informe anual 2012

SITUACIN DE LOS

DERECHOS HUMANOS
EN CHILE

Informe Anual 2012 Situacin de los Derechos Humanos en Chile Consejo Instituto Nacional de Derechos Humanos Miguel Luis Amuntegui Monckeberg Carolina Carrera Ferrer Jorge Contesse Singh Sergio Fuenzalida Bascun Roberto Garretn Merino Claudio Gonzlez Urbina Luis Hermosilla Osorio Enrique Nez Aranda Manuel Nez Poblete Mara Luisa Seplveda Edwards Lorena Fries Monlen Directora Instituto Nacional de Derechos Humanos

Equipo de redaccin INDH Unidad de Estudios Silvana Lauzn Daskal Federico Aguirre Madrid Juan Pablo Gonzlez Jansana Dhayana Guzmn Gutirrez Gloria Maira Vargas

Unidad de Educacin Enrique Aza Herrera Mara de los ngeles Villaseca Rebolledo Viviana Cceres Draper Colaboracin INDH Elvira Oyanguren Muoz Catalina Navarro Politzer Paula Salvo del Canto

Diseo Winnie Dobbs Fotografa Enrique Cerda Mauricio Durn Fernando Espina Miguel Gonzlez Kena Lorenzini Tai Lin Muoz Catalina Navarro Leonardo Urrutia

Impresin Andros Impresores ISBN: 978-956-9025-13-6 Registro de Propiedad Intelectual N 223521


1. 2.

ndice
7 13
17 39 61

Introduccin al Informe Anual 2012 Demandas en torno a la profundizacin democrtica

1. 2. 3. Seguridad democrtica y derechos humanos Derecho a la educacin Derechos de los pueblos indgenas

Introduccin 15

3.

Institucionalidad democrtica y derechos humanos

1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. Mecanismo Nacional de Prevencin contra la Tortura Subsecretara de Derechos Humanos Corporacin de Asistencia Judicial Defensora del Pueblo Ley 20.500 sobre Asociaciones y Participacin Ciudadana en la Gestin Pblica Ley Antidiscriminacin Proyecto de ley que reforma el Servicio Nacional de Menores

79
85 91 97 101 105 109 119

Introduccin 81

Regulacin del lobby 115

4.

Ejercicio de derechos sin discriminacin

1. 2. 3. 4. 5. Derechos de las mujeres Derechos de las personas privadas de libertad Derechos de las personas migrantes y vctimas de trata Derechos de las personas adultas mayores Derechos de las personas con discapacidad

123
129 143 161 173 183

Introduccin 125

5.

Derechos econmicos, sociales y culturales

1. 2. 3. 4. 5. Derecho a la salud Derecho al trabajo y derechos laborales Derecho a la seguridad social Derecho a un medio ambiente libre de contaminacin Derecho a la vivienda adecuada

193
197 215 227 243 253

Introduccin 195

6.

Violaciones masivas, sistemticas e institucionalizadas a los derechos humanos en el perodo 1973-1990

1. 2. 3. Derecho a la verdad y la memoria Derecho a la justicia Derecho a la reparacin e indemnizacin

269
275 281 289

Introduccin 273

7. 8.

Educacin en derechos humanos

1. Educacin en derechos humanos

293
297

Medios de comunicacin social y derechos humanos

1. Medios de comunicacin social y derechos humanos

313
317

9. Recomendaciones 10. Informe de gestin

331 341

introduccin al informe anual 2012

Este ao 2012, el mundo ha sido testigo de la fragilidad del escenario econmico mundial y de cmo esta situacin ha expuesto a miles de personas a condiciones extremas de vulnerabilidad e indefensin y ha llevado a la afectacin a sus derechos fundamentales. A pesar de que los impactos no han llegado con fuerza a la regin y a Chile, al menos hasta el momento, toda crisis de esta magnitud resulta un momento propicio para recordar la importancia de construir democracias con frenos y contrapesos al ejercicio del poder tanto pblico como privado, y con un activo control y participacin por parte de la comunidad. En democracia, los actores econmicos deben integrarse armnicamente a la sociedad que se intenta construir, contribuyendo a su desarrollo con responsabilidad y lmites claros en su actuar. El desarrollo de una democracia inclusiva en Chile, con un Estado de derecho y divisin de poderes, pero tambin con el protagonismo de la soberana popular en la construccin de lo comn, requiere de un Estado fuerte y de gobiernos con capacidad de interactuar con la ciudadana de formas inditas hasta el momento. En este mbito convergen, por un lado, las evidencias de los problemas ante la ausencia manifiesta del Estado (ya sea por la carencia de regulacin, de control o de desarrollo de medidas concretas) y, por otro lado, las demandas por la ampliacin de los derechos en donde la participacin y el reclamo por mayores niveles de igualdad tienen un rol preponderante. No existe un nico modelo de democracia y cada cual va adquiriendo sus propios rasgos en virtud de los contextos histricos en que se desarrolla. Sin embargo, lo que una buena parte de la sociedad chilena parece reclamar es ms soberana popular con el fin de poder, a travs de la participacin y otros derechos fundamentales, conducir su propio

destino. Esto no implica necesariamente un rechazo a la institucionalidad formal, pero s un cuestionamiento a la medida en que esta institucionalidad ha logrado, en el tiempo, incorporar las voces y necesidades de quienes no se sienten representados en ella. En el pas han tenido lugar este ao hechos que permiten reflexionar en torno a la profundizacin de la democracia y la ampliacin de la ciudadana, en los cuales los derechos humanos fueron un componente esencial. Si comenzamos por el final, los resultados de las elecciones municipales han constatado hasta qu punto la insatisfaccin ciudadana con los actores polticos tradicionales y los resultados de la democracia requieren de nuevas propuestas y articulaciones polticas. A esto se suma la necesidad de encontrar nuevas formas de dilogo e interaccin entre actores polticos y la ciudadana que posibiliten a esta la participacin en los procesos de construccin institucional y en espacios no formales de soluciones y mejoras en las condiciones de vida que afectan la garanta de sus derechos en el pas. La aprobacin de la Ley antidiscriminacin en el Congreso este ao es una buena seal en direccin a que las normas nacionales comiencen lentamente a adecuarse a los estndares de derechos humanos y, en este caso en particular, a reconocer el derecho de toda persona a ser tratada sin diferenciaciones arbitrarias y en condiciones de igualdad. Si bien las transformaciones culturales y el cambio en las prcticas sociales y del Estado tomarn algn tiempo, la institucionalidad comienza lentamente a reaccionar frente a estos cambios, como muestra por ejemplo el triunfo electoral de dos concejalas transexuales, en Talca y Valparaso, y la inauguracin del voto en braile. Menos honrosamente, la condena de la Corte Interamericana de Derechos Humanos contra

INFORME ANUAL 2012 / INtroDuCCIN Al INFormE ANuAl 2012

el Estado de Chile por discriminar a la jueza Karen Atala en razn de su orientacin sexual, al negarle la tuicin de sus hijas, tambin contribuye a avanzar en los cambios a favor de erradicar la discriminacin y construir una sociedad que pueda reconocer en la diversidad y las diferencias entre las personas, un valor a ser resguardado. Por su parte, la abstencin de un 60% aproximadamente de la poblacin con derecho a voto confirma lo poco convocante del sistema de representacin electoral y las propuestas de los candidatos. Para el INDH, esto es preocupante en el marco de un pas donde las desigualdades sociales existentes constituyen uno de los principales problemas para la garanta de derechos fundamentales, y la abstencin electoral viene a reforzar una situacin de escasa participacin en mbitos donde la ciudadana tendra posibilidades de incidir para que ello cambie. Los niveles de abstencin interpelan seriamente a los partidos polticos, a las autoridades de gobierno y miembros del Congreso, y deben propiciar una reflexin crtica y un rol activo del Estado con el fin de prevenir que se refuerce un cuadro de interrupcin entre la institucionalidad poltica formal y amplios sectores de la poblacin. Desde hace meses, algunas prevenciones hechas en relacin con que estos niveles de abstencin podan tener lugar se entrecruzaban con el debate en torno a los cambios en la institucionalidad poltica del pas. As, tanto la reforma poltica al sistema electoral binominal como la convocatoria a una Asamblea Constituyente han estado presentes en el debate del ao llamando la atencin de todos los actores en relacin con la necesidad de realizar arreglos institucionales que garanticen la participacin y a abrir el debate sobre el futuro de nuestra convivencia democrtica. Las desigualdades en el pas no tienen un correlato solamente en ciertos grupos sociales, sino que se reflejan en el desigual desarrollo de las regiones. A pesar de la obligacin constitucional de incorporar los principios de equidad y solidaridad en el desarrollo de polticas, la desigual garanta de derechos en las regiones del pas ha provocado este ao reacciones como las vividas en Aysn y Antofagasta y, en aos anteriores, en Magallanes, entre otras. Este es un mbito en el cual la toma de decisiones y la organizacin centralizada del pas no contribuyen a un desarrollo acorde con lo que dicta la Constitucin, y preocupa al INDH.

Las desigualdades y su expresin a travs de manifestaciones pblicas por el cumplimiento de derechos tambin se han expresado este ao a travs del movimiento estudiantil, el cual ha sostenido las convocatorias a movilizaciones teniendo amplio apoyo. El dilogo entre estos actores, el gobierno y el Congreso no ha fructificado, y a pesar de los proyectos de ley presentados por el gobierno (los que se analizan en este informe), no resulta claro que el problema de fondo como es que exista en el pas un proyecto educativo de calidad, de largo plazo y consensuado transversalmente, que cuente con adecuados recursos fiscales para su desarrollo de acuerdo a los estndares internacionales de derechos humanos vaya a tener una pronta solucin. En la medida en que no existen consensos sobre los principales problemas en este mbito, es preocupante que no se vislumbren soluciones ms all de las parciales que den garanta al ejercicio de este derecho en todos sus componentes. En este sentido, es necesario que existan canales de dilogo permanentes con el Estado, lo que aumentara las posibilidades de construir consensos en relacin con el mejor modo de garantizar los derechos. Las demandas por la garanta de derechos y mayor participacin tambin estn presentes en los pueblos indgenas, con particular visibilidad en el caso del pueblo mapuche. De acuerdo al compromiso asumido por el Estado de Chile al ratificar el Convenio 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo en 2008, este est obligado a abrir canales de participacin indgena y a desarrollar procesos de consulta de acuerdo con los estndares internacionales en la materia. No obstante, la dificultad de los poderes del Estado para reconocer el carcter multicultural del Estado chileno se traduce en la prctica en escasos espacios de participacin y consulta a estos pueblos, en condiciones que no garantizan el cumplimiento de requisitos mnimos de estos procesos, y en la ausencia de normativa que regule adecuadamente cmo debe ser llevada a cabo dicha consulta de acuerdo con los estndares del Convenio mencionado. Esta situacin al igual que los persistentes conflictos en La Araucana y los hechos de violencia policial que tienen lugar en la regin y sobre los cuales la Comisin Interamericana de Derechos Humanos ha vuelto a llamar la atencin al Estado en agosto de este ao son otros ejemplos de la necesidad de construir nuevos dilogos

polticos en un marco de respeto a los derechos fundamentales de las personas y los pueblos involucrados. Respecto de los delitos que han tenido lugar en dicha regin a lo largo del ao, el INDH ha condenado los actos de violencia que superan las legtimas demandas de comunidades e integrantes de pueblos indgenas en la medida en que la protesta y la movilizacin social, constituyendo un elemento del desarrollo de la democracia del pas, se debe ejercer de manera pacfica. En este orden de ideas, los rganos pblicos competentes deben determinar las responsabilidades de estos hechos por medio de procedimientos que se cian estrictamente a los estndares internacionales de derechos humanos, incluido el derecho a un debido proceso. Existe en el pas una tendencia a la aplicacin de la fuerza y al control punitivo del Estado como opcin privilegiada para enfrentar la inseguridad y otras situaciones de conflicto diversas. Este ao, la Corte Suprema rechaz en fallo unnime el pedido de nulidad presentado por el Ministerio del Interior y Seguridad Pblica y el Ministerio Pblico en el caso bombas, en el cual se invoc la Ley Antiterrorista, cerrando as un largo proceso. El caso implic un cuestionamiento a los procedimientos de investigacin del Ministerio Pblico, al proceder del Ministerio del Interior y Seguridad Pblica, y numerosas observaciones a la aplicacin de esta norma excepcional, en virtud de la cual dadas sus caractersticas se rebajaron los estndares del debido proceso poniendo en tensin la garanta de derechos de las personas imputadas. En el caso Pitronello, donde tambin se invoc la Ley Antiterrorista por la colocacin de un artefacto explosivo en el frontis de un banco en la comuna de Puente Alto, la justicia determin que la ley penal comn era suficiente para dictar sentencia contra la persona acusada. En un plano distinto, se siguen registrando ndices alarmantes de hacinamiento y vulneracin de derechos fundamentales de las personas privadas de libertad, sobre los cuales es necesario intervenir de forma efectiva y sostener dicha intervencin en el tiempo. En efecto, la poltica criminal punitivista pone su nfasis en solucionar los problemas de seguridad con penas privativas de libertad que refuerzan las indignas condiciones en las que viven las personas privadas de libertad en el pas. En este sentido, el INDH ha recomendado un uso racional del poder punitivo y de la herramienta penal, con

sistemas de control social para su correcto seguimiento, con lmites claros a las autoridades para evitar su utilizacin arbitraria, con un sistema de informacin complejo que permita una continua revisin sobre su eficacia y, fundamentalmente, con una estrategia clara y esfuerzos sostenidos de reinsercin social hacia quienes han delinquido. En otro orden de cosas, un hecho que suscit amplio debate y que se vincula con el funcionamiento de la institucionalidad en el pas, su proyecto de desarrollo y con el ejercicio de derechos fundamentales simultneamente, fue el fallo reciente de la Corte Suprema en el caso Central Castilla. Ms all de la controversia que suscit en trminos de las prerrogativas propias de cada poder del Estado para tomar este tipo de decisiones y los lmites a las observaciones y crticas que pueden hacerse entre s, este caso pone de manifiesto el desafo que la sociedad chilena tiene por delante en trminos de disear una matriz energtica que permita generar los recursos requeridos por las industrias y por el mbito domstico, a la vez que ser sustentable ambientalmente y respetuosa de los derechos humanos. Existen en el pas numerosos conflictos socioambientales, frente a los cuales las comunidades se han organizado y reclamado por potenciales daos al medio ambiente, la salud de las personas, el derecho al agua, entre otros. La institucionalidad del Estado en este mbito es precaria y est incompleta, como se revisa en este informe, lo que expone a las personas, comunidades y pueblos a vulneraciones a sus derechos. El Estado debe, a travs de toda su institucionalidad, garantizar que el desarrollo del pas se encamine de modo sustentable, y para ello, el adecuado funcionamiento de las instituciones involucradas, la activa participacin y el control por parte de las organizaciones de la sociedad civil y, la participacin responsable por parte de las empresas, constituyen un requisito fundamental. Los problemas y tareas pendientes en el camino de construir una democracia inclusiva y participativa se hacen presente en todos los captulos que aborda este Informe. Si bien las vulneraciones a los derechos humanos analizadas tienen, en muchos casos, orgenes y explicaciones diferentes, existe en varios de ellos una caracterstica comn. Por ejemplo, en el mbito de los derechos econmicos, sociales y culturales, tanto el derecho al trabajo y los derechos laborales, como la salud, la educacin, la vivienda y la

INFORME ANUAL 2012 / INtroDuCCIN Al INFormE ANuAl 2012

previsin social, ms all de sus especificidades, sufren vulneraciones cotidianamente en la medida en que el Estado actuando en su rol subsidiario no ha logrado contar con regulaciones acordes con estndares de derechos humanos ni fiscalizar adecuadamente estos mbitos y el actuar de los actores involucrados. Algo similar ocurre en el caso de los derechos de las personas adultas mayores, de las personas con discapacidad y de las mujeres, en los cuales hay numerosos mbitos que reflejan preocupantes situaciones de desproteccin, inadecuada o insuficiente regulacin, falta de fiscalizacin o de planes y medidas que garanticen adecuadamente el ejercicio de derechos sin discriminacin. En el caso particular de los derechos de las mujeres, este ao el Estado de Chile rindi cuentas ante el Comit para la eliminacin de la discriminacin contra la mujer (CEDAW), en Ginebra. En las recomendaciones que se le hicieron al Estado en virtud de lo que este inform, se remarc entre otros problemas las dificultades que enfrentan las mujeres para participar en la vida poltica del pas en igualdad de condiciones, asunto de especial inters en el marco de un ao electoral, y que se aborda en este documento. De este modo, el panorama que este Informe ofrece para 2012 hace ver que Chile enfrenta en materia de derechos humanos similares problemas a los de otros pases de la regin, a pesar de liderar junto a Uruguay y Costa Rica numerosos estudios sobre gobernabilidad democrtica en la regin por sus positivos resultados en trminos de fortaleza institucional y vigencia del Estado de derecho. Sin desconocer el mrito de la trayectoria histrica de nuestra institucionalidad, de especial importancia en el camino hacia la profundizacin democrtica y que debe ser cuidada, resulta imprescindible abrirse a un anlisis crtico que permita abordar en qu mbitos y hasta qu punto la institucionalidad del pas no ha respondido a las necesidades de una parte de la poblacin de acuerdo con los estndares de derechos humanos a los que el Estado se ha comprometido. En cuanto a los homenajes que este ao han tenido lugar para el ex brigadier Miguel Krassnoff y para Augusto Pinochet, as como las crticas a la labor del Museo de la Memoria y los Derechos Humanos, estos han permitido afirmar el consenso fundamental alcanzado en el pas: que no hay

contexto alguno, por muy negativo que este sea, que justifique la comisin de crmenes de lesa humanidad.

ConsideraCiones MetodolgiCas
El Informe Anual 2012 tiene por finalidad describir y analizar los acontecimientos ocurridos en Chile que permiten evaluar la situacin de los derechos humanos y realizar recomendaciones a los rganos del Estado, de acuerdo con lo que mandata el art. 3.1 de la Ley 20.405. Este documento abarca el perodo que va entre el 1 de noviembre de 2011 y el 31 de octubre de 2012. Como analiza la situacin de los derechos humanos para un perodo especfico, es un estudio de carcter transversal. Con el propsito de dar una mirada comprehensiva a la situacin de los derechos humanos en Chile, el Informe Anual considera la utilizacin de diversas tcnicas de recoleccin de informacin; las ms utilizadas son: Oficios: buena parte de la informacin contenida en este informe es provista por los rganos y servicios del Estado, a los cuales el INDH requiere informacin. De acuerdo con la Ley 19.880 que establece y regula las bases del procedimiento administrativo de los actos de la administracin del Estado, los oficios deben ser respondidos en un plazo de entre 10 y 20 das. Anlisis documental: Consiste en analizar informacin proveniente de textos, ya sean stos escritos (informes acadmicos y de organizaciones no gubernamentales, tratados internacionales, normativa nacional, polticas pblicas, etc.) o audiovisuales (pelculas, fotografas, etc.) relacionados con el fenmeno estudiado. Esta es otra tcnica de recoleccin de informacin muy utilizada para la elaboracin de este informe, y los materiales considerados se citan en nota al pie o en la bibliografa al final de cada captulo. En el desarrollo de los contenidos, el INDH tiene especial preocupacin por incorporar informacin generada por las organizaciones de la sociedad civil, as como aquella que d cuenta especficamente de la situacin de los derechos humanos en regiones. Es importante aclarar que el INDH no necesariamente comparte las opiniones que difunde sobre

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las posiciones de actores sociales, organizaciones no gubernamentales, instituciones acadmicas o de investigacin, sin perjuicio de considerarlas informacin relevante para una ms acabada comprensin del fenmeno del que se busca dar cuenta. El contenido del Informe Anual es definido a comienzos de cada ao por el Consejo del INDH, y responde a consideraciones diversas. Por una parte, como se dijo, busca dar cuenta de la situacin nacional y no concentrarse mayoritariamente en lo que ocurre en la Regin Metropolitana. En segundo lugar, se consideran factores de contexto que uno pueda prever que tendrn lugar durante el ao, como el caso de las elecciones o las fechas de presentacin de informes por parte del Estado al Comit de control de tratados. Una tercera consideracin est vinculada con demandas especficas que se pudieran haber recibido de parte de organizaciones no gubernamentales, en cuanto a la necesidad de abordar determinadas situaciones. A esto se suman los problemas de los que se haya tomado nota a travs de los dilogos regionales que el INDH lleva a cabo (ver Informe de gestin). De este modo, el INDH busca abordar la situacin de una agenda amplia y diversa de derechos humanos, con el fin de cumplir con su mandato legal y brindar informacin actualizada sobre la situacin de los derechos humanos en el pas, de acuerdo con lo que dictan los estndares internacionales de derechos humanos y la normativa nacional. Por ltimo, para homologar el contenido de los captulos, stos estn organizados mayoritariamente en los siguientes ejes: Antecedentes: contexto del ao, sntesis de diagnstico realizado en aos anteriores; Anlisis de estndares internacionales de derechos humanos y normativa nacional; Anlisis de diseos institucionales y de polticas pblicas, planes y programas en la materia; ejemplos de casos de estudio, opinin pblica. Recomendaciones

realizar una evaluacin de ciertos mbitos en base a informacin oficial. Tal es el caso de los oficios enviados al Ministerio del Interior y Seguridad Pblica, a la Secretara General de la Presidencia, a la Direccin del Trabajo, la Asociacin Chilena de Municipalidades, entre otros, y los partidos polticos a nivel nacional, a pesar de que estos ltimos no tienen una obligacin legal de respuesta. No obstante, cabe destacar la buena disposicin para la entrega de informacin y el cumplimiento de plazos por parte de instituciones como Gendarmera de Chile, SENAME, el Programa de Derechos Humanos del Ministerio del Interior, el Ministerio de Relaciones Exteriores y el Ministerio Pblico.

el Contenido de este inForMe

El Informe Anual 2012 est organizado alrededor de nueve captulos: i) Demandas en torno a la profundizacin democrtica; ii) Institucionalidad democrtica y derechos humanos; iii) Ejercicio de derechos sin discriminacin; iv) Derechos econmicos, sociales y culturales; v) Violaciones masivas, sistemticas e institucionalizadas en el perodo 1973-1990; vi) Educacin en derechos humanos; vii) Medios de comunicacin social y derechos humanos; viii) Recomendaciones; y ix) Informe de gestin. El captulo sobre demandas en torno a la profundizacin democrtica aborda, en su primer apartado, la cuestin de la seguridad democrtica. All se revisa la poltica criminal, las denuncias de violencia policial en contextos de manifestaciones sociales y tambin en el sur del pas, contra personas del pueblo mapuche, y la aplicacin de la Ley Antiterrorista y la invocacin a la Ley de Seguridad del Estado. En el segundo apartado se analiza la situacin del derecho a la educacin, poniendo atencin en sus obligaciones en tanto garante de este derecho, por ejemplo, en cuanto al financiamiento de la educacin as como en las herramientas de fiscalizacin disponibles. El tercer apartado considera la situacin de los derechos de los pueblos indgenas, identificando los desafos en el mbito de su reconocimiento constitucional y libre determinacin, las dificultades para el cumplimiento de las obligaciones de consulta indgena por parte del Estado y la cuestin del reconocimiento de tierras y territorios, as como del derecho al agua.

En relacin con el desarrollo del Informe de este ao, es necesario dejar planteada la preocupacin por la falta de respuesta a los oficios enviados por el INDH, o su excesiva demora, lo que ha redundado en dificultades para poder

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INFORME ANUAL 2012 / INtroDuCCIN Al INFormE ANuAl 2012

El segundo captulo sobre institucionalidad democrtica, a diferencia de otros apartados, aborda el anlisis de proyectos especficos referidos a la institucionalidad (no la situacin ms amplia en un determinado mbito), sus fortalezas y debilidades a la luz del desafo de contar con instituciones robustas para una adecuada garanta de los derechos humanos en el pas. En este caso se analiza la creacin del Mecanismo Nacional de Prevencin contra la Tortura, la Defensora del Pueblo, el proyecto de ley de Subsecretara de Derechos Humanos, la Corporacin de Asistencia Judicial, la Ley de Participacin y la regulacin del lobby, la Ley Antidiscriminacin aprobada este ao y el proyecto de reforma del SENAME. El tercer captulo sobre ejercicio de derechos sin discriminacin analiza en el primer apartado la situacin de los derechos de las mujeres. All se pone el foco en la situacin de discriminacin que las afecta en el ejercicio de sus derechos polticos, el derecho de las nias a una vida sin violencia sexual y el acceso a la justicia de las mujeres indgenas en situaciones de violencia por parte de las parejas. El apartado sobre derechos de las personas privadas de libertad plantea la cuestin del derecho a voto por parte de estas personas, revisa la situacin de hacinamiento y el ejercicio de derechos como el trabajo, la educacin y la salud; y considera tambin la situacin de las personas de la diversidad sexual privadas de libertad, la situacin respecto de la aplicacin de la Ley de responsabilidad penal adolescente y los derechos de funcionarios/as de Gendarmera. A continuacin se aborda la situacin de los derechos de las personas migrantes y la trata de personas, considerando la necesidad de que el pas actualice sus normas en este mbito y d garantas al ejercicio de derechos de las personas migrantes, y se revisa el estado de avance de las iniciativas para luchar contra el delito de trata en el pas. En cuarto lugar, el apartado sobre derechos de las personas adultas mayores analiza los vacos normativos y la fragilidad de ciertos mbitos de poltica que exponen a este grupo de poblacin a afectaciones a sus derechos fundamentales, como es el caso de la situacin de los Establecimientos de Larga Estada en el pas. Finalmente, el apartado sobre derechos de las personas con discapacidad analiza las fortalezas y debilidades de las medidas que buscan garantizar los derechos de esta poblacin en el mbito laboral, de seguridad social y de participacin.

El cuarto captulo sobre derechos econmicos, sociales y culturales revisa la situacin del derecho a la salud, al trabajo y los derechos laborales, a la seguridad social, a la vivienda y a un medio ambiente libre de contaminacin. En todos los apartados se revisan aspectos normativos sobre este derecho y las necesidades de adecuar la normativa a estndares internacionales de derechos humanos, garantizando mecanismos de reclamo y justiciabilidad de estos derechos, y enfatizando el rol insustituible del Estado en garantizarlos, aun cuando ciertos mbitos estn siendo desarrollados por el sector privado. El quinto captulo sobre violaciones masivas, sistemticas e institucionalizadas a los derechos humanos en el periodo 1973-1990 revisa los avances que este ao han tenido lugar en materia de verdad y memoria, acceso a la justicia y reparaciones. El captulo sobre educacin en derechos humanos repasa las obligaciones del Estado en este mbito, tanto en todos los niveles de educacin formal como en el caso de la formacin de funcionarios/as pblicos. En este ltimo caso se revisa la situacin de la formacin de operadores de justicia, y de las Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad. El sptimo captulo sobre medios de comunicacin social y derechos humanos analiza por primera vez la garanta del derecho a la libertad de expresin a la luz de la configuracin del mercado de medios de prensa escrita, radial y televisiva. Tambin analiza el modo en que los medios de comunicacin dan tratamiento a ciertos problemas de derechos humanos, contribuyendo a la creacin de estereotipos discriminatorios. Finalmente, el informe contiene las recomendaciones generales y especficas que el INDH realiza a los rganos del Estado para el mejoramiento de las situaciones analizadas, y rinde cuentas sobre lo realizado este ao a travs de su informe de gestin.

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Demandas en torno a la profundizacin democrtica

1. 2. 3.

Seguridad democrtica y derechos humanos Derecho a la educacin Derechos de los pueblos indgenas

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introduccin

Tras 22 aos desde la recuperacin de la democracia, Chile asiste al desafo de atender demandas de diversos sectores para avanzar hacia una sociedad ms plural, justa e igualitaria. La persistencia en 2012 de las manifestaciones y demandas sociales iniciadas en aos anteriores evidencia que an subsisten retos para el desarrollo democrtico del pas. Para el Informe Anual 2012, el INDH ha puesto el nfasis en tres temas especficos que se mantienen en la coyuntura nacional y que representan para el Estado el deber pendiente de garantizar adecuadamente los derechos humanos. Estos temas se refieren a la seguridad democrtica, el derecho a la educacin y los derechos de los pueblos indgenas. El INDH dedica, por primera, vez un captulo de su Informe Anual al anlisis de la seguridad democrtica, abordando la necesidad de conciliar el derecho a la seguridad y los derechos humanos en general, con las polticas pblicas en este mbito. Una serie de hechos ocurridos en 2012 vuelven a poner de manifiesto la importancia de que las polticas pblicas de seguridad ciudadana y la mantencin del orden pblico se ajusten a los estndares internacionales de derechos humanos. El captulo analiza los hechos del ao, estructurados en cuatro temas principales: la poltica criminal, las denuncias sobre violencia policial, la Ley Antiterrorista y la Ley de Seguridad del Estado. Al igual que en 2011, el Informe Anual analiza el rol del Estado como garante del derecho a la educacin. En este aspecto, el ao 2012 estuvo marcado tanto por la continuidad de las movilizaciones estudiantiles como por la presentacin por parte del gobierno de un conjunto de propuestas que buscan dar respuesta a algunas de las demandas por una mayor calidad en la educacin. Esto incluy proyectos de ley

para reformar la institucionalidad educativa, as como propuestas para aumentar los recursos pblicos destinados al sistema educativo. El captulo analiza si las acciones emprendidas en el perodo satisfacen los compromisos del Estado como garante del derecho a la educacin, y se estructura en dos grandes temas: el rol de provisin y financiamiento de la educacin y el rol de fiscalizacin y resguardo de derechos en la educacin. Por segundo ao consecutivo, el INDH aborda la situacin de los derechos de los pueblos indgenas en Chile. Durante 2012 se mantuvieron las demandas de reivindicacin de derechos polticos y territoriales, y ocurrieron diversos hechos de alta repercusin pblica relacionados con el conflicto intercultural. Entre ellos, se pueden mencionar las denuncias por casos de violencia policial en la Regin de La Araucana, la invocacin de la legislacin antiterrorista y el desarrollo de nuevas huelgas de hambre sostenidas por personas indgenas privadas de libertad. El captulo aborda las obligaciones del Estado en relacin con el derecho a la libre determinacin, la participacin y la consulta indgena, y la poltica de tierras y aguas.

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Seguridad democrtica y derechos humanos

Fotografa: Leonardo Urrutia

Seguridad democrtica y derechoS humanoS

anteCedentes
Toda persona tiene derecho a la libertad personal y la seguridad individual. Garantizar este derecho obliga al Estado a adoptar polticas de seguridad ciudadana eficaces y eficientes a la vez que respetuosas de los derechos humanos. Combinar estos requisitos, acompaados de normas y prcticas institucionales acordes a los estndares internacionales de derechos humanos, constituye un desafo vigente en el pas. El derecho internacional de los derechos humanos se ha preocupado del derecho a la libertad personal y a la seguridad individual desde sus inicios. Tanto la Declaracin Universal de Derechos Humanos (art. 3) como la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. I) sealan que todo ser humano tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona. Posteriormente, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (CADH) estableci en su art. 7 que toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales. La Corte IDH ha entendido el derecho a la libertad personal y seguridad individual como la libertad [para] hacer y no hacer todo lo que est lcitamente permitido. En otras palabras, constituye el derecho de toda persona de organizar, con arreglo a la ley, su vida individual y social conforme a sus propias opciones y convicciones. La seguridad, por su parte, sera la ausencia de perturbaciones que restrinjan o limiten la libertad ms all de lo razonable . Asimismo, inter1

la Corte IDH plantea que este protege exclusivamente el derecho a la libertad fsica y cubre los comportamientos corporales que presuponen la presencia fsica del titular del derecho y que se expresan normalmente en el movimiento fsico. La seguridad tambin debe entenderse como la proteccin contra toda interferencia ilegal o arbitraria de la libertad fsica2. Por su par te, la Constitucin reconoce el derecho a la liber tad personal y a la seguridad individual en su ar t. 19 N 7, de lo que se deriva el derecho de toda persona a residir y permanecer en cualquier lugar de la Repblica trasladndose de un lugar a otro, entrar y salir del territorio, no ser privado de la libertad salvo en los casos y la forma que seala la Constitucin y la ley, la garanta referida a que solo un funcionario pblico expresamente facultado por ley puede arrestar o detener a una persona (salvo caso de delito flagrante), el estar detenido o arrestado en lugares destinados para ese fin, entre otros3. El abordaje de las polticas pblicas de seguridad ciudadana ha observado un cambio de paradigma en los ltimos aos, desde uno donde el objeto de resguardo y preocupacin principal era el Estado frente a lo que se perciba como la amenaza de un enemigo externo e interno hacia otro donde el foco est puesto en la proteccin de la persona como titular de derechos. La perspectiva de derechos en el mbito de la seguridad ciudadana requiere adaptar las

pretando especficamente el art. 7 de la CADH antes citado,

2 Ibdem. 3 Para ms informacin revisar las garantas establecidas en el art. 19 N 7 de la Constitucin Poltica de la Repblica.

1 Corte IDH. Caso Chaparro lvarez y Lapo iguez Vs. Ecuador. Sentencia de 21 de noviembre de 2007. Serie C N 170, prr. 53.

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DEMANDAS EN TORNO A LA PROFUNDIZACIN DEMOCRTICA / SEGurIDAD DEmoCrtICA Y DErECHoS HumANoS

polticas en base a este nuevo paradigma, lo que constituye una tarea no exenta de tensiones y desafos, ya que en este mbito muchas veces se suele percibir a los derechos humanos ms como un obstculo a la eficacia de las polticas que como una condicin para su xito. Garantizar la eficacia y eficiencia de las polticas de seguridad ciudadana democrtica as como la observancia de los derechos de todas las personas sin discriminacin requiere sortear exitosamente algunos desafos. Uno se refiere a la construccin del gobierno de la seguridad, es decir, de la capacidad institucional por parte de las autoridades legtimas de disear, implementar y evaluar polticas de prevencin y control de la violencia y el delito. En la regin, histricamente estas responsabilidades fueron delegadas, en muchos casos informalmente, por el sistema poltico a las fuerzas de seguridad. Como consecuencia de esto, las decisiones sobre la seguridad de las personas y sus bienes respondieron primordialmente a los intereses de esas fuerzas, siendo asumidas con total autonoma del resto de las polticas pblicas, y sin ningn tipo de control por parte de la ciudadana (Comisin Interamericana de Derechos Humanos, 2009, pg. 31)4. Esto implica una arquitectura pblica compleja, con la participacin de diversos organismos pblicos, de la comunidad, de organizaciones de la sociedad civil, y con la responsabilidad poltica de las autoridades ante el actuar de las Fuerzas de Orden y Seguridad que, en contextos democrticos, dependen y obedecen a dicha autoridad. Otro elemento radica en que las polticas se focalicen en la construccin de mayores niveles de ciudadana democrtica, con la persona humana como objetivo central de las polticas a diferencia de la seguridad del Estado o el de determinado orden poltico y que se evalen desde la perspectiva del respeto y garanta de los derechos humanos (Comisin Interamericana de Derechos Humanos, 2009, pgs. 8 y 13). Poner a la persona en el centro de preocupacin de las polticas de seguridad implica, adems, que sus resultados beneficien a todas las personas sin discriminacin. Una caracterstica adicional del nuevo paradigma dice relacin con el respeto y proteccin de los derechos fundamentales de

quienes integran las Fuerzas de Orden y Seguridad. Esto en tanto forma parte esencial de la poltica de seguridad democrtica fomentar una cultura de derechos tanto hacia fuera como hacia el interior de las instituciones. Para generar una cultura de respeto a los derechos humanos por parte de los y las funcionarias, el Estado debe tambin respetar los derechos fundamentales de quienes forman parte de tales fuerzas. De las dictaduras vividas en el pasado, los pases han heredado una legislacin y prcticas en materia de seguridad caracterizadas por otorgar campos amplios de arbitrariedad a la autoridad poltica y policial, con una concepcin autoritaria de orden pblico, baja responsabilidad poltica por el actuar de las Fuerzas de Orden y Seguridad, un abusivo uso de la herramienta penal y una aplicacin del aparato punitivo estatal que refuerza la exclusin de grupos vulnerados. En este sentido, el INDH ha cuestionado la existencia en Chile de leyes, polticas y prcticas que responden a un modelo de seguridad ineficaz5 y a la vez riesgoso para el resguardo de los derechos de las personas, en vez de propugnar un modelo de seguridad ciudadana armnico con los derechos humanos, capaz de abordar de forma preventiva la complejidad de elementos (polticos, econmicos, sociales, institucionales) involucrados en la violencia y la comisin de delitos, que en parte producen la sensacin de inseguridad que se manifiesta en las encuestas de opinin pblica. Durante 2012, un conjunto de hechos han confirmado la necesidad de reflexionar sobre las polticas de seguridad ciudadana acorde a los estndares internacionales de derechos humanos. La invocacin de la Ley de Seguridad del Estado por parte del Poder Ejecutivo durante las manifestaciones sociales en Aysn o de la Ley Antiterrorista en los casos bombas y Pitronello, las denuncias de hechos de violencia policial en el marco de las manifestaciones estudiantiles a lo largo del pas y la continuidad del uso de la poltica de persecucin penal del delito como herramienta privilegiada para la resolucin de conflictos, todas ellas con dificultades
5 En este sentido, si bien segn la Encuesta Nacional UDP 2012 el tema de mayor preocupacin para la ciudadana es la delincuencia (33,6%), los estudios de Paz Ciudadana y Adimark de junio de 2012 muestran una concentracin de la delincuencia en la revictimizacin, donde un 27,7% de la poblacin es objeto del 90,6% de la cantidad total de robos, mientras que un 60,7% no ha sido vctima de delincuencia.

4 Ver tambin Vctor Abramovich. Condiciones para el gobierno poltico de la seguridad, en Seguridad Democrtica y Derechos Humanos. 2012. Instituto Nacional de Derechos Humanos.

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para obtener resultados satisfactorios en el mediano y largo plazo en el mbito de la seguridad, son un ejemplo de esto. Estos hechos renen caractersticas que revelan una aproximacin del Estado al mbito de la seguridad ciudadana que no responde a una concepcin de orden pblico como escenario democrtico para el ejercicio de derechos fundamentales, ni acompaa el cambio que ha tenido lugar en la sociedad chilena, la que reclama cada vez con ms claridad su derecho a participar en la profundizacin democrtica del pas. Para aportar a esta reflexin, en julio de 2012, el INDH en conjunto con el Instituto de Polticas Pblicas y Derechos Humanos del Mercosur, con el patrocinio de la Oficina para Amrica del Sur del Alto Comisionado de Derechos Humanos de Naciones Unidas, realiz el Seminario Internacional Seguridad Democrtica y Derechos Humanos, donde se debatieron estos aspectos6. Este captulo analiza los hechos del ao que dicen relacin con la poltica criminal, las denuncias sobre violencia policial, la aplicacin de la Ley 18.314 que determina conductas terroristas, y la de la Ley de Seguridad del Estado.

tal en un Estado de derecho democrtico, principalmente porque implica responder para qu reservar el uso de la al aumento de penas, a la tipificacin amplia y ambigua de herramienta penal. Una poltica criminal construida en base delitos, y al aumento de las atribuciones de las Fuerzas de trol y lmites democrticos, crea un campo de arbitrariedad

Orden y Seguridad, sin la existencia de mecanismos de con-

para el Estado que ha llevado a denuncias de violencia policial, inhumanas tasas de hacinamiento carcelario, y tipificaciones amplias y vagas de delitos como en el caso de la Ley Antiterrorista. La Corte IDH ha planteado que en una sociedad democrtica el poder punitivo slo se ejerce en la medida estrictamente necesaria para proteger los bienes jurdicos fundamentales de los ataques ms graves que los

daen o pongan en peligro. Lo contrario conducira al ejercicio abusivo del poder punitivo del Estado7. Los poderes colegisladores forman parte, en ocasiones, del sistema que alimenta el populismo penal. En 2011 se presentaron un total de 48 proyectos de ley cuyo objeto era aumentar las penas a delitos, incorporar nuevos agravantes penales o tipificar nuevos delitos en el mbito de la seguridad ciudadana8. Por su parte, entre enero y octubre de 2012 se presentaron 37 proyectos de ley con las mismas caractersticas9. El origen de los proyectos de ley presentados en estos perodos (2011 y enero a octubre de 2012) da cuenta que este es un fenmeno transversal polticamente, ya que los mismos han sido presentados por legisladores de ambas alianzas y por el gobierno. En diferentes proyectos, la situacin que se quiere agravar, tipificar o penalizar ms
7 Corte IDH. Caso Kimel Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de mayo de 2008. Serie C N 177, prr. 76. 8 Los nmeros de boletn de estos proyectos son: 8121-02; 8117-03; 8113-07; 8102-07; 8089-07; 8056-07; 8053-07; 8049-17; 8055-07; 8046-07; 8028-15; 8018-07; 8003-07; 7975-25; 7956-07; 7903-07; 7895-25; 7881-07; 7858-07; 7844-07; 7816-04; 7823-06; 7806-07; 7801-07; 7797-06; 7780-07; 7752-15; 7756-07; 7743-07; 7734-11; 7712-07; 7698-15; 7689-07; 7665-07; 7652-15; 7640-07; 7630-07; 7620-07; 7613-15; 7606-07; 7586-25; 7522-07; 7509-07; 7481-07; 7410-07; 7407-07; 7406-07; y 7404-07. En 2011 se presentaron un total de 673 proyectos de ley. 9 Los nmeros de boletn de estos proyectos son: 8460-25; 8471-07; 8407-07; 8420-25; 8403-25; 8379-07; 8358-07; 8290-06; 8256-07; 8257-07; 8223-25; 8216-07; 8204-07; 8186-18; 8166-07; 8168-15; 8171-15; 8175-03; 8155-01; 8144-12; 8491-07; 8495-07; 8498-11; 8518-18; 8531-06; 8539-07; 8541-15; 8553-07; 8557-06; 8576-11; 8579-25; 8580-25; 8598-25; 8609-07; 8612-02; 8634-06; y 8641-07. Hasta el 31 de octubre de 2012 se haban presentado 461 proyectos de Ley ante el Congreso Nacional.

la poltiCa CriMinal
Parte fundamental del gobierno de la seguridad ciudadana democrtica es contar con una poltica criminal acorde a los estndares internacionales en materia de derechos humanos. Esto implica, principalmente, una poltica respetuosa de los derechos que emanan del debido proceso, con un uso racional del poder punitivo y de la herramienta penal, con sistemas de control social para su correcto seguimiento, con lmites claros a las autoridades para evitar su utilizacin arbitraria, con un sistema de informacin complejo que permita una continua revisin sobre su eficacia y, fundamentalmente, con una estrategia clara y esfuerzos sostenidos de reinsercin social hacia quienes han delinquido. En sus dos informes anuales anteriores, el INDH a propsito de la situacin carcelaria ha planteado la necesidad de revisar la poltica de persecucin del delito en Chile. Cmo un Estado concibe la poltica criminal es un pilar fundamen-

6 La publicacin que contiene las ponencias de quienes participaron en el seminario est disponible en la pgina web del INDH, www.indh.cl

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duramente tiene directa relacin con los conflictos sociales que se han vivido en Chile en el ltimo tiempo. Por ejemplo, el proyecto de ley que pretende incorporar como nueva agravante de responsabilidad penal el robo de bienes de establecimientos educacionales (Boletn 8471-07); o el proyecto que plantea observaciones a la tipificacin del delito de desrdenes pblicos (Boletn 8420-25), o el proyecto de ley que pretende penalizar la interrupcin vehicular con fines coactivos (Boletn 8223-25). Uno de los proyectos ms relevantes en que se cristaliza esta tendencia es el que busca fortalecer el resguardo del orden pblico. El INDH plante que las disposiciones de este proyecto podran terminar siendo nocivas para el ejercicio del derecho a manifestarse (Instituto Nacional de Derechos Humanos, 2011a, p. 75). En primer lugar, el proyecto ampla el tipo penal de desrdenes pblicos del art. 269 del Cdigo Penal a todo acto de fuerza o violencia, con lo cual, las diversas formas de expresin de la protesta social resultaran penalizadas y se mezclaran situaciones que hasta ahora no son delictivas, ni parece justificado que lo sean en tanto limitan peligrosamente con el ejercicio de derechos fundamentales, como la toma de un liceo o universidad, con otras situaciones que claramente constituyen delito, como los saqueos que hasta ahora estn regulados a travs del tipo penal de robo con fuerza en las cosas (Instituto Nacional de Derechos Humanos, 2012d, pg. 21). El proyecto adems sanciona a quienes inciten, promuevan o fomenten los desrdenes, siempre y cuando estos hayan sido previstos por estas personas. Esto tambin fue observado por el INDH ya que implicara trasladar o compartir la responsabilidad respecto de la mantencin del orden pblico a quienes convocan a manifestaciones y que corresponde a las fuerzas policiales en tanto garantes del orden pblico, incluidos por cierto el respeto y garanta de los derechos de todas las personas. Es ms, se atribuye a los convocantes la responsabilidad respecto de eventuales actos de violencia en el marco de las manifestaciones, aun cuando no tengan ninguna relacin o vnculo con ellas (Instituto Nacional de Derechos Humanos, 2012d, pg. 22). Finalmente, el proyecto tipifica el delito de toma de establecimientos y cortes de trnsito. En cuanto al primero, la tipificacin exige la concurrencia de fuerza o de violencia, lo

que implica que una manifestacin que utilice algn grado de fuerza pero no la violencia puede ser una conducta tpica, incluyndose como delito manifestaciones que podran estar amparadas por la libertad de reunin y expresin, como lo es una toma pacfica. En cuanto al corte de trnsito, el proyecto exige que se impida o altere la libre circulacin de vehculos o personas en lugares pblicos. As, cualquier alteracin del trnsito constituira un delito aun cuando este no se desarrolle con violencia por parte de los manifestantes o personas que realicen esta accin (Instituto Nacional de Derechos Humanos, 2012d, pg. 23). El debate parlamentario del proyecto de ley sobre resguardo del orden pblico debe enmarcarse dentro de los lmites democrticos establecidos por estndares internacionales de derechos humanos, lo que implica el establecimiento de normativa que no restrinja ilegtimamente ni afectando en su esencia el derecho que se pretende regular, en este caso, la libertad de expresin y de reunin. Durante 2012, instancias internacionales de derechos humanos tambin han planteado observaciones al proyecto. Relatores del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos Humanos expresaron su preocupacin al Poder Ejecutivo porque el proyecto pudiera resultar en restricciones excesivas de los derechos a la libertad de expresin y de reunin pacfica, y en la criminalizacin de las personas que ejerzan estos derechos. Asimismo, se expresa la preocupacin que dichas medidas pudieran afectar el trabajo de los defensores de derechos humanos y periodistas10. Por su parte, la Directora de Amnista Internacional Chile, Ana Piquer, seal que transformar el ejercicio de derechos humanos en delito es probablemente una de las maneras ms graves y directas de bloquear su ejercicio, lo cual ira en vulneracin directa de los tratados de derechos humanos que el propio Estado de Chile ha ratificado (Piquer, 2012). As, el populismo penal aleja la poltica criminal del que debe ser uno de sus objetivos principales en democracia: la resocializacin de la persona infractora de la ley. Plantear la

10 Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos Humanos, mandato del Relator Especial para la promocin y la proteccin del derecho a la libertad de opinin y expresin; del Relator Especial sobre el derecho a la libertad de reunin y de asociacin pacficas; y de la Relatora Especial sobre la situacin de los defensores de derechos humanos, 23 de enero de 2012, pg. 2.

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respuesta penal en su nivel punitivo ms alto no permite reflexionar sobre las soluciones diversas a situaciones fcticas que muchas veces requieren de otras instancias de solucin y entendimiento. Una legislacin de estas caractersticas se enmarca en una lgica binaria, donde slo existen dos caminos para quien ejerce jurisdiccin: la libertad o la privacin de la misma para la persona imputada, lo que explica, en parte, el hacinamiento carcelario. Dentro de este escenario, se debe destacar la aprobacin de dos leyes presentadas por el Poder Ejecutivo que flexibilizan el uso de la herramienta penal. En primer lugar, la Ley 20.588 sobre Indulto General que beneficia a un conjunto de personas privadas de libertad (mujeres, extranjeros y en salida controlada al medio libre) que cumplan con determinados requisitos y, en segundo lugar, la Ley 20.603 que modifica la Ley 18.216 que establece medidas alternativas a las penas privativas o restrictivas de libertad11.

Aplicar los criterios de necesidad, gradualidad y proporcionalidad en el uso de la fuerza legtima implica revisar crti-

camente las respuestas institucionales disponibles hasta el momento. El envo de fuerzas especiales a Freirina, Aysn o a La Araucana como una de las respuestas principales al festantes y carabineros heridos, lo que no contribuira a una truccin de un dilogo que permita canalizar demandas13.

planteamiento de demandas sociales ha derivado en mani-

mayor seguridad, ni necesaria u oportunamente a la cons-

En 2011, el INDH plante su preocupacin por el uso represivo de las detenciones as como los abusos que durante las mismas han denunciado mujeres y nias, recomendando que Carabineros adecuara sus Protocolos y prcticas durante las manifestaciones, a estndares de derechos humanos, especialmente en relacin con la detencin de personas (Instituto Nacional de Derechos Humanos, 2011a, pgs. 76 y 271)14. Con el objetivo de profundizar el diagnstico de la situacin, a fines de 2011 el INDH cre el Programa de Derechos Humanos y Funcin Policial, en cuyo marco se elabor un informe sobre la afectacin de derechos en el contexto de movilizaciones. Tras las observaciones a cuatro manifestaciones realizadas entre el 25 de agosto y 19 de octubre de 2011 en Santiago (dos de ellas autorizadas y dos no autorizadas por la Intendencia), el Informe da cuenta que la actuacin policial no distingue entre aquellas que ejercen pacficamente su derecho a reunirse y expresar sus opiniones y aquellos grupos que utilizan acciones violentas en el marco de esas mismas manifestaciones. Asimismo, no se aprecia la aplicacin de criterios de necesidad, gradualidad y proporcionalidad en el uso de los medios disuasivos por parte de Carabineros, y se constata la presencia de carabineros sin su debida identificacin institucional. El informe tambin reporta que los buses y vehculos institucionales de Carabineros a los que

denunCias de HeCHos de ViolenCia poliCial

La concepcin de orden pblico presente en las polticas de seguridad ciudadana actuales puede llegar a restringir ilegtimamente el ejercicio de derechos. Esto se manifiesta, entre otras cosas, en cmo el Estado usa la fuerza y para qu. En democracia, la fuerza que ejerce monoplicamente el Estado debe administrarse con criterios de necesidad, gradualidad y proporcionalidad, con el objeto de permitir el ejercicio de derechos y proteger a las personas en su seguridad individual. Al respecto la Corte IDH ha observado que un incorrecto actuar de esos agentes estatales [fuerzas de orden y seguridad] en su interaccin con las personas a quienes deben proteger, representa una de las principales amenazas al derecho a la libertad personal, el cual, cuando es vulnerado, genera un riesgo de que se produzca la vulneracin de otros derechos, como la integridad personal y, en algunos casos, la vida12.

11 Para un anlisis detallado de estas leyes, ver captulo sobre Derechos de las personas privadas de libertad en este mismo Informe Anual 2012. 12 Corte IDH. Caso Torres Millacura y otros Vs. Argentina. Sentencia de 26 de agosto de 2011. Serie C N 229, prr. 70.

13 El INDH, mediante oficio N 235, de fecha 8 de agosto de 2012, solicit a Carabineros de Chile informacin sobre funcionarios heridos en el contexto de manifestaciones sociales. Con fecha 20 de agosto, mediante oficio N 145, Carabineros respondi que enviara la informacin, lo que hasta la fecha de cierre de este Informe Anual no ha ocurrido. 14 La consecuencia ms dramtica del actuar policial fue el homicidio de Manuel Gutirrez, en agosto de 2011, por parte de personal policial, cuyo proceso se mantiene abierto ante la Justicia Militar por violencias innecesarias.

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son conducidos transitoriamente los detenidos, constituyen un momento y espacio sin control ni supervisin, y que no existen protocolos y prcticas que contribuyan a disminuir los niveles de tensin que se producen por la falta de vnculo e informacin entre Carabineros y los familiares de los/las detenidos en las Comisaras. Finalmente, se constat que el tratamiento a los menores de 18 y los menores de 14 es contrario a la normativa vigente (Instituto Nacional de Derechos Humanos, 2011b, p. 12 a 14). Tras la recepcin del Informe, Carabineros determin la creacin del Departamento de Derechos Humanos, lo que implica un paso en favor de la construccin de una cultura de derechos humanos. Junto con lo anterior, Carabineros comenz la instalacin de cmaras de video en los buses de detencin, lo que constituye una medida de garanta y transparencia por parte de la Institucin. En la misma lnea de cooperacin y colaboracin y con el objetivo de evitar espacios de indefensin en los momentos de transporte de personas detenidas a las unidades policiales, a partir de septiembre de 2012 funcionarios y funcionarias del INDH pueden acceder a vehculos policiales donde se encuentren personas privadas de libertad. Esto fue posible a partir de un dictamen de la Contralora General de la Repblica, la que confirm que el INDH es competente para ejercer esta facultad. Especficamente, la Contralora resolvi, con alusin expresa al derecho internacional de los derechos humanos, que corresponde entender que es procedente en derecho que el INDH comisione a los personeros que indica el precitado artculo 4, inciso segundo, para que ingresen a cualquier lugar espacialmente limitado, que se encuentre a cargo de funcionarios pblicos, en que pueda configurarse una privacin de libertad, con la finalidad de obtener antecedentes necesarios para el cumplimiento de las atribuciones de dicha corporacin, hiptesis normativa que concurre tratndose de vehculos policiales15. Estas acciones del INDH tienen por finalidad contribuir a la transparencia del actuar policial y generar un incentivo para garantizar el respeto a los derechos fundamentales de las personas.

Durante 2012, las denuncias de violencia policial se han repetido en diversos contextos en el pas, afectando principalmente a grupos vulnerados, como mujeres, nios, nias y adolescentes y pueblos indgenas. A comienzos de ao, en la Regin de Aysn, un movimiento ciudadano y regional liderado por la Mesa Social por Aysn16 expres un conjunto de demandas sociales a las autoridades con masivas movilizaciones en las calles de la regin, ante lo cual el gobierno envi fuerzas especiales de Carabineros a la zona17. Esto provoc un conjunto de denuncias de violencia policial en el marco de tales manifestaciones, que llevaron al INDH a realizar dos misiones de observacin, donde se recogieron testimonios de personas afectadas por estos hechos. El informe de la primera misin corrobor un uso irregular y desproporcionado de escopetas antidisturbios, causando lesiones de diversa consideracin en las personas entrevistadas, producto de perdigones o balines, lo que por la naturaleza de las heridas y los testimonios recabados, evidencian que estos estn siendo disparados directamente al cuerpo y a muy corta distancia (Instituto Nacional de Derechos Humanos, 2012a, p. 21). Asimismo, se constat que algunos de los casos testimoniados por el INDH reflejan un trato cruel y degradante que atenta contra la dignidad personal (Instituto Nacional de Derechos Humanos, 2012a, p. 21). El caso ms extremo fue el de Tefilo Haro, mecnico de 49 aos, quien el da 17 de febrero perdi su ojo derecho a causa de un perdign. Segn su relato, l no estaba participando de la movilizacin, pero al toparse con un funcionario de Carabineros este le dispar a menos de un metro de distancia (EFE, 2012). Segn informacin otorgada por el Ministerio Pblico al INDH, este se declar incompetente de investigar este caso, quedando el mismo en manos de
16 La Mesa Social por Aysn se constituy en febrero de 2012 agrupando originalmente a un conjunto diverso de actores regionales como la Cmara de Comercio de Puerto Aysn, la Municipalidad de Aysn, la Federacin Nacional de Trabajadores de la Salud, los Sindicatos de Taxis Colectivos, la Asociacin de Empleados Municipales de Chile, el Sindicato de la Corporacin Nacional Forestal, el Sindicato de Paradocentes de la Educacin, el Sindicato de Leeros Monreal, la Central Unitaria de Trabajadores, la Agrupacin de Dueos de Camiones de Coyhaique, las uniones comunales de Coyhaique y Aysn, y organizaciones campesinas, de pescadores artesanales, de transportistas y adheridas al Movimiento Ciudadano Patagonia sin Represas, entre otras. 17 Del mismo modo el Poder Ejecutivo invoc la Ley de Seguridad del Estado, aspecto que es analizado en el punto IV de este captulo.

15 Contralora General de la Repblica. Dictamen N 058070 sobre acceso de personeros del Instituto Nacional de Derechos Humanos a vehculos policiales. 21 de septiembre de 2012, pg. 4.

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la Justicia Militar (Instituto Nacional de Derechos Humanos, 2012a, p. 8). Esto plantea nuevamente la preocupacin por la intervencin de la Justicia Militar, toda vez que la misma no asegura aspectos fundamentales del debido proceso, estando el Estado de Chile en mora de reformarlo (Instituto Nacional de Derechos Humanos, 2010, p.105; 2011a, p.95)18. Tambin en el sur de Chile se han reiterado los hechos de violencia policial en el contexto de las demandas mapuche. En enero, el INDH desarroll una misin de observacin en razn del video difundido en medios de comunicacin y en las redes sociales, donde aparecen funcionarios de Carabineros agrediendo a dos mujeres mapuche frente a sus hijos. En reunin del INDH con organizaciones de derechos humanos de la zona , stas plantearon que pese a los anuncios
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te la Corte Suprema revoc la sentencia estableciendo el voto de mayora que es dable concluir que Carabineros de

Chile, al obrar como lo hizo [] procedi resguardando, Por su parte, el voto disidente plante confirmar la sentencia de la Corte de Apelaciones de Temuco en razn que se experiencia, que se concluye que ha existido una perturbapsquica de los nios22. aprecian conforme a las razones simplemente lgicas y de

manteniendo y garantizando el orden pblico alterado21.

cin o amenaza al derecho a la vida y a la integridad fsica y

Los allanamientos llevados a cabo por Carabineros en la zona tambin han sido objeto de crtica por parte de diversas organizaciones, en tanto las personas afectadas han sido principalmente mujeres, nios y nias. A propsito de los allanamientos a la Comunidad de Temucuicui ocurridos en abril, donde un adolescente de 16 aos recibi disparos de perdigones, Unicef expres su preocupacin frente a diversas denuncias sobre uso desproporcionado de la fuerza por parte de efectivos policiales, en procedimientos efectuados en comunidades mapuche, y por el impacto de los mismos sobre la integridad fsica y psquica de los nios, nias y adolescentes (Unicef, 2012). Posteriormente en agosto, tambin producto de desalojos llevados a cabo en la comunidad de Temucuicui, dos adolescentes de 12 y 16 aos, fueron heridos con perdigones en la espalda y pierna respectivamente. Esto provoc una declaracin pblica de la Comisin IDH, manifestando su preocupacin por las heridas sufridas por nios y nias del pueblo indgena Mapuche en Chile, durante un desalojo realizado por efectivos policiales de Carabineros. La CIDH insta al Estado a investigar los hechos y sancionar a los responsables, y a adoptar medidas para evitar en el futuro el uso excesivo de la fuerza en estos operativos (Comisin Interamericana de Derechos Humanos, 2012).

de Carabineros por terminar con la violencia policial en la zona, se sigue administrando la fuerza policial de forma desmedida, lo que sumado a la no determinacin de responsables de los hechos de violencia, crea un estado de impunidad (Instituto Nacional de Derechos Humanos, 2012b, p. 5 y 6). Producto de estos hechos, el INDH present un Recurso de Proteccin ante la Corte de Apelaciones de Temuco, la que estableci en su sentencia la arbitrariedad e ilegalidad del proceder de Carabineros, en razn que las Policas en sus actos deben actuar con estricta sujecin a los derechos y garantas de las persona, tanto de aquellas que son objeto del actuar policial por encontrarse perpetrando hechos ilcitos, cuanto y con mayor razn respecto de terceros ajenos a los hechos; obligacin que resulta ms perentoria si se trata de nios adems de etnia mapuche, como acontece en la especie; especialmente si las actuaciones en contra de las mujeres aludidas se hicieron en presencia de sus hijos, con lo cual naturalmente se produce a stos una afectacin o dao de carcter psquico . No obstante, posteriormen20

18 Producto del sumario que abri Carabineros para investigar este hecho, se decidi dar de baja al Sub Oficial Hctor Sal Aburto Castro de la dotacin de la Subcomisaria de Fuerzas Especiales de Aysn. Carabineros de Chile, Orden de Sumario N 3184 de 19 de febrero de 2012. Informacin remitida al INDH mediante Oficio ordinario N 61, de 24 de abril de 2012. 19 Participaron en dicha reunin la Universidad Catlica de Temuco (Ctedra Fray Bartolom de las Casas), Centro de Investigacin y Defensa Sur, CINPRODH, Fundacin Instituto Indgena, Universidad La Frontera (Instituto de Estudios Indgenas), Observatorio Ciudadano y la Pastoral Indgena del Obispado de Temuco. 20 Corte de Apelaciones de Temuco. Rol 127-2012. Sentencia de 12 de marzo de 2012. Considerando 3.

La Convencin sobre los Derechos del Nio (CDN) seala en su artculo 6 el derecho de todo nio y nia a la vida; por su parte, el artculo 37 establece la prohibicin de que un nio o nia sea sometido a torturas ni a otros tratos o

21 Corte Suprema. Rol 2587-2012. Sentencia de 24 de mayo de 2012. Considerando 5. 22 Ibdem. Voto disidente de la ministra Sra. Sonia Araneda. Considerando 6.

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penas crueles, inhumanos o degradantes. En este sentido, el actuar de las fuerzas de orden y seguridad debe enmarcarse en el respeto y proteccin de los derechos fundamentales, principalmente en cuanto a la integridad fsica y psquica de nios, nias y adolescentes. Esto ltimo ha sido remarcado por el Poder Judicial ante acciones presentadas por el INDH o en las que ste se ha hecho parte. La Corte de Apelaciones de Temuco, respecto de un operativo policial efectuado el 8 de diciembre de 2011 donde se detuvo a un nio de 12 aos, concluy que las incursiones y operativos policiales en el interior de la Comunidad Temucuicui constituyen hechos pblicos y notorios que, si bien se encuentran legitimados formalmente mediante el cumplimiento de los requisitos impuestos por el Cdigo Procesal Penal, motivan el legtimo cuestionamiento de este Tribunal respecto de la necesidad de tales incursiones y de la racionalidad de los medios empleados para llevarlas a cabo, y sitan a Carabineros frente al riesgo permanente de vulnerar no slo lo dispuesto en el artculo 19 N 7 de nuestra Carta Fundamental, sino que tambin las disposiciones que sobre la materia contiene el Convenio 169 de la OIT . En virtud de lo anterior, la Corte de Ape23

constatando un uso excesivo, por parte del contingente policial, de la fuerza de las armas para dar cumplimiento a lo ordenado y que deriv en que para la detencin de la persona buscada, hayan sufrido el rigor de dicha fuerza excesiva un grupo de comuneros mapuches que, reaccionando frente a dicha actividad policial, incluyendo ancianos, mujeres y menores de edad, se opusieron a tal acto de autoridad, los que por tal conducta sufrieron numerosas lesiones y varios de ellos adems fueron detenidos25. Hechos de violencia policial tambin han sido denunciados en el norte del pas. Durante mayo se realizaron una serie de manifestaciones en la comuna de Freirina, Regin de Atacama, a propsito de los malos olores expelidos por una planta faenadora de la empresa Agrosuper. Producto de las denuncias de violencia policial y afectacin de otros derechos, el INDH desarroll una misin de observacin, la que en su informe final concluy que existi un uso irregular y desproporcionado de escopetas antidisturbios, causando lesiones de extrema gravedad en al menos una persona que participaba de la protesta social. En este sentido, se sugiere que se favorezcan todas las medidas que sean necesarias para averiguar las circunstancias de tal hecho a efectos que se puedan hacer efectivas las responsabilidades, que segn sea el caso, correspondan. Del mismo modo, se corrobor que existi un uso indiscriminado de gases lacrimgenos y dems medios disuasivos por parte de la polica, alejndose con ello de los protocolos definidos por carabineros para el uso de estos instrumentos disuasivos. De igual manera se recabaron denuncias de golpes y amenazas a personas una vez detenidas (Instituto Nacional de Derechos Humanos, 2012c, p. 35). Finalmente, un problema preocupante es la agresin sexual denunciada por mujeres en el contexto de las manifestaciones de estudiantes secundarios y universitarios. Segn Corporacin Humanas, este patrn se hace cada vez ms frecuente y agravado. Ha habido varias denuncias en los ltimos desalojos respecto a desnudez forzada y tocaciones

laciones orden a la Prefectura de Carabineros Malleco a efectuar los procedimientos policiales en dicho sector con estricta sujecin a la normativa constitucional y legal vigente, abstenindose, en lo sucesivo, de afectar los derechos fundamentales de las personas amparadas, teniendo una especial consideracin respecto de los menores de edad .
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En otro caso, respecto de un procedimiento policial en la Comunidad de Wente Winkul Mapu en el mes de junio, si bien la Corte de Apelaciones de Temuco resolvi que el actuar de Carabineros estuvo dentro del marco legal, de todos modos hizo el mismo llamado de atencin a Carabineros que en la sentencia citada. Por su parte, la sentencia de apelacin de la Corte Suprema fue ms tajante al respecto,

23 Corte de Apelaciones de Temuco. Rol 1136-2011. Sentencia de 21 de diciembre de 2011. Considerando 5. La sentencia fue confirmada posteriormente por la Corte Suprema, Rol 35-12, de cinco de enero de 2012. En otro caso, si bien la Corte de Apelaciones de Temuco, si bien resuelve que el actuar de Carabineros estuvo dentro del marco legal, de todos modos hace el mismo llamado de atencin a Carabineros que en la sentencia citada. 24 Ibdem. Parte resolutiva.

indebidas. Tenemos casos judicializados respecto a casos de golpes en la vagina (Corporacin Humanas, 2012a).
25 Corte de Apelaciones de Temuco. Rol 449-2012. Sentencia de 5 de julio de 2012 y; Corte Suprema. Rol 5441-2012. Sentencia de 20 de julio de 2012. Considerando 4.

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Asimismo, esta organizacin ha recibido ms de 25 denuncias de violencia sexual policial por lo que se estara frente a un patrn de violencia sexual; no son casos aislados y eso nos preocupa. Nos preocupa que las autoridades a la fecha no han repudiado [la violencia sexual policial] como debiera hacerse en este tema al ms alto nivel (Corporacin Humanas, 2012b). En agosto, un grupo de estudiantes de Rancagua se manifestaba por la lentitud en la reconstruccin de su Liceo. Carabineros los detuvo y habran sido obligados a desnudarse en la Comisara. El General Director de Carabineros, Sr. Gustavo Gonzlez Jure, expres que la ciudadana tiene que estar completamente tranquila que nuestros procedimientos no pueden afectar la dignidad de los derechos de las personas y en ese sentido [] nosotros somos los primeros encargados en sancionar o desvincular a los funcionarios de la institucin y, segundo, dar cuenta a los tribunales de justicia de lo ocurrido (Senado, 2012). El INDH ha recibido denuncias que involucran a personal policial de diversas comisaras, mayoritariamente ocurridas en agosto. As, el 14 de ese mes, en la Tercera Comisara de Santiago, tres estudiantes y una apoderada fueron obligadas por una funcionaria de Carabineros a desnudarse frente a las dems detenidas. Con fecha 23 de agosto, en la 36 Comisara de La Florida, a una adolescente de 15 y a dos de 18 aos las obligaron a levantarse la polera y el sostn, bajarse los calzones y hacer sentadillas. En la misma fecha, pero en la Comisara de San Miguel, a 13 adolescentes se les oblig a desnudarse, pero las mujeres se negaron a entregar sus sostenes. La Convencin Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convencin Belm do Par) reafirma la obligacin del Estado en torno a adoptar, por todos los medios apropiados y sin dilaciones, polticas orientadas a prevenir, sancionar y erradicar dicha violencia (artculo 7), lo que implica actuar con la debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra la mujer (Artculo 7, letra b). La Comisin IDH ha establecido que este deber comporta cuatro obligaciones: la prevencin, la investigacin, la sancin y la reparacin de las violaciones de los derechos humanos y evitar la impunidad (Comisin Interamericana de Derechos Humanos,

2007, p. 12). Sobre lo mismo, la Corte IDH seal en el caso Gonzlez y otras (Campo algodonero) Vs. Mxico, que los

Estados deben adoptar medidas integrales para cumplir con En particular, deben contar con un adecuado marco jurdico

la debida diligencia en casos de violencia contra las mujeres. de proteccin, con una aplicacin efectiva del mismo y con

polticas de prevencin y prcticas que permitan actuar de vencin debe ser integral, es decir, debe prevenir los factopuedan proporcionar una respuesta efectiva a los casos de violencia contra la mujer. Asimismo, los Estados deben adoptar medidas preventivas en casos especficos en los que es evidente que determinadas mujeres y nias pueden ser vctimas de violencia26.

una manera eficaz ante las denuncias. La estrategia de preres de riesgo y a la vez fortalecer las instituciones para que

ley Que deterMina y sanCiona ConduCtas terroristas y ley de seguridad del estado
La persistencia por favorecer la persecucin penal a travs de la ley que sanciona conductas terroristas en los llamados casos bombas, Pitronello, y respecto de integrantes del pueblo mapuche en el contexto del conflicto intercultural, y la invocacin de la Ley de Seguridad del Estado en el marco de las movilizaciones sociales desarrolladas en la Regin de Aysn, reiteran la discusin respecto a la legitimidad y eficacia de un marco punitivo de excepcin. Ambos cuerpos normativos hacen parte del denominado sistema penal especial, fundado en la consideracin de situaciones o estados de hecho calificados por el ente persecutor como de emergencia, lo que justificara la aplicacin de estatutos jurdicos especiales que disminuyen los estndares comunes de persecucin penal y hacen ms gravosa la situacin del sujeto objeto de la investigacin y juicio. Este derecho designa una legislacin y jurisdiccin de excepcin en relacin al proceso, a la sancin y la ley aplicable. Esto genera una tensin entre el principio de estricta legalidad de los delitos

26 Corte IDH. Caso Gonzlez y otras (Campos Algodonero) Vs. Mxico. Excepcin preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 16 de noviembre de 2009. Serie C N 205, prr. 258.

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y sus penas y la discrecionalidad que ofrece una regulacin fundada en la descripcin de conductas punibles abiertas y ambiguas. La principal alteracin a las normas comunes que ofrece este marco normativo dice relacin con las garantas a un debido proceso. Este derecho exige que toda persona acusada de un hecho ilcito sea juzgada por un rgano cuya competencia se encuentre determinada por ley, independiente e imparcial, y que su actuacin se ajuste a la observancia de las garantas procesales del debido proceso legal. Este derecho reclama igualmente que se respeten aspectos del derecho penal contemporneo, como que toda conducta reprochada penalmente se encuentre claramente descrita en la ley, que se prohba al juzgador la posibilidad de aplicar la ley penal a hechos anteriores a su entrada en vigencia, salvo que esta ley sea ms favorable (irretroactividad de la ley penal) y que la determinacin de la sancin responda a la conducta individual del presunto responsable.Todo ello se conoce hoy como el derecho a un juicio justo. La celebracin de juicios justos es fundamental, no solo desde la perspectiva de la proteccin de los derechos de la persona acusada, sino tambin para una recta administracin de justicia, elemento esencial del Estado de Derecho. De esta manera, [l]a mejor garanta de eficacia del derecho penal hasta donde puede exigrsele sta- es el respeto de los derechos fundamentales. Su violacin enturbia cualquier intervencin penal, la desacredita, porque genera dudas sobre su correccin con el agravante de que fcilmente pueden derivar en impunidad ( ) (Zaffaroni, 2009, pg. 184). Un juicio justo constituye una garanta de control sobre una poltica de seguridad ciudadana democrtica, especialmente al momento de aplicar legislacin excepcional que restringe derechos, donde el control permite eliminar toda duda de arbitrariedad y discrecionalidad en su aplicacin.

definicin del delito de terrorismo que lesiona el principio de legalidad y tipicidad; en materia de garantas judiciales establece normas de excepcin que afectan el derecho al debido proceso, y en su aplicacin prctica se observa un patrn que violenta el principio de igualdad y no discriminacin por su invocacin preferente y selectiva a grupos discriminados de la sociedad (Instituto Nacional de Derechos Humanos, 2011a, p. 109). De esta manera, ni la normativa ni su aplicacin se han ajustado al mandato constitucional, ni adecuado a los estndares internacionales de derechos humanos vinculantes para el Estado de Chile, lo que ha sido representado por los rganos de control de tratados, los sistemas especiales de Naciones Unidas y la Comisin IDH, todos los cuales han formulado un llamado al Estado en orden a respetar el derecho internacional de los derechos humanos en esta materia27. En cumplimiento a la obligacin de respeto, mientras dicha adecuacin no se verifique, corresponde a los rganos del Estado abstenerse de invocar y/o aplicar una norma que representa una afectacin a los derechos humanos (Instituto Nacional de Derechos Humanos, 2011a). En consideracin de tratarse de una legislacin de excepcin cuya sola invocacin por parte del Ministerio Pblico entraa una disminucin o rebaja de garantas, el INDH ha recomendado que se restituya la facultad del juez de garanta con el objeto de calificar los hechos materia de la investigacin como terroristas (Instituto Nacional de Derechos Humanos, 2011a) antes de proceder judicialmente en contra de un imputado.

LEY QUE DETERMINA Y SANCIONA CONDUCTAS TERRORISTAS

El INDH ha sostenido que la legislacin antiterrorista representa una de las respuestas de mayor intensidad punitiva del sistema penal, y en el caso chileno, la actual Ley que determina y sanciona conductas terroristas merece un juicio de reproche en consideracin a que mantiene una deficiente

27 Comit de los Derechos Econmicos Sociales y Culturales, Observaciones Finales: Chile, E/C.12/1/Add.105, 26 de noviembre de 2004, prrafo 34; Comit de Derechos Humanos, Observaciones Finales: Chile, CCPR/C/CHL/CO/5, 17 de abril de 2007, prrafo 7; Comit contra la Tortura, Observaciones Finales: Chile, CAT/C/CHL/5, 14 de mayo de 2009, prrafo 23; Comit para la Eliminacin de la Discriminacin Racial, Observaciones Finales: Chile, CERD/C/CHL/CO/15-18, 7 de septiembre de 2009, prrafo 15.; Anaya, James. Informe del Relator Especial Sobre la Situacin de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales de los Indgenas. La situacin de los pueblos indgenas en Chile: seguimiento a las recomendaciones hechas por el Relator Especial anterior. A/ HRC/12/34/Add.6, 5 de octubre de 2009, prrafos 60 y 61.; Comisin IDH. Comisin IDH. Informe de Fondo N 176/10. Casos 12.576, 12.611 y 12.6112. Segundo Aniceto Norn Catrimn, Juan Patricio Marileo Saravia, Vctor Ancalaf Llaupe y Otros Vs. OEA/ Ser.L/V/II.140 Chile, 5 de noviembre de 2010. El caso se envi a la Corte IDH el 7 de agosto de 2011.

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En el marco del seminario internacional28 Terrorismo y Estndares en Derechos Humanos (noviembre de 2011), organizado por la Oficina Regional del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos Humanos y el INDH, el actual Relator Especial sobre la promocin y proteccin de los derechos humanos y libertades fundamentales en la lucha contra el terrorismo, Ben Emmerson, seal que [l]a aplicacin de [una] legislacin excesivamente amplia en materia antiterrorista, o el abuso de tales leyes, tambin puede ser contraproducente y hacer que las medidas adoptadas por los Estados en la lucha contra el terrorismo sean ineficaces (Emmerson, 2011, pg. 51).

tefactos explosivos en calidad de terroristas31. En promedio, la mayora de estas personas estuvo en prisin preventiva por un perodo de ocho meses, recluidas en la Unidad Es-

pecial de Alta Seguridad (U.E.A.S) de la Crcel de Alta Seasilamiento de 22 horas diarias.

guridad de Santiago, con un rgimen de encierro y riguroso

El 4 de abril de 2011, luego de casi cinco aos de investigacin, el entonces Fiscal Regional formul acusacin a las personas detenidas. Dos das despus renunci y asumi funciones en interesada en el proceso. Ello, a lo menos formalmente pone en tensin el principio de objetividad con el que el Ministerio Pblico debe obrar y conforme al cual, los fiscales [d]ebern investigar con igual celo no slo los hechos y circunstancias que funden o agraven la responsabilidad del imputado, sino tambin los que le eximan de ella, la extingan o atenen32. Al respecto la Corte IDH ha sostenido que [l]os fiscales deben velar por la correcta aplicacin del derecho y la bsqueda de la verdad de los hechos sucedidos, actuando con profesionalismo, buena fe, lealtad procesal, considerando tanto elementos que permitan acreditar el delito y la participacin del imputado en dicho acto, como tambin los que puedan

la Subsecretara del Interior, parte querellante, y por lo tanto,

Caso bombas29
La colocacin de artefactos explosivos, en el marco de un Estado de derecho merece el ms absoluto repudio, y frente a hechos de esa naturaleza pesa la obligacin del Estado de esclarecer los hechos y determinar las responsabilidades penales que correspondan. Dicha accin debe darse en el marco del respeto a las obligaciones que en materia de derechos humanos tiene el Estado. Desde 2006, en la Regin Metropolitana tuvo lugar un conjunto de hechos que el Ministerio Pblico calific de terroristas, constitutivos de la existencia de una asociacin ilcita que perpetr atentados contra el orden social establecido, las personas y la propiedad pblica y privada . En el marco
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excluir o atenuar la responsabilidad penal del imputado33. Este principio, denominado de la objetividad, se encuentra reido con conductas que expresen parcialidad y falta de independencia en la investigacin a cargo de un fiscal que, estando en pleno ejercicio de sus facultades legales, entra en negociaciones laborales con una de las partes del proceso.

de dichos hechos el Ministerio Pblico realiz una investigacin. En la madrugada del sbado 14 de agosto de 2010, bajo la direccin del entonces fiscal Alejandro Pea, se llev a cabo la denominada Operacin Salamandra en la que resultaron detenidas 14 personas en Santiago y Valparaso acusadas de asociacin ilcita terrorista y colocacin de ar-

28 Seminario Internacional: Terrorismo y Estndares en Derechos Humanos. 15 de noviembre de 2011, Santiago. 29 En las Sesiones N 14 de 25 de octubre de 2010 y N 35 de 14 de marzo de 2011, el Consejo del INDH dispuso se realizara observacin del proceso penal RIT N 6564-2010, RUC N 1000636602-9 del 11 Juzgado de Garanta de San Miguel, RIT N 3418-2007 RUC N 0700277303-6, del 8 Juzgado de Garanta de Santiago, a fin de constatar eventuales violaciones al debido proceso. 30 Tercer Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Santiago. Causa RIT N 138-2011. RUC N 0700277303-6. 13 de julio de 2012. Considerando Segundo (Acusacin Fiscal).

31 Representantes del Observatorio para la Proteccin de los Defensores de Derechos Humanos, programa conjunto de la Federacin Internacional de Derechos Humanos (FIDH) y de la Organizacin Mundial contra la Tortura (OMT), denunciaron hechos de violencia desproporcionada en los procedimientos practicados. 32 Cdigo Procesal Penal. Art. 77: Facultades. Los fiscales ejercern y sustentarn la accin penal pblica en la forma prevista por la ley. Con ese propsito practicarn todas las diligencias que fueren conducentes al xito de la investigacin y dirigirn la actuacin de la polica, con estricta sujecin al principio de objetividad consagrado en la Ley Orgnica Constitucional del Ministerio Pblico. Por su parte, el art. 3 de la Ley N 19.640, Orgnica Constitucional del Ministerio Pblico prescribe que [E]n el ejercicio de su funcin, los fiscales del Ministerio Pblico adecuarn sus actos a un criterio objetivo, velando nicamente por la correcta aplicacin de la ley. De acuerdo con ese criterio, debern investigar con igual celo no slo los hechos y circunstancias que funden o agraven la responsabilidad del imputado, sino tambin los que le eximan de ella, la extingan o atenen. 33 Corte de Apelaciones de Santiago. Reforma Procesal Penal N 11592012 y N 1164-2012. 15 de mayo de 2012.

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Un conjunto de cuestionamientos emergieron en relacin con este proceso y particularmente sobre la calidad de la investigacin y el acompaamiento de pruebas orientadas ms bien a perfilar la personalidad de los imputados que a la constatacin de los hechos materia de la acusacin. En el marco de la audiencia de preparacin del juicio oral, un 60% de la prueba ofrecida por el Ministerio Pblico fue excluida por el 8 juzgado de Garanta de Santiago34, lo que motiv que el Ministerio Pblico solicitara el sobreseimiento definitivo respecto del delito de asociacin ilcita terrorista, que fue dictado por resolucin de 4 de octubre de 2011, continuando el juicio con seis de los 14 acusados. El juicio oral se inici el 28 de noviembre de 2011. Durante el transcurso del mismo tuvieron lugar diversos incidentes. Uno de ellos relacionado con la impugnacin por supuesta imparcialidad a los integrantes del tribunal que estaban conociendo del caso. El 15 de mayo de 2012, la Tercera Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago rechaz por unanimidad la recusacin35 presentada por la Fiscala Sur y el Ministerio del Interior. En la misma oportunidad conden a la Fiscala y al Ministerio del Interior a pagar las costas e impuso a ambos el pago de una multa. Ante estos hechos, el 8 de mayo de 2012, a peticin de 49 diputados, se constituy la Comisin Especial Investigadora acerca de las actuaciones y responsabilidades de los organismos del gobierno en el denominado caso bombas, cuyos resultados estn pendientes a la fecha de redaccin del presente Informe. El Tercer Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Santiago36, dict sentencia unnime por la cual se absolvi de los cargos a los seis acusados por los dos nicos delitos en que qued la acusacin: colocacin de artefactos explosivos en calidad de terroristas y financiamiento de asociacin ilcita terrorista. La condena absolutoria constituy un llamado de atencin al Ministerio Pblico y querellantes particulares, por cuanto se entendi que no se acreditaron debidamente los hechos investigados ni las participaciones, y en el mar34 8 juzgado de garanta de Santiago RUC N 1000636602-9. 35 Corte de Apelaciones de Santiago. Reforma Procesal Penal N 11592012 y N 1164-2012. 15 de mayo de 2012. 36 Tercer Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Santiago. Causa R.I.T. N 138-2011. R.U.C. N 0700277303-6. 13 de julio de 2012

co del juicio se hizo uso de prueba de procedencia ilegal, incompleta y no pertinente. El Tribunal desestim adicionalmente la calificacin jurdica sostenida por el acusador, querellante particular y adherentes, al estimar que la finalidad o decisin subjetiva terrorista no fue acreditada37. Igualmente calific la investigacin seguida por el Ministerio Pblico como incompleta y revestida de un sesgo de parcialidad, [c]onsiderando que slo fueron perseguidos por estos hechos personas habitantes en las denominadas casas ocupa y a quienes se les atribuy la adhesin a la corriente insurreccionalista del anarquismo, en circunstancias que se demostr en el juicio, que dentro de estos inmuebles no slo habitaban seguidores de la corriente anarquista, sino otros que propugnaban idearios diversos; y que adems, realizaban actividades sociales y de educacin, que incluso eran patrocinadas por la autoridad gubernamental ( )38. Advirti, adems, que respecto de a lo menos un acusado, una de las piezas principales de cargo39, no se acredit el cumplimiento de la garanta procesal que consiste en dar a conocer los derechos que a todo imputado/a corresponden (guardar silencio, contar con abogado defensor al momento de declarar), desechando de esta manera la declaracin extrajudicial prestada por este individuo. En materia de informes periciales, el Tribunal detect irregularidades estimando que el desempeo de los peritos ofrecidos por el Ministerio Pblico [c]onstituyen una infraccin grave de sus obligaciones, y en particular, la de asumir la responsabilidad por sus actuaciones ( )40. Finalmente, y respecto a estas irregularidades, orden remitir los antecedentes a la fiscala Metropolitana Centro Norte, [c]on el objeto que investigue la existencia de eventuales delitos, tales como falso testimonio prestado en causa criminal, obstruccin a la investigacin, y otros, cometidos con ocasin de las declara-

37 Tercer Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Santiago. Causa RIT N 138-2011. RUC N 0700277303-6. 13 de julio de 2012. Considerando Dcimo Sptimo. 38 Ibdem. 39 Confesin extrajudicial del imputado Gustavo Fuentes Aliaga. 40 Entre estas irregularidades est la de aparecer firmando informes periciales presentados a juicio y a su nombre, sin que ello sea veraz. Se trata de informes evacuados por peritos del Laboratorio de Criminalstica de Carabineros (LABOCAR) y Peritos de la PDI.

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ciones que ms arriba se han desestimado41. Adems, como consecuencia del juicio, se conden al Ministerio Pblico y adherentes al pago de las costas42, al no encontrar el tribunal fundamentos que permitiera eximirlos de este pago. Ante esta sentencia, el Ministerio Pblico y el Ministerio del Interior recurrieron de nulidad ante la Corte Suprema argumentando, en parte, la infraccin a garantas constitucionales43 en las que habra incurrido el Tribunal Oral en lo Penal, como la lesin a las normas del debido proceso. La Corte Suprema, con fecha 10 de octubre de 2012, en fallo unnime desestim acoger la peticin de nulidad argumentando que las normas del debido proceso estn establecidas y concebidas a favor de la persona44. Por tanto, el Ministerio Pblico y el Ministerio del Interior son destinatarios de estas normas en cuanto sujetos responsables de garantizarlas y respetarlas mas no para favorecerse de aquello de lo que no es titular. De esta manera, y ante la evidencia que se trata de un derecho que pretende evitar el abuso del poder del Estado, es que se ha sostenido tambin que el debido proceso no tiene realmente por objeto instaurar la igualdad entre contendientes de poderes equiparables, sino asegurar el respeto del ms dbil por otra parte de la potestad punitiva centralizada []45. Los derechos humanos, de los que hace parte el derecho a un debido proceso, dijo la Corte, histricamente [] fueron reconocidos, y si se quiere decir: declarados, para proteger a la persona de los excesos del Estado, cabe preguntarse cmo podramos justificar que ste tambin es titular de los mismos, puesto que, con palabras de Luigi Ferrajoli, se trata de derechos hacia y, si es necesario, contra el Estado, o sea contra los poderes pblicos aunque sean democrticos o de mayora,

(Derechos Fundamentales, en Los Fundamentos de los Derechos Fundamentales, Editorial Trotta, p. 38)46.

Caso Pitronello

El segundo caso que genera debate en relacin a la invo-

cacin de la ley que sanciona y determina conductas te-

rroristas, cuyo fallo fue dictado por el Cuarto Tribunal de es el Caso Pitronello47. El Ministerio Pblico present una acusacin por colocacin de artefacto explosivo terrorista y utilizacin a sabiendas de placa patente falsa o que correspondan a otro vehculo. Desestimando la calificacin jurdica de acto terrorista por mayora, el tribunal encuadr la conducta del imputado en el delito de posesin de bombas previsto en la Ley 17.798 sobre control de armas y del delito de daos sancionado en el artculo 487 del Cdigo Penal48. Fue condenado tambin por el delito de conduccin a sabiendas de vehculo con placa patente que corresponda a otro, contemplado en ley 18.290 de Trnsito49. Finalmente, por decisin de mayora se concedi el beneficio alternativo de cumplimiento en libertad vigilada50. El fallo51 de mayora pone en evidencia la diversidad de mi-

Juicio Oral en lo Penal de Santiago, el 15 de agosto de 2012,

radas en el debate pblico sobre cmo legislar y aplicar la normativa sobre terrorismo, lo que constituye un desafo para una poltica de seguridad ciudadana democrtica. As, la sentencia por mayora plante que los medios empleados,

41 Tercer Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Santiago. Causa RIT N 138-2011. RUC N 0700277303-6. 13 de julio de 2012. Considerando Vigsimo Quinto. 42 Ibdem. 43 Causal contemplada en el art. artculo 373 letra a) del Cdigo Procesal Penal. 44 Dicho aserto sostenido por los sentenciadores no es compartido por el Ministro Hugo Dolmestch en el sentido que tanto el Ministerio Pblico y el Ministerio del Interior gozan de legitimacin activa para deducir la causal invocada. 45 Corte Suprema Sentencia Causa Rol N 5654-12 de 10 de octubre de 2012, Considerando Dcimo.

46 Corte Suprema Sentencia Causa Rol N 5654-12 de 10 de octubre de 2012, Considerando Dcimo Primero. 47 El 01 de junio 2011 a las 02:25 de la madrugada, el acusado Luciano Pitronello Schuffeneger junto con un segundo sujeto a la fecha no individualizado, activ en las inmediaciones de una sucursal bancaria un artefacto explosivo casero, a consecuencia de lo cual result con diversas lesiones de consideracin. 48 Cuarto Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Santiago. RUC N 1100557630-1; RIT N 150-2012. 15 de agosto de 2012. Considerando Vigsimo Tercero. 49 Ibdem. 50 RUC N 1100557630-1; RIT N 150-2012. Considerando Vigsimo Octavo. Cabe consignar que, en voto disidente, el magistrado Antonio Ulloa Mrquez no comparti la calificacin jurdica que el tribunal efectu coincidiendo con la atribuida por los acusadores (Considerando Vigsimo Noveno). 51 El 25 de agosto la Fiscala Metropolitana Sur dedujo recurso de nulidad con el objetivo de dejar sin efecto la resolucin que absolvi de delito terrorista y conden a seis aos de libertad vigilada al acusado, el que fue acogido por la Corte de Apelaciones de Santiago.

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por s solos, no constituyen un elemento del delito terrorista, y que solo lo sera en la medida en que dicho medio (en este caso colocar un artefacto explosivo casero) se oriente a la finalidad de producir en la poblacin o en una parte de ella el temor justificado de ser vctima de delitos de la misma especie52. En esa perspectiva, el Tribunal razon que el medio empleado en este caso, por su naturaleza y efectos, no era apto a los fines requeridos por la ley53. Adicionalmente, el fallo de mayora argument que la ideologa del acusado no poda ser considerada como parte de los factores a tener en cuenta para dar por probado el carcter de los hechos que se atribuan, ya que ello constituye una argumentacin inadmisible [] y contrario a un ordenamiento jurdico que sanciona conductas, mas no ideas ni formas de ser, ya que supone atender y estigmatizar tales lneas de pensamiento, ms que los comportamientos que son el objeto de reproche penal .
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minacin estara constituida por la apariencia o la ideologa poltica de las personas imputadas, ms all de la verificacin de si participaron en hechos delictuales concretos y si tales hechos ameritaban una calificacin excepcional, como es la terrorista. Resulta pertinente recordar la Observacin General N 32 del Comit de Derechos Humanos, que establece que la presuncin de inocencia, que es fundamental para la proteccin de los derechos humanos, impone la carga de la prueba a la acusacin, garantiza que no se presuma la culpabilidad a menos que se haya demostrado la acusacin fuera de toda duda razonable, asegura que el acusado tenga el beneficio de la duda, y exige que las personas acusadas de un delito sean tratadas de conformidad con este principio. Todas las autoridades pblicas tienen el deber de abstenerse de prejuzgar los resultados de un juicio, por ejemplo, abstenindose de hacer comentarios pblicos en que se declare la culpabilidad del acusado56, teniendo especialmente en cuenta que la presuncin de inocencia puede ser violada no slo por el juez o una Corte sino tambin por otra autoridad pblica57. Asimismo el Cdigo Procesal Penal recoge este principio en su art. 4 al sealar que ninguna persona ser considerada culpable ni tratada como tal en tanto no fuere condenada por una sentencia firme.

El voto de minora, por el contrario, sostuvo que [c]onsidera improcedente, por ser atentatorio al principio de legalidad y tipicidad, la recalificacin sostenida [por el voto de mayora], reiterando que en la especie la colocacin, activacin y detonacin, estn especialmente sancionados [en la ley que determina conductas terroristas], sosteniendo que no existe un tipo penal descrito en la Ley de Control de Armas que se ajuste a la conducta desplegada por el acusado Luciano Pitronello55. Tanto en el caso bombas como en el caso Pitronello se evidencia una invocacin de esta ley basada en supuestos que pueden ser discriminadores. En estos casos, tal discri-

Juicios seguidos contra comuneros mapuche

Otros casos en que se ha acudido a la legislacin antiterrorista es a propsito de su aplicacin a integrantes del pueblo mapuche, en el marco de las reivindicaciones por derechos polticos y territoriales. En estos casos se ha podido observar la disminucin de garantas procesales, especialmente por el uso de testigos con identidad reservada para sustentar la acusacin y posterior condena.

52 Cuarto Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Santiago. RUC N 1100557630-1; RIT N 150-2012. 15 de agosto de 2012. Considerando Dcimo Sptimo. 53 Ibdem. 54 Cuarto Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Santiago. RUC N 1100557630-1; RIT N 150-2012. 15 de agosto de 2012. Considerando Vigsimo. 55 Cuarto Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Santiago. RUC N 1100557630-1; RIT N 150-2012. 15 de agosto de 2012. Voto de minora sostenido por el magistrado Sr. Antonio Ulloa Mrquez, quien no comparti la calificacin jurdica que el tribunal por mayora efectu, coincidiendo con la atribuida por los acusadores. Fue del parecer, por tanto, de condenar al acusado seor Luciano Pitronello Schuffeneger, como autor ejecutor del delito de colocacin, activacin y detonacin de un artefacto explosivo con finalidad y objetivo terrorista. Considerando Dcimo Quinto Improcedencia legal de recalifica los hechos establecidos en juicio.

