y Brasil442, o las audiencias públicas y amicus curiae en Argentina y Colombia responden a este fenómeno. En lo que sigue revisaré instituciones, sin ser haber sido diseñadas con un objetivo de control, favorecen la visibilidad tanto del juez constitucional como del proceso de control de constitucionalidad, y permiten vincular ciudadanía y jurisdicción constitucional. Estas instituciones hacen posible la existencia del control social del juez constitucional. La apertura que suponen permite a la ciudadanía evaluar la labor de la jurisdicción constitucional, ya sea porque la transparentan, ya sea porque permiten directamente la participación de ésta en el control de constitucionalidad. Algunas de estas instituciones son tradicionales en nuestro sistema, como la publicación de los votos particulares. Otras son foráneas, como las audiencias públicas de nominación. Y otras obedecen a las novedades institucionales a las que se hizo referencia, como las audiencias públicas dentro del proceso y la posibilidad de presentar amicus curiae443. 3. c. i. Publicación de los votos particulares Una institución importante para la transparencia y el control de la actividad del juez constitucional por parte de la ciudadanía es la posibilidad de hacer público el desacuerdo que se produce dentro de un tribunal colegiado, y las razones de éste, plasmándolas en el fallo. En nuestro medio, la publicación del disenso en los tribunales colegiados es la regla, y no suscita mayor discusión. Sin embargo, la institución constituye un rasgo relevante dentro de un sistema. Como afirma Tiede, “la decisión de un juez de disentir públicamente, y así la aparición de un conflicto en una corte, es 441 Tiene un sistema de deliberación abierta televisada la Suprema Corte de Justicia de la Nación en México. Ver POU (2017a). 442 Ver RUFINO (2017). 443 Las audiencias públicas dentro del proceso y los amicus curiae se incorporan como instituciones que favorecen el control de opinión pública en contra de la opinión del Director de Tesis. El Prof. Aldunate es de la opinión que estas instituciones no transparentan el ejercicio de la justicia constitucional, sino que por el contrario, introducen un elemento de opacidad, al dar cabida a intereses ajenos a las partes cuyas intenciones en pro del interés público no son verificables. No hay posibilidad de saber quién está detrás de la sociedad civil, y así se introduce la opacidad propia de lo privado. 175 un fenómeno político importante, tanto para el tribunal como sus miembros otros actores políticos y el público”.444 Esto es particularmente relevante tratándose del control de constitucionalidad. Las controversias constitucionales enfrentan a los jueces a los mismos desacuerdos que dividen a la sociedad y a los legisladores, no obstante, el desacuerdo no siempre se va a traducir en la decisión de publicar un voto disidente, exponiendo éste al público y transparentando sus razones. La literatura señala diversas ventajas que se siguen de la decisión de hacer público el desacuerdo de los miembros del tribunal y sus razones a través de la publicidad de los votos particulares. (i) Una primera ventaja sería el favorecer la deliberación sobre el significado de la constitución. Éste no es algo dado, sino que se construye por una diversidad de actores. Luego, la transparencia en el ejercicio de la adjudicación constitucional fortalece el debate e intercambio de ideas445; (ii) Favorece que la jurisprudencia se adapte a los cambios sociales, permitiendo una interpretación de la constitución que evolucione conjuntamente con la sociedad, “plantando la semilla de futuros cambios en la jurisprudencia”446; (iii) Aporta a la transparencia447 abriendo las razones objeto de debate dentro del tribunal al público en general y, de este modo, sometiéndolas a la crítica de la opinión pública; (iv) Permite aumentar el grado de certeza sobre el comportamiento de los jueces y la evolución del derecho448; (v) Mejora la calidad de la argumentación del fallo de mayoría, ya que el tribunal resulta obligado 444 TIEDE (2015) p.1. VERDUGO (2011) p.220. 446 RUFINO (2017) p.76. En el mismo sentido Perelman: “la práctica de las opiniones separadas, seguida por la corte de Estados Unidos, ha contribuido a hacer las decisiones de este tribunal menos formalistas y más preocupadas por las realidades económicas y sociales” PERELMAN (1988) p.215; Tiede “[e]l voto disidente de un juez puede formar las bases para un voto de mayoría en el futuro.” TIEDE (2015) p.2; Verdugo sostiene que la institución tiene un “efecto saludable para que la doctrina jurídica que se defiende mediante la sentencia no se aleje demasiado de las diferentes posiciones existentes en el debate público y en el sistema político y, además, para que las opiniones de la mayoría se adapten mejor a Derecho. Estos argumentos cobran fuerza especialmente tratándose de sentencias en materia constitucional.” VERDUGO (2011) p.22 y “son útiles para colaborar con futuros (y normalmente positivos) cambios en el ordenamiento jurídico” VERDUGO (2011) p.251. 447 VERDUGO (2011) p.220. 448 VERDUGO (2011) p.220. 445 176 a considerar las opiniones minoritarias449; (vi) Genera un incentivo para moderar las posiciones450; (vii) Garantiza libertad de expresión del juez constitucional y su independencia personal o interna respecto del órgano colegiado451–452, y en este sentido, puede considerarse como una institución que protege a los magistrados en posición minoritaria en la deliberación del órgano colegiado453. Kelemen ha argumentado que operan como una válvula de escape frente a conflictos entre los miembros del tribunal, por lo que pueden ayudar a resolver conflictos entre jueces y mejorar las relaciones en el tribunal; (viii) Otro argumento a favor de la institución es que permite legitimar el rol del Tribunal Constitucional. En un contexto de desconfianza en las instituciones públicas, la publicación de los votos disidentes puede ser un modo de asegurar transparencia en la toma de decisiones que fortalezca su credibilidad y legitimidad.454 La institución también tiene detractores. Tanto el argumento de la independencia como el de la legitimidad se han usado en contra de la institución. Se ha 449 KELEMEN (2013b) p.1364. En el mismo sentido, VERDUGO (2011) p.220. “[L]a regla de transparencia favorece la calidad de las sentencias judiciales y el debate jurídico, creando un efecto-denuncia (whistleblower efect) que estimula la adopción de posiciones moderadas por parte de una mayoría de jueces que, en definitiva, serán quienes concurran a la sentencia final.” VERDUGO (2011) p.251. 451 RUFINO (2017) p.77. 452 RUFINO (2017) p.76. La independencia judicial tiene un aspecto externo y uno interno. Este último se refiere a la independencia del juez respecto de sus pares y sus superiores. Kelemen señala que el carácter multifacético de la independencia judicial hace más complejo relacionarla con la práctica de los votos particulares. De hecho, el argumento de la independencia se ha utilizado tanto a favor como en contra de la institución. “Por una parte, la publicación del disenso puede ser objetada por comprometer la imparcialidad del juez. Este argumento se basa en el aspecto externo de la independencia judicial, y respecto de los tribunales constitucionales, se expresa en términos de amenaza de presiones políticas sobre los jueces” KELEMEN (2013b) p.1359. Por otro lado, agrega, el argumento de la independencia puede utilizarse a favor de las opiniones disidentes. En este caso se mira a la fase interna de la independencia judicial. Los votos disidentes son una expresión de la independencia del juez respecto de sus pares. Se puede también percibir como una manifestación de la libertad de expresión, ya que el juez no está obligado a concurrir, aunque sea formalmente a una opinión con la que puede estar en desacuerdo incluso en términos morales, y ser importante como un resguardo de su integridad y dignidad personal.452 KELEMEN (2013b) p. 1360. A favor de la publicación de los votos particulares como refuerzo de la independencia ATRIA (1993) p.372. 453 RUFINO (2017) p.76. 454 KELEMEN (2013b) p.1356. En un sentido similar VERDUGO (2011) p.220. 450 177 afirmado que la unanimidad fortalece la posición del tribunal, sosteniéndose que los votos particulares pueden erosionar la legitimidad de la justicia constitucional al demostrar cómo los jueces constitucionales están sujetos a las mismas diferencias y desacuerdos que el resto de la sociedad. Verdugo hace un resumen de los argumentos en contra de trasparentar la disidencia, señalando que se afirmado que la sentencia unánime entregaría mayor certeza acerca del contenido del derecho, mostraría unidad entre los jueces, fortalecería la legitimidad de sus decisiones y su independencia respecto de otras instituciones, fortalecería la calidad de la sentencia fina y disminuiría la carga de trabajo de los jueces, y evitaría la animadversión entre los jueces de una misma corte.455 En los tribunales constitucionales los votos disidentes adquieren una dimensión específica y particular por la relevancia política de las cuestiones discutidas. Kelemen destaca las diferencias que presentan en relación al control de constitucionalidad que se ejerce por las Cortes Supremas que corresponden al poder judicial. Como primer punto, los tribunales constitucionales no tienen inferiores jerárquicos que ejerzan control de constitucionalidad. Los asuntos constitucionales no son discutidos por los jueces ordinarios en los países de sistemas continentales456, lo que califica como una “desventaja dialógica” utilizando la figura de Ferreres Comella: “[e]n el modelo europeo, el tiempo de debate se acorta. En este contexto, las opiniones particulares pueden jugar un importante rol en el enriquecimiento del debate constitucional y pueden ayudar a la evolución del derecho constitucional”.457 En los tribunales constitucionales de Latinoamérica la regla es la posibilidad de la publicación de las opiniones disidentes, tanto del hecho de la discrepancia como de 455 VERDUGO (2011) p.232. Esto que puede ser válido en Europa es discutible en Latinoamérica, por la mixtura de sistemas que se presentan en la configuración del control de constitucionalidad. Ver FROSINI y PERORAGO (2008). 457 KELEMEN (2013b) p.1352. 456 178 sus razones458, pese a adoptar una tradición de derecho civil. Actualmente la posibilidad de publicar votos particulares que expliciten su disenso se ha trasformado en una clara tendencia también en Europa459, que se explica por la creciente necesidad de aumentar la trasparencia en la adjudicación constitucional y el intenso debate sobre la legitimidad democrática de los tribunales constitucionales. De modo que es posible seguir a los jueces en sus opiniones y el desarrollo de su filosofía judicial y los eventuales cambios o inconsistencias. Chile sigue en esto la regla de los países latinoamericanos. El artículo 39 inciso segundo de la LOCTC establece que los ministros que discrepen de la opinión mayoritaria del tribunal deberán hacer constar en el fallo su disidencia, estableciendo una regla de transparencia respecto al disenso entre los ministros. Aunque escasos, existen estudios sobre la práctica de publicar votos particulares en el Tribunal Constitucional chileno, que convergen en concluir que estos se han intensificado con posterioridad a la reforma constitucional de 2005.460 Existe acuerdo entre los autores en torno a que la posibilidad de la publicación de los votos particulares por parte de los jueces constitucionales favorece el control de opinión pública sobre la justicia constitucional, toda vez que la figura aumenta la visibilidad de ésta, tanto respecto de la ciudadanía como “en el ámbito de la dialéctica 458 Así es en el Tribunal Constitucional chileno, el Tribunal Constitucional Plurinacional de Bolivia, la Corte Constitucional colombiana, la Corte Constitucional ecuatoriana, la Corte de Constitucionalidad guatemalteca y el Tribunal Constitucional peruano. 459 KELEMEN (2013b) p.1370. La mayoría de los jueces constitucionales europeos pueden publicar votos disidentes, las excepciones son Austria, Bélgica, Francia, Italia y Luxemburgo. KELEMEN (2013a) p.21. 460 El estudio de Pardow y Verdugo analiza los votos disidentes en forma previa y posterior a la reforma constitucional de 2005. Su conclusión es que el Tribunal Constitucional post reforma tiene un mayor número de votos disidentes, lo que explican por el tránsito de un tribunal integrado mayoritariamente por jueces a uno integrado mayoritariamente por académicos. PARDOW y VERDUGO (2015). Otro estudio sobre esta materia es el de Lidya Tiede. La autora estudia el disenso o votos disidentes en el Tribunal Constitucional chileno, buscando averiguar hasta qué punto los votos minoritarios o disidentes de los ministros son atribuibles a su filiación política o preferencias políticas divergentes. Analizando casos desde 1990 a 2010, los resultados muestran que la tasa de disenso ha crecido considerablemente desde la reforma de 2005, que incrementó la influencia de actores partisanos en el proceso de nombramiento. La conclusión de Tiede es que los ministros con vínculos políticos tienden a disentir más. TIEDE (2015). También Viviana Ponce de León destaca el aumento en las disidencias poniendo el acento en el efecto amplificador que esto tiene en la dificultad contramayoritaria. PONCE DE LEÓN (2016). 179 que ellos establecen con los otros poderes del Estado, sancionando una especie de responsabilidad política ‘difusa’”.461 En relación a la vinculación entre control social y votos particulares, Cappelletti ha afirmado que el Tribunal Constitucional debería ser especialmente sensible al hecho de que, si los razonamientos que fundan sus fallos son completos, analíticos y dotados de sistematicidad, pueden representar un medio para que el tribunal refuerce su legitimidad democrática al abrir al control crítico de la opinión pública sus propias rationes decidendi. Y en este sentido, considera la publicación de los votos particulares de los jueces constitucionales una contribución de especial importancia en esta dirección.462 3. c. ii. Amicus curiae Los amicus curiae son una institución procesal que permite que terceros no involucrados en una causa hagan una presentación en ésta atendido el interés público que está comprometido en el asunto. Su finalidad principal es ilustrar al tribunal sobre algún punto de derecho relevante en la causa. Los fundamentos de la institución se encuentran principalmente en el ejercicio del derecho de petición, y para algunos también en la libertad de expresión.463 Sus notas distintivas son las siguientes: (i) Quien lo presenta es un tercero ajeno al litigio; (ii) Tampoco es un perito ni se trata de un informe en derecho presentado por las partes; (iii) El tercero que interviene cuenta con una reconocida competencia en la materia discutida en la causa; (iv) Su intervención tiene por objeto la defensa de un interés público comprometido en la causa que conoce el tribunal; (v) La presentación de un amicus no devenga honorarios; y por último (iv) El amicus curiae no tiene efectos vinculantes para el tribunal. El tercero que interviene en calidad de amicus curiae debe justificar que su interés en el resultado del pleito excede el de las partes, aunque su posición convenga a la pretensión de una u otra. Su intervención se justifica en la 461 CASCAJO (1986) p.177, nota 17. CAPPELLETTI (1982) p.20. 463 GARCÍA (2008) p.317. 462 180 defensa de un interés público que está comprometido en la resolución del caso, cuya dilucidación judicial ostente una fuerte proyección o trascendencia colectivas, que excede el interés particular de los litigantes.464 La institución se ha justificado en el aporte que significa a la deliberación pública dentro del proceso judicial, especialmente en el ámbito de la jurisdicción constitucional. Desde una perspectiva de democracia deliberativa, se señala que el amicus curiae otorga transparencia a las decisiones jurisdiccionales de interés público, democratiza la discusión jurisdiccional, y por extensión, “vigoriza la garantía del `debido proceso’, que involucra –inter alia– la emisión de sentencias razonadas, justas y jurídicamente sustentables, misión eminente en cabeza de los jueces constitucionales, cuya legitimidad en buena medida se asienta en la razonabilidad de sus pronunciamientos”.465 Se entiende que abrir los procesos en que se involucra un interés público permite una mayor deliberación y participación en una decisión que tiene impacto más allá de las partes de la controversia judicial. García sostiene que favorecen un debate informado, y amplían la transparencia y la legitimidad democrática de los tribunales. Señala que se trata de una herramienta de la democracia participativa y un modo de expresión de los movimientos sociales.466 Resulta relevante determinar quién tiene “derecho a voz” para opinar sobre la constitucionalidad de una ley que está siendo impugnada. A través del amicus curiae, el ámbito constitucional se constituye en un espacio de actuación para los ciudadanos, otorgando a la sociedad una voz dentro del proceso judicial.467 La institución abre este derecho a voz a la sociedad civil, amplía la participación y concede un mayor valor epistémico al proceso judicial, aumentando por tanto su valor democrático y 464 BAZÁN (2014) p.26. BAZÁN (2014) p.4. 466 GARCÍA (2008) p.320. En un sentido similar, Mena Vázquez. MENA (2010) p.174. 467 HENNIG (2010) p.286. Hennig ha sostenido que es una institución procesal que permite concretar la sociedad abierta de intérpretes de la constitución. El amicus curiae “se constituye en instrumento privilegiado de apertura, de pluralización y de democratización de la jurisdicción, en especial de la jurisdicción constitucional” HENNIG (2010) p.283. 465 181 deliberativo468. Este puede ser una concreción institucional de la idea de que la jurisdicción constitucional debe conectarse con la ciudadanía. Otra virtud de la institución es que mejora la calidad de la argumentación de las sentencias, aumentando su razonabilidad. Mientras mayor sea el número de expertos o interesados que den argumentos el tribunal recibirá más insumos para resolver de la mejor manera posible. La utilidad del amicus curiae radica transformar una controversia constitucional entre dos partes en un debate amplio sobre la inconstitucionalidad de una norma, lo que permite conocer todos los argumentos posibles sobre el punto, facilitando la acción de los jueces al tomar conocimiento de elementos que las partes no habrían incorporado.469 La exposición pública de los argumentos permite que se evalúe por la ciudadanía la razonabilidad y conveniencia de la decisión que se toma, al contrastar la decisión con otras argumentaciones jurídicas alternativas técnicamente fundamentadas. También se ha argumentado a favor de la institución señalando que legitima la actuación de los tribunales en los llamados casos difíciles.470 Bazán señala que los amicus pueden ser “herramientas válidas para funcionar en la resolución de cuestiones controversiales y que presenten significativos dilemas éticos o de otra índole, por ejemplo, de análisis constitucional de una normativa de importancia o sensibilidad públicas, en las que la decisión por recaer sea susceptible de marcar una guía jurisprudencial para otros casos pendientes”.471 También fortalecen la legitimidad de los tribunales constitucionales, en general. Señala Hennig que el amicus curiae, en tanto que mecanismo procesal apto a viabilizar institucionalmente la participación de la ciudadanía, amplía el debate constitucional y, en consecuencia, la legitimidad de las decisiones y sentencias proferidas en el ámbito de la jurisdicción democrática”.472 En el mismo sentido se pronuncia Bazán, quien llega tan lejos en su apreciación que afirma que los amicus curiae permiten “incluso a licuar los elementos 468 LINARES (2008) p.279. BAZÁN (2014) p.7. 470 MENA (2010) p.184. 471 BAZÁN (2014) p.26. 472 HENNIG (2010) p.283. 469 182 contramayoritarios que algunos autores visualizan en el control judicial de constitucionalidad.”473 Finalmente, se ha dicho que aportan a la protección de los derechos humanos y el Estado democrático de derecho, ya que su uso es frecuente precisamente en casos en que estos están involucrados.474 En contra de la institución se plantea que los amicus son utilizados por parte de grupos con intereses políticos y recargan el trabajo de los tribunales y los tiempos en que son resueltas las causas. Sin embargo, el principal argumento en contra se refiere a la parcialidad de estas presentaciones. Se dice que no hay neutralidad en los amicus curiae, por lo tanto, han pasado de ser amigos del tribunal a “amigos de una de las partes”. No obstante, creo que la exigencia de neutralidad como un eventual requisito de admisibilidad haría impracticable su presentación, ya que es imposible la neutralidad frente a una cuestión de interés público. El objetivo mismo del amicus es presentar una argumentación respecto de la decisión que favorece mejor el interés público, y eso significa adoptar una posición, que podrá o no beneficiar a una de las partes. En Latinoamérica, la institución se ha recepcionado en los sistemas de control de constitucionalidad de países como Argentina, México, Perú y Brasil. La regla general es que su reglamentación se encuentre en autos acordados, y no por ley.475 En 473 BAZÁN (2014) p.30. MENA (2010) p.184. 475 En Estados Unidos se regula en las reglas de la Corte Suprema de 1937, numeral 37. Su práctica a nivel de casos constitucionales es la regla general, ya que por el certiorari los casos que conoce la corte son casi siempre sensibles y de interés públicos. La Corte Suprema de Justicia argentina ha regulado los amicus curiae a través de la acordada número 28 del 14 de julio de 2004, modificada por la acordada N° 7/2013 procurando una mayor y mejor intervención de los actores sociales con el propósito de pluralizar y enriquecer el debate constitucional y fortalecer la legitimación de las decisiones jurisdiccionales en cuestiones de trascendencia institucional. En México, la Corte Suprema de Justicia de la Nación a través del Acuerdo 10/2007 estableció los lineamientos para la comparecencia de especialistas ante el tribunal Pleno. Aunque no se explicita, introduce la figura del amicus curiae. En Perú encontramos el artículo 13 del Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional resolución administrativa 095-2004-P-TC 14 de septiembre de 2004 que señala “el pleno o las salas puede solicitar información de los amicus curiae si fuera el caso a fin de esclarecer aspectos especializados que puedan surgir del estudio de los actuado”. En Brasil, el Supremo Tribunal Federal reglamentó en el artículo 3 del reglamento interno la intervención de terceros en procesos de control concentrado de constitucionalidad. También el Sistema Interamericano de Derechos Humanos ha reglamentado la institución. El artículo 2, inciso 3° del 474 183 Chile los amicus curiae no encuentran un reconocimiento general en la legislación, y tampoco existe una regulación para su presentación ante el Tribunal Constitucional. Sólo se contempla en la Ley N°20.600 que crea los tribunales ambientales, y fuera de ese ámbito carece de reconocimiento positivo.476 Pese a que la institución no se encuentra contemplada en nuestro ordenamiento, es cada vez más frecuente que organizaciones de la sociedad civil presenten amicus curiae ante el Tribunal Constitucional, particularmente cuando se tratan materias de alto interés y controversia social.477 Estas presentaciones han sido aceptadas por el tribunal. Resulta de especial interés el que el Tribunal Constitucional haya ampliado el espectro de los participantes en sus procesos, sin intervención del legislador orgánico constitucional. Ha entendido el Tribunal Constitucional que la sociedad civil puede intervenir en los asuntos de los que conoce, sin ser parte en el proceso presentado un amicus curiae, fundado en el derecho constitucional de petición consagrado en el artículo 19 N°14. La institución también encuentra fundamento en el artículo 1º inciso 3º que afirma el reconocimiento y amparo de los grupos intermedios por parte del Estado. La falta de regulación de la institución ha generado algunas distorsiones en cuanto a los elementos de reconocida competencia, defensa de un Reglamento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos define amicus curiae como “la persona ajena al litigio y al proceso que presenta a la Corte razonamientos en torno a los hechos contenidos en la demanda o formula consideraciones jurídicas sobre la materia del proceso, a través de un documento o de un alegato en audiencia” y desarrolla el modo en que éste se presenta. 476 No obstante, el Instituto Nacional de Derechos Humanos (en adelante INDH) ha entendido que presentar amicus curia forma parte de su mandato legal, y ha realizado numerosas presentaciones en casos ante tribunales ordinarios y en sede constitucional. La ley N° 20.405, que crea el Instituto Nacional de Derechos Humanos establece que son atribuciones del INDH el comunicar al gobierno y a los distintos órganos del Estado su opinión respecto de las situaciones relativas a los derechos humanos que ocurran en cualquier parte del país, además de proponer medidas que estime deban adoptarse para favorecer la protección y la promoción de los derechos humanos. 477 Se han presentado amicus curiae ante el Tribunal Constitucional chileno en diversas materias, y en el ejercicio de diversas atribuciones del Tribunal Constitucional, como son el “caso píldora” (STC 7402007, Art. 93 N°16), matrimonio igualitario (STC 1881-2010, Art. 93N°6), justicia militar (STC 23632012, Art. 93 N°6), divorcio por conducta homosexual (STC 2435-2013, Art. 93N°6), posibilidad de indemnización por el daño moral por imputaciones injuriosas (2153-2011, Art. 93N°7), modificación del sistema electoral (2777-2015, Art. 93N°3), división territorial y creación de la región de Ñuble (36872017, Art. 93N°1), y despenalización del aborto en causales específicas (3739-2017, Art. 93N°3) entre otras. 184 interés público y no devengar honorarios en la práctica de las presentaciones ante el Tribunal Constitucional. No toda presentación escrita de un tercero constituye amicus curiae. Para ser tal debe tener como objetivo central la profundización de un punto de derecho relevante para la causa, no devengar honorarios, y muy principalmente, estar justificada en la defensa de un interés público. 3. c. iii. Audiencias públicas dentro del proceso constitucional Las demandas por mayor participación, transparencia y publicidad en el desarrollo de los asuntos públicos han favorecido la aparición de diversos tipos de audiencias públicas.478 En este párrafo me referiré a las audiencias públicas que se insertan dentro del proceso de control de constitucionalidad. Se trata probablemente de la institución que más directamente vincula a la ciudadanía con el ejercicio de la justicia constitucional y cuya inserción dentro del proceso favorece en mayor medida el control de opinión púbica en un caso concreto. Para estos efectos entenderé por audiencias públicas aquellas que se realizan dentro de un proceso en que se resolverá una controversia sobre el significado de la constitución través del ejercicio de la jurisdicción constitucional, dentro del cual se convoca a personas y/o instituciones que no son parte ni órgano constitucional legitimado o interesado, a exponer oralmente ante el tribunal sobre la controversia que se está conociendo. Se trata de audiencias cuya convocatoria es facultativa para el tribunal, y que tienen por finalidad ilustrar al tribunal respecto de las circunstancias y consecuencias fácticas o jurídicas de la controversial constitucional sometida a su conocimiento. Si bien el ejercicio de la jurisdicción constitucional siempre existe un 478 Hay distintos tipos de audiencias públicas, realizadas ante órganos de diversa naturaleza. Encontramos las audiencias públicas “de nombramiento” donde los candidatos o nominados a un cargo exponen y/o son interrogados para evaluar sus méritos. También encontramos las audiencias públicas dentro de procedimientos administrativos que favorecen la participación de los administrados, usuales por ejemplo en materia ambiental. Y también en el ámbito interamericano, tanto en la Comisión como ante la Corte se verifican audiencias públicas. Aquí sólo trataré a las audiencias públicas que se insertan dentro de un proceso en que se resolverá una controversia sobre el significado de la constitución a través del ejercicio de la jurisdicción constitucional. 185 interés público comprometido, estas audiencias se convocan en juicios de alta connotación pública o de notorias consecuencias políticas, en los que sus efectos para el interés general se vuelven patentes. Generalmente en forma previa a los alegatos de las partes, se llama a que la sociedad civil intervenga manifestando al tribunal su posición y los argumentos o antecedentes que informarán a la jurisdicción constitucional sobre las consecuencias de la sentencia. Las audiencias públicas dentro del control de constitucionalidad son una institución de reciente aparición479, lo que explica el que ésta no se encuentre todavía claramente perfilada y su tratamiento en la doctrina sea escaso. No obstante, parece ser que, a diferencia de los amicus curiae, las audiencias públicas se orientan principalmente a escuchar consideraciones o argumentos extrajurídicos, invitándose a comparecer a la sociedad civil y a quienes se verán involucrados por el impacto que la sentencia tendrá más allá de las partes. Constituyen una forma institucionalizada de participación de la ciudadanía ante la jurisdicción constitucional. A través de éstas se canalizan las diversas concepciones e interpretaciones que existen en la sociedad sobre una controversia constitucional, presentándose los aspectos controvertidos, argumentos y datos de un caso ante los jueces como representantes de la comunidad jurídica encargados de juzgar imparcialmente. Así, las audiencias podrían considerarse la forma institucional que toma el ejercicio de mentalidad extendida del que habla Nedelsky, permitiendo conectar el acto de juzgar con los integrantes de la comunidad en que dicho acto se inserta. Los argumentos a favor de la institución van en paralelo con las ventajas de la recepción de los amicus curiae. (i) Se les ha considerado un esfuerzo de los tribunales por aumentar su legitimidad, transparencia y apertura a la ciudadanía 480; (ii) Se ha 479 Esto es así tanto en los sistemas de control de constitucionalidad concentrado, como en los sistemas difusos. Es importante señalar que se trata de una institución es distinta a los oral arguments de la Corte Suprema de Estados Unidos, aunque encuentren en éstos su genealogía. SACRISTÁN (2009). 480 GARGARELLA (2017); BENEDETTI y SÁENZ (2016) p.12; LORENZETTI (2014) p.3. 186 afirmado que fortalecen a la democracia y realizan el ideal deliberativo al ofrecer un canal institucional en que se le otorga voz dentro del proceso de control de constitucionalidad481; (iii) La institución constituye una forma de participación política482 y una manifestación del derecho de acceso a la información, ya que la puesta en escena pública de las discusiones judiciales “permite conocer mejor los problemas que se discuten, sus aristas técnicas, las diferentes posiciones enfrentadas en el conflicto y los argumentos jurídicos, constitucionales y políticos que las fundamentan, sacando el debate del espacio cerrado y recoleto de los tribunales”483; (iv) También se ha sostenido que permiten visibilizar problemas y sujetos de grupos vulnerables, que tradicionalmente son excluidos484; (v) La realización de audiencias públicas refuerza la legitimidad del tribunal, ya que el ampliar el público ante el cual el tribunal debe justificar su sentencia garantiza la aceptabilidad racional de las decisiones judiciales485, esto desde luego en la medida que el tribunal considere que debe fortalecer su justificación, al estar sometido a un mayor escrutinio. En cuanto a los argumentos en contra, la falta de tratamiento doctrinario de la institución no permite hacer un listado. Las audiencias públicas favorecen el control de opinión pública. Ésta puede ejercer influencia sobre la reflexión y valoración de la formación de la voluntad en los órganos judiciales, operando sobre las convicciones de los miembros autorizados del Estado y determinando su comportamiento.486 Así, al convocar a una audiencia pública no sólo se entregará información desde la ciudadanía al tribunal, también ésta accederá a un mayor conocimiento de la actuación de la jurisdicción constitucional y, consecuentemente, un mayor control.487 Comentando las audiencias públicas del Supremo Tribunal Federal de Brasil, Rufino Do Vale dirá que “han permitido 481 GARCÍA JARAMILLO (2014) p.43 SANCARI (2015). 483 ABRAMOVICH (2013) p.21 484 BENEDETTI y SÁENZ (2016) p.12. 485 GIUFFRÉ (2016) p.15. 486 Opinión pública como límite externo o condicionante de la actuación del juez constitucional. MUÑOZ (2013). 487 En este sentido GIUFFRÉ (2016) p. 15; SOLA, (2013) p.15. 482 187 introducir en las deliberaciones entre los ministros mayor pluralidad de razones. La amplia apertura y la transparencia de estas sesiones han permitido que los distintos sectores sociales vean y hagan un seguimiento de los argumentos que el tribunal tiene en consideración, lo que aumenta la legitimidad de este modelo de extrema publicidad”.488 Las experiencias más destacadas en la realización de audiencias públicas se encuentran en la Corte Constitucional colombiana489, que comenzó la práctica de las audiencias públicas en la segunda parte de la década de los noventa. Su expansión por América Latina se produce a partir de la segunda mitad de la década del 2000. La Corte Suprema de Justicia de la Nación argentina490, el Supremo Tribunal Federal de 488 RUFINO (2017) p.143. Colombia, cuya Corte Constitucional inauguró la práctica de las audiencias públicas, regula detalladamente la institución en el Decreto 2067 de 1991 por el cual se dicta el régimen procedimental de los juicios y actuaciones que deban surtirse ante la Corte Constitucional. Los artículos 12 y 13 regulan el llamado a audiencias públicas, que se convocarán por mayoría de los magistrados asistentes. Se cita a “organizaciones privadas y a expertos en las materias relacionadas con el tema del proceso” para que den “su concepto sobre puntos relevantes para la elaboración del proyecto de fallo”. El procedimiento de la audiencia se reglamenta en el Capítulo XVI del Acuerdo 02 de 2015, por medio del cual se unifica y actualiza el Reglamento de la Corte Constitucional. Éste detalla el modo de convocar a audiencias: “La Sala Plena de la Corte, a solicitud de cualquier Magistrado, por mayoría de los asistentes y teniendo en cuenta los antecedentes del acto objeto de juzgamiento constitucional y la importancia y complejidad de los temas, convocará a audiencia pública a las personas que deban intervenir en ellas de acuerdo con la ley y fijará su fecha, hora y lugar”. Se regula también la apertura de audiencia e intervenciones, su duración y registro, y la presentación de resúmenes escritos de las exposiciones. 