56 Comit de Derechos Humanos. Observacin General N 32, prr. 30. 57 Corte IDH. Caso Lori Berenson Meja Vs. Per. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de noviembre de 2004. Serie C No. 119, prr. 159.

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Este tema fue discutido en el transcurso del ao a partir del denominado caso Fundo Brasil58 donde se investigan, entre otros delitos, el de incendio terrorista. La jueza de Garanta de Temuco, en audiencia de cautela de garantas59, resolvi a favor de la defensa de los mapuche imputados, con el objetivo de que el Ministerio Pblico proporcione bajo reserva la identificacin completa de los testigos, en razn a cautelar el derecho al debido proceso y en atencin a los principios de publicidad, transparencia e inmediacin que rigen el proceso penal, adems de la garanta constitucional de acceder a una defensa tcnica. El Ministerio Pblico present un recurso de proteccin a favor de los testigos con identidad protegida, siendo rechazado por la Corte de Apelaciones de Temuco. El 28 de junio de 2012, la Corte Suprema60 confirm tal rechazo. En el denominado caso Peaje Quino que involucra ma61

tiv las modificaciones introducidas a la ley que determina y

sanciona conductas terroristas (octubre de 2010), as como el compromiso del gobierno de desistirse de invocar dicha ley en los procesos abiertos hasta esa fecha.

La causa por el caso de Peaje Quino se sigui en contra

de diez comuneros mapuche, dos de los cuales son me-

nores de edad, por lo que se separaron las acusaciones64. Por unanimidad, el Tribunal dictamin que en virtud de la prueba rendida, el Ministerio del Interior y Seguridad Pblica no tena fundamentos [j]urdicos para efectuar un juicio de reproche, y que estos se estiman insuficientes para destruir

la presuncin de inocencia que ampara a los enjuiciados; por ende, debern ser absueltos de la acusacin deducida en su contra, porque nadie puede ser condenado por delito sino cuando el Tribunal que lo juzgare adquiera, ms all de toda duda razonable, la conviccin de que realmente se ha cometido el hecho punible objeto de la acusacin y que en l hubiere correspondido a los imputados una participacin culpable y penada por la ley, conviccin que el tribunal, en la especie no estuvo en condiciones de adquirir65. Los acusados pasaron entre cuatro y seis meses en prisin preventiva. El defensor penal pblico Jaime Lpez seal que [e]ste caso se cae, ms que por la ausencia de la Fiscala, por la ausencia del testigo secreto, ya que efectivamente al quedar fuera su testimonio, casi no qued prueba de cargo, lo que indica que el juicio completo descansaba en su testimonio. Dicho de otra forma, en ms de dos aos de investigacin no se encontr prueba alguna que ratificara esa versin (El Ciudadano, 2012).

puches imputados, los Jueces del Tribunal Oral en lo Penal de Angol

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absolvieron a todos los comuneros imputados

por decisin unnime (24 de agosto de 2012). Inicialmente, la acusacin fiscal persigui entre otros delitos el de asociacin ilcita terrorista. El Ministerio del Interior y Seguridad Pblica, por su parte, slo persever en las responsabilidades por delitos comunes, entre ellos el de homicidio reiterado en grado de frustrado. Cabe recordar que uno de los imputados en esta causa fue parte de la extensa huelga
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de hambre que se extendi por 82 das, sostenida por 32 jvenes mapuche en demanda de un juicio justo, y que mo-

58 De acuerdo a lo sostenido por el Ministerio Pblico, el da 11 de septiembre del ao 2009, un grupo de sujetos armados, entre ellos los acusados, se trasladaron hasta el Fundo Brasil, comuna de Vilcn, donde luego de sustraer mediante intimidacin una escopeta a los cuidadores del predio, incendiaron la casa patronal y otras dependencias destinadas a bodegas, las que resultaron quemadas. 59 En investigacin RUC N 0910021481-1, RIT N 7218-2009 del Juzgado de Garanta de Temuco. El 15 de marzo de 2012 se llev a efecto la audiencia en la que la defensa argument que la identidad de los testigos reservados ya era conocida de los defensores, pues fueron presentados en una causa en Victoria, y no observaban razones para insistir en la reserva de identidad, por cuanto las circunstancias son similares, accedindose la peticin de la defensa. 60 Corte Suprema. Rol N 3065-2012. 28 de junio de 2012. 61 Entre la noche del 10 y la madrugada del 11 de octubre de 2011, un grupo aproximado de 15 personas asaltaron el peaje situado en el kilmetro 4 de la Ruta CH-181, que une Victoria y Curacautn, y quemaron un camin. 62 Tribunal Oral en lo Penal de Angol. RUC N 0900969218-2 RIT N: 58/2012. 63 Se trata del comunero mapuche Camilo Hiplito Toris Quiriao.

LEY DE SEGURIDAD DEL ESTADO

En el tratamiento jurdico de los hechos ocurridos en la Regin de Aysn a inicios de 2012, el gobierno decidi invocar la Ley 12.927 sobre Seguridad del Estado. Dicho cuerpo
64 En juicio seguido en contra de los adultos, durante la audiencia de preparacin del juicio oral (realizada entre el 26 de marzo y el 9 de abril de 2012 en el Tribunal de Garanta de Victoria), se tuvo por no presentada la acusacin del Ministerio Pblico pues sus abogados no subsanaron vicios formales que el Tribunal orden corregir. Ello gener que se presentaran una serie de recursos, todos los cuales fueron finalmente resueltos contra el Ministerio Pblico, el que qued fuera del caso y la acusacin slo circunscrita a la investigacin de hechos calificados a la luz de la ley penal ordinaria. 65 Veredicto Tribunal Oral en lo Penal de Angol. RUC N 0900969218-2 RIT N: 58/2012. pg. 1.

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DEMANDAS EN TORNO A LA PROFUNDIZACIN DEMOCRTICA / SEGurIDAD DEmoCrtICA Y DErECHoS HumANoS

normativo ha sido objeto de debate acerca de su conformidad con los estndares de derechos humanos
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quier otro acto de violencia destinado a alterar la tranquilidad pblica; y b) Los que ultrajaren pblicamente la bandera, el escudo, el nombre de la patria o el himno nacional. En este marco, la invocacin de la Ley de Seguridad del Estado entraa adicionalmente un adelantamiento de la punibilidad al establecer sanciones drsticas a conductas que ni siquiera estn en estado consumado. Un ejemplo es el art 6 letra c) que sanciona por igual al que incite, promueva o fomente, como al que destruya o inutilice o paralice las instalaciones, los medios o elementos empleados para el funcionamiento de servicios pblicos o de utilidad pblica o de actividades industriales, mineras, agrcolas [], y los que, en la misma forma, impidan o dificulten el libre acceso a dichas instalaciones, medios o elementos. Finalmente ha de sealarse que quien se encuentra legitimado activamente para invocar la persecucin penal para esta clase de delitos no es el Ministerio Pblico, sino fundamentalmente la autoridad poltica. De esta manera, y de conformidad al art. 26, las acciones penales descritas en la Ley de Seguridad del Estado slo podrn ser iniciadas por denuncia o querella del Ministerio del Interior, del Intendente Regional respectivo o de la autoridad o persona afectada. [] Si la autoridad afectada es alguna de las ramas del Congreso Nacional o la Corte Suprema, la denuncia o querella a que se refiere el inciso anterior slo podr efectuarla o interponerla, en su caso, el Presidente de la respectiva Corporacin. Igualmente, en todo tiempo, el Ministerio del Interior o el/la Intendente/a podrn desistirse de la denuncia o querella lo que extinguir la accin y la pena (art. 27). Se ha sostenido que ello lleva aparejado un elemento de discrecionalidad que no se compadece con los requerimientos de la moderna doctrina penal (Felipe Gonzlez, 1991, p. 241).

Los problemas que generan debate son, entre otros, que esta legislacin eleva a categora agravada figuras como los desrdenes pblicos y otros ilcitos referidos tanto a la seguridad interna como externa. De esta manera, exacerba la penalidad y el rigor de la sancin penal de manera especial, en circunstancias que el ordenamiento jurdico nacional referido al orden y la seguridad pblica contempla un conjunto de disposiciones, y un vasto catlogo, particularmente en el Ttulo VI Libro II del Cdigo Penal denominado: Crmenes y simples delitos contra del orden y la seguridad pblicos cometidos por particulares. En relacin a los desrdenes pblicos estos se encuentran descritos y sancionados en el art. 269 del referido cuerpo legal. En segundo lugar, este cuerpo legal lesiona las garantas judiciales bsicas al contemplar tipos penales que contravienen los principios de legalidad y tipicidad. En este sentido, comparte con la ley que sanciona conductas terroristas descripciones de hechos punibles difciles de interpretar y calificar jurdicamente como hechos efectivamente delictuales, por carecer las conductas sancionadas de la precisin requerida por la Constitucin y el derecho internacional de los derechos humanos. Es el caso, en el mbito de la seguridad interior, de hechos como los de reunirse, concertarse o facilitar reuniones [d]estinadas a proponer el derrocamiento del gobierno constituido o a conspirar contra su estabilidad (art 4 letra c). En el mbito de los delitos contra el orden pblico, el problema es que la legislacin no define el concepto de orden pblico y tampoco aclara con nitidez el bien jurdico protegido . La legislacin de Seguridad del Estado
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incurre en imprecisiones al sancionar con penas agravadas los delitos contra el orden pblico contemplados en el art. 6 de dicho cuerpo legal, entre los que se encuentran hechos diversos como: a) Los que provocaren desrdenes o cual66 Cabe recordar que, en relacin al conflicto intercultural entre el Estado de Chile y los pueblos indgenas, el Comit DESC advirti su profunda preocupacin por la aplicacin de leyes especiales, entre ellas, la ley de Seguridad del Estado. En ese contexto recomend al Estado abstenerse de aplicar esta ley. Comit DESC. Observaciones finales. 26 de noviembre de 2004. E/C.12/1/Add.105, prrs. 14 y 34. 67 Ver el estudio de Gonzlez, Felipe; Mera, Jorge y Vargas, Juan Enrique. Proteccin Democrtica de la Seguridad del Estado. Estados de excepcin y Derecho Penal Poltico, pgs. 230 y siguientes.

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Los antecedentes de esta norma dan cuenta de una conminacin penal a actos de disidencia social y representa un resabio del derecho penal de enemigo68. La concepcin de seguridad interior del Estado y diversas figuras penales plasmadas en ella como las de penalizar el paro o la huelga de los servicios pblicos, dan cuenta de lo sealado. Por lo mismo, la utilizacin de esta Ley suele constituir un mensaje de rechazo al dilogo y a la bsqueda pacfica y democrtica de soluciones y puede generar un efecto silenciador en el resto de la poblacin que quisiera plantear demandas similares. Desde la recuperacin de la democracia se ha persistido en invocar la Ley de Seguridad del Estado69. Dicha invocacin podra provocar tensiones para la garanta de derechos fundamentales en el marco de un Estado democrtico de derecho.

En el caso de Aysn, ante la violencia producida en el lugar, el 16 de marzo de 2012 el Ministro del Interior y Seguridad Pblica invoc la Ley 12.927 sobre Seguridad del Estado en Lago Verde y Puerto Cisnes. En particular, se adjudic a los

contra de 22 habitantes de Puerto Aysn, Villa Maihuales, querellados responsabilidad por delitos contra el orden p-

blico, descritos y sancionados en el artculo 6 de la referida ley. De las siete hiptesis contempladas por la legislacin para perpetrar dicho delito70, el Ministerio del Interior invoc tres: provocar desrdenes o cualquier otro acto de promover o fomentar, o de hecho interrumpir o daar las instalaciones, los medios o elementos empleados para el funcionamiento de servicios pblicos o de utilidad pblica o de actividades industriales, mineras, agrcolas, comerciales

violencia destinado a alterar la tranquilidad pblica; incitar,

de comunicacin, de transporte o de distribucin, y los que, en la misma forma, impidan o dificulten el libre acceso a dichas instalaciones, medios o elementos; e incitar, promover o fomentar o de hecho y por cualquier medio, destruir, inutilizar o impedir el libre acceso a puentes, calles, caminos u otros bienes de uso pblico semejantes (Art. 6 letras a, c y d Ley 12.927). Los hechos en los que se apoy la accin penal fueron, entre otros, mltiples, peridicos y sistemticos desrdenes y actos de violencia destinados a alterar la tranquilidad pblica de la regin; se han destruido, inutilizado o impedido el libre acceso a puentes, calles, caminos y otros bienes de uso pblico de toda o gran parte de la mencionada zona geogrfica. Producto de lo anterior, se ha interrumpido el funcionamiento de los servicios pblicos o de utilidad pblica y de las distintas actividades de salud, educacin, industriales, comerciales, mineras, de turismo y de distribucin de todos los productos en gran parte de la Regin de Aysn, el cierre del comercio establecido; saqueos a inmuebles, la paralizacin completa del transporte pblico y seriamente restringido el transporte privado, bloqueos de las principales vas de acceso, el cese del flujo vehicular y peatonal []71. Como lo seal el Ministerio del Interior y Seguridad Pblica a travs de la querella intentada,

68 En efecto, los antecedentes de este cuerpo normativo lo encontramos en la Ley N 6.026, de 12 de enero de 1937, cuerpo legal que posteriormente fue modificada por la Ley N 8.987, de septiembre de 1948, de Defensa Permanente de la Democracia, por la que se ilegaliz, proscribi y persigui penalmente al Partido Comunista. El 6 de agosto de 1958 se deroga dicha ley y en su reemplazo se dicta la ley N 12.927, sobre seguridad del Estado, que considera y trata en forma sistemtica y separada la seguridad exterior y la seguridad interior del Estado. Finalmente, con fecha 26 de agosto de 1975, se dicta el Decreto N 890, del Ministerio del Interior, que procede a fijar el texto actualizado y refundido de la mencionada ley N 12.927, a la fecha vigente. La ltima modificacin fue la introducida por la Ley N 20.477 (diciembre de 2010). 69 Esta ley se ha aplicado en democracia en 1999, a partir de la orden de incautar el libro El libro negro de la Justicia Chilena de la periodista Alejandra Matus que contena crticas al entonces Ministro de la Corte Suprema, Servando Jordn; dos aos ms tarde el entonces Comandante subrogante de aviacin, Hernn Gabrielli Rojas, dedujo requerimiento por injurias y calumnias contra la autoridad, contra tres ciudadanos que afirmaban pblicamente que el citado General estaba involucrado en crmenes de lesa humanidad (Flores, 2001). La causa fue cerrada a los pocos meses (Fasic, 2001). En el 2002, como consecuencia de una movilizacin del gremio de microbuseros que signific la paralizacin del transporte pblico, el ex presidente Ricardo Lagos interpuso una querella persiguiendo responsabilidades de los dirigentes gremiales, en virtud de la responsabilidad que les cabra en los ilcitos de paralizacin e interrupcin del transporte pblico e impedir el libre trnsito por las arterias de uso pblico. El Poder Ejecutivo invoc la ley en mayo de 2009, frente al paro de la asociacin nacional de empleados penitenciarios que reivindicaban mejoras salariales y condiciones laborales. El gobierno dedujo en contra de los huelguistas requerimiento por Ley de Seguridad del Estado, por entorpecer el correcto funcionamiento de los servicios pblicos (Muoz, 2009). Finalmente, dicho cuerpo normativo ha sido aplicado a integrantes de pueblos indgenas en el marco del conflicto intercultural. Esto ha sido motivo de preocupacin por parte de rganos de control de tratados, los que han formulado recomendaciones en orden a que el Estado se abstenga de no aplicar leyes especiales en el marco de las reclamaciones legtimas de los indgenas (Comit de Derechos Econmicos Sociales y Culturales. E/C.12/1/Add.105. 26 de noviembre de 2004, prr. 14 y 34).

70 Por ejemplo, ultrajar pblicamente la bandera, el escudo, el nombre de la patria o el himno nacional es una de la hiptesis contemplada (letra b, art. 6 Ley N 12.927). 71 Ministerio del Interior. Querella por Ley sobre Seguridad del Estado, pgs. 3 y 4.

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DEMANDAS EN TORNO A LA PROFUNDIZACIN DEMOCRTICA / SEGurIDAD DEmoCrtICA Y DErECHoS HumANoS

[e]stas situaciones se han ocasionado con ocasin de la instalacin en la regin del Movimiento Social por Aysn que pretende obtener demandas sociales y econmicas por parte del Gobierno72. De acuerdo a los fundamentos expuestos por la autoridad, los querellados se exponan a penas que iban de tres a diez aos de crcel73 No obstante, una vez reanudada la negociacin con la Mesa Social por Aysn, el gobierno se desisti de perseverar en el ejercicio de esta norma, dictndose el sobreseimiento definitivo. Cabe destacar lo positivo de este desistimiento, no solo por favorecer el dilogo entre las partes, sino porque adems el castigo judicial que buscaba el gobierno ante posibles delitos ya era posible de alcanzar utilizando otras figuras penales, sin existir la necesidad de recurrir a una normativa excepcional como la Ley de Seguridad del Estado.

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72 Ministerio del Interior. Querella por Ley sobre Seguridad del Estado, pg. 4. 73 Las penas asignadas varan de acuerdo a las hiptesis que se logren acreditar, los resultados de la accin criminal desplegada y el tiempo en que se cometan (Tiempo de Guerra o de paz) Cfr. art. 7, Ley N 12.927.

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Derecho a la educacin

Fotografas: Enrique Cerda

derecho a la educacin

anteCedentes
La educacin es el principal motor del desarrollo del pas y factor clave de la movilidad social. Esto es parte de lo que recoge el debate pblico que se ha generado con las movilizaciones estudiantiles, sin embargo, y pese a su importancia, no existe consenso sobre cul o cules son los problemas especficos que la afectan y tampoco lo hay sobre las soluciones que se requieren. Cualquier reforma de que sea objeto la educacin en Chile requiere de una propuesta de largo plazo y fundada en amplios consensos, ya que sus resultados impactarn a generaciones del Chile futuro. El ejercicio del derecho a educacin y el rol del Estado en ella se inscriben dentro de un marco poltico institucional de configuracin mixta en el que el Estado cumple una funcin subsidiaria. En efecto, a la debilidad en materia de reconocimiento constitucional de este derecho se agrega el rol pasivo de un Estado que, desde la dcada de los 80, se ha limitado al financiamiento de la provisin de servicios educacionales. El proceso de municipalizacin y el diseo del sistema de subvenciones, as como la fragmentacin de las universidades del Estado y la proliferacin de universidades privadas, hacen parte de dicho proceso que se consolid durante los 90, con la regulacin que permite el financiamiento compartido en la educacin subvencionada y la generacin de sistemas de crdito privado para el financiamiento de estudios superiores. Ambos procesos fueron desplazando la matrcula hacia el sector privado, con una reduccin de la oferta de educacin gratuita y una creciente segmentacin y escalonamiento de la calidad educativa, a lo que se sum una escasa regulacin y fiscalizacin por parte del Estado. Como el INDH seal en el Informe Anual 2011, pese a que el ejercicio del derecho a la educacin ha presentado

importantes avances dado que la poblacin cuenta con ms aos de escolaridad y es cada vez menor el porcentaje de personas que no participa del sistema educativo, persiste como principal problema una situacin de discriminacin estructural. Los marcos normativos, as como los mecanismos administrativos y financieros que regulan la educacin, se articulan de forma tal que el sistema segmenta a la poblacin segn su capacidad econmica, generando una oferta diferenciada en calidad que refuerza las desigualdades de la sociedad chilena. Estos mecanismos son contrarios al principio de igualdad y no discriminacin y solo algunos pueden ejercer su derecho a eleccin del tipo de educacin que desean. Adems, de este problema se derivan otros referidos a la calidad de la enseanza, la disparidad de recursos disponibles para el aprendizaje, la homogeneizacin sociocultural de las aulas y las brechas de acceso que afectan a grupos tradicionalmente discriminados (INDH, 2011). Tras ms de un ao de movilizaciones y negociaciones con el Gobierno, la demanda estudiantil de fortalecimiento de la educacin pblica deja en evidencia la crisis de la educacin chilena y la necesidad de mayor protagonismo por parte del Estado para garantizar el acceso y ejercicio efectivo del derecho a educacin. Al respecto, el gobierno ha presentado un conjunto de proyectos de ley que buscan tanto reforzar la institucionalidad para velar por las condiciones de acceso y calidad de la educacin, como medidas que incrementan los recursos pblicos que se destinarn al financiamiento del sistema educacional en todos sus niveles. Este captulo analiza el rol que el Estado debe ejercer en tanto garante del derecho a educacin, y las acciones

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DEMANDAS EN TORNO A LA PROFUNDIZACIN DEMOCRTICA / DErECHo A lA EDuCACIN

emprendidas en este ltimo ao para responder a las obligaciones que se derivan de las distintas dimensiones que conforman el derecho a educacin.

Respecto a la primera garanta, los Estados deben brindar educacin primaria universal, gratuita y obligatoria, y avanzar progresivamente a la gratuidad de la educacin secundaria para generalizarla, as como de la educacin superior para todas las personas que cuenten con las capacidades exigidas en este nivel de estudios3, eliminando los costos directos de la educacin. Complementariamente, deben generar sistemas adecuados de becas4 para reducir o eliminar los costos indirectos de educacin (transporte, tiles, uniforme, alimentacin), as como fomentar la igualdad de acceso a la educacin de las personas procedentes de grupos desfavorecidos5, con el fin de apoyar su permanencia en el sistema y reafirmar la igualdad de oportunidades para cursar exitosamente procesos educativos. Estas medidas refuerzan tambin los derechos de libertad de eleccin de padres, madres y tutores, al reducir las barreras econmicas que limitan esa eleccin. Estos compromisos en torno a proveer educacin gratuita en la educacin bsica y avanzar progresivamente en esa lgica en los otros niveles de la educacin, busca que el costo de la educacin no sea transferido a las personas, dado que ello puede constituirse en un factor de discriminacin y desnaturalizar la educacin como derecho6. Del mismo modo, la consideracin de la eficiencia del gasto pblico en materia de derechos humanos se orienta a garantizar que se d proteccin al conjunto de derechos hasta el mximo de recursos disponibles7, siendo tambin una clave de la calidad de la educacin (Unesco, 2007). La combinacin de las obligaciones, la de proveer educacin gratuita y la de hacerlo hasta el mximo de recursos disponibles8, as como el resguardo de la educacin como derecho evitando su consideracin como propiedad privada

norMas naCionales y estndares internaCionales de dereCHos HuManos

La educacin es un derecho complejo, tanto por las mltiples dimensiones que lo componen, como por su rol sinrgico para el ejercicio de otros derechos (Prembulo DUDH). Esto se ha hecho patente en Chile en estos ltimos aos, a raz de las demandas planteadas por los movimientos estudiantiles y otras agrupaciones ciudadanas. El reclamo por ms y mejor educacin, con mayores garantas de acceso e igualdad, ha ido copando la agenda pblica y ha abierto debates sobre el rol del Estado, particularmente en torno a su capacidad de actuar como garante de este derecho y la efectividad con que ejerce esa funcin. Para analizar estas dimensiones del derecho a la educacin y avanzar sobre los indicadores de resultado y sus estndares de contenido es necesario abordar con mayor detenimiento las obligaciones que adquiri el Estado en estas materias y las medidas que se ha comprometido a tomar para garantizarlo1. En este sentido, es posible distinguir a lo menos tres tipos de obligaciones: a) garantizar el derecho a educarse, facilitando el acceso a y permanencia en los sistemas educacionales formales; b) proteger la libertad de las familias para elegir la educacin de sus hijos e hijas, permitiendo la existencia de una oferta educativa diferente a la estatal; c) garantizar igual calidad de la educacin de todos y todas las estudiantes, independientemente del proveedor, velando por que esta educacin cumpla con estndares mnimos de aprendizaje y de respeto del resto de los derechos humanos en los procesos educativos y en el funcionamiento de las instituciones educativas2.
1 Para mayor informacin sobre los estndares internacionales, ver Informe Anual 2011 (INDH, 2011). 2 DUDH art. 26; ICESCR art. 13; CRC arts. 28 y 29; CESCR Observacin General N 11 y 13; CRC Observacin General N 1; Informe de la Relatora Especial del Derecho a Educacin, Sra. Katarina Tomasevski E/CN.4/2004/45, 25 de enero de 2004; Informe del Relator Especial del derecho a educacin, Sr. Vernor Muoz, E/CN.4/2005/50, 17 de diciembre de 2004; OACDH (2006); OEA (2011).

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DUDH art. 26.1; ICESCR art. 13.2 c); CRC art. 28.1 c). ICESCR art. 13, e); CESCR OG N 11, prr. 7. CESCR Observacin General N 13, prr. 26. Informe de la Relatora Especial del Derecho a Educacin, Sra. Katarina Tomasevski E/CN.4/2004/45, 25 de enero de 2004. 7 Informe del Relator Especial del derecho a educacin, Sr. Vernor Muoz, E/C.12/2007/1, 19 de febrero de 2007. 8 CESCR Observaciones Generales N3, N11 y N 13; CESCR

E/C.12/2007/1, 21 de septiembre de 2007.

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o derecho comercial9, no establece una prohibicin directa del lucro en la educacin, pero s respecto al uso de los fondos del Estado. Esto implica distinguir entre los proveedores pblicos, los privados sin fines de lucro y los privados con fines de lucro, a fin de establecer las obligaciones correspondientes. Asimismo la garanta del derecho a educacin implica que el Estado debe generar una oferta educacional pblica sin barreras de acceso y con igualdad de oportunidades para todas las personas, y desarrollar un marco de regulacin y fiscalizacin para la participacin de privados que permita asegurar su prestacin de acuerdo con los fines de la educacin como derecho10. Esto implica velar por que la educacin privada se oriente hacia la plenitud del desarrollo de la personalidad humana, el fomento de una cultura de respeto a los derechos humanos y una educacin para la paz, y los mnimos de aprendizaje fijados por el Estado. Adicionalmente debe garantizar condiciones de igualdad y no discriminacin, velando para que la libertad de enseanza no provoque disparidades extremas de posibilidades en materia de instruccin para algunos grupos de la sociedad11, ni refuerce segregaciones en funcin del poder adquisitivo de las familias12. Para poder cumplir con esa funcin debe generar un sistema regulatorio eficiente y efectivo que incluya supervisin independiente y sanciones en caso de incumplimiento13. Chile ha recogido las obligaciones que imponen los instrumentos internacionales a travs de la ratificacin del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales y del reconocimiento constitucional del derecho a educacin (arts. 19.10 y 19.11, y 5). Si bien ha asumido las obligaciones de promocin y financiamiento de la educacin con parmetros claramente establecidos de duracin

y gratuidad14, en lo que refiere a la proteccin del ejercicio La Ley General de Educacin (Ley 20.370) detalla algunos de estos deberes, al sostener que es obligacin del Estado velar por la igualdad de oportunidades y la inclusin desigualdades derivadas de circunstancias econmicas, so-

de este derecho la situacin est mucho menos definida.

educativa, promoviendo especialmente que se reduzcan las

ciales, tnicas, de gnero o territoriales, entre otras (art. 4 propender a asegurar una educacin de calidad y procurar que sta sea impartida a todos, tanto en el mbito pblico

inc. tercero y final), lo que se ve reforzado con el deber de

como en el privado (art. 6 inc. primero). No obstante, cuando estas condiciones no se cumplen, las personas solo pueden recurrir a medidas administrativas de reclamacin dado que no se ha incorporado el derecho a educacin en el catlogo de derechos justiciables sealados en el art. 20 de la Constitucin.

el rol del estado CoMo garante del dereCHo a la eduCaCin

EL ROL DE PROVISIN Y EL FINANCIAMIENTO DE LA EDUCACIN
En Chile la educacin escolar es provista por un modelo mixto en que participan sostenedores municipales y privados, con y sin fines de lucro. Los que reciben aportes del Estado (subvencin) por cada estudiante que asiste a esos establecimientos representan cerca del 92% del total de la matrcula escolar. En la educacin superior, el 49% de la matrcula de entidades universitarias recibe aportes directos e indirectos del Estado, y en el caso de la educacin tcnica superior, esto ocurre en el 8,3% (OCDE, 2012). La existencia de un modelo mixto es una estrategia vlida que implementan los pases para expandir las coberturas de sus sistemas educacionales. Desde una perspectiva de

9 10 11 12 13

Informes de la Relatora Especial del Derecho a Educacin, Sra. Katarina Tomasevski E/CN.4/2000/6, 1 de febrero de 2000 y E/ CN.4/2004/45, 25 de enero de 2004. CESCR (1999), Observacin General N 1, 3 prr. 30. Ibdem. Informe de la Relatora Especial del Derecho a Educacin, Sra. Katarina Tomasevski, op. cit. OACDH, (2009), pg. 29.

14 La Constitucin establece obligatoriedad de la educacin bsica y media, as como financiamiento de un sistema gratuito que cubra dos niveles de educacin parvularia y los 12 de la educacin escolar, cuya proteccin se extiende hasta que los y las estudiantes cumplan 21 aos de edad; adems de promover la educacin en todos los niveles, incluyendo la educacin superior, y consagrar la libertad de enseanza.

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derechos humanos, el problema aparece cuando esta expansin se hace sobre la base de ofertas no equivalentes en calidad, o cuando las diferencias obedecen a mecanismos de discriminacin como la condicin econmica de los y las estudiantes y procesos de seleccin arbitrarios. Esto constituye una vulneracin al principio de igualdad que debe garantizar el Estado y cuestiona en qu medida se est disponiendo de los recursos financieros, normativos y humanos adecuados o suficientes para prevenirlo o evitarlo. De hecho, un conjunto de recomendaciones de diversos Comits de tratados y de la relatora especial del derecho a educacin de las Naciones Unidas han planteado que en todo proceso de descentralizacin o privatizacin, el gobierno conserve una responsabilidad y una capacidad definidas respecto de las obligaciones emanadas de los tratados de derechos humanos, recomendando adems evaluar los efectos de este tipo de modelos y el tipo de fiscalizacin que se requiere para evitar la ocurrencia de estas disparidades15. Para el caso chileno, distintos estudios demuestran que los procesos educacionales y sus resultados estn fuertemente relacionados con el nivel socioeconmico de los y las estudiantes (Drago y Paredes 2011; Valenzuela, Bellei y de los Ros, 2008; McEwan, 2003; Tokman, 2002; Bravo et al. 1999; Carnoy, 1997). La educacin municipal, la mayora de las veces, no es de una calidad equivalente a la educacin privada, y las subvenciones, becas y programas focalizados de recursos no logran compensar esta situacin, siendo esta estrategia insuficiente para reducir las disparidades extremas entre ambos tipos de educacin16. Lo mismo ocurre con la garanta de acceso a procesos educativos de la poblacin preescolar o con necesidades educativas especiales, en las que persisten dificultades como las que da cuenta la encuesta Casen 2011 con la cobertura

preescolar17, o la carencia de aulas hospitalarias18, entre otras situaciones. Por lo mismo, hay evidencia que permite evaluar si el modelo de financiamiento subsidiado y que permite copagos es el que mejor garantiza la igualdad de oportunidades, y si los montos destinados son suficientes para garantizar procesos educacionales de calidad. El problema que se detecta no es contingente, pese a su fuerte presencia en el debate actual, puesto que refiere a la configuracin propia del sistema educacional chileno y los roles y atribuciones que el Estado ha definido para s en materia de provisin, financiamiento y regulacin de este sistema. La respuesta del Estado en el ltimo ao ha ido en dos sentidos: por un lado, hacia el reforzamiento de la institucionalidad de fiscalizacin y el aumento de los recursos que destinar el sistema pblico a la educacin, y por otro, hacia el reforzamiento del sistema de financiamiento que genera la brecha de oportunidades.

Institucionalidades garantes del derecho y scalizacin

El debate actual sobre educacin ha conducido a analizar la necesidad de reforzar las atribuciones de la institucionalidad garante, en todos sus niveles, a travs de la Superintendencia de Educacin o mecanismos afines, explicitando sus marcos de actuacin o fiscalizacin, de modo de asegurar la eficacia en la regulacin de estos servicios delegados y con ello, los principios que resguarda el derecho a educacin.

15 CRC (2002), A/59/41, prr. 45; CESCR (2009) op. cit.; Informes de la Relatora Especial del Derecho a la Educacin, Sra. Katarina Tomasevski, E/CN.4/2000/6 del 1 de febrero de 2000, E/ CN.4/2002/60/ Add.1, 17 de enero de 2002; y op. cit. 2004. 16 Esta evidencia fue analizada en el Informe Anual 2011, pgs.57-61.

17 Segn datos de la Casen 2011, el 44% de la poblacin de 0 a 6 aos asiste a alguna modalidad de educacin parvularia. Sin embargo es necesario considerar que la asistencia de los nios y nias de 0 a 2 aos es de solo 17,2%, siendo el principal factor de ello la resistencia de las familias a integrarles tempranamente a establecimientos educacionales (aceptabilidad de la oferta). Por el contrario, la asistencia entre los y las estudiantes de 5 y 6 aos est prcticamente universalizada (94%) y de quienes no asisten, el 25% alude a problemas de accesibilidad fsica y financiera, la que se eleva al 40% para los nios y nias del primer quintil, pese a los deberes constitucionales de proveer y financiar los niveles de transicin de la educacin parvularia y a los programas sociales de acceso preferente para este segmento de la poblacin, como Chile Crece Contigo (ley 20.379 del 12 de septiembre de 2009). 18 Corte de Apelaciones de Temuco: sentencia rol N 408-2011, que establece que estando capacitado para estudiar, en iguales condiciones que adolescentes sanos, no ha recibido del Estado la educacin que necesita, por la falta de dictacin de un Reglamento, lo que es de absoluta responsabilidad del Ministerio de Educacin, entidad que deba dar cumplimiento tanto a lo dispuesto por la Ley N 20.422, como en la Convencin sobre los Derechos de Personas con Discapacidad.

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A partir de este ao, con la entrada en vigencia de la Ley 20.529 sobre el sistema nacional de aseguramiento de la calidad de la educacin parvularia, bsica y media y su fiscalizacin, el Ministerio de Educacin cuenta formalmente con ms facultades para resguardar los aspectos administrativos de la provisin de servicios educacionales y, en un plazo de tres aos19, para fiscalizar tambin algunos aspectos sobre aprendizaje y convivencia escolar en funcin de estndares por definir20. Esta normativa, que crea la Superintendencia de Educacin y la Agencia de Calidad como organismos especializados en el cumplimiento de estas funciones, reconoce en el Ministerio de Educacin al ente rector de ese sistema y el responsable de fomentar el desarrollo de la educacin en todos los niveles y modalidades, propendiendo a asegurar la calidad y la equidad del sistema educativo; promover la educacin parvularia y garantizar el acceso gratuito y el financiamiento fiscal al primer y segundo nivel de transicin de la educacin parvularia; financiar un sistema gratuito destinado a garantizar el acceso de toda la poblacin a la educacin bsica y media, generando las condiciones para la permanencia en las mismas de conformidad a la ley; promover el estudio y conocimiento de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana; fomentar una cultura de la paz, y de estimular la investigacin cientfica y tecnolgica, la creacin artstica, la prctica del deporte y la proteccin y conservacin del patrimonio cultural (Ley 20.529 art. 111.1). Asimismo, le encarga velar por el cumplimiento de la normativa de aseguramiento de calidad y la aplicacin de sanciones que establezca la Superintendencia,

funciones que debe desempear de manera directa mientras este organismo no entre en pleno funcionamiento21.

Adems se encuentra en discusin parlamentaria un pro-

yecto de ley sobre Superintendencia de Educacin Superior co administrativo de los servicios de este nivel educativo22.

(Boletn 8041-04), que tendra atribuciones afines en el mar-

El refuerzo de esta institucionalidad constituye un avance. Sin embargo, desde una perspectiva de derechos humanos, y especficamente en relacin con situaciones que infrinjan el derecho a educacin o las obligaciones de no discriminacin, preocupan algunos aspectos en su aplicacin. La normativa que regula la actuacin de las instituciones fiscalizadoras ha sido interpretada como si debiera activarse solo frente a demandas y reclamos, pese a que esto se aplica exclusivamente a la legalidad del uso de los recursos en establecimientos particulares pagados23. As consta en la definicin de funciones reconocidas por el MINEDUC para esta entidad y la difusin de su actuacin 2012, en que seala como foco de las visitas de inspeccin los temas administrativos y de infraestructura, y define como inspeccin profunda la que pone atencin a temas sensibles como la asistencia, el estado de los profesores, la higiene, la seguridad del recinto y la rendicin de cuentas (Mineduc, 2012). Esta forma de operar no permite identificar situaciones de incumplimiento normativo que no hayan sido objeto de denuncia o reclamacin, las que solo se activaran si los miembros de las comunidades educativas y universitarias

19 El artculo transitorio 2 de la Ley 20.529 establece que El Ministerio de Educacin tendr un plazo de tres aos, contado desde la entrada en vigencia de esta ley [27/08/2011], para presentar los estndares de aprendizaje, indicativos de desempeo y otros indicadores de calidad educativa al Consejo Nacional de Educacin. Con todo, este plazo ser de un ao para presentar los estndares de aprendizaje de, a lo menos, uno de los cursos evaluados por el sistema nacional de medicin. A la fecha, no se han presentado ni aprobado estndares para ningn nivel educativo. 20 Esto refuerza las atribuciones de sancin que ya fijaba la Ley 20.370 (art. 10) ante faltas a leyes educacionales, o ante inadecuacin o no respeto de reglamentos (como de la Ley de subvenciones DFL N 2, art. 50).

21 Ley 20.370, art. 50 y transitorio 10. Si bien la Superintendencia de Educacin ha sido creada en virtud de la Ley 20.529, de 27 de agosto de 2011, su proceso de instalacin an se est desarrollando, y recin el 27 de junio de 2012, fue nombrada su mxima autoridad, por lo que hasta esa fecha el Ministerio de Educacin mantuvo la responsabilidad por las obligaciones sealadas en la ley. 22 El sistema nacional de aseguramiento de la calidad gener una Superintendencia solo para la educacin parvularia y escolar, por lo que no tiene atribuciones para situaciones que se registren en la educacin superior. 23 Ley 20.529 art 48, establece el objetivo de la Superintendencia, como el de fiscalizacin del cumplimiento o ajustes a la normativa educacional de los establecimientos educacionales que cuentan con reconocimiento oficial. Precisa luego que fiscalizar la legalidad del uso de los recursos por los sostenedores de los establecimientos subvencionados y que reciban aporte estatal y, respecto de los sostenedores de los establecimientos particulares pagados, fiscalizar la referida legalidad slo en caso de denuncia. Adems, proporcionar informacin, en el mbito de su competencia, a las comunidades educativas y otros usuarios e interesados, y atender las denuncias y reclamos de stos, aplicando las sanciones que en cada caso corresponda.

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emprendieran acciones para la defensa de sus derechos una vez que estos hubieran sido vulnerados. Adems, la distincin entre denuncia y reclamo implica actuaciones distintas de la Superintendencia: la primera involucra la fiscalizacin y eventual sancin, la segunda contempla la mediacin. Sin embargo, el mecanismo para distinguir entre demandas y reclamos es poco claro, dado que una misma situacin puede dar lugar a ambos tipos de actuaciones de la Superintendencia, y no queda establecido quin determina la clasificacin de la denuncia. Adicionalmente, se indica que para acoger una denuncia o tramitar un reclamo, la Superintendencia podra solicitar informacin previa para establecer la conveniencia de iniciar un procedimiento sancionatorio o la respectiva mediacin24. Para el caso de las infracciones graves25, el tipo de sanciones es definido en el proceso, pudiendo no guardar proporcionalidad con las sanciones establecidas como menos graves y leves. Esto no es menor, en tanto existen en la legislacin contradicciones en la determinacin de la gravedad de algunas infracciones. Es el caso del derecho a educacin de las estudiantes embarazadas, protegidas por el art. 11 de la Ley General de Educacin, derecho que de no ser respetado se sanciona con una multa mxima de 50 UTM, monto que equivale a una infraccin leve, segn el art. 50 de la misma ley. Sin embargo, la Ley de Subvenciones que es citada como fuente de establecimiento de sanciones califica el incumplimiento del resguardo de los derechos de las estudiantes embarazadas como menos grave.

Adicionalmente, en los procesos de fiscalizacin efectuados en el presente ao se registra una nica sancin por infraccin a esta normativa educacional, que fue tipificada como grave segn reporta el Departamento de Fiscalizaciones de la Superintendencia. Por otra parte, el sistema de atencin ciudadana del MINEDUC recibe anualmente unas 60 denuncias por igual infraccin26, sin que se haya generado un proceso de fiscalizacin para todos esos casos dado que an el procedimiento es llevado por la Oficina de Ayuda MINEDUC, la que inicia procesos de mediacin, y solo de no lograr resolucin por esta va deriva el caso a la Direccin Regional del Ministerio para que ste dirima si inicia un proceso ante la Superintendencia de Educacin Escolar o pasa a proceso administrativo. Por su parte, el Ministerio de Educacin ha iniciado fiscalizaciones y aplicado sanciones a establecimientos educacionales por faltas administrativas en torno a la subvencin escolar, y por algunos problemas graves de convivencia escolar (bullying o abusos sexuales)27. En otras dimensiones no se observa una actuacin equivalente, pese a contar con las atribuciones para ello, las que estn contenidas en la Ley General de Educacin (arts. 16 y 50) y en otros cuerpos legales menores28. Particularmente en el caso de infracciones menos graves y graves, como las referidas a la seleccin discriminatoria, la expulsin o la no aplicacin de garantas para estudiantes embarazadas, y la aplicacin de sanciones

24 Ley 20.259 art. 59. 25 EL DS N 2 de 2010 establece como infracciones graves, entre otras situaciones, que los reglamentos internos carezcan de medidas que garanticen el debido proceso; que se hagan cobros no permitidos o que se obligue a pagar los que tienen carcter voluntario en establecimientos con subvencin del Estado; que se hagan procesos de seleccin acadmica o econmica de alumnos de 1 a 6 bsico; no permitir la repitencia por primera vez en el establecimiento, adems de la reiteracin de infracciones que agravan situaciones consideradas menos graves, como no permitir o facilitar la continuidad de estudios de estudiantes embarazadas o madres, entre otros casos de vulneracin de derechos y deberes establecidos en la normativa educacional (art. 80).

26 Se registran 66 casos en la bases de datos 2010 y en el primer semestre del 2011 se registraron 32 casos, y entre agosto de 2011 y agosto de 2012, se registraron 74 casos de discriminacin por embarazo en la Oficina Atencin Ciudadana del Mineduc. 27 Al crearse la Superintendencia de Educacin Escolar, el gobierno seal que desde 2009 se duplic la cantidad de fiscalizaciones, llegando a cerca de 34 mil en 2011, principalmente relacionadas al uso de las subvenciones (Gobierno de Chile, Ministro Beyer nombra a primer Superintendente de Educacin, Recuperado el 9 de octubre de http://www.gob.cl/informa/2012/06/28/ministro-beyernombra-a-primer-superintendente-de-educacion.htm). Con todo, segn cifras entregadas al INDH por la Superintendencia de Educacin Escolar, en 2012 se han realizado ms de 9.700 fiscalizaciones, encontrando 3.400 infracciones graves. En igual perodo ha aplicado unas 2.900 sanciones, de las cuales 33 corresponden a revocacin de reconocimiento oficial, 2 de privacin de subvencin y 3 de inhabilitacin del sostenedor, todas aplicadas a sostenedores particulares subvencionados. El resto de las sanciones corresponden a multas, de las cuales 32% han sido aplicadas a establecimientos municipales. 28 Ley de Subvenciones (DFL N 2 de 1998) y Reglamento de subvenciones (Dto. N 8144 de 1980).

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disciplinarias arbitrarias o desmedidas29, esto debiese generar procesos de fiscalizacin por parte de la Superintendencia, y se ha obrado considerando algunas de estas situaciones como la expulsin como una controversia entre partes, limitndose a un rol de mediacin30 y sin proceder a la fiscalizacin como lo han establecido los tribunales de justicia bajo lo sealado en la ley 20.52931. Respecto al tema del lucro en las instituciones de educacin superior, la Cmara de Diputados acord crear en julio de 2011 una Comisin Especial para investigar el financiamiento de la educacin superior y esclarecer si era efectiva su existencia. El informe conclua que el Estado ha construido una normativa de escasa regulacin para la operacin de la educacin superior y su financiamiento, hacindolas recaer en el MINEDUC, entidad que no ha realizado su funcin fiscalizadora en esta materia en los treinta aos de vigencia de la ley, ni ha dictado los reglamentos especficos que estableca el sistema de aseguramiento de la calidad (Cmara de Diputados, 2011, p. 354-364). Por lo tanto, teniendo el Estado una responsabilidad ineludible en esta situacin, ha transgredido los principios de calidad, equidad, responsabilidad, integracin y transparencia, todos ellos inspiradores del sistema educativo chileno, segn la Ley General de Educacin (Comisin Especial Cmara de Diputados, 2012, p. 358). El Informe fue rechazado en la Sala en junio de 2012, con 46 votos a favor, 45 en contra y una abstencin, la que fue sumada como rechazo32. En paralelo al trabajo de dicha comisin, el 9 de abril de 2012, el MINEDUC solicit informacin financiera a las universidades y procedi a sancionar a las 17 entidades que no contestaron (Divisin de Educacin Superior, 2012). En este contexto, el Ministro de dicha
29 La Ley 20.529 indica como grave el incumplir alguno de los requisitos de reconocimiento oficial (art.76 c), entre los que se cuenta el que los establecimientos educacionales cuenten con reglamentos internos y que stos sean acordes a la normativa nacional. As tambin en el numeral h) de este mismo artculo establece como graves todas las situaciones que la normativa educacional as contemple, particularmente la del DLF N2 de 1998, de Subvenciones. En el artculo 6 de dicho cuerpo normativo se establece que los reglamentos escolares deben estar ajustados a la normativa nacional y que en el caso de las expulsiones debe regir el debido proceso. Si dichas situaciones no se cumpliesen, se considerar infraccin grave. 30 Ministerio de Educacin, Of. N392 del 11 de julio de 2012. 31 Base de datos de fiscalizaciones 2012.Departamento de Fiscalizacin de la Superintendencia de Educacin Escolar. 32 El proyecto fue rechazado por no alcanzar la mayora absoluta para su aprobacin.

cartera enfatiz que para alcanzar luego una transparencia tendencia de Educacin Superior, que va a ser una instancia (Divisin de Educacin Superior, 2012 a).

total del sistema, requerimos la aprobacin de la Superin-

que precisamente lo que busca es transparentar y fiscalizar

Por su parte, la Fiscala Regional Metropolitana Oriente ha

asumido un proceso investigativo sobre el lucro en las universidades, acogiendo la denuncia presentada ante la Fiscala Nacional por parlamentarios de la Comisin de Educacin an se encuentra en curso33. En sntesis, los proyectos presentados por el Poder Ejecutivo representan un avance en el sentido que refuerzan la capacidad fiscalizadora del Estado y, por ende, su rol de garante del derecho a educacin. Sin embargo, las escasas atribuciones para actuar por iniciativa propia en pro de la prevencin de vulneraciones a este derecho que reconoce el MINEDUC y la predefinicin de las situaciones atendibles para iniciar una fiscalizacin con que se ha iniciado el traba-

de la Cmara de Diputados en junio de 2012, proceso que

jo de la Superintendencia de Educacin Escolar (Mineduc, 2012), debilita las posibilidades de garantizar el derecho a educacin y la proteccin de derechos en los espacios educacionales y universitarios.

El rol del Estado en el nanciamiento del derecho a la educacin

Independientemente del sistema de provisin, los Estados mantienen su responsabilidad por el financiamiento de la educacin34. Este aspecto de las obligaciones de los Estados ha sido una constante preocupacin del sistema de proteccin de derechos humanos, lo que ha quedado expresado en la conformacin de grupos de trabajo y en diversos informes de los relatores especiales del derecho a educacin35.

33 La investigacin denominada caso lucro en las Universidades est siendo desarrollada por la Fiscala Oriente, uoa, y ha dado lugar a 8 tomos, referidas a cada institucin investigada, con los RUC siguientes: 1200653250-9; 1200763278-7; 1200763208-6; 1200763227-2; 1200655762-5; 1200763318-k; 1200763175-6; 1200763146-2. 34 CRC (2002) op. cit; Informe del Relator Especial del Derecho a educacin, Sr. Kishore Singh, A/66/269, 5 de agosto de2011; y Declaracin pblica del 9 de septiembre de 2011. 35 Informes de los Relatores Especiales del Derecho a educacin, Sra. Katarina Tomasevski, (2004) op cit; Sr.Vernor Muoz E/CN.4/2005/50, 17 de diciembre de 2004); OADCH (2007) op cit; Informe del Relator Especial del Derecho a educacin, Sr. Singh, ibdem.

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El Sistema de Naciones Unidas en materia de proteccin del derecho a la educacin ha analizado las barreras que enfrentan los Estados para avanzar en la implementacin progresiva de gratuidad y ha llegado a estimar los montos bsicos que debiesen procurarse para dar garantas mnimas para el resguardo de este derecho, fijndolo en torno al 6% del PIB o al 20% del presupuesto nacional y asegurar el uso eficiente de los recursos en funcin del costo36. El gasto pblico de Chile se ubica en torno al 3% o 4%37, por lo que la exigencia de aumentar este gasto para permitir un funcionamiento permanente y adecuado de la oferta educativa tanto secundaria como superior (CONFECH, ASES 2012) es coherente con dichos parmetros. Al respecto cabe recordar que la educacin primaria o bsica debe ser gratuita, como medida de aplicacin inmediata, situacin que hara inconveniente la aceptacin del lucro en este nivel educativo (as como en el nivel secundario), considerando que se excluye en la educacin superior. En este sentido parece razonable evaluar si un modelo educativo que permite el lucro es compatible con un uso eficiente de los recursos que el Estado debiese disponer para garantizar el conjunto de derechos de la ciudadana, y respetar el principio de tomar medidas hasta el mximo de recursos disponibles38. El debate legislativo incorpor el anlisis de un proyecto que corrigiera esta omisin de la normativa educacional chilena que permite el lucro en la educacin escolar, estableciendo su prohibicin (Boletn N 7.856-04). El proyecto de ley fue modificado por una indicacin sustitutiva que condiciona el uso de los recursos pblicos a destinarlos de manera ntegra y exclusiva al cumplimiento de fines educativos, por lo que permite mantener el lucro,
Y

a travs del financiamiento compartido y la declaracin de costos administrativos39. El Gobierno ha aumentado las subvenciones escolares especiales y las de educacin parvularia, ampliando el sistema de becas y crditos de la educacin universitaria, y presentando tres proyectos de ley para modificar el sistema de financiamiento de la educacin escolar y superior, dos de los cuales ya han sido aprobados como ley40. Estas acciones son valorables por los potenciales efectos que tendrn en el acceso a educacin superior de algunos sectores, y por la reduccin en los endeudamientos que significarn para los y las estudiantes y sus familias. Sin embargo, la configuracin del sistema educacional chileno presenta una importante brecha que no lograr ser subsanada a partir de estas leyes, dado que tienen como efecto el fortalecimiento de la educacin con financiamiento compartido y el acceso por medios crediticios, sin modificar la tendencia a la disminucin de la oferta de educacin gratuita que es responsabilidad del Estado, y profundizando la segmentacin educativa41. Dicho en otras palabras, estas leyes supeditan la eleccin de acceso y la calidad de los servicios educacionales a las capacidades de pago de las familias, hecho que ha sido objetado en las Observaciones Generales de la Comisin de Derechos de los Nios, Nias y Adolescentes42 y del Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales43, as como en los informes de los relatores y las relatoras del derecho a educacin44.

CONES,

36 Informe del Relator Especial del Derecho a educacin, Sr. Singh, K. (2011) op cit., Nota 31. 37 Las cifras sobre el porcentaje del PIB que destina Chile vara entre las fuentes: Banco Mundial registra como ltima cifra la del ao 2009 y es de 4,5%; Unesco (2011: 367), indica que en el ao 2008 es de un 3,8%. Segn el Panorama Educativo 2012 de la OCDE, Chile destina, considerando tanto el gasto pblico como privado en educacin, el 6,8% y el clculo del presupuesto devengado 2011, respecto a la asignacin total de la cartera de educacin para el mismo ao, se sita en torno al 2,4%. 38 PIDESC art. 2.1; CESCR OG N3 y E/C.12/2007/1, 21 de

septiembre de 2007, prr. 8 y 10.

39 Entre los costos de uso permitido, est el arriendo de inmuebles y otros campos poco definidos como Cualquier otra inversin o gasto que guarde directa relacin con la mejora de la calidad del servicio educativo del establecimiento, que han sido los principales mecanismos utilizados en la educacin superior denunciados y estudiados por el MINEDUC, el Congreso y los tribunales. 40 Ley 20.634 otorga beneficios a deudores de crdito con garanta estatal. Ley 20. 630 Perfecciona la legislacin tributaria y financia la reforma educacional y Proyecto de financiamiento de la educacin superior (Boletn 8369-04). 41 Para un mayor detalle de este efecto de discriminacin del sistema educacional, ver Informe Anual 2011, pp.56-61 (INDH, 2011). 42 CRC OG N1, y CRC, A/59/41, prr. 45.23. 43 CESCR, OG N11, prr. 7 y CESCR OG N13, prrs. 14, 20, 35 y 59. 44 Informe de los Relatores Especiales de Derechos Humanos, Sra. Katarina Tomasevski, E/CN.4/2002/60/Add.1; y E/CN.4/2004/45, 25 de enero de 2004, prrs. 12-28; Sr.Vernor MuozE/CN.4/2005/50, 17 de diciembre de 2005, prr. 127; y Sr. Kishore Singh, K.) A/66/269, 5 de agosto de 2011, prr. 2

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El proyecto de financiamiento de la educacin superior (Boletn 8369-04), la ley sobre deudores de crdito con aval del Estado (Ley 20.634, 12 de octubre de 2012), y la ley de reforma tributaria con la que se espera financiarlo (Ley 20.630, 27 de septiembre de 2012) abordan la educacin como un servicio de inversin privada o una inversin de capital humano45, y fomentan facilidades de pago va crdito o devoluciones sobre impuesto a la renta. Estos proyectos apuestan por la focalizacin de recursos por medio de becas, crditos y reducciones de impuestos, lo que cubre una parte de los costos directos (subvencin de mensualidad escolar o aranceles de referencia) e indirectos (becas de alimentacin, transporte y otros), pero no logran eliminar totalmente las barreras econmicas que limitan el acceso y la permanencia en la educacin escolar y superior. De este modo, mantienen el endeudamiento debido a que no cubren todos los costos46, y generan condiciones diferentes de acceso segn el aporte privado que las familias pueden asumir, con lo que el proyecto y las leyes recientemente aprobadas no logran resguardar el derecho a eleccin de la educacin. Al respecto, un grupo transversal de especialistas, expertos internacionales y el movimiento Educacin 2020 (Educacin 2020, 2012) han sealado que esta propuesta de financiamiento por va tributaria tendra efectos regresivos que aumentarn la segregacin y la desigualdad educacional47, mientras que Libertad y Desarrollo ha planteado sobre esta reforma tributaria y sus efectos que la medida

es positiva y reconoce el carcter de inversin en capital humano de la educacin, dndole un tratamiento equiparable (Libertad y Desarrollo, 2012, p.8).

con la inversin que hacen, en capital fsico, las empresas.

Adicionalmente, el modelo de gestin que implica este financiamiento establece una condicin doble dado que a la

cobertura parcial de los costos se suma la indicacin de demostracin de mrito acadmico suficiente y que mantengan un satisfactorio rendimiento acadmico durante el transcurso de la carrera (Boletn 8369, proyecto de ley

art. 5.5). Este requisito si bien parece razonable y ajustado a derecho, toda vez que el propio derecho a educacin establece que el acceso a educacin superior es sobre la base de la capacidad de cada uno, es preocupante en un sistema como el chileno que ha provisto desiguales oportunidades de desarrollo de esas capacidades justamente por la segmentacin de la calidad educativa que afecta a quienes ms requieren de proteccin econmica para ejercer su derecho a educacin. As tambin, la ley para deudores actuales de crdito con aval del Estado excluye del beneficio a quienes presenten morosidad de pago, grupo en el que se encontraran los ms afectados por la deuda, con sus consecuencias econmicas y sociolaborales. Al respecto, esta misma ley establece la posibilidad de alcanzar acuerdos y condonaciones para facilitar la puesta al da; sin embargo, las autoridades de gobierno no han sido claras en si activarn estos mecanismos, pese a que afecta a unos 17 mil estudiantes48.

45 Respecto a las diferencias que existen entre estos modelos de comprensin de la educacin y la de derechos humanos, vase los Informes de la Relatora Especial del derecho a la Educacin, Sra. Katarina Tomasevski E/CN.4/2000/6, prrs. 66-71, E/CN.4/2001/52, prr. 81; E/CN.4/2004/45, prr. 18-29 y 55-57. 46 Salazar. P. (2012, 9 de octubre) Nuevos aranceles de referencia: bajarn cobertura en carreras menos rentables. LaTercera. Recuperado el 11 de octubre de 2012, de http://diario.latercera.com/2012/10/09/01/ contenido/pais/31-120134-9-nuevos-aranceles-de-referencia-bajaracobertura-en-carreras-menos-rentables.shtml. 47 29 expertos de educacin chilenos han entregado una evaluacin sobre el proyecto de ley de reforma tributaria al Congreso y la opinin pblica, manifestando las razones de su inconveniencia (www.cooperativa.cl/prontus_nots/site/artic/20120811/asocfile/20120811125113/declaracion_publica_academicos_1.pdf), anlisis que ha sido ratificado por el experto internacional Andy Hargreaves (Simonsen, E., 2012, 26 de agosto. Andy Hargreaves: Los pases de alto desempeo tienen educacin pblica fuerte. La Tercera. Recuperado el 9 de octubre de 2012 de http://diario.latercera.com/2012/08/26/01/contenido/pais/31116940-9-andy-hargreaves-los-paises-de-alto-desempeno-tieneneducacion-publica-fuerte.shtml)

De esta forma, los proyectos de ley presentados y las leyes recientemente aprobadas avanzan en el sentido correcto de destinar mayores recursos a la educacin, alcanzndose cifras similares de inversin en educacin a las recomendadas en los estndares internacionales de derechos humanos. Sin embargo, estas medidas no logran satisfacer las dems obligaciones que tiene el Estado en materia de financiamiento, como la eliminacin de barreras econmicas en el acceso a la educacin, en todos los niveles, y el resguardo de los principios de igualdad y no discriminacin.
48 Beyer y morosos del CAE: No son ms de 17 mil y se pueden poner al da fcilmente (2011, 13 de septiembre). La Tercera. Recuperado el 3 de octubre de 2011 de, http://www.latercera.com/noticia/ nacional/2012/09/680-483242-9-beyer-y-morosos-del-cae-noson-mas-de-17-mil-y-se-pueden-poner-al-dia-facilmente.shtml

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DEMANDAS EN TORNO A LA PROFUNDIZACIN DEMOCRTICA / DErECHo A lA EDuCACIN

EL ROL DE FISCALIZACIN Y RESGUARDO DE DERECHOS EN LA EDUCACIN

Las obligaciones del Estado no se acotan a que exista una oferta suficiente y una calidad acadmica que cumpla parmetros mnimos, sino que se extiende a asegurar el reconocimiento, respeto y ejercicio de derechos en los espacios educativos. Es ms, el Comit de Derechos del Nio recomienda en esta materia que se celebren acuerdos pormenorizados con los proveedores de servicios y velen por una supervisin independiente de su ejecucin, contando con un rgano capaz de desarrollar esa funcin velando por que los proveedores de servicios respeten principios y disposiciones de la Convencin de los Derechos del Nio y, particularmente, la no discriminacin, el inters superior del nio/a, el derecho a la vida, la supervivencia y el desarrollo, el derecho a expresar opinin libremente en todos los asuntos que le afecten y que se tengan debidamente en cuenta sus opiniones, y tambin debera prestarse especial atencin al principio de la participacin49. A nivel escolar, en las ltimas dcadas Chile ha mostrado una tendencia progresiva en el reconocimiento normativo de derechos en la educacin, que se manifiesta en el reconocimiento del derecho a la participacin y el resguardo de otros derechos de los miembros de las comunidades escolares50, alcanzando un estatus de proteccin mayor al integrarse en la Ley General de Educacin (art. 10) la definicin de sus integrantes y el reconocimiento de sus derechos y deberes. En el caso de la educacin superior, el avance no es equiparable, ya que en la Ley General de Educacin subsisten las limitaciones de participacin de los y las estudiantes contenidas originalmente en la LOCE. Adems, tanto en la educacin escolar como en la educacin superior, los establecimientos educacionales cuentan con un amplio margen de autonoma para definir sus dinmicas internas y sus reglamentos.

En su rol de garante, la normativa nacional contempla mecanismos para que el Estado vele por el cumplimiento de estos derechos en los espacios educacionales, bsicamente a partir de las funciones de fiscalizacin ya analizadas. Entre esos mecanismos tambin est la reglamentacin de requerimientos bsicos para obtener reconocimiento oficial y para acceder a la subvencin del Estado, incluyendo entre otras, el establecimiento de las obligaciones de conformar rganos de representacin de la comunidad escolar51 y la de contar con un reglamento interno que regule las relaciones entre el establecimiento y los distintos actores de la comunidad escolar, y que garantice el justo procedimiento en el caso en que se contemplen sanciones, sealndose que este reglamento no podr contravenir la normativa vigente52. En noviembre de 2011 el Parlamento reforz estas obligaciones de garanta para velar que no existan abusos o impedimentos arbitrarios para renovar las matrculas de los alumnos53. Pese a los avances normativos, existe una debilidad en las condiciones para la efectividad de las funciones dadas al Ministerio de Educacin con el fin de resguardar el ejercicio de derechos y evitar la discriminacin en los espacios educativos, particularmente porque no se establece con claridad en dichas normativas cmo resolver las eventuales infracciones detectadas. Esta situacin puede producir discrecionalidad en la fiscalizacin y en la aplicacin de medidas de proteccin o de restitucin de derechos54. El Ministerio de Educacin desarroll entre 2002 y 2005 acciones para apoyar la armonizacin de los reglamentos internos de los
51 La obligatoriedad se estableci en la Ley que modifica el rgimen de Jornada escolar Completa diurna (Ley 19.979 art. 7) y, reforzada por la Ley de Subvencin escolar Preferencial, que establece que los establecimientos no solo deben contar con Centros de Padres y Apoderados, Consejo escolar y Consejo de Profesores, sino que debe acreditar su funcionamiento (Ley 20.248 art. 7 c, del 1 de febrero de 2008). 52 Ley 20.370, art. 46 letra a, publicada el 2 de julio de 2010. 53 Ley 20.553, art. nico, inciso final, publicada el 28 de noviembre de 2012. 54 A los estudios de Casas, Correa y Wilhelm (2001), se suma el fallo de la CA Arica rol 367-2011 que en su sptimo considerando seala que los funcionarios pblicos recurridos al tener conocimiento de estas violaciones tanto a la ley como a la instruccin de su rgano, actuaron arbitraria e ilegalmente, al no remediar la situacin, por lo que tambin infringieron el artculo 16 del Decreto N177/1996, y que se aplic un reglamento que atenta contra garantas constitucionales, como la libertad de expresin, demostrando los funcionarios recurridos total y absoluta complacencia.

49 CRC (2002), idem, prr. 45. 50 Sobre proteccin de la maternidad (Ley 19.699 del 5 de agosto de 2000); sobre integracin de poblacin con discapacidad (Ley 20.422), sobre integracin de nios y nias migrantes (Circular N 1179, 28/01/2003 del Depto. de Extranjera del Ministerio de Relaciones exteriores), sobre convivencia escolar (Ley 20.536 del 17 de septiembre de 2011).

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establecimientos educacionales con la legislacin nacional55 y a travs de ella, con los compromisos internacionales en materia de derechos humanos, pero estos esfuerzos han resultado insuficientes, y el MINEDUC no ha emprendido nuevas acciones directas que impliquen la revisin de los reglamentos escolares y su ajuste a derecho para modificar esa situacin, con la excepcin de la elaboracin de una gua para la construccin de los reglamentos de Convivencia Escolar que se han establecido como obligacin tras la aprobacin de la Ley de Violencia escolar56 (Mineduc, 2011). Se ha avanzado en el reconocimiento de los derechos en la educacin, siendo ms claro el reconocimiento de derechos a los miembros de las comunidades escolares que a los de la educacin superior. Con todo, los establecimientos educacionales cuentan con amplias atribuciones para establecer sus reglamentos internos, por lo que pese a las indicaciones de la normativa educacional, estos muchas veces no se ajustan a derecho, y el Ministerio de Educacin no cuenta con atribuciones claras ni capacidades suficientes para revisar estos instrumentos que regulan la convivencia en los espacios educacionales ni para generar los incentivos o eventuales sanciones que promuevan su ajuste de modo de garantizar la proteccin y ejercicio de derechos.

nisterio de Educacin, generaron sistemas alternativos para mantener el ejercicio del derecho a educacin y dar continuidad a sus trayectorias educativas, aspecto que el INDH su obligacin de tomar medidas para asegurar asistencia es-

valora en tanto da cuenta del cumplimiento del Estado de

colar regular, conforme se establece en la Convencin de los Derechos del Nio (art. 28 letra e)58. Pese a la implementacin de estas iniciativas, la tasa de reprobacin del

ao 2011 se increment en un 44% respecto al ao 2010, lo que equivaldra a unos 34.500 estudiantes repitientes ms que los registrados el ao anterior59, no pudiendo establecerse la causa de la reprobacin, ni si corresponde o no a estudiantes que se integraron a los programas especiales de continuidad de estudios. Sin embargo y siendo altas las tasas sealadas, stas no se condicen con las cifras entregadas por el Ministerio de Educacin, que refiri 239 mil estudiantes repitientes60. Los recursos interpuestos ante tribunales para demandar proteccin del derecho a educacin ante los efectos de restriccin que imponen las tomas de establecimientos educacionales no fueron acogidos, en su mayora porque las sentencias han sido posteriores a la normalizacin del funcionamiento de los establecimientos educacionales61. En los casos en que se ha analizado el fondo existen dos lneas argumentales que rigen las sentencias: las que plantean
58 El Ministerio de Educacin gener el Programa Salvemos el ao escolar, que planteaba tres posibilidades para dar continuidad al estudio: compartir infraestructura educacional con establecimiento no tomados, operar en locales que no tienen destino educacional, y rendir exmenes libres. Adicionalmente, algunos municipios generaron adecuaciones a este plan, como es el caso de Providencia, con el sistema de Aprendizaje en Red, todos los cuales, segn dictamen de Contralora (Dictamen N72.500, del 21 de noviembre de 2011) y reafirmado por tribunales, tendran carcter de voluntario. 59 Informacin establecida a partir de las bases de datos sobre Rendimiento del sistema escolar 2010 y 2011, del Departamento de Estadsticas, MINEDUC, que registra 99.982 estudiantes reprobados en el 2010 y 134.487 en el 2011, lo que equivale a tasas de un 6,4% y un 8,6%, respectivamente. 60 Segn el Mineduc, el ao pasado, producto de las movilizaciones, repitieron cerca de 239 mil estudiantes, y el 51% de estos proviene del sistema municipal. Citado en Matus, J. y C. Araya (2012, 10 de agosto). Secundarios endurecen posicin con tomas y critican apoyo universitario. La Tercera, recuperado el 2 de octubre de 2012 de http://diario.latercera.com/2012/08/11/01/contenido/pais/31115802-9-secundarios-endurecen-posicion-con-tomas-y-criticanapoyo-universitario.shtml 61 Causas CA Antofagasta Rol N 578-2011; CA Valparaso Rol N 4602011; CA San Miguel Rol N 251-2011; CA Chilln Rol N 74-2011; CA Valdivia Rol N 514-2011.

Garanta de continuidad de los procesos educativos

La interrupcin del ciclo lectivo anual tiene implicancias en la continuidad del proceso de estudio debido a la prdida de horas lectivas; en los aprendizajes de los y las estudiantes; y en la trayectoria educativa poniendo en riesgo la promocin de estudiantes por incumplimiento de asistencia mnima para la aprobacin57 o por los bajos niveles de aprendizaje logrados en un proceso de enseanza irregular. Durante 2011, producto de la suspensin de clases con motivo de las movilizaciones estudiantiles, las comunidades educativas con apoyo de sostenedores municipales y del Mi55 A partir de la definicin de la Poltica de Convivencia escolar (2002), se implement un proceso de acompaamiento de elaboracin y actualizacin de los reglamentos escolares, que incluy metodologas de trabajo, capacitacin y revisin por parte de las provinciales de educacin. 56 La ley 20.536 publicada el 17 de septiembre de 2011, art. 46. 57 Decretos exentos N 511 de 1997; 112 de 1999 y 83 de 2001, del Ministerio de Educacin.

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que las tomas son actos ilegales y arbitrarios que deben ser resueltos a la brevedad62, y las que resaltan la naturaleza poltica del conflicto y su necesaria solucin a manos de las autoridades de gobierno63; argumentos que aparecen tambin en votos disidentes en uno y otro caso. En este marco, preocupa que en 2012, con la reactivacin de la movilizacin estudiantil de los secundarios, la respuesta del Estado haya cambiado en comparacin con aquella ofrecida en 2011. En efecto, las autoridades han relevado en su discurso la aplicacin de sanciones por sobre el dilogo para restablecer la continuidad del ciclo lectivo, previniendo la ocurrencia de retomas y asegurando el acceso fsico a los establecimientos educacionales a travs de desalojos, el control de ingreso a los establecimientos, y la amenaza de prdida de los apoyos complementarios (becas) para quienes participen de las movilizaciones . Esta ltima medida
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General de Educacin, tales como cuidar la infraestructura educacional, as como colaborar y cooperar en mejorar la convivencia escolar (DS N 2 de 2010, art. 10 a, inciso segundo). Sin embargo, el Estado debe cautelar que las medidas disciplinarias que se tomen no impliquen tratos vejatorios y discriminatorios, no limiten el ejercicio de otros derechos humanos65 ni, en el caso de la educacin obligatoria, dificulten el cumplimiento de un deber legal y constitucional. Por lo mismo, al momento de aplicar sanciones deben considerarse tanto criterios formativos como la aplicacin del principio de inters superior del nio y la nia, actuando con debida proporcionalidad y ponderacin respecto a la dignidad de nios, nias y adolescentes y el ejercicio del derecho a educacin. Un nmero no esclarecido de estudiantes de establecimientos municipales y de particulares subvencionados fueron expulsados durante 201166, se les cancel su matrcula para 2012, o fueron sancionados con extrema condicionalidad, por causas que de manera pblica se reconocieron como relacionadas con el movimiento estudiantil o que, no siendo reconocidas de ese modo, se aplicaron a estudiantes que participaron activamente en las movilizaciones. Para conocer las situaciones de expulsin y cancelacin de matrculas, el INDH habilit entre febrero y abril de 2012 un sistema en lnea para recibir denuncias sobre expulsiones consideradas arbitrarias por los y las afectadas, recibiendo 42 denuncias a nivel nacional, y algunas consultas directas por la oficina de atencin a pblico. Frente a ello se tomaron acciones jurdicas y administrativas, presentando la visin de

puede llegar a constituirse en nuevas barreras a la continuidad de estudios trayendo como consecuencia la exclusin arbitraria y selectiva de estudiantes.

Proteccin ante medidas arbitrarias de sancin y expulsin

Los establecimientos educacionales estn facultados para adoptar sanciones cuando miembros de la comunidad educativa incumplen sus deberes consagrados en la Ley
62 Se han pesquisado entre septiembre de 2011 y julio de 2012, 18 recursos de proteccin referidos a tomas o paralizaciones de los establecimientos educacionales, de los cuales cinco fueron acogidos por las Cortes de Apelaciones respectivas, arguyendo 4 de ellos la ilegalidad de las acciones del estudiantado (CA Arica rol N342-2011; CA Valparaso rol N460-2011; CA Valdivia rol N583-2011; CA Santiago rol N30126-2012), y en el voto disidente de la CA Arica rol N 287, Adicionalmente hay una causa que acoge el recurso no en contra de los estudiantes sino que recurriendo al Municipio, sealando su responsabilidad al no haber ejercido sus funciones adoptando todas las medidas necesarias a su alcance en las condiciones anotadas, ha incurrido en omisiones prolongadas que resultan arbitrarias, pues con ello ha permitido que esta situacin altamente irregular se prolongue en el tiempo sin justificacin (CA Valdivia rol N492-2011). 63 CA Valdivia: Rol N 421-2011; CA Santiago: Rol N 492 2011; CA Antofagasta: rol 578-2011; CA Arica: sentencia rol 287-2011; en voto disidente CA Arica rol 341-2011; CA Valdivia rol 583-2011. Adems de argumentacin dada para acoger recursos de proteccin a estudiantes expulsados o canceladas sus matrculas, como CA Arica rol N 217-2011 y CA Santiago rol N 2678-2011. 64 SOYCHILE/Emol (2012, 14 de agosto) Ministro Beyer respald idea de Zalaquett de quitarle becas a estudiantes que participen en tomas. La Segunda. Recuperado el 10 de octubre de 2012, de h t t p : / / w w w. l a s e g u n d a . c o m / N o t i c i a s / E d u c a cion/2012/08/772488/Beyer-sobre-reforma-tributaria-Es-una-exageracion-decir-que-destruye-la-educacion-publica

65 CRC OG N1, prr. 8; OG N8, prr. 48; CESCR OG N13, prr. 41. 66 El MINEDUC en oficio enviado al INDH seala no poseer informacin sobre las situaciones de expulsin, dado que gran parte de las situaciones de cancelacin y no renovacin de matrculas no fueron conocidas por esta cartera de Estado por cuanto no existieron denuncias por parte de los afectados (Of. N392 del 11 de julio de 2012). Las cifras de organizaciones de la sociedad varan notablemente. La Defensora Popular registr ms de 350 denuncias en Santiago en tanto la ACES seala que los casos suman ms de 3 mil a nivel nacional (Andime, Coletazos de la movilizacin estudiantil: Cancelan matrcula a dirigentes de los secundarios, recuperado el 17 de octubre de 2012 de http://www.andime.cl/index.php?option=com_content&view= article&id=1116:coletazos-de-la-movilizacion-estudiantil-cancelanmatricula-a-dirigentes-de-los-secundarios&catid=79:en-la-noticia )

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derechos humanos que involucran algunos casos emblemticos ante la Corte de Apelaciones de Santiago para que los tuviera en consideracin67. Adicionalmente, se requiri informacin al Ministerio de Educacin sobre el nmero de expulsiones y sobre las acciones de fiscalizacin adoptadas en este marco. Conjuntamente se consult por similar materia a los 187 municipios que concentran el 92% de la matrcula de la educacin secundaria, en su doble rol de sostenedores y de agentes locales de proteccin de los derechos de la infancia. Las respuestas de los rganos consultados dan cuenta de una dbil nocin de garante tanto de las autoridades municipales como ministeriales. De las 112 municipalidades que respondieron la consulta del INDH, la mayora seal no haber registrado expulsiones en los establecimientos de su dependencia, sin referir a situaciones de establecimientos particulares subvencionados, con excepcin de la comuna de Valparaso que integr informacin de la Oficina de Proteccin de la Infancia. Diez Municipios reconocieron haber tomado medidas de expulsin y cuatro de ellos sealaron que estas se relacionaron con las tomas en el contexto del movimiento estudiantil, afectando en total a 123 estudiantes en las regiones de Valparaso y Metropolitana, sin contar los municipios de Santiago y uoa, que no respondieron al oficio. Por su parte, el MINEDUC seal que gran parte de las situaciones de cancelacin y no renovacin de matrculas no fueron conocidas por esta cartera de Estado por cuanto no existieron denuncias por parte de los afectados68. En relacin a las denuncias, entre 2010 y 2011 aumentaron en un 30% las realizadas ante el Ministerio de Educacin por expulsiones y cancelaciones de matrcula, y en un 48% las que refieren a medidas disciplinarias adoptadas por los establecimientos educacionales. Al comparar las cifras de estos ltimos cuatro aos, queda en evidencia un problema estructural en el uso de la expulsin o cancelacin de matrcula como medida excepcionalsima, ya que ao tras ao independientemente de la movilizacin estudiantil ha ido en aumento, lo que demuestra

las debilidades normativas y las malas prcticas en materia de marginacin escolar, que no cuentan con la debida prevencin y fiscalizacin por parte del Estado para evitar su ocurrencia.

Cuadro 1: denunCias por sanCiones disCiplinarias y CanCelaCin de MatrCula, aos 2008-2012

2008
Cancelaciones matrcula Medidas disciplinarias 1440 953

2009
1643 866

2010
2062 1031

2
2011
2978 1522

2012*
1038 342

Fuente: MINEDUC, Oficina de Atencin ciudadana, informes anuales 2009 2011. *datos del primer semestre 2012, segn informe Oficina de Atencin ciudadana, MINEDUC.

Ante el requerimiento de informacin sobre las acciones tomadas por el MINEDUC en relacin con las expulsiones y medidas de extrema condicionalidad impuestas a estudiantes que participaron en las movilizaciones estudiantiles, se seal al INDH que este ministerio realiz distintas gestiones tales como reuniones y audiencias con los diversos actores relacionados con los establecimientos educacionales afectados por las movilizaciones, encaminadas a buscar soluciones en los casos solicitados, a travs de mediacin entre las partes, todo esto con el fin de dar cumplimiento a lo sealado en la Ley 20.553 y asegurar la continuidad de estudios de los estudiantes afectados por esta situacin (Mineduc, Oficio N392). De esta respuesta se colige que las infracciones a la normativa educacional que representan la sancin de estudiantes con medidas no contempladas en reglamentos internos, la falta al debido proceso y/o la aplicacin de sanciones que contravienen normas legales, tipificados como infraccin menos grave y graves, fueron calificados como reclamos y no como denuncia, independientemente de si hubiese solicitud o no de mediacin. Por lo mismo, el Ministerio tom acciones distintas a la fiscalizacin y eventual aplicacin de sanciones establecidas en la Ley General de Educacin y en el Sistema Nacional de Aseguramiento de la Calidad de la Educacin parvularia y escolar, y lo hizo solo frente a algunos casos, pese a estar en conocimiento de su ocurrencia en un conjunto ms amplio de establecimientos.

67 INDH, Amicus curiae Causas Rol 3380-2012; Rol 2266-2012; Rol 3533-2012. 68 MINEDUC, ORD. N 392 del 11 de junio de 2012.

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Por su parte, los tribunales de justicia han ordenado el reintegro de estudiantes en varios de los llamados establecimientos emblemticos69, en base a motivos que demuestran el incumplimiento de principios bsicos de ajuste del reglamento a la normativa vigente: no aplicacin de debido proceso, discriminacin en la aplicacin de la sancin o inexistencia de la sancin o de la falta en los reglamentos internos, todas situaciones que daran pie para la aplicacin de las sanciones del art. 76 de la Ley 20.529 por parte del MINEDUC. A ello se suman las declaraciones de autoridades ministeriales en torno a la responsabilidad de proteccin del derecho a educacin. El 29 de diciembre de 2011, el subsecretario Fernando Rojas plante que los sostenedores de cada institucin tenan derecho a decidir la continuidad de un alumno en base al comportamiento o al criterio interno que tengan de convivencia70, estableciendo posteriormente que en ello debe resguardarse el debido proceso y que de no ocurrir debiesen hacerse las denuncias correspondientes, dado que la preocupacin del Ministerio de Educacin es que los jvenes tengan alternativas para continuar sus estudios71.

De este modo, la expulsin de estudiantes como medida excepcionalsima que pueden adoptar los establecimientos ha ido en aumento en los ltimos aos, registrndose un incremento significativo en el marco de las movilizaciones estudiantiles de 2011. La obligacin del Estado en este campo es fiscalizar y sancionar a los establecimientos que apliquen estas medidas de manera discriminatoria y arbitraria. El MINEDUC no ha cumplido con debida diligencia esta obligacin en atencin a las atribuciones especiales que le diera el Congreso ni en los casos en que la justicia ha establecido que no ha habido debido proceso y ha ordenado el reintegro de los estudiantes, dado que solo actu cuando expresamente se le solicit su mediacin, a pesar de que las expulsiones fueron hechos de conocimiento pblico difundidos a travs de diversos medios de comunicacin, y en los cuales debi velar por que no existieran abusos o impedimentos arbitrarios para renovar las matrculas de los alumnos72.

Proteccin del derecho a participacin en los asuntos que les afecten

La manifestacin estudiantil en s misma es una expresin del ejercicio del derecho a participacin y expresin de nios, nias y jvenes en los asuntos que les afecten, y que debiese despertar especial preocupacin por parte de las autoridades, para poder cumplir con su obligacin de proteccin, promocin y defensa de estos derechos, as como con el de debida consideracin de lo expresado (CRC, art. 12), siendo adems un indicador clave en el monitoreo del derecho a educacin73. En el caso de la educacin escolar, el derecho a la participacin se encuentra protegido en la Ley General de Educacin (DFL N 2, art 10 a), as como la existencia de organizaciones de diferentes miembros de la comunidad educativa. En cambio, en la educacin superior existen limitaciones a la participacin estudiantil. De hecho, una de las cinco exigencias planteadas por el movimiento estudiantil se refiere a este tema, demandando una reforma legal que refuerce
72 Ley 20. 553. 73 La Comisin IDH ha propuesto esta dimensin como una de las categoras o dimensiones de monitoreo del derecho a educacin, en el marco de seguimiento al Protocolo de San Salvador. (OEA/Ser.L/XXV. 2.1/ GT PSS/doc.2/11 rev. 2, 16 de diciembre de 2011, prr. 70).

69 Corte de Apelaciones de Arica: Rol N 217-2011 del 17-07-2011. Corte de Apelaciones de Iquique: Rol N 473-2011 del 12-12-2011. Corte de Apelaciones de Valparaso: Rol N 508-2011 del 18-102011; Corte de Apelaciones de San Miguel Rol N Rol N 187-2011 del 05-09-2011 y ratificada por Corte Suprema (Rol N 8880-2011); Rol N 194-2011 del 12-09-2011 y ratificada por Corte Suprema (Rol N 9105-2011); Rol N 219-2011 del 13-10-2011; Rol N 244-2011 del 14-10-2011; Rol N 252-2011 del 28-10-2011; Rol N 296-2011 del 19-11-2011 y ratificada Corte Suprema( Rol N 11469-2011). Corte de Apelaciones de Santiago: Rol N 15876-2011 del 14-112011; Rol N 2266-2012 del 04-05-2012; Rol N 2678-2012 del 2604-2012 y ratificada por Corte Suprema (Rol N 3880-2012); Rol N 3380-2012 del 03-04-2012; Rol N 3533-2012 del 16-05-2012; Rol N 808-2012 del 12-04-2012 y ratificada por Corte Suprema (Rol N 3279-2012); Rol N 933-2012 del 04-06-2012. Corte de Apelaciones de Concepcin: Rol N 1125-2011 del 03-10-2011. Corte de Apelaciones de Temuco: Rol N 232-2011 del 03-11-2011. Corte de Apelaciones de Puerto Montt: Rol N 343-2011 del 31-01-2012 y ratificada por Corte Suprema (Rol N 1772-2012). Corte de Apelaciones de Punta Arenas: Rol N 59-2011 del 03-09-2011. 70 SoyChile (2011, 29 de diciembre) Subsecretario de Educacin: Alumnos a los que no se le renueve matrcula en Providencia no sern reubicados. La Segunda. Recuperado el 9 de octubre de 2012 de http:// www.lasegunda.com/Noticias/Educacion/2011/12/708627/ Subsecretario-de-Educacion-Alumnos-a-los-que-no-se-le-renueveatricula-en-Providencia-no-seran-reubicados. 71 La Nacin (2012, 10 de febrero) Subsecretario de Educacin dijo entender cancelacin de matrculas. La Nacin. Recuperado el 9 de octubre de 2012, de http://www.lanacion.cl/subsecretario-de-educacion-dijo-entender-cancelacion-de-matriculas/noticias/2012-02-10/120719.html

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los espacios y condiciones para el ejercicio de derechos al interior de los establecimientos educacionales que estn restringidas en la actual legislacin74 (CONFECH, ACES Y CONES, 2012). En respuesta a esta situacin, un grupo de diputados present en agosto de 2012 un proyecto de modificacin legal que permite la asociacin de los estudiantes en las universidades (Boletn N 8523-04), a la vez que prohbe impedir dichos procesos y sanciona a las instituciones que lo hagan, avanzando en la solucin de esta debilidad.

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DerechoS de los pueblos indgenas

Fotografa: Catalina Navarro

derechoS de loS puebloS indgenaS

anteCedentes
Desde iniciada la recuperacin democrtica, el Estado ha desarrollado polticas pblicas e institucionalidad para abordar la situacin de exclusin social y poltica de los pueblos indgenas, con resultados dismiles en la prctica. Ejemplos de ello son la aprobacin de la Ley 19.253 sobre proteccin, fomento y desarrollo de los indgenas (1993), la consecuente creacin de la Corporacin de Desarrollo Indgena CONADI y la formulacin de una poltica de restitucin de aguas y tierras para avanzar en direccin de recuperar y superar la divisin de las tierras indgenas. A ello se sum la adhesin a la Declaracin de Naciones Unidas sobre Derechos de los Pueblos Indgenas en 2007 y la ratificacin del Convenio 169 de la OIT en septiembre de 2008. El INDH ha sostenido que la relacin entre el Estado y los pueblos indgenas no puede concebirse sin que el primero se haga cargo del legado de despojos y privaciones que han sufrido dichos pueblos, no slo en relacin con sus tierras, territorios y recursos naturales, sino tambin en trminos del avasallamiento de la identidad poltica y cultural como consecuencia de la discriminacin y la negacin histrica de derechos de que han sido objeto dichos pueblos (Instituto Nacional de Derechos Humanos, 2010, pg. 97). Ello ha redundado en que, a pesar de las polticas mencionadas y del mejoramiento de los indicadores sociales1, persista un cuadro de [s]istemticas inequidades tanto en la distribucin del poder poltico como en el acceso a recursos materiales y sociales ( ) (CEPAL; ATM , 2012, pg. 22).
2 Violencia policial y aplicacin de la legislacin antiterrorista a los pueblos indgenas son tratados en el captulo sobre seguridad democrtica y derechos humanos. 3 El pasado 27 de agosto cuatro integrantes de la comunidad Wente Winkul Mapu, comuna de Ercilla, iniciaron huelga de hambre. Se trata de Paulino Levipan Coyn (22) y Daniel Levinao Montoya (20) condenados, en agosto pasado, a 11 aos de presidio por los delitos de homicidio frustrado a Carabineros y porte ilegal de armas de fuego. Eric Maximiliano Montoya Montoya (23) y Rodrigo Melinao Montoya (20), imputados por un presunto homicidio frustrado a un carabinero.

Algunas de las expresiones de la relacin entre el Estado y los pueblos indgenas durante el perodo del que da cuenta este Informe Anual estn dadas por la persistencia de la demanda insatisfecha que reivindica derechos polticos y territoriales; las denuncias por casos de violencia policial con afectacin de derechos fundamentalmente de nios y nias2; el incumplimiento y la consecuente judicializacin de algunas de las principales obligaciones que se derivan del Convenio 169 de la OIT; la insistencia de los rganos de persecucin estatal en invocar la legislacin antiterrorista para determinar responsabilidades penales en actos de violencia en el marco del conflicto intercultural; el desarrollo de nuevas huelgas de hambre sostenidas por personas indgenas privadas de libertad que alegan violacin a las normas del debido proceso3, y finalmente, en la ausencia de un marco normativo, tanto a nivel del Poder Ejecutivo como del Poder Legislativo, que permita al Estado cumplir con el deber de consulta y participacin de conformidad a los estndares internacionales que rigen la materia. En este contexto, el INDH ha desarrollado en 2012 diversas acciones en cumplimiento de su mandato institucional, tales como Misiones de Observacin en comunidades mo-

1 De acuerdo a la CASEN 2011, la evolucin de la pobreza por etnia 1996-2011, sta disminuy de un 35,1% (1996) a un 19,2% (2011). No obstante persiste la brecha entre pobres indgenas (19,2%) y no indgenas (14,0%) (Ministerio de Desarrollo Social, 2012 a).

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DEMANDAS EN TORNO A LA PROFUNDIZACIN DEMOCRTICA / DErECHoS DE loS PuEBloS INDGENAS

vilizadas (Carahue, Wente Winkul Mapu, Trafn, Temucuicui4); elaboracin de documentos sobre proyectos e iniciativas, normativas que deben ajustarse a las obligaciones internacionales contradas por el Estado5; observacin y seguimientos a juicios que involucran a integrantes del pueblo mapuche6; e interposicin de acciones de tutela de garantas constitucionales a favor de nios y nias e integrantes de pueblos indgenas7. Adicionalmente, ha continuado su participacin en la Comisin por los Derechos del Pueblo Mapuche8, no obstante la decisin de los familiares de los presos mapuche de retirarse de dicha instancia9, con el objetivo de elaborar un informe final que se dar a conocer hacia fines de 2012. La relacin con los pueblos indgenas requiere abordarse desde una perspectiva que respete los derechos colectivos e individuales de dichos pueblos, lo que implica incorporar
4 Misin de Observacin Regin de la Araucana, 17 al 20 de enero de 2012; Misin de Observacin a Trafn, Comuna de Panguipulli, 7 y 8 de marzo de 2012; Misin de Observacin Temucuicui, Comuna de Ercilla, 17, 18 y 19 de agosto de 2012. 5 El INDH ha presentado su opinin en relacin al Reglamento del Servicio de Impacto Ambiental, la Ley de pesca y el deber de consulta. 6 Caso Fundos San Leandro y Tres Luces, RUC 0900033605-7, Lautaro; Caso Tur Bus o By-Pass Grande, RUC 0900697670-8, Temuco; Caso Peaje Victoria RUC 090096218-2, Victoria. 7 El INDH interpuso accin de amparo ROL N 604-2012, Corte de Apelaciones de Temuco, a favor de los nios MMQ, 13 aos, JMM, 18 aos, LM, 17 aos y FLN, de 17 aos, y tres varones mayores de edad, por hechos ocurridos el 23 de julio de 2012, en las inmediaciones del Hospital de Collipulli, en circunstancias que familiares de comuneros detenidos en la ocupacin de un predio reivindicado por la Comunidad de Temucuicui, fueron heridos por impactos de proyectiles de perdign. El INDH se ha hecho parte, apelado y alegado amparos deducidos por la Defensora Penal Pblica: a) por hechos ocurridos el 7 de junio de 2012, al interior del lof Wente Winkul Mapu, comuna de Ercilla, que fue allanado en un operativo de carabineros en el que resultaron heridos siete comuneros mapuche, incluidos tres nios (GVM, 17 aos; AVM, 15 aos; y AM, 10 aos) y un anciano de 78 aos (Rol N 449-2012 Corte Apelaciones de Temuco; ROL N 5.441-12, Corte Suprema); b) por el menor de la Comunidad de Temucuicui, comuna de Ercilla, FMM, por hechos ocurridos el 08 de diciembre de 2011, en circunstancias que la comunidad fue allanada en un vasto operativo policial. El INDH interpuso accin de tutela de proteccin de garantas constitucionales (ROL N 127-2012, Corte de Apelaciones de Temuco), en relacin a hechos ocurridos el 10 de enero de 2012 con motivo de la interrupcin de trnsito en la Carretera Panamericana Cinco Sur, en el sector de Metrenco, Comuna de Padre Las Casas. La intervencin policial deriv en transgresin de derechos de nios y nias de la Comunidad Jos Jineo, Sector Rofu, comuna de Padre Las Casas. Entre las personas afectadas se encuentran: SLP, 13 aos, JLP, 9 aos, AQP, 2 aos 6 meses. 8 Constituida formalmente el 21 de julio de 2011 en la ciudad de Concepcin, en el marco del trmino de la huelga de hambre sostenida por cuatro comuneros mapuche condenados en el juicio denominado Caete. 9 La Comisin sesion en dos oportunidades el ao 2012: el 5 de julio en la ciudad de Santiago y el 5 de septiembre de 2012 en Concepcin. Para mayor informacin, ver www.indh.cl

en las polticas pblicas y diseos institucionales una aproximacin que reconozca el pluralismo cultural10 (Kaluf, 2005), asumiendo la diversidad de la sociedad chilena con el objeto de instaurar relaciones interculturales asentadas en el respeto y garanta de los derechos sin discriminacin. Ello requiere que el Estado, en todos sus niveles, supere el ideario asimilacionista y asuma la vigencia actual de un marco normativo internacional vinculante del cual emanan obligaciones de respeto y garanta11 que consagran un nuevo paradigma en el relacionamiento con dichos pueblos, sobre la base del reconocimiento de derechos individuales y colectivos que en tanto pueblos les asiste. En el presente captulo se aborda, en particular, el derecho a la libre determinacin a la luz del derecho internacional, y el proceso de consulta y participacin, concebido como uno de los mecanismos que consagra dicho principio. Finalmente, se revisan algunos aspectos de la poltica de tierras y aguas en este perodo.

libre deterMinaCin y reConoCiMiento ConstituCional

NORMAS NACIONALES Y ESTNDARES INTERNACIONALES
El derecho internacional de los derechos humanos asienta el principio conforme al cual los pueblos indgenas tienen el derecho de libre determinacin, en cuya virtud son libres para decidir sobre su condicin poltica, as como para determinar sus prioridades en materia de su desarrollo econmico, social y cultural.