490 Luego de algunas experiencias previas de convocar a audiencias públicas sin que existiera regulación al respecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación argentina reglamentó la institución a través de la Acordada N°30 2007. Ésta se fundamenta en la necesidad de “elevar la calidad institucional en el ámbito del Poder Judicial y profundizar el Estado Constitucional de Derecho vigente en la República”. Reconoce la función de transparencia y control de opinión pública de estas instituciones señalando que “la participación ciudadana en actos de esa naturaleza y la difusión pública del modo en que esta Corte conoce de los asuntos en que, con carácter primordial, ha de ejercer la jurisdicción más eminente que le confiere la constitución Nacional, permitirá poner a prueba directamente ante los ojos del país, la eficacia y objetividad de la administración de justicia que realiza este Tribunal”. La Corte convocará a audiencias públicas cuando lo dispongan al menos tres de los cinco jueces que la componen. Las audiencias podrán ser informativas, conciliatorias y ordenatorias, y la finalidad de la audiencia será especificada en el acto de su convocatoria. Las audiencias públicas en el sentido de este trabajo son las audiencias informativas. Se dispone expresamente que en éstas “los amigos del Tribunal podrán ser citados para que presenten alegatos orales”. Se dispone expresamente, que los jueces interrogarán libremente a los abogados sin que ello implique prejuzgamiento. Asimismo, se especifica que las audiencias serán filmadas y grabadas, y sus actas serán públicas y accesibles. 489 188 Brasil491, la Suprema Corte de Justicia de la Nación de México492, y el Tribunal Constitucional chileno introducirán la práctica de convocar a audiencias públicas en la segunda mitad de la década.493 En Chile, la primera audiencia pública fue convocada el año 2007, y hasta 2017 se han realizado un total de dieciséis audiencias públicas, escuchándose a diversas agrupaciones y personas que concurren al tribunal para expresarse a favor o en contra de la constitucionalidad de la disposición respecto de la cual existe una controversia constitucional sometida a la decisión del tribunal.494 Sobre éstas la ministra y ex 491 En Brasil el Supremo Tribunal Federal, desde la dictación en 1999 de leyes que regularon la Acción Directa de Inconstitucionalidad, permitió la organización de audiencias públicas. De acuerdo con la normativa el magistrado que toma la responsabilidad del caso en cuestión o el Presidente de la Corte se encuentran autorizados para convocar a una audiencia “cuando sea que entiendan que la clarificación de algunos asuntos o de las circunstancias de hecho lo necesitan, en casos con repercusión general y en casos que son de un interés público relevante”. En este tribunal las audiencias se habilitaron por vía legislativa y se transmiten por televisión BENEDETTI y SÁENZ (2016) p.12. Nota 1. 492 En México, la Corte Suprema de Justicia de la Nación a través del Acuerdo General número 2/2008 establece lineamientos para la celebración de audiencias relacionadas con asuntos cuyo tema se estime relevante, de interés jurídico o de importancia nacional. Éstas tienen fundamento legal en la facultad para ordenar pruebas para mejor proveer, atribución contemplada en la legislación procesal. Se motiva la creación de audiencias públicas en el marco del derecho constitucional a la información y sobre la legislación sobre transparencia y acceso a la información. Las audiencias se fijan con la finalidad de “atender a los distintos sectores que estén interesados en exponer sus posturas” de manera programada, pública y reglamentada sobre asuntos de “gran entidad y trascendencia para la sociedad mexicana” SOTELO (2010) p.12. 493 La Corte Suprema de Justicia de la Nación de Argentina cita a la primera audiencia pública el año 2004 en el procedimiento de Hábeas Corpus caso “Verbitsky, Horacio s/habeas corpus” referido a las condiciones de las personas privadas de libertad. SOLA (2013) p.12. El Supremo Tribunal Federal de Brasil en el año 2007 realiza su primera audiencia pública convocando a médicos y especialistas para dar sus testimonios acerca de la utilización de células madre embrionarias en investigaciones y terapias en el juicio de la Acción Directa de Inconstitucionalidad n. 3.510 / DF, sobre la Ley de Bioseguridad. HENNIG y MAAS (2010) p.40. En México la Suprema Corte de Justicia de la Nación reglamentó y convocó a su primera audiencia pública en el año 2008, en sede de acción de inconstitucionalidad en materia de despenalización del aborto. SOTELO (2010) p.18. En Chile la primera audiencia pública fue convocada por el Tribunal Constitucional el año 2007, en causa rol 740 -2007 sobre Requerimiento de inconstitucionalidad deducido en contra de algunas disposiciones de las “Normas Nacionales sobre Regulación de la Fertilidad”, aprobadas por el Decreto Supremo Nº 48, de 2007, del Ministerio de Salud, conocido como “caso píldora”. 494 Las causas en que se ha convocado a audiencia pública a la fecha son las siguientes: Audiencia pública convocada en “caso píldora” Rol 740-2007 sobre control de constitucionalidad de los decretos supremos art.93 N°16; Audiencia pública convocada en “caso Isapres” Rol 1710-2010 en proceso de inconstitucionalidad iniciado de oficio por el Tribunal Constitucional art.93 N°7; 189 Presidenta del tribunal Marisol Peña, ha expresado que “los procesos de inconstitucionalidad de la ley no sólo deben dar cabida a la expresión de la voluntad de los órganos colegisladores, sino que también a la misma ciudadanía, ya sea a través de la concesión de una acción pública para iniciarlos o de su activa participación a lo largo del proceso constitucional. Este predicamento ha sido especialmente considerado, en el último tiempo, por el Tribunal Constitucional de Chile, el que ha impulsado el desarrollo de audiencias públicas en forma previa a la vista de la causa, para escuchar la opinión de los distintos sectores ciudadanos interesados en la declaración de Audiencia pública convocada en proceso de inconstitucionalidad iniciado de oficio por el Tribunal Constitucional en relación al artículo 2331 del Código Civil que establece la improcedencia de indemnizar el daño moral por imputaciones injuriosas Rol 1723-2010 art.93 N° 7; Audiencia pública convocada en proceso sobre control preventivo facultativo de constitucionalidad de tratados internacional respecto del Convenio Internacional para la Protección de Obtenciones Vegetales Rol 1881-11 art.93 N° 3; Audiencia pública convocada en proceso de inconstitucionalidad iniciado por acción pública respecto del art. 206 del Código Civil referido a reclamación de filiación del hijo póstumo Rol 2081-11; Audiencia pública convocada en proceso de control preventivo facultativo del proyecto de ley que permite la Televisión Digital Terrestre Rol 2358-2012 art.93 N°3; Audiencias públicas convocadas en proceso de control preventivo facultativo caso “Ley de Pesca”, audiencia en causa rol 2386-2012 y audiencia en causa roles 2387-2012 y 2388-2012, art.93 N°3. Audiencia pública convocada en proceso de control preventivo facultativo del proyecto de ley que introduce la Televisión Digital Terrestre Rol 2541-13 art.93 N° 3; Audiencia pública convocada en proceso sobre control de constitucionalidad de Decreto Supremo N°153 que aprueba reglamento sobre manifestación expresa de la aceptación del consumidor en contratos de adhesión de productos y servicios financieros Rol 2565-2013 art.93 N°16; Audiencia pública convocada en proceso de control preventivo facultativo del proyecto de ley que sustituye sistema electoral binominal por sistema proporcional inclusivo y fortalece la representatividad del Congreso Rol 2777-2015 art.93 N°3; Audiencia pública convocada en proceso de control preventivo facultativo del proyecto de ley que regula la admisión de estudiantes, elimina el financiamiento compartido y prohíbe el lucro caso “reforma educacional” Rol 2787-2015 art.93 N°3; Audiencia pública convocada en proceso de inconstitucionalidad iniciado por acción pública respecto del inciso primero del artículo quinto de la Ley 18.900 sobre sistema nacional de ahorro y préstamo Rol 2800-2015 art.93 N°7; Audiencia pública convocada en proceso de control preventivo facultativo de las glosas que indican el proyecto de ley de presupuesto del sector público caso “gratuidad en la educación superior” Rol 29352015 art.93 N°3; Audiencia pública convocada en proceso de control preventivo facultativo de proyecto de ley que moderniza sistema de relaciones laborales caso “reforma laboral” Rol 3016-2016 art.93 N°3; Audiencia pública convocada en proceso de control preventivo facultativo de proyecto de ley que despenaliza la interrupción voluntaria del embarazo en tres causales Rol 3729-2017 art.93 N°3. 190 inconstitucionalidad de la ley” y agrega “el Tribunal Constitucional chileno ha entendido que, velando por el principio democrático y haciendo aplicable el derecho de petición consagrado en el artículo 19 N° 14° de la constitución, se ha dispuesto en estos procesos, además, la realización de audiencias públicas previas a la vista de la causa, permitiendo que toda persona o institución interesada en aportar antecedentes que coadyuven a la solución del asunto, pueda concurrir a hacer presente lo que estime pertinente al Tribunal, permitiéndoseles además, hacer presentaciones por escrito en el mismo sentido”.495 En procesos de control de control de constitucionalidad de la ley y de decretos supremos el Tribunal Constitucional chileno ha convocado a audiencias públicas con fundamento legal en el artículo 37 de la LOCTC. Éste permite al tribunal “decretar las medidas que estime del caso tendientes a la más adecuada sustanciación y resolución del asunto de que conozca”. Más allá de la disposición transcrita, la institución no tiene reglamentación. La práctica ha sido transmitir las audiencias en vivo por streaming y luego quedan a disposición de cualquiera que quiera revisarlas en el canal de YouTube del Tribunal Constitucional de Chile.496 No existe una regla que establezca que la audiencia pública ha de ser convocada en todos los procesos de constitucionalidad, ni existe un criterio para determinar cuándo deben o pueden convocarse. El Tribunal llamará a audiencia pública cuando lo estime pertinente. Lo usual es que se dicte una resolución convocando a audiencias antes de la vista de la causa, otorgando un plazo para solicitar ser oído, y para acompañar una presentación escrita 497 si quienes desean participar así lo estiman pertinente. Los requisitos para admitirse a una persona u organización a las audiencias depende de la resolución que llama en cada caso, y no existen criterios uniformes a este respecto. Esta falta de reglamentación genera un 495 PEÑA (2011) p.71. https://www.youtube.com/user/TCCHILE2 No sólo las audiencias públicas se pueden revisar en este canal, también está disponible la vista de todas las causas que conoce el tribunal, las cuentas públicas de su Presidente y otras actividades del tribunal. 497 Esta presentación escrita puede ser un amicus curiae en los términos explicados anteriormente, es decir una opinión jurídica experta sobre el asunto, o simplemente un texto de cualquier contenido o naturaleza. 496 191 efecto contraproducente de opacidad, ya que no es posible determinar en qué casos se convocará a audiencia pública, con qué criterios, ni cómo lo decide el tribunal. Otro punto que llama la atención es que, a diferencia de lo que ocurre en las audiencias públicas en Colombia o Argentina, en las audiencias ante el Tribunal Constitucional chileno no existe interacción entre ministros y expositores, ni interrogaciones, ni diálogo.498 Aunque poco estudiadas499, estas instituciones parecen indicar que el Tribunal Constitucional chileno se encuentra consciente de la importancia de la apertura democrática del proceso constitucional, ampliándolo a la ciudadanía y a la opinión pública. Se hace necesario, no obstante, una regulación de esta institución que las perfile, establezca requisitos de admisibilidad, y clarifique su finalidad, reglas para su convocatoria y procedimiento, de modo que el esfuerzo de transparencia y vinculación con la ciudadanía sean efectivos. 3. c. iv. Audiencias públicas de nominación Una importante institución de control son las audiencias públicas que se establecen como una etapa del procedimiento de selección y nombramiento de los jueces constitucionales. También conocidas como hearings, por su antecedente más conocido dentro del sistema de advise and consent para la elección de los jueces de la Corte Suprema de Estados Unidos, tienen entre sus objetivos, incorporar trasparencia y control ciudadano en los procesos de nominación. 498 Abramovich señala que en la primera audiencia pública de la Corte Suprema argentina no hubo interrogación por los ministros, pero actualmente las preguntas y contrapreguntas son la regla en las audiencias, y las sentencias citan opiniones de los abogados para fundamentar sus votos. Esto demuestra que las opiniones y consideraciones expuestas sí tienen efecto en los jueces para formar convicciones jurídicas. ABRAMOVICH (2013) p.23. 499 En doctrina chilena sólo se puede hacer referencia al artículo de Marisol Peña. PEÑA (2011). 192 Las audiencias públicas de nominación500 se insertan dentro del proceso de nombramiento de los jueces constitucionales y consisten en la comparecencia del candidato ante el órgano que nombra o confirma, con el objeto de oírlo y/o interrogarlo a efectos de evaluar sus credenciales y méritos para el desempeño del cargo al que se presenta. En algunos sistemas, las audiencias son precedidas de una fase de recepción de observaciones o intervención por parte de la ciudadanía. Aunque son más frecuentes cuando el órgano que nombra o confirma es el Congreso, también pueden contemplarse cuando es otro el actor que realiza el nombramiento, como el poder judicial o el ejecutivo. Como adelantara, su antecedente más relevante se encuentra en las audiencias públicas ante el Comité Judicial del Senado de Estados Unidos. Aplicando las clasificaciones antes vistas, este es un sistema de nombramiento con participación combinada de diversos órganos, de tipo colaborativo. Por la importancia de esta institución como referente paradigmático de las audiencias públicas de nominación describiré el sistema norteamericano en sus rasgos principales.501 El sistema de advice and consent se establece en el Artículo II, sección 2 de la constitución norteamericana. El Presidente, con el consejo y consentimiento del Senado, y estando de acuerdo al menos dos tercios de los senadores presentes, nombrará a los magistrados del tribunal supremo.502 Constitucionalmente no se regula con más detalles, y se ha configurado con el tiempo a través de la práctica política y las costumbres del Senado norteamericano. Cuando se produce una vacante en la Corte Suprema, o es posible anticiparse a ésta, como sería el caso de un justice, con una salud muy delicada, o que ha anunciado su retiro próximo, el Presidente comienza a estudiar un listado de posibles 500 También se conocen como audiencias de confirmación, por su rol dentro del proceso de confirmación del Senado en el sistema estadounidense. He preferido acá utilizar el término audiencia de nominación pues es comprensivo de la institución en sistemas de integración colaborativos o de reparto. 501 Sigo en este punto la descripción del procedimiento de HERNANDO (2013). 502 “[He] shall nominate, and by and with the Advice and Consent of the Senate, shall appoint Ambassadors, other public Ministers and Consuls, Judges of the supreme Court, and all other Officers of the United States, whose Appointments are not herein otherwise provided for, and which shall be established by Law” Article II, sec. 2, cl. 2. Traducción de GRAU (2010) p.87. 193 candidatos. Estos son investigados por el mismo ejecutivo, estudiándose su perfil biográfico y profesional.503 Una vez seleccionado el candidato a proponer, se anuncia la nominación por el Presidente. A continuación, comienza el trabajo del Comité Judicial del Senado. Este recibe los antecedentes recabados por la investigación de la Administración y su personal comienza su propia investigación, entre los cuales destaca un extenso cuestionario que debe responde el candidato sobre su vida personal y profesional. El Comité fijará un día para la realización de la audiencia o hearing, que se desarrollará en la forma que sigue. El candidato expone y luego responde preguntas de los miembros del comité. Esta etapa puede extenderse por largo tiempo, y las audiencias llegan a durar meses. Una vez finalizadas las comparecencias del nominado y de otros actores relevantes, el Comité sesiona y decide si recomendará al Senado la confirmación del candidato o no. Tomada dicha decisión, se remite la cuestión al pleno del Senado que toma la decisión final. Los hearings han suscitado un fuerte debate doctrinario, centrado fundamentalmente en la extensión del rol del Senado en la elección del candidato504, y qué tipo de preguntas procede (o no) dirigir al candidato durante la audiencia.505 El temor a la politización, considerada un riesgo del sistema, se ha enfrentado por los presidentes evitando los candidatos con perfil demasiado político, considerándose que no vale el costo de ver rechazado el nombre propuesto en el Senado.506 En general hay 503 Éste se realiza por el FBI y por el Departamento de Justicia. También la American Bar Association publica informes sobre la calificación profesional de los candidatos. 504 La sucinta reglamentación constitucional abre espacio para esta discusión. La cuestión se refiere al alcance de la expresión “advise” (consejo). ¿Está obligado el Presidente a escuchar el consejo del Senado para nominar al candidato? Para algunos el advise implica un papel activo del Senado en la elección del candidato, aunque sólo lo sea en un sentido consultivo. Otros sostienen que el papel del Senado se limita a manifestar su aprobación o rechazo del nombramiento, y toda la fase anterior (la elección del candidato) sería potestad exclusiva del Presidente. HERNANDO (2013) p.135. 505 El punto de inflexión en el modo de examinar en audiencia es la fallida nominación de Robert Bork a la Corte Suprema de Estados Unidos. Ver B ELTRÁN (1989); HERNANDO (2013). Desde esta audiencia en adelante, la polémica entre originalistas y partidarios de la “constitución viva” impactará fuertemente en la pretensión del Senado pretensión de examinar la llamada “ideología judicial” del candidato antes de otorgar la confirmación. Se discute también si deben o no contestar los candidatos preguntas sobre cómo resolverían determinadas materias y el impacto que esto puede tener en la independencia judicial. FARGANIS y WEDEKING (2011); POST y SIEGEL (2006); STRAUSS y SUNSTEIN (1992). 506 HERNANDO (2013) p.141. 194 consenso en que el sistema de advise and consent y las audiencias públicas otorgan legitimidad a los jueces de la Corte Suprema y en general, al sistema de judicial review, al tiempo que "preserva la independencia y la autoridad del Tribunal, al tratarse siempre de un control a priori, luego del cual tienen inamovilidad y duración vitalicia del cargo."507 Post y Siegel afirman que los hearings juegan un rol significativo en la construcción de la confianza pública necesaria para sostener la independencia judicial. Las audiencias de confirmación "son ahora el foro central en el cual los Senadores involucran al público en la cuestión de si los nominados poseen la visión y las calificaciones necesarias para justificar el investirlos de la autonomía interpretativa y discrecionalidad que los jueces ejercen en nuestra democracia constitucional".508 La institución de las audiencias de nominación existe también en otros sistemas colaborativos de nombramiento de jueces constitucionales, como es el caso de Argentina, Colombia y Ecuador. En éstos destaca que, además de la audiencia pública, se establece formalmente una etapa dentro del procedimiento de elección en que se da la posibilidad a la ciudadanía de hacer presentaciones o formular preguntas para que respondan los candidatos durante el desarrollo de la audiencia. Para el nombramiento de los jueces de la Corte Suprema argentina se contempla el trámite de las audiencias públicas. En este caso se trata también de un sistema de nombramiento colaborativo, en el cual el Senado debe aprobar o rechazar la propuesta del ejecutivo. Esta institución se regula detalladamente en el Reglamento de la Cámara de Senadores de la Nación Argentina. Éste dispone que, una vez recibida la propuesta del Ejecutivo, se fijará día, hora y lugar para la realización de la audiencia. Se asegurará la publicidad de la propuesta y de la audiencia. Debe indicarse un plazo para que cualquier persona pueda presentar preguntas, observaciones y méritos del aspirante propuesto, acompañando la prueba sustenta sus afirmaciones, y las preguntas que quiera le sean efectuadas al interesado durante la audiencia pública. La Comisión de 507 508 HERNANDO (2013) p.158 POST Y SIEGEL (2006) p.39. 195 Acuerdos del Senado analiza las observaciones y preguntas y determinar cuáles son procedentes. El día indicado se realizará la audiencia pública, en una sola sesión o de no ser posible, en días sucesivos. Serán leídas las observaciones, y la presentación hecha por el interesado contestando aquellas, y el Presidente de la Comisión formulará las preguntas. Finalizada la audiencia la comisión de acuerdos debe producir dictamen fundado, aconsejando hacer lugar o rechazar la propuesta del Ejecutivo. Las audiencias públicas son registradas taquigráficamente y se mantienen estarán disponibles para los interesados en la sede de la comisión.509 Abramovich señala que, desde que se estableció este sistema de audiencias públicas y apertura a la sociedad civil la participación social en las designaciones de jueces de la Corte fue importante, presentándose “centenas de observaciones, a favor y en contra de los candidatos. Las audiencias públicas fueron presenciadas por un público nutrido y televisadas; y todos los pormenores fueron cubiertos por los medios de comunicación, generándose además amplios debates públicos sobre el perfil, los antecedentes y las opiniones de los candidatos propuestos.510 La Corte Constitucional del Ecuador se integra mediante un sistema de nombramiento colaborativo que combina con un sistema de concurso.511 El Presidente de la República, la Asamblea Nacional y Función de Transparencia presentan las candidaturas a la Comisión Calificadora. El listado de candidatos se publica y se abre un periodo de quince días para que los ciudadanos presenten ante la comisión calificadora sus impugnaciones. Concluido el plazo, se realizan audiencias públicas en 509 Sin perjuicio de este registro que ordena el reglamento, éstas se encuentran disponibles en el canal de YouTube del Centro de Información Judicial de Argentina, que depende del poder judicial. https://www.youtube.com/user/cijargentina 510 ABRAMOVICH (2013) p.19. 511 El Presidente de la República, la Asamblea Nacional y Función de Transparencia deben presentar candidaturas a la Comisión Calificadora, que estará integrada por dos personas nombradas por cada una de las funciones, Legislativa, Ejecutiva y de Transparencia y Control Social. Presentarán cada una, nueve candidatas o candidatos alternados, de fuera de su seno, a la Comisión Calificadora. La selección de los miembros será a través de un proceso de concurso público, con veeduría, posibilidad de impugnación ciudadana, y con criterios de paridad de género. Los nueve jueces que integran la Corte Constitucional son seleccionados por la Comisión Calificadora por un concurso de oposición que debe versar sobre las materias y las habilidades que se requieren para el ejercicio de la judicatura en la Corte Constitucional. 196 las que los candidatos se pronunciarán sobre las oposiciones recibidas. Una vez concluida esta fase, la Comisión Calificadora elaborará el listado definitivo de elegibles512 que se presentarán a concurso. Éste debe versar sobre las materias y habilidades que se requieren para el ejercicio de la magistratura en la Corte Constitucional. Los elegibles deberán concurrir a una comparecencia pública en la que serán examinados con preguntas elaboradas previamente por la Comisión Calificadora.513 Como se observa, el sistema contempla dos momentos en los que se realiza un concurso y audiencia pública. Primero, para definir los candidatos a presentarse al concurso definitivo, y luego el concurso de oposición propiamente tal contempla también la comparecencia pública de los candidatos o elegibles. La Corte Constitucional colombiana también se integra a través de un sistema colaborativo. El Senado escoge a los magistrados de las ternas que le presentan el Presidente de la República, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado.514 En este sistema existen dos momentos en que se abre un periodo de observaciones de la ciudadanía y se realizan audiencias públicas. Primero, en la etapa de elaboración De las ternas y luego, previo a la elección del Senado. Cada órgano que presenta una terna hace audiencias públicas para elegir los candidatos que han de integrarla. En este proceso también se pueden recibir observaciones de la sociedad civil.515 Presentadas las ternas, y previa apertura de un periodo para observaciones, el Senado convoca a 512 SALGADO y OYARTE (2012) p.446. SALGADO y OYARTE (2012) p.447. 514 La Corte Constitucional se integra por nueve Magistrados, elegidos por el Senado de la República de las ternas que se presenten. Tres ternas son presentadas por el Presidente de la República. Tres ternas son presentadas por la Corte Suprema de Justicia. Y tres ternas son presentadas por el Consejo de Estado. Las ternas deberán conformarse con abogados de distintas especialidades del derecho y el Senado elegirá un Magistrado por cada terna, procurando que la composición final de la Corte Constitucional responda al criterio de diversidad en la especialidad de los Magistrados. Art. 239 Constitución Política de 1991, Art.44 Ley Estatutaria de la Administración de Justicia. 515 La terna que realiza el Presidente de la república se confecciona previa publicación de los candidatos a integrarla, apertura de un periodo de recepción de observaciones por la ciudadanía y la sociedad civil, y entrevistas a los candidatos las que deberán garantizar equidad y trasparencia. Art. 2.2.3.4 del Decreto 1081 de 2015. También la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado realizan audiencias públicas para seleccionar sus ternados a presentar al Senado. Las audiencias son transmitidas en las respectivas páginas web de los organismos y queda a disposición para consulta en los canales de YouTube de dichos órganos y también en www.eleccionvisible.com . 513 197 audiencias públicas. En estas se escucha la exposición de los ternados, quienes responden preguntas de la academia y de la sociedad civil.516 Las audiencias públicas de nominación deben distinguirse de las audiencias parlamentarias existentes en los sistemas europeos. Aunque muy similares, la diferencia radica en la extensión de su publicidad. Las audiencias parlamentarias no son accesibles a toda la opinión pública a través de su televisación u otro sistema similar, y eventualmente la comisión parlamentaria a cargo podría disponer su secreto. Entonces, su potencial de apertura la deliberación es significativamente menor. El sistema de audiencia o examen de los candidatos en sede parlamentaria se ha instaurado para los tribunales austriaco, belga, húngaro y rumano.517 Además lo contempla el sistema español. España cuenta con un sistema de nombramiento de reparto en el cual los magistrados se nombran por el Rey, a propuesta de las cámaras, del Gobierno y del Consejo General del Poder Judicial.518 La Ley Orgánica del Tribunal Constitucional español dispone que los candidatos propuestos por el Congreso y por el Senado"… “deberán comparecer previamente ante las correspondientes Comisiones en los términos que dispongan los respectivos Reglamentos".519 516 Particularmente relevante en este proceso es la participación de Elección Visible, una coalición de nueve organizaciones de la sociedad civil que desde el año 2008 hace seguimiento a los procesos de nominación y elección de magistrados de las Altas Cortes y otros altos dignatarios de la justicia, abogando por la incorporación de altos estándares de transparencia, buscando que la administración de justicia sea conducida por las personas más idóneas en cuanto a calidades humanas y profesionales. Esta organización mantiene disponibles en su página www.eleccionvisible.com todas las audiencias públicas realizadas. También el canal de YouTube del Senado colombiano tiene a disposición las audiencias públicas. https://www.youtube.com/channel/UCsih-x0-YeZdgeYwdlIVr6A 517 SERVICIO DE ESTUDIOS, BIBLIOTECA Y DOCUMENTACIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ESPAÑOL (2001) p.222. 518 Aunque formalmente podría considerarse colaborativo, ya que nombra el Rey, me parece que es de reparto sustantivamente puesto que la participación del monarca no influye en la selección de los nombres y es meramente formal. 519 Art. 16 Ley Orgánica del Tribunal Constitucional español. Los candidatos deben comparecer ante la Comisión Consultiva de nombramientos del Congreso de los Diputados (Resolución de la Presidencia del Congreso de los Diputados relativa a la intervención de la Cámara en el nombramiento de Autoridades del Estado, de fecha de 25 de mayo de 2000.) que busca proporcionar a la oposición instrumentos para verificar que se cumplen los requisitos exigidos por la ley para el nombramiento. Esta es su misión y no realizar un control político de fondo sobre el candidato. 519 Se diferencia este sistema de los antes descritos puesto que es acotado al Parlamento, de menor apertura a la sociedad y menor transparencia, toda vez que no cuenta con una etapa de participación, y la comparecencia personal de 198 Por último, es pertinente hacer presente que, en países como Perú, que no contempla audiencias públicas como parte del sistema de selección y nombramiento de los candidatos al Tribunal Constitucional, su implementación ha sido una demanda de la sociedad civil y la academia durante los últimos procesos de elección de magistrados constitucionales.520 En cuanto al caso del Tribunal Constitucional chileno, estas instituciones no están contempladas a nivel normativo en nuestro sistema. Ni la constitución ni la LOCTC contemplan audiencias públicas de nominación, así como tampoco existe una instancia de participación de la ciudadanía en el sistema de integración de nuestro Tribunal Constitucional. Ni los reglamentos de las Cámaras ni el Auto Acordado de la Corte Suprema que regula el nombramiento de ministros del Tribunal Constitucional521 prevén estas instituciones. No obstante, a nivel legal y para nombrar autoridades de otras instituciones de menor rango, el ordenamiento jurídico sí contempla la institución.522 Además, existen experiencias de audiencias públicas de nominación, realizadas por el Senado y por la Corte Suprema sin regulación que las disponga ni establezca procedimientos. En cuanto a los nombramientos que corresponden al Presidente de la República, hasta ahora no existen experiencias de este tipo. los candidatos no es obligatoria, y la Comisión puede solicitarla como podría no hacerlo. Además, la publicidad de éstas, en el caso de que se convoquen, depende de lo que decida la Comisión y es posible que ésta decida trabajar en secreto y no admitir la presencia de medios de comunicación, lo que ha sido criticado. HERNANDO (2013) p.335; JERÓNIMO (2001) p.155. 520 Ver propuestas desde el Instituto de Democracia y Derechos Humanos de la Pontificia Universidad Católica del Perú, el Instituto de Defensa Legal y Asociación Civil Transparencia. REYES (2016); INSTITUTO DE DEFENSA LEGAL (2016) y ASOCIACIÓN CIVIL TRANSPARENCIA (2013). 521 Auto acordado, del 24 de marzo de 2006, Regula el nombramiento de los ministros titulares del Tribunal Constitucional por la Corte Suprema. 522 Esto es sin perjuicio que algunas leyes especiales contemplan audiencias públicas como parte del sistema de nombramiento de autoridades. Así, la Ley 18.556 Orgánica Constitucional sobre Sistema de Inscripciones Electorales y Servicio Electoral establece que para escoger a los consejeros del Servicio Electoral “[l]uego de recibida la propuesta del Presidente de la República, se realizará una audiencia pública de presentación del candidato a consejero ante la Comisión del Senado que corresponda” Art. 63. Asimismo, la Ley 19.640 Orgánica Constitucional del Ministerio Público, contempla a las audiencias públicas como fase previa a la formación de cinquenas y ternas para nombramiento del Fiscal Nacional y Fiscales Regionales. Y también contempla esta institución la Ley 30.322 que Fortalece y Perfecciona la Jurisdicción Tributaria y Aduanera; así como la Ley N° 20.600 que crea los Tribunales Ambientales. 