10 Segn la definicin dada por la UNESCO, el pluralismo cultural se define como la respuesta poltica al hecho de la diversidad cultural; es decir, todas las regulaciones, normas, estrategias y movimientos polticos generados por los estados y grupos polticos en torno a ella (Kaluf, 2005, pg. 121). 11 Constituido por el Convenio 169 de la OIT, la Declaracin de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas, los rganos de control de tratados, sistemas especiales de Naciones Unidas y las instancias jurisdiccionales que ofrece el Sistema Interamericano de Derechos Humanos.

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Tanto el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (PIDCP) como el de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (PIDESC) consagran este principio. El primero de estos instrumentos seala en su artculo 1 que [t]odos los pueblos tienen el derecho de libre determinacin. En virtud de este derecho establecen libremente su condicin poltica y proveen asimismo a su desarrollo econmico, social y cultural. Agrega enseguida que [p]ara el logro de sus fines, todos los pueblos pueden disponer libremente de sus riquezas y recursos naturales, sin perjuicio de las obligaciones que derivan de la cooperacin econmica internacional basada en el principio del beneficio recproco, as como del derecho internacional. En ningn caso podr privarse a un pueblo de sus propios medios de subsistencia. Los pueblos son los titulares de este derecho, y en ellos radican las facultades que el derecho internacional reconoce, en cuanto a adoptar sus formas de organizacin social y poltica, y de definir sus estrategias de desarrollo. Relevando la importancia de este derecho, el Comit de Derechos Humanos ha sealado que el ejercicio del mismo constituye condicin esencial para la eficaz garanta y observancia de los dems derechos reconocidos en el Pacto12. Por su parte, la Declaracin de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas (en adelante, la Declaracin) expresa que[l]os pueblos indgenas tienen derecho a la libre determinacin. En virtud de ese derecho determinan libremente su condicin poltica y persiguen libremente su desarrollo econmico, social y cultural (art. 2), y agrega que [l]os pueblos indgenas, en ejercicio de su derecho de libre determinacin, tienen derecho a la autonoma o al autogobierno en las cuestiones relacionadas con sus asuntos internos y locales, as como a disponer de los medios para financiar sus funciones autnomas (art. 4). La misma Declaracin seala que el contenido y ejercicio de ese derecho no podr interpretarse en el sentido de [q]ue autoriza o fomenta accin alguna encaminada a quebrantar o menoscabar, total o parcialmente, la integridad territorial o la unidad poltica de Estados soberanos e independientes (art. 46).
12 Comit DDHH. Observacin General N 12. Derecho de libre determinacin. HRI/GEN/1/Rev.9 (Vol.1). 13 de marzo de 1984, prr.1.

En el caso del Convenio 169 de la OIT, si bien no establece expresamente el derecho de libre determinacin, reconoce el control de sus propias instituciones y formas de vida, y de su desarrollo econmico, y a mantener y fortalecer sus que los pueblos indgenas tienen el derecho a [] asumir

identidades, lenguas y religiones (Prembulo). Este criterio aquello la consagracin del deber de garantizar a los pueblos [e]l derecho de decidir sus propias prioridades en lo que atae al proceso de desarrollo, en la medida en que

permea el Convenio 169, constituyendo una expresin de

este afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual, y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo econmico, social y cultural [] (art. 7 Convenio 169). Por otra parte, el Convenio 169 da un paso sustantivo al reconocer la condicin de pueblos que les asiste a las poblaciones indgenas. Este instrumento utiliza este concepto para referirse a los colectivos indgenas, al tiempo que explicita que dicha condicin [n]o deber interpretarse en el sentido de que tenga implicacin alguna en lo que atae a los derechos que pueda conferirse a dicho trmino en el derecho internacional (art. 1.3 Convenio 169). Por lo tanto, en el mbito del derecho internacional convencional indgena se reconoce el principio de la libre determinacin en el marco de la integralidad de las soberanas de los Estados nacionales. De esta manera, a los efectos de comprender los alcances de la autodeterminacin indgena se ha diferenciado entre la autodeterminacin externa, cuya expresin mxima lo constituye el derecho a la independencia, de la autodeterminacin interna, que se refiere a los casos de los pueblos indgenas u otras comunidades diferenciadas que habitan al interior de Estados independientes (Seelau & Seelau, Implementacin del derecho a la libre determinacin indgena en Chile, 2012, pg. 249)13. Esta
13 Para los autores citados, La libre determinacin externa es aquella reconocida en el PIDCP y el PIDESC, donde el ejercicio del derecho tiene como consecuencia la independencia y formacin de un nuevo Estado. En cambio, la libre determinacin interna rompe con el significado tradicional al implicar un ejercicio del mismo derecho, pero no la formacin de un nuevo Estado, sino la creacin de espacios y oportunidades para permitir a los pueblos indgenas determinar libremente su futuro dentro de los Estados en que conviven. Como se observa, esta segunda nocin se desarroll para que los Estados accedieran a reconocer la libre determinacin dejando de lado los reparos respecto de posibles divisiones y aprobaran el Convenio 169 (Seelau & Seelau, Implementacin del derecho a la libre determinacin indgena en Chile, 2012, pg. 249).

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interpretacin ofrece la posibilidad de transferencia de espacios de decisin poltica a los pueblos indgenas, al considerarlos dentro de los pases independientes como sujetos de derecho capaces de determinar y decidir libremente sus prioridades (Seelau & Seelau, 2012, p. 249)14. La Declaracin y el Convenio avanzan en esta direccin, al consignarse que dichos pueblos son titulares de participar libremente en la adopcin y decisin en todas aquellas medidas que sean susceptibles de afectarles directamente, por medio de sus propias instituciones polticas, econmicas y sociales, las que tienen derecho a mantener y desarrollar. Ello incluye, el derecho a la definicin de sus prioridades y estrategias para el ejercicio del derecho al desarrollo (artculos, 18, 20, 23, 25, 32 y 33 Declaracin de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas; artculos 2, 6, 7, entre otros, Convenio 169).

Chile no ha reconocido a nivel constitucional los derechos de los pueblos indgenas. Ello constituy uno de los compromisos asumidos con dichos pueblos en el Acuerdo de Nueva Imperial (1989), y represent en el contexto de la transicin democrtica una de las demandas de carcter poltico de los pueblos indgenas. Avanzar hacia ello ha sido parte de las medidas anunciadas por diversas administraciones y fuente de recomendaciones formuladas por distintos rganos de control de tratados16, constituyendo uno de los temas en el Examen Peridico Universal (2009)17. En dicha oportunidad, el Estado asumi el compromiso de [c]ompletar el proceso de reconocimiento constitucional de las poblaciones indgenas, mediando las debidas consultas []18. El mismo llamado ha sido formulado por los dos ltimos relatores especiales sobre los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indgenas, Rodolfo Stavenhagen (2003)19 y James Anaya (2009)20, a lo que se suma el deber del Estado por avanzar en esta direccin en el marco de la solucin amistosa ante la Comisin IDH (2004) en el caso Huenteao Beroiza y otros vs Chile21. Desde 1991 han ingresado al Congreso numerosos proyectos de reforma constitucional que abordan de distintas maneras la concesin de derechos polticos o el reconocimiento constitucional, ninguno de los cuales ha sido

Reconocimiento constitucional de los derechos de los pueblos indgenas

La experiencia comparada da cuenta de la posibilidad de conciliar el carcter unitario del Estado y el reconocimiento de la diversidad de pueblos y naciones, incluido el principio de la libre determinacin15.

14 Opinin distinta a esta interpretacin es la sostenida por el actual Relator Especial de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas, James Anaya, quien sostiene que el derecho a libre determinacin es uno y que al igual que otros pueblos, a los indgenas les asiste el derecho de optar por la independencia. Ver James Anaya, El derecho de los pueblos indgenas a la libre determinacin tras la adopcin de la Declaracin en: ( (Jorge Contesse Singh, 2012), pie de pgina n14). Antes y en relacin a nuestro pas, el Relator Stavenhagen sostena que el [e]l derecho de los pueblos a la libre determinacin, siendo un derecho humano universal (como lo establece el artculo 1 de ambos Pactos Internacionales de derechos humanos, ratificados por Chile), se aplica a todos los pueblos, incluso los pueblos indgenas, como lo reafirma el Convenio 169 de la OIT y otros documentos internacionales. Informe del Relator Especial sobre la situacin de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indgenas, Rodolfo Stavenhagen. E/CN.4/2004/80/Add.3. 17 de noviembre de 2003, prr. 43. 15 En el mbito del constitucionalismo latinoamericano existe un amplio reconocimiento a la diversidad cultural (Ecuador, art.1; Mxico, art. 2; Nicaragua, art. 5; Venezuela art. 119). La Constitucin de Bolivia seala que dada la existencia pre colonial de las naciones y pueblos originarios campesinos y su dominio ancestral sobre sus territorios, se garantiza su libre determinacin en el marco de la unidad del Estado, que consiste en su derecho a la autodeterminacin, al autogobierno, a su cultura, al reconocimiento de sus instituciones y a la consolidacin de sus entidades territoriales, conforme a esta Constitucin y a la ley.

16 Ver Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. E/C.12/1/Add.105. 26 de noviembre de 2004. Prr. 13; Comit de los Derechos del Nio. CRC/C/CHL/CO/3. 23 de abril de 2007. prr.14 letra a); Comit de Derechos Humanos. CCPR/C/CHL/ CO/5. 17 Abril 2007, prr. 19; Comit para le eliminacin de discriminacin racial. CERD/C/CHL/CO/15-18. 7 de septiembre de 2009, prr. 16. 17 Comisin de Derechos Humanos. Examen Peridico Universal. Informe del Grupo de Trabajo. A/HRC/12/10. 4 de junio de 2009, prr. 30, 70. 18 Comisin de Derechos Humanos. Examen Peridico Universal. Informe del Grupo de Trabajo. A/HRC/12/10. 4 de junio de 2009, prr. 96, nmero 57. 19 Informe del Relator Especial sobre la situacin de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indgenas, Sr. Rodolfo Stavenhagen. E/CN.4/2004/80/Add.3. 17 de noviembre de 2003, prr. 15, 41, 43, 44. 20 Informe del Relator Especial sobre la situacin de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indgenas, Sr. James Anaya. A/HRC/12/34/Add.6. 5 de octubre de 2009, prr. 14,51. 21 Informe de la Comisin IDH N 30/04. Solucin amistosa, Mercedes Julia Huenteao Beroiza y Otras Vs. Chile, 11 de marzo de 2004.

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consultado ni ha prosperado22. El esfuerzo por materializar dicha reforma se ha visto obstruido, entre otras causas, por la resistencia que genera el trmino pueblos y los temores a una eventual afectacin a la naturaleza indivisible y unitaria del Estado chileno. Se trata de un tema que ha sido central en el debate legislativo y que se dio tempranamente al discutirse el proyecto de ley que finalmente culmin con la dictacin de la Ley N 19.253 (Ley Indgena). En ese entonces, la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado, acogiendo la postura del ex ministro de la dictadura y miembro de la Junta Militar, senador designado (1990-1998) Santiago Sinclair Oyaneder23, reemplaz el trmino pueblo del proyecto original por el de etnias, por estimar que este ltimo trmino recoga cabalmente las ideas que fundamentan la iniciativa24. Las mismas resistencias se expresaron a propsito de la ratificacin del Convenio 169 de la OIT. As, en julio de 2000, un conjunto de parlamentarios interpuso un requerimiento por inconstitucionalidad del tratado, frente al cual el Tribunal resolvi que el Convenio no se contrapona a la carta fundamental y que el trmino aludido equivala a un conjunto de personas o grupos de personas de un pas que poseen en comn caractersticas culturales propias, que no se encuentran dotadas de potestades pblicas y que tienen y tendrn derecho a participar y a ser consultadas, en materias que les conciernan, con estricta sujecin a la ley suprema del respectivo Estado de cuya poblacin forman parte. Ellos

no constituyen un ente colectivo autnomo entre los individuos y el Estado25.

Uno de los ltimos esfuerzos encaminados a lograr el reconocimiento constitucional de los pueblos indgenas fue se tramita desde 2009 (fusin de dos propuestas presen-

la inclusin de la iniciativa de reforma constitucional que tadas respectivamente por el gobierno de la presidenta Michelle Bachelet y por parlamentarios de las bancadas de la Alianza26) en la llamada Gran consulta indgena. La actual

administracin buscaba someter a consulta, junto con el Reglamento del Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental, la propuesta de nueva institucionalidad indgena y el mecanismo de la consulta. Este proceso finalmente se suspendi en septiembre de 2011, como consecuencia del rechazo que concit el proceso entre organizaciones indgenas27, de derechos humanos28 y en el Congreso Nacional29. Todas las iniciativas sin excepcin han sido objeto de crticas por parte de estos actores porque, por una parte, han sido concebidas sin consulta previa ni participacin de los propios interesados, y por otra, porque no reflejan los estndares internacionales fijados en el Convenio 169 y la Declaracin de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas. De esta manera, representa un desafo para los actores polticos y para el Estado establecer relaciones fundadas en el reconocimiento de la identidad indgena

22 Boletn N 513-07, ao 1991, Mensaje, Reforma Constitucional relativa a los pueblos indgenas, rechazado; Boletn N 2360-07, ao 1999, Mocin, Reforma constitucional que reconoce la existencia de los pueblos indgenas y les otorga participacin poltica en el Estado, en trmite; Boletn N 4069-07, ao 2006, Mocin, Establece una reforma constitucional sobre pueblos indgenas, archivado; Boletn 5324-07, ao 2007, Mocin, Proyecto de reforma constitucional que reconoce el aporte de los pueblos originarios a la conformacin de la nacin chilena, en trmite; 5522-07 (Refundido con 5324-07), ao 2007, Mensaje, Reconoce a los Pueblos Indgenas de Chile, en trmite; Boletn 8438-07, ao, 2012, Mocin, Modifica la Constitucin Poltica de la Repblica, estableciendo normas sobre la participacin y la representacin poltica de los Pueblos Indgenas, en trmite. 23 El Senador Sinclair manifest su discrepancia al uso de estos trminos en el proyecto, toda vez que la totalidad de los habitantes del territorio nacional integran el pueblo chileno, que es uno y nico, siendo absolutamente inadecuado, desde un punto de vista geopoltico, la aceptacin tcita, de la existencia de pueblos aborgenes o indgenas al interior del territorio Senado, sesin 10, legislatura de 13 de julio de 1993, prr. 1317. 24 Senado, sesin 10, legislatura de 13 de julio de 1993, prr. 1317.

25 Sentencia dictada por el Tribunal Constitucional con fecha 4 de Agosto de 2000, considerando 44, en causa sobre requerimiento de inconstitucionalidad del Convenio169, Rol N 309. 26 Boletines 5324-07 y 5522-07. 27 Ver Informe Alternativo 2010 respecto del cumplimiento del Convenio 169 sobre Pueblos Indgenas y Tribales de la OIT, al cumplirse un ao de su entrada en vigencia en Chile. Elaborado por: Consejo de Longko del Pikun Wijimapu - el Centro de Derechos Humanos de la Universidad Diego Portales - el Grupo de Trabajo Mapuche sobre los Derechos Colectivos - el Observatorio Ciudadano Wallmapuwen. 1 de septiembre de 2010. 28 Informe Intermedio de Organizaciones No Gubernamentales sobre el seguimiento de las Observaciones Finales del Examen Peridico Universal al Estado de Chile (A/Hrc/12/10) 4 de Junio de 2009. Corporacin Humanas; Observatorio Ciudadano; Centro de Derechos Humanos, Facultad de Derecho, Universidad Diego Portales; Corporacin Opcin; CODEPU, pgs. 10, 11 y 50, 51, 52, 53 y 54. 29 Cmara de Diputados, Sesin 109 de 16 de noviembre de 2011, vot favorablemente Proyecto de Acuerdo N 462 de 5 de octubre de 2011 por el que se solicita al Presidente de la Repblica derogar el Decreto Supremo 124 por cuanto vulnera el Convenio 169. Ver Senado de la Repblica, legislatura 359, Sesin 40, 3 de agosto de 2011, que aprueba Proyecto de Acuerdo solicitando la suspensin del Proceso de Consulta impulsado por el Gobierno.

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como sujeto colectivo de derechos. Avanzar en este debate, en el marco de un Estado centralizado y unitario, con las resistencias propias de todo poder consolidado a abrir nuevos espacios de deliberacin poltica y compartir porciones de poder, no es tarea fcil. Se trata de un desafo que requiere discutir acerca de la distribucin de poder que ostenta en exclusividad el propio Estado. No obstante los desafos que ello entraa, el marco normativo internacional y la experiencia comparada ofrecen evidencia suficiente de que ello es factible30, y an ms, requisito para avanzar cabalmente en el respeto y garantas de los dems derechos que a los pueblos indgenas les asisten.

pacin indgena, con el fin de reemplazar el actual Decreto 124 del Ministerio de Planificacin (25 de septiembre de 2009)33 y regular el deber de consulta de acuerdo al art. 6 del Convenio 169 de la OIT. Si bien de acuerdo a la informacin proporcionada por el Gobierno la misma ser sometida a conocimiento de los pueblos interesados para as poder recibir sus observaciones y sugerencias, logrando finalmente un reglamento de consulta consensuado segn los ms altos estndares internacionales en la materia (CONADI, 2012), esta no se ha verificado an. De conformidad a lo recomendado por el Relator James Anaya y el Comit para la Eliminacin de la Discriminacin Racial, debe crearse de manera concertada con los pueblos indgenas [u]na legislacin que regule el derecho a la consulta previa de conformidad con el Convenio No 169 de la OIT y las recomendaciones pertinentes de la Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones de la OIT CEACR, para que se celebren todas las consultas previas de una manera que respete el consentimiento libre y fundamentado []34. No hay antecedentes que permitan conocer en qu medida se ha cumplido hasta el momento con este requisito, ni cmo se cumplir con el mismo en las etapas sucesivas. En relacin con el contenido de la propuesta gubernamental, ella no satisface los estndares internacionales en varios aspectos de relevancia, y requiere ser mejorada sustancialmente. Dentro de las debilidades que se advierten, una se refiere a que, en tanto un Decreto Supremo slo puede vincular a la administracin centralizada, quedan otros rganos sin regular, cuando la consulta representa un deber para todo el Estado y no slo para ciertos rganos. Uno de los mbitos que ha generado mayores controversias entre el Estado y los pueblos indgenas es el de los proyectos de inversin en tierras y territorios indgenas. La propuesta gubernamental contradice los compromisos
33 El INDH ha destacado los defectos sustantivos del decreto vigente. El principal es, sin duda, la falta de participacin indgena en su elaboracin, y que consagra un procedimiento que se limita a escuchar y considerar las opiniones de las organizaciones indgenas reconocidas por ley, alejndose y rebajando los estndares internacionales (Instituto Nacional de Derechos Humanos, 2010). 34 Comit para la Eliminacin de la Discriminacin Racial. Observaciones Finales (Colombia) CERD/C/COL/CO/14; 28 de agosto de 2009, prr. 20.

el deber de Consulta
El deber estatal de consultar previamente toda medida legislativa o administrativa susceptible de afectar directamente a los pueblos indgenas representa uno de los principales desafos para la implementacin del Convenio 169 de la OIT. La consulta constituye un verdadero instrumento de participacin31, un dilogo genuino entre ambas partes, caracterizado por la comunicacin y el entendimiento, el respeto mutuo y la buena fe, con el deseo sincero de llegar a un acuerdo comn . Avanzar en la garanta del derecho de
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los pueblos indgenas a desarrollar sus propias instituciones sociales, econmicas, polticas y culturales (art. 5 Declaracin y 8.2 del Convenio 169) supone dos exigencias de distinto orden: por un lado, el Estado debe respetar y proteger dicho derecho, y por otro lado, los propios pueblos indgenas deben avanzar en la direccin de indicar cules son las instituciones representativas que harn parte de los procesos de consulta. Este es un camino que debe ser transitado y que requiere de definiciones por parte de los pueblos indgenas.

LA CONSULTA SOBRE LA CONSULTA

El 8 de agosto de 2012, el Poder Ejecutivo dio a conocer la nueva propuesta de regulacin de la consulta y partici30 Ver nota al pie n 15. 31 Informe del Relator Especial sobre la situacin de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indgenas, Sr. James Anaya. A/HRC/12/34/Add.6. 5 de octubre de 2009, prr. 23. 32 CEACR: Observacin individual sobre el Convenio 169, Pueblos indgenas y tribales, Bolivia, 2005, prr. 6.

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internacionales asumidos por el pas, en la medida en que propone que estos proyectos sean sometidos a los procedimientos de consulta contemplados en la Ley 19.300 de Medio ambiente y en el reglamento del Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental, lo que como se ver a continuacin disminuye los estndares en esta materia. Respecto de las medidas a ser consultadas la propuesta diferencia entre aquellas de carcter legislativo y las de naturaleza administrativa. Respecto de las primeras propone consultar las ideas matrices de los proyectos de reforma constitucional y de los proyectos de ley, desconociendo que se debe someter a consulta todo aquello que sea efectivamente susceptible de afectar a un pueblo directamente. En este sentido, el Congreso debe realizar procesos de consulta durante la tramitacin parlamentaria, a los fines de garantizar la posibilidad de participar de la discusin a lo largo de todo el proceso de produccin normativa. En materia administrativa, la propuesta entrega al rgano de la administracin responsable de la medida, junto con la Subsecretara de Servicios Sociales del Ministerio de Desarrollo Social, evaluar la pertinencia de iniciar un proceso de consultaLa norma debiera instaurar, sin perjuicio de los deberes estatales en la materia, un mecanismo de solicitud por parte de las instituciones indgenas para la realizacin del derecho en relacin a una medida administrativa. En este sentido, se debiera garantizar una instancia de reclamacin y eventual impugnacin de la decisin de no someter a consulta una determinada materia, de forma tal de cautelar el ejercicio del derecho. Organizaciones indgenas han advertido las insuficiencias de la propuesta35, la que no logra superar los problemas del Decreto 124 y garantizar a los pueblos indgenas la participacin efectiva en los asuntos que les conciernen de acuerdo a los estndares internacionales, desafo clave para la construccin de un dilogo entre el Estado y estos pueblos.

Reglamento del Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental

En virtud de la Reforma introducida a la Ley N 19.300 de Bases Generales del Medio Ambiente, mediante la Ley N 20.417 publicada el 26 de enero de 2010, se cre una nueva instituAmbiente, el Servicio de Evaluacin Ambiental SEA y la Su-

cionalidad ambiental compuesta por el Ministerio de Medio

perintendencia del Medio Ambiente. A su vez, se introdujeron modificaciones al Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental

SEIA, que requiere ser reglamentado. Este Reglamento debe regular la Participacin ciudadana y de apoyo para la evaluacin de efectos significativos sobre pueblos originarios en el Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental SEIA36. La importancia del establecimiento de mecanismos de consulta y participacin adecuados en esta materia es clave, en la medida en que existe una importante presin derivada de la necesidad de contar con nuevas fuentes energticas en el pas y el inters en la explotacin de recursos naturales (hdricos, minerales, forestales y otros), emplazados en tierras y territorios indgenas. La autoridad ambiental ha desarrollado acciones para dar cumplimiento al deber de consulta en relacin con el Reglamento37, no obstante ello ha sido objeto de crticas por parte de organizaciones y representantes de los pueblos indgenas (Autoridades Tradicionales y Dirigentes de los Pueblos Indgenas Autoconvocados, 2012) y representantes indgenas elegidos de CONADI38.

35 Declaracin pblica de autoridades ancestrales y Dirigentes de los Pueblos Indgenas Autoconvocados (16 de agosto de 2012; Declaracin Pblica de la Alianza Autnoma de Pueblos Indgenas por el nuevo proceso de consulta sobre la consulta que mutila el Convenio 169 de la OIT; Declaracin pblica de la Comunidad Kawsqar residente en Puerto Edn, sobre el proyecto de Reglamento de Consulta y Participacin del Convenio 169 de la OIT presentado por el Gobierno de Chile (23 de agosto de 2012).

36 La reforma a la Ley N 19.300 introdujo un inciso segundo al artculo 4 que mandata que [l]os rganos del Estado, en el ejercicio de sus competencias ambientales y en la aplicacin de los instrumentos de gestin ambiental, debern propender por la adecuada conservacin, desarrollo y fortalecimiento de la identidad, idiomas, instituciones y tradiciones sociales y culturales de los pueblos, comunidades y personas indgenas, de conformidad a lo sealado en la ley y en los convenios internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes. 37 Servicio de Evaluacin Ambiental. Oficio N 121998/12 de 31 de octubre de 2012. Da cuenta del proceso de consulta iniciada [a] comienzos del ao pasado [] el que concluy en el mes de diciembre del mismo ao, aun cuando en la prctica sta se extendi hasta los primeros das de enero de este ao con el objetivo de recoger de la mejor manera posible las observaciones planteadas por los pueblos indgenas. De acuerdo con la informacin recibida, se realizaron 80 talleres en los que participaron aproximadamente 2.700 personas. Al mismo tiempo se realizaron 185 talleres con comunidades y representantes de los pueblos indgenas. Se analizaron 342 propuestas, 92 de las cuales proponen modificaciones que generaron alguna modificacin a la propuesta reglamentaria original. 38 Declaracin del Consejero Indgena Rafael Tuki (Observatorio Ciudadano, 2012).

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De acuerdo con la informacin proporcionada por el Servicio de Evaluacin Ambiental, el proceso de consulta llevado a cabo form parte de la denominada Consulta sobre Institucionalidad Indgena que se inici en marzo de 2011 y culmin en septiembre del mismo ao, suspendida por el Poder Ejecutivo a requerimiento de diversos actores tanto indgenas como no indgenas. El Servicio de Evaluacin Ambiental, previo acuerdo con los consejeros indgenas nacionales de la CONADI (integrantes de la Comisin de Consulta), acord que la propuesta de nuevo Reglamento del SEIA continuara su curso de forma independiente a la Consulta sobre Institucionalidad Indgena, con el compromiso asumido por parte del Gobierno de que una vez que se determine el mecanismo de consulta definitivo que reemplazara al DS N 124, se estudiar la alternativa ms factible en orden a definir lo siguiente: a) Incorporacin del nuevo mecanismo de consulta al Reglamento del SEIA; o b) afinacin del mecanismo de consulta establecido en el Reglamento del SEIA mediante una nueva consulta de acuerdo al reglamento que reemplace al DS N 124 de MIDEPLAN39. El proceso culmin en diciembre del ao pasado. Al cierre de este informe, el Servicio se encuentra elaborando el Informe definitivo sobre el proceso llevado a cabo. El 28 de mayo de 2012, el Consejo de Ministros para la Sustentabilidad, rgano presidido por la Ministra del Medio Ambiente e integrado por los titulares de Agricultura, Salud, Economa, Energa, Obras Pblicas, Vivienda y Urbanismo, Transporte y Telecomunicaciones, Minera y Desarrollo Social, acord pronunciarse favorablemente respecto de la dictacin del nuevo Reglamento del Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental40. Ante esta situacin, la Red por los Derechos de los Pueblos Indgenas y del Programa de Derechos Indgenas de la Fundacin Chile 21, interpusieron un escrito de se tenga presente41 ante la Contralora General de la Repblica, que deber tomar razn del Decreto Supremo que fija y promulga dicho reglamento, fundado en

que ste [a]dolece de vicios que lo hacen insalvablemente nulo por haber omitido requisitos esenciales establecidos en la Constitucin Poltica de la Repblica de Chile y por normas internacionales de derechos humanos establecidos en el Convenio N 169 [] (Red por los Derechos de los Pueblos Indgenas y Programa Indgena Fundacin Chile XXI). Adicionalmente, a la fecha de redaccin del presente Informe se tramita ante la Corte de Apelaciones de Santiago un recurso de proteccin interpuesto por algunas organizaciones indgenas en contra del Consejo Ministerial para la Sustentabilidad por el acuerdo aprobatorio de la propuesta de Reglamento, alegando la omisin de la consulta a los pueblos indgenas y la insuficiencia de la propuesta respecto del estndar de consulta de conformidad al Convenio 169 de la OIT42. El Reglamento del SEIA debe someterse a un proceso de consulta acorde a los estndares internacionales en la materia y recepcionar los principios concurrentes a la consulta, entre ellos, que independiente de la magnitud del proyecto de inversin en tierras y territorios indgenas y siempre que sea susceptible de afectar a dichos pueblos, estos deben ser consultados43. El Reglamento restringe las hiptesis en que dicha consulta resulta obligatoria para la autoridad ambiental,

39 Servicio de Evaluacin Ambiental. Oficio N 121998/12 de 31 de octubre de 2012. 40 Acuerdo N 8/2012 en el que se pronuncia sobre el Nuevo Reglamento del Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental. 41 Escrito que expone a la autoridad contralora los dficits que a juicio de los autores del mismo representa la decisin adoptada por el rgano de la administracin pblica.

42 Corte de Apelaciones de Santiago Rol N 19995-2012. Interpuesto el 27 de junio de 2012, por representantes de las siguientes organizaciones: Corporacin Cultural Aymara Jacha Marka Aru; Comunidad Indgena mapuche Huilliche Pepiukelen; Organizacin mapuche LaKu TuN; Consejo Autnomo Ayllu Sin Fronteras.Ya el ao pasado, cmo se seal en el Informe Anual 2011, la Clnica Jurdica de Acciones de Inters Pblico y Derechos Humanos de la Universidad Diego Portales haba interpuesto un recurso administrativo de invalidacin del Decreto Supremo 124 por restringir de manera inconstitucional la aplicacin del convenio 169 en relacin al deber de consulta (Instituto Nacional de Derechos Humanos, 2011, pg. 38). 43 El art. 15(2) Convenio 169 de la OIT al respecto seala que [e]n caso de que pertenezca al Estado la propiedad de los minerales o de los recursos del subsuelo, o tenga derechos sobre otros recursos existentes en las tierras, los gobiernos debern establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos seran perjudicados, y en qu medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospeccin o explotacin de los recursos existentes en sus tierras. Por su parte la Declaracin de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas indica en su art. 31.2 que [l]os Estados celebrarn consultas y cooperarn de buena fe con los pueblos indgenas interesados por conducto de sus propias instituciones representativas a fin de obtener su consentimiento libre e informado antes de aprobar cualquier proyecto que afecte a sus tierras o territorios y otros recursos, particularmente en relacin con el desarrollo, la utilizacin o la explotacin de los recursos minerales, hdricos o de otro tipo.

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aplicndola solamente en los Estudios de Impacto Ambiental44, y referido a tres casos: (i) reasentamiento de comunidades humanas, o la alteracin significativa de los sistemas de vida y costumbres de grupos humanos (artculo 11 letra c) de la ley general de medio ambiente en relacin al artculo 7 del Reglamento SEIA; ii) localizacin en o prxima a poblacin protegida, debiendo considerarse para tal efecto la magnitud o duracin de la intervencin o emplazamiento del proyecto o actividad en o alrededor de reas donde habite poblacin protegida por leyes especiales (artculo 11 letra de la ley N 19.300); y iii) alteracin de sitios de valor antropolgico para lo cual debe considerarse la proximidad a lugares donde se lleven a cabo manifestaciones propias de la cultura de algn pueblo indgena (art 11 letra f) de la Ley 19.300 en relacin con el artculo 1 del Reglamento. Ello deja al margen de la consulta indgena otros proyectos de inversin que no necesariamente renan esas caractersticas y, sin embargo, sean susceptibles de afectar a dichos pueblos. Adicionalmente, se debe advertir un aspecto que no ha sido recogido ni en la ley ni su reglamento y es que de verificarse la hiptesis de traslado o reasentamiento es requisito la obtencin del consentimiento previo de los pueblos afectados. En este sentido, se debe respetar y garantizar el derecho de los pueblos indgenas a sus tierras, territorios y recursos naturales a no ser trasladados sin su consentimiento previo (art. 16.1 Convenio 169), y a obtener dicho consentimiento respecto de proyectos de alto impacto para sus formas de vida, identidad cultural y otros derechos esenciales45, lo que debiera quedar expresamente reseado en la propuesta de Reglamento.

Consulta y Poder Legislativo

La necesidad de regular los procedimientos de consulta, como ha sido sealado por el Relator Especial sobre la situacin de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indgenas, James Anaya, alcanza al Poder Legislativo, [q]ue como han hecho notar los mecanismos de consultas del tipo contemplado por el artculo 646. Ello es corolario de que las medidas legislativas susceptibles de mitadas en el Congreso Nacional47. No ha habido avances en orden a que el Poder Legislativo se dote de un mecanismo permanente para cumplir con este deber. La creacin en 2010 de la Comisin Especial de Pueblos Originarios, a nivel de la Cmara de Diputados, cuyo mandato vence el 15 de diciembre de 2012, no ha redundado en iniciativas concretas que permitan establecer en el Poder Legislativo un mecanismo de consulta a los pueblos indgenas48. En el Senado de la Repblica no se ha constituido, ni de manera permanente ni en carcter de especial, ninguna instancia que permita avanzar en direccin a cumplir con esta obligacin de consulta. Ante este escenario, la Comisin de Derechos Humanos, Nacionalidad y Ciudadana de la Cmara Alta reiter este ao al Presidente de la Corporacin la necesidad de contar [c]on un mecanismo que d cumplimiento a la obligacin emanada de los artculos 6 y 7 del Convenio 169 de la OIT, [], sugiriendo para ello [l]a formacin de una comisin bicameral, integrada por los miembros de las Co-

de control de la OIT, usualmente no prev[n] la inclusin

afectarles directamente tienen que ser necesariamente tra-

misiones de Derechos Humanos de ambas Corporaciones. Esta propuesta establecer un mecanismo institucionalizado, que permitir contar con un solo proceso por cada iniciativa

44 Servicio de Evaluacin Ambiental. Oficio N 121998/12 de 31 de octubre de 2012. Pre Informe Final Procesos de Consulta Indgena sobre el Reglamento del SEIA, Guas de Procedimiento de participacin ciudadana y de apoyo para la evaluacin de alteraciones significativas sobre pueblos originarios. Pg. 9. Un Proyecto que ingresa al Sistema de evaluacin ambiental lo puede hacer a travs de un Estudio (EIA) o una Declaracin de Impacto Ambiental (DIA). El primero demanda un procedimiento ms riguroso en la evaluacin, plazos y requisitos de sustentabilidad, en atencin a que se trata de casos taxativos que suponen un alto impacto socioambiental. El DIA es ms flexible para el titular del proyecto, en cuanto a requisitos de admisibilidad y permisos, en cuanto supone un menor impacto socioambiental. 45 Comisin IDH. Derechos de los pueblos indgenas y tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales. Normas y jurisprudencia del Sistema Interamericano de Derechos Humanos. OEA/Ser.L/V/ II. Doc. 56/09, 30 de diciembre de 2009, prr. 332.

46 Informe del Relator Especial sobre la situacin de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indgenas, James Anaya. La situacin de los pueblos indgenas en Chile: seguimiento a las recomendaciones hechas por el Relator Especial anterior. 5 de octubre de 2009A/HRC/12/34/Add. 6, prr. 36 47 Informe del Relator Especial sobre la situacin de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indgenas, James Anaya. La situacin de los pueblos indgenas en Chile: seguimiento a las recomendaciones hechas por el Relator Especial anterior. 5 de octubre de 2009A/HRC/12/34/Add. 6, prr. 43. 48 Peticin de 41 diputados. Creada el 14 de septiembre de 2010. (Cmara de Diputados, 2012)

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legal que tenga que ser consultada en los trminos del citado tratado internacional49. Durante 2012, dos casos dan cuenta de la necesidad de concretar a la brevedad un mecanismo en este nivel: el proyecto de modificacin de la Ley General de Pesca y la aprobacin del proyecto de reforma constitucional que modifica el art. 126 bis de la Constitucin Poltica, sobre territorios especiales de Isla de Pascua y Archipilago Juan Fernndez.

propuesta de reforma legislativa. El estndar en esta materia impone que tratndose de recursos naturales de los hbitats indgenas, se establezcan procedimientos de consulta con miras a determinar si los intereses de esos pueblos seran perjudicados, y en qu medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospeccin o explotacin [] (art. 15 N 2. Convenio 169 OIT). Esta posicin fue compartida por la organizacin indgena Identidad Territorial Lafkenche53 y la Comunidad indgena Kawsqar residente en Puerto Edn54, las que han expresado al Congreso sus reparos al proceso que ha seguido la modificacin de la Ley de Pesca y Acuicultura, que se centran en el incumplimiento del deber de consulta por parte del Gobierno y del Parlamento. El proyecto se aprob en primer trmite constitucional por la Cmara de Diputados (18 de Julio de 2012) y pas al Senado sin haber sido consultado, lo que representa una infraccin al Convenio 169. Por acuerdo de Comits del Senado55 (4 de septiembre 2012), se autoriz a que la Comisin de Intereses Martimos, Pesca y Acuicultura sesionara en regiones y realizara una consulta a los pueblos indgenas. En septiembre, la Comisin llev a cabo reuniones en Punta Arenas, Puerto Montt, Puerto Aysn, San Jos de la Mariquina, Toltn, Temuco, Lebu y Coronel, en las que se escuch la opinin de personas y organizaciones indgenas56. A la fecha de redaccin del presente Informe, el Senado aprob en general la idea de legislar, sin haber llevado a cabo un proceso de consulta de conformidad a los estndares que el Convenio 169 exige57.

a.- Consulta y Ley General de Pesca

El 14 de diciembre de 2011 ingres a la Cmara de Diputados el Mensaje con el que se propone modificar la Ley General de Pesca y Acuicultura contenida en la Ley 18.892, en el mbito de la sustentabilidad de recursos hidrobiolgicos, acceso a la actividad pesquera industrial y artesanal, y regulaciones y fiscalizacin50. En el marco de la discusin del proyecto de ley, la Comisin de Derechos Humanos, Nacionalidad y Ciudadana de la Cmara de Diputados ofici al INDH con el objeto que informe sobre el estado de cumplimiento del trmite de consulta previa, dispuesto en el Convenio 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo, en la tramitacin del proyecto de ley []51. Al respecto, cabe sealar como antecedente que el Ministerio de Economa inform a la misma Comisin que por tratarse de una norma de carcter general no haba susceptibilidad de afectacin directa a los pueblos indgenas, que es la condicin que el estndar del Convenio 169 exige para que proceda la consulta52. En su respuesta, el INDH sostuvo que en virtud del derecho internacional de los derechos humanos y del derecho constitucional chileno, dicho deber existe. Entre otras razones, por la existencia de pueblos indgenas cuyas formas de vida estn directamente relacionadas con el recurso martimo (Lafkenche, Rapanu, Kawsqar), que forma parte de su hbitat, y que es el que se pretende regular mediante la

49 Comisin de Derechos Humanos, Nacionalidad y Ciudadana del Senado. Oficio N DH/36/12 de 2 de mayo de 2012. 50 Cmara de Diputados. Boletn 8091-21. 51 Comisin de Derechos Humanos, Nacionalidad y Ciudadana, Cmara de Diputados, Oficio nm. 461-2012 de 5 de julio de 2012. 52 Ver: Razones por las que el proyecto de ley que modifica la Ley General de Pesca y Acuicultura (Boletn 8091-21) no requiere consulta indgena, SSV/AVP/11.06.2012.

53 El 12 de junio, una delegacin de nueve dirigentes representantes de la Identidad Territorial Lafkenche expuso ante parlamentarios de distintas bancadas la importancia de que el pueblo mapuche lafkenche sea consultado y participe del proceso legislativo. . 54 Comunicado a la Comisin de Pesca y Acuicultura del Senado sobre la necesidad del cumplimiento efectivo del Derecho a la Consulta y el acceso a los recursos hidrobiolgicos del pueblo Kawsqar. s/f. 55 Diario de sesiones del Senado, Legislatura 360 sesin 45, 4 de septiembre de 2012. 56 Informe de la Comisin de Intereses martimos, pesca y acuicultura del Senado de la Repblica. 57 Sesin 56 / 360 de 17 de Oct. de 2012. Discusin general. Aprobado en general se fija como plazo para presentar indicaciones el 29 de octubre de 2012.

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En la tramitacin de este proyecto de ley, el Ministerio de Economa plante una cuestin clave en materia de consulta y que dice relacin con cundo una medida legislativa o administrativa es susceptible de afectar directamente a los pueblos indgenas. La opinin del Ministerio de Economa contrasta con la sostenida por otras reparticiones pblicas como, por ejemplo, el Instituto Nacional de Estadstica (INE). Dicho servicio, en relacin con el Censo 2012, llev a cabo un proceso de consulta (diciembre de 2010-junio de 2011) sobre el borrador del cuestionario del XVIII Censo Nacional de Poblacin y VII de Vivienda 2012. Una interpretacin restrictiva de la nocin de afectacin directa conducira a consultar nicamente aquellas preguntas especficamente dirigidas a los pueblos indgenas, en este caso, aquellas sobre pertenencia identitaria y dominio de la lengua indgena. Sin embargo, el INE opt por incluir en la consulta el borrador completo del censo, poniendo en primer lugar las preguntas directamente dirigidas a los pueblos indgenas. Esto permiti que las personas participantes se pronunciaran sobre otros aspectos que a primera vista no resultaban de evidente afectacin. As, las personas consultadas se pronunciaron ante la pregunta sobre pertenencia tnica, siendo sta modificada de manera de permitir una respuesta adecuada para aquellos indgenas que determinan su identidad a partir de su condicin de indgenas. Algo similar sucedi con la pregunta sobre religin, donde se agreg la alternativa espiritualidad indgena para incluir otras prcticas espirituales propias de los pueblos. Incluso ms, aspectos como vivienda, pertenencia tnica, basura y reciclaje, propiedad de vivienda y sitio, servicio domstico y situacin laboral fueron modificadas en funcin de las observaciones hechas en el proceso de consulta. Al incluir el cuestionario completo en la consulta, la autoridad se asegur que afectaciones no perceptibles a primera vista fueran tratadas en el proceso e incluso mejor otros aspectos del borrador del censo.

modifica el art. 126 bis de la Constitucin Poltica, sobre territorios especiales de Isla de Pascua y Archipilago Juan Fernndez. Por medio de esta reforma se pretenda generar monio ambiental y cultural, toda vez que dichos territorios

mayores espacios de participacin y proteccin del patri-

conforman ecosistemas frgiles y muy vulnerables, cuya

proteccin, desarrollo y cautela requiere la adopcin de una destinadas a controlar de mejor manera aquellos aspectos

serie de acciones, tanto legislativas como administrativas, que influyen en el potencial y progresivo deterioro de los elementos en los que se sustenta su medio ambiente58. Ello responda a una demanda que ya en 2003 fue recogida por el entonces Relator Especial sobre la situacin de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indgenas, Rodolfo Stavenhagen, quien plante que el [p]ueblo rapanui ve amenazada su identidad debido al incremento de la inmigracin en la isla y la falta de control de las autoridades tradicionales sobre las implicaciones de dichos flujos59. En ese marco, el 24 de octubre de 2009 se efectu en Rapanui una consulta destinada a conocer la opinin que el pueblo de la isla tena acerca de la iniciativa, proceso que culmin con un acto plebiscitario que incluy a todas las personas mayores de 18 aos pertenecientes a dicho pueblo. Una amplia mayora aprob la opcin de modificar la Carta Fundamental. En la tramitacin de dicho proyecto de ley, en agosto de 2011, el Poder Ejecutivo formul en la Cmara de Diputados una indicacin sustitutiva sin consulta a los pueblos concernidos; y finalmente, el 10 de enero de 2012 se vot en el Senado una propuesta que difiere de la originalmente consultada al pueblo indgena rapanui. La tramitacin de estos proyectos revelan la importancia de que el Poder Legislativo se dote de un mecanismo permanente y adecuado a los fines de cumplir con el deber de consulta.

b.- Reforma constitucional sobre territorios especiales de Isla de Pascua y Archipilago Juan Fernndez
Como consecuencia de las movilizaciones llevadas a cabo por integrantes del pueblo rapanui en 2009, destinadas a regular la situacin migratoria, y previo proceso de consulta, el gobierno de la presidenta Bachelet envi un Mensaje que
58 Mensaje N 1487-357. 28 de octubre de 2009. Historia de la Ley N 20.573 Reforma Constitucional sobre territorios especiales de Isla de Pascua y Archipilago Juan Fernndez. 59 Informe del Relator Especial sobre la situacin de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indgenas, Sr. Rodolfo Stavenhagen. E/CN.4/2004/80/Add.3. 17 de noviembre de 2003. Resumen, pg. 3.

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Consulta y Poder Judicial

La Corte Suprema ha emitido algunos fallos tendientes a establecer el deber de consulta de conformidad al Convenio 169 de la OIT 60, y ha sostenido, en el marco de la vista de acciones de proteccin de garantas constitucionales, que los proyectos de inversin en tierras indgenas deben realizarse previo Estudio de Impacto Ambiental y la consulta efectuarse de acuerdo al estndar estipulado en el citado Convenio. Es el caso del proyecto Parque Elico Chilo (marzo de 2012) en que la Comunidad Indgena Antu Lafqun de Huentetique impugn la resolucin de la Comisin Regional del Medio Ambiente de la Regin de Los Lagos que calific favorablemente una Declaracin de Impacto Ambiental. En dicho fallo, la Corte Suprema resolvi que tal resolucin devino en lesin a la garanta constitucional de igualdad ante la ley, porque al no aplicarse la consulta que el Convenio dispone, niega trato de iguales a dichas comunidades indgenas61. Sostuvo igualmente que la consulta indgena no se satisface con la sola transmisin de informacin a las comunidades y pueblos, discurriendo sobre la posibilidad que los pueblos concernidos puedan influir efectivamente en las decisiones que los afecten, [c] on el objeto de brindar la proteccin de sus derechos y garantizar el respeto en su integridad62. Al ver el recurso deducido contra el Proyecto de Sondaje Prospeccin Paguanta (Tarapac), la Corte Suprema sostuvo, en marzo de este ao, similares argumentos63. Otro fallo en esa direccin lo represent el Caso El Morro64, en donde la Corte Suprema confirm la sentencia apelada de 17 de febrero de 2012 dictada por la Corte de Apelaciones de Antofagasta. No obstante los fallos mencionados, hay casos en que la Corte Suprema no establece el deber de consulta. Fue la situacin de la Lnea de Transmisin Melipeuco-Freire65 (junio de 2012), por el que se revoc la sentencia pronun-

ciada por la Corte de Apelaciones de Temuco66 que haba resuelto favorablemente la peticin de la asociacin indgena Tragun Mapu Maile Allipn y otras, para dejar sin efecto una autorizacin ambiental. La Corte de Temuco sostuvo que el proyecto debi haber sido sometido a evaluacin mediante un Estudio de Impacto Ambiental y no mediante una Declaracin67, ya que el proyecto se emplaza en un espacio que afectara a lo menos a siete sitios del Territorio Maile-Allipn, incluidos territorios de significacin cultural y religioso. A pesar de lo sostenido por los jueces de Temuco, la Corte Suprema revoc el fallo apelado, en consideracin a que los recurrentes no han explicitado razonablemente cmo les afectara el proyecto calificado favorablemente por la autoridad ambiental recurrida. De ello se sigue que el reproche de ilegalidad fundado en la omisin de este deber de consulta dispuesto por el mencionado Convenio tambin ha de ser desestimado68. Los fallos analizados este ao dan cuenta de la judicializacin del deber de consulta, especialmente asociada a proyectos de inversin en tierras y territorios indgenas, as como de una ausencia de uniformidad de la jurisprudencia en estos temas.

tierras, territorios y reCursos naturales

El derecho internacional de los derechos humanos ha establecido un slido marco normativo destinado a amparar la especial significacin que tiene para los pueblos indgenas su relacin con las tierras, territorios y recursos naturales.

60 Corte Suprema. Rol 259-201. 13 de julio de 2011. Caso San Pedro de Atacama. 61 Corte Suprema. Rol N10.090-2011. 22 de marzo de 2012. Considerando Noveno. 62 Ibdem. Considerando Octavo. 63 Corte Suprema. Rol N 11040-2011. 30 marzo de 2012. 64 Corte Suprema. Rol N 2211-2012. 27 de abril de 2012. 65 Corte Suprema, Rol N 1602-2012. 8 de junio de 2012.

66 Corte de Apelaciones de Temuco. Rol N 349-201. 20 de enero de 2012. 67 De conformidad a Ley N 19.300, los proyectos o actividades sealados en el artculo 10 de la referida ley, slo podrn ejecutarse o modificarse previa evaluacin de su impacto ambiental (art. 8). El titular de todo proyecto o actividad que deba ser sometido a evaluacin de impacto ambiental, deber presentar una Declaracin de Impacto Ambiental (DIA) o elaborar un Estudio de Impacto Ambiental (EIA), segn corresponda (art.10). De esta manera y en trminos generales, un EIA procede respecto de proyectos de alto impacto socioambiental (art. 11). Mientras que la DIA es exigible respecto de proyectos estimados por la ley de menor significancia. Las diferencias son sustanciales en trminos de procedencia obligatoria, estudios de impacto, procedimientos, plazos, requisitos y efectos, siendo ms intenso el control respecto de un EIA. 68 Corte Suprema, Rol N 1602-2012. 8 de junio de 2012. Considerando octavo.

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Tanto el Convenio 169 como la Declaracin de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas imponen obligaciones de respeto y proteccin que, en trminos generales, se orientan a garantizar el derecho de propiedad y posesin sobre las tierras que tradicionalmente ocuparon (art 14.1 Convenio 169; art. 26.1 de la Declaracin), debiendo los Estados desarrollar procedimientos adecuados para solucionar las reivindicaciones de tierras formuladas por los pueblos indgenas (art. 14.3 Convenio 169; art. 26.3). A ello se suma el reconocimiento de los procedimientos tradicionales para la transmisin de las tierras dentro de las comunidades y la exigencia de que los Estados brinden proteccin contra el abuso y la intrusin de terceros (OIT Programa para promover el Convenio nm. 169 de la OIT, pg. 97). En el marco de las obligaciones que derivan del derecho internacional de los derechos humanos est la de establecer mecanismos que al interior de los ordenamientos jurdicos permitan reconocer, restituir y proteger los derechos sobre tierras y recursos indgenas de ocupacin ancestral69. En las ltimas dos dcadas, el Estado ha desarrollado acciones en orden a reparar la situacin de despojo y usurpacin de tierras de las que fueron objeto histricamente los pueblos indgenas en Chile, las que han resultado insuficientes. En este proceso un hito relevante lo constituy la entrada en vigencia de la Ley 19.253, sobre proteccin, fomento y desarrollo de los indgenas y la formulacin de una poltica de restitucin y proteccin de aguas y tierras indgenas. A ello se suma el diseo e implementacin de una poltica de restitucin a cargo del Fondo de Tierras dependiente de CONADI (art. 20), que desde la fecha de su creacin hasta 2009 ha restituido un total de 657.520 ha, con una inversin de aproximadamente 292 millones de dlares (CEPAL; ATM, 2012, pg. 20). Adicionalmente se ha implementado el Programa de Desarrollo Territorial Indgena dependiente del Instituto de Desarrollo Agropecuario (INDAP), el que tiene por finalidad apoyar a familias indgenas mediante instrumentos que busquen fortalecer sus actividades silvoagropecuarias y actividades asociadas, respetando su cosmovisin y procuran69 Informe del Relator Especial sobre la situacin de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indgenas, Sr. James Anaya. A/HRC/12/34/Add.6. 5 de octubre de 2009.

do optimizar, desarrollar y consolidar sustentablemente sus sistemas productivos, permitindoles con ello incrementar sus ingresos y mejorar su calidad de vida70. A 2012, dicho Programa atiende a 28.515 personas y su presupuesto es de M$13.662.38771.

En materia de derecho territorial indgena, la Corte Suprema ha sostenido recientemente que el derecho de propiedad indgena se encuentra amparado constitucionalmente en el N 24), que tratndose de tierras indgenas por su [p]ropia naturaleza, tiene caractersticas especficas que han llevado al legislador histricamente a regularlas, conjuntamente con

derecho de propiedad en sus diversas especies (ar t. 19.

otras materias y que en la actualidad tal estatuto es la Ley N 19.253, que se refiere a todo el rgimen aplicable []72. La normativa nacional en esta materia tiene dficits que deben superarse. En este sentido el INDH ha sostenido que el Poder Ejecutivo y el Congreso deben avanzar en la generacin de una legislacin que establezca mecanismos que garanticen la restitucin de las tierras tradicionales, segn entiende por ellas el derecho internacional de los derechos humanos. En ese marco, y para el caso que dichas tierras estn inscritas a nombre de particulares, dicha legislacin debe contemplar, entre otros mecanismos, las causales de expropiacin que permitan la restitucin eficaz de esas tierras indgenas con la correspondiente compensacin a favor de terceros. Para el caso que esas tierras estn a nombre del fisco, la legislacin debe contemplar el expreso reconocimiento de la propiedad indgena sobre ellas, determinando modos y plazos para su delimitacin e inscripcin a nombre de sus titulares indgenas, estableciendo garantas judiciales efectivas para su restitucin, delimitacin e inscripcin. Adicionalmente, el INDH ha recomendado que dicha legislacin salvaguarde el derecho de los pueblos interesados a utilizar tierras que no estn exclusivamente ocupadas por ellos, pero a las que hayan tenido acceso para sus actividades tradicionales y de subsistencia (Instituto Nacional de Derechos Humanos, 2011 b).

70 INDAP. Ordinario N 068560 de 29 de octubre de 2012. 71 Ibdem. 72 Corte Suprema. Rol N 3863-2012. 21 de septiembre de 2012. Considerando Octavo.

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La restitucin y el reconocimiento de los derechos territoriales siguen representando una de las principales fuentes de tensin entre el Estado y los pueblos indgenas, lo que expresa las insuficiencias polticas e institucionales para encarar la demanda de restitucin. Durante 2012, ello se ha reflejado en la ocupacin de predios por parte de comunidades indgenas que alegan derechos ancestrales sobre sus tierras y territorios, y en ese marco de movilizacin, la afectacin al derecho a la integridad fsica y psquica de personas indgenas por el uso desproporcionado de la fuerza por parte de funcionarios policiales. Por su parte, parceleros, transportistas y agricultores expresaron su temor por la violencia y los daos causados a la propiedad, incluidos vehculos, casas y enseres que han sido afectados por acciones de hecho. Lo ms lamentable fue la muerte producto de un disparo del funcionario de la polica de Carabineros Hugo Albornoz Albornoz (2 de abril de 2012), en el marco de un allanamiento practicado en una comunidad. El INDH, a travs de su Directora, se ha reunido con pequeos parceleros y agricultores de Pidima afectados por estos hechos , y ha reiterado la condena a
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da, lugar sagrado donde se emplaza un rewe (altar sagrado), alrededor del cual se celebra la ceremonia religiosa del nguillatn. En febrero de 2012 las comunidades denunciaron que este rewe habra sido sacado de su ubicacin tradicional; en los das siguientes se realizaron dos allanamientos al interior de la comunidad. Tras estos acontecimientos, la Red de Organizaciones Medio Ambientales de Panguipulli y el Parlamento de Coz Coz74 solicitaron al INDH el envo de una misin de observacin a la zona, la que se realiz el 7 y 8 de marzo75. En la Regin de la Araucana, la comunidad Wente Winkul Mapu, Comuna de Ercilla, reivindica unas 2.500 hectreas en posesin de empresas forestales y de particulares (Fundo Centenario). Desde 2009, los comuneros realizan ocupaciones de predios reivindicando derechos ancestrales, lo que se ha extendido hasta el ao en curso constituyendo una fuente de conflicto y violencia. En la misma Regin, la comunidad de Temucuicui (Puente de madera de Temu), Comuna de Ercilla, tiene una larga historia de reivindicaciones de sus derechos polticos, culturales y territoriales. En este marco de movilizaciones se han dado situaciones de violencia con afectacin de derechos a nios y nias mapuche que han sido representadas por la Comisin IDH76, la que en nota pblica conden el uso desproporcionado de la fuerza por parte de carabineros77. Ante este complejo escenario, el Gobierno ha anunciado diversas medidas, entre ellas la creacin de dos nuevas reas

actos de violencia que superan las legtimas demandas de comunidades e integrantes de pueblos indgenas. En ese marco, el INDH reiter su posicin en cuanto a que la protesta y la movilizacin social, constituyendo un elemento del desarrollo de la democracia del pas, se debe ejercer de manera pacfica. En ese mismo orden de ideas, se expres la confianza en que los rganos pblicos competentes determinen las responsabilidades de estos hechos por medio de procedimientos que se cian estrictamente a los estndares internacionales de derechos humanos, incluido el derecho a un debido proceso. Esta tensin ha cristalizado con especial fuerza en la Regin de la Araucana y de los Ros. En esta ltima, en la localidad de Trafn, comuna de Panguipulli, las comunidades mapuche Vicente Reinahuel y Juan Painepe 2 reivindican como propias 13.000 hectreas de tierras actualmente en posesin de la Sociedad Agrcola Las Vertientes. Dentro de los territorios reclamados se encuentra emplazada la Pampa Sagra73 Misin de Observacin a la Araucana entre el 25 y el 27 de julio de 2012.

74 El Parlamento de Coz Coz, segn los testimonios del periodista Mauricio Durn y del profesional del Observatorio Ciudadano, Hernando Silva, es una organizacin que surge de la conmemoracin de los 100 aos del Parlamento de Coz Coz de 1907 y su objetivo es constituirse como una instancia de defensa del territorio y de los derechos ancestrales de las comunidades mapuche de Panguipulli. Entrevista con Mauricio Durn y Hernando Silva, Trafn, 7 de marzo de 2012. 75 El ao 2011 se realizan ocupaciones por comuneros de Trafn, cinco mapuche fueron formalizados en octubre de 2011 por los delitos de usurpacin no violenta, hurto y daos. Causa RUC 1100259614-K, RIT 314-2011 del Juzgado de Letras y Garanta de Panguipulli. 76 CIDH. Comunicado Pblico de 2 de agosto de 2012. 77 Los hechos de violencia contra nios y nias indgenas motiv a que la organizacin Alianza Territorial Mapuche ocupara las dependencias de UNICEF, la que luego de 39 das 2 de septiembre depuso, tras llegar a un acuerdo para que representantes del organismo internacional se constituyan en la zona para verificar las denuncias de abusos a la infancia.

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de Desarrollo Indgena (ADI78 en Ercilla y Collipulli (Mensaje 21 de mayo 2012). En el caso de la ADI de Ercilla, el 8 de octubre de este ao fue firmado el Decreto Supremo que la establece, iniciativa que habra sido respaldada por 37 de las 42 comunidades indgenas de la zona, beneficiando a 1.082 familias mapuche (Vargas, 2012). Adicionalmente, el Poder Ejecutivo ha impulsado un plan de inversin de recursos pblicos orientados a mejorar las condiciones de vida de la Regin llamado Arauco Avanza (junio 2012) y el Plan Especial de Seguridad para la Regin de La Araucana (julio de 2012), que considera ocho medidas adicionales para reforzar el resguardo del orden pblico, entre las que se incluye el envo a la regin de un equipo multidisciplinario del Ministerio del Interior y Seguridad Pblica para evaluar ayuda y asistencia a vctimas de los atentados que han quedado en una situacin de absoluta vulnerabilidad material o sicolgica. Todas estas medidas debieron implementarse en el plazo de 30 das .
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crados en orden a garantizar los derechos de los pueblos indgenas.

Derecho al agua y pueblos indgenas80

El Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de la ONU ha sealado que el agua constituye un recurso

limitado, indispensable para vivir dignamente, y que garantizacin de otros derechos humanos81.

zar su acceso representa una condicin previa para la reali-

En relacin con los pueblos indgenas, el Comit sostuvo la obligacin de los Estados de velar por que se proteja el acceso a dicho recurso en sus tierras ancestrales82. Ello es consistente con el derecho de los pueblos a disponer libremente de sus riquezas y recursos naturales con el fin de garantizar su propia estrategia de desarrollo. Este reconocimiento es de suma relevancia, pues desde la perspectiva de los derechos indgenas el derecho al agua constituye un derecho colectivo, cuyo titular son los pueblos originarios y que forma parte del derecho esencial de los pueblos a la autodeterminacin (Yez & Gentes, 2005, pg. 5). Tanto el Convenio 169 como la Declaracin sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas desarrollan ampliamente los derechos a la tierra y sus recursos naturales, en trminos de ofrecer garantas de proteccin y de [p]articipacin en la utilizacin, administracin y conservacin de dichos recursos (art. 15.1 Convenio 169 OIT). En nuestro pas, la Constitucin garantiza que [l]os derechos de los particulares sobre las aguas, reconocidos o constituidos en conformidad a la ley, otorgarn a sus titulares la propiedad sobre ellos (art. 19 N 24 inc. final). Dicha ley es el Cdigo de Aguas83 (1981), el que las define como bienes nacionales de uso pblico respecto de los cuales los particulares podrn constituir un derecho de aprovechamiento
80 El derecho al agua en relacin a los pueblos indgenas no ha sido tratado en Informes anteriores, y en consideracin a su importancia es tratado en este apartado. Ello explica que la informacin que se ofrece exceda el perodo de observacin del Informe Anual 2012. 81 Comit Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. Observacin General N 15. El derecho al agua. E/C.12/202/11. 20 de enero de 2003, prr. 1. 82 Comit Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. Observacin General N 15. El derecho al agua. E/C.12/202/11. 20 de enero de 2003, prr. 16 letra d). 83 Decreto con Fuerza de Ley 1122 de 29 de octubre de 1981.

Junto con expresar su rechazo a la violencia, el INDH advierte que la construccin de una solucin duradera no puede ser resuelta mediante la exacerbacin del recurso punitivo, y que el derecho de propiedad de terceros y la garanta del derecho de las comunidades de ser restituidas en sus tierras ancestrales, no justifica el uso de la violencia por ninguna persona. En este sentido, la bsqueda de soluciones que permitan la armonizacin de los derechos en conflicto debe orientarse a facilitar condiciones que permitan un dilogo genuino entre todos los actores involu-

78 Las reas de Desarrollo Indgena (ADI) surgen a partir de la aplicacin del Art. 26 de la Ley 19.253. De acuerdo a esta normativa, son espacios territoriales determinados en los cuales los rganos de la Administracin del Estado deben focalizar su accin para el mejoramiento de la calidad de vida de las personas de origen indgena que habitan en dichos territorios. 79 Las medidas anunciadas consisten en el incremento de la fuerza policial en la zona y del equipamiento [p]ara enfrentar la violencia, con plena coordinacin y ms eficaces tcticas operativas. Se incrementar la capacidad de observacin y deteccin a distancia; se intensificar el control vehicular en la zona y se pondr particular nfasis en la recopilacin de pruebas que acompaen las investigaciones de los fiscales. Se mejorarn las instancias de coordinacin Regional de las policas y se instalarn nuevas subcomisarias en la localidad de Pidima, comuna de Ercilla, y un retn en las cercanas de dicha localidad. Se crea la Unidad Permanente y Especializada de abogados para el seguimiento de querellas criminales a nivel de la Intendencia Regional y se intensificarn el control de estas medidas cautelares personales, para que stas se cumplan en la forma y fondo que ha establecido el respectivo tribunal (Gobierno de Chile, 2012).

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(art. 5 Cdigo de Aguas), que otorga a los titulares el derecho al uso, goce y disposicin (art. 6 Cdigo de Aguas). El derecho de aprovechamiento de aguas se constituye por resolucin judicial, con independencia de si quien lo solicita es dueo/a o no de la tierra donde est ubicada el agua. Dada la importancia del recurso hdrico para la supervivencia de los pueblos indgenas, la Ley 19.253 sobre proteccin, fomento y desarrollo de los indgenas estableci un marco normativo de carcter general y uno especfico en relacin a los pueblos indgenas del Norte Grande. As se cre el Fondo de Aguas dependiente de CONADI, a los fines de [f]inanciar la constitucin, regularizacin o compra de derechos de aguas o financiar obras destinadas a obtener este recurso mediante subsidios. Los derechos de aguas adquiridos por este Fondo no pueden ser enajenados durante 25 aos desde el da de su inscripcin (art. 22 Ley 19.253). De manera especfica, y dada la carencia del recurso hdrico en el norte del pas, la Ley 19.253 estatuy un rgimen especial de proteccin de las aguas de las comunidades aimara y atacamea, en cuya virtud [s]ern considerados bienes de propiedad y uso de la Comunidad Indgena [] las aguas que se encuentren en los terrenos de la comunidad, tales como los ros, canales, acequias y vertientes, sin perjuicio de los derechos que terceros hayan inscrito de conformidad al Cdigo General de Aguas(art. 64 Ley 19.253). CONADI junto a la Direccin General de Aguas deben establecer un convenio [p]ara la proteccin, constitucin y restablecimiento de los derechos de aguas de propiedad ancestral de las comunidades aimaras y atacameas [] (art.3 Ley 19.253). Como se puede apreciar, respecto de las aguas del Norte Grande, el legislador hace un explcito reconocimiento a los derechos ancestrales de las comunidades incluso en oposicin a derechos de terceros legalmente inscritos. Sin embargo, a pesar de ello, esta zona del pas es testigo de las tensiones que generan proyectos de inversin y el aumento de la concentracin de dicho recurso para satisfacer la demanda de agua de la industria minera, afectando la supervivencia de pueblos que se asientan en hbitats sensibles a dichas presiones, lo que ha incidido en la destruccin de su [a]gricultura, ganadera y economa y provocando migracin masiva hacia las ciudades (Programa Chile Susten-

table, 2010, pg. 9). As, comunidades aymara de Cancosa (Comuna de Pozo Almonte) han denunciado los efectos del Proyecto minero Cerro Colorado, filial de la empresa BHP Billiton, en las aguas de Pampa Lagunilla (Programa Chile Sustentable, 2010, pg. 43). Lo mismo ha sido representado por comunidades de la Comuna de Mara Elena (Regin de Antofagasta) como consecuencia de la explotacin y contaminacin del Ro Loa por parte de CODELCO (Programa Chile Sustentable, 2010, pg. 47). El Proyecto Pascua Lama, de propiedad de Barrick Gold, est en conflicto con las comunidades indgenas diaguita del Valle del Huasco (Regin de Atacama) por la destruccin de glaciares que abastecen de agua a dicho valle. Ello motiv a que las comunidades afectadas recurrieran a la Comisin IDH, la que en 2009 declar admisible la peticin contra el Estado en razn a que [l]a ejecucin del proyecto en el centro del territorio ancestral afectara el ejercicio de sus actividades econmicas tradicionales, alterara sus costumbres y formas de vida, generara daos ambientales en su hbitat y se les privara de recursos naturales esenciales para garantizar sus derechos econmicos, sociales y culturales ( ) [y los] colocara en situacin de vulnerabilidad alimenticia y econmica y, consecuentemente, amenazara su supervivencia e integridad territorial y cultural, al poner en riesgo la totalidad del ecosistema que sustenta tales espacios territoriales 84. En el sur, como consecuencia de la sobreexplotacin forestal de monocultivos de especies exgenas (pino y eucalipto), tierras ricas en agua se han visto gravemente afectadas por la desecacin de napas y aguas superficiales, constituyendo hoy un bien escaso y fuente igualmente de disputa con las empresas forestales emplazadas en territorios indgenas (Correa & Mella, 2010, pg. 299). En relacin con el recurso hdrico, la Ley 19.253 sobre proteccin, fomento y desarrollo de los indgenas no ofrece garantas a la reivindicacin de derechos ancestrales salvo en el caso del Norte Grande, con las dificultades que se han mencionado. Esto significa que al igual que en el caso de los derechos territoriales, la legislacin nacional no reconoce derechos sin los ttulos de dominio constituidos conforme al
84 Comisin IDH. Informe N 141/09. Peticin N 415-07, Admisibilidad Caso Comunidades Agrcolas Diaguita de los Huascoaltinos Vs Chile. 30 de noviembre de 2009.

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Cdigo de Aguas, desconociendo las formas de ocupacin y dominio indgena que el derecho internacional de los derechos humanos consagra para estos pueblos. Adicionalmente se ha planteado que la proteccin que ofrece la ley en esta materia [e]s restrictiva, ya que dispone que dicha proteccin es aplicable slo a los derechos reales de aprovechamiento constituido o regularizados con cargo al Fondo de Aguas Indgenas y por un plazo de 25 aos, al cabo del cual quedan liberalizados los derechos e ingresan al mercado de aguas (Yaez & Gentes, 2005, pg. 17). En base al derecho internacional de los derechos humanos, la exploracin y explotacin de recursos naturales pertenecientes al Estado en tierras y territorios sin consulta previa ni participacin de las comunidades y pueblos indgenas representa una infraccin al deber de respeto, garanta y proteccin que pesa sobre el Estado.

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Institucionalidad democrtica y derechos humanos

1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8.

Mecanismo Nacional de Prevencin contra la Tortura Subsecretara de Derechos Humanos Corporacin de Asistencia Judicial Defensora del Pueblo Ley de participacin Ley antidiscriminacin Regulacin del lobby Proyecto de ley que reforma el Servicio Nacional de Menores

introduccin

Es obligacin del Estado la promocin, garanta y proteccin de los derechos humanos de todas las personas que habitan el territorio nacional. Para el cumplimiento de estos objetivos, el Estado requiere de una arquitectura institucional capaz de responder a tales obligaciones, de manera de contar con las instituciones adecuadas para la defensa de los derechos humanos, con las facultades apropiadas y con una legislacin que dote al Estado de las herramientas necesarias. En este sentido, ya en el Informe Anual 2010 el INDH plante la necesidad de fortalecer la institucionalidad en derechos humanos en el pas. Este ao, el captulo revisa el proyecto de ley que crea la Subsecretara de Derechos Humanos, destacando que si bien es un aporte a la institucionalidad en derechos humanos, hay aspectos relacionados con sus funciones entre otros que deben ser objeto de revisin. Posteriormente, y como parte del derecho de acceso a la justicia de las personas, el captulo analiza el rol de la Corporacin de Asistencia Judicial y la importancia de robustecer su estructura para garantizar el acceso a la justicia. A continuacin, el captulo revisa el Mecanismo Nacional de Prevencin contra la Tortura, el cual constituye una obligacin internacional pendiente del Estado y donde el INDH ha manifestado que es necesario su establecimiento. Luego, el captulo analiza la Ley 20.500 sobre Asociaciones y Participacin Ciudadana en la Gestin Pblica, y el estado de su implementacin tanto a nivel central como local. El captulo analiza tambin el rol de la Defensora del Pueblo sealando que existen aspectos en cuanto a promocin y proteccin de derechos humanos que deben ser potenciados en el pas, ya sea mediante la creacin de una Defensora del Pueblo o incrementando las funciones del INDH. Respecto de la Ley 20.609 que es-

tablece medidas contra la discriminacin, junto con valorar su publicacin, se plantean aspectos pendientes como el establecimiento de medidas afirmativas a favor de grupos vulnerados. El captulo examina tambin el proyecto de ley que regula el lobby y la necesidad de una regulacin expresa al respecto que establezca obligaciones especficas en la materia, un mayor acceso a la informacin y permita la participacin igualitaria en los asuntos pblicos. Finalmente, un aspecto relevante ha sido el debate en torno a la reforma al SENAME. Sobre esta materia el captulo remarca la ausencia de una poltica integral de proteccin de los derechos de nios, nias y adolescentes, y plantea ciertas observaciones al proyecto de ley.

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Fotografa: Congreso Nacional

Fotografa: Enrique Cerda

Fotografa: Fernado Espina

mecaniSmo nacional

de prevencin contra la tortura

La prohibicin absoluta de la tortura en todo tiempo y lugar constituye una norma imperativa de derecho internacional (ius cogens) que demanda, ante la evidencia o sospecha de haberse perpetrado un acto de aquella naturaleza, que los Estados investiguen, sancionen y reparen el dao ocasionado . La intensidad de la obligacin de proteccin a la digni1

(en adelante, el Protocolo)3. Se trata de un instrumento vinculante y obligatorio para los Estados Parte que tiene por objeto el establecimiento de un mecanismo de visitas peridicas a los lugares donde se encuentren personas bajo la custodia y dependencia del Estado, para evitar la ocurrencia de actos que entraen tortura, tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes. Dicho instrumento fue ratificado por Chile en febrero de 20094. El supuesto bajo el que opera un mecanismo de este tipo es que, al visibilizar los espacios y lugares destinados a mantener personas privadas de libertad mediante el acceso de observadores independientes, se previenen situaciones que impliquen vulneraciones a la integridad psquica o fsica. Es, al mismo tiempo, una herramienta que promueve la rendicin de cuentas y permite la formulacin de recomendaciones encaminadas a garantizar el deber de custodia que el Estado tiene respecto de las personas privadas de libertad.

dad personal contra todo acto de esta naturaleza exige que los Estados no solo se abstengan de practicarla o tolerarla, sino que aseguren por todos los medios a su alcance, en particular mediante medidas legislativas, administrativas, judiciales, educativas y de promocin, con el fin de evitar y erradicar su ocurrencia2. Una de las formas de enfrentar esta prctica fue la adopcin, por parte de la Organizacin de Naciones Unidas, del Protocolo Facultativo de la Convencin Contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes

1 Ver artculo 53 de la Convencin de Viena sobre Derechos de los Tratados de 23 de mayo de 1969. La Corte IDH ha sealado al respecto que [e]xiste un rgimen jurdico internacional de prohibicin absoluta de todas las formas de tortura, tanto fsica como psicolgica, rgimen que pertenece hoy da al dominio del ius cogens. La prohibicin de la tortura es completa e inderogable, aun en las circunstancias ms difciles, tales como guerra, amenaza de guerra, lucha contra el terrorismo y cualesquiera otros delitos, estado de sitio o de emergencia, conmocin o conflicto interior, suspensin de garantas constitucionales, inestabilidad poltica interna u otras emergencias o calamidades pblicas. Corte IDH. Caso Tibi Vs. Ecuador, Sentencia de 7 de septiembre de 2004, prr. 143. 2 La Convencin contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, en su artculo 2 (1) dispone que: Todo Estado Parte tomar medidas legislativas, administrativas, judiciales o de otra ndole eficaces para impedir los actos de tortura en todo territorio que est bajo su jurisdiccin.

3 La Asamblea General de la Organizacin de las Naciones Unidas adopt, el 18 de diciembre de 2002, el Protocolo Facultativo de la Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes. Ello fue la culminacin de un esfuerzo sostenido por organizaciones Internacionales de proteccin de los derechos humanos entre otras de la Asociacin para la Prevencin de la Tortura -APT- que encarn la idea de su fundador Jean-Jaques Gautier, en orden a que las visitas a los lugares donde se encuentran personas privadas de su libertad son una de las mejores formas de prevenir la tortura y los malos tratos. 4 Decreto Supremo N 340, Ministerio de Relaciones Exteriores. Diario Oficial 14 de febrero de 2009.

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el MeCanisMo naCional de preVenCin

Una de las principales obligaciones derivadas del Protocolo para los Estados Parte es la de mantener, designar o crear uno o ms mecanismos nacionales de prevencin contra la tortura (MNPT) . Esto tiene que hacerse dentro del plazo
5

cualquier rgano o funcionario pblico. Luego, no se requiere necesariamente que esta emane de un rgano jurisdiccional. En segundo lugar, la forma que puede adquirir dicha privacin de libertad es amplia en cuanto puede revestir la figura de una detencin u otras formas de control, y por ltimo, dicha privacin se puede practicar en cualquier lugar, sea este pblico o privado. Concurriendo copulativamente estos requisitos, el lugar es susceptible de ser objeto de revisin y observacin por parte del mecanismo instaurado por el Protocolo. As pueden quedar comprendidos, entre otros, los centros de detencin; centros de internacin de nios, nias y adolescentes; recintos policiales de Carabineros y de las Fuerzas Armadas; medios de transporte de personas detenidas; psiquitricos; establecimientos o residencias para personas adultas mayores; centros de trnsito de inmigrantes (puestos fronterizos, aeropuertos, puertos) (Asociacin para la prevencin de la Tortura, 2004, pg. 46). De esta manera, y de acuerdo a lo sealado por el Subcomit para la Prevencin de la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, rgano de tratado creado por el Protocolo Facultativo6, quedan comprendidos todos los lugares sobre los que el Estado ejerce un control efectivo7. Si bien el Protocolo no precisa el diseo institucional que han de tener estos mecanismos, ofreciendo flexibilidad a los Estados para definirlo, s proporciona estndares a los fines de garantizar que su mandato sea afectivo. De esta manera, debe garantizarse que dichos rganos gocen de in-

no mayor a un ao despus de la entrada en vigencia de dicho instrumento, a menos que el Estado formule una declaracin aplazando la implementacin por un plazo mximo de tres aos. Dicho plazo puede nuevamente prorrogarse hasta por dos aos, previa aprobacin del Comit contra la Tortura (art 24). La principal funcin del mecanismo es la de prevenir la tortura a travs de examinar peridicamente el trato hacia las personas privadas de libertad; formular recomendaciones a las autoridades competentes; hacer propuestas y observaciones acerca de la legislacin vigente o de los proyectos de ley relacionados con la materia. Con el fin de asegurar su cometido, los Estados se comprometen a garantizar el acceso a todo lugar de detencin elegido libremente por el MNPT; as como la visita y entrevista a las personas privadas de libertad, sin testigos, o a cualquier otra persona que el mecanismo considere pertinente. En el ejercicio de estas facultades, el personal y las fuentes de informacin gozarn de garantas de inmunidad, a la vez que pesa sobre el mecanismo el deber de confidencialidad y reserva de los testimonios recabados y las personas entrevistadas. De acuerdo al Protocolo, se entiende por privacin de libertad [c]ualquier forma de detencin o encarcelamiento o de custodia de una persona por orden de una autoridad judicial o administrativa o de otra autoridad pblica, en una institucin pblica o privada de la cual no pueda salir libremente (art. 4.2 Protocolo Facultativo). Esta norma es importante por cuanto, en primer trmino, delimita el mbito de competencia de los mecanismos en el ejercicio de su facultad de observar y realizar visitas, al exigir que se trate de una privacin de libertad decretada o autorizada por
5 El art. 3 del Protocolo Facultativo contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes dispone que [c]ada Estado Parte establecer, designar o mantendr, a nivel nacional, uno o varios rganos de visitas para la prevencin de la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes.

6 El Subcomit para la Prevencin de la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes tiene como mandato: visitar los lugares de detencin, y hacer recomendaciones a los Estados Partes; asesorar y ayudar a los Estados Partes en el establecmeinto del MNPT; mantener contacto directo, de ser necesario confidencial, con los MNPT y ofrecerles formacin y asistencia tcnica; ayudar y asesorar a los MNPT en la evaluacin de las necesidades y las medidas destinadas a fortalecer la proteccin de personas privadas de su libertad contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes; hacer recomendaciones y observaciones a los Estados Partes con miras a reforzar la capacidad y el mandato de los MNPT; cooperar, para la prevencin de la tortura en general, con los rganos y mecanismos pertinentes de las Naciones Unidas as como con instituciones u organizaciones internacionales, regionales y nacionales. 7 Directrices relativas a los mecanismos nacionales de prevencin. CAT/ OP/12/5. 9 de diciembre de 2010: El Estado deber permitir las visitas del mecanismo nacional de prevencin a todos los lugares donde se encuentren o se sospeche que puedan encontrarse personas privadas de libertad, con arreglo a lo dispuesto en los artculos 4 y 29 del Protocolo Facultativo, que estn bajo su jurisdiccin. A los efectos de las presentes directrices, la jurisdiccin del Estado comprende todos los lugares sobre los que ejerce un control efectivo. Prr. 24.

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dependencia, pluralismo, estabilidad y autonoma financiera y presupuestaria, de conformidad a los Principios de Pars, lo que requiere que su mandato se determine a nivel legal o constitucional8. El Subcomit para la Prevencin de la Tortura, ha sealado que en la conformacin o designacin del MNPT, se debe garantizar [u]n procedimiento pblico, transparente e inclusivo en el que participe un grupo ampliamente representativo de las partes interesadas, en particular la sociedad civil. Este mismo tipo de proceso debe emplearse en la seleccin y el nombramiento de los miembros del mecanismo nacional de prevencin, que deben ajustarse a criterios hechos pblicos9. Su composicin, debe dar cuenta de la representatividad de sus integrantes y comprobadas competencias profesionales, debindose [i]ncluir, entre otras cosas, conocimientos especializados pertinentes en materia jurdica y de atencin de la salud .
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de detencin, incluyendo el hacinamiento crnico, la falta de acceso a los servicios bsicos tales como espacio sufi-

ciente, agua potable, alimentos, atencin mdica, y la falta de estndares bsicos de saneamiento e higiene (Oficina

Regional para Amrica del Sur de Naciones Unidas , 2012). En un sentido similar, el ao 2009, la Fiscal Judicial de la Corte Suprema, Sra. Mnica Maldonado, describi ante la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento

del Senado de la Repblica, un desolador panorama de los ciones como el hacinamiento y los castigos en celdas solita-

establecimientos penitenciarios del pas, destacando situa-

rias, como constitutivas de condiciones degradantes y trato cruel e indigno11. A ello se suman las denuncias sobre situaciones de violencia policial, incluidos casos de apremios tanto en buses institucionales como en recintos de detencin, en el marco de las movilizaciones sociales en el pas12. El INDH ha instado al Estado a dar cumplimiento a los com-

el indH y el MeCanisMo naCional de preVenCin

El reto que plantea prevenir y erradicar la prctica de la tortura y otros tratos o penas crueles inhumanos o degradantes y avanzar en dignificar la condicin de las personas privadas de libertad, no es ajeno a nuestro pas. Si bien se ha superado la prctica institucionalizada de la tortura, es preocupante que persista un nivel de violencia estructural en los centros de privacin de libertad, especialmente en crceles y recintos policiales. Amerigo Incalcaterra, Representante Regional para Amrica del Sur de la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, en relacin con la situacin carcelaria regional, incluido nuestro pas, mencion en febrero de 2012, la existencia de [u]n patrn alarmante de violencia carcelaria en la regin, que es una consecuencia directa de o se ve agravada por entre otras cosas, las condiciones precarias
8 Principios Relativos al Estatuto y Funcionamiento de las Instituciones Nacionales de Proteccin y Promocin de los Derechos Humanos (Principios de Pars). 9 Subcomit para la Prevencin de la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes. Directrices relativas a los mecanismos nacionales de prevencin. CAT/OP/12/5. 9 de diciembre de 2010. Prr. 16. 10 Ibdem, prr.20

promisos internacionales que ha adquirido y a reforzar la institucionalidad en derechos humanos y, en ese marco, ha recomendado la creacin del Mecanismo Nacional de Prevencin de la Tortura (MNPT) (Instituto Nacional de Derechos Humanos, 2011 b, pg. 269). Ello contribuye en los esfuerzos por prevenir actos que atentan contra la dignidad del ser humano y se suma a los desafos por fortalecer una cultura de respeto de estos derechos, lo que exige desplegar acciones y polticas pblicas coordinadas, entre otras, de educacin en derechos humanos. Por su parte, el establecimiento a la brevedad del mecanismo nacional de prevencin hizo parte tambin de las recomendaciones formuladas por los rganos de control de

11 Fiscal Judicial de la Corte Suprema. Sra. Mnica Maldonado Croquevielle. 1 de junio de 2009. La Fiscal Judicial de la Corte Suprema, volvi a sealar el ao 2010 que el sistema carcelario vive una crisis [d]e magnitud muy profunda expresada en diversos aspectos, que es menester superar prontamente por la gravedad que encierra. Esta crisis se manifiesta, por ejemplo, en el hacinamiento carcelario, el rgimen penitenciario al cual son sometidas las personas privadas de libertad, el desconocimiento de la dignidad de las personas, la violencia a la que se ven sometidas por parte de otros internos y tambin por la forma que se aplican las sanciones disciplinarias (Centro de Derechos Humanos Universidad de Chile, 2010). 12 Ver captulos de este Informe sobre derechos de las personas privadas de libertad y sobre seguridad democrtica.

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INSTITUCIONALIDAD DEMOCRTICA Y DERECHOS HUMANOS / mECANISmo NACIoNAl DE PrEVENCIN CoNtrA lA torturA

tratados13 y por el Grupo de Trabajo sobre las desapariciones forzadas o involuntarias de la Organizacin de Naciones Unidas14. Al respecto, el Gobierno inform mediante comunicacin al Subcomit para la Prevencin de la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes (2009), que [h]a resuelto entregar la funcin del mecanismo nacional de prevencin al recientemente creado Instituto Nacional de Derechos Humanos15. El Gobierno reiter esta afirmacin en el Cuarto Informe Anual del Subcomit para la Prevencin de la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, el 3 de febrero de 2011, y ante el Consejo de Derechos Humanos de Naciones Unidas, en marzo de 2012, al sealar que [a]ctualmente se encuentra en estudio por parte del Ejecutivo la manera en que este ser implementado .
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en virtud de la ratificacin por parte de nuestro pas del Protocolo de la Convencin contra la Tortura, se le ha entregado al Consejo del Instituto la facultad para, ante una denuncia de tortura, constituirse en cualquier lugar sin necesidad de orden judicial19 (Historia de la Ley. N 20.405, pg. 613). Esto fue finalmente recogido y sancionado en el art. 4, inciso segundo de la Ley N 20.405, el que prescribe en la redaccin finalmente aprobada por el Congreso Nacional que el Instituto [p]odr comisionar a uno o ms consejeros, al Director o a su personal para ingresar a recintos pblicos donde una persona est o pueda estar privada de libertad. Aun cuando las facultades otorgadas al INDH son amplias, ellas no se ajustan plenamente a las exigencias del estndar internacional. En noviembre de 2011, el INDH solicit a la Contralora General de la Republica20 que se pronunciara acerca de esta norma, la que acogiendo la interpretacin ofrecida por el Instituto, sustentada en los principios y estndares de derechos humanos, sostuvo que corresponde entender que en cumplimiento de su mandato legal, el INDH est facultado para ingresar a cualquier lugar [e]specialmente limitado, que se encuentre a cargo de funcionarios pblicos, en que pueda configurarse una privacin de libertad, con la finalidad de obtener antecedentes necesarios para el cumplimiento de las atribuciones de dicha corporacin, hiptesis normativa que concurre tratndose de vehculos policiales21. De esta manera, pareciera consolidarse el criterio segn el cual el INDH sera el rgano indicado para asumir el rol del MNPT. El Instituto, por su parte, en la conviccin de coadyuvar a los esfuerzos de implementar y dar cabal cumplimiento al mandato de constituir o designar al MNPT, ha desarrollado diversas acciones. En diciembre de 2011 se reuni con

Durante el debate parlamentario, en el marco del proyecto de acuerdo que aprob el Protocolo Facultativo, se analiz la idea de que a propsito de la iniciativa de ley que creaba al INDH, se radicara el mecanismo nacional de prevencin en esta institucin17. el Poder Ejecutivo de la poca, recogiendo una indicacin parlamentaria18, hizo presente [q]ue
13 Comit Contra la Tortura: El Estado parte debe: (b) Establecer un mecanismo nacional de prevencin que tenga competencia para efectuar visitas peridicas a centros de detencin a fin de implementar plenamente el Protocolo Facultativo a la Convencin contra la Tortura. CAT/C/CHL/CO/5 14 de mayo de 2009. Prr. 21 letra b) 14 Observaciones preliminares del grupo de trabajo sobre las desapariciones forzadas o involuntarias de la ONU al concluir su visita a Chile. 21 de agosto de 2012. Consultado en http://www.ohchr.org/SP/ NewsEvents/Pages/DisplayNews.aspx?NewsID=12450&LangID=S 15 Ministerio de Relaciones Exteriores. Misin Permanente de Chile ante las Organizaciones Internacionales Ginebra. N 465. Comunicacin al Sr. Patricie Gillibert. Secretario Subcomit para la Prevencin de la Tortura. Ginebra, 28 de diciembre de 2009. 16 Gobierno de Chile. Informe de mitad de perodo sobre las recomendaciones efectuadas a Chile en el marco de su Examen Peridico Universal de mayo de 2009, marzo 2012, pg. 10. 17 Con estos fines la Comisin de Relaciones Exteriores, Asuntos Interparlamentarios e Integracin Latinoamericana de la Cmara de Diputados acord solicitar al Poder Ejecutivo que se considere la indicacin, con el objeto de que se radique en el Instituto en creacin las funciones propias del mecanismo nacional de prevencin (Biblioteca del Congreso Nacional, 2009, pg. 17). 18 Indicacin formulada por el Diputado Sergio Aguil, por la que se inclua la facultad de [c]omisionar a uno o ms consejeros, al Director Ejecutivo o a su personal para ingresar a recintos pblicos donde una persona est o pueda estar privada de libertad. Informe de la Comisin de Derechos Humanos, Nacionalidad y Ciudadana de la Cmara de Diputado recado en el Proyecto de Ley que crea el Instituto Nacional de Derechos Humanos. 18 de octubre de 2005.

19 Boletn N 3.878-17. Informe Comisin de Hacienda Senado de la Repblica. Ministro Secretario General de la Presidencia, seor Jos Antonio Viera-Gallo 10 de noviembre de 2009. Esto, en atencin a que se acogi una indicacin formulada por el Diputado Sergio Aguil, por la que se inclua la facultad de [c]omisionar a uno o ms consejeros, al Director Ejecutivo o a su personal para ingresar a recintos pblicos donde una persona est o pueda estar privada de libertad (Historia de la Ley N 20.405, pg. 74). 20 Ordinario N 681 de 16 de noviembre de 2011. 21 Contralora General de la Repblica. Dictamen N 058070 de 21 de septiembre de 2012.

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representantes de la Asociacin para la Prevencin de la Tortura APT22, principal organizacin internacional de la sociedad civil vinculada a la promocin e implementacin del Protocolo Facultativo23, con el objeto de analizar el estado de situacin en la implementacin del mecanismo y, por otro lado, ofrecer la cooperacin tcnica al Estado de Chile. El 28 y 29 de mayo de 2012, el INDH en conjunto con la Oficina Regional para Amrica del Sur del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos Humanos, desarroll un taller de trabajo que reuni a especialistas internacionales, nacionales y autoridades, donde el Poder Ejecutivo a travs del Ministro de Justicia volvi a reiterar su voluntad de que el INDH asuma el mecanismo nacional de prevencin. En todos estos foros, el INDH ha manifestado que si bien la institucin cumple los requisitos de independencia, pluralismo, autonoma funcional y financiera, capacidades tcnicas y profesionales, se hace indispensable un reconocimiento explcito de las atribuciones contempladas de acuerdo a los estndares estipulados en el Protocolo. Adicionalmente, se requiere de recursos suficientes y adecuados para cumplir eficientemente las funciones que el mecanismo nacional de prevencin demandan. Ello es consistente con la directriz sostenida por el Subcomit en cuanto a que, si se contempla la posibilidad de designar en calidad de mecanismo nacional a una institucin ya existente, se debe velar porque las funciones asignadas se desempeen en [u]na dependen-

cia o un departamento distintos que cuenten con su propio personal y presupuesto24.

Hasta que estos aspectos no terminen de resolverse, el Estado contina en mora en la implementacin de un MNPT

de conformidad a las obligaciones derivadas del Protocolo, lo que constituye un incumplimiento de los compromisos adquiridos en esta materia.

bibliograFa

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22 Reunin realizada el da 13 de diciembre de 2011 con Mark C.A. Thomson, Secretario General de la Asociacin para la Prevencin de la Tortura; Wilder Tayler, Jurista uruguayo y miembro del Subcomit de las Naciones Unidas para la Prevencin de la Tortura; Dra. Paz Rojas Baeza, miembro del Consejo Directivo APT; Audrey Olivier, Responsable Programa OPCAT de la APT. 23 La Asociacin para la Prevencin de la Tortura fue fundada en 1977 por Jean-Jacques Gautier. Durante la dcada de 1970, mientras se estaba negociando la Convencin contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes (UNCAT), varios organismos internacionales unieron fuerzas para encontrar mtodos adicionales ms pragmticos que ayudaran a prevenir dichos abusos. Inspirado por los resultados de las visitas que realizaba el Comit Internacional de la Cruz Roja (CICR) a prisiones en tiempos de guerra, el filntropo suizo Jean-Jacques Gautier intent crear un sistema de visitas regulares a todos los lugares de detencin en el mundo. Despus de un prolongado y arduo proceso de negociacin, se logr finalmente un sistema de prevencin el 18 de diciembre de 2002, cuando el Protocolo Facultativo de la Convencin contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes (Protocolo Facultativo) fue adoptado por la Asamblea General de la ONU (APT, IIDH., 2010, pg. 11).

24 Subcomit, op cit., prr.32.

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SubSecretara de derechoS humanoS

La obligacin de respeto y garanta impone a los Estados el deber de realizar todas las medidas que sean necesarias para asegurar la vigencia efectiva de los derechos humanos, incluido desplegar todas las acciones de poltica pblica y de prcticas administrativas que aseguren el disfrute y goce efectivo de esos derechos1. Ello se cumple, en parte, a travs de una institucionalidad poltica en materia de derechos humanos que organice el aparato gubernamental de modo de asegurar el cumplimiento de las obligaciones de promocin, respeto y garanta. No existen estndares internacionales sobre rganos gubernamentales de derechos humanos, en relacin con sus caractersticas, mandato y competencias. El llamado a los Estados y la fijacin de un marco internacional normativo mnimo estn dirigidos a la creacin de instituciones nacionales de derechos humanos (Comisiones Nacionales, Institutos Nacionales, Ombudsperson u otros), que en calidad de rganos del Estado independientes de los poderes pblicos, tienen por mandato legal o constitucional la promocin y proteccin de los derechos humanos. En la experiencia comparada, los pases de la regin se han dotado de instancias gubernamentales con mandato para el diseo e implementacin de polticas pblicas de promocin y proteccin de los derechos humanos, en paralelo a la existencia de otras instituciones de derechos humanos, como la Defensora del Pueblo. A modo de ejemplo, Ecuador, Per, Paraguay y Argentina cuentan con Ministerios de Justicia y Derechos Humanos, los que participan en la formulacin y aplicacin de polticas y programas de pro-

mocin y fortalecimiento de los derechos humanos, y en Mxico estas competencias se radican en la Subsecretara de Asuntos Jurdicos y Derechos Humanos, dependiente de la Secretara de Gobernacin. Nuestro pas carece de un ente gubernamental de estas caractersticas, por lo que los rganos de control de tratados han recomendado a Chile que se dote de instancias con competencia para disear y coordinar polticas pblicas en derechos humanos. De esta manera se ha representado la preocupacin por que [l]as disposiciones institucionales actuales siguen siendo insuficientes para garantizar una coordinacin eficaz y coherente a nivel nacional ()2. Se ha instado a que se [c]uente con un marco institucional estable y recursos financieros y humanos suficientes para encargarse de la coordinacin eficaz y completa de la realizacin de los derechos () a nivel nacional3. As, resulta necesario que el Poder Ejecutivo disee, coordine e implemente polticas pblicas que permitan guiar el contenido y organicidad de la accin del Estado en estas materias, condiciones que no existen hasta el momento.