199 Entre las diversas propuestas de modificación al sistema de integración y nombramientos del Tribunal Constitucional encontramos autores que proponen incorporar audiencias públicas, instancias de apertura a la ciudadanía en el proceso, o ambas. Zúñiga propone mantener el sistema de nombramiento de reparto con modificaciones, entre las que cuenta incorporar audiencias públicas, que se diseñen abriéndose a las instituciones y con una instancia de participación de la sociedad civil en el proceso. Este autor sostiene que su incorporación contribuiría a la transparencia de la decisión y fomentaría la competencia técnica.523 En un sentido similar se pronuncia Bassa, quien sostiene que el sistema actual "no cumple con los estándares constitucionales hoy vigentes en materia de publicidad y transparencia de los actos públicos"524, por lo que es necesario en su concepto "reformar el sistema de designación de los integrantes del Tribunal, pero no con el objeto de revisar los órganos competentes para realizar las designaciones, sino para implementar un sistema que garantice dos cuestiones fundamentales: por un lado, dar efectividad al principio constitucional de transparencia, en orden a visibilizar los criterios de designación y, en consecuencia, los intereses a los que sirven; por otro lado, establecer mecanismos efectivos de control público sobre el proceso de designaciones, generando una instancia deliberativa que permita a la ciudadanía (o a sus representantes) escrutar públicamente los antecedentes del candidato o candidata".525 En la misma línea, Silva Gallinato ha señalado que "[t]anto para neutralizar al órgano desde el punto de vista de la política contingente como para lograr que quienes ocupen los cargos cuenten con suficiente legitimidad de origen, debería entonces asegurarse que el proceso de nominación considere un debate previo y público acerca de los méritos de los candidatos, para lo cual deben conocerse sus antecedentes anticipadamente a la toma de la decisión, incluyendo la celebración de audiencias públicas para que éstos expongan y sean interrogados por los órganos encargados de su designación".526 También deben 523 ZÚÑIGA (2010) p.277. BASSA (2015) p.274. 525 BASSA (2015) p.282. 526 SILVA GALLINATO (2015) p.65. 524 200 considerarse las propuestas de Nogueira y Salem. Nogueira propone incorporar al sistema audiencias parlamentarias a cargo de las Comisiones de Constitución, Justicia y Reglamento, tanto en la Cámara como en el Senado, y que la Corte Suprema realice audiencias públicas.527 Salem, dentro de su propuesta de modificación del sistema de nominación, que otorga la decisión final a la Corte Suprema, propone incorporar la institución de las audiencias públicas de nombramiento.528 Como se adelantó, aunque el ordenamiento no las dispone, existen experiencias de audiencias públicas de nombramiento de ministros del Tribunal Constitucional en lo que toca al Senado y a la Corte Suprema. En cuanto a los nombramientos en los que corresponde intervenir al Congreso Nacional, el derecho parlamentario chileno no contempla las audiencias públicas de nombramiento como una institución de aplicación general.529 Tampoco existe una comisión especial que se ocupe de los nombramientos de autoridades, como en otros sistemas. Sin embargo, la práctica parlamentaria de la última década en el Senado ha configurado la costumbre de realizar audiencias parlamentarias "de hecho". Cuando corresponde al Senado nombrar o aprobar la nominación del ejecutivo, se convoca al candidato al cargo a una audiencia en sesión de la Comisión cuya materia se relacione con el órgano de cuyo nombramiento se trate. En esta sesión, el nominado realiza una exposición sobre sus méritos para el cargo para, posteriormente, ser interrogado por los parlamentarios. Excepcionalmente, asisten a esta audiencia representantes de centros de estudios o medios de comunicación. La Comisión de 527 NOGUEIRA (2010a) p.286 SALEM (2017) p.83. 529 Esto es sin perjuicio que algunas leyes especiales contemplan audiencias públicas como parte del sistema de nombramiento de autoridades. Así, la Ley 18.556 Orgánica Constitucional sobre Sistema de Inscripciones Electorales y Servicio Electoral establece que para escoger a los consejeros del Servicio Electoral “[l]uego de recibida la propuesta del Presidente de la República, se realizará una audiencia pública de presentación del candidato a consejero ante la Comisión del Senado que corresponda” Art. 63. Asimismo, la Ley 19.640 Orgánica Constitucional del Ministerio Público, contempla a las audiencias públicas como fase previa a la formación de cinquenas y ternas para nombramiento del Fiscal Nacional y Fiscales Regionales. Y también contempla esta institución la Ley 30.322 que Fortalece y Perfecciona la Jurisdicción Tributaria y Aduanera; así como la Ley N° 20.600 que crea los Tribunales Ambientales. 528 201 Constitución, Legislación, Justicia y reglamento ha convocado a audiencia en casos en que al Senado corresponde nombrar a ministros y fiscal judicial de la Corte Suprema, al Contralor General de la República, y ministros del Tribunal Constitucional. También se han realizado estas audiencias respecto de los consejeros del Servicio Electoral, pero en este caso, las audiencias se realizan por mandato legal. Por su parte, la Comisión de Hacienda convoca a audiencia a los candidatos propuestos al cargo de Consejero del Banco Central. Se trata de audiencias parlamentarias, y no audiencias públicas propiamente tales, en los términos antes explicados. Es, desde luego, una práctica virtuosa, pero insuficiente en términos de publicidad. Para asistir a la sesión se requiere invitación, y no todas las sesiones de comisión son televisadas. Su realización no es anunciada al público general. Aunque disponible en la página web del Senado, la información sobre las sesiones en que se realizan las audiencias son de difícil acceso, requiriendo de conocimiento jurídico con el que no suele contar la ciudadanía en general. Además, no es una práctica consolidada. Para el caso de los nombramientos de ministros del Tribunal Constitucional, en ocasiones se ha convocado a estas audiencias y en otras no530, de modo que no es posible saber si en los nombramientos siguientes se realizarán estas audiencias. En cuanto a los nombramientos que tocan a la Corte Suprema, pese a que la constitución dispone el secreto de la votación para la designación de ministros del Tribunal Constitucional, la Corte ha hecho esfuerzos relevantes en pro de la transparencia y apertura del proceso de nombramiento de éstas y otras autoridades. El año 2006 dicta el Acta 26 – 2006, estableciendo un concurso público para proveer al 530 En el año 2011, para el nombramiento del ministro Gonzalo García Pino, en reemplazo del ministro Mario Fernández, se convocó audiencia pública el día 5 de abril ante la Comisión de Constitución, legislación, Justicia y Reglamento. También en el caso de los nombramientos de los ministros Gonzalo García Pino y Juan José Romero, el año 2013, se los convocó a audiencia realizada el día 23 de enero del mismo año. Estos nombramientos correspondían al Senado, a propuesta de la Cámara de Diputados. No obstante, tratándose de los nombramientos de los ministros Cristian Letelier y Nelson Pozo, el año 2015, que corresponde al Senado directamente, no se realizaron audiencias. Fuente www.senado.cl y www.tribunalconstitucional.cl 202 cargo de ministro del Tribunal Constitucional. Aunque este auto acordado no contempla audiencias públicas, el año 2012 se inauguró la práctica de convocar a los postulantes a exponer ante el Pleno.531 La iniciativa puede vincularse con un afán de transparencia más amplio por parte de la Corte Suprema en el ejercicio de sus facultades de nombramiento de autoridades, judiciales y otras. El auto acordado 133–2015 establece de un modo general que los tribunales colegiados que tienen a su cargo concursos para proveer cargos dentro del Poder Judicial deberán convocar a los postulantes que se hayan declarado admisibles a una audiencia pública. Asimismo, el auto acordado excluye las audiencias privadas en contextos de concursos, exclusión que se hace extensiva a toda otra actividad, pública o privada, en relación a concursos que se encuentren pendientes. La motivación de dicho auto acordado expresa que "el llamamiento a una audiencia pública se presenta como una instancia que favorece la igualdad de oportunidades entre todos quienes aspiran a un nombramiento y aparece especialmente necesaria tratándose de los cargos de mayor responsabilidad relativa dentro de la jerarquía o estructura de los entes públicos. Su conveniencia y utilidad reside en la posibilidad que brinda para que los interesados en un cargo se den a conocer en un mismo acto, público y voluntario, ante el órgano que habrá de intervenir en la designación correspondiente". De modo que es previsible que en el futuro la Corte Suprema siga realizando audiencias públicas para los nombramientos de ministros del Tribunal Constitucional, aunque el auto acordado que regula el concurso no las exija. El esfuerzo por transparentar el proceso de designación de los ministros del Tribunal Constitucional a través de audiencias públicas es una práctica que todavía no se ha consolidado y que no alcanza la publicidad necesaria para constituir un control 531 Concurso del año 2012, a través del cual se nombró a Domingo Hernández Emparanza, y concurso del año 2015 a través del cual se nombró a José Ignacio Vásquez Márquez. Respecto de este último concurso, las audiencias públicas se encuentran disponibles en el canal de YouTube del Poder Judicial https://www.youtube.com/watch?v=hn_23pkuoKA . En cuanto al último concurso público del año 2018, en el cual se nombró a la ministra María Pía Silva Gallinato, las audiencias públicas realizadas se encuentran disponibles en el siguiente link https://www.youtube.com/watch?v=e0AxCWC7AO4&feature=youtu.be . 203 real de opinión pública. Al no estar regulado, la posibilidad de conocer o no los méritos de los postulantes en una audiencia pública está supeditado a la voluntad del órgano que nombra. Puede generarse una importante asimetría en cuanto al escrutinio público al que se somete a los postulantes, según sea el órgano que procede a la designación y/o si decide o no convocar a audiencias públicas. Así, el resultado podría ser contraproducente. La disparidad de criterios puede desembocar en una sensación de incerteza y opacidad, al no saber las condiciones en que se realizará el escrutinio, más o menos público, del candidato. Al igual que con las audiencias públicas dentro del proceso constitucional, parece necesario reglamentar la convocatoria a audiencias públicas de nominación en todos los casos, abriendo un espacio a la sociedad civil para aportar antecedentes u observaciones pertinentes. Esto favorecería la trasparencia, los méritos y el control de opinión pública dentro del sistema de designación, lo que redundaría en un fortalecimiento de la legitimidad del tribunal. 3. d. El control social o de opinión pública en relación con el Tribunal Constitucional chileno El diseño institucional determina la eficacia, y la propia existencia, del control de opinión pública. La configuración de los arreglos institucionales depende de la concepción que se tenga sobre la naturaleza de la jurisdicción constitucional, y sobre cuáles son las audiencias del Tribunal Constitucional, definiendo así con quién o quiénes debe intentar conectarse. Si es correcto que debe haber un vínculo entre justicia constitucional o ciudadanía, habrán de establecerse mecanismos institucionales para que esta conexión sea posible, abriendo canales de información y participación. La existencia de estos canales, a su vez, tiene potencial para influir en la autocomprensión del juez constitucional y el modo en que ejercerá su labor. El modo en que diseñe la jurisdicción constitucional puede (o no) concretar institucionalmente el vínculo de los jueces constitucionales con la ciudadanía, y de este modo posibilitar el control social. 204 Aunque de las instituciones estudiadas, el ordenamiento jurídico chileno sólo contempla expresamente la posibilidad de la publicación del disenso a través de los votos particulares, las demás instituciones analizadas han sido incorporadas por la práctica constitucional, con mayor o menor formalidad. En cuanto a los votos particulares, se ha visto que la posibilidad de hacer público el disenso entre los ministros del tribunal existe, y que la práctica de los votos particulares, concurrentes o disidentes es frecuente, habiéndose intensificado desde la reforma de 2005 en adelante. Asimismo, pese a no existir regulación, el Tribunal Constitucional chileno acepta presentaciones de terceros en sus procesos a través de los amicus curiae, y convoca también a audiencias públicas, las que despiertan cada vez mayor entusiasmo en la sociedad civil. A esto se suma que, pese a no estar consideradas en el sistema de nombramiento, hay una tendencia creciente a incorporar audiencias públicas de nominación en éstos, observándose en general un esfuerzo por parte de los órganos por trasparentar los procesos. Otras prácticas tendientes a concretar el principio constitucional de transparencia respecto de los ministros del Tribunal Constitucional son su presencia en redes sociales532 y la transmisión por streaming de las vistas de las causas, audiencias públicas, seminarios, cuentas públicas y otras actuaciones del tribunal. Aunque no se trate de instituciones jurídicas, estas prácticas también cumplen el objetivo de favorecer la vinculación entre la ciudadanía y el ejercicio de la jurisdicción constitucional. Al aumentar la transparencia y visibilidad del tribunal y de su labor, hacen posible el ejercicio del control de opinión pública respecto de los jueces constitucionales. No obstante, la informalidad de las experiencias de apertura a la ciudadanía pueden conspirar contra sí mismas, al no existir claridad sobre los criterios para su realización, respecto de los requisitos para presentar amicus curiae, ni sobre los objetivos de la recepción de estas instituciones. Esta falta de certeza puede generar un 532 Página de Facebook https://www.facebook.com/pages/Tribunal-ConstitucionalChile/120727701410340 , cuenta de Twitter https://twitter.com/tcchile2017 y canal de YouTube https://www.youtube.com/channel/UCZaI-1N1oaGb-U8K2VNztjg 205 efecto contraproducente de opacidad y abrir espacio a la arbitrariedad, en cuanto queda a la total discreción de los órganos involucrados la eventual realización o no de estas experiencias. De ahí que resulte necesario regular los esfuerzos institucionales de transparencia formalizándolos, ya sea a nivel constitucional, legislativo, reglamentario o de autos acordados, según la institución de que se trate. Las esperanzas de legitimidad democrática de la justicia constitucional radican más en aumentar la extensión del escrutinio democrático, que en su disminución533, por lo que implementar formalmente las instituciones estudiadas sería un aporte a nuestro sistema de justicia constitucional. Es cierto que la propuesta de la apertura lleva aparejado el riesgo de sobrepolitización de los jueces constitucionales, así como el riesgo de vulgarización de las instituciones. Pero, éstos deberán sopesarse con otros riesgos también latentes, como la insularidad y deslegitimación por falta de control que se sigue de no implementarlas, o la amenaza de que nombramientos sin sanción democrática alejen al pueblo de la constitución. 4. El control del juez constitucional desde la perspectiva de la comunidad jurídica o control doctrinario Un tercer ámbito de control es el que corresponde al que se ejerce desde la academia, y la comunidad jurídica en general, al evaluar la racionalidad jurídica de las sentencias de los jueces constitucionales. De acuerdo a las taxonomías expuestas, el control que se realiza por la comunidad jurídica es un control externo, jurídico y no institucionalizado. Es externo y no institucionalizado, en cuanto el ente controlador será principalmente la comunidad científica del derecho, profesores de derecho constitucional, dogmáticos u operadores jurídicos en general. Es un control jurídico, ya que es objetivado (basado en razones jurídicas), y para su ejercicio se requiere competencia técnica para resolver cuestiones 533 POST y SIEGAL (2006) p.51. 206 de derecho, por lo que puede clasificarse como tal, aunque no sea un control necesario.534 Teóricamente, no es necesario contar con estudios formales para ejercer este control, toda vez que se constituye como una categoría por su racionalidad, y no por el sujeto que lo ejerce. Sin embargo, atendida la especialización del conocimiento en la actualidad resulta muy difícil que esto suceda. El control dogmático se ejerce sobre el contenido de los fallos en cuanto a su conformidad con la racionalidad jurídica. La racionalidad en la argumentación es condición de legitimidad de las sentencias de todo tribunal, pero en el caso de la justicia constitucional esto se ve acentuado por su naturaleza jurídico–política, la escasa densidad normativa de la constitución, y su función en algún sentido creadora de derecho. Estas circunstancias aumentan significativamente la carga de argumentación jurídica de las resoluciones. En este trabajo distingo como categorías diferenciadas el control doctrinario de la comunidad académica, del control social o de opinión pública. Alguna doctrina ha considerado a la crítica especializada de los juristas y el análisis de los fallos una forma de control social. Así lo entiende Cappelletti, que considera a la literatura especializada como una forma privilegiada de control social.535 En nuestro medio, Contesse afirma que una de las mejores formas de hacer rendir cuentas a los jueces, incorporando la perspectiva de los ciudadanos de un Estado republicano y democrático, es explorar su trabajo y “analizar el modo como ellos se comunican con la ciudadanía, esto es, examinar su lenguaje, que no es otros que los fallos que pronuncian”.536 En un sentido distinto, también Nogueira parece relacionar los ámbitos de control social y de control de la comunidad jurídica al señalar que “[l]os jueces constitucionales deben interesarse en que sus productos jurídicos, las resoluciones y sentencias, sean conocidos y analizados por la comunidad jurídica y ciudadanía, para cumplir la tarea de pedagogía constitucional democrática, de pacificación y de integración social”, y agrega, “la 534 ARAGÓN (2002) p.131. CAPPELLETTI (1983) p.28. 536 CONTESSE (2005) p.283. 535 207 crítica constructiva de la comunidad jurídica será el control privilegiado de la actuación del juez constitucional, realizada con la misma razón jurídica que utiliza el juez constitucional, lo que le permite a este último retroalimentarse de ella, ya sea para reforzar sus propios criterios o para cambiarlos si la crítica es persuasiva y razonable”.537 Desde luego, la comunidad jurídica se inserta principalmente dentro de la sociedad civil, y en este sentido, el control ejercido desde las revistas y medios de comunicación especializados, facultades de derecho, asociaciones de constitucionalistas, y otros operadores jurídicos con conocimiento técnico, puede considerarse control social difuso, en oposición al control estatal e institucional. Sin embargo, no es esta la perspectiva que acá ofrezco. Si bien es cierto que el jurista forma parte de la sociedad civil, y su control es no institucionalizado ni regulado por el derecho, la lógica con que evalúa la labor del juez constitucional difiere sustancialmente de la lógica de quien no pertenece a la comunidad jurídica. La crítica de la comunidad jurídica se inserta en la cultura jurídica interna y evalúa conforme los principios y reglas de la racionalidad jurídica en general y la dogmática en particular, propias de quienes participan de modo profesional en la práctica jurídica (jueces, abogados y juristas). Esto no obsta a que se pueda ejercer control social también sobre el contenido de los fallos, ni a que se pueda estudiar a la magistratura constitucional desde la academia en una perspectiva distinta, como serían los estudios sobre comportamiento judicial o “judicial behavior”.538 Este tipo de estudios, si se aceptan las taxonomías propuestas, constituiría una forma específica de control social. 537 NOGUEIRA (2004) p.90. El control que realiza la academia a través de los estudios de comportamiento judicial en lógica externa o asociativa, o contexto de descubrimiento. Pero esta perspectiva es más bien una de ciencia política, sociología jurídica u otra disciplina que refiere a otro aspecto del fenómeno jurídico. Estudios sobre judicial behavior del Tribunal Constitucional chileno: CARROLL y TIEDE (2011); CARROLL y TIEDE (2012); COUSO Y HILBINK (2011); MUÑOZ (2013), PARDOW y VERDUGO (2015); TIEDE (2015). 538 208 Las decisiones que tome el juez constitucional deben ser evaluadas en los términos propios del derecho, que no son inmediatamente transparentes para la ciudadanía, pues se toman en un registro o clave que resulta de difícil comprensión para quienes no pertenecen a la cultura jurídica.539 En este sentido, la dogmática constitucional puede ser legitimadora. Si el discurso persuade a este auditorio, la labor del juez constitucional se verá legitimada y validada. Häberle ha señalado que la ciencia del derecho constitucional es legitimadora en tanto “posee una función de catalizador e influye en grado especial en todos los ámbitos de la interpretación, debido a que reflexiona metódica y públicamente sobre la interpretación constitucional, al mismo tiempo, configura la formación de los intérpretes ´en razón de su cargo’”.540 Agrega que la constitución como objeto es (también) asunto de la ciencia, y este ámbito debe ser considerado al mismo tiempo como parte integrante e independiente de la comunidad política.541 Por eso, en este trabajo he separado el control de opinión pública del control de la comunidad jurídica, atendiendo al tipo de racionalidad que se ejerce y los términos en que se evalúa. Si el control social del juez constitucional se seguía de la naturaleza política de su labor, en cuanto detentador de poder público, el control doctrinario o dogmático se sigue de la naturaleza jurídica de su labor, en tanto juez y operador jurídico que ha de realizarla acuerdo a las reglas de su disciplina. Este tercer ámbito de control corresponde principalmente a la comunidad jurídica, y especialmente a la academia. 4. a. Consideraciones sobre el rol del control de la comunidad jurídica El control que ejerce la comunidad académica obedece a la lógica interna o argumentativa, o contexto de justificación. Los cultores del derecho constitucional son 539 Sobre esto ver ATRIA (2007) p.51. HÄBERLE (2003) p.157. 541 HÄBERLE (2003) p.157. El destacado es añadido. 540 209 quienes se encuentran en mejores condiciones para evaluar la idoneidad de la labor de los jueces constitucionales en los términos propios del derecho. No sólo los constitucionalistas pueden evaluar en esta lógica. Teóricamente cualquier persona podría evaluar la racionalidad jurídica de las sentencias, y en la práctica lo harán otros operadores jurídicos: jueces, abogados litigantes, abogados que trabajan en la Administración del Estado, etc. Sin embargo, en lo que sigue y para efectos de la exposición, identificaré al sujeto que ejerce el control doctrinario con la comunidad académica, especialmente aquellos que se dedican a la dogmática constitucional. En esto sigo el criterio mayoritario de la doctrina que ha postulado el control de la argumentación y racionalidad de las sentencias, afirmando que éste corresponde a la academia.542 Esto tiene sentido puesto que, aunque el control doctrinario es siempre difuso y no institucionalizado, el control que viene desde la academia es “menos difuso” que la evaluación que otros miembros de la comunidad jurídica puedan realizar. De partida, constituye un grupo que puede ser más o menos identificable543, y que posee vías de comunicación con los jueces constitucionales en las formas propias del conocimiento científico. A través de la publicación de investigaciones en revistas científicas, monografías, y en foros especializados, el juez constitucional puede tomar conocimiento de la evaluación que se realiza por la comunidad jurídica de su labor, y ésta eventualmente impactar en su trabajo futuro. Es posible identificar a esta comunidad como uno de los auditorios a los que habla el juez constitucional, en los términos de Perelman. Los fallos de la jurisdicción constitucional han de persuadir a la comunidad científica del derecho y a los operadores jurídico–constitucionales de que su razonamiento constituye una solución de la controversia, a la cual se ha arribado a través de argumentaciones y procedimientos aceptados como legítimos en un medio y en un momento dado.544 Perorago ha 542 NOGUEIRA (2004), PERORAGO (2004), ZAPATA (2008). Formará parte de esta comunidad quien sea reconocido como tal por la propia comunidad científica. 544 Estoy pensando acá en las comunidades científicas de Kuhn. Ver KUHN (2006). Siguiendo las ideas de Kuhn y aplicadas al rol de la dogmática en la cultura jurídica, ACCATINO (1997). 543 210 señalado, entre los sujetos a cuya aprobación se somete la decisión del tribunal, a “la comunidad de juristas, siempre lista para analizar –y podríamos decir– a diseccionar las sentencias, sometiéndolas a un juicio crítico”.545 Por su parte, Nogueira ha calificado a la comunidad académica como el control privilegiado del juez constitucional, otorgándole la función principal en materia de control.546 Señala este autor que a la comunidad académica le corresponde evaluar y controlar críticamente la fundamentación de las sentencias constitucionales, las razones y el mérito de los argumentos empleados por los jueces constitucionales. Insiste Nogueira en que la jurisdicción constitucional debe “ofrecer un discurso constitucional que fundamente y aporte razones que sustenten sus puntos de vista sobre el comportamiento de las otras potestades estatales, mediante un diálogo con quienes leen la misma constitución, aun cuando sostengan diferencias de criterio”.547 Exigir estos argumentos y someterlos a escrutinio es “una de las tareas de los juristas de derecho público, especialmente los del mundo académico universitario”.548 La demanda de racionalidad en la elaboración de la sentencia constitucional es una exigencia que deviene de la necesidad de intersubjetividad de la decisión. Como señala Aldunate, “[la] jurisdicción [constitucional] no funda la legitimidad de las decisiones últimas en un principio de soberanía, sino de racionalidad. La fuente de legitimidad de un Tribunal Constitucional sólo está dada por su posibilidad de establecer una cadena argumentativa sólida entre sus decisiones y el texto constitucional en el cual pretende justificarlas.”549 El autor explica que “reconocer función normativa a determinado texto consiste en insertar ese texto en una cadena de razonamiento, como elemento que permita acotar las posibilidades de construcción de su sentido normativo (norma), por parte del encargado de evaluar jurídicamente una 545 PERORAGO (2004) p.134. NOGUEIRA (2004) p.90. 547 NOGUEIRA (2010a) p.113 548 NOGUEIRA (2010a) p.113. 549 ALDUNATE (2001) p.21. 546 211 situación, precisamente para restringir la presencia de sus propias valoraciones”.550 De ahí que la exposición de esa “cadena de razonamiento” sea fundamental para el control, en tanto permite evaluar si hay intersubjetividad entre los elementos a que se recurre, y no quedar a merced de la subjetividad valórica o política del juez constitucional. En esa cadena de razonamiento, entre mayor sea el desarrollo de la dogmática constitucional, encontraremos más elementos de restricción de la subjetividad, y por lo tanto menos espacio para la arbitrariedad, aunque se mantenga un espacio relevante para la discrecionalidad. Perorago ha señalado que es el razonamiento jurídico lo que permite distinguir a la justicia constitucional de la política.551 Enfatizando la relevancia del carácter jurisdiccional de las decisiones, Zúñiga señala “[e]l Tribunal Constitucional no es un tribunal político o arbitral moderador del balance de poder, ni un tribunal de la justicia del cadí sin competencia tasada y sin derecho adjetivo y sustantivo, ni un tribunal del ‘Santo Oficio’ inquisitorial de un máximo ético jurídico de una sociedad.” Agrega “no es un ‘jurado’ en que los jueces constitucionales fallan en conciencia o según libre convicción con aderezos jurídicos, es un tribunal colegiado, letrado especializado y sometido a pautas o hábitos hermenéuticos sólidos”.552 De otra manera, señala, existiría una tiranía valórica judicial insoportable e inadmisible en una sociedad democrática y plural. Ríos, por su parte, dirá que la naturaleza jurisdiccional del poder del juez constitucional radica “principalmente, en que la razonabilidad de sus decisiones esté basada, no en un criterio, tendencia o voluntad política, sino en el soporte jurídico de la constitución o en los criterios —también jurídicos— interpretativos de sus principios y valores y en los demás elementos que proporciona la ciencia del Derecho en esta materia”.553 El autor sostiene que en esto radica la diferencia con la interpretación 550 ALDUNATE (2002) p.84. PERORAGO (2004) p.96. 552 ZÚÑIGA (2010) p.414. 553 RÍOS (2001) p.320. 551 212 constitucional que realiza el legislativo. La interpretación legislativa de la constitución no requiere de un fundamento racional de su decisión: ella es producto de una voluntad política cuyo respaldo es la representatividad popular. Cuando un Tribunal Constitucional, interpretando la constitución, priva de efectos a una norma legal o resuelve un conflicto constitucional, lo hace “en cumplimiento de una misión jurídica directamente atribuida por la constitución y cuya única autoridad y prestigio radica en el poder de convicción del razonamiento fundado en ella”.554 Este poder de convicción no exige un acto de fe. Incluso ante la ausencia de controles institucionales, existen controles que pesan sobre el juez constitucional como “la percepción social del fallo, su sustentabilidad política y, en especial, el examen de sus aspectos técnicos. En este último campo destaca el contraste de la sentencia con posibles votos disidentes, y el control realizado por la Doctrina Constitucional.”555 Si la legitimidad del sistema reposa en la exigencia de racionalidad, entonces el control de ésta exigirá la posibilidad de un examen de carácter plural, crítico y esencialmente abierto a la sociedad; a fin de devolver a la comunidad la posibilidad de legitimidad razonada que reemplace o compense la legitimidad democrática que ha venido a desplazar.556 De la afirmación del carácter jurisdiccional se sigue que el parámetro con el que sus actuaciones son evaluadas por los operadores del derecho y juristas es la correcta aplicación del método jurídico en sus resoluciones. Como ha señalado Aldunate “[l]a fundamentación de un fallo del Tribunal Constitucional no queda entregada al arbitrio de sus jueces: más de doscientos años de constitucionalismo y de una Ciencia Jurídica general y constitucional han establecido una serie de elementos teóricos, principios constitucionales, reglas de argumentación e interpretación, que permiten evaluar la validez de la argumentación jurisdiccional.”557 Así, la racionalidad jurídica profesional cuenta con recursos para evaluar las sentencias y así, en palabras de Post y Siegel, 554 RÍOS (2001) p.320. Cursivas en el original. ALDUNATE (2001) p.21. El destacado es añadido. 556 ALDUNATE (2001) p.22. 557 ALDUNATE (2001) p.21. 555 213 “domesticar las controversias [políticas] dentro de las formas propias del derecho constitucional”.558 Ahora bien, la existencia misma de este tipo de control depende de la existencia de reglas propias de la disciplina que sean más o menos compartidas por la comunidad científica, de tal modo que el juez constitucional pueda anticipar la aceptabilidad de su razonamiento, contrastándolo con dichas reglas, previendo que su argumentación será efectivamente objeto de estudio y discusión académica. En otras palabras, el nivel de desarrollo de la doctrina constitucional determinará la existencia, relevancia e influencia de este tipo de control. 4. b. Determinantes del control de la comunidad jurídica Las posibilidades de control sobre el juez constitucional que puede ejercer la comunidad académica se ven determinadas por factores no institucionales, como el grado de desarrollo de la dogmática constitucional, y por la existencia de instituciones que favorezcan la posibilidad de conocer los motivos y argumentos que dan lugar a las decisiones de los jueces constitucionales. La pertenencia del juez constitucional a una comunidad jurídica determinada condiciona la tarea de concretización del derecho, restringiendo el margen de discrecionalidad en la interpretación constitucional. El derecho puede verse como una práctica argumentativa y su aplicación, como un acto de juicio cuya legitimidad se buscará en el sentido común de la comunidad en que se realiza. En este sentido, depende en gran medida de los destinatarios. "El derecho no es independiente de los comportamientos y actitudes de autoridades y destinatarios, por esta razón, no puede concebirse como una entidad puramente objetiva. Tal vez esta circunstancia justifique porqué el derecho no es una práctica social acabada sino en construcción”.559 558 559 POST y SIEGEL (2013) p.110. CELIS (2016) p.6 214 Zapata ha llamado la atención sobre cómo la sociología de las profesiones ha documentado la forma en que todas las disciplinas especializadas se estructuran sobre un conjunto de reglas comunes que configuran la lex artis del gremio, su ethos o cultura distintiva. Las instituciones educacionales formales transmiten formas estandarizadas de pensar, hablar, escribir y actuar, y quienes se aparten significativamente de tales códigos no serán reconocidos por sus pares. Incluso los críticos y rebeldes, dice este autor, si quieren ser escuchados han de ajustarse al lenguaje del paradigma dominante. En el caso de profesión legal, señala este autor, dicha función ordenadora la cumple, principalmente, la dogmática jurídica.560 De este modo, una dogmática constitucional desarrollada permitirá contrastar las sentencias y votos particulares de los jueces constitucionales con las reglas de la disciplina, y así, servir de límite a la discrecionalidad del intérprete constitucional. La crítica de la comunidad jurídica tiene una importante función “disciplinadora” de la actividad del juez constitucional. Como ha señalado Colombo, la pertenencia del operador a una comunidad científica determinada condiciona la tarea de concretización del derecho, eliminando la arbitrariedad que contrastaría con la precomprensión, y no sería aceptada por la comunidad de pertenencia.561 Nino ha demostrado cómo la actividad dogmática cumple una función relevante en la vida social. Los juristas saben que su actividad está sujeta a reglas metodológicas con algún rigor y que los resultados que obtienen son evaluables por otros dogmáticos en base a criterios compartidos.562 La labor de los juristas responde a pautas racionales y sus resultados pueden ser evaluados conforme criterios intersubjetivos.563 Explica el autor argentino que los juristas no son absolutamente libres en la formulación de hipótesis interpretativas. Las normas que integran el sistema interpretativo del jurista deben derivan de ciertos presupuestos y reglas que están incorporados a la dogmática 560 ZAPATA (2008) p.41. COLOMBO MURÚA (2012) p.35. 562 NINO (1989) p.104. 563 NINO (1989) p.109. 