1 Corte IDH. Caso Velzquez Rodrguez Vs. Honduras. 29 de julio de 1988.

2 Comit de Derechos del Nio. CRC/C/CHL/CO/3. 23 de abril de 2007, prr. 12. 3 Ibdem, prr. 13. Referido al Consejo de Ministros para la Infancia y la Adolescencia. En las Observaciones preliminares del Grupo de Trabajo sobre las Desapariciones Forzadas o Involuntarias de la ONU al concluir su visita a Chile (21 de agosto de 2012), se recalca sobre la importancia de [c]ontar con un mecanismo apropiado de coordinacin con claras lneas de responsabilidad jerrquica entre las autoridades gubernamentales con el fin de coordinar las actividades de las distintas instituciones que trabajan en la prevencin y bsqueda de personas desaparecidas, como tambin en la investigacin de casos de desapariciones forzadas. (GTDFI, 2012)

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INSTITUCIONALIDAD DEMOCRTICA Y DERECHOS HUMANOS / SuBSECrEtArA DE DErECHoS HumANoS

Un vaco que denota la ausencia de una coordinacin gubernamental en este mbito se refiere a la produccin y difusin de informacin y datos desglosados, que permitan disear y evaluar polticas pblicas a la luz de las obligaciones internacionales. De esta manera, se ha requerido por los rganos de control de los tratados internacionales de derechos humanos que el aparato pblico provea informacin () en particular sobre los grupos vulnerables y las disparidades entre las zonas rurales y urbanas4. Por su parte, el Comit para la Eliminacin de la Discriminacin contra la Mujer ha sealado que () lamenta la falta de datos suficientes, desglosados por sexos, en el informe y en las respuestas a la lista de cuestiones y preguntas relacionadas con muchas de las disposiciones de la Convencin5. Finalmente, al Comit para la Eliminacin de la Discriminacin Racial ha expresado su preocupacin por [l]a falta de informacin sobre denuncias de discriminacin racial y sobre el seguimiento que ha sido dado a dichas denuncias6. Otra expresin de esta ausencia de coordinacin es la que se observa en relacin con la representacin del Estado ante la comunidad internacional, tanto a nivel del sistema interamericano de derechos humanos como a nivel de los sistemas especiales y de control de tratados de Naciones Unidas.

de una institucionalidad unificada y con potestades transversales de carcter estatal8 . La idea matriz contenida en el proyecto de ley es optimizar la gestin del Estado, al concentrar la funcin de proponer y coordinar las polticas pblicas en el mbito de los Derechos Humanos, que hoy se ejerce por rganos diversos9 en una instancia denominada Subsecretara de Derechos Humanos dependiente del Ministerio de Justicia. De acuerdo a la propuesta, las funciones de la Subsecretara se organizan en las de carcter interno, y aquellas de carcter internacional, actualmente radicadas exclusivamente en la Direccin de Derechos Humanos del Ministerio de Relaciones Exteriores. Dentro del mbito de las funciones internas se encuentran aquellas referidas a la colaboracin en el diseo y desarrollo de estudios, planes y programas en materia de promocin y proteccin de los derechos humanos; propuestas de programas de formacin y fortalecimiento institucional en derechos humanos para el sector pblico; colaboracin en la elaboracin de un Plan Nacional de Derechos Humanos; asistencia al Ministro de Justicia con la finalidad de proponer al Presidente de la Repblica las reformas necesarias para adecuar la normativa interna a los tratados internacionales en materia de Derechos y la convocatoria y promocin de la participacin de los distintos rganos de la Administracin del Estado en los procesos de elaboracin de las polticas y planes a su cargo. Entre las funciones de carcter internacional estn las de recibir y procesar las quejas y denuncias presentadas en contra del Estado de Chile ante organismos internacionales y coordinar su defensa, sin perjuicio de las facultades del Ministerio de Relaciones Exteriores; coordinar, en consulta con el Ministerio de Relaciones Exteriores, la ejecucin de medidas cautelares, medidas provisionales, acuerdos amistosos, recomendaciones y resoluciones originadas en el Sistema Interamericano y en el sistema Universal de Derechos Humanos10.

proyeCto de ley Que Crea la subseCretara de dereCHos HuManos

La creacin de la Subsecretara de Derechos Humanos fue anunciada por el Presidente de la Repblica en su mensaje del 21 de mayo de 2011, como parte del compromiso gubernamental de crear el nuevo Ministerio de Justicia y Derechos Humanos (Gobierno de Chile, 2011, pg. 21). En marzo de este ao ingres el proyecto de ley al Congreso7. Tal como lo expresa el Mensaje [e]n Chile, histricamente, el tratamiento de los Derechos Humanos no ha sido parte

4 Convencin sobre los Derechos del Nio, op. cit., prr. 20 y 21. 5 Comit para la Eliminacin de la Discriminacin contra la Mujer. (25 de agosto de 2006). CEDAW/C/CHI/CO/4, prr. 23. 6 Comit para la Eliminacin de la Discriminacin Racial. (7 de septiembre de 2009). CERD/C/CHL/CO/15-18, prr. 26. 7 Proyecto de ley iniciado por Mensaje N 405-359. Boletn N 8207-07. Santiago, 2 de marzo de 2012. A la fecha de redaccin del presente Informe se encuentra en primer trmite constitucional con suma urgencia.

8 Mensaje N 405-359. Boletn N 8207-07. Santiago, 2 de marzo de 2012. Pg. 2. 9 Ibdem, pg.1. 10 Ibdem, pgs. 3-4.

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El proyecto propone adems crear un Comit Interministerial de Derechos Humanos que tendra como funcin asesorar al Presidente de la Repblica en la determinacin de los lineamientos de la poltica intersectorial del Gobierno en materia de Derechos Humanos11. Se seala que el Comit constituir una instancia de informacin, orientacin, coordinacin, y acuerdo para los ministerios y servicios que lo integran12. Entre otras funciones de esta nueva instancia intersectorial estn las de conocer las propuestas de polticas pblicas elaboradas por el Ministerio de Justicia, que hayan de ser aplicables intersectorialmente; conocer el Informe Anual del INDH y elaborar en conjunto con la Subsecretara el Plan Nacional de Derechos Humanos13.

a.

En relacin a las funciones generales de la futura Subse-

cretara: Del anlisis de la experiencia comparada y de los diversos llamamientos de los rganos de control de tratados se concluye que, adems de las funcio-

nes de coordinacin y diseo de polticas pblicas en materia de derechos humanos, estos rganos suelen tener claras funciones de promocin y proteccin de derechos, as como de ejecucin de polticas y programas. En este mbito, a la nueva institucionalidad

propuesta se le otorga escasa capacidad operativa, ejecutiva y de coordinacin dentro de los mbitos de su competencia. Slo en el campo internacional se establece la facultad de recibir y procesar las quejas contra el Estado de Chile, planificar y supervisar planes, programas y actividades de cooperacin tcnica internacional y coordinar la ejecucin de las medidas cautelares y provisionales, acuerdos amistosos y resoluciones obligatorias originadas en el Sistema universal o interamericano de derechos humanos. Las funciones descritas para el Comit interministerial propuesto tambin son dbiles como lo reflejan sus atribuciones bsicamente ligadas a conocer e informar. Para el INDH es deseable que se refuercen las competencias de la Subsecretara y del Comit interministerial dotndola de facultades de promocin y proteccin en derechos humanos de modo de optimizar la gestin del Poder Ejecutivo en estas reas. b. Respecto a las facultades vinculadas al legado de las violaciones masivas y sistemticas: El proyecto de ley, en su mensaje seala que se espera que sea de fundamental importancia la participacin que tenga la Subsecretara de Derechos Humanos en el diseo y desarrollo de estudios, planes y programas destinados a la reparacin de vctimas de violaciones a los derechos humanos. No obstante, dentro de las funciones asignadas

obserVaCiones al proyeCto de ley

El INDH manifest ante la Comisin de Derechos Humanos del Senado, a travs de su Directora, que la iniciativa representa un valioso esfuerzo por fortalecer la institucionalidad poltica y gubernamental de derechos humanos, y responde a la necesidad de establecer con rango de ley un rgano que desde el Poder Ejecutivo proponga, coordine e implemente las polticas pblicas, en atencin a que Chile carece de una orgnica gubernamental coherente y estructurada en materia de derechos humanos14. Sin perjuicio de ello, la creacin de una instancia de estas caractersticas no debe en caso alguno representar una disminucin de las competencias y capacidades del INDH, sino que debe sumarse al proceso de construccin de una red institucional de promocin y proteccin de derechos humanos. Las observaciones que el Instituto realiz al proyecto fueron las siguientes:

11 Mensaje N 405-359. Boletn N 8207-07, op. cit., pg. 8. Art. 1 N 7 del Proyecto de Ley, que viene en reemplazar el art. 10 del Decreto Ley N 3.346 de 1980. 12 Ibdem. Se establece que el Comit Interministerial estar integrado por los siguientes Ministros: Ministro de Justicia, quien lo presidir; Ministro de la Secretara General de la Presidencia; Ministro del Interior y Seguridad Pblica; Ministro de Relaciones Exteriores; Ministro de Desarrollo Social y el Director del Servicio Nacional de la Mujer. 13 Ibdem. Las funciones del Comit estn sealadas en el art. 1 numeral 9, que reemplaza el actual art. 12 del DL 3346. 14 Comisin Derechos Humanos del Senado. Lorena Fries Monlen, sesin del 10 de septiembre de 2012.

a la Subsecretara, no se hace referencia alguna a ello. La Subsecretara debiera cumplir una funcin de reparacin y recuperacin de la memoria histrica a travs de la elaboracin, coordinacin y supervisin de las polticas pblicas en estas materias. Esto, sin perjuicio de las atribuciones especficas de otros rganos del Estado, como las del Instituto Nacional de Derechos

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INSTITUCIONALIDAD DEMOCRTICA Y DERECHOS HUMANOS / SuBSECrEtArA DE DErECHoS HumANoS

Humanos, las del Programa de Derechos Humanos del Ministerio del Interior, o las del Consejo de Monumentos Nacionales respecto de algunos sitios de memoria declarados monumentos nacionales. En relacin a este punto, preocupa cul ser la situacin del Programa de Derechos Humanos del Ministerio del Interior y Seguridad Pblica pues no hay referencia alguna al mismo. El INDH seal en su Informe Anual 2011 que facilitar la asistencia apropiada a familiares y vctimas de violaciones sistemticas para acceder a la justicia representa un deber que el Estado de Chile cumple a travs del citado Programa. Por esta razn, resulta importante que junto con fortalecer las atribuciones del Programa se respete la integralidad de funciones del Programa, esto es, que sus diferentes componentes ejercicio de la accin penal, asistencia social de las vctimas y acciones de reparacin simblica permanezcan unidas. Adems, el Proyecto debe llenar un vaco institucional en el campo de las violaciones masivas y sistemticas de derechos humanos ocurridas en dictadura proporcionando asistencia legal y social a las vctimas sobrevivientes del crimen de tortura (Instituto Nacional de Derechos Humanos, 2010, pg. 158). Por ltimo, el INDH estima que la Subsecretara propuesta debiese poder conocer y calificar casos de violaciones sistemticas de derechos humanos que an pudieran surgir, en relacin con victimas detenidas desaparecidas, ejecutadas polticas y sobrevivientes de prisin poltica y tortura. De esta manera se dara cumplimiento al deber de garantizar el derecho a la verdad a las vctimas y la sociedad, como a la necesidad de contar con una instancia estable en el tiempo para procesar eventual nueva evidencia que sobre estos hechos pudiera surgir15.
15 La obligacin del derecho a la verdad deriva tanto de normas de derecho internacional humanitario como de normas del derecho internacional de derechos humanos. Ver: Protocolo Adicional I a los Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949 (arts. 32 y 33); Convencin Internacional para la Proteccin de Todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas, art. 24 (2); Consejo de Derechos Humanos. 22 de marzo de 2010, A/HRC/14/42, prr. 41. En el caso de la Comisin IDH, esta ha sostenido que el derecho a la verdad pertenece a las vctimas y sus familiares y tambin a la sociedad en general. Conforme a esta concepcin, el derecho a la verdad se basa no solo en el Artculo 25, sino tambin en los artculos 1(1), 8 y 13 de la Convencin. [2] (CIDH).

c.

Sobre las funciones de promocin: Un anhelo de la institucionalidad propuesta debiera ser promover una cultura de respeto a los derechos humanos, en consideracin a la importancia que ello entraa para su ejercicio y la prevencin de violaciones a los derechos humanos. Las funciones de promocin comprenden un amplio abanico de acciones que incluyen campaas de difusin pblica y cursos de formacin destinados a funcionarios/as pblicos/as. En este sentido se debe advertir las dbiles facultades que en este mbito se le asignan a la Subsecretara propuesta. En efecto, de la lectura del proyecto de Ley se desprende que, salvo aquella consignada en el art. 8 i) destinada a proponer el programa de formacin y fortalecimiento institucional en materia de Derechos Humanos para el sector pblico, no aparecen funciones ligadas a la promocin de los derechos humanos. Tambin existe una ausencia de facultades para la elaboracin, coordinacin, supervisin, implementacin o ejecucin de programas de educacin y formacin en derechos humanos, en conjunto con el Ministerio de Educacin u otras reparticiones pblicas, en los diversos niveles de enseanza formal e informal, as como para funcionarios/as pblicos/as. Ello necesariamente debiera llevar a incluir al Ministerio de Educacin en el Consejo Interministerial que se propone, cuestin que no considera el proyecto.

d.

Plan Nacional de Derechos Humanos: El Instituto valora la creacin de un instrumento como el Plan Nacional de Derechos Humanos en el marco de la creacin de la Subsecretara de Derechos Humanos16. No obstante y dada la importancia del mismo, sera relevante establecer por ley sus objetivos, los que en trminos generales debieran apuntar hacia el fortalecimiento de los mecanismos nacionales de proteccin y promocin de derechos humanos a travs de un conjunto de medidas estatales considerando las recomendaciones formuladas por el INDH en sus Informes Anuales.

16 Hace parte igualmente de los compromisos asumidos por el Estado en el Examen Peridico Universal: Chile examin las recomendaciones formuladas durante el dilogo interactivo y dio su apoyo a elaborar un plan nacional de derechos humanos (Ghana) y aprobarlo sin demora (Per). Consejo de Derechos Humanos. 4 de junio de 2009. A/HRC/12/10, prr. 96 punto 15.

94

e.

Respecto al Consejo de Ministros: Representa un hecho valioso establecer y vincular a las ms altas reparticiones del Poder Ejecutivo en una instancia de coordinacin de las decisiones poltico-institucionales en materia de derechos humanos. Como bien lo resalta el Mensaje, da cuenta del carcter transversal de los derechos humanos y de que su satisfaccin finalmente depende de la accin concertada que involucra a diversos frentes de la accin pblica. Por la importancia que entraa este involucramiento, se estima que el Comit debiese tener mayores facultades, entre otras, la de aprobar (en vez de conocer) las propuestas de polticas pblicas elaboradas por el Ministerio de Justicia en materia de derechos humanos que hayan de ser aplicables intersectorialmente, y aprobar el programa de formacin en derechos humanos y fortalecimiento institucional para el sector pblico.

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El art. 12 del proyecto establece que corresponde al Comit Interministerial d) Conocer el informe anual elaborado por el Instituto Nacional de Derechos Humanos. Al respecto se debe sealar que, de acuerdo con el art. 3 nm. 1 de la Ley 20.405, el primer responsable en conocer el Informe Anual es el Presidente de la Repblica y, por lo tanto, se estima que esta funcin debe entenderse sin perjuicio de la obligacin que al Jefe de Estado impone la ley orgnica del INDH. Una redaccin ms adecuada a la finalidad del Comit Interministerial podra ser: Analizar el Informe Anual y los dems informes y recomendaciones del Instituto Nacional de Derechos Humanos y, en su caso, proponer las medidas que correspondan para la promocin y proteccin de los derechos de las personas. Ello se aviene con la experiencia comparada en que las instituciones gubernamentales similares a la propuesta tienen asignado el deber de llevar un registro de las recomendaciones formuladas por las instituciones nacionales de derechos humanos, y articular propuestas o coordinar esfuerzos a nivel de la administracin del Estado para su adecuado cumplimiento17.

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17 Es el caso, entre otros, de Mxico y la Subsecretara de Asuntos Jurdicos y Derechos Humanos, dependiente de la Secretara de Gobernacin, que entre otras facultades tiene la de Constituir, llevar y mantener actualizado el registro de las recomendaciones que la Comisin Nacional de los Derechos Humanos Defensor del Pueblo emita a las dependencias y entidades de la Administracin Pblica Federal (Gobierno Federal SEGOB, 2010).

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corporacin de aSiStencia judicial

Acceder a la justicia es un derecho humano fundamental y su garanta representa una obligacin para el Estado. Este derecho est consagrado tanto en la Constitucin como en el derecho internacional de los derechos humanos . El
1

Remover los obstculos para garantizar el acceso a la justicia

representa una exigencia bsica para la efectiva salvaguarda de los derechos fundamentales. Un obstculo al derecho a acceder a la justicia lo representan las barreras econmicas que impiden o inciden negativamente en el derecho a ser odo por un tribunal independiente, natural e imparcial en igualdad de condiciones3. Ello plantea, entre otros, el reto de proveer asistencia letrada y tcnica que permita a las partes

INDH ha sealado que el acceso a la justicia, entendido como el derecho de toda persona a contar con recursos eficaces bajo las garantas del debido proceso, es uno de los derechos fundamentales sobre los cuales se construye una sociedad democrtica (Instituto Nacional de Derechos Humanos, 2011, pg. 85). Para cumplir con esta obligacin, el Estado debe desarrollar acciones diversas tales como establecer instituciones dotadas de competencia para impartir justicia de manera independiente e imparcial, y bajo normas que garanticen un juicio justo, as como asegurar que los derechos de las personas que acuden a los tribunales sean protegidos y tutelados sin discriminacin y en condiciones de igualdad2.
1 La Constitucin Poltica de la Republica dispone en el art. 19 N 3 que [t]oda persona tiene derecho a defensa jurdica en la forma que la ley seale y ninguna autoridad o individuo podr impedir, restringir o perturbar la debida intervencin del letrado si hubiere sido requerida. () La ley arbitrar los medios para otorgar asesoramiento y defensa jurdica a quienes no puedan procurrselos por s mismos. Por su parte, el art. 14 (1) del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Polticos dispone que [t]odas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendr derecho a ser oda pblicamente y con las debidas garantas por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la substanciacin de cualquier acusacin de carcter penal formulada contra ella o para la determinacin de sus derechos u obligaciones de carcter civil. El art 8 (1) de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos seala que [t]oda persona tiene derecho a ser oda, con las debidas garantas y dentro de un plazo razonable, por un juez o autoridad competente, independiente e imparcial, establecida con anterioridad por la ley, en la sustanciacin de cualquier acusacin penal formulada contra ella, o para la determinacin de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carcter. 2 Para el INDH esta materia ha sido motivo de preocupacin y fue abordado en su Informe Anual 2011. Ver Informe Anual 2011. Acceso a la justicia en el que se analiz el acceso a recursos efectivos especialmente acciones de tutela de garantas constitucionales; Justicia Militar, Ley que determina y sanciona conductas terroristas y acceso a la justicia para las mujeres. Pgs. 85 a 132.

acceder a las garantas judiciales y a la igual proteccin judicial cuando estimen que sus derechos han sido vulnerados. Las desigualdades econmicas tienden a reforzar la selectividad del sistema judicial en la medida que quienes cuentan con recursos tienen mayores probabilidades de tener una defensa efectiva a diferencia de quienes no los tienen. El sistema interamericano de derechos humanos ha establecido la obligacin [d]e remover aquellos obstculos en el acceso a la justicia que tengan origen en la posicin econmica de las personas4, y que en cumplimiento de dicha obligacin el Estado proporcione [s]ervicios jurdicos gratuitos a las personas sin recursos, a fin de evitar la vulneracin de su derecho a las garantas judiciales y a la proteccin judicial efectiva. Con esto en miras, la Comisin Interamericana ha identificado algunos criterios para la determinacin de la procedencia de la asistencia legal gratuita en los casos concretos. Estos son: a) la disponibilidad de recursos por parte de la persona afectada; b) la complejidad de las cuestiones involucradas en el

3 Comisin IDH. El acceso a la justicia como garanta de los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. Estudio de los estndares fijados por el Sistema Interamericano de Derechos Humanos. OEA/Ser.L/V/ II.129. Doc. 4. 7 de septiembre 2007, prr.5. 4 Comisin IDH. El acceso a la justicia como garanta de los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. Estudio de los estndares fijados por el Sistema Interamericano de Derechos Humanos. OEA/Ser.L/V/ II.129. Doc. 4. 7 de septiembre 2007, prr. 6.

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INSTITUCIONALIDAD DEMOCRTICA Y DERECHOS HUMANOS / CorPorACIN DE ASIStENCIA juDICIAl

caso y c) la importancia de los derechos afectados5. De esta manera, se [h]a determinado que ciertas acciones judiciales requieren necesariamente de asistencia jurdica gratuita para su interposicin y seguimiento. As, la Comisin Interamericana ha entendido que la complejidad tcnica de ciertas acciones constitucionales establece la obligacin de proporcionar asistencia legal gratuita para su efectiva promocin6. En nuestro ordenamiento jurdico, la Constitucin garantiza a todas las personas sin discriminacin, la igual proteccin de la ley en el ejercicio de sus derechos, y en ese marco reconoce el derecho a la defensa jurdica en la forma que determine la ley. En cumplimiento de dicho mandato, el pas ha realizado esfuerzos en orden a robustecer la institucionalidad destinada a proporcionar asistencia jurdica gratuita y profesional a sectores desaventajados. Desde el ao 2001 se cuenta con la Defensora Penal Pblica, rgano nacido en el marco de la Reforma Procesal Penal, responsable de proveer abogados/as para garantizar la defensa penal de personas que carecen de uno7. Hasta el 31 de diciembre de 2011 haban ingresado a la Defensora considerando todo el perodo desde el inicio de la Reforma Procesal en Chile un total de 2.049.366 imputados con sus respectivas causas. Para el ao 2011 ingresaron 369.950 imputados, lo que significa un alza del 15,1% de imputados comparados a los ingresos de 2010. (Defensora Penal Pblica, 2011, pg. 17). Al alero de la nueva justicia laboral (2006) se consagr el derecho de todas las personas trabajadoras de escasos recursos a contar con asistencia jurdica gratuita, letrada y especializada a travs de las Oficinas de Defensora Laboral dependientes de la Corporacin de Asistencia Judicial8.

En materia de Justicia de Familia, a partir de la Ley 20.286 (2008) se introdujeron cambios como que las defensas ante los Tribunales de Familia se lleven a cabo por medio de abogado/a habilitado/a, garantizando el Estado esta prestacin a travs de las Corporaciones de Asistencia Judicial. El ao 2011 el Congreso aprob la reforma constitucional que modifica el artculo 19 N 3 de la Constitucin9, mediante la cual se consagr como derecho fundamental la asesora y defensa jurdica gratuita a las vctimas de delitos que no pueden procurrsela por s mismas, agregando la reforma que toda persona imputada de delito tiene derecho irrenunciable a ser asistida por un abogado defensor proporcionado por el Estado si no nombrare uno en la oportunidad establecida por la ley. Finalmente, en relacin a las violaciones masivas, sistemticas e institucionalizadas a los derechos humanos, los familiares de las vctimas cuentan con la asistencia legal y social gratuita que ofrece el Programa de Derechos Humanos del Ministerio del Interior y Seguridad Pblica, el que desde diciembre de 2009 ampli su cobertura a la representacin de vctimas de ejecuciones extrajudiciales10.

la CorporaCin de asistenCia JudiCial

Un pilar fundamental en la concrecin de la garanta de acceso a la justicia lo constituira la Corporacin de Asistencia Judicial en adelante CAJ, servicio pblico con personalidad jurdica y patrimonio propio, descentralizado y dependiente del Ministerio de Justicia, que desde el ao 1981 presta asesora jurdica gratuita a quienes carecen de recursos para proveerse dicha asistencia11. Los antecedentes de las CAJ se remontan a los denomina-

5 Comisin IDH. El acceso a la justicia como garanta de los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. Op. cit., prr.6. 6 Ibdem, prr.7. 7 Ley N19.718. 10 de marzo de 2001. Hasta el 31 de diciembre de 2011 haban ingresado a la Defensora un total de 2.049.366 imputados con sus respectivas causas, considerando todo el perodo desde el inicio de la Reforma Procesal en Chile. Para el ao 2011 ingresaron 369.950 imputados, lo que significa un alza del 15,1% de imputados comparados a los ingresos de 2010. (Defensora Penal Pblica, 2011, pg. 17). 8 Ley 20.087. 3 de enero de 2006. El sistema de Defensa Laboral contempla 136 defensores laborales para brindar cobertura nacional, adems de funcionarios administrativos de apoyo y tribunales y jueces especializados.

dos Consultorios Jurdicos para pobres dependientes del

9 Ley 20.516 de 11 de julio de 2011. 10 Ley. 20.405. art. 10 transitorio. El INDH ha sealado que resulta importante que junto con fortalecer las atribuciones se respete la integralidad de funciones del Programa, esto es, que sus diferentes componentes ejercicio de la accin penal, asistencia social de las vctimas y acciones de reparacin simblica permanezcan unidas. 11 Otros mecanismos que la ley contempla y que no se analizan en el presente apartado lo constituyen la institucin de los abogados de turno y el denominado privilegio de pobreza.

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Colegio de Abogados (1928)12. De conformidad a la Ley N 17.99513 (1981), dichos consultorios pasan a transformase en Corporacin de Asistencia Judicial, existiendo en la actualidad cuatro unidades: CAJ de Tarapac y Antofagasta que comprende las Regiones de Tarapac, Antofagasta y Arica y Parinacota; CAJ Regin Metropolitana, que abarca 118 comunas de las Regiones de OHiggins, Maule, Magallanes y Metropolitana; CAJ de Valparaso que cubre las regiones de Atacama, Coquimbo y Valparaso; y CAJ de Biobo que tiene bajo su jurisdiccin las regiones del Biobo, La Araucana, de los Lagos, de Los Ros y Aysn. El mandato de dichas corporaciones consiste en prestar asistencia judicial gratuita a personas de escasos recursos, y a proporcionar los medios para efectuar la prctica profesional a futuros abogados/as. A pesar que algunas de sus facultades han sido traspasadas a otros servicios (como lo es la defensa penal), dichas corporaciones siguen brindando cobertura a importantes segmentos de la poblacin. Durante el ao 2011 las Corporaciones de Asistencia Judicial atendieron a 586.870 personas, ingresando ms de 145.615 causas a tribunales (Gobierno de Chile, 2012, pg. 317). Ese mismo ao, slo la Corporacin de Asistencia Judicial de la Regin Metropolitana registr un ingreso a tribunales de 78.419 causas: de ellas el 68% corresponde a tribunales de familia; 12,6% a civil; 14,8% a laboral; 2,5% a laboral sistema antiguo; 1,6% a materias penales; y 0,6% a otras competencias. (Corporacin de Asistencia Judicial Metropolitana, 2011, pg. 4). A ellas recurren sectores de escasos recursos: el 61,5% de los/as usuario/ as de la Regin Metropolitana tiene ingresos inferiores a 163.000 pesos mensuales (Corporacin de Asistencia Judicial Metropolitana, 2011, pg. 4). Si bien se han incrementado los recursos financieros destinados a las CAJ, estas carecen de una estructura orgnica y presupuestaria suficiente para cumplir su cometido, lo que
12 Ley 4.409 Colegio de Abogados, Publicada en Diario Oficial el 11 de septiembre de 1928, art. 12 letra , y Decreto Ministerio de Justicia N 1450 de 25 de abril de 1935 cuyo art art.26 sealaba que: Los Consultorios Jurdicos para Pobres a que se refiere la letra ) del artculo 12 de la Ley N 4.409, se denominarn Servicios de Asistencia Judicial y tendrn por objeto prestar a los pobres asistencia jurdica gratuita y proporcionar a los candidatos a abogados la prctica necesaria para el ejercicio de la profesin. 13 Publicada en el Diario Oficial el 8 de mayo de 1981.

atenta, a su vez, contra una adecuada coordinacin y uniDerechos Humanos, 2008, pg. 186)14.

formidad de prcticas y criterios de trabajo (Centro de

Dentro de sus insuficiencias se seala que el personal para dar atencin jurdica a quien lo solicita est constituido por egresados/as de derecho (postulantes), quienes por seis meses deben realizar all su prctica profesional15. De esta

manera, las personas que recurren a esta institucin ven

enfrentadas sus expectativas a la tramitacin de causas llevadas a cabo por postulantes que rotan cada seis meses y que no necesariamente cuentan con la experticia profesional para satisfacer la exigencia de calidad que requiere la defensa tcnica y letrada.

A la luz de las debilidades que las CAJ ya enfrentaban para brindar asistencia judicial a los sectores ms vulnerados de la poblacin, el gobierno del ex presidente Aylwin propuso en el ao 1992 estructurar un sistema de asistencia jurdica gratuita para las personas de escasos recursos, en atencin a que no era posible pretender la existencia de un sistema civilizado de convivencia, si un alto porcentaje de la poblacin no tiene acceso a los mecanismos formales establecidos para resolver sus disputas y que es, asimismo, imposible sostener la igualdad ante la ley si una de las partes en conflicto no tiene la adecuada asistencia jurdica, lo que la coloca en una situacin de desventaja frente a la contraria16 El diagnstico es compartido por el actual Poder Ejecutivo, el cual en su Programa de Gobierno indic que [l]a institucionalidad de las Corporaciones de Asistencia Judicial no cumple adecuadamente su rol de facilitar en igualdad de condiciones el acceso a la justicia de los sectores ms desvalidos (Programa de Gobierno, 2009). De ah que se propusiera disear un

14 El ao 2008, el presupuesto ejecutado fue de M$ 18.250.910 al ao 2012 este presupuesto fue incrementado a M$ 29.719.468. Fuente: Informe de ejecucin trimestral 2012. Direccin de Presupuesto. Ministerio de Hacienda. Ley de Presupuesto en miles de millones moneda nacional (Cifras nominales). 15 El artculo 523 N 5 del Cdigo Orgnico de Tribunales establece como uno de los requisitos para obtener el ttulo de abogado, el haber cumplido satisfactoriamente una prctica profesional por 6 meses en las Corporaciones de Asistencia Judicial. 16 Boletn N 861-07. Proyecto de ley, que crea el Servicio Nacional de Asistencia Jurdica. Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado de la Republica. 30 de noviembre de 1994, pgs. 2 y 3. La iniciativa de ley no prosper y el proyecto fue archivado el 22 de agosto de 2002.

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INSTITUCIONALIDAD DEMOCRTICA Y DERECHOS HUMANOS / CorPorACIN DE ASIStENCIA juDICIAl

sistema de defensora y asesora jurdica mediante un rgimen de Bono de Asistencia Jurdica, bajo la modalidad de [g]ratuidad o copago, para que las personas de menores recursos puedan contratar servicios legales libremente. Esta medida permitir profesionalizar y mejorar la calidad de la defensa jurdica de las personas, ya que sern abogados y no recin egresados quienes prestarn servicios legales a quienes no tienen recursos (Programa de Gobierno, 2009). En la cuenta pblica del ao 2011, abordando esta realidad, el gobierno reiter dicho compromiso agregando que en una primera etapa [s]e realizar, por el equipo de la Subsecretara de Justicia, el estudio del sistema de asistencia y de externalizacin de la atencin, con criterios de competitividad y excelencia, as como el diagnstico financiero, de fundamental importancia para poder definir un adecuado modelo (Gobierno de Chile, 2011). Este ao volvi a reiterar que [c]on el fin de avanzar en una mejor asistencia jurdica gratuita para la poblacin ms necesitada del pas, se enviar al Congreso Nacional un proyecto de ley que modernice las corporaciones que tienen esta tarea a su cargo, de manera de poder brindar una atencin profesional y especializada a sus usuarios, y contar con mecanismos de evaluacin y control para garantizar calidad y cobertura en la atencin del usuario (Gobierno de Chile, 2012). Finalmente, en comparecencia ante la Comisin de Derechos Humanos del Senado, el 16 abril de 2012, el Ministro de Justicia expres en el marco de la discusin del Proyecto de Ley que crea la Subsecretaria de Derechos Humanos, que enviara al Congreso la iniciativa de ley que crea el Servicio Nacional de Asistencia Jurdica. A la fecha de redaccin del presente Informe no ha sido enviado un proyecto de ley sobre la materia. No obstante, el consenso alcanzado en torno a la necesidad de avanzar en una reforma al sistema de asistencia legal para la poblacin ms desprotegida es valioso y debiera contribuir a remover las barreras econmicas que impiden que sectores de la sociedad accedan a la justicia en igualdad de condiciones y sin discriminacin.

bibliograFa
Centro de Derechos Humanos. (2008). Informe Anual sobre Derechos Humanos en Chile 2008. Santiago: Universidad Diergo Portales. Corporacin de Asistencia Judicial Metropolitana. (2011). Boletn Estadstico 2011. Santiago. Defensora Penal Pblica. (2011). Memoria Anual 2011. Recuperado el 21 de septiembre de 2012, de http://www.dpp.cl/resources/ upload/files/documento/eafc8df3e4469a4296c4fcbee709fc36.pdf Gobierno de Chile. (21 de mayo de 2012). Cuenta pblica 2012. Recuperado el 2012 de Septiembre de 20, de Sector Justicia: http://www.gob.cl/media/2010/05/JUSTICIA.pdf Gobierno de Chile. (21 de mayo de 2011). Mensaje Presidencial. Recuperado el 20 de septiembre de 2012, de http://www.gob. cl/media/2011/05/Mensaje-Presidencial-21-de-Mayo-2011.pdf Instituto Nacional de Derechos Humanos. (2011). Informe Anual 2011. Situacin de los Derechos Humanos en Chile. Santiago. Programa de Gobierno. (24 de noviembre de 2009). Justicia ms cerca de la gente. Recuperado el 20 de septiembre de 2012, de http://www.gob.cl/programa-de-gobierno/instituciones/justicia/ Programa de Gobierno. (24 de noviembre de 2009). Justicia Ms Cerca de la Gente. Recuperado el 20 de septiembre de 2012, de http://www.gob.cl/programa-de-gobierno/instituciones/justicia/

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defenSora del pueblo

Las democracias en el mundo han ido construyendo y consolidando progresivamente institucionalidades en materia de derechos humanos. En el caso de Amrica Latina, esta tendencia cobr fuerza durante los procesos de transicin a la democracia, tras las dictaduras que afectaron la regin en los 70 y 80. As, a los esfuerzos de los pases de la regin por desarrollar legislacin y polticas para esclarecer, sancionar y reparar a las vctimas de las violaciones a los derechos humanos ocurridas durante esos perodos, se sum la necesidad de crear instituciones especficas para la defensa de los derechos humanos como garanta de no repeticin de estos hechos y para enfrentar los desafos futuros en materia de derechos humanos en democracia. Contar con una institucionalidad fuerte en materia de derechos humanos es hoy un requisito para cualquier Estado que asume sus responsabilidades en este mbito. En la mayora de los Estados de Amrica Latina esta institucionalidad tom la forma de Defensoras del Pueblo o de Derechos Humanos, institucin que tiene su origen en los pases escandinavos. Al Respecto la Comisin IDH ha planteado que las Instituciones nacionales de proteccin y defensa de los derechos humanos, en muchos pases bajo la figura de Ombudsman o defensores del pueblo, desempean un importante rol en la vigencia de los derechos humanos y su establecimiento en los Estados constituye un avance en la consolidacin de las instituciones democrticas (Comisin Interamericana de Derechos Humanos, 2011, pg. 236). Una de las caractersticas de estas entidades en la regin dice relacin con su reconocimiento constitucional. As los ombudsman de Argentina, Colombia, El Salvador, Guatemala, Honduras, Mxico, Nicaragua, Paraguay, Per y Venezuela son instituciones amparadas cons-

titucionalmente mientras que las de Ecuador, Costa Rica y Panam se crearon por ley. Ms all de su nombre o diseo institucional particular, la obligacin del Estado es contar con mecanismos eficaces en la promocin y proteccin de los derechos humanos. En este sentido, el Estado de Chile debe robustecer dicha institucionalidad, ya sea fortaleciendo la ya existente o amplindola mediante la creacin de otras. En cualquier caso es relevante que esta institucionalidad cuente con las herramientas legales y facultades idneas para cumplir el mandato de promocin y proteccin. Tal como seal la Comisin IDH, la participacin [de estas instituciones] en el mbito de asesora, acompaamiento a las vctimas y emisin de recomendaciones, es crucial para instar al Estado a cumplir con sus obligaciones contenidas en los instrumentos internacionales de derechos humanos (Comisin Interamericana de Derechos Humanos, 2011, pg. 237). Toda institucin pblica de derechos humanos debe contar con independencia poltica, administrativa y funcional; as como que la defensa de los derechos humanos est dentro de su mandato institucional. Estos estndares se apoyan en los Principios de Pars, los que hacen referencia explcita a los aspectos mencionados. As, en materia de autonoma econmica, los Principios sealan que la institucin nacional dispondr de una infraestructura apropiada para el buen desempeo de sus funciones, y en particular de crditos suficientes. Esos crditos debern destinarse principalmente a la dotacin de personal y locales propios, a fin de lograr la autonoma respecto del Estado y no estar sujeta a controles financieros que podran limitar su independencia1.
1 Principios de Pars, principio B.2.

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INSTITUCIONALIDAD DEMOCRTICA Y DERECHOS HUMANOS / DEFENSorA DEl PuEBlo

Esto implica, entre otros aspectos, contar con presencia institucional en todo el territorio de manera tal que permita atender todas las demandas existentes en el pas y no verse limitada a aquellas que ocurran en zona geogrfica donde se ubica la sede nacional. Asimismo, los Principios de Pars exigen autonoma poltica en relacin con la designacin de sus miembros, donde es relevante la composicin plural. En este sentido, la designacin del Defensor/a debe considerar la participacin de las organizaciones de la sociedad civil dedicadas a la promocin y proteccin de los derechos humanos en el proceso. En Chile se han realizado esfuerzos por parte de organizaciones de la sociedad civil y autoridades polticas por crear una Defensora del Pueblo u Ombudsperson, entendiendo que sera una institucin capaz de dar respuesta a diversas demandas sociales, como el acceso a la justicia al brindar una defensa tcnica profesional para grupos vulnerados como respuesta a posibles vulneraciones de sus derechos. As lo ha planteado desde 1985 el Captulo Chileno del Ombudsman .
2

inadvertido el dficit y se le recomend al pas la creacin de la Defensora de las Personas5, proyecto que hasta la fecha no ha avanzado en su tramitacin. Este proyecto vigente en el Congreso fue presentado por el Gobierno de Michelle Bachelet en 2008, con el objetivo de crear la Defensora de las Personas con rango constitucional. Si bien el articulado no es extenso, ya que establece que una ley orgnica constitucional dictar la regulacin especfica, s establece las caractersticas bsicas que debe cumplir. Con todo, es importante que dicha legislacin sea comprensiva de la diversidad de actividades que una Defensora en materia de derechos humanos debe llevar a cabo, por lo que requiere de un mandato legal amplio y que la dote de las herramientas legales suficientes y eficaces para cumplir con l. Especficamente, el proyecto de ley establece que un organismo autnomo, con personalidad jurdica de derecho pblico y patrimonio propio, con el nombre de Defensora de las Personas, tendr a su cargo la promocin y resguardo de los derechos y garantas asegurados en esta Constitucin, en los tratados internacionales suscritos y ratificados por Chile y que se encuentren vigentes y en las leyes, ante los actos u omisiones de los rganos de la administracin del Estado y de personas jurdicas que ejerzan actividades de servicio o utilidad pblica, en los trminos que establezca la ley orgnica constitucional respectiva6. Si bien resulta relevante que el propuesto artculo establezca un bloque amplio de derechos a proteger, el proyecto limita el actuar de la Defensora ante actos u omisiones de los rganos de la administracin del Estado y de personas jurdicas que ejerzan actividades de servicio o utilidad pblica. Del mismo modo, el proyecto no es claro en la fundamentacin de por qu sera necesario el establecimiento de una Defensora, en la medida que seala que la existencia de la Defensora de las Personas permite mejorar el desempeo de los funcionarios y la atencin, disminuir tiempos

En cuanto a los intentos legislativos por crear una Defensora del Pueblo desde el ao 1991, todos los proyectos presentados, a excepcin del que hoy sobrevive en el Congreso, han sido archivados o rechazados3. En 2001, el ex Presidente Ricardo Lagos cre la Comisin Asesora Presidencial para la Proteccin de los Derechos de las Personas, la que si bien pretenda ser un paso previo a una Defensora del Pueblo, an se mantiene bajo dependencia del Poder Ejecutivo, sin un mandato claro en materia de defensa de derechos humanos y sin cumplir los estndares mnimos que exigen los Principios de Pars4. En el ao 2009, al momento en que Chile debi rendir el Examen Peridico Universal ante el Consejo de Derechos Humanos, no pas

2 Al respecto ver Milos, Juan Domingo, La idea del Defensor del Pueblo en Chile: Los inicios del Captulo Chileno del Ombudsman, 2009. En este sentido, el Captulo Chileno del Ombudsman ha desarrollado desde hace ms de dos dcadas un esfuerzo por la creacin de una Defensora del Pueblo en Chile. 3 Tres proyectos han sido archivados (Boletn 333-07, presentado en 1991; Boletn 332-07, del mismo ao; y 2605-07, presentado el 2000); uno fue rechazado (Boletn 3429-07, presentado el 2003), y uno est actualmente vigente (Boletn 6232-07, presentado el 2008). 4 Por ejemplo, dicha institucin no tiene rango legal y no cuenta con autonoma poltica al depender del Poder Ejecutivo.

5 Consejo de Derechos Humanos. Examen Peridico Universal. Chile. 4 de junio de 2009. A/HRC/12/10, prr. 96 N 11. 6 Mensaje Presidencial 1148-356, de fecha 1 de diciembre de 2008, con el que se inicia un proyecto de reforma constitucional que crea la Defensora de las Personas, artculo nico.

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de trmites, malos tratos, etc.7. El objetivo de crear una Defensora es contribuir a la concrecin de una red de instituciones pblicas cuyo fin sea promover, garantizar y proteger los derechos fundamentales. En este sentido, mejorar la gestin pblica obedece ms bien a una lgica de revisin de los procedimientos de los servicios pblicos, cuestin que si bien debe buscar todo Estado, no es el fin ltimo de una Defensora de derechos humanos. El debate se ha suspendido a partir de la aprobacin de la Ley 20.405 y la creacin del Instituto Nacional de Derechos Humanos. Esto no implica que no persistan dficits en este mbito que es necesario subsanar. La afectacin de derechos fundamentales as como los problemas en el acceso a la justicia evidenciados por el INDH en sus Informes Anuales 2010 y 2011, fundamentan la necesidad de contar con suficientes herramientas e instituciones necesarias para la defensa integral de los derechos fundamentales en el pas. La Ley 20.405 que cre el INDH le otorga a ste un campo de competencia judicial limitado, al sealar en su art. 3, N5, inciso segundo, que adems de deducir querella respecto de hechos que revistan carcter de crmenes de genocidio, de lesa humanidad o de guerra, tortura, desaparicin forzada de personas, trfico ilcito de migrantes o trata de personas, podr deducir los recursos de proteccin y amparo consagrados respectivamente en los artculos 20 y 21 de la Constitucin, en el mbito de su competencia. La necesidad de una defensa tcnica en derechos humanos que permita el acceso a la justicia de toda persona y, en especial, de los grupos vulnerados, requiere de un campo mayor de facultades para la presentacin de acciones judiciales en toda materia donde se puedan violentar los derechos humanos. Cabe remarcar que el mandato de una institucin protectora de derechos humanos, como es el INDH o una Defensora, debe ser amplio con el objeto de fiscalizar al Estado en su obligacin de respeto, promocin y proteccin de los derechos humanos.

As, se requiere seguir robusteciendo la institucionalidad en derechos humanos, ya sea a travs de una nueva institu-

cionalidad o a travs del fortalecimiento de la existente8.

bibliograFa

Comisin Interamericana de Derechos Humanos. (2011). Segundo derechos humanos en las Amricas. Washington DC.

informe sobre la situacin de las defensoras y los defensores de

7 Mensaje Presidencial 1148-356, de fecha 1 de diciembre de 2008, con el que se inicia un proyecto de reforma constitucional que crea la Defensora de las Personas, pg. 6.

8 En el Informe Anual 2010 se plante como recomendacin reanudar el debate legislativo en torno a la creacin de la figura del Defensor del Pueblo u ombudsman, como una manera de continuar la conformacin de una red institucional que promueva y proteja los derechos humanos (pg. 165), cuestin reiterada en el Informe Anual 2011.

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ley 20.500 Sobre aSociacioneS y participacin ciudadana en la geStin pblica

A nivel internacional, el derecho a la participacin se encuentra reconocido en el art. 21 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos, el art. 25 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, as como en el art. 23 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, y el art. 7.1 del Convenio 169 sobre pueblos indgenas y tribales en pases independientes, de la Organizacin Internacional del Trabajo, entre otros. Dichos textos establecen el derecho de las personas a participar en la vida pblica de su pas, acceder a cargos pblicos y sufragar, y en el caso del Convenio 169 se refiere al derecho de los pueblos indgenas. En la Constitucin del pas, el derecho a participacin se cristaliza a travs del derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional (art. 1 inciso 4), el derecho a voto (art. 13), la igualdad ante la ley (art.19 N2), la libertad de opinin (art.19 N12) y la libertad de reunin (art.19 N13), el derecho de peticin (art.19 N14), el derecho de asociacin (art.19 N15) y el acceso a cargos pblicos (art.19 N17). Tanto a nivel internacional como nacional, estas normas dan cuenta de la relevancia de la participacin en tanto derecho en s mismo y como mecanismo para el ejercicio de otros derechos fundamentales. Desde la recuperacin de la democracia en 1990, la participacin ciudadana en Chile ha transformado paulatinamente su carcter y ampliado los mbitos a los que se aboca: primero, esta tena su acento en la asociatividad para la satisfaccin de intereses individuales y necesidades comunes especficas, donde las organizaciones funcionales como juntas vecinales, clubes deportivos, organizaciones religiosas y comits de adelanto, canalizaban dichos requerimientos. Paulatinamente, la participacin ciudadana fue incorporando una motivacin en torno al ejercicio de derechos y la

toma de decisiones sobre asuntos pblicos (De la Maza, 2003; Sanhueza, 2004), lo que comenz a ocurrir con el trabajo de las organizaciones de derechos humanos durante la dictadura, las que cobraron protagonismo a partir de organizar las demandas pblicas por la vida de las personas detenidas desaparecidas y las denuncias por los crmenes que se cometan. Actualmente, el derecho a la participacin en los asuntos pblicos constituye una demanda transversal de la sociedad chilena, la que se canaliza a travs de diversos actores, en relacin con distintos temas, y en mbitos diferentes. Por ejemplo, los movimientos regionales, el movimiento estudiantil, o las comunidades organizadas en torno a conflictos socioambientales reclaman el derecho a participar, de modo de hacer or sus voces e incidir en la toma de decisiones. Por su parte, los pueblos indgenas reclaman entre otras cosas su derecho a ser consultados de acuerdo a los compromisos internacionales del Estado, y a participar en la definicin de las prioridades de desarrollo en la medida que afecten sus vidas, creencias y territorios. El Estado, por distintas razones en cada caso, no ha logrado por lo general incorporar en su actuar las voces de organizaciones sociales y de la sociedad civil, ni tampoco las de los pueblos indgenas, generando la persistencia de las demandas y un creciente distanciamiento de las instituciones pblicas y sus autoridades. Por ello, uno de los desafos del Estado es brindar una adecuada respuesta a las mayores y ms amplias demandas de participacin ciudadana.

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INSTITUCIONALIDAD DEMOCRTICA Y DERECHOS HUMANOS / lEY DE PArtICIPACIN

En el ao 2010, el Barmetro de las Amricas analiz la cultura poltica y la consolidacin democrtica en 26 pases de la regin1. Respecto de la participacin ciudadana, Chile obtuvo puntuaciones que lo ubicaron entre los ltimos puestos, tanto en el involucramiento de las personas en organizaciones de la sociedad civil como en el gobierno local (LAPOP, 2010). Como una forma de regular este mbito y para complementar el marco normativo existente, el 16 de febrero de 2011 se public la Ley 20.500 sobre Asociaciones y Participacin Ciudadana en la Gestin Pblica. Desde esa fecha, el Estado enfrenta el desafo de elaborar diversos mecanismos tanto jurdicos como de gestin que permitan su concrecin y completa operatividad.

presentando no solo la misin y los objetivos estratgicos de la poltica, sino tambin tres ejes para su implementacin: i) informacin y consulta a la ciudadana, que implica la entrega de informacin de calidad en forma oportuna y a travs de canales adecuados; ii) control ciudadano, que incluye la profundizacin de la transparencia de la gestin pblica y la promocin de la fiscalizacin ciudadana; y, por ltimo, iii) el fortalecimiento de la sociedad civil. En este marco, estipula un total de 11 mecanismos para la participacin ciudadana: cuatro de ellos obligatorios por ley (Consejo de la Sociedad Civil, Consulta Ciudadana, Cuentas Pblicas Participativas y Fondo de Fortalecimiento de las Organizaciones de Inters Pblico), cuatro que ya existan y se busca perfeccionar (Ley de Transparencia, Escuela de Gestin Pblica para Dirigentes Sociales, Dilogos Participativos y Sistema Integral de Atencin Ciudadana), y tres propuestos por la actual administracin (Ventanillas Virtuales de Opinin, Apertura de datos del Gobierno y Cabildos Ciudadanos). A modo de recoger informacin que permitiera evaluar la implementacin de la Ley 20.500 a nivel central, el 7 de agosto de 2012 fue enviado el oficio N 216 al Ministerio Secretara General de Gobierno, el cual a la fecha de cierre de este Informe no haba sido respondido. Adems, la informacin publicada en la pgina web del Ministerio no permite conocer el estado de avance de todos los reglamentos y actos administrativos que la hacen operativa. Al respecto, la Asociacin Chilena de Organismos No Gubernamentales manifest en abril de este ao que los reglamentos estn sin concluir y la ley no puede ser ejercida en plenitud (ACCION, 2012, prr. 5). Adems, indic que no cumple con las expectativas de la sociedad civil organizada para potenciar espacios reales de participacin e incidencia poltica [ni] est a la altura de las necesidades de nuestro pas en materia de democracia y desarrollo (ACCION, 2012, prr. 15).

partiCipaCin Ciudadana a niVel Central

El 24 de abril de 2011 fue publicado el Instructivo Presidencial para la participacin ciudadana en la gestin pblica. Este documento tiene como propsito delinear y organizar los esfuerzos de la actual administracin para favorecer la participacin de las personas en la gestin pblica. Dentro de los objetivos estratgicos sealados en este documento destaca el fortalecimiento de las organizaciones sociales como forma de promover la corresponsabilidad en la mejora de polticas y prestaciones sociales, el nfasis en la oportunidad y calidad de la informacin que entregan los servicios pblicos, y la promocin del control ciudadano. Adems, obliga a los organismos del Poder Ejecutivo a determinar los mecanismos de participacin ciudadana que pondrn a disposicin, y designa al Ministerio Secretara General de Gobierno como encargado de asesorar y monitorear su cumplimiento. En esta misma lnea, en noviembre de 2011 el Poder Ejecutivo present la Poltica para la Participacin Ciudadana en el marco de la Corresponsabilidad. Este texto especifica y complementa lo desarrollado en el instructivo presidencial,
1 Iniciativa desarrollada por el Proyecto de Opinin Pblica de Amrica Latina (LAPOP) desde 2004. Consiste en la aplicacin de encuestas de opinin pblica a personas en edad de votar, con el objetivo de estudiar valores y comportamientos democrticos. Actualmente se aplica cada dos aos y cubre 26 pases de Norteamrica, Amrica Latina y el Caribe.

partiCipaCin Ciudadana a niVel loCal

De acuerdo con lo estipulado en la Ley, las municipalidades contaban con un plazo de 180 das despus de la promulgacin para adecuar sus Ordenanzas Comunales de Parti-

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cipacin, cuyo fin es fijar los mecanismos de participacin ciudadana a nivel territorial. Adems, todas las comunas deban reemplazar el Consejo Econmico y Social (CESCO) encargado de asesorar al Concejo Municipal en la elaboracin del Plan de Desarrollo Comunal, la definicin de inversiones y la elaboracin de polticas territoriales, entre otras materias por el Consejo Comunal de Organizaciones de la Sociedad Civil, cuya composicin es ms heterognea al no centrarse nicamente en las organizaciones territoriales y funcionales. Para ello contaban con 60 das desde la promulgacin de la Ordenanza de Participacin. Para conocer el estado de cumplimiento de los estndares fijados por la Ley 20.500 a nivel local, se envi con fecha 7 de agosto de 2012 el oficio N 217 a la Asociacin Chilena de Municipalidades y el N 215 a la Subsecretara de Desarrollo Regional y Administrativo. Al respecto, al 31 de octubre, fecha de cierre del presente Informe, ninguna de las respuestas haba sido recibida. Pese a la falta de informacin oficial disponible, el estudio realizado por las organizaciones no gubernamentales Ciudad Viva y Fundacin Avina y por el Laboratorio Ciudad y Territorio de la Universidad Diego Portales, brinda informacin sobre la situacin a nivel municipal. Sus resultados muestran que un 55,5% de los municipios participantes del estudio tiene conformado su Consejo Comunal de Organizaciones de la Sociedad Civil (COSOC) y un 65% ha modificado su Ordenanza Comunal de Participacin (Marn & Mlynarz, 2012).

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ley antidiScriminacin

Luego de siete aos de debate parlamentario, el 24 de julio de 2012 empez a regir la Ley 20.609 que establece medidas contra la discriminacin. Su aprobacin es relevante, por un lado, porque dispone de un mecanismo judicial especfico al cual pueden recurrir las personas que consideren que han sido vctimas de discriminacin, y por otro, en tanto mensaje simblico que el Estado enva respecto de aquello que no resulta aceptable en la sociedad chilena actual. Sin embargo, la complejidad y diversidad de la discriminacin y sus prcticas requerirn en el tiempo de esfuerzos mayores, adicionales, a los fines de lograr transformar los prejuicios y prcticas sociales e institucionales existentes. El art. 1 de la norma instaura un mecanismo judicial que permita restablecer eficazmente el imperio del derecho toda vez que se cometa un acto de discriminacin arbitraria. Por tal se entiende toda distincin, exclusin o restriccin que carezca de justificacin razonable, efectuada por agentes del Estado o particulares, y que cause privacin, perturbacin o amenaza del ejercicio de los derechos fundamentales. Como categoras sospechosas1 se explicitan la raza o etnia, la nacionalidad, la situacin socioeconmica, el idioma, la ideologa u opinin poltica, la religin o creencia,
1 En la doctrina y jurisprudencia de derechos humanos, en particular respecto de los principios de igualdad y no discriminacin, la nocin de categora sospechosa apela a aquellas condiciones de lo humano permanentes o adquiridas histricamente desvaloradas. La Corte Constitucional colombiana aporta la siguiente clasificacin: las categoras sealadas como sospechosas (i) se fundan en rasgos permanentes de las personas, de los cuales stas no pueden prescindir por voluntad propia a riesgo de perder su identidad; (ii) han estado sometidas, histricamente, a patrones de valoracin cultural que tienden a menospreciarlas; y, (iii) no constituyen per se, criterios que permitan efectuar una distribucin o reparto racional y equitativo de bienes, derechos o cargas sociales. Constitucional de Colombia, Demanda de inconstitucionalidad contra el artculo 1134 del Cdigo Civil, Sentencia C-101/05, 8 de febrero de 2005.

la sindicacin o participacin en organizaciones gremiales o la falta de ellas, el sexo, la orientacin sexual, la identidad de gnero, el estado civil, la edad, la filiacin, la apariencia personal y la enfermedad o discapacidad (art. 2). En este largo camino se han debido superar varios obstculos para llegar al texto finalmente aprobado. El trasfondo de la discusin de la ley corresponde al debate social existente en relacin con el reconocimiento de las legtimas diferencias entre las personas y, con ello, la superacin de las discriminaciones existentes hasta ahora. En torno a este contexto se pueden ordenar buena parte de los debates que suscit la tramitacin de la ley. A lo largo de la discusin en el Congreso, una argumentacin reiterada por una corriente de parlamentarios/as, de organizaciones privadas y de iglesias discuti la pertinencia de contar con una legislacin de estas caractersticas dado que la igualdad es un principio ya consagrado en la Constitucin (Biblioteca del Congreso Nacional, 2012)2. En las presentaciones que hizo a lo largo del debate parlamentario, el INDH seal que las conductas que la ley busca prevenir y erradicar son frecuentes y una demostracin inequvoca de que los instrumentos jurdicos y normativos existentes han
2 Antecedentes pueden encontrarse en los registros de las discusiones en la Comisin de Derechos Humanos y de los debates en Sala de la Cmara de Diputados (pgs. 33 y ss. y 91 y ss. de la referencia). Se debe agregar que la propia Corte Suprema inform desfavorablemente: Al respecto, debe considerarse que nuestra Carta Fundamental ya establece como derecho esencial de la persona humana en el artculo 19 N 2 la igualdad ante la ley, asegurando que ni la ley ni autoridad alguna podrn establecer diferencias arbitrarias. En dicha norma adicionalmente se agreg a travs de una reforma constitucional, que hombres y mujeres son iguales ante la ley. De esta forma, se regula de algn modo la no discriminacin y, frente a la amenaza, perturbacin o privacin del legtimo ejercicio de este derecho, se concede el recurso de proteccin. La Corte Suprema por Oficio N 58 de 3 de mayo de 2005, respondiendo a la H. Cmara.

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sido deficitarios para disuadir su ocurrencia y reparar los derechos vulnerados (INDH, 2011 a). En ese mismo sentido, este ao la propia Corte IDH seal a Chile, en la sentencia del caso Atala Riffo y Nias Vs. Chile, que el derecho y los Estados deben ayudar al avance social, de lo contrario se corre el grave riesgo de legitimar y consolidar distintas formas de discriminacin violatorias de los derechos humanos3. Otro mbito de debate recurrente se produjo en torno a la incorporacin de la orientacin sexual y de la identidad de gnero como categoras sospechosas de discriminacin. De hecho, estas dimensiones fueron integradas, excluidas y repuestas en el articulado durante la tramitacin del proyecto. En varias indicaciones e intervenciones, parlamentarios/as, abogados/as e integrantes de organizaciones privadas y de iglesias se pronunciaron a favor de una norma de carcter general que no estableciera categoras4. Tambin se argument que los jueces y juezas dirimiran respecto de los hechos de discriminacin sobre la base de sus apreciaciones subjetivas, dada la dificultad para definir estas categoras y la ausencia de referencia a ellas en la normativa interna5. En sentido similar se pronunciaron organizaciones vinculadas a la defensa de la familia y de las iglesias, quienes rechazaron la incorporacin de estas categoras por tratarse de conductas

que, aunque tolerables, no podan ser consideradas como positivas ni debieran ser alentadas6. El INDH, al igual que algunas organizaciones de derechos humanos (en particular, de la diversidad sexual), seal en su oportunidad que la orientacin sexual y la identidad de gnero estn definidas en los Principios de Yogyakarta7, y han sido recogidas en las resoluciones de la OEA y la ONU todas suscritas por el Estado chileno que condenan estas causas de discriminacin. Durante la discusin en el Congreso, el INDH seal a los/as parlamentarios/as la pertinencia de mantener dentro de los criterios sospechosos la orientacin sexual y la identidad de gnero a efectos de otorgar una mayor proteccin jurdica y judicial a sectores de la poblacin cuyos derechos se vulneran producto de una legislacin interna que no les ampara8. El texto definitivo incorpor la orientacin sexual y la identidad de gnero como categoras sospechosas, se eliminaron de su contenido referencias que ligaban la homosexualidad

3 Corte IDH. Caso Atala Riffo y Nias Vs. Chile. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 24 de febrero de 2012, prr. 120. 4 Antecedentes pueden encontrarse en los registros de las discusiones en la Comisin de Constitucin del Senado (pgs. 488 y ss.) (Biblioteca del Congreso Nacional, 2012). Expertos/as en derecho argumentaron que Esta tcnica de fijar eventos rgidos de discriminacin no parece adecuada con los actuales criterios jurisprudenciales y doctrinales para identificar casos de discriminacin arbitraria. En efecto, y como desarrollaremos a continuacin, el anlisis que permite identificar eventos de discriminacin arbitraria es esencialmente casustico y de racionalidad, pues requiere una ponderacin altamente compleja de los elementos presentes en el caso concreto. Presentacin de Arturo Fermandois, Profesor de Derecho Constitucional de la Pontificia Universidad Catlica de Chile, ante la Comisin de Constitucin del Senado (pgs. 510 y ss.) (Ibdem). 5 Antecedentes pueden encontrarse en los registros de las discusiones en la Comisin de Constitucin del Senado (pgs. 771, 800 y 833 ss.) (Biblioteca del Congreso Nacional, 2012).

6 La coordinadora de la Red por la Vida y la Familia, seora Patricia Gonnelle, seal: Seamos sinceros: este proyecto no tendra las discrepancias que tiene si no fuera por las categoras protegidas incorporadas, estas que responden a la nueva ideologa imperante del siglo XXI: la ideologa de gnero que consiste en eliminar a la naturaleza como medida de las cosas. El seor Manfred Svensson, delegado de las Organizaciones Evanglicas Consejo Nacional de Obispos y Pastores de Chile argument que: las actitudes de aceptacin y las actitudes de tolerancia, no se despliegan simultneamente respecto de lo mismo, o no bajo una misma consideracin. Requerimos respetar y aceptar a aquellos en quienes vemos un mal que toleramos; pero ese mal es precisamente objeto de tolerancia, y no de respeto. La norma que aqu se discute, como abiertamente lo sostienen sus promotores, busca dejar atrs estas distinciones para inculcar solo las actitudes consideradas positivas. Ambas en: Informe de la Comisin Mixta, recado en el proyecto de ley que establece medidas contra la discriminacin. Boletn N 3.815-07. 7 Los Principios de Yogyakarta sobre la Aplicacin de la Legislacin Internacional de los Derechos Humanos en Relacin con la Orientacin Sexual y la Identidad de Gnero fueron elaborados por un grupo de expertos/as en noviembre de 2006 y presentados ante el Consejo de Derechos Humanos en 2007. Entre sus integrantes estuvo Mary Robinson, ex Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, expertos independientes de la ONU e integrantes de los rganos que dan seguimiento a los tratados, jueces/zas, acadmicos/as y activistas por los derechos humanos. Los Principios ratifican los estndares legales para que los Estados, y los actores sociales en general, puedan detener la violencia, abuso y discriminacin ejercida contra las personas con estas condiciones. (INDH, 2010) 8 En 2011, el INDH present tres documentos informativos durante la discusin del proyecto, dos ante la Comisin de Constitucin del Senado y uno ante el Grupo de Trabajo creado por la propia Comisin para consensuar una definicin de discriminacin arbitraria y sobre la accin de tutela.

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con la pedofilia9, y se subsan la ausencia de la identidad de gnero como factor agravante de la pena (art. 17). En cuanto al mecanismo judicial, la ley establece que la accin de no discriminacin arbitraria se puede interponer ante un juez de letras. Esto requerir un esfuerzo adicional de formacin por parte del Estado porque los jueces civiles por lo general no conocen la dogmtica en este tipo de cuestiones. Las personas que consideren que han sido objeto de una discriminacin arbitraria tambin pueden optar por recurrir a travs del recurso de proteccin, que es el mecanismo constitucional general que la legislacin contempla. La nica restriccin que impone la ley que establece medidas contra la discriminacin es que no se admitir a tramitacin la accin de no discriminacin arbitraria [c]uando se ha recurrido de proteccin o de amparo, siempre que tales acciones hayan sido declaradas admisibles, aun cuando el recurrente se haya desistido (art. 6, 1.). Este punto fue discutido durante la tramitacin de la ley, y finalmente se concluy en la compatibilidad entre ambas acciones (Biblioteca del Congreso Nacional, 2012) . Sin perjuicio de lo
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en esta materia (INDH, 2011 a). El INDH espera que la accin especial adoptada resulte un recurso eficaz para las personas que han visto vulnerados sus derechos producto de actos discriminatorios, y que las sentencias a las que se nuevos hechos de discriminacin.

llegue en el tratamiento de las causas reparen y prevengan

La nueva legislacin presenta desafos evidentes y ausencias que sern necesarios subsanar en el futuro. Respecto de los primeros, destaca el conflicto entre derechos que plantea la

norma al considerar razonables las distinciones, exclusiones o restricciones discriminatorias si se justifica haber actuado en ejercicio legtimo de otro derecho fundamental, en especial aquellos contenidos en los nmeros 4, 6, 11, 12, 15, 16 y 21 del artculo 19 de la Constitucin. Al respecto, el INDH expres en el debate parlamentario que en la eventualidad que ante un acto discriminatorio se alegue colisin de derechos, es tarea del juez ponderar en el caso concreto si hay o no discriminacin. No es posible para el legislador decidir en abstracto y a todo evento qu situaciones no se entendern como discriminatorias. La ponderacin debe darse en pie de igualdad entre derechos y no estableciendo una ventaja normativa a favor de uno de ellos. Caso contrario, la apelacin a conflictos de derechos conllevar ubicar el principio de igualdad y no discriminacin en un estatus inferior al de otras garantas constitucionales. Este escenario requerir del esfuerzo de jueces y juezas por incorporar en sus consideraciones y sentencias los estndares internacionales de derechos humanos en la materia. Las obligaciones internacionales contradas por el Estado en

anterior, la accin especfica de no discriminacin tiene un mayor plazo para ser deducida 90 das desde ocurridos los hechos o desde que la persona afectada tuvo conocimiento de estos, mientras el recurso de proteccin otorga 30 das y no tiene limitaciones respecto de los derechos reconocidos en la Constitucin que se aleguen vulnerados por afectacin del principio de igualdad y no discriminacin.El recurso de proteccin, en cambio, ha resultado inefectivo

En el texto aprobado por el Senado se inclua el siguiente inciso en el artculo 2: Las categoras a que se refiere el inciso anterior no podrn invocarse, en ningn caso, para justificar, validar o exculpar situaciones o conductas contrarias a las leyes o al orden pblico. De esta manera, por ejemplo, no podr reclamar discriminacin por orientacin sexual un individuo que deba responder por actos sexuales violentos, incestuosos, dirigidos a menores de edad cuando tengan el carcter de delito, o que, en los trminos de la ley vigente, ofendan el pudor. 10 Hubo parlamentarios/as que estuvieron en contra de una accin judicial especial en atencin a que el recurso de proteccin establecido en el artculo 20 de la Constitucin, salvaguarda los derechos y garantas que pudieran ser vulnerados por razones de discriminacin. As tambin lo consider la Corte Suprema (ver nota al pie 2). Sin embargo, SERNAM y personas expertas de mbitos acadmicos y ONGs mostraron los lmites de este recurso en la tramitacin de causas de discriminacin. Se puede leer sobre este debate en la discusin en sala de la Cmara de Diputados (junio de 2005), en el primer y segundo informe de la Comisin de derechos humanos del Senado (abril 2006 y enero de 2007), y en el primer informe de la Comisin de Constitucin (junio de 2011). (Biblioteca del Congreso Nacional, 2012).

materia de no discriminacin establecen deberes de respeto y garanta, y para ello se requieren medidas de prevencin, as como acciones judiciales tendientes a investigar y sancionar cuando corresponda a las personas responsables de hechos discriminatorios. A travs de la accin judicial, la ley aprobada solo satisface una de estas dimensiones. La norma es dbil en materia de prevencin, es decir, en formular la obligacin de acciones orientadas a informar a la ciudadana y a transformar mitos, prejuicios e imaginarios culturales que estn en la base de la discriminacin, lo que constituye una importante debilidad. La mayor deuda de la ley es la ausencia de medidas especiales, tales como las acciones afirmativas, que estando

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incorporadas en el proyecto inicial fueron eliminadas a lo largo del debate parlamentario11. Diversos tratados internacionales establecen como obligacin de los Estados adoptar estas acciones bajo dos requisitos: que sean temporales (mientras exista una situacin de discriminacin) y que no originen una nueva discriminacin (que sean proporcionales)12. La brecha existente entre igualdad formal y sustantiva puede solucionarse en parte con la adopcin de medidas de esta naturaleza, ya que permiten que toda persona o grupo discriminado (migrantes, mujeres, diversidad sexual, personas trabajadoras de casa particular, nios y nias, indgenas, entre otros) pueda ejercer sus derechos en pie de igualdad con aquellos/as que no lo son. Este estndar de derechos humanos no fue incorporado a la ley, aun cuando han sido incorporadas en otras normas de la legislacin nacional13. Estos son temas de particular preocupacin para el INDH, los que fueron abordados en el seminario internacional Igualdad y no discriminacin: estndares y mecanismos para la igualdad real realizado en julio de 2011, que tuvo por objeto promover un debate amplio e informado sobre los estndares de derechos humanos en la materia. Se desarroll all una reflexin crtica sobre la necesidad de establecer medidas de accin afirmativa temporales en ciertos mbitos como herramientas efectivas para favorecer la igualdad real entre las personas (INDH, 2011 b). La ley entra en vigencia en momentos en los que los mltiples desafos en este mbito son evidentes, entre otras cosas porque se siguen registrando actos violentos y discriminatorios. El propio trmite legislativo que concluy con la promulgacin de la ley se aceler por el caso de Daniel Zamudio que muri a causa de una brutal golpiza en ra-

zn de su condicin homosexual14. Este hecho se da en un contexto donde, segn el proyecto Todo Mejora15, en Chile el 42% de los jvenes no heterosexuales reconoce haber sufrido bullying homofbico de manera frecuente; segn la organizacin, esto incide en los niveles de suicidio de estos/ as jvenes (Instituto de Estudios en Salud, 2011). Adems, en el mes de septiembre se conoci el caso de instructivos dentro de las Fuerzas Armadas que explcitamente sealan excluir en los procesos de reclutamiento a personas homosexuales o de precaria condicin socioeconmica, entre otros aspectos16. A poco tiempo de haber entrado en vigencia, el mecanismo judicial que provee la ley ya fue utilizado por una pareja de jvenes lesbianas que no pudieron utilizar los servicios de un motel por su orientacin sexual17. La discriminacin afecta tambin a las personas con discapacidades, migrantes, integrantes de pueblos indgenas y mujeres, entre otros. Respecto de estas ltimas, el Comit de la CEDAW recomend a Chile, en octubre de 2012, [a]doptar una definicin legal integral de todas las formas de discriminacin contra la mujer, que abarque tanto la discriminacin directa e indirecta, as como establecer en su Constitucin y/o otras leyes, el principio de igualdad entre mujeres y hombres, de conformidad con el artculo 2 (a) de la Convencin, con miras a lograr la igualdad formal y sustantiva entre mujeres y hombres18.
14 La agresin se produjo el 2 de marzo de este ao en el Parque San Borja en Santiago, y Daniel muere producto de las lesiones el 27 de ese mismo mes. Una semana despus son detenidos 4 jvenes que a la fecha de elaboracin de este informe estn en prisin preventiva esperando el juicio. En julio, el fiscal de la zona Metropolitana Centro Norte solicit al tribunal extender el plazo de investigacin. La audiencia de revisin de cargos qued fijada para el 28 de septiembre de 2012. 15 Ver www.todomejora.org 16 Se trata del documento interno Disposiciones de seguridad para el proceso de reclutamiento y acuartelamiento de contingente, de fecha 6 de febrero de 2012, que corresponde a un instructivo de la Primera Divisin del Ejrcito en Antofagasta que llama a tener precaucin con aquellos postulantes que presenten problemas de salud fsica, mental, socioeconmica, homosexuales y testigos de Jehov. El Comandante en Jefe del Ejrcito pidi disculpas pblicas y abri un proceso de revisin de todos los documentos de jerarqua que pudiesen expresar alguna forma de discriminacin dentro de la institucin. 17 La demanda fue interpuesta ante el Tercer Juzgado Civil de Santiago y acogida a tramitacin el pasado 8 de agosto. A la fecha de cierre de este Informe, est an pendiente de resolucin. 18 Comit CEDAW, Observaciones finales del Comit para la Eliminacin de la Discriminacin contra la Mujer. Chile, CEDAW/C/CHL/ CO/5-6, 16 de octubre de 2012, prr. 11 a.

11 La disposicin fue eliminada por el Senado en junio de 2008 y no fue repuesta en el debate posterior. El INDH observ esta ausencia, y lo mismo hicieron expertas/os en derechos humanos de ONGs de mujeres y de la diversidad sexual, adems de profesionales de centros acadmicos. Sobre este debate ver: Informe Complementario del Segundo Informe de Comisin de Derechos Humanos del Senado. (pgs. 429 y ss.) y el Informe de la Comisin Mixta (pgs. 994 y ss.) (Biblioteca del Congreso Nacional, 2012). 12 Ver la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las formas de Discriminacin Racial y la Convencin sobre la Eliminacin de todas las formas de Discriminacin contra la Mujer. 13 Ley N 20.422 que establece normas sobre igualdad de oportunidades e inclusin social de personas con discapacidad, vigente desde 10 febrero de 2010.

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La erradicacin de la discriminacin no se agota con la existencia de esta ley, menos an si esta solo pone el acento en la sancin judicial de los actos discriminatorios. Se requerir del Estado una accin sostenida para transformar a travs de campaas de bien pblico y otras modalidades las construcciones culturales que estn en la base de los discursos y conductas discriminatorias, as como el desarrollo de procesos de formacin hacia funcionarios/as pblicas, y el continuo mejoramiento de los procesos educativos en todos sus niveles, que aborden la cuestin de la igualdad y la no discriminacin19.

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19 Al respecto, ver captulo de Educacin en Derechos Humanos en el presente informe.

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regulacin del lobby

Como parte del proceso de profundizacin democrtica, Chile ha incorporado el principio de probidad y transparencia en la gestin pblica con el objetivo de prevenir hechos de corrupcin, fortalecer la rendicin de cuentas y el control social, y garantizar que el inters pblico no sea desvirtuado en favor de intereses particulares. Se ha planteado que las prcticas corruptas, por lo general, traen como consecuencia la desigualdad y la discriminacin en el disfrute de los derechos humanos (International Council on Human Rights Policy, 2009, pg. 37). De este modo, el Estado de Chile comenz una serie de modificaciones legales tendientes a transparentar el quehacer pblico carrera funcionaria, gasto electoral, declaracin jurada patrimonial y de intereses, entre otros aspectos y fomentar el control social. No obstante lo anterior, una materia anunciada pero an no regulada se refiere a la actividad del lobby o gestin de intereses. La regulacin en este campo es necesaria para transparentar las relaciones entre autoridades pblicas y grupos organizados de la sociedad, con el objeto de garantizar el derecho de toda persona a participar en igualdad de condiciones en el debate pblico, y observar que las decisiones de las autoridades se adopten en pos del bien comn y no de intereses particulares. La propia Constitucin, en su art. 1, seala que el Estado debe promover el bien comn, como tambin asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional. As, su regulacin es necesaria para el fortalecimiento de la institucionalidad democrtica al permitir un mayor control social y prevenir actos de corrupcin como el trfico de influencias. Esta necesidad de regulacin ha sido recalcada por la organizacin no gubernamental Chile Transparente,

que seal a fines de 2011 que la regulacin del lobby era uno de los temas urgentes de regular en Chile (Chile Transparente, 2011, pg. 30). Una normativa de este tipo tiene como objeto principal transparentar quines son escuchados por las autoridades al momento de la adopcin de una decisin, lo que permite verificar que la decisin pblica adoptada responda al bien comn de la sociedad y no a intereses particulares. Esta regulacin debe estar concebida desde una perspectiva de derechos humanos, es decir, planteando el acceso a las autoridades en un plano de igualdad, con pleno acceso a la informacin que permita el control social sobre el lobby que se lleva a cabo, y con la posibilidad de denunciar el incumplimiento de las obligaciones que se establecen en su regulacin. As, normar este mbito de accin no se fundamenta nicamente en el ejercicio de derechos polticos (como es el derecho de peticin y de participacin en los asuntos pblicos), sino que tiene consecuencias en el ejercicio de derechos de diversa naturaleza. Esto, en razn que a travs de su prctica se busca incidir en la toma de una decisin pblica que puede beneficiar a un grupo determinado por sobre otro, presentndose as un obstculo para la toma de decisiones polticas imparciales. Si la decisin sobre la que se busca incidir tiene relacin con la construccin de una planta de energa, la construccin de viviendas, la posible modificacin legal al rgimen de aguas, la concesin de establecimientos penitenciarios, entre otros temas, estar en juego adems el respeto, proteccin y garanta de derechos econmicos, sociales y culturales de personas o grupos que tienen derecho a conocer cmo fue el proceso de toma de decisin, a quin se escuch y cundo, y cules fueron las caractersticas de dicha conversacin.

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INSTITUCIONALIDAD DEMOCRTICA Y DERECHOS HUMANOS / rEGulACIN DEl loBBY

Adems, la regulacin del lobby constituye una obligacin internacional del Estado. El artculo 5 de la Convencin de Naciones Unidas Contra la Corrupcin establece que cada Estado Parte procurar establecer y fomentar prcticas eficaces encaminadas a prevenir la corrupcin y, por lo mismo, procurar evaluar peridicamente los instrumentos jurdicos y las medidas administrativas pertinentes a fin de determinar si son adecuados para combatir la corrupcin. Asimismo, la Declaracin de Santiago de enero de 2012 presenta entre sus conclusiones instar al Congreso a implementar un marco legal de rendicin de cuentas, que incluya, entre otros aspectos, normativa sobre evaluacin de la gestin, de acceso a la informacin pblica, de control interno, de lucha contra la corrupcin, de prevencin de conflictos de inters. El trfico de influencias, las presiones indebidas, el financiamiento de la poltica y un marco sancionatorio preciso1. Actualmente hay tres proyectos de ley en discusin en el Congreso ; el ltimo ha sido presentado por el Poder Ejecu2

particulares ante las autoridades pblicas, lo que en la prctica incluye a juntas de vecinos, sindicatos, cooperativas, iglesias, asociaciones indgenas, pequeos empresarios y otras organizaciones que el proyecto anterior no consideraba. Esta modificacin se entiende y justifica desde un punto de vista de dar igual trato formal, es decir, aplicar una misma legislacin a un conjunto de grupos o personas con el objeto de transparentar toda comunicacin o relacin con stos. Sin embargo, el proyecto debera reconocer de alguna manera que no todos los grupos o personas tienen la misma capacidad o poder para influir en la toma de decisiones de las autoridades. Especficamente, el artculo 2 del proyecto define lobby como aquella gestin o actividad remunerada, ejercida por personas naturales o jurdicas, chilenas o extranjeras, que tiene por objeto promover, defender o representar cualquier inters particular, respecto de las decisiones que, en el ejercicio de sus funciones, deban adoptar los sujetos pasivos de los rganos de la Administracin del Estado o del Congreso Nacional, y de los dems organismos del Estado, que se indican en los artculos 3 y 4. Por su parte, la gestin de intereses particulares, si bien en general contiene las mismas caractersticas, se diferencia en que no es remunerada. As, para el Poder Ejecutivo, la remuneracin es lo que diferencia la actividad de lobby de la representacin de intereses particulares. El proyecto adems sufri una modificacin en cuanto a quines estn obligados a transparentar sus actividades de lobby. En este sentido, la indicacin elimina el registro de lobbystas, sus obligaciones y prohibiciones, para referirse nicamente a autoridades pblicas. En efecto, los artculos 3 y 4 detallan un extenso listado donde figuran, entre otros, ministros/as, subsecretarios/as, jefes/as de servicio, directores/ as regionales de los servicios pblicos, los/as intendentes/as y gobernadores/as, los/as secretarios/as regionales ministeriales y los/as embajadores/as. Es positivo que la lista no sea taxativa, ya que por resolucin administrativa puede incluir otros cargos pblicos no contemplados en la ley.

tivo durante el gobierno de Michelle Bachelet. Este defina la actividad de lobby independiente como aquella en que se reciba una remuneracin a cambio de realizar una gestin de inters, estableca un listado donde exclua ciertas actividades de la definicin (organizaciones no gubernamentales, gremios, colegios profesionales, entre otros, salvo que representaran intereses particulares), determinaba ciertas prohibiciones para quienes ejercieran el lobby, estatua la obligacin de un registro pblico de lobbystas y de audiencias y reuniones con funcionarios pblicos y, adems, sealaba un conjunto de sanciones para lobbystas y funcionarios por actos contrarios a la ley. Sobre este proyecto, el Gobierno present en mayo de 2012 una indicacin sustitutiva que introduce una serie de modificaciones y que actualmente est en segundo trmite constitucional en el Congreso. La indicacin presentada por el Poder Ejecutivo implica varias modificaciones. En primer lugar, no solo regula el lobby, sino que lo ampla a toda gestin que represente intereses
1 Declaracin de Santiago sobre Transparencia e Integridad en los Parlamentos y los Partidos Polticos, acordada en el Seminario Internacional sobre Transparencia y Probidad en el Congreso Nacional y el Sistema de Partidos Polticos, de fecha 12 y 13 de enero, organizado por el Senado de la Repblica, punto 5. 2 Ellos son: Boletn 6189-06, del 5 de noviembre de 2008; Boletn 462107, del 18 de octubre de 2006; y Boletn 3407-07, del 5 de noviembre de 2003.

De acuerdo al art. 8 de la Constitucin, la obligacin de transparencia es transversal a todo el Estado3 y en este

3 Es importante mencionar que dicho poder ha avanzado en la difusin de mayor cantidad de informacin y rendicin de cuentas a travs de su pgina web.

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sentido sera importante que la ley incluyera al Poder Judicial, en la medida que en ese mbito tambin tienen lugar decisiones relevantes susceptibles de ser influenciadas por intereses organizados. Asimismo, la transparencia en el Poder Judicial constituye una garanta de independencia e imparcialidad del tribunal, elemento fundamental del debido proceso legal. La falta de transparencia y las acciones de lobby pueden afectar la garanta de igualdad ante la ley y el acceso a la justicia, lo que constituye una preocupacin desde el punto de vista de la garanta de los derechos humanos. El proyecto incluye a organismos que estn en permanente contacto con el Poder Judicial, como es el Ministerio Pblico o el Consejo de Defensa del Estado, pero excluye a este poder. El nico mecanismo existente en este mbito para prevenir este tipo de conflictos est en el Cdigo Orgnico de Tribunales, que especficamente establece las causales que inhabilitan a un/a juez/a para conocer y pronunciarse sobre un caso. Estas inhabilidades son de dos tipos: recusaciones e implicancias (art. 194). Estas inhabilidades pretenden resguardar la imparcialidad del tribunal, de modo tal que de operar alguna de ellas, quien ejerce funciones jurisdiccionales pierda la facultad de fallar esa causa por tener intereses comprometidos4. No obstante lo anterior, esta figura no excluye la necesidad de conocer con quienes se renen los jueces, o en qu empresas o sociedades participan, de modo de poder efectivamente configurar las inhabilidades. De lo contrario, queda esperar que la implicancia o recusacin se plantee de oficio por el o la jueza, decisin que queda entregada solamente a su voluntad. Por ltimo, el proyecto excluye de la definicin de lobby ciertas acciones. Entre ellas se encuentran las asesoras contratadas por rganos pblicos y parlamentarios realizadas por profesionales e investigadores de asociaciones sin fines de lucro (entre otros), como tambin las invitaciones que funcionarios/as del Estado y parlamentarios/as hagan a investigadores de tales asociaciones sin fines de lucro para reuniones tcnicas. Acorde a la distincin que el proyecto realiza entre lobby y gestin de inters particular, las reuniones con profesionales e investigadores podran ser consideradas dentro de esta ltima distincin, toda vez que podran
4 Las causales especficas pueden ser consultadas en los artculos 195 y 196 del Cdigo Orgnico de Tribunales.

entregar un conocimiento tcnico a favor de una postura, lo un inters especfico.

que puede considerarse como una defensa o promocin de

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proyecto de ley Que reforma el Servicio nacional de menoreS

Tras cumplirse 22 aos desde la ratificacin de la Convencin sobre los Derechos del Nio el Estado chileno tiene pendiente la realizacin de los ajustes institucionales y de poltica requeridos por este tratado internacional, a los fines de contar con una poltica integral de derechos de nios, nias y adolescentes que aborde la proteccin de la infancia en sus diversos mbitos. El Comit de los Derechos del Nio, en los exmenes peridicos de 2002 y 2007, ha recomendado a Chile reformar la Ley de Menores para establecer una norma que proteja integralmente a nios, nias y adolescentes. En particular, el ltimo examen peridico del Comit indic la necesidad de que el Estado haga una distincin clara, en los procedimientos judiciales y a todos los dems efectos, entre los nios que necesitan proteccin y aquellos que han entrado en conflicto con la ley . A esto se suman los cues1

Actualmente, el SENAME cuenta con un total de 1.275 centros y programas de atencin, de los cuales un 95% son ejecutados por Organismos Colaboradores Acreditados (Servicio Nacional del Menor, 2012, pg. 7). A travs de esta oferta programtica se cubre a un total de 139.230 nios, nias y adolescentes a nivel nacional2, de los cuales un 81,91% fueron atendidos/as en programas de proteccin de derechos, un 17,35% en programas de justicia juvenil y un 0,74% en programas de adopcin (Servicio Nacional del Menor, 2012, pg. 203). Contar con una nica institucin que vele por la proteccin de nias y nios vulnerados en sus derechos al mismo tiempo que por la reinsercin social de adolescentes que han infringido la ley penal, dificulta el cumplimiento de las funciones del SENAME, situacin que fue planteada por el INDH en el Informe Anual 2011 (Instituto Nacional de Derechos Humanos, 2011, pg. 226). En esta lnea, el 2 de agosto del 2012 ingres a la Cmara de Diputados el proyecto de ley que modifica la institucionalidad de infancia y adolescencia en Chile3, concretndose el compromiso asumido durante la campaa presidencial y reiterado en los mensajes presidenciales de 21 de mayo de 2010 y 2011 de respetar, garantizar y proteger los derechos de nios y nias a travs de instituciones modernas4.

tionamientos hacia los centros residenciales del Servicio Nacional de Menores (SENAME), donde se han detectado problemas de infraestructura, hacinamiento y segregacin, falta de personal calificado y una inadecuada oferta de actividades para los nios, nias y adolescentes (Cmara de Diputados, 2009; Senado, 2011). Estas situaciones seran producto de falencias en la implementacin de los programas, pero tambin de la insuficiencia de la subvencin que SENAME entrega a las instituciones colaboradoras, la que de acuerdo a un estudio reciente no cubre el total del gasto real que debe realizarse para satisfacer las necesidades de los nios (Poblete & Prez, 2012).

1 Comit de los Derechos del Nio. CRC/C/CHL/CO/3. 23 de abril de 2007, prr. 8.

2 Corresponde a la suma de los nios, nias y adolescentes vigentes al 31 de diciembre de 2011 y los ingresados/as entre enero y junio 2012. 3 Mensaje N 31-360 (Boletn 8487-07), que suprime el actual Servicio Nacional de Menores, creando dos nuevos servicios de atencin a la infancia y la adolescencia. A la fecha de redaccin de este Informe, el proyecto se encontraba en primer trmite constitucional en el Congreso. 4 Para mayor informacin, consultar las siguientes referencias: Piera (2009), Piera (2010), Piera (2011) y Piera (2012).

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INSTITUCIONALIDAD DEMOCRTICA Y DERECHOS HUMANOS / ProYECto DE lEY QuE rEFormA El SErVICIo NACIoNAl DE mENorES

Esta iniciativa legal busca suprimir el actual SENAME, canalizando sus facultades en dos servicios independientes: el Servicio Nacional de Proteccin de la Infancia y la Adolescencia y el Servicio Nacional de Responsabilidad Penal Adolescente. El proyecto propone en su primer artculo la creacin del Servicio Nacional de Proteccin de la Infancia y la Adolescencia, cuyas lneas de accin se orientaran a la proteccin de quienes hayan sido vulnerados en sus derechos, la administracin del sistema de adopciones y el desarrollo de intervenciones focalizadas para la prevencin de vulneraciones a los derechos de nios y nias. De naturaleza descentralizada, pero coordinndose con el Presidente de la Repblica mediante el Ministerio de Desarrollo Social, el Servicio Nacional de Proteccin de la Infancia y la Adolescencia contara con personalidad jurdica y patrimonio propio, sera encabezado por un/a Director/a Nacional seleccionado/a por Alta Direccin Pblica, se financiara a travs del presupuesto nacional, ejecutara sus tareas a travs de Direcciones Regionales y contara con la colaboracin de un Consejo Consultivo. Por su parte, el artculo segundo crea el Servicio Nacional de Responsabilidad Penal Adolescente, dependiente del Ministerio de Justicia, cuya misin sera coordinar el sistema de sanciones por infracciones a la ley penal establecido en la Ley 20.084 y contribuir a la reinsercin social de los y las adolescentes. Descentralizado y de similares caractersticas institucionales que el Servicio Nacional de Proteccin de la Infancia y la Adolescencia, contara adems con un Consejo Nacional de Responsabilidad Penal Adolescente, de ndole intersectorial, que a partir de los lineamientos de la poltica nacional elaborara el Plan Estratgico Nacional para la Integracin Social del Adolescente infractor de ley. Las disposiciones restantes del proyecto de ley buscan regular la transicin entre el SENAME y las instituciones que le sucedern, particularmente en materia presupuestaria y aspectos administrativos.

Veinte das despus de ingresar al Congreso, el Bloque por la Infancia5 divulg una declaracin pblica con sus observaciones al proyecto, en la cual se hace un llamado al Poder Ejecutivo a no perseverar en el cambio de institucionalidad sin antes contar con una matriz legal apegada a los principios de la Convencin de los Derechos del Nio, desde la cual se organice un sistema de proteccin universal y especial, anclado en lo local y orientado a toda la infancia del pas (Bloque por la Infancia, 2012, pg. 1)6. As, se inst a que se presente el proyecto consensuado en enero de 2012 con representantes del Ministerio de Desarrollo Social, Ministerio de Justicia y SENAME sobre proteccin integral de derechos de la niez y adolescencia. Adems, en dicho documento las organizaciones sociales formularon crticas especficamente a las limitadas funciones y atribuciones con que se dotaran los nuevos servicios, los escasos mecanismos de coordinacin con los Tribunales de Justicia, el nfasis en herramientas de gestin centralistas como los Planes Nacionales, la limitada autonoma del Comit Consultivo, entre otras caractersticas, que a su juicio no evidencia[n] ninguna garanta real de superacin de las falencias actualmente existentes (Bloque por la Infancia, 2012, pg. 2). Si bien la tramitacin podra modificar el contenido del actual proyecto, de la lectura preliminar se puede afirmar que la iniciativa de reformar la institucionalidad de infancia es importante, pues aporta a solucionar una parte del problema que organismos internacionales de derechos humanos, de la sociedad civil chilena y representantes de la academia han venido advirtiendo7.

5 El Bloque por la Infancia est conformado por: Campaa Movilizndonos por una Cultura Integral de Derechos, Red de ONG de Infancia y Juventud-Chile (RIOJ), Asociacin Chilena Pro Naciones Unidas (ACHNU), Corporacin de Servicios Poblacionales La Caleta, Corporacin Programa de Atencin a Nios y Jvenes Chasqui, Fundacin Marista por la Solidaridad Internacional (FMSI), Corporacin ONG Races, Corporacin Colectivo Sin Fronteras, Universidad Central-Clnica Jurdica de Derechos de la Infancia, Foro Chileno por los Derechos de la Infancia, Fundacin para la Confianza, Protectora de la Infancia y Consejo de Defensa del Nio (CODENI). 6 La relevancia de este hecho radica no slo en la cantidad de organizaciones que all se encuentran representadas, sino que la mayora son instituciones colaboradoras de SENAME en la ejecucin de su oferta programtica. 7 Para mayor informacin ver UNICEF. (2012). Nueva institucionalidad de infancia y adolescencia en Chile (Aportes de la sociedad civil y del mundo acadmico). Serie de reflexiones Infancia y adolescencia, N13. Santiago, Chile.

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Al respecto, UNICEF ha enfatizado la necesidad de implementar una reforma del sistema de proteccin de derechos de nios, nias y adolescentes que supere la desarticulacin existente actualmente en la materia, en especial, a nivel local, y la fragmentacin de las polticas pblicas referidas a ellos (UNICEF, 2012, pg. 50). Focalizar los esfuerzos estatales en dos institucionalidades distintas que puedan responder especializadamente a problemticas tan diferentes como el tratamiento de nios/as y adolescentes vulnerados en sus derechos por un lado, y los casos de los nios/as y adolescentes que infringen la ley por el otro, permite delimitar el campo de accin de las instituciones y profundizar en aquello que cada una sabe hacer. Por ltimo, dotar a los servicios de un carcter descentralizado y acompaar su quehacer con un Consejo Consultivo de composicin heterognea tambin constituira un avance, principalmente porque reconocera un espacio para dialogar con un abanico diverso de actores al construir soluciones para las problemticas locales. As, ms all de la discusin de este proyecto particular, el Estado debe abordar la cuestin de los derechos de nios, nias y adolescentes de forma integral, e implementar polticas con recursos suficientes que garanticen los derechos de infancia que, hasta el momento, no son desarrolladas por ninguna institucin pblica del pas.

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Ejercicio de derechos sin discriminacin

1. 2. 3. 4. 5.

Derechos de las mujeres Derechos de las personas privadas de libertad Derechos de las personas migrantes y vctimas de trata Derechos de las personas adultas mayores Derechos de las personas con discapacidad

introduccin

La promocin, garanta y proteccin del derecho a la igualdad y a la no discriminacin es un pilar del derecho internacional de los derechos humanos y ha sido recogida de manera expresa por diversos tratados. Esta preocupacin internacional se explica principalmente en la medida en que la discriminacin constituye uno de los problemas que aquejan a las sociedades democrticas, porque impide de modo arbitrario el ejercicio de derechos en igualdad o no los reconoce de manera universal a todas las personas. As, la discriminacin conlleva a una afectacin de la igualdad entre las personas, presupuesto esencial en una democracia. El INDH, en sus Informes Anuales 2010 y 2011, ha manifestado su preocupacin en relacin con la discriminacin, planteando diversas recomendaciones al Estado para erradicarla. Siguiendo ese trabajo, el Informe Anual 2012 presenta un captulo especfico sobre el ejercicio de derechos sin discriminacin. Por primera vez el Informe Anual trata los derechos de las mujeres, si bien en aos anteriores se abordaron algunos aspectos especficos en la materia. En esta oportunidad se hace hincapi en las desiguales condiciones para participar en la vida poltica del pas, se releva con preocupacin la violencia sexual hacia las nias y las tensiones existentes en el acceso a la justicia por parte de mujeres indgenas en casos de violencia por parte de sus parejas. A continuacin, el captulo sobre derechos de las personas privadas de libertad recalca que, pese a algunas medidas adoptadas por el gobierno y el Congreso, el hacinamiento sigue constituyendo una grave violacin a los derechos humanos, lo que afecta el ejercicio de un conjunto de derechos. Entre otros temas, este acpite releva aspectos discriminatorios en materia del derecho a sufragio y los problemas persistentes en

materia penal adolescente. Los derechos de las personas migrantes y vctimas de trata tambin han sido objeto de preocupacin para el INDH. El captulo constata la necesidad de contar con una nueva poltica migratoria acorde a las caractersticas actuales del pas y a los estndares de derechos humanos en la materia, as como los problemas en la garanta de algunos derechos. Adicionalmente, se abordan los desafios existentes por combatir el crimen de trata de personas. El captulo contina analizando los derechos de las personas adultas mayores, donde junto con abordar la situacin normativa e institucional, el INDH releva la precaria situacin de los Establecimientos de Larga Estada de Adultos Mayores (ELEAM) en el pas. Finalmente, el captulo termina revisando los derechos de las personas con discapacidad y la afectacin de sus derechos concentrada en cmo la discapacidad es un obstculo para el ejercicio de derechos, especialmente en mbitos como la salud y el trabajo.

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DerechoS de las mujeres

Fotografa: Kena Lorenzini

derechoS de laS mujereS

En materia de derechos humanos de las mujeres, la accin del Estado en las ltimas dcadas en el mbito legislativo y de la poltica pblica ha permitido superar dficits importantes de reconocimiento y ejercicio. La igualdad entre mujeres y hombres se consagr en la Constitucin en 1999, y en la legislacin se han adoptado normas especficas que protegen su integridad y dignidad, y sus derechos laborales, relativos a la salud y a la vida familiar, entre otros. En la poltica pblica, la adopcin de planes de igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres desde 1994 en adelante ha sido una herramienta eficaz para garantizar un esfuerzo sostenido dirigido a superar la discriminacin y atender las desigualdades estructurales que las afectan. Sin embargo, tanto en mbitos de la vida pblica como privada, persisten situaciones estructurales de discriminacin y de vulneracin de derechos. En octubre de este ao, el Estado present su informe de cumplimiento al Comit de la Convencin para la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin a la Mujer (CEDAW) correspondiente al perodo 2006-2010. El INDH puso a disposicin del Comit un informe alternativo al del Estado (INDH, 2012), y varias ONG elaboraron informes sombra, los cuales dieron cuenta de los principales desafos que tiene Chile en particular en relacin con materias que afectan a grupos especficos, entre estos, las mujeres mapuche, las que viven con VIH/SIDA, aquellas de orientacin sexual e identidades de gnero diversas, migrantes, privadas de libertad y mujeres con discapacidades, entre otras1. El Comit plante al
1 Presentaron informes sombra el Centro de Derechos Reproductivos, Corporacin Humanas, Articulacin Feminista por la Libertad de Decidir, Organizacin de Transexuales por la Dignidad de la Diversidad, entre otras. Los documentos estn disponibles en http://www2.ohchr.org/english/bodies/cedaw/cedaws53.htm

Estado su preocupacin por la persistencia de estereotipos sobre roles y responsabilidades de gnero, la ausencia de medidas especiales de carcter temporal para la igualdad sustantiva entre hombres y mujeres, las dificultades que enfrentan las mujeres para acceder a la justicia en casos de violencia dentro y fuera de la familia, su baja participacin en la vida poltica y pblica y en el mercado laboral, la brecha salarial y en las pensiones entre hombres y mujeres, entre otros aspectos2. Por su parte, el informe sobre las brechas de gnero 2012 producido por el Foro Econmico Mundial muestra que Chile cay del lugar 46 al 87 entre 135 pases en razn de las diferencias en la participacin laboral, los niveles salariales y la participacin poltica entre hombres y mujeres (Foro Econmico Mundial, 2012). Durante 2012 la situacin de los derechos humanos de las mujeres ha reportado avances, sin perjuicio de hechos que develan campos en donde el Estado est aun en mora de dar cumplimiento a sus obligaciones. Estos refieren al ejercicio de derechos polticos, a una vida libre de violencia y de acceso a la justicia. Con ocasin de la realizacin de las elecciones municipales, el INDH revisa en este informe el ejercicio de los derechos polticos por parte de las mujeres, en particular, la posibilidad real de ser elegidas a cargos de alcaldesas y concejalas, en el contexto de un marco legislativo que omite medidas especiales que faciliten iguales posibilidades de representacin a ambos sexos. De igual manera, durante 2012 se ha conocido un nmero importante de denuncias de violencia

2 Comit CEDAW, Observaciones finales del Comit para la Eliminacin de la Discriminacin contra la Mujer. Chile, CEDAW/C/CHL/ CO/5-6, 16 de octubre de 2012.

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EJERCICIO DE DERECHOS SIN DISCRIMINACIN / DErECHoS DE lAS mujErES

sexual contra nias y nios en jardines infantiles, colegios y comisaras, con lo cual se ha colocado en el debate pblico la necesidad de respuestas institucionales adecuadas a un fenmeno cuya magnitud no ha sido hasta ahora reconocido. En el marco de esta grave vulneracin de los derechos a la integridad y la seguridad de esta poblacin, el INDH examina la realidad de las nias, muchas veces invisible cuando revisa los derechos de las mujeres. Finalmente, se aborda aqu el desafo de interpretacin de los derechos de las mujeres indgenas a la luz del Convenio 169 de la OIT, en el contexto del acceso a la justicia en situaciones de violencia intrafamiliar.

legales, insta a los Estados a adoptar las medidas especiales temporales contenidas en la Convencin (art. 4) para acelerar la participacin en condiciones de igualdad de la mujer en el mbito poltico, econmico, social, cultural y civil, o en cualquier otro mbito. El Comit considera la aplicacin de estas medidas no como excepcin a la regla de no discriminacin, sino como forma de subrayar que las medidas especiales de carcter temporal son parte de una estrategia necesaria de los Estados Parte para lograr la igualdad sustantiva o de facto de la mujer y el hombre en el goce de sus derechos humanos y libertades fundamentales3. El grado de incorporacin de las mujeres al campo de la poltica es indicativo de la profundidad de la democracia alcanzada por una sociedad. As lo ha entendido la comunidad internacional y regional de derechos humanos, tal como se expresa en resoluciones de asambleas generales, declaraciones y planes de accin de cumbres mundiales, observaciones generales de los rganos de tratado, e informes de relatoras y relatores4. El Comit de la CEDAW ha sealado que [e]l concepto de democracia tendr significacin real y dinmica, adems de un efecto perdurable, slo cuando hombres y mujeres compartan la adopcin de decisiones polticas y cuando los intereses de ambos se tengan en cuenta por igual5. Desde este estndar, insta a los Estados a revisar sus sistemas electorales porque advierte que la forma en que estn estructurados incide en la igualdad del ejercicio del derecho a la participacin poltica, y esto se refleja en la proporcin de mujeres elegidas. El Comit exhorta a los partidos polticos a adoptar los principios de igualdad de oportunidades y democracia e intentar lograr un equilibrio entre el nmero de candidatos y candidatas6. A pesar de los estndares establecidos por los tratados de derechos humanos, la presencia de mujeres en cargos de representacin
3 Comit CEDAW, Recomendacin general No. 25 sobre el prrafo 1 del artculo 4, 2004, prr. 18. 4 Entre estos, la Convencin sobre los Derechos Polticos de la Mujer, la Declaracin y Plataforma de Accin de Beijing (1995), la recomendacin aprobada por el Consejo de la Unin Europea sobre la participacin igualitaria de hombres y mujeres en el proceso de adopcin de decisiones. A nivel regional, la Convencin interamericana sobre concesin de derechos polticos a la mujer (1948), y el informe de la Relatora sobre derechos de la mujer de la Comisin INDH: El camino hacia una democracia sustantiva: la participacin poltica de las mujeres en las Amricas, 2011. 5 Comit CEDAW, Recomendacin General N 23, prr. 14. 6 Ibdem, prr. 22.

estndares internaCionales en Materias de dereCHos HuManos de las MuJeres

La discriminacin y vulneracin de los derechos humanos de las mujeres han sido materia de preocupacin especial de la comunidad internacional y regional desde los aos setenta en adelante. Adems de varias cumbres mundiales y la implementacin de sus planes de accin, se han adoptado tratados que establecen obligaciones especficas a los Estados en sus deberes de proteccin, respeto y garanta de los derechos de las mujeres, como la Convencin para la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin a la Mujer (CEDAW, 1979) y la Convencin Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra las Mujeres (Convencin Beln do Par, 1994). En materia de derechos polticos, la CEDAW establece la obligacin de los Estados de tomar las medidas apropiadas para eliminar la discriminacin en la vida poltica y garantizar en igualdad de condiciones con los hombres el derecho a votar y ser elegibles para todos los organismos cuyos miembros sean objeto de elecciones pblicas (art. 7 a.). Junto con la igualdad jurdica, esta garanta requiere la eliminacin de las barreras que desde los discursos y prcticas institucionales, polticas, sociales y culturales vulneran la igualdad sustancial entre hombres y mujeres, en este caso, en su derecho a ser elegibles. El Comit de la CEDAW ha sealado que este derecho se debe poder ejercer tanto de jure como de facto por lo cual, adems de las reformas

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poltica es an muy baja: 10% de las presidencias nacionales y 19,5% de los Parlamentos (ONU Mujeres, 2011). Por su parte, la violencia contra las mujeres es considerada como una forma de discriminacin que impide gravemente el goce de derechos y libertades en pie de igualdad con el hombre. Se entiende por tal la violencia dirigida contra la mujer porque es mujer o que la afecta en forma desproporcionada. Incluye actos que infligen daos o sufrimientos de ndole fsica, mental o sexual, amenazas de cometer esos actos, coaccin y otras formas de privacin de la libertad7. La violencia sexual es una manifestacin especfica de la violencia de gnero cuando es expresin de poder y control sobre el cuerpo y la sexualidad de las mujeres. Radhika Coomaraswamy, relatora sobre violencia contra las mujeres de Naciones Unidas, seala que como una expresin de la violencia contra la mujer, la violacin y la violencia sexual, incluido el acoso sexual, son fenmenos universales que existen en todos los pases y culturas, que se emplean como armas para degradar y aterrorizar a la mujer. Todas las formas de violencia sexual contra la mujer son mtodos empleados para su sometimiento mediante el control de su sexualidad por la violencia, el miedo y la intimidacin (Coomaraswamy, 1997). La Organizacin Mundial de la Salud define la violencia sexual como todo acto sexual, la tentativa de consumar un acto sexual, los comentarios o insinuaciones sexuales no deseados, o las acciones para comercializar o utilizar de cualquier otro modo la sexualidad de una persona mediante coaccin por otra persona, independientemente de la relacin de sta con la vctima, en cualquier mbito, incluidos el hogar y el lugar de trabajo (OMS, 2002). La OMS, la relatora sobre la violencia contra las mujeres y el Estatuto de la Corte Penal Internacional, entre otros, incluyen entre sus manifestaciones la violacin, el incesto, el acoso y hostigamiento sexual, el uso de las mujeres en la pornografa, la explotacin sexual, la esterilizacin o la maternidad forzada, la mutilacin genital, la trata de mujeres con fines de explotacin sexual y la prostitucin forzada, la desnudez forzada, los manoseos y las tocaciones, los insultos y las agresiones verbales de carcter sexual, entre otras. Muchos de estos

actos son de ocurrencia cotidiana en la vida de las nias y

las mujeres, tanto en los espacios pblicos como privados, y en forma independiente de la condicin social. As lo han demostrado estudios nacionales e internacionales de las relatora en sus informes8. organizaciones de mujeres, y ha sido documentado por la

A pesar de la recurrencia de la violencia sexual en la vida

de las mujeres, los ndices de denuncia y sancin de estas conductas son bajos9. La Comisin IDH ha constatado un subregistro alto y una falta de denuncia de incidentes de violencia sexual, porque las vctimas temen la estigmatizacin por parte de sus comunidades y acciones de represalia por parte del agresor. Desconfan de que el sistema de justicia les pueda ofrecer un remedio pronto y efectivo. Sienten miedo de recibir un tratamiento discriminatorio por parte de instancias judiciales al denunciar los hechos (Comisin IDH, 2007). En el caso de las nias, razones importantes para guardar silencio son la intimidacin y amenazas hechas por los agresores y la poca credibilidad que culturalmente tiene su palabra para las personas adultas. Finalmente, respecto del acceso a la justicia de las mujeres indgenas, el Convenio 169 de la OIT indica que al aplicar la legislacin nacional a los pueblos interesados debern tomarse debidamente en consideracin sus costumbres o su derecho consuetudinario. Dichos pueblos debern tener el derecho de conservar sus costumbres e instituciones propias, siempre que stas no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el sistema jurdico nacional ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos. Siempre que sea necesario debern establecerse procedimientos

que puedan surgir en aplicacin de este principio (art. 8).

8 Entre estos se puede consultar: Comisin IDH (2011): Acceso a la justicia para mujeres vctimas de violencia sexual en Mesoamrica OEA/ Ser.L/V/II. Doc. 63. UNFPA (2011): Estrategia Regional de UNFPA para Amrica Latina y el Caribe para la Prevencin y el Abordaje de la Violencia Sexual contra las Mujeres 2011-2013. 9 Los datos sobre el rango de denuncias en relacin con los hechos ocurridos vara. Iniciativa de Investigacin en Violencia Sexual (SVRI) en un anlisis de datos secundarios sobre violencia sexual seala lo siguiente: Algunos estudios en LAC han tratado de calcular el porcentaje de vctimas que denuncian casos de violencia sexual a las autoridades o que buscan otros tipos de ayuda y atencin profesional. Los niveles de declaracin varan segn la poblacin estudiada, el entorno, la metodologa utilizada, las caractersticas del incidente, el tipo de servicio y otros factores. En general, se estima que en la regin, slo un 5% de las vctimas adultas de violencia sexual denuncian el suceso a la polica (Contreras, Bott, Guedes, & Dartnall, 2010).

7 Comit de la CEDAW, Recomendacin General N 19, 1992, prr. 6.

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EJERCICIO DE DERECHOS SIN DISCRIMINACIN / DErECHoS DE lAS mujErES

Por su parte, la Convencin Belm do Par sobre violencia contra las mujeres exige a los Estados dar especial atencin a la situacin de vulnerabilidad a la violencia que puedan sufrir la mujer en razn, entre otras, de su raza o de su condicin tnica, [] (art. 9). Estos estndares determinan que, en los casos de violencia contra las mujeres indgenas, el acceso a la justicia implica, por un lado, el acceso a la justicia del Estado y por otro, el reconocimiento de las normas de justicia indgena, sobre la condicin sine qua non que ambos sistemas deben ser compatibles con los derechos humanos internacionalmente reconocidos (Comisin IDH, 2007). La Convencin Interamericana para Prevenir, Erradicar y Sancionar la Violencia contra la Mujer (Convencin de Belm do Par) indica que es obligacin de los Estados actuar con la debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra la mujer (art. 7 a) y consigna que se debe tener especialmente en cuenta la situacin de vulnerabilidad a la violencia que pueda sufrir la mujer en razn, entre otras, de su raza o de su condicin tnica, de migrante, refugiada o desplazada (art. 9). Por su parte, la Corte IDH seal en su sentencia en el caso Campo Algodonero, que los Estados deben adoptar medidas integrales para cumplir con la debida diligencia en casos de violencia contra las mujeres. En particular, deben contar con un adecuado marco jurdico de proteccin, con una aplicacin efectiva del mismo y con polticas de prevencin y prcticas que permitan actuar de una manera eficaz ante las denuncias. La estrategia de prevencin debe ser integral, es decir, debe prevenir los factores de riesgo y a la vez fortalecer las instituciones para que puedan proporcionar una respuesta efectiva a los casos de violencia contra la mujer. Asimismo, los Estados deben adoptar medidas preventivas en casos especficos en los que es evidente que determinadas mujeres y nias pueden ser vctimas de violencia10. En su Informe Anual 2011, el INDH dio cuenta de los problemas que aquejan a las mujeres indgenas para acceder a la justicia y revis la situacin de Gabriela Blas, condenada a 12 aos de presidio por el abandono de su hijo con resultado de muerte. Su realidad es paradigmtica de la particular
10 Corte IDH, Caso Gonzlez y otras (Campo Algodonero) Vs. Mxico. Sentencia de 16 de noviembre de 2009 (Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas).

vulnerabilidad a la que estn expuestas las jvenes de precarias condiciones de vida ante situaciones de discriminacin por gnero y etnia. En mayo de 2012, el Presidente de la Repblica otorg un indulto parcial a Blas rebaj en seis aos su condena con lo cual recobr su libertad. Sin perjuicio de este importante avance, las dificultades de interpretacin de los derechos de las mujeres indgenas a la luz del Convenio 169 de la OIT configuran un escenario complejo de acceso a la justicia en situaciones de violencia intrafamiliar. El reconocimiento de los derechos de los pueblos indgenas no puede dar lugar a relativizar la violacin a los derechos humanos que constituye la violencia contra las mujeres, sea cuales fueran los contextos culturales en que esta se produce. Algunos estudios en Latinoamrica han mostrado que el derecho indgena no necesariamente considera la violencia contra la mujer en el mbito intrafamiliar como una conducta sancionable y, en caso de sanciones, estas se aplican cautelando el vnculo familiar por sobre el resguardo de la dignidad de las mujeres (Instituto de Defensa Legal; Fundacin Debido Proceso Legal, 2008). Por otro lado, en la justicia del Estado, a las debilidades estructurales y las deficiencias institucionales, las mujeres indgenas deben agregar las percepciones racistas y actitudes discriminatorias de muchos funcionarios del sistema judicial (Sieder & Sierra, 2011).

dereCHos poltiCos: el dereCHo a ser elegidas

La Constitucin Poltica de Repblica declara que [l]as personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos (art. 1), y asegura la igualdad ante la ley. En Chile no hay persona ni grupos privilegiados [...] Hombres y mujeres son iguales ante la ley, y la igual proteccin de la ley en el ejercicio de sus derechos (art. 19.2 y art. 19.3). Sin embargo, la plena participacin de las mujeres en el espacio de la poltica es deficitaria en Chile, tanto en el Poder Ejecutivo como en el Parlamento y en los municipios11. En el primero, desde

11 En este acpite no se aborda la presencia de las mujeres en altos cargos en empresas. Vale la pena sealar, sin embargo, que los ndices son bajos: el promedio de participacin femenina en altos cargos directivos en las principales empresas privadas en Amrica Latina es 28%, mientras que Chile alcanza un 24%, es decir bajo el promedio regional (Pizarro & Guerra, 2010).

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la recuperacin de la democracia, el nmero de ministras aument muy lentamente hasta el gobierno de Michelle Bachelet, la que instal un primer gabinete paritario, dando cuenta con ello de la importancia de la voluntad poltica para lograr avances sustantivos en la participacin poltica de las mujeres y su acceso a los espacios de toma de decisiones12. Aun cuando las mujeres componen el 52% del padrn electoral13, su representacin en los cargos de eleccin popular alcanza un promedio de 13,7%, muy por debajo del 26% que registran los pases de la Organizacin para la Cooperacin y el Desarrollo Econmico (SERNAM, 2012). En las ltimas elecciones parlamentarias fueron elegidas cinco senadoras de un total de 38 (13%) y 17 diputadas de 120 (14%). En el ao 2010, solo 12,5% de las alcaldas y 23,8% de las concejalas estaban en manos de mujeres. Estos rangos de representacin han ido aumentando lentamente desde los aos noventa a la fecha, pero an estn lejos de significar un avance sustancial en el horizonte de la paridad entre hombres y mujeres en cargos de eleccin popular14. Los resultados de las candidaturas para las elecciones municipales de este ao muestran que esta situacin se reitera: el total de candidatas a alcaldesas disminuy de 17,5% en 2008 a 14,4% en 201215; las candidatas a concejalas reportaron un leve aumento de 25,3% a 26%. Persiste la tendencia de los ltimos 20 aos: las candidaturas a cargos de eleccin municipal siguen protagonizadas en un 80% por
12 Durante el gobierno de Ricardo Lagos, las ministras representaron el 23,7% del gabinete; bajo la presidencia de Michelle Bachelet, la participacin se increment a 46,7%; durante el gobierno de Sebastin Piera, las ministras representan 27,3% del gabinete. Cepal, Observatorio de Igualdad de Gnero de Amrica Latina y el Caribe. 13 El 31 de enero de 2012 comenz a regir la Ley N 20.568 que regula la inscripcin automtica, modifica el Servicio Electoral y moderniza el sistema de votaciones. El nuevo padrn electoral aumenta en 30% el nmero de personas que votan; alrededor de 2,5 millones son mujeres. Disponible en la pgina Web del SERVEL. 14 La proporcin de senadoras subi de 7% a 13% y la de diputadas de 5% a 14% entre 1994 y 2010. 15 El Instituto de Ciencias Sociales de la UDP analiz la composicin de estas candidaturas por pacto electoral y partido poltico y concluye: Al mirar a partidos e independientes de lista, la mayor porcin de mujeres va como independiente en el pacto de la Coalicin. Estos independientes totalizan 83, 19 de ellos son mujeres. Le sigue la UDI con el 22% de mujeres, el PPD con 18%, los independientes del pacto Chile Justo con 17,6% y el PS con 17,1%. Los partidos con menos porcin de mujeres son el PRSD (3,7%) y el PRO (8,7%). Puzzle electoral: el perfil de los candidatos. Observatorio Poltico Electoral, ICSO-UDP.

hombres. Los resultados mostraron un triunfo de mujeres mento de su eleccin: una de cada cuatro candidatas a al-

en alcaldas emblemticas de Santiago y, en general, un aucaldesas fue elegida (25,88%), frente a una de cada cinco en

las municipales de 2008 (23.24%) (ComunidadMujer, 2012). Lo mismo ocurre con las concejalas: 21,5% fueron elegidas, proporcin levemente mayor al 20,6% de la contienda pasada. El nmero de alcaldesas se mantuvo igual y las concejalas pasaron de 493 a 553 (Corporacin Humanas, 2012).

Los obstculos a la participacin poltica de las mujeres y a hacer efectivo su derecho a ser elegibles en las contiendas electorales son mltiples. Estos tienen relacin con aspectos: i) estructurales, de orden socioeconmico como las desigualdades en el mercado laboral y la brecha salarial, o las diferencias en los niveles de escolaridad; ii) culturales e ideolgicos, que se asientan en la divisin de roles entre hombres y mujeres; iii) poltico-institucionales, que tienen directa correspondencia con las formas en que se organizan los partidos polticos y los sistemas electorales (Ros, 2008). Chile es un pas que no garantiza adecuadamente derechos y posibilidades iguales a mujeres y a hombres, lo que se refleja en los mbitos pblicos, comunitarios y privados, y en el de la poltica. Los aspectos estructurales parecieran incidir en forma indirecta dado que su escasa presencia es independiente de su condicin socioeconmica y nivel educativo (Biblioteca del Congreso Nacional, 2012). En la dimensin cultural e ideolgica, se sealan como factores disuasivos el hecho que la poltica ha sido un mbito en el que histricamente han tenido preeminencia los hombres, a lo que se agrega que las responsabilidades domsticas culturalmente asignadas a las mujeres hacen difcil equilibrar vidas familiares y responsabilidades polticas (Corporacin Humanas, 2005). En la dimensin poltico-institucional se concentran obstculos que sera posible resolver con voluntad poltica de sus actores. Los partidos polticos en Chile, a pesar de las resoluciones de sus congresos ideolgicos, muestran poco compromiso con la promocin de las militantes a cargos de decisin partidaria y candidaturas (Corporacin Humanas, 2011). La informacin del Servicio Electoral revela que las mujeres constituyen 51,9% de la afiliacin a los partidos polticos (SERVEL, 2010) y, sin embargo, en los 17 partidos

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inscritos a las elecciones municipales de 2012 solo hay dos presidentas y dos secretarias generales16. Solo tres partidos PS, PPD, DC tienen establecido en sus estatutos el mecanismo de cuota para promover las candidaturas de mujeres; sin embargo, estos porcentajes no se garantizan en las listas finales que se someten a procesos de primarias o en las negociaciones al interior del pacto electoral17. En las seis ltimas elecciones parlamentarias entre 1989 y 2009 los partidos polticos presentaron 90% de candidatos y 10% de candidatas (ComunidadMujer, 2012). A los obstculos para el acceso de las mujeres a los procesos de nominacin, de campaa y de financiamiento de las mismas, se agrega el alto grado de reeleccin que marcan las contiendas electorales. En las elecciones municipales de este ao, 83,8% del total de 1.181 candidatos/as fue a reeleccin (ICSO Observatorio Poltico Electoral, 2012). Lo paradjico es que las dificultades para promocionar las candidaturas de mujeres se contradicen con el creciente aumento de sus niveles de elegibilidad es decir, de la relacin positiva entre nmero de mujeres candidatas y nmero de mujeres electas y de su aporte en porcentaje de votacin a sus respectivos partidos y alianzas polticas independientemente de que sean o no elegidas18. Se agrega que en las encuestas de opinin pblica, la ciudadana de manera mayoritaria en rangos superiores al 70% valora la presencia de las mujeres en poltica19. El sistema electoral binominal20 que se aplica a las elecciones parlamentarias en Chile constituye un obstculo objetivo a la participacin y eleccin de las mujeres. En efecto, ante las pocas opciones de presentar candidaturas que otorga el sis16 Las presidentas son de los partidos Verde del Norte y Fuerza del Norte; las secretaras generales son del los partidos Humanista e Izquierda Cristiana. 17 En las primarias municipales de la Concertacin para elegir sus candidatos/as a alcalde/za, de 336 participantes, slo 53 eran mujeres (15,8%) y fueron elegidas 21, que corresponden al 15,3% del total. 18 Estudios de la Corporacin Humanas y de Comunidad Mujer han demostrado esta tendencia. 19 73% segn el estudio de opinin Auditoria a la Democracia. PNUDCEP-LyD, Cieplan y Proyectamrica Encuesta ComunidadMujer, diciembre 2011. 20 Es una variante de los sistemas proporcionales que establece la eleccin de dos representantes por circunscripcin. De manera especfica, el punto de corte que un partido debe alcanzar para obtener al menos un escao es el 33,4% de los votos, mientras que para lograr los dos escaos necesita obtener el 66,7%.

tema, los partidos seleccionan candidatos ya testeados (seguros), los que mayoritariamente son hombres; de hecho, 90,3% de las candidaturas presentadas por los partidos al electorado entre 1989 y 2005 han sido de hombres (IDEA & Flacso, 2006). Esto provoca, adems, altas tasas de reeleccin, lo cual dificulta el ingreso de nuevas candidaturas, entre ellas, de las mujeres. El Comit de la CEDAW reiteradamente ha instado al Estado a intensificar sus esfuerzos encaminados a reformar el sistema electoral binominal, que es desfavorable para la representacin poltica de la mujer, y a que adopte medidas, en particular medidas especiales de carcter temporal, destinadas a acelerar la igualdad de facto entre la mujer y el hombre a fin de incrementar la participacin de la mujer en la vida poltica, particularmente en el Parlamento y los municipios21. En el parlamento reposan algunas propuestas de reforma al sistema binominal. En la medida en que este debate avance, es importante incorporar el anlisis de los sistemas de elecciones que permiten mayores niveles de inclusin y participacin de sectores hasta ahora excluidos. Si bien no es el nico aspecto a considerar, es importante tener en cuenta que existe evidencia internacional que muestra que los sistemas de representacin proporcional favorecen la eleccin de mujeres en mayor medida que los sistemas mayoritarios. Un estudio realizado en 53 pases indica que en aquellos con un sistema proporcional, las mujeres constituyen el 20% del total de elegidos/as; esta proporcin baja a 15% en los sistemas mixtos y a 11% en los mayoritarios22. Sin perjuicio de lo anterior, difcilmente se avanzar en aumentar la representacin poltica de las mujeres sin la adopcin de medidas afirmativas que permitan concretar una igualdad de oportunidades. La experiencia latinoamericana al igual que la mundial muestra que los pases que incorporaron el mecanismo de las cuotas en las elecciones legislativas presentan un promedio de representacin femenina de 20,3%, en contraposicin al 13,7% que presentan aquellos que carecen de dicho mecanismo (Corporacin Humanas, 2005). En el Parlamento se ha debatido la posibi21 As lo expres en 2006 (CEDAW/C/CHI/CO/4, prr. 14) y lo ha reiterado en 2012 (CEDAW/C/CHL/CO/5-6, prr. 24). 22 Pippa Norris (2006) The impact of Electoral Reform on Womens Representation, Acta Poltica. Julio 2006, Volumen 41, Nmero 2. Citado en (ComunidadMujer, 2012).

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lidad de adoptar este tipo de acciones, sin que hasta ahora haya voluntad poltica suficiente23. Durante 2012 hubo dos hechos que cerraron en el corto plazo esta posibilidad: la Ley Antidiscriminacin fue aprobada sin la inclusin de este tipo de medidas24 y, en el debate del proyecto el Sistema de Elecciones Primarias para la nominacin de candidatos a Presidente de la Repblica, Parlamentarios y Alcaldes (Boletn N 7911-06), fue rechazada una mocin parlamentaria dirigida a establecer cuotas para candidatas en cada uno de los partidos polticos. Entre las metas del plan de Igualdad de Oportunidades 2010-2020 elaborado por SERNAM se incluye el incentivo a la participacin poltica de las mujeres, con el fin de incrementar al menos 50% su presencia en los cargos de eleccin popular y la eliminacin de las barreras que dificultan el acceso balanceado de hombres y mujeres a las oportunidades de participacin. La Ministra de dicho servicio y el Ministro Secretario General de la Presidencia anunciaron en diciembre de 2011 y reiteraron en abril de 2012 la intencin del gobierno de presentar un proyecto de ley de cuotas e incentivos econmicos a las candidaturas de mujeres (La Tercera, 2011). Este compromiso no se ha concretado.

o de personas investidas de un deber de cuidado hacia la comunidad como carabineros/as, profesores/as y religiosos.

Se estima que en el mundo occidental una de cada tres

nias y uno de cada siete nios sufren de abusos sexuales antes de cumplir los 18 aos (Unicef & ICSO-UDP, 2006), y

aunque el nmero de denuncias ha aumentado, representan una proporcin menor a los hechos ocurridos. Un reciente estudio sobre la violencia sexual contra nios y nias en

Brasil, Paraguay y Chile muestra que, en el caso del pas, entre el 70% y 75% de las agresiones no son reportadas (Navarro, 2012). Se confirman hallazgos como el hecho que los

agresores son mayoritariamente personas conocidas (89%), principalmente del mbito familiar de la vctima, y un tercio corresponde a la figura que ocupa el rol paterno25. El estudio estima que en Chile hay una vctima infantil de agresin sexual cada 30 minutos. Existe tambin una relacin entre el femicidio de nias y la violencia sexual; en el transcurso del ao se han reportado dos casos de nias de ocho aos, ambos cometidos por vecinos que primero las violaron y luego las asesinaron26. Otra dimensin poco visibilizada de la violencia, y de la violencia sexual en particular, dice relacin con aquella que ocurre en las relaciones de pololeo o entre pares. Una investigacin de la Corporacin Domos realizada con mujeres jvenes entre 15 y 29 aos que hubiesen vivido o se encontraran viviendo alguna forma de violencia de parte de sus parejas varones, mostr que una de cada tres encuestadas seal haber vivido violencia sexual en estas relaciones (Domos, 2010). Existe dificultad, sin embargo, para establecer un diagnstico sobre la magnitud de la violencia sexual por la ausencia de estudios sistemticos y de un sistema de registro integrado a nivel pblico.

dereCHo de las nias a una Vida sin ViolenCia seXual

La violencia sexual contra las nias y las jvenes es un hecho de ocurrencia cotidiana, en espacios familiares y privados, comunitarios e institucionales. Durante los ltimos aos, y en particular en el transcurso de 2012, la ciudadana ha conocido hechos que involucran a personas que forman parte del entorno inmediato de las vctimas incluido el familiar,

23 Boletn N 3020-06, Proyecto que establece discriminacin positiva a favor de las mujeres y modifica las Leyes 18.700 y 18.695, presentado el 6 de agosto de 2002, por el diputado Fulvio Rossi y otros/as; Boletn N 3206 -18, Proyecto de Ley que modifica diversos cuerpos legales con el objeto de promover el derecho de las mujeres a participar en la vida pblica nacional, presentado el 13 de marzo de 2003 por la diputada Adriana Muoz y otras/os (reposicin al proyecto presentado en 1997-Boletn 1994_07-archivado); Boletn N 555306, proyecto de ley que establece poltica equilibrada de hombres y mujeres en el acceso y ejercicio de cargos de eleccin popular, ingresado en diciembre 2007 24 Ver captulo sobre Institucionalidad Democrtica en este informe.

25 La Divisin de Seguridad Ciudadana del Ministerio del Interior en el ao 2002 dio a conocer un estudio que hall que el 71% de las agresiones son planificadas y muchas ocurren en el hogar de la vctima (Morales, 2002). Realidad similar constat una investigacin sobre maltrato infantil y abuso sexual en Chile realizada por UNICEF donde se estim que en agresiones sexuales cometidas por no familiares, por cada caso conocido existen otros tres o cinco que no son reportados; cuando el agresor es un integrante de la familia, la relacin entre reportados y estimados pasa de uno a diez (Larran & Traversa, 2001). 26 Registro de femicidios 2012 de la Red Chilena contra la Violencia Domstica y Sexual.

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En Chile, durante 2011 ingresaron a la Fiscala 21.176 causas por delitos sexuales; de ellas, 72,5% corresponde a delitos contra menores de 18 aos (Ministerio Pblico, 2012). Por su parte, SENAME inform que en el primer semestre de 2012 ha recibido 4.147 denuncias por abuso sexual infantil y el ingreso a programa para vctimas de abuso aument 35% respecto de aos anteriores27. Las estadsticas muestran que la violencia sexual tiene una direccionalidad de gnero. UNICEF indica que las mujeres sufren abuso sexual entre 1,5 y 3 veces ms que los hombres (Unicef, 2011). En Chile, los ndices varan segn las instituciones que los producen, pero la tendencia es la misma en todos: la Red Chilena contra la Violencia Domstica y Sexual denuncia que 81% de las vctimas de violencia sexual son nias (Red chilena contra la violencia domstica y sexual, 2012), y Navarro establece que entre 68%-73% de los hechos de violencia afectan a las nias (Navarro, 2012). Su nmero es tambin mayor en las dependencias estatales que protegen y atienden a la infancia y adolescencia vctima de delitos sexuales: de los ingresos de nios y nias a SENAME por causa de violencia sexual entre enero de 2010 y julio de este ao, 72,5% son nias28. Por su parte, la PDI reporta que, durante 2012, a los Centros de Asistencia a Vctimas de Atentados Sexuales (CAVAS) han ingresado 127 personas a su programa de reparacin; 96 de estas son mujeres, y 50 de ellas menores de 18 aos. Tambin se verifica que la mayora de los agresores son hombres. As lo indican las estadsticas de Carabineros de Chile, donde stos representan sobre el 90% de las personas denunciadas (Unicef & ICSO-UDP, 2006). En ese mismo sentido, la gua clnica de atencin al abuso sexual en nias, nios y adolescentes del Ministerio de Salud indica que si bien el abuso sexual es ejercido, tanto en contra de hombres, como de mujeres, la evidencia seala que son muchas ms las mujeres que son vctimas de situaciones de abuso sexual, siendo los agresores predominantemente hombres (Ministerio de Salud, 2011). La red institucional que atiende a vctimas de delitos violentos est integrada por los Centros de Atencin Integral a Vctimas
27 Oficio N 4077 de SENAME, 5 de septiembre de 2012. 28 Ibdem.

de Delitos Violentos (CAVIS) que dependen de la Corporacin de Asistencia Judicial29, la Unidad de Atencin a Vctimas de la Subsecretara de Interior y los Centros de Atencin a Vctimas de Delitos Violentos (CAVD)30, y los CAVAS de la Polica de Investigaciones. Se agregan los programas especializados con los que cuenta SENAME. Todos estos organismos adems de SERNAM, el Ministerio de Salud y Carabineros forman parte de la Red de Asistencia a Vctimas de Delitos Violentos (RAV) que tiene por objetivo establecer formas de coordinacin y potenciar las acciones especficas de cada entidad en el propsito comn de atender a las vctimas de delitos violentos. Una evaluacin de los centros y unidades de atencin integral a vctimas de delitos violentos (CAVAS, CAVIS y CAVD) realizada por el Ministerio de Hacienda en 2008 da cuenta de la importancia de contar con estos servicios. Al mismo tiempo, identifica que la oferta pblica en la materia es reducida, y no es una respuesta organizada y estructurada, sino ms bien fue un levantamiento de servicios originados por las propias instituciones (DIPRES, Ministerio de Hacienda, 2008). La evaluacin identifica como necesidades mayores recursos humanos y de infraestructura, trabajo intersectorial y en red, y desarrollo de sistemas de informacin sobre variables comunes, adems del establecimiento de metas de atencin y de gestin. Por su parte, SENAME en respuesta a una consulta hecha por el INDH, indic que el principal desafo de su Programa de Reparacin al Maltrato Grave es la brecha entre la demanda de atencin y la capacidad de la que dispone el servicio31. Ante las dificultades de la respuesta institucional al creciente nmero de denuncias de casos de abusos sexuales a nias y nios durante 2012, el Poder Ejecutivo anunci un conjunto de medidas entre las que se incluyen: la creacin del Servicio

29 Su acento est puesto en la asesora y acompaamiento jurdico a las vctimas; en funcin de este propsito cuenta con programas de apoyo psicolgico y social. Existen 18 centros con cobertura regional. En la regin metropolitana funciona el Centro Regional por los Derechos del Nio CREDEN que otorga atencin especializada a nios, nias y adolescentes vctimas de delitos sexuales y maltrato infantil grave constitutivo de delito. 30 Los Centros de Apoyo a Vctimas del Ministerio del Interior y Seguridad Pblica, tienen por objetivo contribuir a la reparacin de los daos ocasionados por el delito a travs del contacto rpido y oportuno con las vctimas, entregando una atencin integral y especializada con profesionales psiclogos, abogados y trabajadores sociales. Se cuenta con 27 centros a nivel nacional. 31 Oficio N 4077 de SENAME, 5 de septiembre de 2012.

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de Proteccin de la Infancia (reestructuracin del SENAME), el registro de Inhabilidades para Condenados por Delitos Sexuales contra Menores32, aumento de penas y entrevista nica a las vctimas. Esta ltima medida busca responder a la victimizacin secundaria33, uno de los principales problemas que se ha detectado en la atencin y sancin de estos delitos, debido a las mltiples entrevistas que deben dar ante los organismos, pudiendo incluso entregar su testimonio hasta 10 veces (ante Carabineros, PDI, Fiscala, Servicio de salud, Servicio Mdico Legal, peritaje psiquitrico, peritaje psicolgico de credibilidad, peritaje psicolgico de dao, contraperitaje y juicio oral) (Navarro, 2012). La preocupacin por legislar en este mbito demostrada por el gobierno es valiosa. Sin perjuicio de lo anterior, es necesario reforzar las estrategias de prevencin que involucran al sector educativo as como desarrollar campaas pblicas que creen conciencia en la poblacin sobre la importancia de denunciar el abuso sexual, y que la institucionalidad otorgue atencin adecuada. El caso de Gabriela Marn, que se suicid en septiembre pasado, es evidencia de una grave desatencin. De igual manera, en la prevencin, atencin y sancin de la violencia sexual que afecta a nias y nios, se debe tener en cuenta la especial vulnerabilidad que afecta a las nias en razn de las construcciones culturales de gnero que tienden a naturalizar su ocurrencia. El temor a la violencia sexual y las precauciones para evitar que sucedan forma parte de los procesos de socializacin de las mujeres, con independencia de su condicin socioeconmica o nivel educativo. Este comportamiento obligado como forma de proteccin conlleva restricciones de hecho a la libertad
32 Ley 20.594 publicada el 19 d junio de 2012. Algunas disposiciones de la norma presentan dificultades por su amplitud; a modo de ejemplo, se puede solicitar informacin sobre una persona cuando se la va a contratar para algn empleo que involucre una relacin directa y habitual con menores de edad, o cualquier otro fin similar (art. 6 bis incorporado al decreto ley N 645, de 1925, sobre el Registro General de Condenas). La expresin cualquier otro fin similar resulta ambigua respecto de qu actividades incorpora y qu se entiende por directo y habitual en estos casos. decreto ley N 645, de 1925, sobre el Registro General de CondenasAdicionalmente, las disposiciones de inhabilitacin perpetua y temporal que para ejercer ciertos cargos puede entrar en tensin con el derecho a rehabilitacin que tienen las personas. 33 La victimizacin secundaria consiste en las consecuencias psicolgicas, sociales, jurdicas y econmicas negativas que dejan las relaciones de la vctima con el sistema jurdico penal, definicin utilizada en el proyecto de ley, iniciado en Mocin de los senadores Walker y Quintana, en materia de declaraciones de menores de edad vctimas o testigos de delitos sexuales. Boletn N 7.783-07.

personal y autonoma de las mujeres. As, los esfuerzos del tra la violencia sexual, prevenir su ocurrencia y sancionar a cumplir con los estndares que establece la Convencin de los Derechos del Nio.

Estado de Chile para la proteccin de nias y jvenes conlos agresores reportan avances, sin embargo, an distan de

aCCeso a la JustiCia de las MuJeres indgenas en situaCiones de ViolenCia por parte de la pareJa

La entrada en vigencia de la Ley 20.066 del ao 2005 signific un cambio importante en el abordaje de la violencia contra las mujeres en el espacio de la familia. Entre sus aportes destaca la improcedencia de acuerdos reparatorios como forma de trmino de las causas de violencia en los procesos por delitos constitutivos de violencia intrafamiliar. La adopcin de esta norma es coherente con los estndares de derechos humanos que establecen que, por su gravedad, la violencia contra las mujeres debe ser objeto de sanciones y que no se permitan las conciliaciones entre agresores y vctimas porque en este tipo de delitos no existe igualdad de condiciones entre las partes. As, la Comisin IDH ha afirmado que la conciliacin asume que las partes involucradas se encuentran en igualdad de condiciones de negociacin, lo cual generalmente no es el caso en el mbito de la violencia intrafamiliar (Comisin IDH, 2007). A ello se agrega el deber de debida diligencia que tiene el Estado de investigar y sancionar este tipo de violencia, tal como refiere la Convencin Belm do Par y la propia Corte IDH, entre otros, en su sentencia de Campo Algodonero. El INDH ha podido constatar la aplicacin de acuerdos reparatorios en casos de violencia intrafamiliar contra las mujeres indgenas que han llegado a los tribunales, particularmente en la Regin de La Araucana. El Ministerio Pblico reporta al menos 15 causas en que estos acuerdos han sido invocados. Las Cortes han acogido las solicitudes de la defensa de aplicar el Convenio 169 que dispone respetar los mtodos a los que los pueblos interesados recurren tradicionalmente para la represin de los delitos cometidos por sus miembros (art. 9), en la medida en que ellos sean

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EJERCICIO DE DERECHOS SIN DISCRIMINACIN / DErECHoS DE lAS mujErES

compatibles con los derechos humanos y el sistema jurdico nacional; y en caso de proceder sanciones, dar preferencia a tipos de sancin distintos al encarcelamiento (art. 10, 2.). En sus sentencias, la Corte de Apelaciones de Temuco ha sealado que es un hecho pblico y notorio en esta Regin, que las personas de la etnia mapuche, histricamente han resuelto sus conflictos, incluso algunos de mayor gravedad que los que motivan esta causa, mediante la negociacin, por cuanto es propio de su cultura resolver de esta manera los conflictos, razn por la cual resulta plenamente aplicable el Convenio 169 ya referido por sobre la Ley 20.066. Agrega que actuar de otra manera, impidiendo el trmino del conflicto de la forma que se ha producido, implicara desintegrar a una familia que ha podido recomponerse mediante una solucin que les parece justa, lo que estara en contradiccin con el Convenio ya referido que obliga a fortalecer la integracin de los pueblos, ms an cuando de esta manera se contribuye a cumplir con el inters superior de fortalecer la familia de acuerdo a lo que establece la Constitucin Poltica de la Repblica .
34

ra tal que deje sin aplicacin normas sancionadoras de la violencia contra las mujeres. As lo expres en un amicus curiae presentado ante la Corte de Apelaciones de Temuco: la gravedad de los hechos no pueden ser objeto de negociacin entre las partes, tal como ocurre en el resto de los casos que afectan a mujeres vctimas de violencia, sea esta fsica, sicolgica, sexual o econmica e independientemente de la raza, etnia o nacionalidad de la vctima [ ]. Una solucin como esa implicara que derechos ms cercanos a la tutela de la dignidad humana de las mujeres cederan a favor de costumbres (INDH, 2012). En ese sentido se pronunci el voto de minora en la sentencia de la Corte de Apelaciones de Temuco que constata que muchas de las polticas o medidas atentatorias contra la mujer han sido justificadas bajo el alero de valores culturales, sustentados en creencias o de valores morales36. Por ello, se argumenta, la multiculturalidad y el respeto de las costumbres de los pueblos indgenas debe reconocer como limite la cosificacin y degradacin de la mujer, aun con su aparente anuencia, lo que obliga a revocar un sobreseimiento definitivo originado en el acuerdo reparatorio entre una mujer supuestamente agredida por su cnyuge o conviviente, por razones de derechos fundamentales y no simplemente en la perspectiva ilusoria de la igualdad en la capacidad de negociacin amparada en aspectos culturales. Por otro lado, la revisin de esta materia en otros pases de la regin muestra que no es posible dar por supuesto que el derecho consuetudinario d proteccin efectiva a los derechos de las mujeres en situaciones de violencia intrafamiliar. De hecho, las propias organizaciones de mujeres indgenas han planteado la necesidad que dentro de sus comunidades y culturas se respeten y garanticen sus derechos humanos. As, han exigido que las autoridades indgenas responsables de la aplicacin de la justicia ancestral revisen las formas de resolucin de casos de violencia contra las mujeres, incluyendo violencia fsica, psicolgica, sexual, pago de alimentos, adulterio, conflictos de herencia, acceso a la tierra e impedimentos de la participacin de las mujeres, y hagan partcipes a las mujeres indgenas organizadas en este proceso (UNIFEM, 2009).

Las prcticas culturales de una etnia o religin no pueden apartarse de plano de lo establecido en los tratados internacionales de derechos humanos35, y as lo indican aquellos que abordan los derechos de los pueblos indgenas: [l]os Estados adoptarn medidas, junto con los pueblos indgenas, para asegurar que las mujeres y los nios indgenas gocen de proteccin y garantas plenas contra todas las formas de violencia y discriminacin (Declaracin de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indgenas, art. 34). El Convenio 169 establece que [e]n la medida en que ello sea compatible con el sistema jurdico nacional y con los derechos humanos internacionalmente reconocidos debern respetarse los mtodos a los que los pueblos interesados recurren tradicionalmente para la represin de los delitos cometidos por sus miembros (art. 9). En atencin a los estndares sealados, el INDH considera que el Convenio 169 no puede ser interpretado de mane-

34 Sentencia de la Corte de Apelaciones de Temuco, Rol 1136-2011, de 4 de junio de 2012. 35 Comit de Derechos Humanos, Observacin General No 28, Igualdad de derechos entre hombres y mujeres; y, Comit de la CEDAW, Observacin General No 19, La violencia contra la mujer.

36 Causa rol 1136-2011.

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Derechos de las personas privadas de libertad

Fotografa: Enrique Cerda

derechoS de laS perSonaS privadaS de libertad

Pese a que en los ltimos aos la mala situacin en que viven las personas privadas de libertad ha estado relativamente presente en el debate pblico, el conjunto de cambios legales, institucionales y culturales que todava se requieren para una solucin integral a dicha situacin hacen que el tema siga constituyendo un desafo complejo. En este sentido, el incendio de la crcel de San Miguel en diciembre de 2010, que constituye una de las tragedias penitenciarias ms lamentables de la historia del pas, reafirm la necesidad de revertir y mejorar las condiciones carcelarias, revisar el enfoque de la poltica criminal y completar el proceso de modernizacin de Gendarmera. El INDH ha planteado en sus Informes Anuales 2010 y 2011 que las polticas penitenciarias deben estar orientadas hacia la rehabilitacin e integracin en la sociedad de quienes estn privados de libertad. Sin embargo, la irracionalidad en el uso de la pena privativa de libertad, el hacinamiento, las malas condiciones carcelarias y la privacin generalizada de derechos para internos e internas hacen difcil alcanzar dicho objetivo, el cual adems constituye una obligacin legal para el Estado. Estas situaciones siguen presentes en 2012. Si bien el nivel de hacinamiento ha disminuido principalmente por la aprobacin de la Ley 20.588 sobre indulto general, constatndose una disminucin de 1.732 personas privadas de libertad respecto del 2011, an persisten altos niveles de sobrepoblacin en los establecimientos penitenciarios, una percepcin de inseguridad en la poblacin que alienta el uso de la pena de crcel como elemento central de la poltica criminal y, recientemente una crtica poltica al funcionamiento de los tribunales de justicia por el garantismo

que habra sido la base del anuncio del Poder Ejecutivo de reformar el proceso penal1. Adems, la necesidad de adoptar y/o reforzar las medidas para que las personas privadas de libertad puedan ejercer sus derechos tanto civiles y polticos como econmicos, sociales y culturales (acceso a la salud, educacin y trabajo), sigue siendo crtica durante 2012. Para avanzar en este mbito, el INDH y Gendarmera han firmado un convenio de cooperacin en virtud del cual se trabajar, entre otras materias, en la eliminacin progresiva del uso de las celdas de aislamiento acorde a los estndares internacionales de derechos humanos. Estos reductos fueron utilizados durante 2012 en ms del 75% de las sanciones por infraccin al reglamento penitenciario2. Por su parte, a cinco aos de la entrada en vigencia de la Ley 20.084 sobre responsabilidad penal adolescente, esta presenta dficits principalmente en cuanto a su aplicacin y a la falta de infraestructura adecuada para el cumplimiento de sus objetivos. Acorde a la informacin disponible preocupa que diversos centros del SENAME no cuenten con la autorizacin de las Secretaras Regionales Ministeriales de Salud para su funcionamiento o la falta de infraestructura para la realizacin de talleres, lugares para entrevistas con su abogado/a o para recibir visitas. Asimismo, la informacin
1 Este anuncio se realiz la semana en que tuvo lugar la decisin de la jueza Vega, del 13 Juzgado de Garanta de Santiago, de no aplicar prisin preventiva al imputado confeso del homicidio de un barrista del equipo de ftbol Colo Colo. Posteriormente, y tras los cuestionamientos pblicos por parte del Poder Ejecutivo, la Corte de Apelaciones de Santiago revoc la resolucin de la jueza. 2 Gendarmera de Chile. Oficio N 0569 de fecha 24 de septiembre de 2012, en respuesta al INDH.

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EJERCICIO DE DERECHOS SIN DISCRIMINACIN / DErECHoS DE lAS PErSoNAS PrIVADAS DE lIBErtAD

muestra un alza en proporcin a 2011 en las condenas privativas de libertad a adolescentes y una disminucin proporcional en la aplicacin de salidas alternativas3. El Estado tiene la obligacin de tener un sistema judicial propio para adolescentes que tenga en cuenta el inters superior del nio y la nia como eje central, fortalecer en los/as adolescentes el respeto a los derechos humanos y promover su rehabilitacin e integracin a la sociedad. Desde una perspectiva de derechos humanos, la poltica criminal debe considerar medidas que superen toda discriminacin, especialmente, hacia grupos especficos que encuentran en el encierro una profundizacin de su situacin de vulnerabilidad. El sistema penal es por naturaleza selectivo, reproduciendo en gran parte las desigualdades sociales. En efecto, al analizar el perfil de la poblacin carcelaria actual en Chile, esta es mayoritariamente de jvenes entre 20 y 29 aos con bajos niveles de escolaridad. De las 51.651 personas bajo este rgimen, 1.754 tienen escolaridad superior, es decir, un 3.4%. La mayora tiene escolaridad bsica (24.517 personas) y media (24.491 personas), y 604 personas no tienen ninguna clase de instruccin formal4. Por ello, el sistema debe contar con lmites claros y controles objetivos de forma de evitar resultados discriminatorios. A su vez, que el Estado promueva una cultura penitenciaria de respeto a los derechos humanos transversal para todos los actores del sistema es fundamental para alcanzar el objetivo de la rehabilitacin e integracin en la sociedad. Esa cultura se construye tambin respetando y garantizando los derechos de los/as funcionarios/as de Gendarmera, los cuales estn sometidos a condiciones laborales de tensin cotidiana. Esto es parte de los desafos que enfrenta la recientemente creada Unidad de Promocin y Proteccin de los derechos humanos de Gendarmera, cuyo objetivo principal es articular a nivel nacional un sistema eficaz de proteccin y promocin de los derechos humanos de las personas sujetas a custodia y control de Gendarmera de Chile como asimismo, promover la construccin de una cultura que reconozca y promueva el respeto y proteccin de los derechos y garantas de estas personas5.

El presente captulo da cuenta de la situacin de personas adultas y adolescentes privadas de libertad. En cuanto a los primeros, junto con analizar los avances y desafos en materia de condiciones carcelarias, se plantea la cuestin del derecho de sufragio de quienes estn privados de libertad; se revisa el ejercicio de derechos econmicos, sociales y culturales como la salud y el trabajo, y la obligacin del Estado de proteger a la poblacin GLBTTI6 privada de libertad. El captulo tambin revisa la situacin de respeto de derechos humanos del personal de Gendarmera como parte fundamental de la situacin carcelaria en el pas. En materia de responsabilidad penal adolescente, el captulo se focaliza en dos aspectos: la aplicacin de la Ley 20.084 de responsabilidad penal adolescente, y las condiciones de funcionamiento de los centros del SENAME. Para llevar a cabo el anlisis del presente captulo se considera tanto la poltica criminal, es decir, la manera en que el Estado se organiza para investigar y sancionar los ilcitos que se producen y las consecuencias que esto tiene en la situacin carcelaria; como tambin la poltica penitenciaria, relacionada con las tareas desarrolladas por el Estado en materia carcelaria y as permitir la rehabilitacin e integracin a la sociedad de las personas privadas de libertad.

norMatiVa naCional y estndares internaCionales de dereCHos HuManos

Tanto la Constitucin como el derecho internacional de los derechos humanos es enftico en establecer que el Estado debe asegurar los derechos econmicos, sociales y culturales a las personas privadas de libertad7. En materia educativa, el entonces Relator Especial sobre el derecho a la educacin, Vernor Muoz, ha planteado que la educacin de los reclusos debe estar garantizada y consagrada en la Constitucin y dems instrumentos legislativos; [y] debera estar dotada
6 Por la sigla GLBTTI se hace referencia a la poblacin Gay, Lesbiana, Bisexual, Transgnero, Transexual e Intersexual. 7 La Constitucin Poltica de la Repblica reconoce como lmite a la soberana los derechos humanos reconocidos en tratados internacionales ratificados y vigentes en Chile (art. 5 inc. 2), entre los que est, por ejemplo, el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. Asimismo, la Constitucin en su art. 19 asegura el ejercicio de un conjunto de estos derechos como a la salud, educacin y trabajo.

3 Defensora Penal Pblica. Oficio N 821 de fecha 10 de octubre de 2012, en respuesta al INDH. 4 Gendarmera de Chile. Oficio N 0569 de fecha 24 de septiembre de 2012, en respuesta al INDH. 5 Gendarmera de Chile. Resolucin Exenta N 5712 de fecha 11 de junio de 2012. Punto resolutivo 1.a.

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de fondos pblicos suficientes8. En cuanto al derecho a la salud, la Corte IDH ha sealado que la falta de atencin mdica adecuada no satisface los requisitos materiales mnimos de un tratamiento digno conforme a la condicin de ser humano. El Estado tiene el deber de proporcionar a los detenidos revisin mdica regular y atencin y tratamiento adecuados cuando as se requiera9. Asimismo, tambin ha planteado que las afectaciones especiales del derecho a la salud, e ntimamente vinculadas con l, las del derecho a la alimentacin y al acceso al agua limpia impactan de manera aguda el derecho a una existencia digna y las condiciones bsicas para el ejercicio de otros derechos humanos10. Por su parte, el estatus de ciudadana otorga, entre otros, el derecho a presentarse a cargos de eleccin popular as como el de sufragio . La Corte IDH ha planteado que los
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ley califique como conducta terrorista, y los relativos al trpena aflictiva. Finalmente, el mismo artculo en su inciso final

fico de estupefacientes y que hubieren merecido, adems, establece que para el primer caso condena a pena aflicti-

va la calidad de ciudadano se recupera con la extincin de la responsabilidad penal, mientras que para los otros casos

conductas terroristas y por estupefacientes quienes resulten condenados podrn solicitar esto al Senado una vez cumplida la condena.

As, por mandato constitucional, la persona acusada de un delito est o no en prisin preventiva o condenada a una pena privativa de libertad, ve restringido en muchos casos su derecho a sufragar. Respecto a si la prohibicin del sufragio a quienes estn privados de libertad es una restriccin que cumple con los estndares internacionales de derechos humanos, la Corte IDH ha planteado que los Estados pueden establecer estndares mnimos para regular la participacin poltica, siempre y cuando sean razonables de acuerdo a los principios de la democracia representativa14. En este mbito se han planteado diversos modelos. Por ejemplo, Canad, Sudfrica y Ecuador contemplan el derecho a voto de las personas privadas de libertad; otros pases como Finlandia o China lo prohben para ciertas condenas, y en el caso de Estados Unidos, la prohibicin es absoluta. En trminos generales, la obligacin del Estado en materia de personas privadas de libertad segn la Corte IDH es que de conformidad con el artculo 5 de la Convencin [Americana sobre Derechos Humanos], toda persona privada de libertad tiene derecho a vivir en situacin de detencin compatible con su dignidad personal. [C]omo responsable de los establecimientos de detencin, el Estado debe garantizar a los reclusos condiciones que respeten sus derechos fundamentales y dejen a salvo su dignidad15.

ciudadanos tienen el derecho de participar en la direccin de los asuntos pblicos por medio de representantes libremente elegidos. El derecho al voto es uno de los elementos esenciales para la existencia de la democracia y una de las formas en que los ciudadanos ejercen el derecho a la participacin poltica. Este derecho implica que los ciudadanos puedan elegir libremente y en condiciones de igualdad a quienes los representarn .
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En Chile, la suspensin y prdida del derecho a sufragio est definida en la Constitucin. El art. 16 establece que este derecho se suspende, entre otros motivos, por hallarse la persona acusada por delito que merezca pena aflictiva , o
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por delito que la ley califique como conducta terrorista. Del mismo modo, el art. 17 seala que la calidad de ciudadano se pierde y por tanto, el correlativo derecho a sufragio por condena a pena aflictiva o condena por delitos que la

8 9 10 11 12 13

Consejo de Derechos Humanos. Informe del Relator Especial sobre el derecho a la educacin, Vernor Muoz. A/HRC/11/8. 2 de abril de 2009, prr. 90. Corte IDH. Caso Montero Aranguren (Retn de Catia) y otros vs. Venezuela. Sentencia de 5 de julio de 2006. Serie C N 150, prr. 102. Corte IDH. Caso de la Comunidad Indgena Yakye Axa vs. Paraguay. Sentencia de 17 de junio de 2005. Serie C N 125, prr. 167. Chile. Constitucin Poltica de la Repblica. Artculo 13, inciso segundo. Corte IDH. Caso Yatama Vs. Nicaragua. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de junio de 2005. Serie C No. 127, prr. 198. Se considera pena aflictiva aquella igual o superior a tres aos y un da o toda otra que una ley especficamente califique como tal.

14 Corte IDH. Caso Yatama vs. Nicaragua. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de junio de 2005. Serie C No. 127, prr. 207. 15 Corte IDH. Caso del Penal Miguel Castro Vs. Per. Op.cit., prr. 315.

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EJERCICIO DE DERECHOS SIN DISCRIMINACIN / DErECHoS DE lAS PErSoNAS PrIVADAS DE lIBErtAD

A pesar de ello, la condena a una pena privativa de libertad tiende a entenderse como una privacin absoluta y extensible al conjunto de derechos de los cuales una persona es titular. En este sentido, si las personas condenadas a una pena privativa de libertad ven principalmente conculcada su libertad ambulatoria, no habra razn para privarlas del ejercicio de otros derechos. La prdida de la manifestacin individual de un derecho poltico como el sufragio amerita ser objeto de discusin con el fin de analizar en qu medida constituye una restriccin accesoria legtima, tomando en cuenta que la persona ya est cumpliendo una condena privativa de su libertad. Garantizar el derecho a sufragio constituye adems una manera de visibilizar socialmente y canalizar los problemas que sufren internos e internas. Si quien est privado de libertad pudiese votar, entonces quienes postulan a cargos de eleccin popular se veran ms incentivados a establecer en sus programas y proyectos, medidas especficas para este grupo de la poblacin. En otras palabras, el derecho a sufragio de las personas presas podra ayudar al planteo de demandas para las cuales hay escasos vehculos de difusin, a la vez que contribuir a la inclusin social de estas personas. Finalmente, resulta contraria a la presuncin de inocencia la suspensin del derecho a sufragio que establece la Constitucin en su art. 16 N 2 para los casos de personas imputadas de delitos que merezcan pena aflictiva o que estn acusados de delito calificados como terroristas. La pena es el resultado de un proceso jurisdiccional que, cumpliendo las debidas garantas procesales, ha concluido la existencia de una responsabilidad penal de una persona. Consecuencia de lo anterior, es que el Estado debe adoptar las medidas pertinentes para que las personas en prisin preventiva voten en los establecimientos penitenciarios y para que aquellas imputadas, pero que no se encuentran en prisin preventiva, puedan votar en las mesas electorales que les correspondan. En el caso de la situacin de las personas GLBTTI, la discriminacin por orientacin sexual y por identidad de gnero est prohibida por la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (CADH). En este sentido, cuando la CADH seala en su art. 1 como obligacin de los Estados respetar los derechos y garantizar su ejercicio a todas las personas

sin discriminacin por ninguna condicin social, lo que incluye, tal como lo ha establecido la Corte IDH, la orientacin sexual. Al respecto la Corte IDH ha planteado que la orientacin sexual y la identidad de gnero de las personas son categoras protegidas por la Convencin. Por ello est proscrita por la Convencin cualquier norma, acto o prctica discriminatoria basada en la orientacin sexual de la persona. En consecuencia, ninguna norma, decisin o prctica de derecho interno, sea por parte de autoridades estatales o por particulares, pueden disminuir o restringir, de modo alguno, los derechos de una persona a partir de su orientacin sexual16. Especficamente en el caso de personas privadas de libertad, los Principios de Yogyakarta establecen que toda persona privada de su libertad ser tratada humanamente y con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano. La orientacin sexual y la identidad de gnero son fundamentales para la dignidad de toda persona17. Finalmente, en relacin con las personas privadas de libertad en centros del Servicio Nacional de Menores (SENAME), producto de sentencias dictadas bajo la Ley 20.064 sobre responsabilidad penal adolescente, la Convencin sobre los Derechos del Nio establece que los Estados Parte reconocen el derecho de todo nio de quien se alegue que ha infringido las leyes penales o a quien se acuse o declare culpable de haber infringido esas leyes, a ser tratado de manera acorde con el fomento de su sentido de la dignidad y el valor, que fortalezca el respeto del nio por los derechos humanos y las libertades fundamentales de terceros y en la que se tengan en cuenta la edad del nio y la importancia de promover la reintegracin del nio y de que ste asuma una funcin constructiva en la sociedad18. Asimismo, el Comit de los Derechos del Nio, ha sealado el derecho que estos tienen a ser escuchados en todo proceso cuyas consecuencias les puedan afectar, afirmando que esta condicin bsica debe ser respe16 Corte IDH. Caso Atala Riffo y nias Vs. Chile. Op. cit., prr. 91. 17 Principios de Yogyakarta sobre la aplicacin de la legislacin internacional de los derechos humanos en relacin con la orientacin sexual y la identidad de gnero. Principio 9. Los Principios de Yogyakarta fueron elaborados por un grupo de 29 especialistas en derechos humanos quienes en noviembre de 2006, adoptaron en forma unnime estos Principios. Estos constituyen un documento que entrega herramientas para una mejor aplicacin de los estndares internacionales en materia de derechos humanos a la realidad en cuanto a discriminaciones basadas en la orientacin sexual y la identidad de gnero. 18 Convencin sobre los Derechos del Nio. Artculo 40.

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tada y comprendida ampliamente19. Por su parte, el Comit contra la Tortura, plante respecto a la situacin de los adolescentes privados de libertad en Chile que le preocupan algunas deficiencias de los centros donde se encuentran [los adolescente], tales como el alto nivel de hacinamiento, la falta de separacin por categoras de internos y la deficiente prestacin de servicios bsicos. Asimismo, le preocupa al Comit la informacin recibida sobre el uso excesivo de la fuerza y el aislamiento como castigo en estos centros20.

munitario y laboral, a travs de una intervencin individualiEl Tribunal, en el caso concreto, establecer un plazo de indas debe proponer un plan de trabajo.

zada y bajo la aplicacin de ciertas condiciones especiales. tervencin, para lo cual se designar un delegado, que en 45

La prestacin de servicios a la comunidad es para quienes

hayan sido condenados a 300 das o menos, que tengan antecedentes que hagan suponer que el beneficio lo disuadir de cometer nuevos ilcitos, y que voluntariamente quieran te la intervencin de un delegado de Gendarmera. En estos dos primeros casos, la ley plantea una estructura organizacional coordinada interinstitucionalmente, en la que

realizar este servicio. Este beneficio tambin opera median-

eJerCiCio de dereCHos de las personas priVadas de libertad

HACINAMIENTO Y SANCIONES
Durante 2012, dos leyes originadas en proyectos de ley presentados por el Poder Ejecutivo fueron aprobadas por el Congreso. Dicen relacin con mejorar las condiciones carcelarias. Desde el punto de vista de la poltica criminal, estas leyes permiten, por una parte, disminuir el hacinamiento en los establecimientos penitenciarios del pas y, por otra, entregar opciones alternativas de sancin a la privacin de libertad para ser aplicadas por los tribunales de justicia. Una de las normas aprobadas es la Ley 20.603, que modifica la Ley 18.216 que establece medidas alternativas a las penas privativas o restrictivas de libertad, otorgando ms herramientas al juez para decidir la pena a aplicar en cada caso especfico sin tener que recurrir nica y exclusivamente a la privacin de libertad. La ley establece un rgimen de seis alternativas, donde junto a las ya establecidas (remisin condicional, reclusin nocturna y libertad vigilada), crea tres nuevas opciones: libertad vigilada intensiva, expulsin y prestacin de servicios en beneficio de la comunidad. La libertad vigilada intensiva, tal como seala el inciso segundo del artculo 15 de la Ley 18.216, es la sujecin del condenado al cumplimiento de un programa de actividades orientado a su reinsercin social en el mbito personal, co-

participan el Ministerio de Justicia, Gendarmera y tribunales. El Ministerio de Justicia est a cargo de habilitar a quienes ejercern como delegados, quienes deben demostrar idoneidad y preparacin21; mientras que Gendarmera y los tribunales deben implementar el plan de resocializacin22. Por ltimo, la ley incorpor la posibilidad, ya sea solicitada por la persona condenada o de oficio por el tribunal, de que los extranjeros que no residieran legalmente en el pas y fuesen condenados a una pena igual o inferior a cinco aos, fueran expulsados del pas. En la audiencia donde se discuta la expulsin debe ser escuchado el Ministerio del Interior y Seguridad Pblica y, en caso de decretarse la expulsin, esta ser ejecutada por el Departamento de Extranjera del mismo Ministerio. Desde una perspectiva de derechos humanos, esta ltima disposicin es cuestionable, principalmente en la hiptesis que sea el tribunal actuando de oficio que quiera decretar la expulsin, ya que la ley solo obliga a que sea escuchado
21 Chile. Ley 18.216 que establece medidas alternativas a las penas privativas o restrictivas de libertad. Artculo 12. 22 Sobre este punto, Gendarmera inform al INDH que contratar un total de 313 delegados: 194 para libertad vigilada y 119 para prestacin de servicios en beneficio de la comunidad. En cuanto a la libertad vigilada existirn tres tipos de delegados: aquellos delegados encargados de casos (40 condenados por delegado), delegados para violencia intrafamiliar y delitos sexuales (30 condenados por delegado) y delegados encargados de programa (con capacidad an por definir). Por su parte, en cuanto a prestacin de servicios en beneficio de la comunidad, cada delegado tendr a su cargo a 45 condenados aproximadamente. Gendarmera de Chile. Oficio N 0569 de fecha 24 de septiembre de 2012, en respuesta al INDH. La regulacin especfica de los delegados, sus derechos y obligaciones, estar contenida en el Reglamento de la Ley, el cual aun est en preparacin.

19 Comit de los Derechos del Nio. Observacin General N 12. El derecho del nio a ser escuchado. CRC/C/GC/12. 20 de julio de 2009, prr. 26. 20 Comit contra la Tortura. Observaciones finales: Chile. CAT/C/ CHL/CO/5. 14 de mayo de 2009, prr. 22.

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el Ministerio del Interior y Seguridad Pblica y no el condenado, sobre quin la medida pudiese recaer. En este sentido, la expulsin es una medida drstica que requiere, por tanto, de la ponderacin de diversos elementos relevantes al momento de la decisin como, por ejemplo, si la persona se encuentra a la espera de la resolucin definitiva de refugio, donde el Derecho Internacional prohbe al Estado expulsar a la persona; o si no tiene residencia legal y su familia s, la expulsin provocara un quiebre, cuando es deber del Estado justamente proteger a la familia por constituir el ncleo fundamental de la sociedad. Es fundamental que estas decisiones se tomen en el marco de un debido proceso para el posible afectado, que debe poder hacer valer sus argumentos y su defensa ante el tribunal. El hecho de que slo se establezca expresamente el deber de escuchar al Estado y no a quien pueda resultar afectado con la decisin, vulnera la igualdad de las partes en un juicio, elemento central del debido proceso. Al respecto, la Corte IDH ha planteado que el debido proceso legal es un derecho que debe ser garantizado a toda persona, independientemente de su estatus migratorio. Esto implica que el Estado debe garantizar que toda persona extranjera, aun cuando fuere un migrante en situacin irregular, tenga la posibilidad de hacer valer sus derechos y defender sus intereses en forma efectiva y en condiciones de igualdad procesal con otros justiciables23. El deber de proteccin y garanta de los derechos es del Estado para con todas las personas, independientemente de su nacionalidad. Con todo, para la plena aplicacin de la Ley urge la modificacin del Reglamento de la Ley 18.216, sin la cual la Ley 20.603 no entra en vigencia, ya que la misma seala en su art. 8 que las normas de esta ley entrarn en vigencia a contar de la publicacin en el Diario Oficial de las adecuaciones que, en virtud de sta, deban ser incorporadas en el decreto supremo N 1.120, de 1984, del Ministerio de Justicia, reglamento de a ley N 18.216. La urgencia de esta publicacin est dada porque la Ley 20.603 establece penas ms favorables para las personas privadas de libertad que las actualmente existentes, lo que permitira honrar el

principio constitucional in dubio pro reo24, en virtud del cual el tribunal debe aplicar la norma que resulte ms favorable para la persona condenada aunque sea promulgada con posterioridad a los hechos que originaron su condena, lo que no est ocurriendo en la prctica25. La segunda norma aprobada es la Ley 20.588 sobre Indulto General, la que beneficia a las mujeres condenadas por sentencia ejecutoriada y que a la fecha de entrada en vigencia de la ley hayan cumplido dos tercios de la pena, hayan tenido una conducta sobresaliente en los ltimos tres bimestres, y suscriban un compromiso de no volver a cometer un crimen o simple delito. La Ley incluye adems a quienes estn siendo beneficiados con permiso de salida controlada al medio libre como a quienes estn con reclusin nocturna. En ambos casos las personas deben firmar un acuerdo de no volver a cometer un crimen o simple delito. Esta Ley contempla adems la conmutacin de la pena por la de extraamiento a su pas para los extranjeros privados de libertad. Esta conmutacin se aplica solo a los casos de quienes hayan solicitado el cambio de pena y cumplan con los requisitos establecidos en el artculo 5 de la Ley. Un punto que preocupa es la prohibicin del ingreso al pas durante 10 aos, establecida en el inciso octavo del artculo 5. Esto, en razn que son personas que se vieron beneficiadas por su baja peligrosidad y condena, por lo que la restriccin de ingreso al pas por 10 aos resulta desproporcionada. Segn informacin otorgada por Gendarmera, hasta agosto de 2012, la Ley haba beneficiado a 2.721 personas privadas de libertad26. Si bien en algunos casos la cifra es alta en proporcin al universo de gente que podra beneficiarse, como en el indulto a extranjeros, en otros es baja. Es el caso de las 1.472 personas beneficiadas con salida controlada al medio libre, de las cuales 126 han recibido el indulto, o el caso de las mujeres, donde 23 han recibido el indulto de un total de 4.413 que estn privadas de libertad en sistema cerrado27.
24 El art. 19 N 3 de la Constitucin seala en su inciso sptimo que ningn delito se castigar con otra pena que la que seale una ley promulgada con anterioridad a su perpetracin, a menos que una nueva ley favorezca al afectado. 25 Ver Corte de Apelaciones de San Miguel. Rol 286-2012. 13 de agosto de 2012. 26 Gendarmera de Chile. Oficio N 0569, op. cit. 27 Ibdem.

23 Corte IDH. Caso Vlez Loor Vs. Panam. Sentencia de 23 de noviembre de 2010. Serie C N 218, prr. 143.

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Cuadro 1 nMero de personas priVadas de libertad beneFiCiadas por la ley 20.588 sobre indulto general desglosada por Causa legal Hasta agosto 2012
CAuSA lEGAl
Reclusin nocturna Salida controlada al medio libre Mujeres Extranjeros total

Cuadro 2 tasa de personas priVadas de libertad en CHile Cada 100.000 Habitantes (2005-2011)
Ao
2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011

NmEro DE BENEFICIArIoS
1.886 126 23 686 2.721

2
tASA
218,2 231,3 253,2 280,2 300,8 307,8 297,9

Fuente: Gendarmera de Chile. Oficio N 0569, 24 de septiembre de 2012

Fuente: Gendarmera de Chile. Oficio N 0569, 24 de septiembre de 2012.

Esta Ley es la que explica la baja en la poblacin penal en el sistema cerrado entre agosto de 2011 y agosto de 2012, la que disminuy en 1.732 personas, lo que equivale al 3,3% de la poblacin total en dicho sistema28. Adicionalmente, Gendarmera aument hasta agosto de 2012 en 4.410 la cantidad de plazas al interior de los establecimientos penitenciarios, llegando stas a 41.03429. De este modo se explica la disminucin en la tasa de hacinamiento, ya que si el 2011 la tasa fue de 62% (53.383 internos/as para 36.624 plazas), el 2012 esta cifra es de un 25% (51.651 internos/as para 41.034 plazas). Por su parte, la tasa de privados de libertad baj por primera vez el 2011 desde el ao 2005. As, si en el 2010 la tasa era de 307.8 personas privadas de libertad cada 100.000 habitantes, en el 2011 baj a 297.9, como se muestra en el cuadro siguiente.

No obstante estas cifras, la solucin al problema del hacinamiento y las indignas condiciones carcelarias no pasa por el aumento de plazas, en la medida en que stas se sitan en la misma cantidad de metros cuadrados disponibles y no modifican de manera integral la situacin de hacinamiento en la que se encuentran las personas presas, sino que la mantienen. As, lo que se requiere para enfrentar esta situacin es un conjunto de medidas que van desde la revisin crtica de la poltica criminal que tiende a privilegiar las penas privativas de libertad, poniendo una presin difcil de sostener para el sistema carcelario, hasta la mejora integral de la infraestructura, y la implementacin de programas y servicios que garanticen el ejercicio de derechos fundamentales como salud, educacin y trabajo. Estos problemas estn presentes tanto en las crceles de hombres como de mujeres. En este sentido, en el caso de los hombres, el total de internos excede en un 27,9% a la cantidad de plazas (47.238 hombres para 36.926 plazas); en el caso de las mujeres la sobrepoblacin es de un 0,009% (4.413 mujeres para 4.108 plazas)30. En cuanto a las mujeres privadas de libertad, el Estado debe tambin revisar que las situaciones carcelarias cumplan con los estndares internacionales establecidos desde una perspectiva de gnero31.

28 En 2010 el total de personas en sistema cerrado eran 55.722, en 2011 fueron 53.383 y, a agosto de 2012, eran 51.651. Gendarmera de Chile. Oficio N 0569 de fecha 24 de septiembre de 2012, en respuesta al INDH. 29 Gendarmera de Chile. Oficio N 0569, op. cit. Al hablar de plazas se hace referencia al espacio fsico con una cama para la persona privada de libertad.

30 Gendarmera de Chile. Oficio N 0569, op. cit. Cabe sealar que el mayor o menor porcentaje no implica necesariamente una disminucin del hacinamiento carcelario. 31 Para estndares especficos en la materia ver Asamblea General de Naciones Unidas. Reglas de las Naciones Unidas para el tratamiento de las reclusas y medidas no privativas de la libertad para las mujeres delincuentes (Reglas de Bangkok). A/C.3/65/L.5. 6 de octubre de 2010.

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Otro de los problemas a enfrentar en materia de condiciones carcelarias es el abuso por parte de Gendarmera en la aplicacin de la celda de aislamiento como sancin del rgimen interno disciplinario. El INDH recalc que esta sancin constituye una utilizacin excesiva de una medida que es extremadamente severa tanto de la restringida libertad individual del interno, como tambin de los efectos que tiene en la integridad fsica y psquica (Instituto Nacional de Derechos Humanos, 2011, p. 24). Asimismo, la Comisin IDH ha planteado que cuando el Estado somete intencionalmente a una persona a condiciones de reclusin particularmente lesivas con un fin determinado ello puede llegar a constituir tortura (Comisin Interamericana de Derechos Humanos, 2011, p. 166). Durante 2011, en las 625 celdas de aislamiento existentes en todo Chile fueron sancionadas 16.173 personas32. Como se ve en el cuadro a continuacin, hasta agosto de 2012, la celda de aislamiento ha sido la medida sancionatoria ms utilizada, cuestin que constituye una violacin a los estndares internacionales en la materia, que establecen que se tratar de abolir o restringir el uso del aislamiento en celda de castigo como sancin disciplinaria y se alentar su abolicin o restriccin33. Cuadro 3 nMero de sanCiones penitenCiarias entre enero y agosto de 2012
tipo de sanCin
Amonestacin verbal Amonestacin negativa Limitacin de visitas Privacin de actos recreativos Privacin de permisos para salida Privacin de visitas Celda de aislamiento

Durante 2011, esta sancin fue aplicada en un 11,3% a personas imputadas, es decir, que estn cumpliendo prisin preventiva al interior de los recintos penitenciarios34. El INDH ha planteado que el uso de la prisin preventiva es una medida excepcional a la presuncin de inocencia (Instituto Nacional de Derechos Humanos, 2011). En este sentido, debiese estar prohibida la aplicacin de una medida excepcional como la celda de aislamiento a las personas que estn detenidas preventivamente. Las impugnaciones judiciales ante los tribunales de justicia para revocar la imposicin de esta medida no han sido exitosas. Segn informacin otorgada por Gendarmera, entre enero de 2008 y mayo de 2012, se presentaron 29 acciones constitucionales solicitando la revocacin de la celda de aislamiento para casos especficos, de las cuales 28 fueron rechazadas35. Los altos niveles de hacinamiento crean un escenario adverso que incentiva el uso de estas celdas. El INDH, en virtud de las visitas que ha desarrollado a diferentes centros penales del pas, ha constatado que estas celdas operan en la prctica como un espacio fsico que suple la falta de infraestructura al interior de los penales. As, puede usarse como un lugar de proteccin para personas que ven amenazada su integridad, como lugar de sancin ante infraccin del rgimen penitenciario interno y, en otros casos, como salas de espera antes del egreso de quienes ya han cumplido su pena36.

nMero de sanCiones
27 277 68 73 13 4.550 18.672

porCentaJe
0.11 1.16 0.28 0.3 0.05 19.2 78.9

DERECHO A LA SALUD, A LA EDUCACIN Y AL TRABAJO

La pena privativa de libertad afecta principalmente la libertad ambulatoria de la persona condenada, por lo que es deber del Estado resguardar y adoptar las medidas necesarias para que los/as internos/as puedan ejercer los otros
34 Gendarmera de Chile. Oficio N 1250 de fecha 17 de mayo de 2012, en respuesta al INDH. 35 Gendarmera de Chile. Oficio N 769 de fecha 27 de abril de 2012. El oficio no distingue el tipo de acciones constitucionales presentadas.. 36 Tal como se destac en un inicio en julio de 2012 Gendarmera y el INDH firmaron un convenio marco de cooperacin donde, entre sus objetivos primordiales, se encuentra la progresiva eliminacin del uso de las celdas de aislamiento, lo que constituye un paso importante para adecuar su uso a los estndares internacionales y evitar as la aplicacin de una sancin extrema.

Fuente: Gendarmera de Chile. Oficio N 0569 de fecha 24 de septiembre de 2012, en respuesta al INDH.

32 Gendarmera de Chile. Oficio N 1250 de fecha 17 de mayo de 2012, en respuesta al INDH. La informacin muestra un aumento anual en la cantidad de personas sancionadas en celdas de aislamiento. El 2006 fueron 4.644 personas; el 2007 fueron 6.927; el 2008 fueron 9.720; el 2009 fueron 11.597; y el 2010 fueron 12.358. 33 Asamblea General de Naciones Unidas. Principios bsicos para el tratamiento de las reclusos. Res. 45/111. 14 de diciembre de 1990. Principio 7.

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derechos fundamentales de los que son titulares, entre ellos, los econmicos, sociales y culturales. Uno de los derechos afectados en el sistema penitenciario es el derecho a la salud. Para garantizar este derecho, Gendarmera inform que a agosto de 2012 se desempeaban en todo Chile 41 mdicos y 25 enfermeras, es decir, 1 mdico cada 1.259 personas y 1 enfermero/a cada 2.066 personas privadas de libertad en rgimen cerrado37. Esta cantidad de personas de salud no es suficiente para garantizar la atencin de internos e internas. En materia de salud mental, Gendarmera informa que segn el Departamento de Salud de Gendarmera de Chile solo tenemos horas de psiquiatra institucional en el Hospital Penitenciario y algunas horas en Concepcin, es todo lo que tenemos para el pas, agregando que todo el resto de la atencin en salud mental que requiere atencin de psiquiatra se tramita con interconsultas a los Hospitales Pblicos del MINSAL38. Parte de la posicin de garante del Estado implica asegurar la proteccin de la salud de las personas bajo su tutela, especialmente al haber personas privadas de libertad con graves enfermedades. Segn Gendarmera, a agosto de 2012, 218 personas viven con VIH en los establecimientos penitenciarios (concesionados y no concesionados), 46 con tuberculosis, 7 con hepatitis B y 16 con hepatitis C39. Esto requiere contar con un plan de salud penitenciaria, ya sea interna o externa, capaz de garantizar la atencin que estas enfermedades requieren en su tratamiento. Tal como seala la Comisin IDH, la provisin de atencin mdica adecuada es un requisito material mnimo e indispensable que debe ser cumplido por el Estado para garantizar un trato humano a las personas bajo su custodia. La prdida de libertad no debe representar jams la prdida del derecho a la salud(Comisin Interamericana de Derechos Humanos, 2011, p. 200). En esta lnea, la Contralora General de la Repblica (CGR) emiti, en julio de 2012 y a peticin de la Red Chilena de Personas Viviendo con VIH/SIDA, un informe especial respecto a la atencin y cuidado de personas
37 Gendarmera de Chile. Oficio N 0569 de fecha 24 de septiembre de 2012, en respuesta al INDH. 38 Ibdem. 39 Ibdem.

que viven con VIH al interior de establecimientos peniten-

ciarios en la Regin de Valparaso. La CGR evidenci la exispersonas con VIH, como tambin la presencia de cucarachas

tencia de plagas de chinches en los mdulos en que viven en bodegas y cocinas40. El INDH consult sobre la existencia de plagas, pero Gendarmera de Chile inform que no existen registros al respecto41. El informe de CGR comprob

adems que salvo para la compra de preservativos, Gendarmera no cuenta con presupuesto para prevencin del VIH, lo cual tampoco se encuentra dentro de las metas de esa institucin42. Asimismo, debe existir en los centros penitenciarios un acceso a tratamientos de rehabilitacin en materia de drogas y alcohol. Segn un estudio del Servicio Nacional para la

Prevencin y Rehabilitacin de Drogas y Alcohol (SENDA, ex CONACE), un 56,8% de los privados de libertad estaban bajo efectos del alcohol o alguna droga al momento de cometer los delitos por los cuales estn en las crceles (SENDA, 2008, p. 13). Segn el mismo informe, la elevada tasa de consumo de sustancias ilcitas en la poblacin penal no es slo una caracterstica de las personas que estn cumpliendo penas en el medio cerrado, sino que tambin se encuentra en la poblacin que las cumple bajo el rgimen de libertad vigilada del adulto (SENDA, 2008, p. 13). Los derechos a la educacin y al trabajo, entre otros derechos, se deben garantizar en virtud del rol que cumplen en la funcin de rehabilitacin e integracin social de las personas privadas de libertad. Uno de los principales medios utilizados por Gendarmera para garantizar el ejercicio de estos es mediante los Centros de Educacin y Trabajo (CET), los cuales cuentan con una baja participacin de internos e internas. As, 709 personas han participado en estos centros a agosto de 2012, lo que equivale al 1,37% de la poblacin en sistema cerrado, porcentaje que aument

40 Contralora General de la Repblica. Informe N 11 sobre programas de prevencin del VIH/SIDA y tratamiento, atencin y cuidado de personas que viven con el VIH en recintos penitenciarios de la Regin de Valparaso. 27 de julio de 2012, pg. 5. 41 Gendarmera de Chile. Oficio N 0569 de fecha 24 de septiembre de 2012, en respuesta al INDH. 42 Contralora General de la Repblica. Informe N 11 sobre programas de prevencin del VIH/SIDA y tratamiento, atencin y cuidado de personas que viven con el VIH en recintos penitenciarios de la Regin de Valparaso. 27 de julio de 2012, pg. 8.

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un 0,1% en relacin al ao 2011. Adems, deben plantearse reformas para una mayor participacin de las mujeres en estos centros, ya que ellas slo constituyen el 8,3% de quienes participan en los centros (59 mujeres)43. Muestra de ello es la inexistencia de cupos para mujeres en gran parte de los CET a lo largo del pas44. En materia laboral, las iniciativas existentes son insuficientes. No obstante, este ao cabe destacar el acuerdo firmado entre la Cmara Chilena de la Construccin con Gendarmera y el Ministerio del Trabajo, como ejemplo de buenas prcticas para la reinsercin de privados de libertad. A la fecha, en Concepcin, se desarrolla un programa de reinsercin laboral capacitando en albailera y carpintera en obra gruesa a internos de la regin, quienes despus tienen la opcin de trabajar en alguna de las 11 empresas que participan del programa. Este ha tenido buenos resultados: el 75% de quienes participaron en l el ao pasado estn trabajando en empresas constructoras (Terra, 2012). La reinsercin laboral no solo es importante para quien estuvo privado de libertad, sino que tiene consecuencias inmediatas en su ncleo familiar, ya que constituye un primer ingreso econmico o uno adicional. Esta experiencia, si bien insuficiente a nivel nacional, constituye un ejemplo del aporte que puede realizar el sector privado en la etapa de reinsercin laboral, alejando estereotipos y discriminaciones hacia quienes cumplieron condena.

respeto entre todas las personas condenadas, imputadas y gendarmes que conviven a diario en una crcel. Para ello es necesario, en primer lugar, contar con cifras que den cuenta del universo de poblacin GLBTTI privada de libertad. Segn los datos disponibles, a agosto de 2012, la poblacin bisexual era de 206 personas, mientras que la homosexual era de 360 personas. Si bien el INDH pregunt por personas transexuales, esta informacin no se encuentra detallada45. Es necesario que Gendarmera produzca datos en esta materia, de manera de construir un diagnstico sobre las vulneraciones de derechos que viven las personas GLBTTI al interior de los establecimientos penitenciarios y, a partir de ellos, adoptar medidas pertinentes. Por ejemplo, no existe un registro de si personas GLTTBI participan de los Centros de Educacin y Trabajo (CET) analizados anteriormente. Contar con esta informacin constituira un avance importante para analizar la integracin de este grupo de personas a la vida en la crcel y verificar las posibilidades reales de capacitacin y educacin a las que tienen acceso. En cuanto a la infraestructura penitenciaria para este grupo de personas, los estndares internacionales no exigen la existencia de mdulos especficos, sino que establecen que las autoridades penitenciarias deben mantener un dilogo participativo con la persona GLBTTI de manera tal de garantizar el ejercicio de sus derechos y resguardar su integridad fsica y psquica46. No obstante lo anterior, en enero de 2012, una persona homosexual no pudo ser albergada en el Centro de Detencin Preventiva de Quillota debido a que las otras personas que habitaban el mdulo para homosexuales se negaron a recibirlo, por lo que la autoridad regional superior de Gendarmera determin su traslado a Arica por razones de se-

PERSONAS GLBTTI PRIVADAS DE LIBERTAD

Durante 2012 se ha constatado al interior de las crceles acciones preocupantes contra personas gays, lesbianas, bisexuales, transexuales, transgnero e intersexuales (GLBTTI). El Estado debe tener especial consideracin para que el encierro no constituya un elemento que profundice su vulnerabilidad. Las autoridades penitenciarias deben promover una cultura de derechos humanos al interior de los establecimientos penitenciarios que conduzca a crear relaciones de
43 Gendarmera de Chile. Oficio N 0569 de fecha 24 de septiembre de 2012, en respuesta al INDH. 44 Es el caso de los CET de Calama, Von Moltke (Valparaso), Putaendo, San Carlos, Caete, Yungay, Vilcn, Victoria, Osorno, Valle Verde (Puerto Aysn), Nueva Vida (Aysn), Punta Arenas y Metropolitano de Santiago. Para ms informacin ver el Catlogo CET disponible en www.cet.gendarmeria.cl.

45 Gendarmera de Chile. Oficio N 0569 de fecha 24 de septiembre de 2012, en respuesta al INDH. El INDH consult especficamente por el nmero de internos homosexuales, lesbianas, transgnero, transexuales o travestis, desde 2010 (ingreso, excepto traslado) a la fecha, por regin. La informacin entregada por Gendarmera estaba detallada por orientacin sexual, pero no por identidad de gnero. 46 Especficamente, los mencionados Principios de Yogyakarta sealan que el Estado garantizar que todas las personas privadas de su libertad participen en las decisiones relativas al lugar de detencin apropiado de acuerdo a su orientacin sexual e identidad de gnero. Principios de Yogyakarta sobre la aplicacin de la legislacin internacional de los derechos humanos en relacin con la orientacin sexual y la identidad de gnero. Principio 9, letra c.