561 215 jurídica en su conjunto, aunque las reglas brinden amplios márgenes de decisión.564 Courtis señala como funciones de la dogmática la función descriptiva, la función crítica y la función crítico–prescriptiva.565 La función descriptiva explica y sistematiza el derecho vigente. La función prescriptiva postula como plausible (o no) una interpretación determinada del contenido del derecho positivo, proponiendo soluciones particulares para casos considerados problemáticos, y así pretendiendo constituirse en guía intelectual para el eventual aplicador del derecho positivo que se enfrente el caso en cuestión, paradigmáticamente el juez. Por último, la función crítico–prescriptiva, se presenta cuando el dogmático acepta que la solución que propone para la regulación o decisión de un caso no puede ser derivada del derecho positivo, y en este sentido postula que la mejor solución implica, no la interpretación, sino la modificación del derecho positivo vigente. Las dos últimas funciones se corresponden con lo que Nino denomina la función legislativa de la dogmática, que permite inferir reglas y principios no positivizados en el sistema.566 Así, la dogmática construye criterios racionales integrados a la teoría para la resolución de los casos dudosos. De ahí que los principales destinatarios de la actividad dogmática sean los jueces, ya sea para entregarles pautas para orientar su decisión, ya sea para evaluar si ésta se ha tomado conforme a las pautas legitimadas por la disciplina. De lo expuesto se sigue que, cuanto menos esté desarrollada una dogmática, más imprevisible será la decisión de los tribunales, más dependerá del azar y de factores incontrolables. Donde no existe dogmática, los supuesto dudosos son resueltos inconexamente de caso en caso, contradictoriamente, y nadie puede decir de antemano cuál es el tratamiento jurídico que va a recibir. Así, el desarrollo de la dogmática se opone a la inseguridad que crea la apertura del leguaje constitucional. Aldunate señala como tareas específicas de la dogmática constitucional, el control de las decisiones de los órganos jurisdiccionales, en especial de la 564 NINO (1989) p.112 COURTIS (2006) p.114. 566 NINO (1998) p.80. 565 216 argumentación, y del uso de las categorías conceptuales constitucionales. Este sólo se alcanza, según el autor, “cuando la labor conjunta de quienes se dedican al estudio del derecho constitucional logra constituir una comunidad de la cual, aun cuando de manera dispersa y no organizada, se espera una respuesta ante las decisiones jurisdiccionales; cuando, por así decirlo, se comienza a institucionalizar una especie de contraparte, sin imperio, pero con autoridad, para el diálogo de la argumentación constitucional en sede jurisdiccional. De esta manera, los juzgadores constitucionales se ven inmersos en una comunidad con un determinado ethos argumental y teórico que al menos puede alejarlos de la tentación de la argumentación inexistente, vacía, contradictoria, o meramente retórica, en la previsión de que, recurriendo al viejo relato, alguien denunciará la desnudez del emperador”.567 Ahora bien, el desarrollo de la dogmática –factor no institucional del control de la comunidad académica–, está a su vez determinado por factores institucionales. El control dogmático sobre el juez constitucional sólo es posible si existen instituciones que permitan conocer el contenido de sus decisiones, sus fundamentos, las disidencias y sus razones, y así evaluarlos conforme a la racionalidad jurídica. Identifico como instituciones que posibilitan el control dogmático la obligación de publicar las sentencias, la obligación de fundamentarlas, la posibilidad de dar a conocer el disenso a través de los votos particulares, y también los amicus curiae568. La obligación de fundamentar las sentencias y su publicidad obliga al juez constitucional a dar a conocer las razones y argumentos que sostienen su decisión. Esta institución, hoy parece una obviedad, además de ser una garantía dentro del al escrutinio de las partes, los juristas y la comunidad política en general. Sin embargo, la obligación de fundamentar las sentencias no ha sido siempre considerada parte de la labor jurisdiccional.569 La fundamentación moderna del poder público impactará en el 567 ALDUNATE (2001) p.22. Al haber sido tratadas durante la exposición del control social, no parece necesario detenerse demasiado en la explicación de estas instituciones. 569 Malem Seña explica que la labor jurisdiccional y las razones que los jueces han de invocar a favor de sus decisiones han dependido de circunstancias históricas y de los respectivos sistemas jurídicos 568 217 modo de presentar la decisión judicial, y así, esta institución nace imbricada con la concepción del fundamento del poder, la idea de control, y el desarrollo del constitucionalismo como ideología. La obligación de presentar el fundamento de la decisión es una consecuencia de la concepción ilustrada del fundamento del poder. Señala Accatino que la fundamentación de las sentencias no sólo aparece como una garantía para las posibilidades de defensa del acusado sino “también como mecanismo suficiente para asegurar control público sobre la actuación del juez”570, que ya no se enfrenta a un súbdito sino a un ciudadano. Luego, esta institución se enmarca entonces dentro de la lógica del control del poder público, que es consustancial al Estado de Derecho. Se aprecia entonces que la fundamentación de la sentencia ha sido desde su inicio una institución al servicio del control. Luego, tanto más lo ha de ser en el caso de las sentencias emanadas de la jurisdicción constitucional, cuyas características y el interés público comprometido en su ejercicio, aumentan la necesidad de una robusta argumentación. La institución de los votos particulares, ya tratada, es particularmente relevante para el ejercicio de este tipo de control. La posibilidad de hacer públicos los desacuerdos permiten conocer las opiniones de los jueces constitucionales, sus convicciones jurídicas y el mérito de su argumentación. Señala Nogueira que “[l]os votos concurrentes o disidentes constituyen un elemento para analizar la consistencia y fundamento de las sentencias por parte de la comunidad jurídica que tiene como tarea la crítica de la calidad y fundamento los fallos de la jurisdicción constitucional.”571 También los amicus curiae pueden ser beneficiosos en cuanto proponen una interpretación experta respecto del caso a decidir. Esto constituye el material con el que se podrá trabajar en la crítica de la comunidad jurídica. Se puede hacer un contrapunto políticos en los cuales desarrollan su actividad. Ejemplifica señalando que en España hasta bien entrado al siglo XIX era práctica habitual el que los jueces no fundaran sus sentencias. En la actualidad, por el contrario, constituyen una exigencia no cuestionada el que los jueces han de fundamentar todas sus decisiones. MALEM SEÑA (2001) p.379. 570 Ver ACCATINO (2003) p.20. El destacado es añadido. 571 NOGUEIRA (2010b) p.304 218 con otras interpretaciones más o menos autorizadas de la controversia constitucional y así tener un mayor material para evaluar críticamente la racionalidad de la decisión. 4. c. El Tribunal Constitucional chileno ante el control de la comunidad jurídica Como se ha visto anteriormente, el control de la comunidad académica depende de factores institucionales y no institucionales en su existencia y relevancia. Los factores institucionales que inciden en la posibilidad del control de la comunidad jurídica existen en nuestro sistema: obligación de fundamentación y publicación de las sentencias, votos particulares, y posibilidad de presentar amicus curiae. Además, habría que destacar que hay un esfuerzo institucional importante desde el Tribunal Constitucional para dar a conocer sus sentencias, a través de la puesta en línea de todos sus fallos, con un sistema de buscador de fácil acceso, la puesta a disposición al público permanente por parte de la Dirección de Estudios del tribunal de un repertorio constitucional de la jurisprudencia, jurisprudencia comparada y otros recursos572, así como el acceso libre a los expedientes de las causas. Considerado lo anterior, es posible afirmar que en el Tribunal Constitucional cuenta con altos estándares de transparencia activa, que dejan en buen pie a los académicos para realizar estudios que analicen las sentencias del Tribunal Constitucional. En cuanto al factor no institucional, el desarrollo de la dogmática constitucional chilena, su medición excede las posibilidades de esta tesis. De todos modos, es posible hacer referencia a los autores nacionales que han reconocido la importancia de este desarrollo para el control de la comunidad académica, pronunciándose sobre el estado de la dogmática constitucional nacional. Muñoz ha reconocido a la opinión de los colegas como una de las limitaciones externas o condicionantes que enfrenta un juez en el ejercicio de su oficio.573 Zúñiga reconoce la importancia de la comunidad de juristas para la responsabilidad del Tribunal Constitucional afirmando que esta supone 572 573 Ver las herramientas en http://e.tribunalconstitucional.cl/ MUÑOZ (2013) p.1197. 219 una comunidad dogmática, una comunidad forense profesional y una comunidad de jueces crítica con la labor jurisprudente del tribunal.574 En cuanto al estado de su desarrollo, lo autores que se han pronunciado, han sido por regla general críticos del nivel de la disciplina. De la doctrina revisada, la opinión es que la dogmática constitucional chilena ha presentado un desarrollo pobre durante la década de los 90 y años anteriores, para empezar a repuntar durante la década del 2000, encontrándonos actualmente en un estadio de mayor desarrollo de la disciplina. A principios de la década del 2000 Atria califica al desarrollo de la dogmática constitucional como “paupérrimo”.575 También Ruiz Tagle, durante la primera década del 2000 ha sido constantemente crítico de la dogmática constitucional de los derechos fundamentales. Caracteriza a ésta (hasta entonces) como intuitiva, que no responde a un criterio de derecho positivo y con aspiración a servir como criterio total de resolución de cuestiones constitucionales, “que a veces elude la argumentación jurídica racional y los aportes del derecho comparado”.576 Por su parte, el año 1998 Aldunate advertía que “ante la ausencia de control institucional, la única alternativa es la del control por parte de la doctrina”577 plantando la necesidad de un “prolijo análisis de las argumentaciones del Tribunal Constitucional, por cuanto su alta investidura no es en modo alguno una garantía a la calidad de sus razonamientos, siendo el control de los mismos un requisitos imprescindible de un Estado de Derecho”.578 En el año 2000 el autor denunciaba la inexistencia de este control dogmático, aunque advirtiendo que existía ya una tendencia a revertir el proceso. Sostiene que el enfoque crítico que hace posible el control dogmático “ha estado ausente durante gran parte de los 20 años de vigencia de la constitución” 579. Señala que la actitud de la doctrina hacia los fallos del 574 ZÚÑIGA (2010) p.269 ATRIA (2000) p. 389. 576 RUIZ TAGLE (2006a) p.117. En el mismo sentido, RUIZ TAGLE (2001) p.198; RUIZ TAGLE (2006b) p.274. 577 ALDUNATE (1998) p.115. 578 ALDUNATE (1998) p.120. 579 ALDUNATE (2001) p.22. 575 220 Tribunal Constitucional durante el periodo señalado ha sido la de “asumirlos con una disposición de mucho respeto y reverencia, como fuente primaria y especialmente autorizada de la doctrina, aun cuando no reposen en una estructura argumental consistente”.580 Agrega que la práctica de la doctrina nacional “ha tendido a preservar a los fallos del Tribunal Constitucional de una crítica sistemática o generalizada, salvo en ocasiones contadas, de fallos particularmente controvertidos. Hay que decir, sí, que esta tendencia tiende a revertirse en los últimos cinco años”.581 De todos modos, considera que el nivel del diálogo científico al interior de la comunidad de la publicista nacional es muy bajo.582 El año 2009 vuelve a insistir sobre la importancia de la dogmática, pero ya con un tono menos severo en la crítica.583 Comenzando la segunda década del 2000, autores como Couso y Hilbink han dado cuenta del desarrollo que en los últimos años ha tenido el estudio del derecho constitucional el que de acuerdo a estos autores ha prosperado en los últimos años, aumentando también el prestigio del derecho constitucional que, después de “tener un estatus más bien marginal durante casi toda la historia jurídica de Chile, ahora está atrayendo a los mejores y más brillantes estudiantes de derecho”.584 De lo expuesto por los autores citados aparece que el desarrollo de la dogmática constitucional chilena ha sido insuficiente para ejercer control doctrinario, al menos hasta la primera década de este siglo. Las menciones a un creciente fortalecimiento en el tiempo de la disciplina son todavía muy pocas como para sacar conclusiones. Es de esperar que este fortalecimiento sea real, aunque para afirmarlo se requeriría de investigaciones empíricas, que como indiqué, exceden el objetivo de la presente tesis. 580 ALDUNATE (2001) p.22. ALDUNATE (2001) p.22. 582 ALDUNATE (2001) p.27. 583 ALDUNATE (2009) p.483. 584 COUSO Y HILBINK (2011) p.106. 581 221 222 CONCLUSIONES La presente investigación se ha realizado con el objeto de determinar cómo es posible la existencia de un régimen de control externo del juez constitucional que concilie el cumplimiento del principio de sujeción a control propio del Estado Constitucional de Derecho, con el resguardo a la independencia y la imparcialidad del magistrado constitucional. La hipótesis que se buscó probar consiste en que independencia, imparcialidad y control externo del juez constitucional pueden ser conciliados por un diseño institucional coherente. El trabajo realizado durante el desarrollo de la tesis se ha desplegado en dos niveles: el de la teoría y el del análisis del caso chileno. De éstos, el nivel teórico es el principal, y el nivel del análisis del caso chileno ha sido utilizado de un modo accesorio, como forma de ejemplificar los hallazgos de la investigación teórica, aplicándolos a la realidad nacional. Conforme a lo señalado, expondré las conclusiones a que se ha llegado en el desarrollo de esta tesis separando en la exposición las conclusiones obtenidas a nivel teórico, de las conclusiones a las que se llegó aplicando éstas al diseño institucional vigente que rodea al juez constitucional chileno. Primera conclusión: La labor de los jueces constitucionales presenta una doble naturaleza, tratándose de una labor jurídico-política. Ésta importa una tensión entre constitución y democracia que, dentro de un sistema de constitución rígida, debe abordarse a través de un arreglo institucional organizador de la jurisdicción constitucional que se avenga con el compromiso que la democracia constitucional tiene con la regla de la mayoría. Segunda conclusión: El control es la herramienta o mecanismo, que puede ser o no institucional, a través del cual se hacen efectivas las limitaciones del poder. Conforme a este concepto, el control no exige para ser tal un resultado institucional vinculante para el ente controlado, y puede operar por su sola existencia. Lo que define 223 a una institución o ente como control es su potencialidad para traducirse en una limitación del poder. Así, para que exista el control sobre el juez constitucional, no se requiere necesariamente de la actualización de esa potencia, así como tampoco que el derecho otorgue a la institución o ente controlador una competencia concreta para sancionarlo o revocar sus decisiones. Tercera conclusión: El ejercicio de la jurisdicción constitucional implica cumplir con las exigencias de independencia e imparcialidad propias de todo aquel que ejerce jurisdicción. No obstante, independencia e imparcialidad asumen rasgos específicos que ha de tenerse en cuenta a la hora de diseñar controles. Independencia e imparcialidad, a la hora de estudiar y diseñar controles, se confunden frecuentemente con lo que en esta tesis se ha identificado como el vicio de la insularidad, que consiste en el aislamiento de los jueces en relación con los demás poderes públicos y la ciudadanía en general. La independencia judicial se definió como aquella situación en que, situado el juez, no puede prever ni pueden derivarse para él consecuencias favorables ni desfavorables, ya sean materiales o morales, de su decisión judicial. Así comprendida, y diferenciada conceptualmente de la insularidad, es compatible con instituciones de control externo. La imparcialidad, por su parte, es una exigencia especialmente relevante de considerar en el diseño del estatuto del juez constitucional, por su impacto en la confianza que la justicia constitucional debe otorgar a la ciudadanía. Correctamente entendidas, las exigencias de independencia e imparcialidad no se oponen a los controles externos, como ha quedado evidenciado con el estudio de las instituciones de control externo existentes en derecho comparado tratadas en el capítulo cuarto de esta tesis. Lo expresado en la segunda y tercera conclusión permite dar por satisfecho el objetivo específico declarado en la introducción de la tesis consistente en “demostrar 224 que el control externo de los jueces constitucionales es compatible con las exigencias de independencia e imparcialidad del