152

guridad institucional y contra la voluntad de la persona. Ante este hecho, la madre del interno present un recurso de amparo ante la Corte de Apelaciones de Valparaso alegando que no tena los medios econmicos para visitar a su hijo en Arica. La Corte, tras enterarse de que el traslado ya se haba hecho efectivo, resolvi que la accin judicial ha[ba] perdido oportunidad y, por tanto, rechaz el amparo47. Tambin en tribunales de justicia se conoci un caso en el que un funcionario de Gendarmera no prest el debido auxilio a una persona trans, que sufri una agresin por parte de un interno al interior del Centro de Detencin Preventiva de Quillota cuando se retiraba tras visitar a su pareja. Segn informacin proporcionada por Gendarmera al INDH, internamente se sancion a un suboficial de Gendarmera producto de no prestar atencin mdica a la persona agredida48. Este hecho fue informado por la Organizacin de Transexuales por la Dignidad de la Diversidad (OTD), en octubre de 2012, ante el Comit CEDAW, sealando que las mujeres trans en situacin de crcel, viven en un contexto de violencia total. Encarceladas en prisiones de hombres, las mujeres trans son constantemente vulneradas en sus derechos. Mayoritariamente portadoras del VIH, son subalimentadas dentro de las crceles y deben soportar condiciones poco saludables. Cuando una mujer trans es agredida en la crcel, el hecho es pasado por alto, la gravedad de las heridas no bastan (Organizacin de Transexuales por la Dignidad de la Diversidad, 2012, p. 8). En sus recomendaciones, el Comit CEDAW, si bien no hizo mencin expresa a las mujeres trans, recomend al Estado asegurar que la reforma al sistema carcelario incluya la perspectiva de gnero y que provea instalaciones y servicios de salud adecuados para todas las mujeres privadas de libertad en el pas49.

dereCHos de FunCionarios y FunCionarias de gendarMera

El desarrollo de un sistema penitenciario respetuoso de

los derechos fundamentales pasa por crear una cultura de lidad del Estado no dice relacin solamente con la situa-

derechos humanos interna. En este sentido, la responsabicin carcelaria de internos e internas, sino tambin con el respeto de los derechos de las personas que trabajan en Gendarmera. En este sentido, el Estado debe promover el derecho a la educacin y continua capacitacin de funcionarios y funcionarias de esta institucin, respetar sus derechos laborales y mantener una infraestructura adecuada para que puedan cumplir sus funciones en condiciones dignas, entre otros aspectos. Estas condiciones estn puestas en cuestin a partir de da-

tos que sealan que Gendarmera tiene una alta tasa de suicidios consumados y fallidos, y solo dos psiclogos para 14.000 funcionarios50, lo que muestra la necesidad de implementar un programa sistemtico de autocuidado para funcionarios. El personal de Gendarmera est expuesto constantemente a tensiones propias a la naturaleza del trabajo que realiza, a lo que se suma que se desempean en un ambiente que no garantiza las condiciones mnimas de higiene y seguridad. En este sentido, la Asociacin Nacional de Funcionarios Penitenciarios (ANFUP) ha denunciado que a octubre de 2012, cinco funcionarios se haban suicidado, uno ms que en 2011. Adems, sealaron que los funcionarios tienen que estar los 365 das cumpliendo funciones en turnos agotadores que muchas veces pasan los diez das de trabajo seguidos para tener un da libre [lo que] repercute en la situacin familiar de los funcionarios penitenciarios (Lobos, 2012). Asimismo, la ANFUP, en su exposicin ante la Comisin de Derechos Humanos, Nacionalidad y Ciudadana del Senado, a propsito del Informe sobre la situacin carcelaria en Chile, plante que los gendarmes no tienen

47 Corte de Apelaciones de Valparaso. Rol N 602-2012. Sentencia de 25 de mayo de 2012, considerando segundo. 48 Gendarmera de Chile. Oficio N 898 de fecha 4 de abril de 2012 en respuesta al INDH. 49 Comit CEDAW. Observaciones Finales: Chile. CEDAW/C/CHL/ CO/5-6. 16 de octubre de 2012, prr. 45. Traduccin no oficial. La versin original en ingls seala: the Committee calls on the State party to ensure that the reform of the prison system includes a gender perspective and to provide adequate health facilities and services for all women deprived of liberty in the country.

la capacidad de cautelar la vida de las personas recluidas ya que no pueden intervenir en todas las rias y peleas que se instalan en las crceles51.

50 Senado. Informe de la Comisin de Derechos Humanos, Nacionalidad y Ciudadana, op. cit., pg. 108. 51 Ibdem, pg. 25.

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EJERCICIO DE DERECHOS SIN DISCRIMINACIN / DErECHoS DE lAS PErSoNAS PrIVADAS DE lIBErtAD

En cuanto a la dotacin de personal, Gendarmera cuenta con 10.072 funcionarios para el sistema cerrado, lo que equivale a un funcionario cada cinco personas privadas de libertad aproximadamente. Estos se concentran principalmente en la Regin Metropolitana (2.794 gendarmes), del Biobo (1.460 gendarmes), de Valparaso (985 gendarmes) y de la Araucana (889 gendarmes), lo que coincide con las regiones de mayor concentracin de poblacin penitenciaria52. Al respecto, los estndares internacionales de derechos humanos establecen que el personal es del todo indispensable para una buena administracin penitenciaria por lo que requiere la existencia de personal suficiente y debidamente capacitado (Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito, 2010, pg. 37). De este modo, es relevante la comunicacin entre Gendarmera y el Ministerio de Justicia, con el objeto de desarrollar de forma permanente evaluaciones conjuntas sobre la dotacin de personal y sus necesidades. Durante 2012, la justicia acogi acciones constitucionales presentadas por gendarmes con el objeto de mejorar sus condiciones laborales y de infraestructura. Es el caso del fallo de la Corte Suprema, en septiembre de 2012, donde ordena a Gendarmera mejorar las condiciones laborales de los gendarmes en la Unidad Penal de Temuco en virtud que las condiciones sanitarias verificadas por la autoridad competente [] no se condicen con las normas sanitarias bsica de funcionamiento de cualquier lugar de trabajo y por ende importan un incumplimiento a la obligacin que tiene Gendarmera de Chile53. Sobre lo mismo, el informe de la Comisin de Derechos Humanos del Senado recomend en sus conclusiones mejorar la condicin de trabajo de los gendarmes dada la severa precariedad que existe[.] La falta de espacio y de infraestructura administrativa impide ejercer un control y vigilancia acorde con la calidad de la funcin54 Otro punto relevante en el fomento de una cultura interna de respeto y promocin de los derechos humanos es el ac-

ceso a educacin y capacitacin de los y las funcionarias. La formacin que entrega la Escuela de Gendarmera no tiene reconocimiento por parte del Ministerio de Educacin al no cumplir con los requisitos establecidos en la Ley 19.699 sobre ttulos profesionales o tcnicos, lo que impide obtener al personal de Gendarmera un ttulo profesional. Al respecto, la ANFUP ha sostenido que es necesario un nuevo concepto de Gendarme, pues ya no se puede ser el mero custodio o vigilante concentrado slo en las labores de seguridad, sino que se requiere que el gendarme sea un agente de cambio y un promotor social, para ello, es necesario que la Escuela de Gendarmera de Chile se incluya en la Ley de Educacin, de modo que pueda ser considerada al igual que las dems escuelas matrices55. En este mbito, el Ministro de Justicia, Sr. Teodoro Ribera, plante como eje de la reforma penitenciaria la modernizacin de Gendarmera, en especial su escuela de formacin56. En este mismo sentido, la Comisin de Derechos Humanos del Senado recomend estudiar el mejoramiento de la carrera funcionaria y la formacin profesional del personal de gendarmera ( ) [y] considerar incluir a la Escuela de Gendarmera en la actual Ley de Educacin con el objeto de permitir su reconocimiento oficial como institucin de educacin superior57. Finalmente, se debe hacer hincapi en la importancia de la formacin y capacitacin en derechos humanos para el personal de Gendarmera. Segn informacin entregada por la propia institucin desde 2010 a agosto de 2012 se ha capacitado a 244 funcionarios y funcionarias en materia de derechos humanos58.

responsabilidad penal adolesCente

En sus Informes Anuales 2010 y 2011, el INDH recomend la revisin por parte de autoridades de la aplicacin de la Ley 20.084 sobre Responsabilidad Penal Adolescente (RPA),

52 Gendarmera de Chile. Oficio N 0569, op. cit. 53 Corte Suprema. Rol N 5438-2012. Sentencia de 21 de septiembre de 2012, considerando dcimo. 54 Senado. Informe de la Comisin de Derechos Humanos, Nacionalidad y Ciudadana, op. cit., pg. 108.

55 56 57 58

Senado. op. cit., pg. 28. Ibdem, pg. 49. Ibdem, pg. 107. Punto G.1. Gendarmera de Chile. Oficio N 0569, op. cit.

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principalmente porque los datos mostraban una aplicacin alejada de los fines para los cuales se haba creado la ley. Contar con una normativa especfica en materia adolescente cuyo foco fuera la rehabilitacin e integracin en la sociedad de jvenes infractores de ley constituy un paso para que Chile estuviera acorde a los estndares internacionales en derechos humanos. No obstante, el abuso en la utilizacin de la herramienta penal, en especial de la privacin de libertad de jvenes en centros con una infraestructura deficitaria, ha llevado a una crtica transversal a esta normativa59. Producto de lo anterior, la Comisin de Constitucin, Justicia, Legislacin y Reglamento del Senado recibi a una variedad de organismos como el INDH, la Defensora Penal Pblica, el Ministerio Pblico, Paz Ciudadana y Unicef, con el objeto de discutir acerca de la eficacia de la Ley 20.084 a cinco aos de su aprobacin60. En tales sesiones se plante la necesidad de revisar nuevamente la Ley con el objeto de adecuarla a la reinsercin de jvenes infractores y que no siga siendo una herramienta de privacin de libertad similar al sistema adulto, como tambin mejorar los centros del Sename con el objeto de perfeccionar sus instalaciones. En cuanto a la Ley 20.084, el INDH plante que si bien fue pensada para la reinsercin de jvenes, la tendencia prctica ha sido la adopcin inmediata de las medidas punitivas ms fuertes como es la privacin de libertad (Instituto Nacional de Derechos Humanos, 2011, p. 229). Tal como muestra el cuadro, el porcentaje de sentencias condenatorias contra adolescentes se ha mantenido en un nivel alto en 2012.

Cuadro 5 Cantidad de adolesCentes atendidos por la dpp baJo la ley 20.084 (2008-septieMbre 2012)
2008
Salidas Alternativas Sentencia condenatoria Otros trminos61 Total 12.496 15.125 8.230 35.851

2009
12.757 17.361 8.790 38.908

2010

11.834 16.308

8.734 36.876

2
2011 2012*
13.746 10.079 15.629 12.464 9.743 7.554 39.118 30.097

Fuente: Defensora Penal Pblica. Oficio N 821 de fecha 10 de octubre de 2012, en respuesta al INDH. 61 *2012 est contabilizado hasta el mes de septiembre.

La cantidad de sentencias condenatorias ha sido superior a las salidas alternativas y a otros trminos de los procedimientos. Al analizar las cifras de 2012 se aprecia que, proporcionalmente, la misma es ms alta que en 2011, lo que es motivo de preocupacin en tanto la Ley buscaba, justamente, potenciar las salidas alternativas en lugar de las penas privativas de libertad. El artculo 40.4 de la Convencin sobre los Derechos del Nio (CDN) establece en relacin a la justicia penal que se dispondr de diversas medidas, tales como el cuidado, las rdenes de orientacin y supervisin, el asesoramiento, la libertad vigilada, la colocacin en hogares de guarda, los programas de enseanza y formacin profesional, as como otras posibilidades alternativas a la internacin en instituciones, para asegurar que los nios sean tratados de manera apropiada para su bienestar y que guarde proporcin tanto con sus circunstancias como con la infraccin. La aplicacin mayoritaria de sentencias condenatorias y su cumplimiento en centros del Sename no constituyen medidas idneas para garantizar los derechos de los adolescentes62. Segn infor-

59 Esta crtica transversal fue planteada ante la Comisin de Derechos Humanos, Nacionalidad y Ciudadana del Senado en las sesiones temticas sobre RPA realizadas los das 4 y 9 de julio de 2012, por entidades pblicas y privadas relacionadas con la materia como el Ministerio Pblico, la Defensora Penal Pblica, Carabineros, Polica de Investigaciones, el propio INDH y otras no pblicas como Paz Ciudadana y Unicef que expusieron ante dicha Comisin. Al momento de cierre de este Informe Anual 2012, dicha Comisin estaba preparando su informe final. 60 Senado de Chile. Comisin de Constitucin, Justicia, Legislacin y Reglamento. Sesiones celebradas en Santiago los das 4 y 9 de julio de 2012. Para ms informacin ver www.senado.cl. Al momento de cierre de este Informe Anual 2012, dicha Comisin estaba preparando su informe final.

macin entregada por el Estado al Comit de los Derechos del Nio, la cantidad de adolescentes privados de libertad en Centros del Sename ha aumentado desde la entrada en
61 Otros trminos comprende sentencia absolutoria, sobreseimiento temporal y definitivo, derivacin, facultativos de la fiscala, procedimiento monitorio (multa) y delito reformalizado entre otros. 62 Una de las reformas planteadas por el Poder Ejecutivo es la creacin de un servicio especial en el mbito de la responsabilidad penal adolescente. Para ms informacin al respecto ver el captulo sobre Institucionalidad democrtica contenido en este mismo Informe Anual 2012.

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EJERCICIO DE DERECHOS SIN DISCRIMINACIN / DErECHoS DE lAS PErSoNAS PrIVADAS DE lIBErtAD

vigencia de la Ley 20.084. El nmero ascenda a 10.738 adolescentes en 2008; a 11.950 el ao 2009; a 12.877 en el 2010; y a 13.734 adolescentes en el ao 2011. De estos, el 75,1% est condenada por delitos contra la propiedad63. Al revisar los informes del primer semestre de las Comisiones Interinstitucionales de Supervisin de Centros (CISC)64 quedan en evidencia un conjunto de problemas en los Centros del Sename . Esto se reiteran en todos los centros del
65

zacin los centros de Coyhaique, Limache y Arica, agregando que al resto de los centros en el pas se les ha indicado comiencen a realizar las gestiones para conocer cul es el requerimiento de las autoridades locales, a objeto de lograr que sus unidades de salud sean autorizadas67. Segn Sename, se ha establecido como meta que en aquellos centros con ms de 71 plazas se debe contar con un mdico, un enfermero y cuatro paramdicos; en aquellos con menos de 70 plazas, debe haber un enfermero y cuatro paramdicos. Segn Sename, esto ya se habra completado en las regiones de Arica y Parinacota, Tarapac, Atacama, Valparaso, Maule, Biobo, los Ros, los Lagos y Magallanes68. Con todo, debe tenerse en consideracin que para una debida atencin acorde a las normas legales, tales centros deben contar a su vez con la autorizacin ministerial regional para su funcionamiento. Otro de los problemas evidenciados es la falta de infraestructura para la visita de las familias, para las reuniones con el/la abogado/a o para llevar a cabo los talleres laborales para adolescentes. Esta infraestructura es necesaria toda vez que permite el ejercicio de un conjunto de derechos, como es mantener el lazo afectivo del/a adolescente condenado/a con su familia en un ambiente de privacidad, poder reunirse tranquilamente con la persona que est a cargo de su defensa tcnica, o poder participar de talleres donde adquiera herramientas relevantes para poder reinsertarse en la sociedad69. Tambin en relacin a la infraestructura, los informes dan cuenta de centros sin acceso a agua caliente ni a calefaccin70. En cuanto al personal que trabaja en los centros, los informes constataron la ausencia de personal producto de licencias mdicas en razn de las condiciones laborales en las que trabajan y a la tensin a la cual estn expuestas.

pas. La falta de personal mdico que puede traducirse en la ausencia de mdicos, paramdicos o la presencia de estos con bajas horas de asistencia al centro y la ausencia de nutricionistas, rol clave para determinar la alimentacin de los adolescentes constan en dichos informes. Adems, la mayora de los centros no cuenta con la autorizacin de la Seremi de Salud correspondiente para su funcionamiento66. Esto es relevante toda vez que esta autorizacin es una garanta mnima que el centro cumple con infraestructura y equipamiento adecuado para asegurar el derecho a la salud y la higiene de las personas adolescentes privadas de libertad en tales centros. La falta de estas condiciones constituye un obstculo para la rehabilitacin e integracin a la sociedad de los adolescentes y los/as expone a enfermedades y deterioros en su salud. Consultado al respecto por el INDH, Sename inform que la importancia de tal autorizacin radica en que permite el funcionamiento de los Prestadores Institucionales de Salud, verificando que cumplan con los requisitos de estructura y organizacin, expresados en los reglamentos ministeriales. Actualmente cuentan con autori63 Anexo al 4 y 5 Informe consolidado de aplicacin de la Convencin sobre los Derechos del Nio y sus Protocolos Facultativos. Informacin estadstica. Informacin obtenida del cuadro 47 sobre Poblacin vigente en el rea de la responsabilidad penal adolescente del Servicio Nacional de Menores, al 31 de diciembre de cada ao. Septiembre de 2012. 64 Las Comisiones Interinstitucionales de Supervisin de Centros fueron creadas por el Reglamento de la Ley RPA (artculos 90. 91 y 159) y su fin es fiscalizar los centros privativos de libertad del Sename. Cada Comisin est presidida por el Seremi de Justicia y tiene una composicin diversa. Para ms informacin ver http://dosvias.minjusticia.gob.cl. 65 Los informes correspondientes al primer semestre 2012 estn disponibles en http://dosvias.minjusticia.gob.cl. Las conclusiones aqu sistematizadas se realizaron mediante la revisin de todos los informes por centro y por regin, destacando los problemas que se reiteraban en la mayora de los centros. 66 Informes CISC, Primer semestre 2012. Este problema se evidenci principalmente en centros ubicados en las regiones de Tarapac, Antofagasta, Atacama, Coquimbo, Bio Bio y Araucana.

67 Servicio Nacional de Menores. Oficio N 4192 de SENAME de fecha 12 de septiembre 2012. 68 Ibdem. 69 Informes CISC, Primer semestre 2012. Este problema se evidenci principalmente en centros ubicados en las regiones de Antofagasta, Atacama, Valparaso, OHiggins, Maule, Bio Bio, Araucana, Los Lagos, Aysn y Magallanes. 70 Informes CISC, op. cit. Este problema se evidenci principalmente en centros ubicados en las regiones de Tarapac, Antofagasta, Atacama, Coquimbo, Bio Bio y Araucana.

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El Poder Ejecutivo, como una manera de enfrentar estos problemas, puso en marcha en marzo de 2012 el programa 11 medidas para la reinsercin juvenil, que busca mejorar tanto las condiciones de infraestructura de los centros juveniles como establecer programas de educacin y trabajo y capacitacin a los profesionales que trabajan con adolescentes71. Para el Poder Ejecutivo este desafo [de rehabilitacin e integracin social de los y las adolescentes] se ve seriamente dificultado debido a que los centros destinados a albergar a los/as jvenes condenados/as, y ms an a aquellos menores que se encuentran privados/as de libertad provisoriamente, no cuentan con condiciones bsicas para una adecuada intervencin. Estas condiciones deficientes menoscaban la dignidad de los/as jvenes y comprometen su salud fsica y mental (Gobierno de Chile, 2012, pg. 3). Un elemento fundamental dentro de lo anunciado por el Poder Ejecutivo es revisar el conjunto de programas de Prevencin, Proteccin General, de Proteccin Especializada, de Fortalecimiento Familiar y de Familias de Acogidas llevados a cabo por el SENAME, con el objeto que se adecuen a los objetivos de la Ley 20.064. Asimismo, deben repetirse a nivel nacional experiencias como los 56 cursos de capacitacin laboral informados por Sename donde se entren a 724 jvenes72.

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71 Para ms informacin al respecto ver http://www.minjusticia.gob. cl/es/11-medidas.html 72 Servicio Nacional de Menores. Oficio N 4192 de SENAME de fecha 12 de septiembre 2012.

concepcion-son-parte-de-programa-de-reinsercion-social-y-la boral,6b502d9d4398a310VgnCLD2000000ec6eb0aRCRD. html

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Derechos de las personas migrantes y vctimas de Trata

Fotografa: Enrique Cerda

derechoS de laS perSonaS migranteS y vctimaS de trata

En las ltimas dos dcadas Chile report un aumento sostenido de inmigracin de personas provenientes principalmente de otros pases de Amrica Latina y el Caribe. Las y los ciudadanos peruanos son el grupo mayoritario, seguido por Bolivia, Colombia, Argentina y Ecuador. Se estima que la poblacin migrante es de alrededor de 370.000 personas, concentrada principalmente en zonas urbanas de las regiones Metropolitana, Tarapac, Valparaso y Antofagasta . En su
1

acceder a atencin de salud, entre otros (INDH, 2011)2. En los dilogos regionales sobre derechos humanos desarrollados por el INDH durante 2012, las organizaciones de la sociedad civil en varios puntos del pas han dado cuenta de barreras burocrticas en la revalidacin de ttulos de estudios, y subempleo o acceso a empleos no acordes a sus niveles educativos, lo que redunda en bajos ingresos y desproteccin laboral y social. Otro asunto planteado se refiere a los casos de trfico de migrantes y trata de personas3. En materia de vivienda, el 21% de la poblacin inmigrante arrienda sin contrato por las dificultades para cumplir con los requisitos de aval, mes de garanta y contrato de trabajo, entre otros. Frente a ello se ha ido generando un mercado paralelo de habitaciones y pequeos cuartos que son arrendados en Santiago centro y comunas como Independencia, Recoleta y Estacin Central []. Ello ha favorecido la emergencia de barrios de inmigrantes en ciertas comunas de Santiago (Stefoni, 2011). Tambin se ha detectado la presencia de poblacin migrante en campamentos a lo largo del pas. Segn el Ministerio de Vivienda y Urbanismo, estas personas representan el 1,4% de quienes habitan en estas precarias condiciones, y estn principalmente concentrados en campamentos en Arica y Parinacota, Tarapac, Atacama
2 En agosto de 2012, la Subsecretara de Interior del Ministerio del Interior y Seguridad Pblica firm un convenio con las Municipalidad de Santiago, Recoleta y Estacin Central, y el Servicio Jesuita al Migrante a efectos de apoyar programas que atiendan a la poblacin migrante en situacin de mayor vulnerabilidad. El convenio implica el traspaso de 128 millones de pesos desde el Ministerio del Interior y Seguridad Pblica los cuales se destinarn a brindar apoyo en materia de vivienda, salud, educacin, asistencia social y capacitacin en emprendimiento laboral, a los extranjeros que lo requieran. 3 Dilogo INDH con organizaciones de derechos humanos. IV Regin, ciudad de La Serena 27 de julio 2012. Informe ejecutivo.

composicin prevalece la poblacin en edad activa 70% de las personas tiene entre 20 y 60 aos, en su mayora son mujeres (55%), y la principal motivacin para venir a Chile es el trabajo, aun cuando otras razones tambin son los conflictos armados, la inseguridad y las catstrofes naturales. Este fenmeno no cambia el hecho que Chile sigue siendo un pas donde la emigracin es mayor que la inmigracin; la relacin entre el nmero de chilenos y chilenas viviendo en el exterior y de inmigrantes en el pas es de 3 a 1. Las situaciones de discriminacin y entornos de vulnerabilidad que afectan a la poblacin migrante estn documentadas e incluyen las precarias condiciones de vida, la vulneracin de derechos laborales, las desiguales oportunidades educativas para nios/as y jvenes, y los obstculos para

1 Elaboracin propia a partir de la base de datos CASEN (2011), en la Regin Metropolitana se concentra el 65,7%, Tarapac 7,3%, Valparaso 6,3% y Antofagasta 4,1%. Para todos los grupos nacionales, los lugares de asentamiento en el pas son urbanos, a excepcin de las personas provenientes de Bolivia donde destaca un porcentaje relevante de habitacin en zonas rurales.

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EJERCICIO DE DERECHOS SIN DISCRIMINACIN / DErECHoS DE lAS PErSoNAS mIGrANtES Y VCtImAS DE trAtA

y Antofagasta (MINVU, 2012). En general, la posibilidad de acceder a subsidios de vivienda se ve afectada por las dificultades de regularizar la permanencia definitiva dada la necesidad de un contrato de trabajo con clusulas tipo (INCAMI, 2012), y en caso de tenerla, incide la falta de informacin que tiene la poblacin migrante sobre este derecho. En septiembre de 2011, el Estado de Chile present su informe al Comit de la Convencin de los Derechos de todos los Trabajadores Migrantes y sus Familias, lo que permiti establecer con claridad los mbitos de avance del Estado y tambin las omisiones y desafos para garantizar sus derechos a la poblacin migrante. El INDH expuso los dficits en el cumplimiento de estndares de derechos humanos en materia normativa y de poltica pblica identificados en sus Informes Anuales (INDH, 2011) (INDH, 2010). En sus recomendaciones al Estado, el Comit de la Convencin tom en consideracin estas preocupaciones, as como las expresadas por organizaciones de la sociedad civil en sus informes sombra4: la necesidad de una nueva normativa acorde a los estndares de derechos humanos que d cuenta de las caractersticas actuales de la migracin en el pas, la revisin de los procedimientos de expulsin determinados por la autoridad, y el efectivo acceso a los servicios pblicos y a beneficios de la poltica social, entre otros asuntos. La migracin ha sido asunto de inters y debate pblico durante 2012. En declaraciones y entrevistas a los medios de comunicacin, algunas autoridades de gobierno han dejado entrever las principales medidas que contendr la nueva poltica migratoria que el Poder Ejecutivo presentar al Congreso. Tambin, el pas ha conocido situaciones de trfico de migrantes y de trata de personas, frente a las cuales el INDH present demandas ante los tribunales. El 4 Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Santiago dict en el mes de septiembre la primera sentencia condenatoria por trata con fines de explotacin sexual de ciudadanas dominicanas. Por ltimo, se han producido situaciones de discriminacin y xenofobia contra personas o grupos especficos de migrantes. Estas son las materias que se revisan a continuacin.

norMatiVa naCional y estndares internaCionales de dereCHos HuManos

Los derechos de las personas migrantes han sido objeto de preocupacin de la comunidad internacional desde la adopcin de los primeros instrumentos internacionales de derechos humanos5. En Chile, la Constitucin garantiza a las personas migrantes la igualdad ante la ley (art. 19.2), a residir y permanecer en cualquier lugar de la Repblica (art. 19.7 a), el derecho a la libertad personal y seguridad individual (19.7), el derecho a la proteccin de la salud (19.9) y a la educacin (art. 19.10), a la libertad de trabajo y su proteccin (art. 19. 16), y el derecho al voto (art. 14), entre otros. En 1990 se adopt la Convencin Internacional sobre la Proteccin de los Derechos de todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares que aporta una definicin del/ la trabajadora migratorio/a y establece derechos especficos para esta poblacin. Estos derechos se extienden a todos, de manera independiente a su condicin migratoria (regular o irregular) y se reconocen derechos adicionales a quienes tienen regularizada su situacin. La Convencin entr en vigor en 2003 y a la fecha ha sido ratificada por 46 pases en desarrollo, entre ellos Chile. Las naciones desarrolladas, principales receptoras de migracin, se han abstenido de hacerlo pues consideran que el instrumento no distingue entre migrantes regulares e irregulares otorgando a estos ltimos derechos que no figuran en otros tratados, y que las disposiciones de no discriminacin dificultaran la introduccin de programas de migraciones temporales (Comisin Mundial sobre las Migraciones Internacionales, 2005). Esta situacin es indicadora de la complejidad del tema migratorio en el que se cruzan dimensiones econmicas, polticas, sociales y culturales, adems de

4 Comit de la Convencin de los Derechos de Todos los Trabajadores Migrantes y sus Familias CMW, CMW/C/CHL/CO/1.

5 La Declaracin Universal de Derechos Humanos y los pactos de derechos civiles y polticos y de derechos econmicos, sociales y culturales contienen disposiciones que los protegen, y varias convenciones contra la discriminacin racial y la tortura, los derechos de nios y de las mujeres disponen proteccin ms especfica a la poblacin migrante. Se agregan el Convenio de la ONU de 1951 sobre el estatuto de los refugiados y su protocolo de 1967, la Convencin de Viena de 1963 sobre relaciones consulares y los dos protocolos sobre la trata de personas y el trfico ilcito de migrantes de la Convencin de las Naciones Unidas contra la delincuencia organizada transnacional, que entraron en vigor en 2003 y 2004 respectivamente.

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consideraciones de seguridad de los Estados sobre todo a partir de la relacin que se ha buscado establecer entre migracin y terrorismo internacional. Se puede sealar, sin embargo, que en tanto caracterstica del mundo contemporneo la migracin pas a ser materia de particular preocupacin en el campo de los derechos humanos y tema de las conferencias mundiales, en particular, forma parte de la Declaracin y Plan de Accin de Conferencia Internacional sobre Poblacin y Desarrollo (Cairo 1994) y de la Conferencia Mundial sobre Racismo, Discriminacin Racial, Xenofobia y otras Formas Conexas de Intolerancia (Durban 2001). Tanto el sistema internacional de derechos humanos en 1999, como el interamericano en 1997, crearon relatoras especiales sobre derechos de los migrantes cuyos mandatos se han reiterado hasta la fecha. Destaca el hecho que la Comisin IDH ampli, en marzo de 2012, los mbitos de examen de la Relatora en la regin para incluir a solicitantes de asilo, refugiados, aptridas, vctimas de trata de personas, desplazados/as internos/as, as como otros grupos de personas vulnerables en el contexto de la movilidad humana, y no solo a los trabajadores migratorios y sus familias. La migracin dej de ser un asunto de exclusiva competencia domstica de los Estados para convertirse en una materia que requiere de la cooperacin internacional para abordarla efectivamente (CEPAL, 2006). La comunidad internacional y regional se ha dotado de varias iniciativas dirigidas a profundizar el debate sobre migracin internacional y consensuar cursos de accin , y se han adoptado acuerdos especficos
6

declaracin de principios adoptados en Bolivia en octubre de 2010, en el marco de la X Conferencia, la Conferencia Sudamericana afirm que la persona migrante es un sujeto y en consecuencia un actor social y poltico con capacidad

de derecho, protagonista central de las polticas migratorias

transformadora y responsabilidades en la integralidad del

espacio migratorio en el que se desenvuelve. Las personas migrantes en su proceso de insercin e integracin como de vnculo, se transforman en actores fundamentales en el desarrollo humano, econmico, cultural, social y poltico7.

Aun cuando los pases en general declaran la necesidad de respetar los derechos humanos de la poblacin migrante, la realidad muestra que su respeto y efectivo goce se mantiene como un desafo particularmente para aquellas personas indocumentadas, las mujeres y los nios y nias. A la ausencia de legislaciones adecuadas se suman prcticas institucionales y conductas discriminatorias, xenfobas y excluyentes en las sociedades de destino. La Corte IDH ha sealado que si bien los Estados guardan un mbito de discrecionalidad al determinar sus polticas migratorias, los objetivos perseguidos por las mismas deben respetar los derechos humanos de las personas migrantes8. Asuntos de particular preocupacin son la trata de personas y el trfico de migrantes. Estos crmenes internacionales se configuran sobre la base de operaciones comerciales con seres humanos y requieren de redes de traficantes o tratantes para consumarse; se diferencian, sin embargo, en sus fines y en su objeto. El trfico ilcito de migrantes consiste en la facilitacin de la entrada ilegal de una persona en un Estado Parte del cual dicha persona no sea nacional o residente permanente con el fin de obtener, directa o indirectamente, un beneficio financiero u otro beneficio de orden material (art. 3 del Protocolo contra el trfico ilcito de migrantes por tierra, mar y aire, de la Convencin de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional). El trfico de migrantes es un delito de

en procesos de integracin que involucran a varios pases como es el caso de la Comunidad Andina de Naciones y el MERCOSUR. En noviembre de 2012 se realizar en Chile la XII Conferencia Sudamericana de Migraciones, instancia de encuentro de los Estados de la regin orientada a generar y coordinar iniciativas y programas dirigidos a promover y desarrollar polticas sobre las migraciones internacionales y su relacin con el desarrollo y la integracin regional. En su

6 A nivel internacional se pueden mencionar: Dilogo Internacional sobre Migracin e Iniciativa de Berna en 2001, y la conformacin de la Comisin Mundial sobre Migraciones Internacionales en 2003. En la regin: la Conferencia Regional sobre Migracin en 1996 y la Conferencia Sudamericana sobre Migraciones en 2000. (Comisin Mundial sobre las Migraciones Internacionales, 2005).

7 Declaracin de Principios Migratorios y Lineamientos Generales de la Conferencia Sudamericana de Migraciones. Adoptada en la Dcima Conferencia Sudamericana sobre Migraciones, realizada los das 25 y 26 de octubre del 2010 en Cochabamba, Estado Plurinacional de Bolivia. 8 Corte IDH. Caso Vlez Loor Vs. Panam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de noviembre de 2010, Serie C No. 218, prr. 97.

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acuerdo a lo que seala el Protocolo contra el Trfico Ilcito de Migrantes por Tierra, Mar y Aire que complementa la Convencin de Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional9. La trata de personas, en cambio, es un delito contra la persona, pues tiene como propsito su explotacin con fines sexuales, laborales, de esclavitud o practicas anlogas a la esclavitud. Los fines de la trata importan violaciones a los derechos humanos. El Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente mujeres y nios, establece como obligaciones del Estado prevenir, investigar y penalizar este delito y proteger a las vctimas.

como el Ministro de Agricultura en los medios de comunicacin ha sido la necesidad de revisar las categoras de visas que actualmente se otorgan a efectos de satisfacer la demanda interna de mano de obra calificada y no calificada que requiere el pas (Yvenes & Per, 2012) (Iriarte, 2012). Se ha hecho referencia a los requerimientos temporales de algunas ramas de actividad como la agropexportadora en ciertos momentos del ao que la oferta interna no alcanza a suplir. Tambin se ha explicitado la necesidad de calificaciones especficas deficitarias en el pas, como algunas en el campo de la salud. Estos son asuntos propios de una poltica migratoria compleja, ms cercana en sus consideraciones a las que tienen pases con mayores niveles de desarrollo y bienestar. Esa complejidad requiere asumir que, sin perjuicio de la soberana del Estado para definir quin ingresa y permanece en el territorio, la realidad migratoria actual combina distintas prcticas y modos de vivir la movilidad11, y que en dicha realidad intervienen otros actores como los mercados, las empresas y grandes corporaciones, y las propias comunidades de migrantes. Estos escenarios obligan a nuevos abordajes y nuevas respuestas, entre estas, la regulacin de las agencias privadas de contratacin y de colocacin de trabajadores/as migrantes a efectos de cautelar sus derechos humanos. La norma migratoria vigente responde a consideraciones de seguridad nacional propias de la poca en que fue adoptada (DL 1.094 de 1975), que deben ser superadas hacia otras inspiradas en estndares de derechos humanos. Como seala el Secretario Ejecutivo del Instituto de Polticas Pblicas en Derechos Humanos del Mercosur, El trato que un pas les da a sus migrantes es una prueba del modelo de sistema poltico que intenta construir (Abramovich, 2012). Esta visin no est instalada an en Chile. Por el contrario, las preocupaciones y opiniones que han recogido algunos medios de comunicacin, adems de enfatizar las necesidades de mano de obra para el mercado y la produccin interna,
11 En los diagnsticos y estudios sobre la migracin se refieren movimientos circulares, definitivos o transnacionales. Las prcticas cotidianas de quienes migran en el contexto de un mundo globalizado han llevado al desarrollo del enfoque transnacional definido como el proceso por el cual los transmigrantes, mediante sus actividades diarias, construyen y mantienen relaciones sociales, econmicas y polticas que vinculan las sociedades de origen con los lugares de asentamiento, creando campos de interaccin social que trascienden las fronteras nacionales (CEPAL, 2006).

neCesidad de una nueVa poltiCa Migratoria

La adopcin de una nueva reglamentacin y una poltica en materia migratoria se ha expresado como una necesidad dado el desfase entre la regulacin actual y las caractersticas que hoy tiene la inmigracin en Chile. As lo seal el INDH en su Informe Anual 2011 y fue recomendado por el Comit de la Convencin de los derechos de las personas migrantes10. Si bien a la fecha de elaboracin de este Informe el Poder Ejecutivo no ha enviado an al Congreso el proyecto de ley para adoptar una nueva poltica en este mbito, lo ha anunciado a travs de los medios de comunicacin en la voz del Subsecretario del Interior, de quien depende el Departamento de Extranjera y Migracin (DEM). Esta informacin ha dado lugar a opiniones y notas editoriales sobre la orientacin que esa poltica debiera considerar. Un aspecto relevado tanto por el Subsecretario del Interior

El Protocolo contra el Trfico Ilcito de Migrantes por Tierra, Mar y Aire indica que a) Por trfico ilcito de migrantes se entender la facilitacin de la entrada ilegal de una persona en un Estado Parte del cual dicha persona no sea nacional o residente permanente con el fin de obtener, directa o indirectamente, un beneficio financiero u otro beneficio de orden material; b) Por entrada ilegal se entender el paso de fronteras sin haber cumplido los requisitos necesarios para entrar legalmente en el Estado receptor (art. 3). Y dispone que 1. Cada Estado Parte adoptar las medidas legislativas y de otra ndole que sean necesarias para tipificar como delito, cuando se cometan intencionalmente y con el fin de obtener, directa o indirectamente, un beneficio econmico u otro beneficio de orden material: a) El trfico ilcito de migrantes (art. 6). 10 Comit de la Convencin de los Derechos de Todos los Trabajadores Migrantes y sus Familias CMW, CMW/C/CHL/CO/1.

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alertan sobre el manejo que debe hacer la poltica para no atraer a aquellos que pretendan exclusivamente beneficiarse de sistemas de proteccin social, como tampoco a quienes no estn dispuestos a integrarse armnicamente a la comunidad nacional (La Tercera, 2012). Desde una perspectiva de derechos humanos, la nueva poltica en este mbito debiera abordar, entre otros, los desafos vinculados a la discriminacin, el acceso a la justicia y el ejercicio de los derechos polticos. En el mbito normativo y de acceso a la justicia es necesario revisar las normas procesales que regulan la expulsin de extranjeros/as del pas, en particular, el margen de discrecionalidad que tiene el Ministro del Interior y Seguridad Pblica en estas decisiones, y dar garanta de acceso a recursos judiciales oportunos y efectivos a las personas afectadas. La Corporacin de Asistencia Judicial de la Regin Metropolitana ha informado a la Corte Suprema sobre las situaciones que provocan las atribuciones otorgadas a los rganos que regulan y determinan el futuro de la situacin migratoria, entre estas: i) la expulsin decretada por la Intendencia no es recurrible ante la Corte; ii) con frecuencia se incumple el requisito de notificacin escrita de la medida y la persona afectada toma conocimiento de ella en el momento de su detencin; iii) las Cortes de Apelaciones tienden a no acoger las acciones de proteccin y amparo en contra de los decretos y resoluciones de expulsin con el argumento que existe una va administrativa idnea para reclamar en el caso de las resoluciones exentas o que existen recursos especiales ante la Excma. Corte Suprema en el caso de los decretos supremos12. La vulneracin del debido proceso y la discriminacin que actualmente caracteriza las normas ha sido objeto de requerimiento de inaplicabilidad ante el Tribunal Constitucional, en particular respecto de los artculos 13, 64 N 2 y 67 de la Ley de Extranjera (D.L. N 1094 de 1975)13.

El INDH ha presentado dos amicus curiae durante 2012 ante el Tribunal Constitucional donde se pronuncia a favor

de la declaracin de inaplicabilidad del inciso primero del Ley 1094/75, por generar efectos contrarios a la Constitucin en la gestin judicial pendiente14. El Instituto estima que la primera norma vulnera el derecho a la igualdad (19 N 2) al establecer diferencias no justificadas en razn de la nacio-

artculo 13 y del inciso segundo del artculo 67 del Decreto

nalidad, diferenciando entre personas chilenas y extranjeras. Se sostiene a su vez que el inciso segundo del artculo 67 que consagra la sancin de abandono no cumple el test de proporcionalidad y no establece garantas judiciales suficientes que permitan, a la persona sancionada, hacer valer su defensa de manera adecuada (19 N 3). Adems, se considera que el inciso primero del artculo 13 transgrede en el caso concreto el artculo 7 de la Constitucin, al disponer de una facultad discrecional que no contempla los elementos mnimos necesarios para el ejercicio constitucional de una potestad discrecional. En tal sentido representa un avance la reciente sentencia de la Corte Suprema que acogi un recurso de amparo presentado por una ciudadana colombiana respecto de quien se decret su expulsin del pas por infringir la normativa de inmigracin15. En fallo unnime, la Corte sentenci [q] ue el mencionado decreto se ampara en lo previsto en los artculos 66 y 64 del Decreto Ley N 1094, en particular el inciso final de esta ltima norma, que consigna como causa de rechazo de solicitud de permanencia las razones de conveniencia o utilidad nacionales. Tales definiciones son conceptos jurdicos indeterminados, lo que implica que a ellos debe otorgarse un contenido concreto por parte de la autoridad que los utiliza. Dentro de ese contexto, surge que los conceptos en examen tienen relacin con la proteccin de la seguridad del Estado y los cimientos de la

institucionalidad, por cuanto respaldan el inters, en general,

14 En la causa rol 2257-12-INA, sobre requerimiento de inaplicabilidad presentado por la Sra. Sonia Fortilus, de nacionalidad haitiana, en los autos caratulados Fortilus Sonia con Ministerio del Interior y Seguridad Pblica, Rol N 6118-2012 de la Corte de Apelaciones de Santiago.Y, en la causa Rol N 2273-12-INA, sobre requerimiento de inaplicabilidad presentado por el Sr. Daniel Alerte, de nacionalidad haitiana, en los autos caratulados Alerte Daniel con Ministerio del Interior y Seguridad Pblica, causa Rol N 21751-2012 de la Corte de Apelaciones de Santiago. 15 Causa rol 7018-2012.

12 Corporacin de Asistencia Judicial de la Regin Metropolitana, pone en conocimiento del pleno de la Excma. Corte Suprema de la grave situacin que afecta los extranjeros en Chile, oficio de la CAJ presentado el 12 de abril de 2012. 13 Los requerimientos han sido interpuestos por un ciudadano y una ciudadana haitianos (Rol N 2257 y 2273, del 19 de junio y 27 de junio de 2012 respectivamente), y el Tribunal Constitucional los ha admitido a trmite.

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de la nacin. Sin embargo, el acto irregular que motiv la decisin de revocacin del permiso, orden de salida y posterior abandono del pas, respecto de la amparada, no aparece como una transgresin que afecte los intereses que se pretende tutelar a travs de la norma en examen, al ser, por cierto, una actuacin indebida, pero que se lleva a cabo en una sola oportunidad, en un mbito privado y familiar, pretendiendo buscar el bienestar del grupo, por lo que aparece entendible, no siendo, adems, una conducta permanente llevada a cabo con fines ilcitos. Otro asunto a ser abordado dice relacin con la condicin ciudadana de los y las migrantes en Chile y sus derechos polticos. La Constitucin establece que los extranjeros avecindados en Chile por ms de cinco aos, y que cumplan con los requisitos sealados en el inciso primero del artculo 13, podrn ejercer el derecho de sufragio en los casos y formas que determine la ley, y agrega que los nacionalizados [] tendrn opcin a cargos pblicos de eleccin popular slo despus de cinco aos de estar en posesin de sus cartas de nacionalizacin (art. 14). Es decir, las personas inmigrantes con residencia definitiva tienen derecho a voto pero no a ser elegidas, salvo que se nacionalicen. Por su parte, la Ley Orgnica Constitucional de Municipalidades (18.695) dispone que para ser elegido concejal se requiere ser ciudadano con derecho a sufragio (art. 73, a). En atencin a esta ltima norma, dos inmigrantes peruanos un hombre y una mujer solicitaron inscribir sus candidaturas a concejales en la comuna de Santiago, la cual fue rechazada por el SERVEL Metropolitano sobre la base de la disposicin constitucional. La situacin planteada debe ser revisada a la luz de los estndares que establece el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos respecto de los derechos de participacin en los asuntos pblicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos; y de votar y ser elegidos en elecciones peridicas (art.25 letras a y b), as como de la Convencin Americana de Derechos Humanos (art. 23). El Comit de Derechos Humanos constata que Las distinciones entre los que tienen derecho a la ciudadana por motivo de nacimiento y los que la adquieren por naturalizacin pueden plantear cuestiones de compatibilidad con las disposiciones del artculo 2516. Por su parte, la Cor16 Observacin General N 25, prr. 3.

te IDH, interpretando el art. 23 de la CADH, ha planteado que la aplicacin de requisitos para ejercitar los derechos no constituye, per se, una restriccin indebida a los derechos polticos. Sin embargo, la facultad de los Estados de regular o restringir los derechos no es discrecional, sino que est limitada por el derecho internacional que exige el cumplimiento de determinadas exigencias []17. La misma Corte ha establecido que tales exigencias son que las causales de restriccin estn establecidas por ley, que sean aquellas permitidas por la CADH y que sean necesarias en una sociedad democrtica18. Chile no puede estar ajeno al cumplimiento de estas obligaciones internacionales y debe avanzar hacia la adecuacin de su legislacin interna a los estndares contenidos en la Convencin de los Derechos de todos los Trabajadores Migrantes y sus Familias, y otros tratados internacionales de derechos humanos. En consecuencia, a la hora de adoptar una nueva norma sobre migraciones debe preocuparse por cautelar que, entre otros aspectos, las distinciones entre calidades migratorias (tipos de visados) no constituyan discriminaciones arbitrarias.

trata de personas
En materia de trata de personas, Chile se ha convertido gradualmente en un pas de origen, trnsito y destino de trata de hombres, mujeres, nias y nios con fines especficos de explotacin sexual y laboral (INDH, 2011). Con el objeto aportar a la reflexin y el intercambio de experiencias entre pases en el abordaje de estos delitos desde una perspectiva de derechos humanos, el INDH organiz un seminario en octubre de este ao sobre trata de personas y trfico de migrantes. En l se revisaron los estndares contenidos en los instrumentos internacionales, se analiz la situacin actual en Chile y la regin y se presentaron diversas perspectivas en relacin al acceso a la justicia de las vctimas y a las polticas pblicas del Estado de Chile. En el seminario expusieron personas expertas, entre estas la

17 Corte IDH, Caso Castaeda Vs. Mxico. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de agosto de 2008. Serie C N 184, prr. 174. 18 Ibdem, prrs. 176, 180 y 185.

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Relatora Especial de las Naciones Unidas para la Trata de personas y la Directora de la OIT en Brasil. A lo largo de las presentaciones realizadas en dicha jornada, qued claro que ante situaciones como la trata y trfico de personas, la accin individual de un Estado puede no ser suficiente para desarticular las redes de criminalidad organizada que sustentan estos crmenes y dar la debida proteccin a las vctimas. El Estado chileno debe, por tanto, llevar adelante iniciativas que permitan establecer puentes de cooperacin con otros Estados, la sociedad civil organizada y, en general, con la comunidad internacional. Slo de esta forma podr visibilizar las complejas aristas que rodean este delito para cumplir cabalmente con la obligacin de respeto y garanta de los derechos humanos. En esta perspectiva, el seminario tuvo una amplia convocatoria, lo que da cuenta de la necesidad de crear espacios abiertos de capacitacin y discusin con funcionarios/as pblicos de una variedad de servicios, estudiantes, organizaciones civiles, y migrantes donde estos ilcitos puedan ser abordados desde distintos enfoques. Durante el ao 2012 el pas ha conocido de varios casos de trata de personas, principalmente con fines de explotacin sexual y laboral. Prima en ellos el alto grado de desamparo econmico y vulnerabilidad de las vctimas, y el poco conocimiento que tienen sobre los derechos que les asisten. El pasado mes de agosto, el INDH interpuso una nueva querella por trata de personas que afecta esta vez a ciudadanas
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existiran redes concertadas para trasladar jvenes desde y hacia islas cercanas al puerto de Quelln, con fines de ser explotadas sexualmente (Serpaj Chile, 2011).

En el perodo de este Informe destacan dos hechos positivos El primero refiere a la reactivacin de la Mesa Intersectorial

en torno a los esfuerzos por erradicar la trata de personas. sobre trata de personas20, creada en 2008 con el objetivo de coordinar las acciones, planes y programas de los distintos

actores institucionales en la prevencin, represin y sancin del delito, especialmente de mujeres y nios21. La Secretaria

de la Mesa propici la realizacin de un diagnstico sobre las capacidades de respuesta estatal frente a este delito (Ministerio del Interior y de Seguridad Pblica, 2012), cuyos resultados fueron presentados en julio de este ao. Segn la informacin recolectada en el diagnstico del Ministerio del Interior, entre 2007 y 2011 hubo 113 denuncias relacionadas con trata de personas, que involucran a 220 vctimas 38% menores de edad y 64% mujeres. Se reconoce, sin embargo, que los datos subregistran el problema dado que la mayora corresponden a casos detectados antes de la promulgacin de la Ley que tipifica la trata de personas y trfico ilcito de migrantes (Ley 20.507, abril de 2011), y porque existe una cifra oculta asociada a la no denuncia de las vctimas en virtud de limitaciones a su libertad y/o temor a sanciones por incumplimiento de la legislacin migratoria. En el mismo perodo se desarrollaron 128 investigaciones por parte de Carabineros y la PDI, que dieron como resultado 63 personas detenidas (56% en la regin Metropolitana y 11% en Arica y Parinacota) y 10 condenas judiciales22.

colombianas que fueron trasladadas con engao a Chile y obligadas bajo coaccin y amenaza a prostituirse. En el ao tambin se ha conocido de casos de explotacin sexual de jvenes en el sur del pas; una investigacin realizada por SERPAJ seala que de acuerdo a la informacin recabada

19 Esta es la cuarta querella sobre este tipo de delitos que presenta el INDH. En septiembre de 2011 present la primera, cuando se conoci el caso de 34 ciudadanos/as paraguayos/as sometidos a explotacin laboral por parte del empresario agrcola Francisco Javier Errzuriz Talavera. A la fecha se encuentran formalizadas dos personas en calidad de autor y cmplice; respecto del empresario, la causa se encuentra suspendida por razones de salud (Fiscala Regional de Rancagua, RIT 457 - 2011, RUC 1110028038-K). El segundo corresponde a un caso de Trfico de Migrantes que afecta a 43 ciudadanos peruanos; el Instituto present querella criminal contra el empresario de la sexta regin, Eugenio Mujica Mujica. El imputado se encuentra formalizado y sujeto a medidas cautelares de baja intensidad (firma y arraigo) (Juzgado de Garanta de Santa Cruz, RIT 582-2012). La tercera corresponde a un caso de trata de ciudadanas de Repblica Dominicana, el cual se desarrolla ms adelante en este captulo.

20 Decreto N 2.821, del 31 de julio de 2008. 21 Participan en la Mesa: Ministerio del Interior y Seguridad Pblica (Subsecretaria de Interior y Subsecretaria de Prevencin del Delito), Polica de Investigaciones de Chile (PDI), Carabineros de Chile, Ministerio de Justicia, Ministerio del Trabajo, Ministerio Pblico, Ministerio de Relaciones Exteriores, Servicio Nacional de Menores (SENAME), Servicio Nacional de la Mujer (SERNAM), Agencia Nacional de Inteligencia y Direccin General del Territorio Martimo y de Marina Mercante (Directemar). El INDH se ha integrado recientemente a este espacio intersectorial. 22 En el Informe Anual de Trata de Personas 2012 del Departamento de Estado de Estados Unidos, respecto de Chile se constata que nias y mujeres de otros pases de la regin Argentina, Bolivia, Per, Paraguay, Colombia y Repblica Dominicana- son captadas y trasladadas al pas con engaos y bajo coaccin obligadas a prostituirse. Respecto de la explotacin laboral, se conocen casos de ciudadanos de Bolivia, Per, Colombia, Ecuador y China que han sido forzados a trabajar en actividades mineras y agrcolas en condiciones inhumanas.

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El diagnstico del Ministerio del Interior da cuenta de cierta capacidad de respuesta en algunas reparticiones pblicas, entre estas, la apertura de una casa de acogida para las vctimas de trata por parte de SERNAM, la existencia de personal capacitado en el Ministerio del Interior, las dos policas y el SENAME, y el desarrollo de acciones de prevencin dirigidas a sensibilizar a la sociedad, motivar la intervencin de actores sociales y facilitar que las vctimas se perciban como tales. Al mismo tiempo, el diagnstico del Ministerio del Interior repara en los dficits al indicar que no existe un nivel de respuesta homogneo y uniforme entre los organismos pblicos con competencia directa e indirecta en el rea. A los bajos niveles de coordinacin intersectorial se agrega la inexistencia de un sistema unificado de recoleccin, registro y anlisis de datos y estadsticas, carencia de protocolos de trabajo y debilidades en la formacin de personal tcnico especializado. El pas no cuenta con una estrategia o campaa nacional de difusin y sensibilizacin, y centros especializados de atencin a vctimas. En contraste, el diagnstico reconoce la experiencia presente en organizaciones de la sociedad civil, en este sentido, el rol que durante aos han cumplido varias de estas organizaciones y el nivel de articulacin que presentan las constituyen en actores relevantes para el diseo de intervencin para abordar esta problemtica (Ministerio del Interior y de Seguridad Pblica, 2012). En mayo de 2012, el Ministerio del Interior suscribi un convenio de asistencia tcnica y colaboracin mutua con la Secretaria General de la Organizacin de Estados Americanos (OEA) para el fortalecimiento de las capacidades institucionales en la lucha contra el crimen organizado, con especial nfasis en la trata de personas y trfico de migrantes. En el marco de este convenio, en julio de este ao se desarroll el Curso-Seminario Prevencin y Control de la trata de personas. Fortalecimiento de las capacidades de respuesta, primer diagnstico nacional y prximos pasos, en el que participaron las instituciones vinculadas a la Mesa Intersectorial, algunas ONG y el INDH. Adems de la capacitacin y el conocimiento de experiencias de otros pases de la regin, el foro permiti trabajar de manera conjunta los lineamientos generales y ejes que debiera contener la estrategia nacional contra la trata de personas.

Sobre esta base, la Mesa intersectorial discute actualmente un plan de accin contra la trata de personas que tiene como ejes estratgicos: i) la prevencin y sensibilizacin, ii) el control del delito, iii) la proteccin y la asistencia a las vctimas, y iv) la cooperacin y coordinacin interinstitucional. Se establecen all acciones, metas e indicadores, e instituciones responsables hasta fines del 2013. Particularmente importante es el propsito de desarrollar un sistema unificado de recoleccin, registro y anlisis de datos. La activacin de la Mesa y la estructuracin de un plan de accin son eventos destacables que marcan avances en una respuesta estatal integral a este crimen internacional. El segundo hecho de relevancia ocurrido en 2012 dice relacin con el primer juicio y la primera condena por trata de personas en la que se aplic la legislacin adoptada en abril de 2011. El caso se refiere a una red de trata de personas, cuyos integrantes fueron detenidos en operativos realizados la noche del 25 de mayo de 2011 y formalizados por los delitos de trata con fines de explotacin sexual y asociacin ilcita, delitos cometidos en contra de tres mujeres de nacionalidad dominicana23. Dos de ellas fueron captadas en su pas y tradas con engao a Chile; la tercera fue contactada en Santiago y obligada a ejercer la prostitucin. En uso de sus facultades legales, el INDH se hizo parte de la querella criminal. El 4to Tribunal Oral de lo Penal de Santiago dict sentencia condenatoria por el delito de trata y el de asociacin ilcita24. El proceso judicial tambin evidenci los desafos pendientes: en la parte investigativa, es necesario fortalecer la cooperacin internacional. En efecto, constituy una dificultad recabar el testimonio de una de las vctimas que haba regresado a su pas. La declaracin lleg luego de finalizada la etapa de investigacin, por lo cual su caso no pudo ser considerado por el tribunal. Otro desafo es la adecuada atencin a las vctimas entendiendo que la extrema presin psicolgica a la que es sometida la vctima, la historia de dao naturalizado as como las particularidades de cada circunstancia de captacin, traslado y acogida, obliga a que se

23 RUC N 1100440193-1, RIT N 199-2012. 24 El tribunal conden a tres personas por el delito de trata contra M.P.L. y a dos personas por igual delito contra Y.E.O.; tambin conden a 4 personas por asociacin ilcita.

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suma que la proteccin no siempre va a ser fcil de asumir (Araya & Retuerto, 2012). Por ltimo, el INDH ha constatado la necesidad que exista personal experto en este tipo de delitos que pueda aclarar a los tribunales los procesos a que son sometidas las vctimas que como ocurri con una de ellas en este caso las lleva a retractarse de sus declaraciones, adems de garantizar los recursos financieros que posibilitan la adecuada proteccin y apoyo a las afectadas25. Este ao, el Comit de la CEDAW expres al Estado su profunda preocupacin por la falta de medidas preventivas para hacer frente a las causas profundas de la trata, as como por la falta de un mecanismo de identificacin de vctimas para facilitar la aplicacin de la nueva ley, la rehabilitacin, la proteccin y la provisin de refugios temporales para las mujeres y nias vctimas de la trata. Adems, al Comit le preocupa la falta de informacin sobre el alcance de la trata de mujeres y nias, en particular, la trata interna desde las zonas rurales a las zonas urbanas [] (prr. 22)26. Entre sus recomendaciones al Estado, el Comit incluy la necesidad de [a]umentar el nmero albergues temporales del estado para mujeres y nias vctimas de la trata y brindarles proteccin y asistencia adecuadas, en particular mediante programas de rehabilitacin social y de reintegracin (prr. 23 e) y [a]umentar sus esfuerzos en la cooperacin internacional, regional y bilateral con los pases de origen, trnsito y destino de trata de personas para prevenir la trata mediante el intercambio de informacin y armonizar los procedimientos legales dirigidos a la persecucin y el castigo de los/as tratantes (prr. 23 f).

muestra que los y las migrantes indican recibir mejor trato de los servicios pblicos que de los chilenos y chilenas en discriminado en el pas (47% de los hombres y 37% de las

general y de los medios de comunicacin: 41% se ha sentido mujeres entrevistados/as), y el 37% lo ha sentido a travs de insultos sin motivo puntual por parte de chilenos/as de hecho; 42% considera que ser extranjero est asociado a noticias negativas en los medios de comunicacin (Alianza Comunicacin y Pobreza, 2012)27.

El rol de los medios de comunicacin en la lucha contra el racismo, la discriminacin racial, la xenofobia y otras formas de intolerancia ha sido relevado en Declaraciones y Programas de Accin desarrollados por la comunidad internacional. En particular, la Declaracin de la Conferencia Mundial contra el Racismo (Durban, 2001) consigna que algunos medios de comunicacin, al promover imgenes falsas y estereotipos negativos de grupos y personas vulnerables, en particular migrantes y refugiados, han contribuido a la difusin de sentimientos racistas y xenfobos entre el pblico y, en algunos casos, han alentado la violencia por parte de individuos y grupos racistas28. Al INDH le preocupa el modo en que los medios de comunicacin social presentan una imagen distorsionada de las comunidades migrantes y hace un llamado a asumir su responsabilidad en la construccin de una cultura de la integracin29.

disCriMinaCin y XenoFobia
Difcilmente se reconoce el aporte de la inmigracin antigua y actual al desarrollo de Chile, y en general estas voces provienen de las organizaciones de derechos humanos y rganos de iglesias que trabajan por los derechos de la poblacin migrante en el pas. La encuesta realizada por Alianza Comunicacin y Pobreza en la regin metropolitana
27 El universo de la encuesta fue: migrantes mayores de 18 aos en situacin de pobreza que habitan en la Regin Metropolitana hace al menos 6 meses. 28 Declaracin y Programa de Accin de Durban, prr. 88 y ss. 29 Ver captulo sobre medios de comunicacin social y derechos humanos en este informe.

25 Entre estos, servicios de traduccin. 26 Comit CEDAW, Observaciones finales del Comit para la Eliminacin de la Discriminacin contra la Mujer. Chile, CEDAW/C/CHL/ CO/5-6, 16 de octubre de 2012.

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EJERCICIO DE DERECHOS SIN DISCRIMINACIN / DErECHoS DE lAS PErSoNAS mIGrANtES Y VCtImAS DE trAtA

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Derechos de las personas adultas mayores

Fotografa: Enrique Cerda

derechoS de laS perSonaS adultaS mayoreS

El envejecimiento de la poblacin chilena es una realidad innegable que se demuestra en los estudios demogrficos desarrollados en los ltimos aos y que seguir acentundose en las prximas dcadas. Segn la CASEN 2011, Chile tiene una poblacin adulta mayor que asciende a 2.638.351 personas y representa un 15,6% del total nacional. Este proceso de envejecimiento y las desiguales condiciones en que esto ocurre al interior de nuestra sociedad configuran un complejo escenario para el ejercicio de derechos por parte de las personas adultas mayores y suponen un desafo para el Estado, tanto en la generacin de un marco normativo como de polticas pblicas acordes a los principios del Derecho Internacional de los Derechos Humanos (Instituto Nacional de Derechos Humanos, 2011). En este contexto, una pregunta relevante es la forma en que fenmenos como la desigualdad social y la dependencia acentan los obstculos que la poblacin adulta mayor experimenta en el disfrute de sus derechos humanos .
1

empleo es mayor para los grupos de mayor nivel socioeconmico (Ministerio de Desarrollo Social, 2012a). Esto evidencia que gran parte de la poblacin adulta mayor debe costear sus gastos, sobre todo en medicamentos, a travs de las pensiones que reciben. Si a esto se suma que un 60,6% asume el rol de jefe/a de hogar y tiene bajo su responsabilidad econmica al menos a una persona (Ministerio de Desarrollo Social, 2012a), se configura un panorama en el que el bienestar material es precario y la aspiracin por una mejor calidad de vida se encuentra tensionada por la falta de ingresos, particularmente en los sectores de menor nivel socioeconmico. Esto es particularmente complejo en el caso de las mujeres, quienes reciben en promedio UF 1,91 menos que los hombres en sus pensiones de vejez2. Por otra parte, el deterioro funcional y la situacin de dependencia que afecta a una de cada cuatro personas adultas mayores abre otro mbito de tensin en el ejercicio de los derechos humanos, relacionado con la falta de autonoma e independencia en la toma de decisiones sobre asuntos que les afectan (Servicio Nacional del Adulto Mayor, 2010). Al respecto, la respuesta del Estado ha sido dbil y de carcter subsidiario, pues el cuidado de las personas adultas mayores dependientes ocurre mayoritariamente bajo el alero de los recursos familiares. La celebracin de la Tercera Conferencia Regional Intergu-

En materia de desigualdad social, la CASEN 2011 muestra que solo un 24,5% de las personas mayores tiene una fuente laboral, y por tanto posee ingresos que complementen los $ 52.744 pesos promedio que obtienen por concepto de pensiones y aportes previsionales; asimismo, el nivel de

1 De acuerdo a SENAMA, la dependencia es el estado de carcter permanente en que se encuentran las personas que, por razones derivadas de la edad, enfermedad o la discapacidad, y ligadas a la falta o la prdida de autonoma fsica, mental, intelectual o sensorial, precisan de la atencin de otra u otras personas, o ayudas importantes, para realizar actividades bsicas de la vida diaria. En trminos prcticos, en Chile se mide a travs de la Escala de Evaluacin Funcional Katz, que clasifica la valencia de una persona en cuatro niveles: autovalente, dependiente leve, dependiente moderado y dependiente severo o postrado. Para mayor informacin ver el Decreto 14/2010 del Ministerio de Salud, artculo 16.

bernamental sobre Envejecimiento en Amrica Latina y el Caribe, desarrollada en San Jos de Costa Rica entre los das 8 y 11 de mayo de 2012, muestra la preocupacin que la situacin de las personas adultas mayores plantea para la

2 Para mayor informacin consultar el captulo sobre derecho a la seguridad social de este Informe.

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EJERCICIO DE DERECHOS SIN DISCRIMINACIN / DErECHoS DE lAS PErSoNAS ADultAS mAYorES

regin. En esta instancia se realiz un seguimiento al Plan de Accin Internacional de Madrid sobre el Envejecimiento adoptado hace diez aos as como a los compromisos adquiridos por los pases miembros de la CEPAL en la Declaracin de Brasilia3. Como resultado de este encuentro se elabor la Carta de San Jos sobre los Derechos de las Personas Mayores de Amrica Latina y el Caribe, de la cual Chile es parte, la que releva la necesidad de contar con una convencin internacional para la promocin y proteccin de los derechos humanos de las personas adultas mayores, y solicita la designacin de un Relator Especial en la materia (Comisin Econmica para Amrica Latina y el Caribe, 2012). Adems de reafirmar que la autonoma e independencia en la toma de decisiones, as como la participacin poltica, pblica y social, son derechos fundamentales de las personas mayores que los Estados tienen el deber de garantizar y respetar, los pases se comprometieron a tomar medidas concretas en varios mbitos, cuyos avances sern revisados en junio de 2013. En este marco, durante el ao 2012 han tenido lugar diversos anuncios en materia normativa y de polticas pblicas que podran mejorar la situacin de las personas adultas mayores en Chile, sobre todo de aquellas que viven en situacin de vulnerabilidad social y dependencia.

afirmativa que promuevan su desarrollo e integracin social, y iii) normas que promuevan la participacin de las personas mayores en las organizaciones de la sociedad civil y en los consejos, as como en la formulacin, implementacin y monitoreo de las polticas pblicas que les conciernen. A nivel de polticas pblicas, se insta a la elaboracin de planes y programas que promuevan la concientizacin de los derechos humanos de la poblacin adulta mayor, el trato digno y una imagen positiva del proceso de envejecimiento; as como la disposicin de recursos financieros que permitan materializar estas estrategias (Comisin Econmica para Amrica Latina y el Caribe, 2012, prr. 6). Asimismo, los pases comprometen la realizacin de acciones especficas en diversas materias. En seguridad social se espera, entre otras cosas, que los pases avancen en la universalizacin del derecho a la seguridad social y que garanticen la sostenibilidad a largo plazo de las pensiones, tanto contributivas como no contributivas. En el mbito de la salud, los compromisos tienen relacin con: i) la universalizacin del derecho a la salud, ii) la creacin de polticas integrales en salud preventiva y rehabilitacin, iii) la adopcin del enfoque gerontolgico en los diferentes niveles de atencin en salud, iv) el aseguramiento de la atencin multidisciplinaria en salud, v) facilitar el acceso a medicamentos, equipamientos, ayudas tcnicas y cuidados paliativos, vi) asegurar el derecho a un consentimiento previo, libre e informado para toda intervencin mdica, vii) la proteccin de la dignidad de las personas institucionalizadas mediante la supervisin peridica de los establecimientos, viii) la capacitacin en gerontologa de los equipos que atienden en los servicios de salud, y ix) el diseo de polticas para el tratamiento eficaz de enfermedades transmisibles y no transmisibles. Mientras, en el rea de servicios sociales los compromisos de los pases participantes se relacionan principalmente con la creacin de programas y prestaciones para el cuidado domiciliario de las personas adultas mayores que lo requieran, sin perder de vista la promocin de su independencia, autonoma y dignidad (Comisin Econmica para Amrica Latina y el Caribe, 2012, prr. 7). En el mbito del trabajo, se insta a los Estados a dar igualdad de oportunidades para que todas las personas adultas mayores puedan generar ingresos, tengan acceso a crdito, se capaciten y accedan a trabajos adecuados a sus capacidades

norMatiVa naCional y estndares internaCionales de dereCHos HuManos

En el mbito normativo, la Carta de San Jos4 insta a la adopcin de: i) leyes especiales y medidas administrativas que prohban todos los tipos de discriminacin y garanticen un trato diferenciado y preferencial para las personas adultas mayores en todos los mbitos, ii) medidas de accin

3 Esto, como una contribucin regional al 51 perodo de sesiones de la Comisin de Desarrollo Social de Naciones Unidas, la cual se reunir en febrero 2013. 4 Debido a que no existe una convencin sobre personas adultas mayores, el Estado a travs de SENAMA trabaja en base a los estndares de la Carta de San Jos (2012), la Declaracin de Brasilia (2007), la Estrategia regional de implementacin para Amrica Latina y el Caribe del Plan de Accin Internacional de Madrid sobre el Envejecimiento (2003) y el Plan de Accin Internacional de Madrid sobre Envejecimiento (2002).

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(Comisin Econmica para Amrica Latina y el Caribe, 2012, prr. 8). Respecto al derecho a la vivienda, se espera que los hogares sean adecuados, superen las barreras arquitectnicas y cuenten con un entorno seguro, saludable y equipado con servicios pblicos (Comisin Econmica para Amrica Latina y el Caribe, 2012, prr. 10). En tanto, el derecho a la educacin se debe materializar a travs de la lucha contra el analfabetismo entre las mujeres y hombres mayores, el desarrollo de actividades recreativas, culturales y deportivas; reducir la brecha tecnolgica e implementar programas para el dilogo intercultural de personas mayores pertenecientes a distintos pueblos indgenas y culturas (Comisin Econmica para Amrica Latina y el Caribe, 2012, prr. 11). Por ltimo, la Carta de San Jos hace hincapi en la erradicacin de todo tipo de maltrato hacia las personas adultas mayores, a travs de polticas, procedimientos administrativos y recursos judiciales que permitan restablecer sus derechos ante hechos de violencia fsica, psicolgica y patrimonial (Comisin Econmica para Amrica Latina y el Caribe, 2012, prr. 9). Todo lo anterior tiene estrecha relacin con la recomendacin del Comit CEDAW en torno a que los Estados deben reconocer la importancia de las personas adultas mayores para la sociedad, en especial las mujeres adultas mayores, quienes sufren mltiples formas de discriminacin en razn de su edad. Al respecto, el Comit ha sealado que los Estados deben reconocer que las mujeres de edad son un recurso importante para la sociedad y tienen la obligacin de adoptar todas las medidas adecuadas, incluso de carcter legislativo, para eliminar la discriminacin contra las mujeres de edad. Los Estados partes deberan adoptar polticas y medidas, incluidas medidas especiales de carcter temporal, que tomen en consideracin el gnero y la edad, de conformidad con el artculo 4, prrafo 1, de la Convencin y con las Recomendaciones generales N 23 (1997) y N 25 (2004) del Comit, para velar por que las mujeres de edad puedan participar plena y efectivamente en la vida poltica, social, econmica, cultural y civil, as como en cualquier otro mbito de la sociedad5.

A nivel nacional, las personas adultas mayores gozan de los derechos y garantas que le corresponden a toda la poblacin, tales como la igualdad de oportunidades, el derecho a la seguridad social y a la proteccin de la salud, ms no existen referencias especficas sobre este grupo poblacional (Instituto Nacional de Derechos Humanos, 2011).

Desde noviembre de 2011 a la fecha han ingresado al Parlamento varias mociones para fortalecer el marco legal que protege a las personas adultas mayores en el pas. En el

mbito de reconocimiento de sus derechos, el 23 de mayo de 2012 se inici la tramitacin del proyecto de ley que incorpora el derecho a la vejez digna en la Constitucin, cuyo propsito es posibilitar la inclusin social, poltica, econmica, cultural de las personas de edad, a partir del reconocimiento por parte del Estado chileno de sus derechos6. Esto se complementa con el proyecto de ley presentado el 24 de mayo de 2012, el cual busca establecer detalladamente los derechos de independencia, participacin, acceso a cuidados, autorrealizacin y dignidad7, lo cual est en lnea con los estndares internacionales en la materia.

La proteccin patrimonial y la penalizacin del maltrato tambin son reas de inters legislativo. En el mbito patrimonial, el da 22 de diciembre de 2011 se present un proyecto de ley que busca resguardar los bienes races de las personas adultas mayores, sobre todo en el caso que la propiedad sea residencia de la persona adulta mayor y su familia8. En relacin al maltrato y abandono se han presentado dos mociones que buscan complementar lo sealado en la Ley 20.427 que regula la violencia intrafamiliar e incluye el abuso hacia personas mayores, una de ellas para sancionar penalmente su abandono9 y otra para establecer el
6 Boletn 8323-07, que agrega un numeral al artculo 19 de la Constitucin Poltica de la Repblica, incorporando el derecho a una vejez digna para los adultos mayores. A la fecha de redaccin de este Informe, el proyecto se encontraba en primer trmite constitucional en el Congreso. 7 Boletn 8327-32, que establece derechos de los Adultos Mayores. A la fecha de redaccin de este Informe, el proyecto se encontraba en primer trmite constitucional en el Congreso. 8 Boletn 8128-32, que modifica el Cdigo de Procedimiento Civil, estableciendo la inembargabilidad del bien raz que sirva de residencia principal para el adulto mayor y su familia, siempre que concurran las circunstancias que indica. A la fecha de redaccin de este Informe, el proyecto se encontraba en primer trmite constitucional en el Congreso y haba sido refundido con el Boletn 8092-32, presentado dos das antes y que abordaba la misma temtica. 9 Boletn 8162-32 del 5 de marzo de 2012, que modifica el Cdigo Penal, sancionando el abandono de adultos mayores. A la fecha de redaccin de este Informe, el proyecto se encontraba en primer trmite constitucional en el Congreso.

5 Comit para la Eliminacin de la Discriminacin contra la Mujer. Recomendacin general N 27 sobre las mujeres de edad y la proteccin de sus derechos humanos. CEDAW/C/GC/27, de fecha 16 de diciembre de 2010, prr. 29.

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otorgamiento de pensiones alimentarias a aquellas que se encuentren en estado de fragilidad y dependencia10. En trminos institucionales, se presentaron proyectos de ley que aumentan las facultades del Servicio Nacional del Adulto Mayor (SENAMA) en dos reas relevantes. La primera dice relacin con la certificacin de la calidad de los establecimientos de larga estada11 y el segundo con la facultad para representar los intereses de las personas adultas mayores en procesos judiciales12. Al respecto, se valora la presentacin de estas mociones, en la medida que constituyen un aporte para avanzar hacia la proteccin de los derechos de esta poblacin.

como el establecimiento de una red intersectorial que pueda abordar dichos desafos. En segundo lugar, hace un reconocimiento de las personas adultas mayores como sujetos de derechos, lo cual obliga al Estado a actuar de garante. Y en tercer lugar, recoge principios relevantes como los de bienestar subjetivo y envejecimiento saludable, presentes en la Declaracin Poltica de Madrid y su Plan de Accin Internacional sobre el Envejecimiento, la Declaracin de Brasilia y la Carta de San Jos. En un horizonte de trece aos, pues llega hasta 2025, la poltica se propone metas de corto, mediano y largo plazo en pos de alcanzar los siguientes propsitos: i) proteger la salud funcional de las personas mayores, ii) mejorar su integracin y participacin en distintos mbitos de la sociedad, e iii) incrementar, de forma transversal, el bienestar subjetivo de las personas mayores (Servicio Nacional del Adulto Mayor, 2012). En la perspectiva de abordar la dependencia, entre las medidas propuestas en la Poltica destacan la ampliacin de la cobertura del Examen Mdico Preventivo (EMPAM), de carcter gratuito, cuya funcin es detectar la prdida de funcionalidad y los factores de riesgo asociados para desplegar un programa de salud con los apoyos necesarios; el incremento de los Centros Diurnos, de modo de fomentar la autonoma e independencia en la vida cotidiana a travs de una intervencin socioteraputica; la creacin de un programa de Cuidados Domiciliarios, entregados por personas capacitadas en la atencin de personas adultas mayores; y la entrega de una subvencin para la atencin a 6.000 personas mayores en Establecimientos de Larga Estada (ELEAM). A esto se suman las iniciativas que buscan abordar la violencia y abuso como la creacin de protocolos de denuncia y derivacin para los establecimientos de salud y otros servicios que reciban personas adultas mayores maltratadas, as como la apertura de una lnea de atencin especializada en la Corporacin de Asistencia Judicial (Servicio Nacional del Adulto Mayor, 2012). Por su parte, en la lnea de afrontar la desigualdad social, as como los efectos que esta tiene sobre la calidad de vida de las personas mayores y el ejercicio de sus derechos, destacan la reduccin focalizada en la cotizacin de salud para alrededor de un milln de pensionados/as, la ampliacin de la cobertura del Programa de Condominios de Viviendas

poltiCa naCional de las personas adultas Mayores

En junio de 2012 fue presentada la Poltica Integral de Envejecimiento Positivo para Chile, la cual organiza los esfuerzos desarrollados por el Estado para promover el reconocimiento de la vejez y la integracin social de las personas adultas mayores (Servicio Nacional del Adulto Mayor, 2012). En trminos generales, esta poltica posee varios aspectos positivos. En primer lugar, el hecho de que haya sido elaborada por un Comit Tcnico Interministerial13 muestra la voluntad de buscar respuestas integrales y dinmicas a los problemas que afectan a este segmento de la poblacin, as

10 Boletn 8296-32 del 9 de mayo de 2012, que establece obligacin alimentaria mnima para adultos mayores que indica. A la fecha de redaccin de este Informe, el proyecto se encontraba en primer trmite constitucional en el Congreso. 11 Boletn 8012-32 del 2 de noviembre de 2011, que certifica calidad de los centros de larga estada de adultos mayores para su funcionamiento. A la fecha de redaccin de este Informe, el proyecto se encontraba en primer trmite constitucional en el Congreso. 12 Boletn 8012-32 del 13 de diciembre de 2011, que faculta al SENAMA para representar los derechos de los adultos mayores en proceso judiciales. A la fecha de redaccin de este Informe, el proyecto se encontraba en primer trmite constitucional en el Congreso. 13 El Comit Tcnico Interministerial est integrado por los subsecretarios y representantes del Ministerio de Salud, Ministerio Educacin, Ministerio de Transporte y Telecomunicaciones, Ministerio del Trabajo y Previsin Social, Ministerio de Economa, Ministerio de Vivienda y Urbanismo, Ministerio de Justicia, Ministerio de Desarrollo Social, Servicio Nacional de la Mujer, Consejo Nacional de la Cultura y las Artes, Programa Elige Vivir Sano del Gabinete de la Primera Dama, Instituto Nacional de Deportes, Subsecretara Prevencin del Delito, Direccin de Presupuesto, Presidencia, Subsecretaria de Turismo y Servicio Nacional del Adulto Mayor.

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Tuteladas en 400 cupos y un subsidio a la vivienda para familias de cuatro integrantes que incluyan una persona mayor (Servicio Nacional del Adulto Mayor, 2012). Adems, el gobierno ha anunciado la entrega de tres subvenciones para el prximo ao: una de $ 84.000 per cpita para personas que residen en ELEAM y otras dos de $ 54.000 per cpita para quienes asisten a Centros Diurnos o reciban cuidados domiciliarios. Sin embargo, an no se tiene claridad del presupuesto global que el Estado destinar para este fin en 201314 ni tampoco la forma en que sern focalizados (Ministerio de Desarrollo Social, 2012b). El hecho de que solo se hayan materializado los anuncios relativos a aportes monetarios hace necesario relevar que si bien las subvenciones son necesarias, las acciones del Estado no debieran ir solamente en esta lnea. En este sentido, respetar y garantizar los derechos de las personas adultas mayores requiere tambin de la concrecin de programas e iniciativas intersectoriales como las propuestas en la Poltica Integral de Envejecimiento Positivo, que atiendan sus necesidades particulares y promuevan la igualdad de derechos y la no discriminacin.

sobre todo del entorno social inmediato para realizar las

actividades cotidianas (Servicio Nacional del Adulto Mayor, 2009, pg. 13). Adems, en la medida en que la dependencia avanza requiere de la provisin de cuidados de largo plazo, en la familia, a cargo mayoritariamente de las mujeres, y en

los que en Chile ocurren principalmente en dos mbitos: los Establecimientos de Larga Estada (ELEAM). De acuer-

do al ltimo catastro nacional existen 664 establecimientos tanto pblicos como privados (Servicio Nacional del Adulto Mayor, 2008); y una cantidad indeterminada de centros que

que brindan cuidados de largo plazo en forma autorizada,

funcionan ilegalmente, que se estima sera cerca de la misma cantidad que los legalizados. En cuanto a los mecanismos de fiscalizacin de los ELEAM, estos recaen en las SEREMI de Salud. De acuerdo a lo informado por 10 de estos Servicios, las inspecciones programadas se realizan entre una y dos veces por ao con el objeto de verificar las condiciones sanitarias establecidas en los decretos que regulan el funcionamiento de estas residencias16, a las que se suman las visitas derivadas de solicitudes y denuncias de particulares. Segn la informacin recabada, entre enero 2011 y sep-

sit uaCin de las personas adultas Mayores Que residen en estableCiMientos de larga estada (eleaM)
Dentro de la poblacin adulta mayor, la situacin de las personas institucionalizadas15 y/o que presentan algn grado de dependencia constituye para el INDH una especial preocupacin. Su reducida autonoma supone una limitacin adicional en el ejercicio de sus derechos y propicia situaciones que pueden constituirse en vulneraciones de estos. El deterioro fsico y cognitivo que en muchas ocasiones acompaa el proceso de envejecimiento se traduce en situaciones de discapacidad y dependencia, llevando a las personas adultas mayores a requerir del apoyo de otras personas

tiembre 2012, las SEREMI de Salud han recibido un total de 123 denuncias sobre vulneracin de derechos de las personas adultas mayores que viven en ELEAM, tanto por condiciones sanitarias, personal insuficiente como por malos tratos17. El mecanismo de actuacin ante estas denuncias se inicia con la recopilacin de antecedentes y, en caso
16 Decreto 194/1978 Reglamento de Hoteles y similares, Decreto N 977/96 Reglamento Sanitario de los Alimentos, Decreto N 594/1999 sobre Condiciones Sanitarias Bsicas en los Lugares de Trabajo, Decreto N 134/2005 Reglamento para ELEAM autorizados hasta 2009 y Decreto N 14/2010 Reglamento para ELEAM autorizados a partir de 2010. 17 SEREMI de Salud Aysn, Oficio N1069 del 21 de agosto de 2012; SEREMI de Salud Los Lagos, Oficio N385 del 21 de septiembre de 2012; SEREMI de Salud Valparaso, Oficio N1228 del 29 de agosto de 2012; SEREMI de Salud Los Ros, Oficio N1609 del 03 de octubre de 2012; SEREMI de Salud Antofagasta, Oficio N1610 del 11 de septiembre de 2012; SEREMI de Salud Tarapac, Oficio N1654 del 24 de agosto de 2012; SEREMI de Salud OHiggins, Oficio N1773 del 06 de septiembre de 2012; SEREMI de Salud Maule, Oficio N2048 del 24 de septiembre de 2012; SEREMI de Salud Atacama, Oficio BS3 N1607 sin fecha, recibido el 07 de septiembre de 2012; SEREMI de Salud Araucana, Oficio A23 N1530 del 07 de septiembre de 2012. Al momento de redactar este Informe, las SEREMI de Salud de las regiones de Arica y Parinacota, Coquimbo, Biobo, Magallanes y Metropolitana no haban respondido al oficio enviado por el INDH de fecha 10 de agosto de 2012.

14 Oficio N 1150 del Servicio Nacional del Adulto Mayor, de fecha 28 de septiembre de 2012. 15 Corresponde a la persona que recibe cuidados en una institucin, fuera de su ncleo familiar o comunidad.

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de ameritarlo, se cursan sumarios sanitarios, amonestaciones o se decreta el cese del funcionamiento del establecimiento. Al respecto, la cancelacin del permiso sanitario por vulneracin de derechos de las personas mayores ha ocurrido en un caso este ao, en la regin de La Araucana. Por su parte, SENAMA inform que al 31 de agosto de 2012 ha recibido 104 reclamos sobre Establecimientos de Larga Estada, an cuando esto no constituye una prerrogativa del Servicio. De ellos, 46 recibieron orientacin para hacer la denuncia ante la SEREMI de Salud correspondiente y en 58 casos, adems, se solicit la realizacin de una fiscalizacin a estos organismos. Asimismo, SENAMA indic que desde abril de 2012 su Sistema de Informacin y Atencin Ciudadana (SIAC) considera la categora maltrato estructural con la finalidad de pesquisar las negligencias cometidas por cuidadores/as o ELEAM a cargo de las personas adultas mayores y activar las redes de apoyo para enfrentar tales situaciones18. Las personas adultas mayores constituyen un grupo vulnerado en materia de derechos humanos, sobre todo en materia de discriminacin y violencia, situacin que se agudizara en el segmento que presenta un mayor nivel de dependencia y vive en contextos institucionalizados (Instituto Nacional de Derechos Humanos, 2011). En el marco de esta preocupacin, el INDH elabor en 2012 una Pauta de Observacin de ELEAM , primera en su
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ciones de tortura y tratos crueles, inhumanos y degradantes que tengan lugar en residencias de larga estada, de acuerdo a estndares internacionales. Es necesario aclarar que esta pauta no tiene relacin con el control y los instrumentos utilizados por las SEREMI de Salud, pues stas desarrollan una fiscalizacin propiamente tal, que busca corroborar el buen funcionamiento de los centros desde una perspectiva sanitaria. La pauta elaborada por el INDH, en su versin piloto, fue puesta a prueba en 14 centros con y sin fines de lucro, de las regiones de Coquimbo, Valparaso, OHiggins, Maule, Biobo, Los Ros y Metropolitana20, cuya poblacin estaba compuesta en su mayora por personas adultas mayores dependientes. La pauta piloto estaba compuesta por tres secciones, cada una de ellas dedicada a un derecho especfico: derecho a un trato humano y digno, derecho a la alimentacin y derecho a la salud. En total contena 75 indicadores, algunos de observacin directa y otros para ser consultados a la Direccin Tcnica del establecimiento. Si bien el objetivo de la prueba fue evaluar la validez del instrumento y, por lo tanto, los resultados de las observaciones realizadas no pueden ser generalizados, se constatan algunas situaciones necesarias de relevar. En primer lugar, aun cuando todos los ELEAM visitados eran oficiales y contaban con el permiso de la autoridad competente para funcionar (SEREMI de Salud), en algunos casos hubo resistencias y dilaciones para concretar la fecha del terreno. En segundo lugar, si bien la cantidad de cuidadores/as cumpla con lo estipulado en la normativa sanitaria, no era suficiente para atender la diversidad de cuidados y la complejidad de algunas patologas. Tercero, se observaron bajos niveles de individuacin de los/as residentes (Ej.: inexistencia de procedimientos claros para que las personas puedan contar con objetos propios, como ropa y otros muebles, en sus lugares de residencia). En cuarto lugar, se observaron personas amarradas en siete ELEAM, hechos que en dos casos fueron
20 Esta actividad fue informada previamente, va oficio, a todas las SEREMI de Salud de las regiones seleccionadas. Adems, en los casos de Valparaso, Maule y Los Ros se mantuvieron reuniones con las personas encargadas de las fiscalizaciones, a los fines de conocer la realidad de los ELEAM de cada regin, comunicar el objetivo de la iniciativa y estrechar lazos de colaboracin.

tipo en el pas, cuyo objetivo era contribuir a detectar situa-

18 Oficio N1150 del Servicio Nacional del Adulto Mayor, de fecha 28 de septiembre de 2012. 19 Esta pauta fue elaborada considerando mltiples insumos, entre los que se cuentan: Declaracin Universal de los Derechos Humanos (1948), Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (1966), Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (1966), Convencin contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes (1984) y su Protocolo facultativo (2002), Convencin Americana sobre Derechos Humanos (1969), Reglas mnimas para el tratamiento de reclusos (1955), Convencin Interamericana para prevenir y sancionar la tortura (1985), Conjunto de Principios para la proteccin de todas las personas sometidas a cualquier forma de detencin o prisin (1988), Principios Bsicos para el Tratamiento de Reclusos (1990), Principios relativos a la investigacin y documentacin eficaces de la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes (2000), Manual de visitas de verificacin a centros de reclusin del Distrito Federal (Comisin de Derechos Humanos del Distrito Federal, 2010), Monitoreo de lugares de detencin: una gua prctica (Asociacin para la Prevencin de la Tortura, 2004), Reglamento de Establecimientos de Larga Estada para Adultos Mayores (Ministerio de Salud, Decreto N 14 de 2010).

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justificados aludiendo a la necesidad de modificaciones posturales y otras razones mdicas21. Estas situaciones resultan contradictorias con los principios consignados en la Poltica Integral de Envejecimiento Positivo y ponen de relieve la necesidad de pensar estndares ptimos de atencin que tengan a la base el enfoque de derechos y prevengan situaciones de abuso fsico y patrimonial hacia las personas adultas mayores residentes en ELEAM certificados, as como la generacin de mecanismos de supervisin y acompaamiento tcnico que propicien progresivamente la consecucin de dichos umbrales22. Adems, esto supone un importante desafo en relacin con la situacin de la poblacin adulta mayor que habita en establecimientos ilegales, de la cual no se tiene informacin oficial pero que en la medida en que se encuentra en establecimientos que carecen de control alguno, est especialmente expuesta a vulneraciones a sus derechos. En esta lnea, resulta destacable la confeccin de un modelo de calidad para los ELEAM que se encuentra realizando SENAMA, trabajo que debe respetar los estndares internacionales en materia de prevencin de la tortura y otros tratos crueles, inhumanos o degradantes.

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21 El INDH envi el detalle de estos antecedentes a las SEREMI de Salud respectivas, a los fines de que desarrollen las investigaciones correspondientes. 22 Respecto al abuso patrimonial, en el desarrollo del terreno algunas personas expertas describieron ejemplos de malas prcticas detectadas, entre las que se encuentran clusulas abusivas incluidas en algunos contratos de ELEAM, por medio de las que las personas adultas mayores ceden sus derechos en forma amplia a quienes estn a cargo; y la solicitud, por parte de los ELEAM, de prstamos a las Cajas de Compensacin.

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Derechos de las personas con DISCAPACIDAD

Fotografa: Enrique Cerda

derechoS de laS perSonaS con diScapacidad

El reconocimiento de las personas con discapacidad como sujetos de derechos es un enfoque reciente. Durante dcadas este colectivo, que a nivel mundial suma 600 millones de personas, fue invisibilizado en muchas sociedades y, en otros casos, objeto de medidas basadas en la caridad y el asistencialismo. En los ltimos veinte aos se ha comenzado a adoptar el enfoque de derechos humanos y a abordarse la discapacidad desde una perspectiva de inclusin social .
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adecuacin de las ciudades para garantizar la movilidad de las personas con discapacidad (Instituto Nacional de Derechos Humanos, 2011). Este escenario ha sido alimentado durante aos por un abordaje de las necesidades de las personas con discapacidad marcado por la caridad, lo que ha redundado en un escaso reconocimiento de esta poblacin como sujetos de derechos y en una baja inversin y desarrollo de polticas por parte del Estado. Al respecto es preciso sealar que 2012 ha estado marcado por la elaboracin de lineamientos de poltica pblica que debieran materializar los estndares internacionales en materia de discapacidad, y que Chile ha recogido a nivel legal. Recientemente, el Relator Especial sobre Discapacidad de las Naciones Unidas ha sealado que uno de los desafos que enfrentan muchos pases en la implementacin de la Convencin de Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad es convertir su articulado en polticas, planes y programas que permitan a esta poblacin gozar y ejercer sus derechos (Chalklen, 2012). Esta necesidad cobra mayor sentido si se considera que [e]n todo el mundo, las personas con discapacidad tienen peores resultados sanitarios, peores resultados acadmicos, una menor participacin econmica y unas tasas de pobreza ms altas que las personas sin discapacidad (Organizacin Mundial de la Salud, 2011, pg. xi). En particular, la Quinta Conferencia de Estados Parte de la Convencin de Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, desarrollada entre el 12 y 14 de septiembre de 2012 en Nueva York, remarc la situacin de nios, nias y mujeres con discapacidad como reas de especial preocupacin dada la discriminacin mltiple que

En este trnsito, el rescate del valor de la dignidad humana ha sido un factor clave para destacar que las personas con discapacidad tienen una perspectiva que debe ser escuchada y considerada. Pese a los avances establecidos en los instrumentos internacionales referidos a los derechos de este grupo de personas, el reconocimiento de esta poblacin sigue siendo un desafo importante, no solo por la heterogeneidad de realidades y necesidades de quienes la conforman, sino tambin por la discriminacin a la que estn expuestas. En este sentido, es necesario relevar que la conjuncin de falta de reconocimiento y discriminacin configura un escenario que obstaculiza el ejercicio de derechos por parte de las personas con discapacidad (Naciones Unidas, 2002). En relacin a lo anterior, el INDH estableci en el Informe Anual 2011 que la situacin de las personas con discapacidad en Chile es particularmente adversa por las barreras que experimentan en el disfrute y goce de sus derechos, sobre todo en materia laboral, salud, educacin, cultura y espacios pblicos. En estos ltimos se refleja una insuficiente
1 Este enfoque busca, a travs de la provisin de medios y recursos adecuados, que todas las personas puedan aprovechar las oportunidades del entorno, ejerzan sus derechos y participen de todas las esferas de la vida social.

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EJERCICIO DE DERECHOS SIN DISCRIMINACIN / DErECHoS DE lAS PErSoNAS CoN DISCAPACIDAD

sufren y la invisibilizacin de sus problemas en los planes de accin de los pases2. En los ltimos aos, Chile ha dado importantes pasos en materia del reconocimiento de los derechos de las personas con discapacidad. La ratificacin de la Convencin Interamericana para la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin contra las Personas con Discapacidad en 2002 y de la Convencin de Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y su Protocolo Facultativo en 2008, fueron las primeras seales de este reconocimiento. En estos instrumentos internacionales de derechos humanos se da cuenta de un giro en la concepcin de la discapacidad, pasando de un enfoque biomdico que centra el problema en el sujeto a uno de ndole sociocultural, en el que la discapacidad se origina por la interaccin con un entorno que presenta barreras y no permite que personas con capacidades diversas puedan participar plenamente en la vida social (Instituto Nacional de Derechos Humanos, 2011). Esto ha implicado derribar la relacin causal entre deficiencia fsica y desventajas sociales, y comenzar a explicar la situacin de las personas con discapacidad ms all de lo fsico, como resultado de actitudes, valores y prcticas discriminatorias (Diniz, Barbosa, & Santos, 2009). Los principios que el Estado chileno se obliga a cumplir por medio de dichas ratificaciones son i) el respeto por la diversidad y su aceptacin como parte de la condicin humana, ii) la no discriminacin de las personas con discapacidad, iii) el respeto de su dignidad, identidad, autonoma e independencia, iv) la garanta de su participacin e inclusin plena en la vida social, v) la provisin de igualdad de oportunidades para el cumplimiento de ello, y vi) la adopcin de medidas que permitan la accesibilidad universal3 . El ao 2005 se inici la discusin parlamentaria para actualizar el marco normativo que en ese entonces protega a las personas con discapacidad. Esto, bajo la necesidad de actualizar este texto, tanto para que fuera en el espritu de las convenciones internacionales que habamos suscrito en esta materia; como para tambin ampliar, desde lo
2 A la fecha de redaccin de este Informe, el documento final de la Conferencia se encontraba en preparacin. 3 Convencin de Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y su Protocolo Facultativo, art.3.

legal, la perspectiva desde la que miramos hoy la realidad de las personas que sufren algn tipo de vulnerabilidad4. Tras varios aos de tramitacin en el parlamento, se promulg en 2010 la Ley 20.422 que establece normas sobre igualdad de oportunidades e inclusin social de las personas con discapacidad y genera una institucionalidad en la materia compuesta por el Servicio Nacional de la Discapacidad (SENADIS), el Comit Interministerial de Desarrollo Social5 y el Consejo Consultivo del SENADIS. Una particularidad de esta normativa es el reconocimiento expreso de las medidas de accin afirmativa como herramientas para la superacin de las desigualdades, aspecto indito en la legislacin nacional (Instituto Nacional de Derechos Humanos, 2011). Ahora bien, concretar el respeto y garanta de los derechos de las personas con discapacidad, as como asegurar condiciones de igualdad y no discriminacin, requiere tambin de polticas pblicas que hagan realidad los resguardos legales tomados y propendan a un cambio en las actitudes hacia la discapacidad que se encuentran enraizadas en la matriz cultural de nuestro pas. Para ello la educacin en derechos humanos es una herramienta fundamental para fomentar el respeto hacia las personas con discapacidad. A dos aos de la puesta en marcha del nuevo marco legal y la institucionalidad en materia de discapacidad es necesario revisar los avances y tensiones en la remocin de las diversas barreras que afectan a estas personas, tarea a la que se aboca el presente captulo.

aVanCes norMatiVos
De acuerdo a lo estipulado en la Ley 20.422, su completa operatividad requiere de la elaboracin de doce reglamentos destinados a normar los siguientes aspectos especficos: i) calificacin y certificacin de la discapacidad, ii) funcionamiento del Registro Nacional de la Discapacidad, iii) funcionamiento del Comit de Ministros de la Discapacidad, iv) funcionamiento del Consejo Consultivo de SENADIS, v) mecanismo de evaluacin de desempeo de los funcionarios de SENADIS,
4 Congreso Nacional. Historia de la ley 20.422, pg. 903. 5 Originalmente, la ley lo denominaba como Comit de Ministros de la Discapacidad, pero en funcin de la creacin del Ministerio de Desarrollo Social pas a llamarse de esta otra manera.

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vi) accesibilidad en televisin, vii) accesibilidad en el transporte pblico, viii) seleccin preferente en empleos pblicos, ix) beneficios arancelarios, x) modificacin de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, y xi) definicin de la lengua de seas chilena. Segn lo informado por SENADIS, cinco de estos reglamentos se encuentran publicados oficialmente y el resto se encuentra en proceso de elaboracin6. Es importante destacar que todos los reglamentos deban ser promulgados en un perodo mximo de nueve meses desde la publicacin de la ley, plazo que se encuentra vencido. En materia legislativa, dos avances han tenido lugar durante el 2012. Uno de ellos tiene relacin con el reconocimiento de la discapacidad como categora sospechosa en la Ley 20.609 que establece medidas contra la discriminacin, prohibiendo su invocacin para justificar, validar o exculpar situaciones que importen una distincin o exclusin arbitraria . El otro avance est referido al reconocimiento oficial de
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Adicionalmente, desde agosto de 2011 se han presentado cinco mociones para modificar la Ley 20.422, hecho que el

INDH valora en tanto refleja la del Poder Legislativo por mejorar el reconocimiento de los derechos de las personas con discapacidad. La primera de ellas tiene por objetivo establecer la reserva legal de empleos, para lo cual se propone

destinar al menos un 2% de los puestos pblicos y privados a personas que, siendo idneas para la funcin, posean alguna necesidad especial10. Adems, establece que en caso de infringirse este mandato se curse las sanciones y multas establecidas en el artculo 506 del Cdigo del Trabajo11.

La segunda mocin busca establecer una medida especial para fomentar el ingreso de personas con discapacidad a los rganos y servicios pblicos12. En particular, este proyecto busca que en los procesos de seleccin de personal de la Administracin del Estado y sus organismos, las municipalidades, el Congreso Nacional, los rganos de la administracin de Justicia y el Ministerio Pblico, se elija preferentemente a personas con discapacidad que se encuentren en las mismas condiciones de mrito. Adems, establece la realizacin de adaptaciones para que estas personas puedan participar en igualdad de condiciones en las pruebas o etapas de seleccin. La tercera propuesta tiene relacin con el aumento de las facultades de SENADIS para vigilar las condiciones de vida y el trato que reciben las personas con discapacidad mental y las que se encuentran en situacin de dependencia13. Esto, en atencin a las situaciones de abandono, abuso, maltrato,

la lengua de seas chilena (LSCh) como forma de comunicacin de la comunidad sorda de nuestro pas mediante la Ley 20.602 , la cual producto de un artculo transitorio de la
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Ley 20.422 haba quedado sujeta a revisin. En relacin a proyectos de ley que buscan proteger a las personas con discapacidad, actualmente se encuentra en tramitacin en el Congreso una reforma constitucional que busca incorporar la inclusin social de las personas con discapacidad en el artculo 1 de la Constitucin, establecindola como obligacin prioritaria del Estado .
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6 Decreto 141 del Ministerio de Planificacin, publicado el 12 de mayo de 2011, que establece normas para el funcionamiento del Consejo Consultivo de la Discapacidad; Decreto 142 del Ministerio de Planificacin, publicado el 09 de julio de 2011, que norma el transporte pblico de pasajeros; Decreto 1253 del Ministerio de Hacienda, publicado el 21 de octubre de 2011, que determina procedimientos y competencias para la obtencin de beneficios arancelarios y tributarios; Decreto 32 del Ministerio de Planificacin, publicado el 04 de febrero de 2012, que establece normas para la aplicacin de mecanismos de comunicacin audiovisual que posibiliten el acceso a la programacin televisiva para personas con discapacidad auditiva; Decreto 945 Exento del Ministerio de Justicia, publicado el 31 de marzo de 2012, que reglamenta el Registro Nacional de la Discapacidad. Oficio N7112 del Servicio Nacional de la Discapacidad, de fecha 23 de octubre de 2012. 7 Esta ley fue publicada el 24 de julio de 2012. Para mayor informacin, consultar el apartado sobre la Ley 20.609 en este mismo captulo. 8 Esta ley fue publicada el 25 de septiembre de 2012. 9 Boletn 8176-07, que establece la obligacin prioritaria del Estado de promover la plena integracin de las personas con discapacidad. A la fecha de redaccin de este Informe, el proyecto se encontraba en primer trmite constitucional en el Congreso.

10 Boletn 7855-13, que modifica la Ley 20.422 para establecer reserva legal de empleos para personas con discapacidad. A la fecha de redaccin de este Informe, el proyecto se encontraba en segundo trmite constitucional en el Congreso. 11 Dicho artculo considera dos tipos de sanciones: la incorporacin de la empresa en un programa de asistencia al cumplimiento, en el que se acredite la correccin de la o las infracciones que dieron origen a la sancin y la puesta en marcha de un sistema de gestin de seguridad y salud en el trabajo; y la asistencia obligatoria del titular, representante legal o personas encargadas de recursos humanos a programas de capacitacin dictados por la Direccin del Trabajo. 12 Boletn 8108-06, que establece discriminacin positiva para las personas con discapacidad en el ingreso a los rganos y servicios pblicos. A la fecha de redaccin de este Informe, el proyecto se encontraba en primer trmite constitucional en el Congreso. 13 Boletn 7902-11, que modifica la Ley 20.422 sobre igualdad de oportunidades e inclusin social de personas con discapacidad, fortaleciendo las funciones de vigilancia. A la fecha de redaccin de este Informe, el proyecto se encontraba en primer trmite constitucional en el Congreso.

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EJERCICIO DE DERECHOS SIN DISCRIMINACIN / DErECHoS DE lAS PErSoNAS CoN DISCAPACIDAD

negligencia o aprovechamiento de que son objeto estas personas. La cuarta mocin tiene por objeto incorporar mecanismos de comunicacin audiovisual en los servicios pblicos y oficinas de informacin, reclamos y sugerencias, de modo que las personas con discapacidad visual y auditiva cuenten con una atencin acorde a sus necesidades .
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diciembre de 2012. Al respecto, es necesario sealar que si bien la cooperacin internacional es relevante, el Estado no debe descansar en los recursos financieros externos para el cumplimiento de sus obligaciones. Las lneas de trabajo que se desarrollan en el marco de este proyecto son tres. La primera busca crear un Sello de Inclusividad, que distinguir a las instituciones pblicas y privadas que generen condiciones para la integracin laboral de personas con discapacidad. La segunda corresponde a la realizacin del Estudio Nacional de la Discapacidad, que tiene como propsito medir: i) la prevalencia de la discapacidad en Chile, sus tipos y niveles de severidad, ii) las situaciones de dependencia y las brechas de acceso a salud, educacin, empleo, espacios y comunicacin, y iii) la percepcin de la poblacin chilena sobre las personas con discapacidad. La tercera lnea de trabajo tiene relacin con sistematizar la oferta pblica de bienes y servicios para este grupo de la poblacin y generar un sistema de seguimiento del acceso a dichas prestaciones, lo que se ha denominado Plan Nacional de Accin para la Inclusin Social de las Personas con Discapacidad 2012-2020. De estas tres lneas de trabajo, los avances a la fecha corresponden a la apertura de inscripciones para la obtencin del Sello Chile Inclusivo en 2013 y los resultados de la primera ronda de dilogos regionales con las organizaciones de y para personas con discapacidad realizados como parte de la creacin del Plan de Accin18. Producto de esto ltimo, que incluye las regiones de Valparaso, OHiggins, Maule y Metropolitana, se identificaron localmente 122 barreras para la inclusin social de las personas con discapacidad y se generaron 180 propuestas de solucin. Entre las necesidades ms relevantes en todos los mbitos, para las organizaciones sociales que participaron de dichos encuentros, est la existencia de personal mdico especializado e intrpretes de lengua de seas en los servicios pblicos de salud, as como el establecimiento de un mecanismo de atencin preferente en stos; la creacin de oficinas municipales para la discapacidad que les permita tener un referente local para canalizar sus inquietudes y
18 De acuerdo a lo publicado en el sitio web de SENADIS. Adems, a la fecha de la redaccin de este Informe no se ha recibido respuesta al oficio enviado a este servicio consultando por los avances del proyecto.

Por ltimo, la quinta propuesta busca regular el uso de los estacionamientos para personas con discapacidad15, complementando la funcin fiscalizadora que desarrollan los municipios con la actuacin de Carabineros, estableciendo adems los requisitos para su uso y las sanciones para quienes incumplan esta obligacin.

poltiCas pbliCas en Materia de disCapaCidad

Junto con sentar bases normativas en materia de discapacidad, desde el ao 2009 el Poder Ejecutivo, a travs de SENADIS, est desarrollando el proyecto Seguimiento, evaluacin y fortalecimiento de polticas descentralizadas de inclusin social de las personas en situacin de discapacidad en Chile16. Este proyecto tiene por objetivo aportar a la cohesin social incrementando la participacin social y el ejercicio de los derechos de las personas con discapacidad, dotando al Estado de un instrumental para la gestin de polticas pblicas en la materia y el reconocimiento y ejercicio de los derechos de las personas con discapacidad (Agencia de Cooperacin Internacional, 2009). Para ello, cuenta con un presupuesto total cercano a los 1.700 millones de pesos17, del cual el Estado aporta el 50%, y un plazo que finaliza en
14 Boletn 8234-06, que modifica la Ley 20.422 sobre igualdad de oportunidades e inclusin social de personas con discapacidad. A la fecha de redaccin de este Informe, el proyecto se encontraba en primer trmite constitucional en el Congreso. 15 Boletn 8371-06, que modifica la Ley 20.422 sobre igualdad de oportunidades e inclusin social de personas con discapacidad, disponiendo medidas para su fiscalizacin y la obligacin de denuncia de los sujetos que indica. A la fecha de redaccin de este Informe, el proyecto se encontraba en primer trmite constitucional en el Congreso. 16 Este proyecto se ejecuta con el apoyo de la Unin Europea en el contexto del Programa de Cohesin Social UE-CHILE. 17 El presupuesto se encuentra originalmente expresado en euros y corresponde a 2.787.184.

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necesidades; la habilitacin de infraestructura vial y medios de transporte accesibles, sobre todo en las reas rurales; la adopcin de una ley de cuotas para la insercin laboral, en especial de las personas con discapacidad auditiva y mental, as como la entrega de un subsidio a la contratacin; la inversin en infraestructura y tecnologa que permita a estudiantes con discapacidad incorporarse al sistema educativo en todos sus niveles; y la divulgacin de informacin en formatos accesibles que permita a las personas exigir sus derechos y participar de la vida social, poltica y cultural del pas. Adems, las organizaciones sociales proponen que las soluciones a sus problemas tengan a la base la coordinacin intersectorial, la descentralizacin y la fiscalizacin (Servicio Nacional de la Discapacidad, 2012a). En este marco, el retraso en la implementacin del Estudio Nacional de Discapacidad es problemtico en la medida en que no existe suficiente informacin actualizada a los fines de disear las polticas para el sector. Las estadsticas sectoriales utilizadas en la actualidad han sido levantadas a travs de la Encuesta Nacional de Discapacidad (ENDISC) en 2004, es decir, tienen ocho aos de antigedad, por lo que probablemente no se ajusten cabalmente a la situacin actual de este grupo de personas. A pesar de lo anterior, un aspecto importante del proyecto que se est ejecutando es que las metodologas participativas permiten levantar insumos para la Poltica Nacional de Inclusin Social que SENADIS est desarrollando en paralelo, la que se encontrara disponible a fines de 2012. Al respecto, dicho organismo ha adelantado que los temas abordados en la Poltica sern i) salud, ii) educacin, iii) inclusin laboral y previsin social, iv) accesibilidad universal, v) acceso a la justicia, vi) promocin de derechos y concienciacin de la sociedad, vii) participacin poltica y social, viii) cultura, recreacin y deporte, e ix) investigacin, desarrollo e innovacin (Servicio Nacional de la Discapacidad, 2012b). Si bien esto an no se materializa, la oferta programtica actual de SENADIS ofrece programas y prestaciones hacia las personas con discapacidad, especialmente en los mbitos de trabajo y salud, cuyos avances se revisan a continuacin.

disCapaCidad y dereCHo a la salud

Las personas con discapacidad tienen derecho a gozar del

ms alto nivel posible de salud fsica y mental, para lo cual bienes y servicios pblicos de salud que les permitan lograr la mxima independencia y capacidad para desenvolverse en la vida social19.

el Estado debe proporcionarles acceso a establecimientos,

De acuerdo a lo comunicado por el Estado en el Primer Informe al Comit sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, presentado con dos aos de retraso20, las acciones en salud21 adoptadas en Chile buscan proporcionar o compensar la prdida de funcionalidad y mejorar la interaccin con el entorno, de modo que las personas con discapacidad logren una mayor autonoma (Gobierno de Chile, 2012). Sin embargo, al analizar las iniciativas estatales que abordan el derecho a la salud de las personas con discapacidad, las cuales en la actualidad son ejecutadas y coordinadas por el Ministerio de Salud y SENADIS, estas dicen relacin fundamentalmente con la atencin mdica a patologas, la rehabilitacin y la entrega de ayudas tcnicas, quedando fuera mbitos relevantes para la atencin integral en salud como la prevencin y la promocin. Un avance a destacar es la actualizacin del Programa de Rehabilitacin de acuerdo a estndares internacionales de derechos humanos. Esto ha llevado a adoptar un enfoque biopsicosocial de base comunitaria (RBC)22 en la oferta pblica de prestaciones de rehabilitacin, cuyo propsito es activar los recursos locales para atender a las personas en
19 Convencin sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, arts. 25 y 26. 20 De acuerdo al Ord. N10731 de la Direccin de Derechos Humanos (DIDEHU) del Ministerio de Relaciones Exteriores al INDH, de fecha 30 de agosto de 2012, el Estado deba presentar el Informe el 29 de junio de 2010, lo que finalmente se concret el da 06 de agosto de 2012. 21 Las acciones en salud se refieren a los esfuerzos de prevencin, promocin, atencin y rehabilitacin. 22 La Rehabilitacin de Base Comunitaria (RBC) es una estrategia propuesta por la Organizacin Mundial de la Salud (OMS), cuyo objetivo es lograr la rehabilitacin integral biolgica y psicosocial de las personas con discapacidad a travs del involucramiento de su familia y la comunidad en el proceso teraputico. Para mayor informacin consultar Organizacin Panamericana de la Salud (2011). Implementacin del modelo biopsicosocial para la atencin de personas con discapacidad a nivel nacional. El Salvador.

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EJERCICIO DE DERECHOS SIN DISCRIMINACIN / DErECHoS DE lAS PErSoNAS CoN DISCAPACIDAD

situacin de discapacidad y atacar las causas que originan las barreras que impiden su inclusin social. En la actualidad, las estrategias de rehabilitacin con base comunitaria cubren el 51% de las comunas del pas, lo que incluye 143 Centros Comunitarios de Rehabilitacin (CCR) que atienden en zonas rurales y 96 Centros de Rehabilitacin Integral (Gobierno de Chile, 2012). Al respecto, y considerando las recomendaciones realizadas por la Organizacin Mundial de la Salud en su 58 Asamblea, es necesario continuar la ampliacin de cobertura de la RBC en el pas, vinculada a la atencin primaria de salud, de modo que todas las personas con discapacidad accedan a una atencin en salud con pertinencia local23. Un aspecto que no debe perderse de vista en este mbito es la garanta de la autodeterminacin y participacin de la persona con discapacidad y su entorno familiar durante todo el proceso de intervencin teraputica . Al respecto,
24

personas con hipoacusia profunda, llegando esto ltimo a veinte casos anuales (Gobierno de Chile, 2012). Respecto al presupuesto destinado por SENADIS para la entrega de ayudas tcnicas25, es importante sealar que si bien hubo un aumento de $3.418.856.000 a $4.495.865.000 entre 2011 y 2012, esto constituye una recuperacin de la inversin que ya se vena dando desde 200826. Por su parte, en opinin de las organizaciones de y para personas con discapacidad, las principales brechas en el ejercicio y goce del derecho a la salud en Chile tienen relacin con la disponibilidad de personal mdico especializado, la accesibilidad fsica y geogrfica de los centros de salud, la coordinacin de la red pblica para el otorgamiento de las distintas prestaciones que las personas requieren, la cobertura de la rehabilitacin con base comunitaria, la calidad de la atencin primaria, la cantidad de horas mdicas disponibles en el sistema pblico, la atencin mdica para personas con discapacidad mental, la cobertura para medicamentos costosos y los programas de prevencin (Servicio Nacional de la Discapacidad, 2012a)27.

el gobierno ha informado que los servicios de habilitacin y rehabilitacin que se proveen en el modelo biopsicosocial tienen carcter de asistencia voluntaria, sin que en ningn caso se considere forzar a asistir a ningn usuario o familia, lo que est consignado en la orientacin tcnica respectiva y se vincula con el consentimiento informado, en el marco del acuerdo de intervencin teraputica (Gobierno de Chile, 2012, prr. 191). Al respecto es importante que la informacin, la participacin y el consentimiento sean principios que permeen el sistema de salud, en todas sus etapas y niveles, de modo que la voluntad y dignidad de las personas sea respetada plenamente. En este sentido, dichos principios no deben ser una caracterstica exclusiva de los centros que atienden bajo el modelo comunitario. En materia de prestaciones universales, un avance importante es la puesta en marcha de las Garantas Explcitas de Salud (GES) relacionadas a discapacidad, lo que en los ltimos tres aos ha permitido atender a 105.855 personas con dificultades msculo-esquelticas. Adems, el Poder Ejecutivo ha informado que se ha ampliado la entrega de ayudas tcnicas y la realizacin de implantes cocleares para
23 Organizacin Mundial de la Salud. Discapacidad, incluidos la prevencin, el tratamiento y la rehabilitacin. Resolucin EB114.R3. 26 de mayo de 2004, art.1.4. 24 Convencin sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, arts. 3, 22, 25 y 26.

disCapaCidad y dereCHo al trabaJo

De acuerdo a lo establecido en la Ley 20.422, el Estado tiene la obligacin de fomentar la inclusin laboral de las personas con discapacidad. Para ello debe fomentar y difundir prcticas laborales de inclusin y no discriminacin, promover la creacin y diseo de procedimientos, tecnologas, productos y servicios laborales accesibles y difundir su aplicacin; as como crear y ejecutar programas de acceso al empleo. Al respecto es importante sealar que el Estado debe ser el primero que cumpla estos principios, a travs de la inclusin laboral de personas con discapacidad en la administracin pblica.
25 Este monto corresponde al presupuesto ejecutado de la lnea de Financiamiento de Ayudas Tcnicas de SENADIS, que comprende el Programa Regular, Programa de Atencin Temprana, Chile Solidario y Programa de Autonoma y Dependencia. 26 Los montos de inversin en este mbito para los aos anteriores fueron los siguientes: M$4.182.679 en 2008, M$4.171.642 en 2009 y M$4.209.841 en 2010. 27 Para mayor informacin consultar el captulo sobre derecho a la salud de este Informe.

188

A juicio de las organizaciones de y para personas con discapacidad, los obstculos que experimentan en relacin al derecho al trabajo son diversos. En primer lugar se encuentra la escasez de fuentes laborales dependientes y el papel inhibidor que juega la estigmatizacin en la insercin laboral, sobre todo en el caso de la personas con discapacidad mental. A esto se suman procesos de seleccin que no estn adecuados para las personas con discapacidad y requisitos que merman su participacin en stos, como por ejemplo la falta de validacin de sus estudios o la aplicacin de pruebas estandarizadas. En segundo lugar se encuentran las desiguales condiciones laborales a las que acceden, lo que se acenta por la falta de fiscalizacin hacia las empresas y la inexistencia de normativa que asegure la permanencia de las personas con discapacidad en sus puestos de trabajo. Por ltimo se encuentra el fomento de la empleabilidad por la va de microemprendimientos, alternativa que no siempre es sustentable en el tiempo ni genera condiciones laborales adecuadas (Servicio Nacional de la Discapacidad, 2012a). En la actualidad, la oferta pblica en materia laboral para las personas con discapacidad se compone principalmente de fondos concursables, destinados tanto a financiar la realizacin de capacitaciones para la habilitacin laboral como a crear cupos en el mercado regular y generar negocios independientes. El ao 2012 esta lnea programtica adjudic un total de 178 proyectos a nivel nacional, sumando una inversin total de $393.419.385 . Adems de esto existen
28

buscando oportunidades laborales adecuadas a sus habilidalos apoyos necesarios para su participacin en los procesos

des y caractersticas funcionales, para posteriormente darle

de seleccin, o bien, para la adquisicin de habilidades que le permitan ser elegible. Considerando que la insercin laal puesto de trabajo disponible, y que durante el proceso la brecha entre los inscritos y los beneficiados sigue siendo boral finalmente depende de la adecuacin de la persona

de intermediacin se aplican diversos filtros de elegibilidad,

amplia. De acuerdo a lo informado por el Poder Ejecutivo, alrededor de un 10% de las personas con discapacidad inscritas en el programa resultan empleadas formalmente por una empresa. Dichos empleos son en su mayora puestos de auxiliares y operarios, cuya remuneracin corresponde al salario mnimo (Gobierno de Chile, 2012). Es importante destacar, sin embargo, que este programa est orientado slo a personas autovalentes, por lo que la poblacin discapacitada que posee algn grado de dependencia no queda cubierta por esta iniciativa. Si bien la cobertura de este programa es acotada, un aspecto destacable es que procura que los empleos a los que accedan las personas con discapacidad cumplan con los estndares de la Organizacin Internacional del Trabajo sobre Trabajo Decente, aspecto relevante si se consideran las alertas que la sociedad civil hizo en materia de condiciones laborales durante la realizacin de los dilogos participativos en regiones desarrollados por SENADIS. Adems, este programa recibe el apoyo de la Mesa Tcnica de la Vulnerabilidad -integrada por SENCE y la Subsecretara del Trabajopara la operacin, monitoreo, seguimiento y asistencia tcnica de las intermediaciones laborales realizadas, acciones que son necesarias para cautelar la eficacia de la implementacin de este programa. Por otra parte, las empresas privadas y los servicios pblicos presentan todava importantes barreras para la inclusin laboral de personas con discapacidad, las que se relacionan principalmente con los prejuicios sociales y empresariales, su baja cualificacin profesional y nivel de escolaridad [de las personas con discapacidad], la falta de adaptacin y barreras arquitectnicas para acceder al puesto de trabajo, y la

dos lneas de trabajo para el fomento de la empleabilidad de las personas con discapacidad: el Programa de Intermediacin Laboral (PIL), que no tiene presupuesto asociado y en 2011 cubri a un total de 204 personas ; y los Programas
29

de Capacitacin que se realizan en conjunto con el Servicio Nacional de Capacitacin y Empleo (SENCE), que en el ltimo perodo implic una inversin de 40 millones de pesos .
30

En particular, el Programa de Intermediacin Laboral opera estableciendo el perfil laboral de la persona con discapacidad,

28 De acuerdo a los resultados del Segundo Concurso Nacional de Proyectos para la Inclusin Social de las Personas con Discapacidad - rea Laboral, publicados por SENADIS en la seccin de transparencia de su sitio web. 29 Informacin extrada de la Cuenta Pblica 2011 de SENADIS disponible en su sitio web. Las cifras 2012 an no se dan a conocer. 30 Ibdem.

poca disposicin de algunas empresas (Gobierno de Chile, 2012, prr. 213). Para atacar en parte esta situacin se ha

189

EJERCICIO DE DERECHOS SIN DISCRIMINACIN / DErECHoS DE lAS PErSoNAS CoN DISCAPACIDAD

implementado una lnea de subsidios para la contratacin de personas vulnerables, incluidas personas con discapacidad. Esto consiste en la bonificacin de hasta el 80%31 de un ingreso mnimo mensual por un plazo mximo de 6 meses, un subsidio a la capacitacin y especializacin laboral de hasta $ 400.000 entregado por una sola vez, adems de un monto mensual no imponible de $ 50.000 entregado a la persona trabajadora para cubrir gastos de movilizacin y alimentacin (Servicio Nacional de Capacitacin y Empleo, 2011). Esto constituye un aporte relevante para facilitar la contratacin, pero resulta insuficiente si no se acompaa de una poltica integral que garantice el derecho al trabajo de las personas con discapacidad.

la discapacidad y la pertenencia al 60% de la poblacin con menores ingresos. Esto ltimo no sera incompatible con la generacin de ingresos autnomos por un monto hasta de $ 364.000 (Gobierno de Chile, 2012, prr. 226). Los cambios ocurridos a propsito de la reforma previsional constituyen un avance en la proteccin de las personas con discapacidad, pues les asegura ingresos bsicos mayores a los obtenidos por medio de las pensiones asistenciales anteriores, las que no superaban los 60 mil pesos en 2008.

disCapaCidad y partiCipaCin
En materia de participacin, los estndares internacionales indican que [e]n la elaboracin y aplicacin de legislacin y polticas para hacer efectiva la presente Convencin, y en otros procesos de adopcin de decisiones sobre cuestiones relacionadas con las personas con discapacidad, los Estados Partes celebrarn consultas estrechas y colaborarn activamente con las personas con discapacidad, incluidos los nios y las nias con discapacidad, a travs de las organizaciones que las representan34. Esto ha llevado a la adopcin a nivel internacional del lema Nada sobre nosotros, sin nosotros, que reivindica el derecho a la participacin de las personas con discapacidad en los asuntos que les afectan. As, un primer acontecimiento destacable en materia de participacin ha sido la implementacin del voto braille en las recientes elecciones municipales, que permiti sufragar a personas no videntes. Si bien Chile tiene mucho camino por recorrer en esta materia, resultan valorables los procesos de consulta que ha desarrollado SENADIS en el marco de la elaboracin del Plan Nacional de Accin para la Inclusin Social de las Personas con Discapacidad 2012-2020, que han permitido establecer diagnsticos locales para la posterior articulacin de la oferta pblica. En este mbito, tambin se debe destacar que la Contralora General de la Repblica emiti un dictamen rechazando la toma de razn del Decreto 143/2010 del Ministerio de Planificacin, que regula la forma en que se har efectiva la seleccin preferente de personas

disCapaCidad y preVisin soCial

En materia de previsin social, el Estado entrega pensiones bsicas solidarias que aseguran un ingreso mnimo a las personas que no hayan contribuido o se encuentren en situaciones de especial vulnerabilidad. En este sentido, la Ley 20.255 que establece la reforma previsional incorpora modificaciones en favor de la poblacin con discapacidad. En primer lugar, considera una Pensin Bsica Solidaria de Invalidez (PBSI), la cual est destinada a personas declaradas invlidas que pertenecen al 60%
32

ms pobre de la poblacin y no tienen derecho a pensin bajo ningn rgimen previsional. Actualmente, su monto asciende a $80.528
33

y su alza es progresiva en el tiempo.

En segundo lugar, incorpora un Aporte Previsional Solidario de Invalidez (APSI), destinado a complementar la pensin de personas declaradas invlidas a las que, habiendo contribuido en algn rgimen previsional, la baja densidad de sus cotizaciones les otorga montos inferiores a la pensin bsica establecida. Adems, modifica los requisitos para su obtencin considerando principalmente la certificacin de
31 El porcentaje de la bonificacin depende del grado de discapacidad de la persona trabajadora, lo que es evaluado y certificado por un Comit Tcnico de SENADIS. 32 Esta nomenclatura utilizada en la ley se encuentra superada en el mbito de la discapacidad y no corresponde a los trminos utilizados en derechos humanos. 33 Valor vigente desde el 1 de julio de 2012, publicado en la pgina web del Instituto de Previsin Social.

34 Convencin sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, art. 4, prr. 3.

190

con discapacidad en los procedimientos de ingreso a la Administracin del Estado, por considerarlo inconsulto bajo el art.4.3 de la Convencin sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad35.

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35 Establecido en el dictamen 1076/2012 y confirmado en el dictamen 54769/2012.

191

Derechos econmicos, sociales y culturales

1. 2. 3. 4. 5.

Derecho a la salud Derecho al trabajo y derechos laborales Derecho a la seguridad social Derecho a un medio ambiente libre de contaminacin Derecho a la vivienda adecuada

introduccin

El respeto, garanta y promocin de los derechos econmicos, sociales y culturales (DESC) tiene directa relacin con la posibilidad de una vida digna, libre del hambre y la miseria, y en la que las personas producen los medios para su subsistencia y el desarrollo de su proyecto de vida, protegidas ante la enfermedad, la incapacidad y la adversidad. Son parte de los DESC los derechos al trabajo, la salud, la educacin, la vivienda, la alimentacin y la seguridad social, entre otros. El INDH seal en su Informe 2010 que el abordaje integral de los derechos humanos y el desarrollo de una cultura que los respete y garantice conllevan la proteccin y promocin de los DESC, en concordancia con los compromisos internacionales que ha asumido el pas y las propias disposiciones nacionales. En su Informe 2011, el Instituto desarroll los estndares internacionales en materia de derecho al trabajo y derechos laborales, de derecho a la salud y del derecho a un medio ambiente libre de contaminacin, e identific en estos mbitos problemas normativos, de poltica pblica y de discursos y prcticas culturales que obstaculizan su ejercicio en el pas. La revisin hecha por el INDH tuvo como ejes la igualdad y no discriminacin, la informacin, la participacin, y el acceso a recursos judiciales y administrativos efectivos ante la vulneracin de derechos. Este ao, el Informe aborda nuevamente el derecho al trabajo y los derechos laborales, el derecho a la salud y el derecho a un medio ambiente libre de contaminacin. Respecto de los primeros, el captulo se centra en materias de seguridad laboral, en el ejercicio de derechos colectivos en el trabajo como la sindicalizacin, la negociacin colectiva y el derecho a huelga, y analiza la situacin de las personas que trabajan en la administracin pblica del Estado. En el

mbito de la salud, se analiza la ley de derechos y deberes del paciente que entr este ao en vigencia, las iniciativas para reducir la inequidad en salud que se produce por las dificultades en el acceso a medicamentos y la situacin de la salud mental en el pas. En relacin con el derecho a un medio ambiente libre de contaminacin, se analiza la situacin institucional y normativa y se presentan los resultados de un estudio realizado este ao por el INDH sobre conflictos socioambientales que da cuenta de las principales causas de estas disputas a nivel nacional, las industrias involucradas y el impacto sobre el ejercicio y garanta de los derechos humanos. El Informe Anual ampla este ao la mirada hacia otros derechos econmicos, sociales y culturales, en particular, sobre el derecho a la seguridad social y el derecho a la vivienda adecuada. El captulo sobre seguridad social se centra en el derecho a previsin social, respecto del cual se desarrollan los estndares internacionales, se revisa la consagracin del derecho a nivel normativo y se da cuenta de los principales resultados de la implementacin de la reforma previsional de 2008 desde la perspectiva de los derechos humanos. En materia de vivienda adecuada, se identifican los estndares internacionales, la forma en cmo estos se materializan en la legislacin nacional y las polticas pblicas existentes, as como los principales desafos en materia de proteccin y garanta que tiene el Estado.

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DERECHO A LA SALUD

Fotografa: Enrique Cerda

derecho a la Salud

anteCedentes
El INDH abord la situacin del derecho a la salud en su Informe Anual 2011. All se establecieron los estndares nacionales e internacionales a los que se ha comprometido el Estado y se seal que la inequidad producto de diferencias econmicas, tnicas, educacionales, de gnero, lugar de habitacin y procedencia de las personas, entre otras es uno de los principales problemas para el ejercicio del derecho en Chile. Durante 2012, el derecho a la salud ha estado presente en decisiones de poltica gubernamental, iniciativas legislativas y en demandas de sectores sociales especficos. El escenario que deja el ao marca avances en la garanta del derecho y tambin desafos que generan preocupacin. El Ministerio de Salud present a fines de 2011 la Estrategia Nacional de Salud para el Cumplimiento de los Objetivos Sanitarios 2011-2020. Con ello da continuidad a la planificacin sanitaria iniciada en la dcada anterior centrada en los resultados de salud, cuyo principal objetivo fue posicionar las necesidades de salud de las personas al centro de las polticas y la gestin del sector. Este enfoque permiti orientar la reforma del sector aprobada en 2005 que en lo sustancial estableci Garantas Explcitas de Salud GES para toda la poblacin (OPS/OMS y Ministerio de Salud, 2012 c). La evaluacin de cumplimiento de los objetivos sanitarios de esa dcada mostr la necesidad de avanzar hacia una visin amplia de la salud en la perspectiva de la produccin social y el enfoque de determinantes sociales de la salud (Ministerio de Salud, 2011). Por su parte, los objetivos sanitarios que guan la elaboracin de la Estrategia presentada son: i) mejorar la salud de la poblacin; ii) disminuir las desigualdades en salud; iii) aumentar la satisfaccin de la poblacin frente a los servicios de salud; y, iv) asegurar la calidad de los servicios sanitarios. Para alcanzarlos se proponen nueve objetivos estratgicos y 50 metas sanitarias que se guan por cinco principios esenciales: equidad, calidad, participacin, eficiencia e

intersectorialidad. La elaboracin de la Estrategia constituye un avance en la perspectiva de hacer de la poltica de salud una poltica de Estado. Entre sus principales desafos, las

personas especialistas han sealado la necesidad de que la Estrategia tenga arraigo en las regiones fortaleciendo las capacidades de la institucionalidad en salud, los servicios y la atencin primaria, considere las prioridades identificadas por las comunidades y las organizaciones sociales, de mayor nfasis a las acciones de promocin de la salud y se preocupe de la produccin de los servicios de salud (equipos de salud, disponibilidad de especialidades, camas, etc.), entre otros aspectos (OPS/OMS y Ministerio de Salud, 2012 c). La presentacin de la Estrategia Nacional se realiza en un contexto de reclamos en torno al derecho a la salud por parte de la poblacin, los que se han cristalizado en demandas desde distintas regiones del pas1, as como en situaciones de colapso de hospitales pblicos que han sido informadas por los medios de comunicacin durante el ao2. Estas denuncias apuntan a las deficiencias en la red pblica de
1 A modo de ejemplo, en las movilizaciones de Aysn ocurridas en febrero de 2012, las demandas en salud eran: infraestructura (crear el servicio de dilisis en hospital de Puerto Aysn), especialidades (en Puerto Aysn pediatra, ginecologa, internista, cardiologa) y personal asociado, y equipamiento para los hospitales de Aysn, Cisnes, Chile Chico, Cochrane, y otros). El Ministro de Salud se comprometi con la instalacin de equipos de hemodilisis en la ciudad de Puerto Aysn, la creacin de una unidad de quimioterapia ambulatoria en el hospital regional de Coyhaique, que incluye un onclogo y el personal especializado para su funcionamiento, obras de mejoramiento en el hospital de Aysn y el inicio de obras del nuevo hospital para la ciudad (Saludhoy, 2012). 2 Se han presentado estas situaciones en centros hospitalarios de las ciudades ms pobladas del pas; el ms reciente ha sido el colapso de la Postal Central en Santiago que llev a la destitucin de su director. La Federacin Nacional de los Trabajadores de la Salud FENATS ha declarado que los hospitales requieren que se aumente la dotacin de personal, profesional mdico, profesional no mdico, paramdicos y auxiliares de servicio, es la herramienta, el mecanismo a travs del cual se resuelve el problema. El gobierno tiene que invertir definitivamente [] hay problemas de atencin de pacientes en hospitales como el San Jos, Stero del Ro y Barros Luco, adems de otros recintos de las ciudades ms pobladas como Valparaso y Concepcin (Medrano, 2012).

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DERECHOS ECONMICOS, SOCIALES Y CULTURALES / DErECHo A lA SAluD

atencin como carencias en la infraestructura hospitalaria, insuficiencias de especialidades y capacidad resolutiva en la atencin primaria, y en dificultades de acceso a salud de calidad. Una realidad similar se presenta con las prestaciones AUGE, que corresponden a garantas explcitas en salud que tienen las personas y que se pueden demandar por incumplimiento3. Una de las garantas es la de oportunidad, es decir, la atencin de la enfermedad incorporada al AUGE debe producirse en un tiempo determinado. En marzo de 2010, FONASA reconoca la existencia de 380.000 garantas en lista de espera, problema que el Gobierno inform que haba solucionado en noviembre de 2011 (FONASA, 2011). En agosto de 2012 se conoci el informe de la Contralora General de la Repblica (CGR) que verific la eliminacin de las listas de espera AUGE en seis hospitales del pas4 constatando que de las 3.273 garantas vencidas a esa fecha, 1.455 fueron exceptuadas5, equivalente al 44,45% del total de las vencidas, es decir, dando cumplimiento a las garantas GES de forma administrativa, lo que implica que los pacientes beneficiarios no recibieron las atenciones de salud garantizadas por la ley N 19.966 (Contralora General de la Repblica, 2012). La insatisfaccin de las personas con la atencin que reciben es conocida por las autoridades de salud y est documentada en estudios de opinin y satisfaccin de usuarios/ as realizados por la Superintendencia de Salud en 2011 y
3 La Superintendencia de Salud informa que Garantas Explcitas en Salud o AUGE se definen como: El derecho que otorga la ley a todos los afiliados al FONASA y a las ISAPRES y sus respectivas cargas, para ser atendidos en condiciones especiales que garantizan su acceso, oportunidad, (tiempos mximos de espera), proteccin financiera y calidad, en caso de sufrir cualquiera de los problemas de salud definidos por el Ministerio de Salud. A la fecha en el AUGE estn incluidas 69 enfermedades. 4 San Juan de Dios, Stero del Ro y Barros Luco Trudeau de Santiago; Doctor Gustavo Fricke de Valparaso; el Hospital Regional de Rancagua, en la Regin de OHiggins; y el Hospital Regional de Talca, en la Regin del Maule. 5 Mediante oficio ordinario C26 N 2.759, de 19 de agosto de 2008, la Subsecretara de Redes Asistenciales del Ministerio de Salud, inform a los Directores de los Servicios de Salud, que no se entender que hay incumplimiento de la garanta de oportunidad en los casos de fuerza mayor, casos fortuitos o que se deriven de causa imputable al beneficiario, lo que deber ser debidamente acreditado por FONASA o la ISAPRE. Por ejemplo: la inasistencia reiterada de un paciente a los controles, desistimiento del paciente a su atencin va AUGE, determinacin del mdico tratante, imposibilidad de contactar al paciente, muerte u otros.

2012. La lentitud de la atencin es una de las causas de mayor insatisfaccin con el sistema pblico de salud6 (Superintendencia de salud, 2012 a) y, entre quienes requieren hospitalizacin, existe la percepcin de que el no pago significa que se carece de derechos asociados a la atencin (Superintendencia de Salud, 2012 b). Resultados similares arroja la investigacin realizada por la Universidad Andrs Bello: 66% de las personas encuestadas en las regiones Metropolitana, Valparaso y Biobo evaluaron negativamente el sistema de salud (UNAB, 2012). A pesar de los esfuerzos de la autoridad sanitaria, la red pblica de salud tiene dificultades para satisfacer la demanda de la poblacin con eficiencia, calidad y oportunidad. Las consecuencias las asumen las personas, y esto se refleja, entre otros indicadores, en el alto gasto de bolsillo. La OMS recomienda que este no supere el 20% del gasto sanitario; en Chile, el dato ms conservador estima que del gasto total, 34% corresponde a desembolso directo, y el rubro medicamentos es su componente mayor tanto a nivel pblico como privado. Desde la perspectiva de la universalidad con equidad, el cuadro descrito representa una dificultad (OPS/OMS y Ministerio de Salud, 2012 a). En este captulo se revisa la ley que regula los derechos y deberes que tienen las personas en relacin con acciones vinculadas a su atencin en salud que entr en vigencia en octubre de este ao, las iniciativas para aumentar el acceso a medicamentos y la situacin de la salud mental en el pas.

norMas y estndares internaCionales de dereCHos HuManos

El INDH en su Informe Anual 2011 desarroll los estndares internacionales y explic las normas nacionales sobre el derecho a la salud. Se especificaron all los contenidos del derecho y las obligaciones del Estado en la generacin de condiciones que permitan a las personas tener oportunidades para gozar de bienestar y buena salud. Sin perjuicio de la consideracin a la progresividad en el cumplimiento del pleno goce y ejercicio del derecho a la salud, el Comit del
6 En el caso del sistema privado, la mayor insatisfaccin est colocada en el alto costo de la atencin.

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PIDESC ha fijado un piso mnimo que los Estados deben cumplir: acceso a los centros, bienes y servicios de salud sin discriminacin alguna y distribuidos de manera equitativa; alimentacin esencial, un lugar de habitacin con condiciones sanitarias bsicas y agua potable, medicamentos esenciales y un plan de accin nacional de salud pblica construido sobre la base de evidencia epidemiolgica y con participacin de la poblacin que preste especial atencin a los grupos histricamente discriminados. El Instituto hizo ver las debilidades de la norma constitucional en el reconocimiento del derecho a la salud en tanto no define el alcance de la proteccin de la salud, y excluye la vulneracin del derecho del catlogo de derechos sujetos a tutela judicial a travs del recurso de proteccin (INDH, 2011).

resueltos los problemas morales que se encuentran en la nfasis mayor en alentar la eleccin individual y la oportu-

prctica clnica. En consecuencia, seala el autor, existe un nidad para ejercitarla libremente, as como un compromiso cin sanitaria (Callahan, 2000).

para crear mecanismos que garanticen la calidad de la aten-

El ejercicio de los derechos del paciente requiere, al mey contar con un procedimiento adecuado de consentimien-

nos, dos condiciones fundamentales: acceder a informacin

to informado. Las personas tienen derecho a conocer toda la informacin disponible sobre cualquier actuacin en el mbito de su salud; sin ella, la decisin autnoma resulta imposible. El Comit DESC ha sealado que el derecho a la salud es un derecho inclusivo, que no slo abarca la atencin de salud oportuna y apropiada, sino que tambin los principales factores determinantes de la salud, como el acceso a la educacin e informacin sobre cuestiones relacionadas con la salud (Observacin General N 14, prr. 11). En relacin al consentimiento informado, el actual Relator Especial Anand Grover sobre el derecho de toda persona al disfrute del ms alto nivel posible de salud fsica y mental ha sealado que garantizar el consentimiento informado es un aspecto fundamental del respeto a la autonoma, la libre determinacin y la dignidad humana de la persona en un proceso continuo y apropiado de servicios de la atencin de salud solicitados de forma voluntaria (Grover, 2009). En consonancia con lo expresado por el Comit del Pacto DESC, el Relator seala que la proteccin y la realizacin del derecho a la salud abarca tanto libertades como derechos: Entre los derechos figuran la prestacin de servicios disponibles, accesibles, aceptables y de buena calidad. Entre las libertades figuran el derecho de la persona a controlar su salud y su cuerpo y a no padecer injerencias como los experimentos mdicos no consensuales (Ibdem). Por su parte, la Convencin Americana sobre Derechos

DERECHOS DE LOS Y LAS PACIENTES

El derecho a la salud comprende algunas libertades esenciales como el derecho a no ser sometido a tratamiento mdico sin el propio consentimiento, a experimentos e investigaciones mdicas o esterilizacin forzada, y a tortura, tratos crueles o degradantes7. Tales garantas se sustentan en la dignidad de las personas y el respeto de su autonoma en la decisin de su proyecto de vida. En este contexto se han desarrollado los derechos de los pacientes orientados a superar la asimetra en la relacin entre estos y los/as profesionales de la salud. Como seala el profesor Daniel Callahan8: Si bien la tradicin hipocrtica dio primaca al bienestar del paciente, entreg al mdico la determinacin de lo que constituye tal bienestar. El movimiento por los derechos de los pacientes en las ltimas dcadas ha desafiado directamente esa tradicin. Ha sostenido que, si bien los mdicos tienen las habilidades apropiadas para diagnosticar y tratar mdicamente a los pacientes, no tienen ninguna capacidad especial para juzgar lo que va en beneficio ltimo de los pacientes o cmo debieran ser
7 Disposiciones en tal sentido estn contenidas en la Declaracin Universal de Derechos Humanos, el Pacto de Derechos Civiles y Polticos, y el Pacto de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, y la Declaracin y Convencin americanas. 8 El profesor Daniel Callahan es doctor en Filosofa por la Universidad de Harvard y cofundador del Hastings Center de Nueva York, instituto dedicado a la investigacin biotica que ha tenido gran influencia en el desarrollo del pensamiento en la materia en las ltimas dcadas, y suele ser referido por la OMS.

Humanos consagra el derecho a la informacin (art. 13). Sobre la materia, la Comisin IDH reconoce que el acceso a la informacin es un elemento indispensable para recibir tratamiento mdico. El consentimiento constituye un principio tico de respeto a la autonoma de las personas que requiere que stas comprendan las diferentes opciones de

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tratamiento entre las cuales se puede elegir. Por su parte, el consentimiento informado implica la existencia de un vnculo horizontal entre mdico y paciente. Si bien los profesionales de la salud son quienes conocen mejor las condiciones fsicas de los desrdenes de los pacientes y las medidas ms apropiadas para la prevencin y tratamiento, los pacientes conocen mejor su propia disposicin y temperamento, incluyendo la experiencia previa de tratamientos anteriores, preferencias y miedos (Comisin IDH, 2011). Son parte integrante del consentimiento informado: i) informar sobre la naturaleza del procedimiento, opciones de tratamiento y alternativas razonables, que incluye los posibles beneficios y riesgos de los procedimientos propuestos; ii) tomar en cuenta las necesidades de la persona as como asegurar que la persona comprenda la informacin brindada; y iii) asegurar que el consentimiento que se brinde sea libre y voluntario (Ibdem, prr. 44). Otros instrumentos internacionales que abordan los derechos del paciente son la Declaracin Universal sobre Biotica y Derechos Humanos, adoptada en la Conferencia General de la UNESCO en octubre de 2005, y la Declaracin de Lisboa de la Asociacin Mdica Mundial AMM sobre Derechos del Paciente, adoptada en 1981 (enmendada en 1995 y revisada 2005)9. Respecto de los/as enfermos/as terminales, la Declaracin de Lisboa establece que como parte del derecho a la dignidad, el paciente tiene derecho a una atencin terminal humana y a recibir toda ayuda disponible para que muera lo ms digna y aliviadamente posible (art. 10 c). En casos de ser necesaria una intervencin mdica urgente y el paciente est inconsciente, se debe suponer el consentimiento del paciente, a menos que sea obvio y no quede la menor duda, en base a lo expresado previamente por el paciente o por conviccin anterior, que ste rechazara la intervencin en esa situacin (art. 4 b), circunstancia que tambin es reconocida como legtima por parte del Relator Especial sobre el derecho a la salud (prr. 29) (Grover, 2009).

DERECHOS DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD MENTAL

Los instrumentos internacionales otorgan reconocimiento y proteccin del derecho a la informacin y al consentimiento informado cuando se trata de personas afectadas en su salud mental. La Convencin sobre los derechos de las personas con discapacidad establece que los Estados deben otorgarles reconocimiento de su capacidad jurdica, prestarles cuidados fundados en el consentimiento informado, darles proteccin contra experimentos que no hayan consentido y respetar su integridad fsica y mental (arts. 12, 15, 16, 17 y 25). El Relator Especial Anand Grover indica que las polticas y leyes que autorizan tratamientos no consentidos carentes de finalidad teraputica o que tienen por objeto corregir o mitigar una discapacidad con inclusin de las esterilizaciones, los abortos, la terapia electroconvulsiva y la terapia psicotrpica innecesariamente invasiva vulneran el derecho a la integridad fsica y mental, y pueden constituir tortura y malos tratos (Grover, 2009). Por su parte, la Declaracin de Lisboa establece que si la persona puede tomar decisiones racionales estas deben ser respetadas y, en caso de requerirse el consentimiento del representante legal, el paciente debe participar en las decisiones al mximo que le permita su capacidad (art. 5, a y b).

DERECHO HUMANO A LOS MEDICAMENTOS

El anterior Relator Especial Paul Hunt sobre el derecho de toda persona al disfrute del ms alto nivel posible de salud fsica y mental seala que la atencin mdica, el tratamiento y control de las enfermedades son caractersticas bsicas del derecho a la salud que estn en funcin del acceso a medicamentos, por tanto, este es un elemento esencial del derecho. Indica que es responsabilidad de los Estados garantizar que los medicamentos estn disponibles y sean accesibles, culturalmente aceptables y de buena calidad. A estos efectos, se debe contar con una poltica de medicamentos que tome en especial consideracin el acceso con igualdad y sin discriminacin de personas y grupos vulnerados por razones de pobreza, pertenencia tnica, edad y gnero, en-

9 La comunidad europea tambin se ha dotado de un instrumento particular: la Declaracin para la Promocin de los Derechos de los Pacientes en Europa (1993).

tre otras (Hunt, 2006).

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El acceso a medicamentos es parte del derecho a la salud, y refiere a la [r]elacin entre la necesidad de los productos y la oferta de los mismos, en la cual la necesidad tiene que ser satisfecha en el momento y el lugar requeridos por el paciente (consumidor), con la garanta de calidad y la informacin suficiente para el uso adecuado
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anticompetitivas, o cuando el titular del derecho no ponga a disposicin la invencin habindose cumplido determinadas

condiciones (OMC, 2006). Profundizando dicha poltica, el Consejo General de la OMC adopt (2003) la resolucin

en relacin con la aplicacin de las disposiciones de dicha Declaracin en el marco del Acuerdo sobre los ADPIC para obtener acceso a los medicamentos a precios asequibles para los efectos de permitir [l]a fabricacin de ver-

Una de las expresiones de la compleja relacin entre la accin de entes no estatales y derechos humanos es la referida al acceso a medicamentos. En 2001, las Naciones Unidas, consciente de esta tensin, reconocan que en la perspectiva de garantizar progresivamente el derecho a la salud, se debe considerar el acceso a los medicamentos como uno de los componentes fundamentales a los fines de lograr [l]a plena realizacin del derecho de toda persona al disfrute del ms alto nivel posible de salud fsica y mental y que ello requiere evaluar ms a fondo las repercusiones de los acuerdos comerciales internacionales sobre el acceso a medicamentos esenciales o su fabricacin local y sobre el descubrimiento de nuevos medicamentos11. La necesidad de regular de mejor manera la colisin de intereses entre agentes no estatales por proteger la iniciativa e inversin privada y la del Estado, por asegurar prestaciones bsicas, aun a costa de dicho derecho de propiedad, llev a que la Conferencia Ministerial de la OMC adoptara la Declaracin de Doha relativa al acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el comercio (ADPIC) y la salud pblica (OMC, 2001) que representa en este sentido un esfuerzo por flexibilizar los derechos de propiedad. As, la Declaracin indica El Acuerdo sobre los ADPIC [Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual] da a los gobiernos la flexibilidad necesaria para ajustar con precisin la proteccin a la propiedad intelectual otorgada, a fin de alcanzar sus objetivos sociales. En el caso de las patentes, permite que los gobiernos establezcan excepciones de los derechos de los titulares de patente en caso de emergencia nacional o de existencia de prcticas

siones genricas de medicamentos patentados al amparo de licencias obligatorias (es decir, sin el consentimiento del titular de la patente) para su exportacin a pases que no puedan fabricar por s mismos los medicamentos. De esta manera cada Miembro tiene el derecho de determinar lo que constituye una emergencia nacional u otras circunstan-

cias de extrema urgencia, quedando entendido que las crisis de salud pblica, incluidas las relacionadas con el VIH/SIDA, la tuberculosis, el paludismo y otras epidemias, pueden representar una emergencia nacional u otras circunstancias de extrema urgencia (OMC, 2001). Este debate, no obstante las flexibilidades que se han establecido, ha continuado en la direccin de establecer mayores garantas de acceso a medicamentos a poblaciones pobres. La Organizacin Mundial de la Salud (OMS) ha propuesto, entre otras medidas, fortalecer el concepto de medicamentos esenciales proponiendo una Lista Modelo (OMS, 2010)12 y ha instado a que en los tratados comerciales que los pases suscriban se consideren las flexibilidades referidas a los derechos de propiedad intelectual contenidas en los ADPIC (OMS, 2004). En la misma lnea, el Consejo Directivo de la Organizacin Panamericana de la Salud (OPS) ha recomendado entre otras acciones que los Estados formulen polticas de medicamentos genricos como un medio para aumentar la disponibilidad y la asequibilidad de los medicamentos esenciales (1.c) y en ese contexto a que se adapte la legislacin interna con el fin de aprovechar al mximo las flexibilidades previstas en el ADPIC (1.d) (OPS, 2004).

10 Dr. Jorge Bermdez, vicepresidente de produccin e innovacin en salud de la Fundacin Oswaldo Cruz del Ministerio de Salud de Brasil. (OPS/OMS y Ministerio de Salud, 2012 d). 11 Naciones Unidas. Vigsimo sexto perodo extraordinario de Sesiones. Resolucin aprobada por la Asamblea General, A/res/s-26/2, 2 de agosto de 2001. Anexo. Declaracin de compromiso en la lucha contra el VIH/SIDA, prr. 15 y 27.

12 La Lista Modelo OMS de Medicamentos Esenciales consta de ms de 350 medicamentos para tratar afecciones prioritarias; se actualiza cada dos aos mediante un proceso transparente basado en datos probatorios, y los pases pueden utilizarla como gua para elaborar sus propias listas nacionales de medicamentos esenciales (OMS, 2010).

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ley de dereCHos y deberes de los y las paCientes en CHile

Luego de 11 aos de tramitacin en el Congreso se aprob la ley que regula los derechos y deberes que tienen las personas en relacin con acciones vinculadas a su atencin en salud (Ley 20.584, publicada el 24 de abril de 2012 y en vigencia desde el 1 de octubre) . En el mensaje que
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La adopcin de esta legislacin es un importante avance en el ejercicio del derecho a la salud pues reconoce a los y las pacientes la condicin de personas con derechos a tomar decisiones sobre su salud, con autonoma y adecuada informacin. Con estas disposiciones, la ley busca instituir una nueva forma de relacin donde los/as pacientes no estn subordinados/as a la opinin mdica, sino que tengan voz y que esta deba ser considerada en los procedimientos que les afectan. La ley es obligatoria para todos los prestadores pblicos y privados, naturales y jurdicos y todo el equipo de salud (no slo el personal mdico), incluyendo a estudiantes en prctica de campo clnico. Al mismo tiempo, la ley no resuelve situaciones complejas que afectan a la persona en estado terminal respecto de su derecho a rechazar tratamientos, y deja a su decisin un margen de interpretacin ambigua por parte de los/as mdicos/as tratantes. Dificultades similares ocurren en las disposiciones de consentimiento informado. La norma indica que [l]a persona que fuere informada de que su estado de salud es terminal, tiene derecho a otorgar o denegar su voluntad para someterse a cualquier tratamiento que tenga como efecto prolongar artificialmente su vida, sin perjuicio de mantener las medidas de soporte ordinario. En ningn caso, el rechazo del tratamiento podr implicar como objetivo la aceleracin artificial del proceso de muerte (art. 16). En el mismo sentido, el artculo 14 sobre consentimiento informado establece que [e]n ningn caso el rechazo a tratamientos podr tener como objetivo la aceleracin artificial de la muerte, la realizacin de prcticas eutansicas o el auxilio al suicidio. As, por un lado la ley protege al paciente del celo teraputico desproporcionado que lleva a prolongar innecesariamente el dolor y la agona de las personas cuestin que est en lnea con la tica clnica, que dispone que [c]omo norma general, la conducta teraputica del mdico debe ser proporcionada, vale decir, que los beneficios esperados para un paciente con un determinado diagnstico y pronstico, tienen que guardar proporcin con el esfuerzo teraputico, los sufrimientos del paciente, los costos de toda ndole involucrados y los riesgos asumidos. Por esta razn, la proporcionalidad en la accin mdica es una exigencia no slo tcnica, sino que tambin tica, ya que no es lcito llevar a

acompa el proyecto se sealaba la necesidad de ajustar las normas a formas de relacionamiento entre el sistema de salud, los equipos de salud y las personas, sobre la base del respeto a los derechos humanos. La presentacin de un proyecto de ley sobre la materia en 2001 en el contexto de la reforma del sector salud abri debates: Hablar sobre derechos de los pacientes se hizo algo comn en hospitales y universidades, y la consagracin legal del consentimiento informado atrajo el inters de acadmicos, profesionales y religiosos. La regulacin de la muerte digna enriqueci el debate sobre la medicina en los lmites de la vida, centrndose en la posibilidad de armonizar el rechazo del ensaamiento u obstinacin teraputica, pero evitando al mismo tiempo, los distintos abusos que pudieran llegar a cometerse14 La ley reconoce el derecho de las personas a que las acciones de salud se otorguen oportunamente y sin discriminacin arbitraria (art. 2); y entre otros, incluye los derechos a un trato digno y respetuoso, utilizando un lenguaje adecuado e inteligible tomando especial cuidado cuando la persona no tiene dominio sobre el idioma espaol o adolezca de alguna discapacidad y proteccin de la vida privada y la honra (art. 5); informacin suficiente, oportuna y veraz sobre las atenciones de salud que se ofrecen, sus costos y condiciones previsionales (art. 8); autonoma de decisin frente a procedimientos y tratamientos y al consentimiento informado (art. 14); y reserva de la informacin contenida en la ficha clnica (art. 12). Son deberes de los y las pacientes respetar el reglamento del establecimiento en que se atiendan y a los/as integrantes del equipo de salud y entregar informacin cierta sobre sus necesidades y problemas de salud (art. 33-36).
13 En el perodo se presentaron diversas mociones parlamentarias. La primera, Sobre Derechos de los Pacientes (boletn N 2597-11) en el ao 2000, y la ltima en el ao 2006 (boletn N4270-11) (Biblioteca del Congreso Nacional, 2012). 14 Mensaje N 223-354, 26 de julio de 2006.

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cabo acciones diagnsticas o teraputicas desmedidas. Por otra parte, la conducta mdica desproporcionada, que es aquella de la que no se puede esperar un beneficio cierto para el enfermo, es tcnicamente incorrecta y ticamente reprobable (Grupo de Estudios de Etica Clnica, 2003). Por otro lado, aun cuando se hace referencia explcita a aceptar o rechazar un tratamiento, se omite toda alusin a suspender un tratamiento en curso y nada se dice respecto a qu se debe entender por soporte ordinario (Salas, 2012). A esto se agrega que la ley no consagr la expresin de voluntades anticipada o testamento vital que s contemplaba el proyecto de ley original15. En materia de consentimiento informado, aun cuando la ley reconoce la autonoma de la persona en la toma de decisiones, deja un campo a la decisin mdica que no es claro en sus lmites: Toda persona tiene derecho a ser informada, en forma oportuna y comprensible, por parte del mdico u otro profesional tratante [], de acuerdo con su edad y condicin personal y emocional. Cuando la condicin de la persona, a juicio de su mdico tratante, no le permita recibir la informacin directamente o padezca de dificultades de entendimiento o se encuentre con alteracin de conciencia, la informacin [] ser dada a su representante legal, o en su defecto, a la persona bajo cuyo cuidado se encuentre (art. 10). La interpretacin de la condicin de la persona y de las dificultades de entendimiento o la alteracin de la conciencia son complejas en la medida en que pueden entrar en colisin los deseos del/la paciente y las percepciones del facultativo que lo atiende.

Por otro lado, la disposicin no hace mencin especfica a

rangos etarios dejando a criterio del/la mdico/a el recocon lo cual no se incorporan otras normas de salud espeentre 14 y 18 aos y la confidencialidad de su atencin de

nocimiento o negacin del derecho de decisin autnoma, cialmente referidas al poder de decisin de los y las jvenes

salud. Por ejemplo, en materia de salud sexual y reproductiva, la norma sobre regulacin de la fertilidad (Ley 20.418)

respeta la confidencialidad de la consulta a esta poblacin. En el caso del consumo de drogas o alcohol es necesaria la ponderacin del personal de salud a efectos de determinar si se trata de un consumo riesgoso que obligue a informar a los/as adultos/as responsables del/la joven. Dado el escaso conocimiento de los derechos de este grupo poblacional es necesario plantear que la ausencia de disposiciones explcitas que los protejan podra dar lugar a vulneraciones a la

autonoma de decisin de los/as jvenes entre 14 y 18 aos.

desigualdades e ineQuidades en salud

ACCESO A MEDICAMENTOS
El acceso a medicamentos es uno de los indicadores relevantes para evidenciar la inequidad en el ejercicio del derecho a la salud. La OPS/OMS recomienda a los Estados incorporar medicamentos genricos16 porque reconoce su contribucin a la competencia en el sector farmacutico generando una disminucin de precios y, en consecuencia, la ampliacin del acceso y una mejora en la sostenibilidad del sistema pblico sanitario (OPS, 2010).

15 El proyecto de ley original inclua el derecho de la persona a manifestar anticipadamente su voluntad de someterse a cualquier procedimiento o tratamiento vinculado a su atencin de salud. Dicha manifestacin de voluntad deber expresarse por escrito ante un ministro de fe o, al momento de la internacin, ante el Director del establecimiento o en quien ste delegue tal funcin y el profesional de la salud responsable de su ingreso. Para que dicha manifestacin de voluntad produzca efecto, la persona debe cumplir con dos condiciones. Por una parte, debe tener un estado de salud terminal. Por la otra, debe encontrarse con incapacidad de manifestar su voluntad, no siendo posible obtenerla de su representante legal, por no existir o por no ser habido. En esta declaracin tambin se podr expresar la voluntad de donar rganos de acuerdo a lo establecido en la ley N 19.451 [...] En esta declaracin no se podrn incorporar decisiones o mandatos contrarios al ordenamiento jurdico vigente o propio del arte mdico (art. 18).

En Chile, los medicamentos representan 57% del gasto de bolsillo en salud de las personas del primer quintil, porcentaje que baja a 39% en el quinto quintil (OPS/OMS y Ministerio de Salud, 2012 b). El Estado ha adoptado medidas para revertir este desequilibrio, entre las que destaca la incorporacin de paquetes farmacuticos en las garantas AUGE. Sin

16 En Chile se entiende por tal aquel medicamento que es comercializado con la Denominacin Comn Internacional (D.C.I.) del principio activo; que es el nombre reconocido en cualquier lugar del mundo. Los medicamentos genricos tienen el mismo principio activo y efecto en el organismo que un medicamento de marca con igual composicin y forma farmacutica (Ministerio de Salud, 2010).

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embargo, la implementacin de esta garanta an presenta deficiencias: para el ao 2011, la fiscalizacin hecha por la Superintendencia de Salud en 293 establecimientos muestra que 42,7% de estos no contaba con stock para uno o ms medicamentos y/o insumos para problemas de salud GES tratados en la atencin primaria de salud (Superintendencia de Salud, 2011). La introduccin de medicamentos genricos al mercado enfrenta dificultades que se reflejan en el bajo porcentaje de avance de la bioequivalencia en el pas, entendiendo por tal el atributo de un medicamento respecto de un referente, en donde ambos poseen diferentes orgenes de fabricacin, contienen igual principio activo y cantidad, y son similares en cantidad y velocidad de frmaco absorbido, al ser administrados por la va oral, dentro de lmites razonables, establecidos por procedimientos estadsticos. En 2010, solo el 35,3% de los laboratorios cumpla con la certificacin de las normas de manufactura de calidad de los frmacos (GMP17). Por otro lado, las disposiciones sobre bioequivalencia muestran similares dficits de aplicacin: a fines de 2011, de 412 medicamentos exigidos bioequivalente, slo en 54 de estos la industria farmacutica ha cumplido con el requerimiento del Ministerio de Salud (CEPFAR, 2012). Constituye un avance de este ao la implementacin de la poltica de medicamentos con sello de bioequivalencia, que se traduce en la identificacin visible al pblico a travs de un logo de los productos genricos respecto de los cuales se ha comprobado cientficamente que tienen la misma accin y efectividad teraputica que el frmaco original de marca. El Poder Ejecutivo se ha propuesto que al menos 60% de los medicamentos que se consumen en Chile sean genricos de calidad comprobada, formalizar mediante ley la Agencia Nacional de Medicamentos ANAMED18, y contar con una Ley Nacional de Frmacos a travs de la reforma

del Cdigo Sanitario19. Estas propuestas de reforma estn actualmente en discusin en el Congreso. En particular, el proyecto de Ley Nacional de Frmacos: i) establece la prescripcin obligatoria por el nombre genrico y la dispensacin por dosis unitarias, la calidad y bioequivalencia de los medicamentos; ii) otorga condicin de establecimiento de salud a las farmacias y de profesionales de la salud a los farmacuticos; iii) promueve el uso racional de medicamentos; y, iv) sanciona los incentivos perversos y la integracin vertical. Respecto de incentivos perversos, el Poder Ejecutivo introdujo una indicacin que prohbe la donacin de productos farmacuticos realizada con fines publicitarios al pblico en general y los incentivos econmicos de cualquier ndole que induzcan a los profesionales habilitados para prescribir y dispensar medicamentos o a los dependientes de los establecimientos de expendio, a privilegiar el uso de determinado producto (art. 100). En materia de integracin vertical20, la preocupacin por evitar su ocurrencia y los efectos que tiene sobre el acceso a medicamentos, particularmente de las personas con menores recursos econmicos, proviene del rol de los laboratorios en el caso de colusin en la fijacin de precios de medicamentos en que estuvieron involucradas tres de las ms grandes cadenas de farmacias del pas que concentran ms del 90% del mercado nacional21. Entre diciembre de 2007
19 Boletn 6.523-11, refunde los boletines, 6.037-11, 6.331-11 y 6.858-11. Hay que agregar que el Poder Ejecutivo haba tambin enviado un proyecto de ley que autorizaba la venta de medicamentos que tenga la condicin de venta directa en establecimientos comerciales (boletn 7274-11), el cual fue retirado en agosto de 2012. 20 El trmino se refiere a que un mismo conglomerado de empresas pueda ser dueo de una cadena de farmacias, de la empresa que distribuye los medicamentos y de un laboratorio. El Colegio Mdico, a travs de su presidente, ha denunciado que [] tres cadenas controlan ms del 92% del mercado. Dichas cadenas no slo expenden medicamentos, sino que tambin los producen e importan, es decir, se encuentran integradas verticalmente con sus propios laboratorios. Ello provoca que miles de dependientes, diariamente, recomienden a los pacientes las marcas propias de las cadenas, dndoles informacin errnea e imponindoles un mayor costo. Esas cadenas de farmacias tienen sus propias lneas de genricos, estableciendo un sesgo en la competencia y sacando del mercado al resto de los laboratorios que producen este tipo de medicamentos. Esto lleva al resto de los laboratorios a ofrecer incentivos a las cadenas para lograr la venta de sus productos, lo que se traduce en promociones en el mesn de la farmacia que favorecen la automedicacin y vulneran la receta mdica. Todas prcticas prohibidas por el Cdigo Sanitario (Rodriguez, 2009). 21 Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, Rol C N 184-08. Sentencia nm. 119/2012, de 31 de enero de 2012. Considerando quincuagsimo sexto.

17 De su sigla en ingls Good Manufacturing Practices GMP es un estndar de Buenas Prcticas de Manufactura en la Produccin Farmacutica. Las pautas para lograr la certificacin GMP en Chile datan del ao 1999. 18 Boletn 7805-11, ingresado en julio de 2011.

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y marzo de 2008 se concertaron con el objetivo de subir los precios de a lo menos 206 productos farmacuticos. De esta manera se produjo una distorsin de precios respecto de productos calificados de notorios y ticos22, muchos de ellos destinados a paliar dolencias crnicas23. No slo se atent gravemente contra un pilar fundamental del modelo econmico (libre competencia), sino que se ocasion un dao social, al afectar el acceso a terapias farmacolgicas, incluidos enfermos crnicos. Como lo seala el Tribunal de la Libre Competencia esta circunstancia se ve agravada por la circunstancia que los medicamentos respecto de los cuales oper la colusin, [h]acen difcil y costosa su sustitucin por otros productos, y, en consecuencia, provocan que sta sea menos amenazante o daina para los oferentes. En efecto, el 94% de los medicamentos materia del requerimiento se vende bajo receta mdica y, por lo tanto y como ya se dijo, no pueden ser sustituidos, en general, sin un cambio de receta, lo que requerira, adems de que el paciente conozca la existencia de alguna alternativa ms conveniente, una visita adicional al mdico con los costos que ello implica y sin que nada garantice que dicho mdico estar dispuesto a cambiar su receta original24. A juicio de la Fiscala Nacional 25 Econmica las tres cadenas, producto de esta operacin, vieron aumentados sus ingresos brutos en ms de $ 27.000.000.000. Lo que representa un hecho an ms reprochable es que dicha colusin se hizo con la anuencia de importantes laboratorios farmacuticos (incluidos transnacionales), desempeando stos el rol de intermediarios de los acuerdos colusivos, para distorsionar precios y de esta manera encarecer el acceso a productos farmacuticos. As lo determin el Tribunal de la Libre Competencia al dar por establecida las prcticas de trust tendiente a manipular precios26. Apelada la resolucin de este tribunal ante la Corte Suprema de Justicia, en fallo unnime (rol 2578-2012) resolvi que: las empresas implicadas cometieron una infraccin de gravedad extrema, habida cuenta de su naturaleza, de sus repercusiones concretas en el mercado de venta al consumidor de los productos farmacuticos y de la dimensin
22 23 24 25 26 Ibdem, prr. 1.12. Ibdem, Considerando cuadragsimo tercero. Ibdem, Considerando cuadragsimo noveno. Ibdem, prr. 1.28. Ibdem, Considerando centsimo trigsimo segundo.

del mercado geogrfico afectado. La fijacin de los precios

afect las reglas de la competencia permitiendo a las implicadas prever que infaliblemente obtendran un beneficio econmico. El inters econmico se sobrepuso a la dignidad como se dice por una de las requeridas, los mrgenes de colusin llegaron solamente a 185 medicamentos ticos.

humana, a la vida y a la salud de las personas, puesto que,

En la discusin del proyecto de ley en comento, la Comisin prevenir nuevas situaciones como la expuesta: Los propie-

de Salud del Senado incorpor un artculo a efectos de

tarios y los administradores de una farmacia o de un almacn farmacutico no podrn ser personas relacionadas con propietarios y administradores de una droguera o laboratorio farmacutico [] (art. 129 D). El artculo fue analizado por la Comisin de Constitucin del Senado que resolvi que el articulado era inconstitucional dado que introduca una limitacin a los derechos a la libertad econmica y a la de propiedad de las personas. En opinin de la Comisin, el artculo excede el campo de regulacin que se propone el proyecto de ley, y concuerda que los lmites a tales derechos ya estn considerados en la propia Constitucin de la Repblica y existen normas que regulan el mercado y se hacen cargo de estas limitaciones. El proyecto sigue en trmite parlamentario y debieran reponerse regulaciones que eviten la integracin vertical.

salud Mental
La OMS define la salud mental como un estado de bienestar en el cual el individuo se da cuenta de sus propias aptitudes, puede afrontar las presiones normales de la vida, puede trabajar productiva y fructferamente y es capaz de hacer una contribucin a su comunidad (OMS, 2011). De la carga mundial de morbilidad, 14% puede atribuirse a trastornos mentales, neurolgicos y por abuso de sustancias, situacin que se ve agravada por el estigma y las violaciones de los derechos humanos de las personas que padecen estos trastornos.

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En Chile, el 23% de los aos de vida saludables perdidos por enfermedad27 se deben a trastornos neuropsiquitricos, ndice superior al promedio mundial (13%) y de la regin de Latinoamrica y el Caribe (21%). Los cuadros ms frecuentes son: depresin unipolar, dependencia de alcohol, trastornos ansiosos, esquizofrenia, demencias, y trastorno bipolar (OPS/OMS y Ministerio de Salud, 2012 e). Se estima que una de cada tres personas en Chile, nios/as y personas adultas, sufre problemas de salud mental en algn momento de su vida y los trastornos neuropsiquitricos llegan a representar 31% de la carga de enfermedad en Chile (Ministerio de Salud, Departamento de Salud Mental, 2011). La tasa de suicidio en Chile es superior a 13 por cada 100.000 habitantes (OPS/OMS y Ministerio de Salud, 2012 e). El peso de los problemas de salud mental ha ido creciendo en la poblacin. Un indicador es el incremento del nmero de licencias mdicas por esta causa: en 1995 ocupaban el tercer lugar y actualmente se ubican en el segundo, a continuacin de las enfermedades respiratorias (Superintendencia de Salud, 2012). La informacin del Ministerio de Salud indica que los problemas de salud mental afectan en mayor medida a las personas con menor nivel educacional, a los ms jvenes y a las mujeres (Ministerio de Salud, Departamento de Salud Mental, 2011). En las consideraciones de salud mental de la poblacin de un pas se han desarrollado algunas mediciones en torno al bienestar subjetivo que tienen las personas28. Los resultados muestran que existe una relacin directa entre indicadores de bienestar en salud con la condicin socioeconmica y con el gnero. De acuerdo con el Informe de Desarrollo Humano del PNUD 2012, la evaluacin subjetiva que hacen las personas de su salud es diferente segn el segmento socioeconmico. Un 79% del segmento ABC1 considera su salud buena o muy buena, ndice que se reduce a 44% en el grupo D y a 34% en el grupo E. Quienes consideran que su
27 De acuerdo a la definicin que da la OMS/OPS, este indicador combina el ndice de mortalidad temprana con el ndice de discapacidad que puede provocar la enfermedad en los sobrevivientes. 28 El bienestar subjetivo se produce cuando las personas tienen evaluaciones positivas tanto de s mismas como de la sociedad en que viven. Bienestar subjetivo en Chile: reflexiones a partir del informe de desarrollo humano 2012. Presentacin de Pablo Gonzlez, coordinador del Informe sobre Desarrollo Humano del PNUD, en la 9a jornada Foro de Salud (OPS/OMS y Ministerio de Salud, 2012 e).

salud es mala o muy mala es un 2% en el ABC1 y un 16% en el grupo E. Con la misma tendencia, el 19% del segmento ABC1 considera que su salud es regular en contraposicin al 49% en el grupo E. Las mujeres presentan mayor sintomatologa depresiva que los hombres, y la diferencia se agranda en cuadros graves: 35% son hombres y 65% son mujeres (OPS/OMS y Ministerio de Salud, 2012 e). En Chile se formul en 1993 el primer plan nacional de salud mental y psiquiatra, al cual dio continuidad el 2 plan 2000-2010 que se vincul a los Objetivos Sanitarios para la dcada. Este ltimo estableci un modelo de red de atencin y de programas de actividades que abarcaban los problemas prioritarios. Esto se logr mediante la contratacin de profesionales del rea de la salud mental como parte de la aplicacin del modelo comunitario, de forma que los problemas de salud mental de mayor demanda se podan atender en los consultorios de atencin primaria de salud, ubicados en la zona de residencia de los usuarios (Minoletti & Zaccaria, 2005). Al mismo tiempo, se busc diversificar la oferta de servicios impulsando la creacin de hospitales y centros diurnos, y hogares protegidos29; ampliar la insercin de la hospitalizacin de corta estada en hospitales generales; des-institucionalizar personas desde los servicios de larga estada de hospitales psiquitricos; y reforzar la participacin de familiares y destinatarios/as en la formulacin y vigilancia de la implementacin de la poltica. A final de la dcada, la red de salud contaba con psiclogos/as y atencin de trastornos mentales en la totalidad de los establecimientos de atencin primaria, 73 Centros de Salud Mental Comunitaria, 59 Unidades de Especialidad Ambulatoria, 45 Hospitales de da con 752 plazas y 47 Centros Diurnos de Rehabilitacin con un total de 922 plazas (Ministerio de Salud, Departamento de Salud Mental, 2011). Sin embargo, la evaluacin de los Objetivos Sanitarios de la dcada pasada mostr pocos resultados en materia de salud: no se redujo la tasa de mortalidad por suicidios, ni los niveles de consumo de alcohol y drogas ilegales, y tampoco se obtuvo resultados concluyentes en la prevalencia de
29 Se entiende por tal, una instancia residencial alternativa, para personas con discapacidad de causa psquica que no tienen las habilidades para vivir en forma independiente y no cuentan con el apoyo de sus familias. Ministerio de Salud, Norma Tcnica sobre Hogares Protegidos, octubre 2000.

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trastornos depresivos. Existen igualmente grandes brechas de atencin, pues la demanda supera en grado importante la oferta de servicios. En Chile hay 0,15 camas psiquitricas por cada 1.000 habitantes, y menos de 0,5 psiquiatras por cada mil habitantes, lo que convierte al pas en uno de los con menor disponibilidad entre quienes integran la OCDE (OPS/OMS y Ministerio de Salud, 2012 e). An persiste una brecha de 1.000 personas en lista de espera para ingreso a dispositivos residenciales (Corfausam, 2012 a). Se estima que la brecha de camas de corta estada de adultos a nivel pas de acuerdo al estndar en uso (1 por cada 6.000 adultos) es de 882 camas, y de 259 camas para el caso de las cortas estadas adolescentes. A nivel ambulatorio, si se requiere un Equipo de Salud Mental y Psiquiatra Comunitaria por cada 40.000 beneficiarios/as, se necesitan todava 331 equipos (Ministerio de Salud, Departamento de Salud Mental, 2011). A ello se agrega que las personas con discapacidades mentales son objeto de discriminacin en la sociedad en general, y la desigualdad se refleja en los ndices sociales: en Chile hay 219.890 personas con discapacidad mental (leve a severa) y la tercera parte pertenece al 20% ms pobre de la poblacin; 17% es la tasa de participacin laboral de la poblacin chilena con discapacidad mental mayor de 15 aos (CASEN 2009). A la fecha, el Ministerio de Salud a travs del Departamento de Salud Mental est diseando una nueva Estrategia Nacional de Salud Mental que tiene como ejes rectores: salud mental en todas las polticas, salud mental a lo largo de la vida, promocin de la ciudadana, decisiones basadas en evidencia y Salud Mental integrada a la salud general en un modelo comunitario de atencin (Ministerio de Salud, Departamento de Salud Mental, 2011). Otro avance ha sido la incorporacin de tres trastornos mentales al sistema GES esquizofrenia, depresin y consumo perjudicial de sustancias en 2005, 2006 y 2007 respectivamente, lo que ha permitido aumentar las coberturas de atencin, y el Ministerio de Salud ha programado la incorporacin del trastorno bipolar y la depresin en menores de 15 aos el ao 2013 (OPS/OMS y Ministerio de Salud, 2012 e). Por su parte, la ley de derechos y deberes del paciente recientemente aprobada contiene varios artculos respecto

de las personas con discapacidades mentales. Establece el

respeto a su dignidad y derechos humanos, su aceptacin puestos, e indica que el Ministerio de Salud debe, a travs de

hasta el mximo de posibilidades de los tratamientos pronormas especficas, asegurar atencin oportuna y de igual

calidad a las personas con discapacidad fsica y mental. La ley protege a la persona de la hospitalizacin involuntaria y de tratamientos invasivos e irreversibles, y condiciona las medidas de aislamiento o contencin fsica y farmacolgica a eventos extraordinarios, cuando no exista otra alternativa menos restrictiva y sea proporcional en relacin a la conducta gravemente perturbadora o agresiva (art. 26). Al

mismo tiempo, establece la Comisin Nacional de Proteccin de los Derechos de las Personas con Enfermedades Mentales, la que debe velar por la proteccin de derechos y defensora de las personas que tienen esta condicin en la atencin de salud entregada por proveedores pblicos y privados (art. 29). Las disposiciones de la ley son un avance en la proteccin de los derechos de las personas con discapacidades mentales as como la Estrategia Nacional de Salud Mental actualmente en elaboracin, cuya visin es [a]l ao 2020 y a travs de los esfuerzos integrados de los sistemas de salud, de proteccin social, de trabajo, educacin, vivienda, justicia y otros, los chilenos habrn avanzado en la construccin de un pas que, desde el nacimiento y a lo largo de toda la vida de las personas, promueve la salud mental, previene la aparicin de enfermedades mentales y garantiza a todos, el acceso a programas sanitarios e intersectoriales de alta calidad, en un marco de respeto a los derechos humanos (Ministerio de Salud, Departamento de Salud Mental, 2011). Las organizaciones de la sociedad civil indican que existen an graves falencias en la poltica de salud mental en el pas. Entre estas: concentracin de la oferta de atencin en dispositivos hospitalarios o clnicos, focalizados principalmente en adultos; escasos dispositivos ambulatorios de apoyo social que favorezcan y acompaen la inclusin social de las personas con discapacidad mental; ausencia de oferta destinada a adolescentes con discapacidad mental; mnima oferta con mirada integral que involucre a diferentes estamentos del Estado (trabajo, educacin, vivienda, salud, cultura); y, dbil formacin de profesionales del rea

209

DERECHOS ECONMICOS, SOCIALES Y CULTURALES / DErECHo A lA SAluD

de la salud y educacional para abordar a poblacin con discapacidad mental (Fundacin Tacal & Fundacin Rostros Nuevos, 2012). Se reclama, igualmente, la dispersin en normas y reglamentos especficos que no cubren todo el espectro y por tanto son insuficientes, y a veces incluso contradictorios (Corfausam, 2012 b), y el insuficiente presupuesto. La OMS propone para pases de ingreso medio que el presupuesto de salud mental alcance, al menos, el 5% del presupuesto de salud general; sin embargo, en Chile, en 2010 se estim en 2,8% o 2,9% (OPS/OMS y Ministerio de Salud, 2012 e). El INDH alienta la adopcin de una ley de salud mental que proteja, asegure y garantice todos los derechos de las personas con afecciones de salud mental, y que otorgue base legal a los planes de salud mental del Ministerio de Salud de manera que no estn sujetos a la voluntad de los gobiernos y tengan financiamiento suficiente, tal como lo han sealado las organizaciones de la sociedad civil que defienden los derechos de las personas con afecciones de salud mental30.

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30 Ver Corfausam, 2012 b.

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Derecho al trabajo y derechos laborales

Fotografa: Enrique Cerda

DERECHOS ECONMICOS, SOCIALES Y CULTURALES / DErECHo Al trABAjo Y DErECHoS lABorAlES

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derecho al trabajo y derechoS laboraleS

anteCedentes
Las obligaciones del Estado de respetar, proteger y garantizar los derechos humanos operan tanto en la dimensin individual como colectiva del derecho al trabajo y los derechos laborales . Su debido respeto y proteccin tiene con1

Al respecto la Fundacin Sol ha planteado que actualmente en Chile un trabajo registrado como asalariado no est asegurando mejores condiciones en cuanto a proteccin, estabilidad e ingresos (Fundacin Sol, 2012, pg. 5). Por su parte, durante 2011 hubo 19.766 accidentes laborales ms que en 2010 (Superintendencia de Seguridad Social, 2011). En el mbito del ejercicio colectivo de derechos, durante el primer semestre de 2012, 37 empresas fueron condenadas por prcticas antisindicales en el pas, cinco ms que en el ltimo semestre de 2011 (Direccin del Trabajo, 2012a). En materia de igualdad y no discriminacin, segn el Informe Mundial de Gnero 2012 del Foro Econmico Mundial, Chile ocupa el puesto 127 entre 135 pases respecto a la diferencia salarial entre hombres y mujeres por un trabajo de las mismas caractersticas, (Foro Econmico Mundial, 2012, pg. 144). El Estado debe resguardar el derecho al trabajo y los derechos laborales de todas las personas, independientemente de si su rgimen laboral es pblico o privado. Esto adquiere relevancia cuando se analizan las condiciones laborales de quienes trabajan en la administracin pblica, la que tiene en Chile una regulacin especfica, y donde existe un uso de los contratos de honorarios no acorde a la funcin para la cual fueron establecidos en la legislacin. El presente captulo revisa algunos aspectos de la seguridad laboral es decir, cmo el Estado asegura el derecho de toda persona trabajadora a condiciones de trabajo adecuadas para resguardar su derecho a la integridad fsica, psquica y a la salud y la situacin del ejercicio de derechos colectivos en el trabajo como la sindicalizacin, la negociacin colectiva y el derecho a huelga. Finalmente, el captulo aborda

secuencias tanto en la persona, como en su entorno y en la sociedad en que vive generando las condiciones para su independencia, autonoma y desarrollo (Instituto Nacional de Derechos Humanos, 2011, pg. 141). El INDH seal algunos de los obstculos que existen en el ejercicio de derechos en este mbito, reflejados en su dbil reconocimiento constitucional, en la baja sindicalizacin marcada desde la recuperacin de la democracia, en las insuficiencias normativas para el ejercicio del derecho a huelga y las dificultades prcticas para el ejercicio de la negociacin colectiva, as como en las tasas de accidentes laborales (Instituto Nacional de Derechos Humanos, 2011, pg. 141). Durante 2012, la difusin de los resultados de la Casen 2011 revelaron una mejora en ciertos indicadores de la dimensin individual del derecho al trabajo: la creacin de 210.240 empleos en comparacin a 2009, un aumento de la tasa de ocupacin (de un 50% en 2010 a un 51,6% en 2011) y una disminucin de la tasa de desocupacin (de un 10,2% en 2010 a un 7,7% en 2011) (Ministerio de Desarrollo Social, 2012). No obstante lo anterior, existen opiniones que analizan crticamente estas cifras, mencionando la relevancia de considerar tambin la calidad de los empleos que se crean.

1 El INDH en su Informe Anual 2011, y a partir de los estndares internacionales de derechos humanos, entiende el derecho al trabajo como el derecho de toda persona a tener la oportunidad de ganarse la vida trabajando; mientras que los derechos laborales son entendidos como el conjunto de garantas con que debe cumplir un trabajo. Ver Informe Anual 2011. Captulo Derecho al Trabajo y Derechos Laborales.

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la situacin de las personas que trabajan en la administracin pblica del Estado2.

Justamente en relacin con la negociacin colectiva, el Convenio 154 de la OIT sobre esta materia establece la obligacin de adoptar medidas adecuadas a las condiciones nacionales para fomentar la negociacin colectiva, agregando a modo de condicin que la negociacin colectiva sea posibilitada a todos los empleadores y a todas las categoras de trabajadores de las ramas de actividad (art. 5). En cuanto al derecho a huelga, el Comit de Libertad Sindical del Consejo de Administracin de la OIT ha reconocido este derecho como un derecho legtimo al que pueden recurrir los trabajadores y sus organizaciones en defensa de sus intereses econmicos y sociales (Organizacin Internacional del Trabajo, 2006, pg. 115). Del mismo modo ha planteado que es preciso [] que los trabajadores, y en particular los dirigentes de los mismos en las empresas, estn protegidos contra eventuales actos de discriminacin a consecuencia de una huelga realizada en dichas condiciones, y que puedan constituir sindicatos sin ser vctimas de prcticas antisindicales (Organizacin Internacional del Trabajo, 2006, pg. 116). Por su parte, en materia de seguridad en el trabajo, el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales ha establecido que los Estados Parte deben adoptar las medidas necesarias, tanto legislativas como de otro tipo, para reducir en la mayor medida posible el nmero de trabajadores en la economa sumergida, trabajadores que, a resultas de esa situacin, carecen de proteccin. Estas medidas obligarn a los empleadores a respetar la legislacin laboral y a declarar a sus empleados, permitiendo as a estos ltimos disfrutar de todos los derechos de los trabajadores, en particular los consagrados en los artculos 6, 7 y 8 del Pacto6. Adems, el Convenio 187 de la OIT sobre el marco promocional para la seguridad y salud en el trabajo, ratificado por Chile en 2011, seala expresamente en su art. 2 que todo Miembro que ratifique el presente Convenio deber promover la mejora continua de la seguridad y salud en el trabajo con el fin de prevenir las lesiones, enfermedades y muertes ocasionadas por el trabajo mediante el desarrollo de una poltica, un sistema y un

norMas naCionales y estndares internaCionales de dereCHos HuManos

Como reflej el anlisis realizado en 2011, el derecho al trabajo en Chile est reconocido dbilmente en la Constitucin , como la libertad de optar por un trabajo, la libertad
3

de contratar, el derecho a la negociacin colectiva y a sindicalizarse, pero sin referirse a estos en tanto un derecho al trabajo y a derechos laborales (Instituto Nacional de Derechos Humanos, 2011, pg. 143). A ello se suma que no todas las garantas en materia laboral estn protegidas por la accin constitucional de proteccin, lo que configura un cuadro precario para la defensa de estos derechos .
4

Para el derecho internacional de los derechos humanos, el derecho al trabajo y los derechos laborales han sido materia de atencin constante. En materia de sindicalizacin, el art. 2 del Convenio 87 de la OIT sobre libertad sindical y la proteccin del derecho de sindicacin seala que los trabajadores y los empleadores, sin ninguna distincin y sin autorizacin previa, tienen el derecho de constituir las organizaciones que estimen convenientes, as como el de afiliarse a estas organizaciones, con la sola condicin de observar los estatutos de las mismas. El art. 3 seala que las autoridades pblicas debern abstenerse de toda intervencin que tienda a limitar este derecho o a entorpecer su ejercicio legal. Por su parte, los Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo de la OIT tiene entre sus cuatro puntos fundamentales la libertad de asociacin y la libertad sindical y el reconocimiento efectivo del derecho de negociacin colectiva .
5

2 El presente captulo se centra en funcionarios pblicos que desempean labores en la administracin central del Estado y en municipalidades. 3 Constitucin Poltica de la Repblica, art. 19, N 16. 4 Para mayor informacin, ver Informe Anual 2011 (INDH), Captulo de derecho al trabajo y derechos laborales, pg.141. 5 OIT. Declaracin de Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo. 86 sesin. Junio de 1998, prr. 2.a.

programa nacionales, en consulta con las organizaciones ms representativas de empleadores y de trabajadores.

6 Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. Observacin General N 18. El derecho al trabajo. E/C.12/GC/18. 6 de febrero de 2006, prr. 10.