juez constitucional.” Cuarta conclusión: La forma en que se ha abordado tradicionalmente el problema de la limitación del juez constitucional es a través de una perspectiva de confianza en las virtudes que es insuficiente para constituir un control efectivo. El ofrecer un modelo de juez constitucional ideal, o herramientas interpretativas para la adjudicación constitucional, podrían ser una forma de control interno o autocontrol, no obstante, pese a su relevancia como parámetro para evaluar la labor del juez constitucional como virtuosa o viciosa en el momento del ejercicio control, no son satisfactorias en cuanto se trata de pautas normativas que no avanzan en modos de concretarse frente a un incumplimiento de las virtudes o modelos de virtud. Quinta conclusión: Existen tres ámbitos o espacios de control externo de la actividad del juez constitucional: ámbito jurídico-institucional, ámbito social o de opinión pública y ámbito académico. Estos ámbitos se corresponden con el control jurídico institucional, control social o de opinión pública y control doctrinario o de la comunidad jurídica, según cuál sea el agente que lo ejerza (un órgano estatal, la ciudadanía o los juristas) y la racionalidad o lógica que se utilice. Esta triple perspectiva ofrece un marco para evaluar el diseño institucional que rodea al juez constitucional, y analizar si éste permite o no el control externo del juez constitucional en cada uno de los ámbitos señalados. El ámbito jurídico–institucional del control está constituido por las instituciones jurídicas diseñadas para el control del juez constitucional y su régimen de responsabilidad. Éstas son el sistema de integración y selección de los magistrados; los requisitos de acceso al cargo; la duración de su período y posibilidad de reelección; las inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones; las implicancias y recusaciones; las causales de cesación en el cargo; el régimen de inamovilidad y la posibilidad del control parlamentario, ya sea a través del juicio político u otra institución en que tengan participación las cámaras. A lo largo del desarrollo de la tesis se identificaron cuatro 225 exigencias normativas que se derivan de la función específica de la jurisdicción constitucional y que han de concretarse en el diseño de las instituciones de control. A saber; idoneidad técnica, independencia e imparcialidad, idoneidad democrática y legitimidad democrática. El ámbito político-social del control está constituido por el control que ejerce la ciudadanía. La existencia y efectividad de este tipo de control está determinada por el diseño institucional, ya que según el modo en que se organice el diseño del estatuto del juez constitucional y el procedimiento de control de constitucionalidad, la opinión pública podrá (o no) operar como elemento legitimador y limitación del poder público que se ejerce por el juez constitucional. A lo largo del desarrollo de la tesis se identificaron como instituciones que posibilitan el control social la publicación de los votos particulares, los amicus curiae, las audiencias públicas dentro del proceso de constitucionalidad y las audiencias públicas de nominación. El ámbito académico del control se corresponde con el control doctrinario. Su ejercicio corresponde principal, aunque no exclusivamente, a la comunidad académica. Es un control diferente del control social o de opinión pública por la racionalidad en la que opera, esto es la racionalidad jurídica o contexto de justificación, que atendida la especialización del conocimiento se manejará privilegiadamente por los académicos del derecho constitucional. Para la existencia y efectividad del control doctrinario, se distinguió entre factores institucionales y no institucionales. Los factores institucionales son las instituciones que posibilitan el ejercicio de este control, identificando como tales la obligación de publicar las sentencias, la obligación de fundamentarlas, la posibilidad de dar a conocer el disenso a través de los votos particulares, y de presentar amicus curiae. Como factor no institucional se identificó el desarrollo de una comunidad doctrinal que reconozca la existencia de reglas propias de la disciplina que sean más o menos compartidas por la comunidad científica. Las afirmaciones contenidas en la cuarta y quinta conclusión permiten dar por cumplido el objetivo específico declarado en la introducción de esta tesis consistente 226 en “identificar los ámbitos en que se puede ejercer control sobre los jueces constitucionales, determinando si estos ámbitos se corresponden con controles internos o externos”. También, las conclusiones antes expuestas permiten dar por satisfecho el objetivo específico identificado en la parte introductoria de esta tesis expresado como sigue “para cada ámbito habrá que identificar a los mecanismos o instituciones de control interno y externo de los jueces constitucionales existentes, estudiar cómo operan, y si resultan suficientes para cumplir con el principio de control que se deriva de la democracia constitucional aplicada a los jueces constitucionales.” Como síntesis, la conclusión central de esta tesis, y que responde al objetivo general, consiste en afirmar que, a través de la identificación de los diversos ámbitos en que se ejerce el control del juez constitucional, y considerando las particularidades de su labor de naturaleza jurídico-política, es posible establecer un régimen de control externo sobre éste, diseñando instituciones que concilien las exigencias idoneidad técnica, independencia e imparcialidad, idoneidad democrática y legitimidad democrática, y posibilitando el control social y doctrinario a través del establecimiento de instituciones que transparenten el ejercicio de la jurisdicción constitucional, tanto en su vinculación con la ciudadanía como detentador de poder político, tanto en su calidad de jueces aplicadores de derecho. La clave para entender la compatibilidad entre control externo e independencia e imparcialidad radica, por un lado, en el concepto de control que se ha utilizado en la tesis y, por otra, en la forma de comprensión de cómo operan estas exigencias. Los compromisos que debe cumplir el diseño del estatuto del juez constitucional son los ideales normativos identificados: idoneidad técnica, independencia e imparcialidad, idoneidad democrática y legitimidad democrática. Estos constituyen objetivos institucionales a concretar que deben conjugarse, sin que puedan anularse entre sí. Entre todas las exigencias identificadas, independencia e imparcialidad son compromisos inexcusables, que se siguen de la naturaleza jurisdiccional de la justicia constitucional y sin las cuales no puede operar como tal. 227 Pero deben armonizarse con las exigencias de idoneidad técnica, y especialmente, con las de legitimidad e idoneidad democráticas. Éstas dos últimas son exigencias derivadas de su carácter de poder público, que es a su modo, político. Las instituciones que permiten el control externo operan conjuntamente, generando un diseño institucional. Para comprender cómo es posible la compatibilización del control con los objetivos institucionales de independencia e imparcialidad, ha de imaginarse a este entramado institucional como un tejido en red, al modo de un telar en que cada hilo (institución que posibilita el control) se sujeta en diversos puntos de apoyo (los objetivos institucionales). Cada objetivo institucional tira o tensiona en una dirección distinta, y diversos arreglos institucionales pueden graduar la tensión entre los diversos objetivos normativos, pero ninguno puede ser tan fuerte que elimine o anule a los demás, a riesgo de desbaratar el entramado completo. Ahora ¿cómo delinear un entramado de instituciones que compatibilice control externo con independencia e imparcialidad? Para realizar el diseño del entramado de control es necesario, primero, identificar los objetivos institucionales a concretar, entre los cuales la independencia e imparcialidad del juez constitucional deben necesariamente estar contemplados, ya que son definitorios de su naturaleza jurisdiccional. Además de éstos, habrá que determinar la importancia asignada por el sistema, de acuerdo con lo visto en el desarrollo de la tesis, a las exigencias de competencia técnica, idoneidad democrática, y legitimidad democrática, señalando, si es que cabe, uno o más objetivos que han de ser preminentes, o, por el contrario, si se buscar obtener una relación equilibrada entre todos los objetivos institucionales definidos. Esto, hay que destacar, debería ser una decisión consciente y explicitada dentro del proceso de diseño institucional, para que éste efectivamente resulte coherente. El paso siguiente será identificar instituciones que concreten los objetivos institucionales seleccionados. Luego, habrá que pensar cómo estas instituciones interactúan con las demás exigencias normativas y objetivos institucionales del 228 sistema. En este punto, los objetivos de independencia e imparcialidad operarán como verificadores de la aceptabilidad de las instituciones de control externo. Es decir, se debe analizar la institución propuesta a la luz de las preguntas ¿el establecimiento de esta institución pone al juez en una situación en la que podrá derivar de su decisión judicial consecuencias favorables o desfavorables para sí?, es decir revisar si afecta el objetivo de independencia, y ¿esta institución compromete al juez personalmente en la decisión del asunto o lo hace ver como comprometido ante la ciudadanía?, es decir revisar si afecta la imparcialidad objetiva o subjetiva. Si la respuesta es positiva, entonces la institución de control no es compatible con esas exigencias normativas y debería desecharse. Conforme a lo señalado, es posible concebir un diseño institucional de control externo del juez constitucional que sea compatible con la independencia e imparcialidad necesaria para el ejercicio de la jurisdicción constitucional. Ahora bien, aplicado el modelo de la triple perspectiva del control del juez constitucional al diseño institucional que rodea a los ministros del Tribunal Constitucional chileno, esta investigación permitió arribar a las siguientes conclusiones: En el ámbito jurídico–institucional, el estudio de cada institución de control, y de su recepción en el estatuto del juez constitucional chileno, permitió concluir que el diseño institucional de los controles contemplados en el estatuto de los ministros del Tribunal Constitucional chileno contempla controles internos limitados en cuanto a su extensión y ausencia de controles externos, salvo en lo relativo al sistema de selección y nombramiento. El diseño del estatuto del juez constitucional chileno no es equilibrado en cuanto a la concreción de exigencias normativas identificadas: la exigencia de imparcialidad no está suficientemente garantizada, debido al restringido régimen de implicancias, la imposibilidad de recusar y la inexistencia de inhabilidades que eviten el tránsito de la política contingente a la magistratura constitucional y viceversa. Su diseño favorece la exigencia de independencia por sobre las exigencias 229 de idoneidad técnica, idoneidad democrática y legitimidad democrática, generando un perfil de juez constitucional aislado o “insular” respecto de los demás poderes y de la ciudadanía. De esta suerte, el arreglo institucional que rodea al juez constitucional chileno no cumple con la exigencia de control a las autoridades públicas propia de la democracia constitucional. En el ámbito político-social, del estudio de las instituciones que lo posibilitan (publicación de los votos particulares, los amicus curiae, las audiencias públicas dentro del proceso de constitucionalidad y las audiencias públicas de nominación). El estudio de cada institución y su recepción en el ordenamiento jurídico chileno permitió concluir que, pese a que la única institución contemplada en el derecho positivo chileno es la publicación de los votos particulares, amicus curiae y audiencias públicas dentro del proceso de constitucionalidad y de nominación se han incorporado a la práctica constitucional, con diversos grados de formalidad y regularidad. Se advierte que la informalidad de las experiencias de apertura a la ciudadanía y la falta de certeza respecto de su regulación y/o realización puede generar un efecto contraproducente de opacidad y abrir espacios de arbitrariedad, por lo que necesario regular estas instituciones. En cuanto al Tribunal Constitucional chileno ante el control de la comunidad jurídica, el trabajo realizado permitió concluir que nuestro sistema contempla los factores institucionales que inciden en la posibilidad del control de la comunidad jurídica, de suerte que están disponibles los elementos necesarios para analizar las sentencias del Tribunal Constitucional, y la argumentación de cada uno de sus ministros. En cuanto al factor del desarrollo de la dogmática constitucional chilena, no fue posible llegar a una conclusión cierta, ya que su estudio requeriría de investigaciones empíricas que exceden el objetivo de la tesis. En síntesis, el diseño institucional que rodea al juez constitucional chileno plantea desafíos relevantes para llegar a un régimen de controles externos que posibilite 230 respecto de ellos el cumplimiento del principio de sujeción a control de las autoridades públicas. Es así como, de acuerdo con las conclusiones expuestas en relación con la aplicación del modelo teórico propuesto al caso del juez constitucional chileno, se puede dar por cumplido el objetivo específico declarado en la introducción de esta tesis consistente en “analizar si el diseño institucional del estatuto del juez constitucional chileno contempla controles externos que permita afirmar que cumpla con la exigencia del control propia del Estado de Derecho.” En relación con el diseño institucional que rodea al juez constitucional chileno no se avanza en propuestas concretas de cambio por cuanto la metodología de investigación no contempla un análisis de lege ferenda, por lo que excede el objetivo de la tesis, sin perjuicio de que esto puede abrir caminos para futuras investigaciones. 231 232 BIBLIOGRAFÍA REFERENCIADA ABRAMOVICH, Víctor (2013): “La apertura del debate constitucional. Nuevas vías de participación ante la Corte Suprema”, Pensar en Derecho, N° 3: pp.17-23. 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Ley N° 27, del 6 de julio de 2010, Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional de Bolivia Ley N°254, del 5 de julio de 2012, Código Procesal Constitucional, Bolivia. Brasil Reglamento interno del Supremo Tribunal Federal de Brasil Chile Constitución Política de la República de 1980. DFL N° 5, del 1 de junio de 2010, Fija el Texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley 17.997, Ley Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional. Auto acordado de la Corte Suprema, del 24 de marzo de 2006, Regula el nombramiento de los ministros titulares del Tribunal Constitucional por la Corte Suprema. Acta de la Corte Suprema N° 133-2015 del 24 de agosto de 2015, Regula Audiencia Pública para la confección de cinquenas, ternas, nóminas y propuestas para la provisión de cargos Colombia Constitución Colombiana de 1991 266 Reglamento interno de la Corte Constitucional Acuerdo 02 de 2015 (Julio 22) por medio del cual se unifica y actualiza el Reglamento de la Corte Constitucional. Ley N° 279, del 7 de marzo de 1996, Ley Estatutaria de la Administración de Justicia. Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, Decreto Número 1081 de 2015, mayo 26 de 2015, “Por medio del cual se expide el Decreto Reglamentario Único del Sector Presidencia de la República”. Decreto 2067 de 1991, por el cual se dicta el régimen procedimental de los juicios y actuaciones que deban surtirse ante la Corte Constitucional. Ecuador Constitución ecuatoriana de 2008. Ley N° 0, del 22 de Octubre de 2009, Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional. España Constitución española de 1978. Ley Orgánica del Tribunal Constitucional español 2/1979, de 3 de octubre. Guatemala Constitución Política de la República de Guatemala de 1985. Decreto 1-86, del 14 de enero de 1986, Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad. México Acuerdo 10/2007, Corte Suprema de Justicia de la Nación. Acuerdo General número 2/2008, Corte Suprema de Justicia de la Nación. Perú Constitución peruana de 1993. 267 Ley N° 28.301, del 23 de julio de 2004, Ley Orgánica Constitucional N° 28.301 del Tribunal Constitucional. Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional, resolución administrativa 0952004-P-TC 14 de septiembre de 2004. Sistema Interamericano de Derechos Humanos Reglamento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, aprobado por la Corte en su XLIX Período Ordinario de Sesiones celebrado del 16 al 25 de noviembre de 2001, y reformado parcialmente por la Corte en su LXXXII Período Ordinario de Sesiones, celebrado del 19 al 31 de enero de 2009. 268 SENTENCIAS CITADAS Estados Unidos Baker v. Carr 369. U.S. 186 (1962) Corte Interamericana de Derechos Humanos Caso del Tribunal Constitucional Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de enero de 2001. Serie C No. 71. Caso del Tribunal Constitucional (Camba Campos y otros) Vs. Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de agosto de 2013. Serie C No. 268. 269