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En cuanto a la situacin laboral de las y los empleados pblicos, el Convenio 151 de la OIT sobre las relaciones de trabajo en la administracin pblica vigente en Chile, seala en su art. 4 que los empleados pblicos gozarn de proteccin adecuada contra todo acto de discriminacin antisindical en relacin con su empleo. Aade el artculo que tal proteccin opera contra todo acto que tenga por objeto sujetar el empleo del empleado pblico a la condicin de que no se afilie a una organizacin de empleados pblicos o a que deje de ser miembro de ella o despedir a un empleado pblico, o perjudicarlo de cualquier otra forma, a causa de su afiliacin a una organizacin de empleados pblicos o de su participacin en las actividades normales de tal organizacin. En cuanto a las fuerzas armadas y de orden seala que la legislacin nacional deber determinar asimismo hasta qu punto las garantas previstas en el [] Convenio [le] son aplicables (art. 3). Asimismo, en el caso Atala Riffo y nias vs Chile, la Corte IDH estableci este ao como obligacin del Estado en relacin con sus funcionarios, que la orientacin sexual o su ejercicio no pueden constituir, bajo ninguna circunstancia, fundamento para llevar a cabo un proceso disciplinario, pues no existe relacin alguna entre el correcto desempeo de la labor profesional de la persona y su orientacin sexual7.

aument a 4.192.749, es decir, un 10,5% (Superintendencia

de Seguridad Social, 2011). As, el sector de la construccin es el que presenta un mayor crecimiento porcentual dos, seguido de los servicios financieros (17,5%), comercio

en relacin a 2010, al aumentar en un 18,6% los das perdi(15,9%), electricidad, gas y agua (15,2%), transporte y te-

lecomunicaciones (11,3%), industria manufacturera (8,4%), agricultura y pesca (6,3%) y servicios comunales y personales (3,6%) (Superintendencia de Seguridad Social, 2011).

2
2010
205.769 48.369 5.308 254.138

Cuadro. total de aCCidentes laborales y enFerMedades proFesionales (2007-2011)

2007
En el trabajo Trayecto Enfermedades profesionales Total 206.464 39.702 5.577 246.166

2008
213.324 41.335 5.866 254.659

2009
191.685 42.163 4.171 233.848

2011
225.535 51.978 5.656 277.513

Fuente: Superintendencia de Seguridad Social. Balance Estadstico 2011.

Asimismo, tambin se deben atender las razones por las cuales en 2011 hubo ms enfermedades laborales declaradas. Si en 2010 las enfermedades laborales informadas fueron 5.308, en 2011 dicha cantidad aument a 5.656, es decir, un 6,5%. Esto a su vez tambin se tradujo en un aumento de los das perdidos por enfermedades laborales, ya que de 176.325 das perdidos en 2010, en 2011 aument a 225.180, es decir, un crecimiento porcentual de 27,7% (Superintendencia de Seguridad Social, 2011). El incremento de los accidentes laborales y enfermedades laborales ha significado asimismo un aumento en las denuncias ingresadas a los tribunales de justicia a causa de estos. Durante el 2011 ingresaron un total de 1.071 demandas, mientras que a julio de 2012 la cifra llegaba a 888 demandas. Si bien las cifras totales no son comparables, si se observa el promedio mensual de ingreso, durante 2011 fue de 89,2 demandas, mientras que a julio de 2012 ese promedio mensual haba aumentado a 126,89.

seguridad laboral
Garantizar condiciones de seguridad laboral es un requisito para prevenir y disminuir las cifras de accidentes y enfermedades en la materia. En este sentido, se debe revisar con atencin las causas que hayan provocado que durante 2011 se produjeran 19.766 accidentes laborales ms que en 2010. La revisin por parte de las autoridades respecto al mayor nmero de accidentes debe considerar tambin las reas donde hubo mayor crecimiento porcentual: construccin (18,9%), comercio (14,8%) y servicios financieros (13,6%)8. Tambin existi un aumento en la cantidad de das perdidos producto de accidentes laborales. Si en 2010 se perdieron 3.793.710 das por accidentes laborales, en 2011 esta cifra
7 Corte IDH. Caso Atala Riffo y Nias Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de febrero de 2012, prr. 221. 8 Cifras elaboradas por el INDH a partir de la informacin en Boletines Estadsticos 2010 y 2011 de la Superintendencia de Seguridad Social.

9 Corporacin Administrativa del Poder Judicial. Oficio N 7897 de fecha 1 de octubre de 2012, en respuesta al INDH. La cifra promedio se obtuvo dividiendo el total de demandas ingresadas por el nmero de meses en las que esas demandas fueron presentadas.

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Los estndares internacionales en derechos humanos establecen como obligacin del Estado crear e implementar una poltica nacional en materia de seguridad e higiene laboral. En este sentido, el Presidente de la Repblica anunci en 2011 un conjunto de medidas para crear una poltica nacional de seguridad laboral, entre ellas, la presentacin de un proyecto de ley que modifica la ley orgnica de la Superintendencia de Seguridad Social y crea la Intendencia de Seguridad Laboral (Gobierno de Chile, 2011), el cual se encuentra en segundo trmite constitucional en el Congreso10. El proyecto incorpora a la Superintendencia de Seguridad Social una intendencia de Seguridad y Salud en el Trabajo, cuya funcin principal ser el estudio, anlisis, evaluacin y fiscalizacin de los organismos administradores de la Ley 16.744 sobre seguro social contra riesgos de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales y, adems, estar a cargo de la sistematizacin de la normativa sobre seguridad y salud en el trabajo. Asimismo, el proyecto otorga mayores facultades fiscalizadoras a la Superintendencia y deja bajo su responsabilidad la creacin e implementacin del Sistema de Informacin del Seguro Social contra Riesgos por Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales. Adems, en diciembre de 2011, el Poder Ejecutivo design a los cinco miembros del Consejo Consultivo para la Seguridad y Salud en el Trabajo11. Este Consejo se cre como un rgano asesor del Presidente de la Repblica en materia de seguridad laboral y, entre sus funciones, se encuentra analizar y emitir su opinin sobre la Poltica Nacional de Seguridad y Salud en el Trabajo y emitir peridicamente su opinin sobre el funcionamiento del Sistema Nacional y del Programa Nacional de Seguridad y Salud en el Trabajo12.

En definitiva, el respeto a los derechos laborales se logra, en parte, al contar con una poltica de seguridad laboral acorde a los estndares internacionales de derechos humanos, que garantice la integridad fsica y psquica y la salud de las personas trabajadoras, y que sea evaluada peridicamente con el fin de mejorar los problemas que se identifiquen. En este sentido, las cifras comentadas deben ser analizadas tanto por el Poder Ejecutivo como por el Legislativo para adoptar las medidas necesarias que fortalezcan la poltica y la normativa en la materia.

sindiCaliZaCin, negoCiaCin ColeCtiVa y Huelga

En 2011, el INDH plante que una normativa robusta en materia de derechos colectivos, que entregue facilidades para la creacin de sindicatos y herramientas para la negociacin colectiva, y elimine los obstculos que persisten para el derecho a la huelga, constituye la primera garanta y proteccin para los trabajadores y trabajadoras (Instituto Nacional de Derechos Humanos, 2011, pg. 147). En este sentido, la tasa de sindicalizacin sigue siendo baja, toda vez que el aumento porcentual en comparacin a 2010 fue de un 0,1%, llegando al 11,8% (Direccin del Trabajo, 2012b, pg. 12). Pese a lo anterior, los sindicatos aumentaron en 439 entre 2010 y 2011, lo que implica un aumento significativo en relacin al perodo anterior (20092010) donde hubo un aumento de 95 sindicatos. Del mismo modo, entre 2010 y 2011 aument la cantidad de personas afiliadas a sindicatos en un 3,9%, lo que equivale a 33.794 personas trabajadoras13.

10 Proyecto de Ley que crea la Intendencia de Seguridad y Salud en el Trabajo, fortalece el rol de la Superintendencia de Seguridad Social y actualiza sus atribuciones y funciones. Boletn 7829-13. El proyecto surge a propsito de la recomendacin planteada a fines de 2010 por la Comisin Asesora Presidencial para la Seguridad en el Trabajo, creada a propsito del accidente de los 33 mineros en el norte del pas. 11 Decreto N 33 de 21 de diciembre de 2011 del Ministerio del Trabajo y Previsin Social que designa integrantes del Consejo Consultivo para la Seguridad y Salud en el Trabajo. Este Consejo fue una de las medidas adoptadas por el Poder Ejecutivo tras el accidente de los 33 mineros en el norte del pas en 2010. El consejo est constituido por el abogado Hctor Humeres, quien lo preside; Carlos Portales, Cirilo Crdova, Luis Morales y Miguel ngel Salinas. 12 Decreto Supremo N 19 de 29 de septiembre de 2011 del Ministerio del Trabajo y Previsin Social, art. 2.

Los empleadores tienen el deber de abstenerse de llevar a cabo acciones o prcticas que impidan el funcionamiento de un sindicato. Durante el primer semestre de 2012, la Direccin del Trabajo sancion a 37 empresas por prcticas antisindicales tales como ofrecer beneficios a trabajadores para retirarse del sindicato, separar a un trabajador con fuero sindical, reemplazar trabajadores durante una huelga,
13 Datos obtenidos a partir de la informacin contenida en el Compendio de Series de Estadsticas 1990-2011 de la Direccin del Trabajo, captulo sobre Sindicalizacin.

218

y desincentivar la sindicalizacin, entre otros. Esto muestra un aumento en relacin al segundo semestre de 2011, donde 32 empresas fueron sancionadas por prcticas antisindicales (Direccin del Trabajo, 2011). En este escenario, los casos donde se aplicaron mayores multas (de 150 y 300 UTM) fueron a empresas que ejercieron actos de injerencia sindical y actos de discriminacin sindical (Direccin del Trabajo, 2012a). Dentro de las empresas denunciadas se encuentra la cadena de caf Starbucks, la que entre agosto de 2011 y octubre de 2012 ha sido condenada tres veces por la justicia . En la lti14

mediante acuerdos con los empleadores (Direccin del Trabajo, 2012c, pg. 39)18.

Al observar este fenmeno por rama de actividad econ-

mica se constata que aquellas con mayor sindicalizacin As, los instrumentos que entraron en vigencia en 2011 se concentran en la industria manufacturera (696 instrumen-

coinciden con aquellas con ms instrumentos colectivos.

tos que equivalen al 23,1%), comercio (448 instrumentos que equivalen al 14,8%), transporte, almacenamiento y comunicaciones (344 instrumentos que equivalen al 11,4%) y actividades inmobiliarias, empresariales y alquiler (232 ins-

ma sentencia, la Corte de Apelaciones de Santiago conden a la empresa por prcticas antisindicales tales como prestar asesora legal y apoyar a un grupo de trabajadores con el objeto de censurar a la comisin negociadora, incurrir en declaraciones descalificatorias e insultos hacia los dirigentes y otorgar vacaciones a un mayor nmero de trabajadores sindicalizados que a los que no lo estaban, a los efectos de alterar el qurum requerido para votar la huelga15. Posteriormente, la Corte Suprema rechaz un recurso de unificacin de jurisprudencia en contra de la sentencia, el que fue declarado inadmisible por la Corte Suprema en octubre de 201216, quedando as la sentencia firme y ejecutoriada. La importancia de un sindicato tiene relacin tambin con el ejercicio de otros derechos laborales colectivos como la negociacin colectiva. Durante 2011 entraron en vigencia un total de 3.008 instrumentos colectivos17, es decir, un aumento del 9,5% en relacin a 2010; stos beneficiaron a 44.123 trabajadores/as ms que el ao anterior. Del total de instrumentos que entraron en vigencia durante 2011, 2.349 fueron celebrados por sindicatos, es decir, el 78% (Direccin del Trabajo, 2012c). De estos ltimos, el 91,9% (2.161 instrumentos) fueron logrados por los sindicatos

trumentos que equivalen al 7,7%) (Direccin del Trabajo, 2012c, pg. 19). Por tamao de empresa, los instrumentos colectivos se concentran en un 79,3% en la gran empresa, 17,6% en la mediana empresa, un 3,1 en la pequea empresa y un 0,02% en la microempresa. Esto tiene diversas explicaciones, siendo una de ellas la ya abordada por el INDH, en relacin con que la normativa actual en Chile no permite que los beneficiados con una negociacin colectiva sean menos de ocho trabajadores (Instituto Nacional de Derechos Humanos, 2011, pg. 149). Un obstculo para los procesos de negociacin colectiva, como tambin para la constitucin de organizaciones sindicales, es la figura conocida como multirrut. El problema se origina en la definicin de empresa que establece el Cdigo del Trabajo en su art. 319, al sealar que la empresa tiene una identidad legal determinada, es decir, un Rol nico Tributario (RUT), lo que ha sido interpretado como la posibilidad de establecer distintas empresas formalmente independientes con diversos RUT, pese a que en trminos efectivos correspondan a una misma. La fundamentacin de esta segmentacin es que constituye un mecanismo para que las empresas mejoren la asignacin de recursos y la eficiencia econmica (Libertad y Desarrollo, 2011). Sin embargo, esto implica entre otras cosas un obstculo para la negociacin colectiva

14 Segundo Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago. Rol S-32-2011. Sentencia del 17 de agosto de 2011; y Rol S-39-2011. Sentencia del 4 de junio de 2012 y; Primer Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago. Rol S-79-2011. Sentencia del 28 de marzo de 2012, modificada posteriormente por la Corte de Apelaciones de Santiago. Rol N 5522012. Sentencia de reemplazo de 9 de julio de 2012. 15 Corte de Apelaciones de Santiago. Rol N 552-2012. Sentencia de 9 de julio de 2012. Considerando segundo de la sentencia de reemplazo. 16 Corte Suprema. Rol N 6787. Sentencia de 3 de octubre de 2012. 17 El instrumento colectivo es el documento en el cual se expresa el resultado del proceso de negociacin.

18 El porcentaje restante a los acuerdos fue mediante otros medios que establece la ley que operan de manera subsidiaria a una falta de acuerdo entre el sindicato y la parte empleadora, como es el servicio de mediacin, buenos oficios y la ltima oferta, entre otros. 19 El artculo define empresa como toda organizacin de medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una direccin, para el logro de fines econmicos, sociales, culturales o benficos, dotada de una individualidad legal determinada.

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DERECHOS ECONMICOS, SOCIALES Y CULTURALES / DErECHo Al trABAjo Y DErECHoS lABorAlES

de los trabajadores al verse obligados a tratar de manera independiente con cada sociedad al interior de una empresa como si fuesen distintas y autnomas unas de otras. Frente a esto, los sindicatos tienen la posibilidad de acudir ante la Direccin del Trabajo en virtud de sus funciones generales establecidas en su DFL N 2 de 196720 o ante tribunales de justicia para que revisen si se est frente a una nica empresa y de ser as, si ella debe negociar con la totalidad de los trabajadores. Un ejemplo de ello es la sentencia del Segundo Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago, la que en septiembre de 2012 estableci que Comercializadora S.A., Inversiones y Tarjetas S.A., Administradora Plaza S.A., Comisiones y Cobranzas S.A. y Gestin de Crditos Puentes S.A. correspondan todas a la empresa de retail Hites S.A., en razn que en la prctica, actan de forma concertada como una sola unidad o empresa, valindose de los mismos medios materiales e inmateriales, con miras a obtener un objetivo comn y, por lo tanto, acogi la demanda estableciendo que el Sindicato demandante puede negociar con esta nica empresa y que puede incorporar como socios a trabajadores de esta nica empresa21. Se trata de un problema que es reconocido por el gobierno. Al respecto, la Ministra del Trabajo, Sra. Evelyn Mathei, seal ante el Senado que todos hemos tenido la firme voluntad de corregir las injusticias derivadas de que sencillamente, mediante el subterfugio de acudir a distintos RUT, un mismo empleador se enmascara en diversas empresas, lo cual puede significar que los trabajadores pierdan derechos en trminos de constituir sindicatos, negociar colectivamente, acceder al beneficio de las salas cunas y recibir gratificaciones22. Desde septiembre de 2006 se discute en el Congreso un proyecto de ley para establecer un nuevo concepto de empresa23. El INDH valora que el Estado reconozca los problemas que esta prctica genera para el ejercicio de derechos
20 DFL N 2 de 1967 que dispone la reestructuracin y fija funciones de la Direccin del Trabajo. Artculo 1. 21 Segundo Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago. RIT N 0-20172012. Sentencia de 7 de septiembre de 2012, punto resolutivo I. 22 Senado. Legislatura 359. Acta sesin ordinaria N 64 de fecha 19 de octubre de 2011, pg. 106. 23 Boletn 4456-13, el cual desde enero de 2007 est en segundo trmite constitucional.

laborales, y que el Poder Legislativo se disponga a legislar en esta materia. En cuanto al derecho a huelga, como se observa en el cuadro a continuacin, en los ltimos diez aos las huelgas aprobadas se han incrementado de 361 en 2002 a 735 en 2011, y las huelgas efectuadas han ido en aumento, si bien en menor cantidad (de 117 en 2002 a 183 en 2011). El INDH ha planteado que esto podra deberse al perodo de tres das que por ley se debe esperar entre aprobada una huelga y su inicio24, sealando que no resulta claro cul es el verdadero fin buscado, y se presume que este perodo ayuda a inhibir a las y los trabajadores para que no se adhieran a la huelga, a aminorar la fuerza de la decisin colectiva al ofrecer beneficios unilaterales a ciertos trabajadores (Instituto Nacional de Derechos Humanos, 2011, pg. 149). El efecto de esta norma se constata en el aumento, a partir de su entrada en vigencia en diciembre de 2011, de las huelgas aprobadas y no efectuadas.

Cuadro. Huelgas aprobadas, no eFeCtuadas y eFeCtuadas (2002-2011)

Huelgas aprobadas
2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011 361 379 398 444 538 625 611 626 672 735

no eFeCtuadas
171 218 234 292 380 470 495 516 551 613

eFeCtuadas
117 92 125 101 134 146 159 171 174 183

Fuente: Direccin del Trabajo. Compendio de series de Estadsticas 1990-2011. Captulo sobre derecho a huelga.

dereCHos laborales de FunCionarios/as pbliCos/as

Independiente de si una persona trabaja en el sector pblico o privado, sus derechos laborales deben ser garantizados por el Estado. Esto tambin implica resguardar los derechos
24 Obligacin establecida en el art. 374 del Cdigo del Trabajo.

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laborales de los trabajadores pblicos en condiciones equivalentes a las de los trabajadores del sector privado, haciendo que la regulacin para el sector pblico no genere diferencias arbitrarias. En Chile, el rgimen laboral de quienes trabajan en la administracin pblica central est regulado principalmente en el Estatuto Administrativo (EA o Estatuto) establecido en la Ley 18.834. Dicha ley establece en su art. 1 que las relaciones entre el Estado y el personal de los Ministerios, Intendencias, Gobernaciones y de los servicios pblicos centralizados y descentralizados creados para el cumplimiento de la funcin administrativa, se regularn por las normas del presente Estatuto Administrativo. A continuacin, el EA establece dos tipos de cargos pblicos: el personal de planta, es decir, aquellos cargos permanentes asignados por ley a cada institucin y, por otra parte, los empleados a contrata, que son aquellos de carcter transitorio cuya dotacin es consultada a cada institucin (art. 3). Es decir, la dotacin de planta est determinada por ley, mientras que la dotacin a contrata depende de las necesidades del servicio y del presupuesto que maneje este para su contratacin. Adems de estos cargos pblicos, estn las personas contratadas a honorarios, es decir, aquellas contratadas para labores accidentales y que no sean las habituales de la institucin o para servicios especficos (art. 11). La misma Ley seala que estas personas no se rigen por el EA, sino que por el contrato de honorarios, por lo que no constituyen un cargo pblico a diferencia de los casos anteriores. Asimismo, dentro del Estado tambin existe personal contratado bajo rgimen privado, como es el caso del Consejo para la Transparencia y el Instituto Nacional de Derechos Humanos, lo que implica necesariamente la aplicacin de un estatuto laboral diferente25. A 2010, en Chile trabajaban un total de 186.757 personas en la administracin pblica central, ya sea como personal de planta o empleada a contrata. De ese total, 106.915 co25 La Ley 20.405 que crea el Instituto Nacional de Derechos Humanos seala en su art. 12 que las personas que presten servicios en el Instituto se regirn por el Cdigo del Trabajo. Por su parte, la Ley 20.285 sobre acceso a la informacin pblica y que crea el Consejo para la Transparencia seala en su art. 43 que las personas que presten servicios en el Consejo se regirn por el Cdigo del Trabajo. Con todo, de igual manera se aplican las obligaciones de probidad y transparencia en el acceso a la informacin para ambas instituciones.

rresponden a mujeres (57,2%) y 79.842 a hombres (42,8%)

(Direccin de Presupuestos, 2011, pg. 29). A dicha cantidad

debe sumarse la totalidad de trabajadores/as a honorarios, es decir, 49.037 personas (Direccin de Presupuestos, 2011, pg. 190)26, de las cuales 25.370 son mujeres y 23.667 son hombres. En resumen, a 2010 trabajaban en la administracin central pblica del Estado 235.794 personas entre planta, contrata y honorarios.

En cuanto a las municipalidades, el personal est regulado principalmente por la Ley 18.883 que establece el Estatuto

Administrativo para Funcionarios Municipales (EAFM) en relacin con la Ley 18.695 Orgnica Constitucional de Municipalidades. El art. 2 del EAFM seala que los cargos de planta son aquellos que conforman la organizacin estable de la municipalidad y slo podrn corresponder a las funciones que se cumplen en conformidad a la ley N 18.695, agregando que la dotacin de las municipalidades podr comprender cargos a contrata, los que tendrn el carcter de transitorios. En cuanto a honorarios, el art. 4 seala que podrn contratarse sobre la base de honorarios a profesionales y tcnicos de educacin superior o expertos en determinadas materias, cuando deban realizarse labores accidentales, agregando que tambin podrn contratarse para la prestacin de servicios de cometidos especficos. En las municipalidades trabajaban a 2011 un total de 67.692 personas. De ellas 36.608 eran hombres y 31.084 mujeres. Si se analiza por tipo de contrato, el personal de planta era de 26.744 personas, a contrata era de 9.650 y a honorarios era de 31.298 personas, siendo que estas ltimas slo se contratan para labores accidentales27. De este modo, se constata que tanto en la administracin central como en las municipalidades, el carcter excepcional de las personas contratadas a honorarios no es tal, sino que pasan a constituir en muchos casos parte del Estado, pero sin el mismo resguardo de derechos de quienes son

26 Estas cifras se circunscriben a la administracin central del Poder Ejecutivo, por lo tanto excluyen funcionarios del Poder Judicial, Congreso Nacional, Ministerio Pblico, Fuerzas Armadas, de Orden y Seguridad, Municipalidades y empresas pblicas, las cuales se rigen por normas especficas. 27 Informacin obtenida del sistema de informacin de la Subsecretara de Desarrollo Regional y Administrativo, disponible en http://www. sinim.gov.cl/indicadores/busq_serie_var.php

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funcionarios pblicos para la ley (planta y contrata). Esto, en parte, se explica porque el Estado no ha actualizado la dotacin de planta necesaria, debiendo recurrir a honorarios para suplir esa falencia. En el caso de quienes estn con contrato a honorarios, por no ser funcionarios pblicos, estos no tienen acceso a la asignacin trimestral dada por el Programa de Mejoramiento de Gestin (PMG) establecido en la Ley 19.553 que concede una bonificacin econmica a los funcionarios por el cumplimiento de metas establecidas anualmente por la administracin. Los problemas de desactualizacin de las plantas de personal en el Estado redundan, en este caso, en una situacin de desigualdad para las personas trabajadoras que estando contratadas a honorarios no realizan tareas accidentales, en la medida en que no pueden percibir la asignacin econmica en cumplimiento de las metas a las cuales han contribuido al igual que personas de planta y a contrata28. Adicionalmente, el problema de la desactualizacin de las plantas y cmo esto afecta la igualdad de derechos de las personas contratadas a honorarios que realizan tareas no accidentales, se refleja tambin en el caso de los accidentes laborales. En estos casos, el Estado no tiene la obligacin de cubrir los accidentes que sufran las personas contratadas a honorarios en el desempeo de sus funciones o en el traslado hacia y desde su lugar de trabajo, por lo que ante un accidente o una enfermedad laboral el costo econmico del tratamiento recae sobre cada trabajador/a. Este fue el caso de los trabajadores a honorarios del Fondo de Solidaridad e Inversin Social (Fosis) del Ministerio de Desarrollo Social29, quienes en enero de 2009 sufrieron un accidente en bus tras una jornada de planificacin, donde murieron cuatro personas, y en el que los trabajadores a honorarios que resultaron heridos tuvieron que autofinanciar los costos econmicos de los tratamientos por no contar con seguro obligatorio de accidentes laborales (El Nortero, 2009). Otro punto relevante desde la perspectiva de derechos humanos es la prohibicin que para los/as funcionarios/as
28 La Ley expresamente seala en su art. 1 que la asignacin se conceder a personal de planta y a contrata. Para ms informacin acerca de los PMG ver http://www.dipres.gob.cl/control_gestion/programa.asp. 29 En ese entonces Ministerio de Planificacin (MIDEPLAN).

establece el EA de organizar o pertenecer a sindicatos en el mbito de la Administracin del Estado; dirigir, promover o participar en huelgas, interrupcin o paralizacin de actividades, totales o parciales, en la retencin indebida de personas o bienes, y en otros actos que perturben el normal funcionamiento de los rganos de la Administracin del Estado (art. 84). En respuesta a esta prohibicin se cre la Ley 19.296 que establece normas sobre asociaciones de funcionarios de la administracin del Estado, y que en su art. 1 reconoce a los trabajadores de la Administracin del Estado, incluidas las municipalidades y del Congreso Nacional, el derecho de constituir, sin autorizacin previa, las asociaciones de funcionarios que estimen convenientes, con la sola condicin de sujetarse a la ley y a los estatutos de las mismas. Esta Ley establece adems que las asociaciones de funcionarios solo pueden estar integradas por personal de planta y por empleados a contrata, excluyendo a los funcionarios contratados a honorarios (art. 13). En cuanto al derecho a la negociacin colectiva, si bien han existido iniciativas para reformar el EA para su reconocimiento, estas no han tenido xito. La ltima de ellas, presentada en noviembre de 2010 por senadores de diversos partidos polticos con el objeto de reconocer el derecho a la negociacin colectiva (y a la huelga), fue rechazada en su primer trmite constitucional30. Con todo, se debe destacar que las letras a y b del art. 7 del EA establecen como funciones de las asociaciones de funcionarios promover el mejoramiento econmico de sus afiliados y de las condiciones de vida y de trabajo de los mismos, en el marco que esta normativa permite (letra a), y procurar el perfeccionamiento de sus asociados, en los aspectos material y espiritual, as como tambin la recreacin y el esparcimiento de ellos y de sus grupos familiares (letra b), lo que da un piso mnimo para llevar a cabo negociaciones con el Estado. En materia de huelga, el art. 19 N 16 de la Constitucin Poltica de la Repblica establece en su inciso sexto que no podrn declararse en huelga los funcionarios del Estado ni de las municipalidades, lo que se reitera en el art. 84 letra i) del EA ya comentado y adems, en el art. 72 del mismo Estatuto, que establece que por el tiempo durante el cual
30 Proyecto de Ley sobre negociacin colectiva y derecho a huelga de los funcionarios pblicos (Boletn 7293-07).

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no se hubiere efectivamente trabajado no podrn percibirse remuneraciones. Interpretando esto ltimo, la Contralora General de la Repblica (CGR) ha sealado que los funcionarios del Estado y de las Municipalidades no pueden declararse en huelga, segn lo establece el artculo 19, N 16 de la Constitucin Poltica, prohibicin que guarda plena armona con el principio que orienta a los servicios pblicos a satisfacer las necesidades pblicas en forma continua y permanente, previsto en el artculo 3 de la ley N 18.575, Orgnica Constitucional de Bases Generales de la Administracin del Estado31. Quienes trabajan en el Estado tienen derecho a plantear ante su empleador sus demandas laborales. En ese sentido, deben existir mecanismos legales que las canalicen de forma de resguardar este derecho de los y las trabajadoras del Estado. Finalmente, un aspecto que afecta a las personas que trabajan en la administracin pblica es la falta de una indemnizacin por aos de servicio trabajados. El art. 142 del Estatuto seala que el funcionario cesar en sus funciones por aceptacin de la renuncia, obtencin de jubilacin, pensin o renta vitalicia en un rgimen previsional, en relacin al respectivo cargo pblico, declaracin de vacancia, destitucin, supresin del empleo, trmino del perodo legal por el cual se es designado, o fallecimiento. Ninguna de ellas, salvo la obtencin de una renta vitalicia, da derecho a la indemnizacin por aos de servicio al no existir la causal de despido. Los nicos casos en que se permite la indemnizacin de perjuicios es, en primer lugar, para empleados/ as de planta que ante un proceso de reestructuracin o fusin del servicio no fuera encasillado en la nueva estructura (art. 154 del EA). El segundo caso es para altos directivos/ as seleccionados por la Alta Direccin Pblica, cuando el trmino se produzca por peticin de renuncia, antes de concluir el plazo de nombramiento o de su renovacin, y no concurra una causal derivada de su responsabilidad administrativa, civil o penal, o cuando dicho cese se produzca por el trmino del periodo de nombramiento sin que este sea renovado32. En este sentido, es importante que el

Estado incorpore un mecanismo para que, ante la desvinindemnizacin.

culacin de un/a funcionario/a del Estado, se le otorgue una

Asimismo el Estado debe garantizar el acceso a la justicia de quienes, trabajando para el mismo Estado, ven afectados

sus derechos laborales. En este sentido, la Corte Suprema, unificando la jurisprudencia sobre este punto, resolvi que en razn de la materia, para conocer de una demanda de te llega a esta conclusin tras argumentar que el EA establece una regulacin especfica que excluye la posibilidad de que funcionarios pblicos puedan recurrir al procedimiento los juzgados laborales son incompetentes absolutamente, tutela de derechos laborales fundamentales ()33. La Cor-

de tutela de derechos fundamentales. As, segn la Corte, los juzgados laborales pueden conocer hechos producidos en un vnculo laboral entre privados regulado por el Cdigo del Trabajo, mientras que si la afectacin a las garantas laborales se produce en un vnculo laboral regulado por el EA, el tribunal no podra pronunciarse34. La obligacin internacional del Estado, a la luz de los artculos 8 y 25 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, es proveer un procedimiento idneo y eficaz a travs del cual toda persona trabajadora, en el mbito pblico o privado, pueda solicitar a un ente imparcial la revisin de una decisin que afectara sus derechos laborales. En conclusin, se requiere por parte del Estado renovar el debate en torno al estatuto de quienes trabajan en el Estado que ponga fin a la fragmentacin funcionaria existente, unificando la profesionalizacin y eliminando toda norma o prctica discriminatoria. En este sentido, se requiere desarrollar un proceso de nivelacin entre quienes se desempean bajo el Cdigo del Trabajo y quienes estn bajo Estatuto Administrativo, en todo aquello que implique las desventajas de uno por sobre otro y que no estn debidamente fundamentadas a la luz del derecho internacional de los derechos humanos.

31 Contralora General de la Repblica. Rol N 18.871. Dictamen de 12 de abril de 2010. 32 Ley 19.882 que regula nueva poltica de personal a funcionarios pblicos que indica, art. quincuagsimo octavo.

33 Corte Suprema. Rol N 1972-11. Sentencia de 5 de octubre de 2011. Considerando octavo. 34 Ibdem. Considerandos cuarto a sptimo.

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Derecho a la SEGURIDAD social

Fotografa: Enrique Cerda

derecho a la Seguridad Social

anteCedentes
El derecho a la seguridad social establece que toda persona debe ser protegida en la vejez, cuando est desempleada, enferma, sufra de alguna invalidez u otra incapacidad que le impida obtener por s misma los medios para una vida digna, as como protecciones especiales a la maternidad y a la infancia1. En esta oportunidad el INDH revisar la previsin social que, en tanto componente del derecho a la seguridad social, refleja los acuerdos sociales de solidaridad y las responsabilidades compartidas de proteccin en la vejez y la invalidez. Los pases han regulado y dado cuerpo a sistemas diversos para asegurar estas provisiones por lo que no existe un modelo nico. Sin perjuicio de ello, desde la perspectiva de los derechos humanos, estos sistemas se deben ajustar a principios de progresividad, equidad y no discriminacin (IIDH, 2008). Chile fue considerado uno de los pases pioneros en seguridad social en Amrica Latina2, por la magnitud y cobertura del gasto social y la extensin de las prestaciones establecidas. De hecho, la Constitucin Poltica de 1925 reconoci el derecho a la salud y la previsin social y confiri al Estado el deber de asegurar la proteccin al trabajo, a la industria y a las obras de previsin social, especialmente en cuanto se refieren a la habitacin sana y a las condiciones econmicas
1 Subgrupos dentro del derecho a la seguridad social en el caso de Chile: i) Subsistema de Salud que incluye el sistema de salud pblico, ISAPRES, salud FF.AA. y Carabineros, y otros seguros de salud; ii) Subsistema de Subsidios, Transferencias y Asignaciones, que agrupa el subsidio familiar, la asignacin familiar, subsidios maternales y el subsidio de incapacidad laboral; y iii) Subsistema de Previsin Social. 2 Los pases pioneros (Chile, Brasil, Argentina, Mxico, Cuba y Uruguay) empezaron en los aos veinte a generar sistemas de proteccin social para su poblacin; especficamente, los relacionados con cobertura previsional y salud, en un proceso vinculado a un proyecto de industrializacin y a las demandas de trabajadores urbanos, segn sostiene Mesa-Lago (1991).

de la vida, en forma de proporcionar a cada habitante un mnimo de bienestar, adecuado a la satisfaccin de sus necesidades personales y a las de su familia. (N 14 del art. 10)3. Hasta 1980 el sistema previsional chileno se rega por criterios de reparto sobre la base de principios como la solidaridad y la universalidad. Aun cuando se trat de una poltica extendida que cubra al 70% de la poblacin, al estar fragmentada por ocupacin produjo una marcada estratificacin en la calidad y las condiciones de acceso (Ulloa ,2006)4. En la dcada de los ochenta sobrevino en la regin la crisis de los modelos estatistas, en parte determinada por la crisis de la deuda externa y acentuada por los posteriores programas de ajuste estructural, obligando a introducir profundas modificaciones a los regmenes previsionales vigentes. Chile introdujo en 1980 una reforma5 que estableci un sistema de previsin social basado en la capitalizacin individual, gestionado por administradoras de fondos de pensiones (AFP), que sustituy completamente al antiguo sistema de reparto,
3 El sistema estaba integrado por tres grandes sistemas para los trabajadores manuales, empleados asalariados y empleados pblicos y cerca de 50 subsistemas ms pequeos para categoras particulares de empleados. En 1980 haba en Chile 32 instituciones previsionales, todas controladas, administradas y normadas por el Estado. Sin embargo, 95% de quienes imponan se concentraba en tres: 65% del total de los trabajadores en el Servicio de Seguro Social, 18% en la Caja de Empleados Particulares y 12% en la Caja de Empleados Pblicos. La afiliacin del/la trabajador/a era obligatoria, de acuerdo al tipo de trabajo que tuviera. Cada institucin tena diferentes requisitos y otorgaba tambin distintos beneficios (Arenas, 2000). 4 Ver tambin: Arenas, Alberto, 2010. Historia de la Reforma Previsional chilena, una poltica exitosa de poltica pblica en democracia. OIT.; Larroulet, C (2006). Una reflexin sobre la reforma previsional. Serie Informe econmico N 167 LyD.; Guardia, A. et. al. (2007). Rompiendo mitos, la reforma del sistema de pensiones en Chile. F. Ebert. 5 Decreto Ley 3.500 del 13 de noviembre de 1980. Fueron excluidos de la reforma los sistemas de pensiones de las Fuerzas Armadas y Carabineros, y los/as beneficiarios/as del antiguo sistema de reparto que decidieron mantenerse en este sistema.

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DERECHOS ECONMICOS, SOCIALES Y CULTURALES / DErECHo A lA SEGurIDAD SoCIAl

a diferencia de otros pases de Amrica Latina que mantuvieron ambos. Durante la administracin de la ex Presidenta Michelle Bachelet se debatieron los contenidos de la reforma previsional, a partir de la instalacin en 2006 de un Consejo Asesor para la Reforma Previsional cuyo informe final concluy con la propuesta El derecho a una vida digna en la vejez. Hacia un Contrato Social con la Previsin en Chile6. El diagnstico de dicho Consejo fue que, luego de dos dcadas de implementacin, el sistema produjo serias brechas de inequidad, adems de lmites de rentabilidad y de la tasa final de sustitucin de los ingresos . La reforma finalmente adoptada en 2008 incor7

culturales ratificados por el Estado. Desde esta perspectiva, el INDH revisa el cumplimiento del derecho a previsin social en Chile.

norMas y estndares internaCionales de dereCHos HuManos

El derecho a la seguridad social est contenido en varios tratados internacionales, entre estos, la Declaracin Universal de Derechos Humanos y en el Pacto de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. La Declaracin establece que toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social y a obtener mediante el esfuerzo nacional y la cooperacin internacional, habida cuenta de la organizacin y los recursos de cada Estado, la satisfaccin de los derechos econmicos, sociales y culturales, indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad (art. 22). El Pacto indica que los Estados Parte reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso al seguro social (art. 9). El derecho tambin est contenido en la Convencin para la Eliminacin de todas las formas de Discriminacin contra la Mujer (CEDAW, art. 11), la Convencin sobre la Proteccin de todos los Trabajadores Migratorios y sus Familias (art. 27), y la Convencin sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (art. 28). De manera especfica, el Comit del Pacto DESC desarroll las obligaciones de los Estados sobre el derecho a la seguridad social en la Observacin General N 6 (1995) sobre los derechos econmicos, sociales y culturales de las personas mayores, y en la Observacin General N 19 (2007) sobre el derecho a la seguridad social. El Comit estableci que este derecho es de importancia fundamental para garantizar a todas las personas su dignidad cuando hacen frente a circunstancias que les privan de su capacidad para ejercer plenamente los derechos reconocidos en el Pacto. El derecho a la seguridad social incluye el derecho a no ser sometido a restricciones arbitrarias o poco razonables de la cobertura social existente, ya sea del sector pblico o el privado, as como del derecho a la igualdad en el disfrute de una proteccin suficiente contra los riesgos e imprevistos sociales (arts. 1 y 9, OG N 19, Comit DESC).

por cambios en el funcionamiento del sistema para mejorar la equidad en el acceso a la previsin social, entre estos, estableci un pilar solidario, ampli la cobertura a sectores previamente excluidos e introdujo medidas para superar las desigualdades de gnero en materia de pensiones. El derecho a la previsin social requiere de acciones colectivas y de solidaridad entre grupos, y de un sistema institucional que organice la provisin, financiamiento y produccin de los bienes y servicios que protejan a las personas ante las contingencias de la vejez, la invalidez y la sobrevivencia (Pautassi, 2005). Existe un creciente consenso sobre la necesidad de pensar las polticas sociales como herramienta del Estado para dar cumplimiento a sus obligaciones en derechos humanos. Tal enfoque supera la visin asistencialista, y se enfoca en el ejercicio de derechos como forma de garantizar a las personas el respeto a su dignidad y autonoma. Desde esta perspectiva, tanto la definicin y ejecucin de las polticas sociales como su monitoreo y evaluacin pueden ser observados en funcin de sus grados de adecuacin a los estndares internacionales de proteccin de derechos econmicos, sociales y

6 Consejo Asesor para la Reforma Previsional. (2008). Diagnsticos y propuestas. Santiago. 7 Dos de las principales funciones del sistema previsional no se cumplieron con su privatizacin: generar una cantidad de ingresos suficiente o mnima para las personas que dejan de formar parte de la fuerza laboral activa; y proteger ante las contingencias, especialmente de la pobreza durante la vejez. Tampoco se logr una cobertura generalizada de la poblacin de mayor edad, y hacerlo con una significativa tasa de reemplazo de los ingresos del trabajo en la vida activa. El concepto tasa de reemplazo hace referencia a la relacin entre el nivel de la pensin y el nivel de ingresos con que se realizaron las aportaciones a lo largo del ciclo laboral del individuo.

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Por su parte, la Declaracin Americana de Derechos Humanos reconoce el derecho de toda persona a la seguridad social (art. XVI) y el Protocolo Adicional a la Convencin Americana en materia de derechos econmicos, sociales y culturales (Protocolo de San Salvador) que no ha sido ratificado por Chile8 desarrolla los contenidos del derecho (art. 9): 1. Toda persona tiene derecho a la seguridad social que le proteja contra las consecuencias de la vejez y de la incapacidad que la imposibilite fsica o mentalmente para obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa. En caso de muerte del beneficiario, las prestaciones de seguridad social sern aplicadas a sus dependientes. 2. Cuando se trate de personas que se encuentran trabajando, el derecho a la seguridad social cubrir al menos la atencin mdica y el subsidio o jubilacin en casos de accidentes de trabajo o enfermedades profesionales y, cuando se trate de mujeres, licencia atribuida por maternidad antes y despus del parto. En tanto, la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT) cuyos desarrollos del derecho a la seguridad social constituyen estndares de derechos humanos indica que, con independencia del sistema que se adopte para hacer efectivo el derecho a la seguridad social, sus propsitos son: i) reducir la inseguridad de los ingresos (que incluye el objetivo de erradicar la pobreza) y mejorar el acceso a los servicios de salud para todos/as con el fin de garantizar condiciones de trabajo y de vida decentes; ii) reducir la desigualdad y la injusticia; iii) establecer prestaciones adecuadas como un derecho reconocido; iv) velar por que no haya discriminacin basada en la nacionalidad, la pertenencia tnica o el gnero; y, v) garantizar su viabilidad, eficiencia y sostenibilidad desde el punto de vista fiscal (OIT, 2011). El artculo 9 del Pacto DESC y las Observaciones Generales N 6 y N 19, junto con las disposiciones de los Convenios N 102 y N 128 de la OIT, establecen el marco de las obligaciones que deben cumplir los Estados respecto del derecho a previsin social. Los principios bsicos de un sistema de seguridad social en esta materia son: papel prioritario del Estado para facilitar, promover y extender la cobertura; prestaciones previsibles y no discriminatorias; una adminis8 El Protocolo ha sido ratificado por varios pases; no lo han hecho, adems de Chile, Hait, Venezuela y Repblica Dominicana.

tracin slida y transparente de los regmenes previsionales; costos de administracin bajos; una funcin protagnica de los actores sociales; e igualdad de gnero (OIT, 2006).

Del conjunto de convenios que abordan la previsin social ve grupos de prestaciones que se consideran el ncleo de

destaca el Convenio N 102 de 1952, que rene los nuela seguridad social9, y el N 128 de 1967, especfico sobre invalidez, vejez y sobrevivientes. Chile ratific, en 1935, el Convenio N 35 relativo al seguro obligatorio de vejez de los asalariados en las empresas industriales y comerciales, en

las profesiones liberales, en el trabajo a domicilio y en el servicio domstico. Aun cuando este convenio se considera en desuso porque fue reemplazado por el 128, es a su amparo que sectores de trabajadores y trabajadoras chilenos/as han interpuesto reclamos ante la OIT por el incumplimiento de derechos previsionales por parte del Estado. Segn lo sealado en estos instrumentos, los estndares establecidos en materia de previsin social incluyen10: Tomar las medidas adecuadas para establecer, con carcter general, sistemas de seguros de vejez obligatorios, a percibir a partir de una edad determinada establecida por las legislaciones nacionales. Los planes previsionales deben ser sostenibles con el fin de asegurar el ejercicio del derecho a las generaciones presentes y futuras. Fijar la edad de jubilacin de manera flexible, de acuerdo con las actividades desempeadas y la capacidad de las personas de edad avanzada, teniendo tambin en cuenta factores demogrficos, econmicos, sociales y culturales. Garantizar la concesin de prestaciones de sobrevivientes y de orfandad, a la muerte del sostn de familia afiliado/a a la seguridad social o pensionista.

Estos nueve grupos de prestaciones son: asistencia mdica; prestaciones monetarias de enfermedad; prestaciones de desempleo; prestaciones de vejez; prestaciones en caso de accidente del trabajo y enfermedad profesional; prestaciones familiares; prestaciones de maternidad; prestaciones de invalidez; prestaciones de sobrevivientes. 10 Prrafos 27 a 30 de la Observacin General N 6, y prrafos 10, 15 y 21 de la Observacin General N 19 del Comit del Pacto de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales.

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Establecer, dentro de los recursos disponibles, prestaciones de vejez no contributivas u otras ayudas para todas las personas mayores que, al cumplir la edad fijada en la legislacin nacional, no tengan derecho a disfrutar de una pensin de vejez o de otra ayuda o prestacin de la seguridad social por no haber trabajado o no tener cubiertos los perodos mnimos de cotizacin exigidos, y carezcan de cualquier otra fuente de ingresos.

lacin a fin de proteger el derecho de las mujeres de edad a trabajar si as lo desean y a cotizar para su pensin, segn proceda, en pie de igualdad con los hombres13. En el seguimiento a la aplicacin del Pacto DESC, el Comit ha expresado su preocupacin por los efectos que ha provocado la privatizacin de los sistemas de previsin social dado que podran quedar fuera de la prestacin personas que no cumplan con requisitos como montos y tiempos de cotizacin. En ese mismo sentido, la OIT ha sealado que las reformas introducidas en el rgimen de pensiones en varios pases latinoamericanos en las ltimas tres dcadas han arrojado resultados heterogneos. En algunos pases donde los regmenes de pensiones se transformaron en regmenes de cotizaciones definidas basados en cuentas individuales se ha observado una marcada disminucin de los ndices de cobertura, especialmente en el caso de los trabajadores con historias laborales inestables y de las mujeres. Adems, el monto de las pensiones se ha venido deteriorando debido a que las cotizaciones son bajas, los perodos de aportacin son relativamente cortos y los gastos administrativos son altos (OIT, 2011). Sobre la base de estas constataciones se insta a los Estados a ampliar las coberturas combinando los regmenes contributivos con pensiones no contributivas, que pueden proporcionar un apoyo inmediato a los ingresos de aquellos que ya se encuentran en las franjas de edad avanzada.

Tanto los Comits de los rganos de tratados como la OIT ponen especial nfasis en garantizar que el derecho a la seguridad social y a la previsin social se ejerza sin discriminacin. El Comit del Pacto DESC indica que los Estados deben prestar especial atencin a las personas y grupos que tradicionalmente han tenido dificultades para ejercer este derecho, entre estos, las mujeres, los desempleados, los/as trabajadores/as vinculados a la economa no estructurada ,
11

los/as trabajadores/as insuficientemente protegidos/as por la seguridad social , los pueblos indgenas y grupos mino12

ritarios, y las personas migrantes (OG N 19, prrs. 29-35). Respecto de las mujeres, los Estados Parte deben adoptar medidas para corregir los efectos que tiene su vinculacin intermitente al mercado laboral sobre las pensiones, en razn de los roles culturales asignados al trabajo domstico y la crianza de los/as hijos/as, la menor participacin en los sectores estructurados del empleo, y las brechas salariales respecto de los hombres. Tambin deben considerarse las diferencias en la esperanza media de vida de hombres y mujeres en la formulacin de las pensiones contributivas y no contributivas. Respecto de la edad de jubilacin de las mujeres, los estndares varan. El Comit del Pacto DESC seala que esta debiera ser la misma para ambos sexos (OG N 19, prr. 32). En cambio, el Comit de la CEDAW establece que, dado que el monto de la pensin est directamente vinculado al salario percibido y los aos de cotizacin, [l]as mujeres deberan poder elegir su edad de jubi11 Economa no estructurada es equivalente a economa informal. Segn la OIT, economa informal hace referencia al conjunto de actividades econmicas desarrolladas por los/as trabajadores/as y las unidades econmicas que, tanto en la legislacin como en la prctica, estn insuficientemente contempladas por los sistemas formales o no lo estn en absoluto. (OIT, 2002). 12 Se entiende por tales: trabajadores/as a jornada parcial, ocasionales, por cuenta propia y personas que trabajan en su domicilio.

aspeCtos norMatiVos del dereCHo a preVisin soCial en CHile

La Constitucin Poltica consagra el derecho a la seguridad social, y lo enmarca en el acceso universal al goce de prestaciones bsicas uniformes, la obligatoriedad de las cotizaciones y el rol del Estado de supervigilar el derecho a la seguridad social (art. 19, N 18). All no se nombra el derecho a la previsin social como tal, pero se alude a l al establecer que el rgimen previsional es materia de ley (art. 63 N 4); al disponer que no podr aplicarse como sancin la prdida de derechos provisionales (art. 19, N 7 h); y al otorgar la
13 Recomendacin General N 27 sobre las mujeres de edad y la proteccin a sus derechos humanos (2010), prr. 20.

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atribucin especial del Presidente de la Repblica de conceder jubilaciones, retiros, montepos y pensiones de gracia con arreglo a las leyes (art. 32 N 11) y la iniciativa exclusiva para fijar, modificar, conceder o aumentar jubilaciones (art. 65 N 4). El reconocimiento del derecho a seguridad social es dbil frente al estndar internacional. Por un lado, limita el deber del Estado a garantizar el acceso a las prestaciones de manera uniforme sin establecer que estas deben ser adecuadas, en el caso de la previsin, que permitan la satisfaccin digna de las necesidades al momento de la vejez. Por otro lado, relega al Estado a un rol subsidiario, de supervigilancia, delegando en terceros las funciones de facilitar, promover y extender la cobertura, que tal como establece la OIT, le son propias. De acuerdo a los estndares internacionales, el Estado tiene el deber de garantizar el ejercicio del derecho, y por tanto, aun cuando entregue potestades a terceros, ello no lo exime de esta obligacin particularmente cuando se trata de personas y colectivos desfavorecidos o marginados que no cumplen los requisitos establecidos por los sistemas privados. A ello se agrega que el derecho a previsin social est excluido al igual que otros derechos econmicos, sociales y culturales reconocidos en la Constitucin de la accin constitucional de proteccin frente a actos u omisiones arbitrarias o ilegales que priven, perturben o amenacen su ejercicio. Si bien se puede buscar su exigibilidad mediante vas judiciales ordinarias o mecanismos administrativos, el estndar internacional (art. 25 de la Convencin IDH) indica que debe existir un recurso judicial idneo y expedito para la proteccin de derechos fundamentales, que en Chile es el recurso de proteccin del cual el derecho a la seguridad social est excluido. Con ello, toda reclamacin frente a la vulneracin del derecho est limitada a mecanismos administrativos. Como ha sealado el INDH, se establece un lmite al pleno reconocimiento del derecho en todas sus garantas (INDH, 2011 a). En trminos generales, se identifican en el sistema previsional chileno tres grandes etapas. La primera, comprende los inicios de la seguridad social hasta la constitucin del sistema de reparto. La segunda, remite a la reforma de 1980 que crea el sistema de capitalizacin individual que rige hasta hoy (Decreto Ley N 3.500 del 13 de noviembre de 1980),

y la tercera refiere a los cambios a ese sistema incorporados en el Reforma Previsional de 2008 (Ley 20.255 de 2008).

Sistema del DL 3.500

Con el Decreto Ley N 3.500 de 1980 se pone fin al rgimen de reparto; a partir de la entrada en vigencia del de-

creto ley, las nuevas filiaciones obligatoriamente se hacen a El inicio de la labor del trabajador no afiliado genera la

una administradora (privada) de fondos de pensiones (AFP): afiliacin automtica al Sistema y la obligacin de cotizar en una Administradora de Fondos de Pensiones, sin perjuicio de lo dispuesto para los afiliados voluntarios. La afiliacin es la relacin jurdica entre un trabajador y el Sistema de Pensiones de Vejez, Invalidez y Sobrevivencia que origina los derechos y obligaciones que la ley establece, en especial, el derecho a las prestaciones y la obligacin de cotizacin. La afiliacin al Sistema es nica y permanente (art. 1). Las AFP son sociedades annimas con fines de lucro que reciben las contribuciones individuales de los trabajadores14, los cuales deben cancelar los costos administrativos asociados, adems de una prima por concepto de seguro de invalidez y sobrevivencia. El nuevo sistema elimin los aportes patronales a las pensiones, dejando una contribucin menor por indemnizaciones, invalidez y sobrevivencia. La reforma limit al mnimo la facultad del Estado para desarrollar directamente la funcin de entregar pensiones. Slo las Fuerzas Armadas y Carabineros permanecieron fuera del sistema de AFP y siguieron administrando sus esquemas de reparto y beneficio definido (CAPREDENA y DIPRECA, respectivamente), sin que conste una razn objetiva que justifique este sistema diferenciado para un solo sector de

14 Los trabajadores dependientes estn obligados a cotizar el 10% de los sueldos y rentas imponibles, sobre lo cual pueden hacer ahorros voluntarios. Los/as afiliados/as pueden optar por trasladarse de una AFP a otra.

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la Administracin Pblica15. Adems, persisti el sistema de reparto de las ex Cajas de Previsin administradas a travs del Instituto de Previsin Social (IPS) antiguo Instituto de Normalizacin Previsional (INP) que recibe las cotizaciones y paga los beneficios de imponentes y pensionados/as que optaron por permanecer en dicho sistema. El Estado asumi la deuda asociada al dficit previsional ocasionado por el traspaso de un sistema a otro, que signific un 2% del PIB durante 25 aos (entre 1981 y 2006), para ir decreciendo lentamente con el deceso de los/as beneficiarios/as del antiguo sistema (Uthoff, 2008)16. La Reforma de 1980 incluy un pilar previsional de tipo no contributivo la Pensin Mnima Garantizada (PMGE) a efectos de establecer un piso mnimo a la pensin entregada por las AFP para quienes hayan cotizado al menos 20 aos en el sistema; y en 1985, se crearon las Pensiones

Asistenciales (PASIS)17 para la poblacin adulta mayor no cubierta (Mesa-Lago, 2004). El programa fue administrado, hasta 2008, por los gobiernos regionales y municipalidades, y pagado a travs del INP. Los principios de la reforma previsional de 1980 se centraron en la eficiencia, dada por la libre eleccin y los principios de capitalizacin individual como opuesto al principio de solidaridad, buscando un impacto en la economa del pas. La ausencia de una perspectiva de derechos y la preeminencia del anlisis financiero, caracterizaron esta reforma. Como resultado, la cobertura disminuy, impact acrecentando la desigualdad de gnero con pensiones de las mujeres menores a las de los hombres, y acentuando las diferencias de ingreso (Arenas, 2000). En 2006, ms de un 33% del total de personas ocupadas no cotizaba en el sistema previsional (Mideplan, 2008). Como referencia, entre 1990 y 2006 la cobertura de la seguridad social entre los trabajadores ocupados de 15 aos y ms que declararon ingresos laborales se increment tan slo en 0,8% (de 65,9% a 66,7%); se estimaba que la mitad de los cotizantes no iban a alcanzar a financiar una pensin mnima al final de su vida laboral, y casi tres cuartos de las mujeres jubiladas no calificaran para la pensin mnima garantizada (Fajnzylber, 2010). A fines de 2004, el Comit del Pacto DESC seal al Estado de Chile que el sistema de capitalizacin individual no garantizaba una seguridad social adecuada a un gran sector de la poblacin que no trabaja en la economa estructurada o no puede hacer contribuciones suficientes al rgimen, como el amplio grupo de los trabajadores de temporada y temporales. El Comit observa que las mujeres se ven particularmente afectadas a este respecto: las amas de casa y alrededor del 40% de las mujeres trabajadoras no cotizan en el plan de seguridad social y por consiguiente no tienen derecho a prestaciones de vejez. Adems, al Comit le inquieta que las mujeres trabajadoras tengan pensiones medias muy inferiores a las de los hombres, porque se jubilan cinco aos antes. El Comit recomienda al Estado Parte que

15 La Constitucin Poltica de la Repblica dispone en su artculo 105 que corresponde a una ley orgnica constitucional determinar las normas bsicas referidas a la carrera profesional, incorporacin a sus plantas, previsin, antigedad, mando, sucesin de mando y presupuesto de las Fuerzas Armadas y Carabineros. Por definicin legal, el rgimen de Previsin y Seguridad Social de las Fuerzas Armadas y Carabineros tiene carcter autnomo y, por tanto, a cargo de instituciones funcionalmente descentralizadas: la Caja de Previsin de Defensa Nacional y Direccin de Previsin de Carabineros respectivamente. Ellas cuentan con personalidad jurdica y patrimonio propios, y se relacionan con el Presidente de la Repblica por intermedio del Ministerio de Defensa Nacional (Biblioteca del Congreso Nacional, 2011).Dadas las funciones especiales que tienen las Fuerzas Armadas (encargadas de la defensa nacional) y las Fuerzas del Orden y la Seguridad Pblica (garantizar orden y seguridad pblica) se asume que la previsin de los uniformados tiene particularidades: difcilmente los criterios de edad de jubilacin y los riesgos que cubre el seguro de invalidez y sobrevivencia son aplicables a su realidad. Sin perjuicio de ello, a partir de 2003 se han presentado iniciativas de ley tendientes a reformar algunos de los beneficios que reciben los afiliados a CAPREDENA y DIPRECA que establecen diferencias no justificadas respecto del resto de la poblacin, entre estas: eliminar algunos abonos de aos de servicio vlidos para el retiro; suprimir las dobles pensiones y las reliquidaciones; excluir de la afiliacin a los/as civiles que trabajan en las Fuerzas Armadas y Carabineros; y aplicar los montepos con las mismas disposiciones que tiene el sistema de capitalizacin individual (Boletines 3397-02, 3394-02). El pasado 18 de octubre, el Poder Ejecutivo present el proyecto de ley que modifica algunos aspectos previsionales de las Fuerzas Armadas, Fuerzas de Orden y Seguridad Pblica y Gendarmera de Chile (Mensaje n 139-360). Las disposiciones que propone son similares a las contenidas en los proyectos de ley anteriores. 16 Esta deuda considera el pago del Bono de Reconocimiento, instrumento financiero que reconoce las cotizaciones que los cotizantes del antiguo sistema previsional hicieron y que se trasladan al de capitalizacin individual.

17 A este beneficio podan acceder quienes no contaran con una pensin y pasaran a edad de retiro o fueran discapacitadas (invalidez o discapacidad mental). Quienes estuvieran adheridos al PASIS, podan acceder simultneamente al sistema pblico de salud. El monto del PASIS correspondi, en promedio, a 40,7% de la pensin mnima.

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adopte medidas efectivas para que todos los trabajadores gocen de prestaciones de seguridad social adecuadas, con inclusin de medidas especiales para prestar asistencia a los grupos que actualmente no pueden hacer cotizaciones al rgimen privado de seguridad social, prestando particular atencin a la situacin de desventaja de la mujer y del gran nmero de trabajadores temporales y de temporada y de trabajadores de la economa no estructurada18.

independientes y abri condiciones para la afiliacin voluntaria de personas sin actividad remunerada.

Por ltimo, la reforma hizo un rediseo de la institucionaPrevisin Social (IPS), los Centros de Atencin Previsional Integral, el Instituto de Seguridad Laboral, la Superintendencia de Pensiones, la Comisin de Usuarios y el Consejo

lidad del sistema de pensiones: se crearon el Instituto de

Consultivo Previsional. Con ello quedaron establecidas las responsabilidades del diseo del sistema de pensiones, de su regulacin y fiscalizacin, y de su administracin, conside-

La reforma de 2008
Las preocupaciones del Comit coinciden con los diagnsticos que finalmente llevaron a la reforma del sistema previsional en 2008 (Ley 20.255). Las disposiciones adoptadas buscaron tres objetivos: i) ampliar la cobertura previsional a sectores previamente excluidos; ii) incrementar y compensar la densidad de cotizaciones19 para aumentar las pensiones finales y disminuir la presin fiscal, junto con estimular la afiliacin y el ahorro previsional; y iii) reducir la desigualdad de gnero en la previsin social (Subsecretara de Previsin Social, 2008). La reforma cre un sistema de pensiones bsicas, vinculadas al rgimen vigente, compuesto de tres pilares: un pilar de solidaridad, un pilar contributivo y un pilar voluntario. El pilar solidario consiste en una pensin no contributiva la pensin bsica solidaria (PBS) y un complemento a la pensin contributiva (el aporte previsional solidario APS). Al mismo tiempo, incorpor medidas especficas que se hacen cargo de inequidades de gnero (PBS y bono por hijo) y etarias (subsidio a la empleabilidad de los y las jvenes). El pilar contributivo obligatorio se mantuvo sobre la base de la capitalizacin financiera en cuentas individuales administradas por las AFP, pero se busc perfeccionar el sistema introduciendo mayor competencia y menores costos, ampliando las alternativas de inversin en Chile y en el exterior para obtener mayor rentabilidad de los fondos de pensiones, y fortaleciendo el ahorro voluntario. Al mismo tiempo, la reforma introdujo la obligacin de cotizacin a los/as trabajadores/as

rando adems canales de informacin y participacin de la ciudadana que el rgimen anterior no contemplaba. La creacin del pilar solidario es un avance en la universalizacin del acceso a la previsin social junto con la nueva institucionalidad pblica que fortalece el rol del Estado como garante del derecho a la previsin social. Sin embargo, hay dificultades que persisten; entre otros aspectos, la OIT ha identificado la necesidad permanente de hacer respetar el carcter obligatorio de las cotizaciones correspondientes a los trabajadores independientes y al personal domstico y velar por que estn debidamente cubiertos (OIT, 2011). En el debate pblico ha surgido ms de una vez la inquietud respecto de las inversiones de las AFP debido al impacto de la crisis financiera internacional, que pone en duda la seguridad de los fondos de los y las ahorrantes. Ante estas situaciones, el recurso de cambiarse de una AFP a otra no es efectivo, pues no hay alternativas distintas: la competencia ofrece lo mismo. En el ao 2011, las AFP administraron 72 billones de pesos y obtuvieron ganancias del orden de 204 mil millones de pesos (Superintendencia de Pensiones, 2011). La Resolucin de la 98 Conferencia de la OIT (19 de junio 2009) referida al Convenio N 35, critica el modelo chileno de las AFP. El Comit de Expertos seal que el esquema chileno est organizado sin consideracin a los principios de solidaridad, riesgos compartidos y financiamiento colectivo, que forman la esencia de la seguridad social, combinado con principios de transparencia, administracin democrtica y responsable del esquema de pensiones por parte de instituciones sin fines de lucro con la participacin de representantes de los asegurados. El Comit resalt los positivos esfuerzos de la reforma previsional, especialmente la crea-

18 Observaciones finales del Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales: Chile. 26-11-2004. E/C.12/1/Add. 105, prr. 19. 19 Se entiende por densidad de cotizaciones la relacin entre el nmero de meses que el trabajador ha cotizado y el nmero de meses potenciales de cotizacin. Como medida, la relacin sirve para comparar, pues indica el n de veces que una cantidad es mayor que otra.

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cin de la pensin bsica universal solidaria. Sin embargo, observ que no hay cambios mayores en el esquema privado de pensiones establecido por el Decreto Ley N 3.500 de 1980.

Grfico N1 Institucionalidad bsica del sistema de pensiones

ministerio de Hacienda ministerio del trabajo y Previsin Social

Comisin de usuarios

rol DISEo DE PoltICAS

Consejo Consultivo Previsional

Subsecretara de Previsin Social

Superintendencia de Seguridad Social

Superintendencia de Pensiones rol NormAtIVo FISCAlIZADor Consejo tcnico de Inversiones

Instituto de Seguridad laboral

Instituto de Previsin Social (IPS)

Administradora de Fondo de Cesanta

Administradora de Fondos de Pensiones (AFP)

rol DE ADmINIStrACIN

Centros de Atencin Previsional

Nuevas instituciones asesoras y de consulta ciudadana. Nuevas instituciones pblicas.

Fuente: Arenas, A. (2009). La reforma previsional en Chile. Seminario Regional de Poltica Fiscal, CEPAL.

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Cobertura y MeCanisMos redistributiVos y de solidaridad

La reforma ha logrado aumentar la cobertura de previsin en Chile. En el sistema AFP, la cobertura previsional efectiva (porcentaje de cotizantes sobre la poblacin econmicamente activa) se ha estabilizado en torno al 60% en 2010. Segn datos de la Superintendencia de Pensiones ,
20

capitalizacin individual. En materia de afiliacin voluntaria, la gran mayora corresponde a mujeres y es atribuible al requisito de al menos una cotizacin para acceder al beneficio del bono por hijo/a, de acuerdo al anlisis realizado por la Comisin de Usuarios. De hecho, de quienes se incorporaron en el segundo semestre de 2011 (17.106

afiliados/as), el 81,9% presenta slo una cotizacin durante

ese mismo semestre y 85,5% presenta cero cotizaciones durante el segundo semestre de 2011 (Comisin de usuarios del sistema de pensiones, 2011).

en mayo de 2012 el nmero de afiliaciones a las AFP ascenda a 9.149.867, lo que representa cerca de un milln ms respecto de 2008. De este total, 46% son mujeres y 54% hombres. Asimismo, el nmero de cotizaciones en marzo de 2012 ascendi a 5.144.871, lo que significa un aumento de un 5,6% respecto de marzo del ao anterior. Segn informacin de la Comisin de Usuarios21, el monto promedio mensual del total de pensiones que paga el sistema es de aproximadamente 176 mil pesos; el monto promedio de las pensiones de vejez es de 161 mil pesos, de las de vejez anticipada es de 241 mil pesos y de las de viudez es aproximadamente de 140 mil pesos (Comisin de usuarios del sistema de pensiones, 2011). A ello es necesario agregar que el 7,5% de los afiliados y las afiliadas concentran el 50% de los fondos previsionales, lo que refleja las desigualdades de ingresos que se reproducen en el sistema de capitalizacin individual, el cual carece de mecanismos de solidaridad y redistribucin de fondos (Aguil, Enrquez-Ominami, & Sule, 2007). Cerca del 40% de la fuerza laboral permanece fuera del sistema de AFP (Instituto Igualdad & Fundacin Friedrich Ebert Stiftung, 2012). La reforma previsional ampli el sistema de cotizaciones obligatorias a trabajadores independientes. De acuerdo a datos de la Superintendencia de Pensiones, a la fecha, la afiliacin dependiente supera el 95%; en cambio, el crecimiento del nmero de afiliados independientes es de 1,64% anual por lo cual este sector contina con un bajo nivel de cobertura en el rgimen de
20 Oficio N 19.359 de la Superintendencia de Pensiones, en respuesta a consulta cursada por el INDH. 21 La Comisin se cre a partir de la reforma previsional, y le corresponde informar a la Subsecretara de Previsin Social y a otros organismos pblicos del sector sobre las evaluaciones que sus representados/as efecten sobre el funcionamiento del sistema.

En cuanto al Pilar Solidario, la reforma previsional estableci que el aumento de la cobertura de la Pensin Bsica Solidaria es gradual: parti focalizando el 40% ms pobre de la poblacin en julio de 2008 hasta alcanzar el 60% el 1 de julio de 2011 cumpliendo con ello el calendario establecido por la reforma. Segn datos de la Superintendencia de Pensiones, en marzo de 2012 se pagaron un total de 617.699 pensiones solidarias (405.724 PBS de vejez y 211.975 son PBS invalidez). Por su parte, se otorgaron 487.325 aportes previsionales solidarios (APS de vejez son 459.460 y APS de invalidez 27.865). Con ello, la reforma avanza en asegurar acceso a pensiones a quienes sufren mayor vulnerabilidad y discriminacin. La Reforma previsional asegura un mnimo de ingresos en la vejez, mediante la incorporacin de la Pensin Bsica Solidaria, a la fecha de 78.449 pesos, reajustable anualmente por el IPC y define la pensin mxima con aporte solidario en 255 mil pesos. Sin perjuicio de lo anterior, estos aumentos de cobertura topan con un lmite ya establecido en la reforma. En efecto, el acceso a pensiones bsicas solidarias no es universal, sino un beneficio por exclusin (quienes no sean beneficiarios/as de pensin del sistema previsional), focalizado en el 60% ms pobre de la poblacin. La reforma estableci que podrn acceder quienes cumplan determinados requisitos y no sean beneficiarios de pensin del sistema previsional; del universo de personas sin pensin, el Estado otorga PBS slo al 60% ms pobre. Por otra parte, en su pilar contributivo, la reforma premia el ahorro y el esfuerzo personal, es decir, aquellos que coticen ms gozarn de mejores pensiones. Una parte importante

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de los trabajadores y las trabajadoras del pas no ha logrado cotizar con la constancia requerida por el nuevo sistema. Por ello, una fraccin mayoritaria obtendr pensiones significativamente ms bajas que sus remuneraciones, y no es evidente que esta situacin pueda ser subsanable a travs de transferencias intrafamiliares o del apoyo subsidiario del Estado22. Materia de preocupacin es la ausencia de mecanismos de solidaridad intra e intergeneracional. Estos mecanismos, para ser tales, necesariamente deben redistribuir sobre el pilar contributivo de manera de hacer efectivo el principio de solidaridad (es decir, estableciendo solidaridad entre jvenes y personas adultas mayores, entre mujeres y hombres, entre discapacitados y no, etc.). No obstante, en el sistema actual, las deficiencias de solidaridad propias del esquema de capitalizacin individual son de cargo fiscal y administracin estatal. Estas caractersticas del sistema previsional preocupan a la luz de una sociedad cuya poblacin est envejeciendo, y que har que los desafos sean mayores a futuro.

La reforma introdujo diversas medidas que favorecen directamente a las mujeres a efectos de compensar las inequidades de gnero del sistema de capitalizacin individual. Entre ellas: el bono por hijo/a; la figura de afiliacin voluntaria para que las mujeres dueas de casa puedan hacer aportes previsionales; dada su mayor longevidad y su menor siniestralidad se separaron los seguros de invalidez y sobrevivencia por sexo, de manera tal que ellas paguen una prima menor, y se igual a 65 aos para la cobertura de este seguro23; y, en caso de divorcio o nulidad, el juez de familia podr hacer uso de los recursos previsionales de uno de los cnyuges para compensar al cnyuge ms dbil. Con estas disposiciones, la reforma busc paliar la brecha previsional entre hombres y mujeres. Por otro lado, ellas son las principales beneficiarias del pilar solidario: dos de cada tres beneficiarios/as de la PBS y 57% de quienes reciben APV son mujeres. Al mismo tiempo, se mantienen desafos para corregir la desigualdad de gnero. La reforma no elimin las tablas de mortalidad diferenciadas por sexo en el pilar de capitalizacin individual con lo cual la diferencia en el monto de jubilacin con igual fondo ahorrado se mantiene. Surge entonces la pregunta respecto a si el efecto positivo en las cuentas individuales de las mujeres que tendrn el bono por hijo/as y la separacin por gnero de la licitacin del Seguro de Invalidez y Sobrevivencia podrn contrarrestar esta brecha entre las pensiones de hombres y mujeres. Pareciera, en todo caso, que el sistema privado de pensiones seguir produciendo como antao grupos carenciados, menos protegidos, en los cuales las mujeres predominan y que acaban recibiendo amparo con cargo a los recursos fiscales (Yez, 2010). Los datos de la Superintendencia de Pensiones muestran que las diferencias en los montos de pensiones entre hombres y mujeres siguen siendo considerables: a diciembre de 2011, la pensin promedio de vejez por edad es 6,17 UF para los hombres y 4,26 UF para las mujeres.

CorreCCiones a la desigualdad de gnero

Antes de la reforma, las mujeres registraban en promedio densidades de cotizacin menores a los hombres: 43,8% versus 59,8% de sus vidas laborales; 65% de las mujeres (33% de los hombres) enfrentaba tasas de reemplazo de 40% o inferiores (Consejo Asesor para la Reforma Previsional, 2008). A ello se agrega que en Chile las mujeres pueden jubilar a los 60 aos y los hombres a los 65. Considerando la esperanza de vida, los hombres viven cerca de 75 aos, es decir, su fondo previsional debe alcanzar para 10 aos. Las mujeres, en cambio, viven en promedio algo ms de 80 aos (INE), por lo cual su fondo debe financiar algo ms de 20 aos. Al jubilar ambos a la respectiva edad legal y con el mismo monto acumulado, las pensiones de ellas sern casi la mitad de las de ellos. A esta inequidad se suman las lagunas previsionales de las mujeres y las menores remuneraciones por igual trabajo.

22 Informe en derecho, Programa Economa del Trabajo, 2007, presentado a la Comisin Asesora Presidencial de la Reforma Previsional.

23 Debido a que los trabajadores en general enfrentan el riesgo de invalidez o fallecimiento, las AFP estn obligadas a contratar en conjunto un seguro para sus afiliados/as, denominado Seguro de Invalidez y Sobrevivencia (SIS), el cual es financiado por los empleadores. El seguro es adjudicado mediante licitacin pblica. Antes de la reforma, las mujeres pagaban la misma comisin que los hombres por el Seguro de Invalidez y Sobrevivencia, pese a que ellas viven ms y se accidentan menos.

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La Comisin de Usuarios del Sistema de Pensiones indic en su informe 2011 que la licitacin del Seguro de Invalidez y Sobrevivencia (SIS) produjo excedentes que se tradujeron en un incremento de 0,05% de abono a las cuentas individuales de las afiliadas, lo cual tiene un impacto reducido en el incremento de las pensiones de las mujeres. La Comisin consider que, transcurrido hasta ahora un tiempo prudente desde su implementacin, resulta conveniente analizar la suficiencia de estas medidas para superar o disminuir la inequidad de gnero en el sistema previsional (Comisin de usuarios del sistema de pensiones, 2011). En octubre de este ao, el Comit de la CEDAW seal al Estado su preocupacin por el discriminatorio sistema de clculo del fondo de pensiones, el que, usando tablas de expectativa de vida desagregadas por sexo, tiene por resultado una pensin mensual diferente al momento de la jubilacin, para aquellas mujeres y hombres que hayan contribuido igualmente y hayan acumulado saldos de cuentas iguales (prr. 36) y recomend adoptar las medidas necesarias para eliminar del sistema los elementos discriminatorios contra las mujeres (prr. 37)24.

inForMaCin y eduCaCin preVisional

La Subsecretara de Previsin Social del Ministerio del Trabajo y Previsin Social tiene entre sus funciones definir y

coordinar la implementacin de estrategias para informar a la poblacin sobre el sistema de previsin social, facilitar la Educacin Previsional (FEP). La reforma estableci instancias e instrumentos que permiten garantizar la informael ejercicio de sus derechos y administrar el Fondo para

cin y participacin ciudadana. No obstante, no deja de ser observable que son 25 normas las que regulan el sistema previsional y aproximadamente 15 instituciones las que tienen competencia, lo que genera un entramado de difcil comprensin para los/as usuarios/as tanto en sus beneficios como en los mecanismos de acceso y reclamacin. El FEP es un potente instrumento de poltica pblica para estos efectos; sin embargo, tras cuatro aos de operacin, no se cuenta an con una evaluacin de su funcionamiento e impacto. Entre otros aspectos, la Comisin de Usuarios indic en su informe de 2011 la conveniencia de conocer la opinin de los/as usuarios/as sobre el trmite de jubilacin, dado que existe la percepcin que este sera un proceso con un alto grado de dificultad.

partiCipaCin
La reforma ajust la institucionalidad del sistema de pensiones y se crearon nuevas instancias, entre estas, la Comisin de Usuarios del Sistema de Pensiones con lo cual se fortalecieron las posibilidades de participacin de los/as pensionados/as en el seguimiento y evaluacin de la implementacin de la reforma. A la fecha, la Comisin de Usuarios ha presentado dos informes a la Subsecretara de Previsin Social que entrega insumos importantes sobre la implementacin del sistema y los dficits observados. Este avance en mecanismos de participacin resulta, sin embargo, insuficiente dado que la Comisin de Usuarios posee slo un rol consultivo; el anlisis de sus informes devela que muchas de sus observaciones se han mantenido por dos aos, sin que hayan sido consideradas por las autoridades (Comisin de usuarios del sistema de pensiones, 2011).
24 Comit CEDAW, Observaciones finales del Comit para la Eliminacin de la Discriminacin contra la Mujer. Chile, CEDAW/C/CHL/ CO/5-6, 16 de octubre de 2012.

JustiCiabilidad y reCursos adMinistratiVos

La legislacin solo contempla tres beneficios que son justiciables dentro de la reforma previsional: el bono por hijo, el subsidio por contratacin de jvenes y las disposiciones establecidas en el rgimen previsional de las Fuerzas Armadas y Carabineros. La proteccin de otros beneficios consagrados en el sistema previsional se circunscribe a mecanismos administrativos, ya sea establecidos en la normativa general o los que especficamente establezcan los organismos de supervigilancia que tienen, al mismo tiempo, roles normativos y fiscalizadores no solo de los procedimientos de asignacin de beneficios, sino de la determinacin de los mismos los beneficios que se entregan. Los/as afiliados/as pueden realizar reclamos fundamentalmente a travs de los Centros de Atencin Previsional, en

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DERECHOS ECONMICOS, SOCIALES Y CULTURALES / DErECHo A lA SEGurIDAD SoCIAl

especial en lo referente a la obtencin de pensiones. Slo quienes se benefician del Pilar Solidario tienen acceso a reclamaciones ante la Superintendencia de Seguridad Social. En ninguno de estos casos est prevista la posibilidad de una revisin jurisdiccional especial de los derechos previsionales que pudieran reclamarse. Los usuarios pueden dirigir sus demandas ante la Comisin de Usuarios, para que sta evale si los incorpora en sus informes Cabe sealar que uno de los problemas ms acuciantes respecto de los aportes patronales es la llamada deuda previsional de los empleadores, generada por el descuento previsional que estos hacen a sus trabajadores, pero que no depositan en las cuentas de stos en las AFP. Aunque la Reforma cre la figura denominada Declaracin y No Pago Automtica (DNPA), que pasados 80 das de no pago de cotizaciones por el empleador, las AFP estn obligadas a tramitar la demanda en Tribunales del Trabajo, el monto a 2012 alcanza 1.800 millones de dlares (Superintendencia de Pensiones, 2012). Esta deuda afecta los montos de las pensiones futuras de los trabajadores. Las deudas no prescriben, y este ao hay 240 mil casos iniciados en los Tribunales del Trabajo (el total de juicios asciende a 840 mil). Gran parte de este monto corresponde a la llamada deuda previsional histrica con no pagos que acumulan intereses de altos montos. Segn FES& Igualdad (2012) del total de la deuda, un 45% corresponde a cotizaciones declaradas y no pagadas y el otro 55% a intereses y reajustes. A la fecha no hay una solucin clara para este problema, teniendo la Direccin del Trabajo escasas competencias, pues no puede forzar el pago ni actuar como titular en juicios de cobranza. El resultado es que queda desprotegido el trabajador, y con consecuencias fiscales, pues el Estado deber complementar las pensiones con el Aporte Previsional Voluntario.

Ante la Comisin IDH actualmente se tramita la demanda (peticin N P 1345-05) presentada el 7 de diciembre de 2005 por un grupo de profesores de Chaaral (regin de Atacama) contra el Estado por una deuda que mantiene con ellos la municipalidad de esa ciudad por ms de dos mil millones de pesos y que no ha sido cancelada, pese a que la Corte Suprema orden dicho pago. La demanda tiene que ver con la llamada deuda histrica que afecta a ms de 80 mil profesores a lo largo del pas y que se arrastra desde los aos ochenta26. Ante la OIT, los tres reclamos se han hecho al amparo de los convenios N 35 y 37 (este ltimo sobre especficamente invalidez) y del Art. 24 OIT27. El primer reclamo fue presentado por el Colegio de Profesores AG el 13 de noviembre de 2009 por el incumplimiento de pagos previsionales, que se adeudan desde 1980, cuando se traspas a los municipios la educacin. El caso est siendo revisado por el Comit Tripartito, el cual se reuni por primera vez en julio de 2012. Terminado ese procedimiento el caso pasar a la Comisin de Expertos en Aplicacin de Normas y Convenios (CE) de la OIT. El segundo caso corresponde a los comentarios sobre la aplicacin del Convenio presentados por la Confederacin Nacional de Funcionarios Municipales de Chile (ASEMUCH) el 30 de mayo de 2011 con respecto a la determinacin de las remuneraciones que se tienen en cuenta para calcular las pensiones de vejez. El tercero fue presentado por la Agrupacin Nacional de Empleados Fiscales (ANEF), la Asociacin de Funcionarios del Servicio Nacional de la Mujer, el Colegio de Profesores de Chile AG, la Confederacin Nacional de Comercio y Servicios, y la Confederacin de Sindicatos Bancarios y del Sistema Financiero de Chile, de fecha 15 de septiembre de 2011, con respecto a las diferencias en las tasas de las pensiones de vejez que se otorgan

deMandas internaCionales Contra el estado de CHile

A la fecha el Estado de Chile tiene cuatro demandas o reclamos por incumplimiento de derechos previsionales a nivel internacional, una ante la Comisin IDH y tres ante la OIT25.
25 Oficio de Cancillera al Instituto de Derechos Humanos, Of. Ord. 000185 INDH del 3 de julio de 2012.

26 Las reclamaciones de la deuda histrica, por no pago de las remuneraciones completas en conformidad con el Decreto ley 3.551 de 1981 afecta a alrededor de 80.000 profesores. Tambin hay observaciones hechas por el Crculo de Policas en Retiro alegando la prdida de derechos adquiridos relativos a las pensiones de vejez de los funcionarios de gendarmera (Resolucin 98 Conferencia OIT). 27 El artculo 24 de OIT seala que toda reclamacin presentada por una organizacin profesional de empleadores o trabajadores que alega que un Estado miembro no ha adoptado medidas para el cumplimiento satisfactorio de los convenios OIT ser vista por el Consejo de Administracin.

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en el mbito del sistema privado de pensiones. La Comisin invit al Gobierno y a la ASEMUCH a responder a tales comentarios en su prxima memoria sobre aplicacin del Convenio N 35, proceso que est en curso al momento de la redaccin del presente informe.

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Derecho a un medio ambiente libre de contaminacin

Fotografa: Mauricio Durn

derecho a un medio ambiente libre de contaminacin

anteCedentes
El derecho a un medio ambiente libre de contaminacin se encuentra reconocido en diversos tratados internacionales y cuenta con un reconocimiento especfico en el artculo 19 N8 de nuestra Constitucin. El INDH desarroll en 2011 una primera aproximacin a este derecho, y advirti sobre los problemas del pas en relacin con el respeto al medio ambiente. Chile es un pas que aspira al desarrollo y para ello debe buscar maneras sustentables de lograrlo, cumpliendo con las obligaciones de respeto, proteccin y garanta de los derechos humanos y sin empear el bienestar de su poblacin. La Conferencia de Naciones Unidas sobre el Desarrollo Sostenible (conocida como Ro+20) desarrollada en junio de 2012 en Ro de Janeiro, continu con el debate sobre el compromiso de los Estados en pos de un futuro econmico, social y ambientalmente sustentable para las generaciones presentes y futuras. All se inst a los pases a generar entornos propicios que faciliten la inversin de los sectores pblico y privado en tecnologas menos contaminantes .
1

Este ao, la obligacin del Estado de garantizar el derecho a un medio ambiente libre de contaminacin estuvo atravesada en buena medida por la pregunta en torno a cmo estructurar una matriz energtica que permita la satisfaccin de las diversas necesidades del pas, tanto en el mbito domstico como industrial. As, varias de las manifestaciones sociales que tuvieron mayor repercusin pblica han sido en torno a cuestiones vinculadas con dicha preocupacin como el caso de Hidroaysn o la Central Castilla. En este ltimo caso, un acontecimiento muy debatido fue el pronunciamiento de la Corte Suprema que paraliz la Central y donde solicit la presentacin de un estudio de impacto ambiental consolidado del proyecto, de modo de sopesar integralmente todos los efectos que podran tener sus partes por separado y en interaccin. Otras manifestaciones, en cambio, estuvieron relacionadas con diferentes problemas en materia ambiental como la manifestacin en torno a la planta de Agrosuper en Freirina, en la Regin de Atacama. En un sentido, estas manifestaciones son expresin de la mayor conciencia que existe por parte de la poblacin y las organizaciones de la sociedad civil respecto al derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin, lo que resulta positivo al elevar las exigencias para que los debates pblicos y las medidas que se tomen desde el Estado en torno al desarrollo sustentable sean respetuosas de los derechos humanos. El presente captulo revisa la situacin en materia normativa e institucional, y presenta algunos resultados de un estudio realizado este ao por el INDH sobre conflictos socioambientales desde la perspectiva de derechos humanos, el que

En este marco, el Presidente de la Repblica, Sr. Sebastin Piera, seal: Siento que Chile ha sido fiel con los compromisos de la Cumbre de Ro y por eso, en esta oportunidad, vamos a poder no solamente rendir cuenta de lo que hemos hecho, sino que tambin proponer muchas medidas para que el mundo entero se encamine por las vas del desarrollo y crecimiento sustentable2.
1 Naciones Unidas. Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Desarrollo Sostenible. Documento final de la Conferencia. A/CONF.216/L.1, prr. 127. 2 EMOL, Piera en Cumbre Ro +20: Chile est comprometido con el desarrollo sustentable, recuperado el 30 de octubre de 2012, en http://www.emol.com/noticias/nacional/2012/06/20/546646/ pinera-en-cumbre-rio-20-chile-esta-comprometido-con-el-desarrollo-sustentable.html

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DERECHOS ECONMICOS, SOCIALES Y CULTURALES / DErECHo A uN mEDIo AmBIENtE lIBrE DE CoNtAmINACIN

se propuso conocer a nivel nacional las principales causas de estas disputas, las industrias involucradas y su localizacin, as como su impacto sobre el ejercicio y garanta de los derechos humanos.

el artculo 19 N8 de la Constitucin Poltica, entre otros10, donde se reconoce el derecho a un medio ambiente libre de contaminacin y se establece el deber del Estado de velar por su proteccin. Adems, se cuenta con un marco legal especfico constituido por la Ley 19.300 que establece las Bases Generales del Medio Ambiente y la Ley 20.417 que crea el Ministerio, el Servicio de Evaluacin Ambiental y la Superintendencia del Medio Ambiente, el que para estar completamente operativo requiere de la dictacin de reglamentos que regulan mbitos tcnicos y la entrada en operacin de la institucionalidad que el pas se ha dado en materia ambiental. Respecto de los reglamentos pendientes, el Ministerio del Medio Ambiente ha informado que, a la fecha de elaboracin de este Informe, la situacin es la siguiente11: El Reglamento sobre Planes de recuperacin, conservacin y gestin de especies clasificadas; el de reas Protegidas Privadas, as como el que regula los Organismos Genticamente Modificados, se encuentran en preparacin. El borrador del Reglamento de Evaluacin Ambiental Estratgica fue sometido a un proceso de consulta pblica entre los das 13 y 31 de agosto de 2012, durante el cual se recibieron sugerencias de modificacin que actualmente se encuentran en estudio. El nuevo Reglamento del Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental, aprobado por el Consejo de Ministros para la Sustentabilidad el 28 de mayo, se someter a consideracin del Presidente de la Republica a la brevedad. El Reglamento del Registro de Emisiones y Transferencia de Contaminantes (RETC) se encuentra aprobado y firmado, estando pendiente el trmite de toma de razn por parte de la Contralora General de la Repblica. Es importante mencionar que el nuevo reglamento del Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental ha sido cuestio10 Ver Informe Anual 2011 del INDH para un anlisis mayor de la normativa nacional y el reconocimiento constitucional. 11 Oficio N 123.664 del Ministerio de Medio Ambiente, de fecha 12 de octubre de 2012.

norMas, estndares de dereCHos HuManos e instituCionalidad en Materia MedioaMbiental

A nivel internacional, el derecho a un medio ambiente libre de contaminacin se encuentra resguardado por la Declaracin de Estocolmo sobre el Medio Ambiente Humano3, la Carta Mundial de la Naturaleza , la Declaracin de Ro
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sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo , la Resolucin de

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Naciones Unidas sobre la necesidad de asegurar un medio ambiente sano para el bienestar de las personas6, el Convenio de Aarhus7 y la Declaracin de Johannesburgo sobre el Desarrollo Sostenible8, as como en artculos especficos de tratados internacionales9. En particular, una forma de abordar este tema desde el campo de los derechos humanos ha sido a travs del anlisis del derecho de acceso a informacin, del derecho a la participacin y del derecho de acceso a la justicia, presentes en el Convenio de Aarhus, los que constituyen estndares al momento de tomar decisiones en materias medioambientales. Estos estndares internacionales se materializan en nuestro pas a travs de los tratados internacionales ratificados y en
3 Adoptada en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente Humano, 16 de junio de 1972. 4 Adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su Resolucin 37/7 del 28 de octubre de 1982. 5 Adoptada en la Conferencia de las Naciones Unidas el sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, llevada a cabo entre el 3 y el 14 de junio de 1992 en Rio de Janeiro. 6 Resolucin 45/94 adoptada en la 68 sesin plenaria, 14 de diciembre de 1990. 7 Convenio sobre el acceso a la informacin, la participacin del pblico en la toma de decisiones y el acceso a la justicia en materia de medio ambiente, adoptado en Aarhus (Dinamarca) el 25 de junio de 1998. 8 Adoptada en la Cumbre Mundial sobre el Desarrollo Sostenible, desarrollada en Johannesburgo (Sudfrica) del 2 al 4 de septiembre de 2002. 9 Vase art. 15 del Convenio N 169 de la OIT sobre Pueblos Indgenas y Tribales, art. 24.2.c) de la Convencin de los Derechos del Nio y art. 11 (1) del Protocolo adicional a la Convencin Americana de Derechos Humanos.

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nado por el INDH12 y por organizaciones indgenas y de la sociedad civil, por no haberse ajustado en su proceso de elaboracin a los estndares sobre consulta indgena establecidos en el Convenio 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo. De acuerdo con lo informado por el Ministerio de Medio Ambiente, la falta de aprobacin e implementacin de gran parte de los reglamentos que completan el marco normativo ambiental constituye un obstculo para la regulacin de mbitos como, por ejemplo, la conservacin de la biodiversidad a travs de la recuperacin de especies nativas que se encuentran amenazadas. El Ministerio debiera adoptar todas las medidas que se requieran a los fines de que este vaco normativo sea subsanado cuanto antes, y as poder dar adecuada garanta a este derecho, observando siempre que corresponda a las obligaciones en materia de derechos humanos. Por otra parte, las leyes citadas establecen una institucionalidad que a la fecha an no se encuentra completamente en marcha. En junio de este ao se public la Ley 20.600 que crea los Tribunales Ambientales, rganos jurisdiccionales especializados cuya funcin principal es resolver las controversias medioambientales13. La ley establece la creacin y funcionamiento de tres tribunales a nivel nacional: el Primer Tribunal Ambiental, asentado en Antofagasta, con competencia territorial entre las regiones de Arica y Parinacota y Coquimbo; el Segundo Tribunal Ambiental, ubicado en Santiago, que cubrir desde la regin de Valparaso hasta Maule; y el Tercer Tribunal Ambiental, localizado en Valdivia, que llevar los casos presentados entre Biobo y Magallanes. De acuerdo con lo informado, la implementacin de estos rganos ser progresiva y se iniciara en Santiago el 28 de diciembre de 201214. Si bien la competencia de los Tribunales Ambientales abarcar todo el territorio, en la medida en que stos slo estarn en tres regiones es importante que el Estado se preocupe de cumplir con
12 Para mayor informacin, consultar el captulo sobre derechos de los pueblos indgenas de este Informe. 13 Una particularidad de estos tribunales es que tienen una composicin mixta, pues uno de los tres jueces debe provenir del mbito de las ciencias y ser especialista en medio ambiente. 14 Oficio N 378 de la Superintendencia del Medio Ambiente, de fecha 29 de agosto de 2012.

la garanta de acceso a la justicia de la poblacin que no no tiene los recursos econmicos suficientes para trasladar-

reside en los lugares donde estn dichas sedes, o bien, que

se. Al respecto, la Comisin IDH indic en 2007 que los costos del proceso sea ste judicial o administrativo y la localizacin de los tribunales son factores que tambin

pueden redundar en la imposibilidad de acceder a la justicia judiciales15.

y en la consecuente violacin del derecho a las garantas

La institucionalidad en este mbito tambin comprende la Superintendencia del Medio Ambiente, la que si bien est constituida, encuentra suspendidas sus facultades de fiscalizacin y sancin hasta la entrada en funcionamiento del Tribunal Ambiental de Santiago. A la espera de este hecho, la Superintendencia ha trabajado en la dictacin de tres reglamentos para el ejercicio pleno de sus atribuciones, los cuales ya fueron analizados por el Consejo de Ministros para la Sustentabilidad y se encuentran ad portas de ser sometidos al trmite de toma de razn en Contralora16. Los reglamentos mencionados corresponden a i) Sistema Nacional de Informacin de Fiscalizacin Ambiental y Registros Pblicos de Resoluciones de Calificacin Ambiental y Sanciones17, ii) Autorizacin y Control de las Entidades Tcnicas de la Superintendencia del Medio Ambiente18, as como el relativo a iii) Programas de Cumplimiento, Autodenuncia y Planes de Reparacin19. La puesta en marcha de la Superintendencia y los Tribunales Ambientales constituyen una necesidad de primera importancia para el pas, pues permitirn controlar el cumplimiento de los compromisos establecidos en el marco de proyectos de inversin y sancionar los daos ambientales generados, los que muchas veces afectan a poblaciones que
15 Comisin Interamericana de Derechos Humanos. El acceso a la justicia como garanta de los Derechos econmicos, sociales y culturales. Estudio de los estndares fijados por el Sistema Interamericano de Derechos Humanos. OEA/Ser.L/V/II.129 Doc.4, 7 de septiembre de 2007, prr. 8. 16 Oficio N 378 de la Superintendencia del Medio Ambiente, de fecha 29 de agosto de 2012. 17 Acuerdo N 14 del Consejo de Ministros para la Sustentabilidad, de fecha 14 de junio de 2012. 18 Acuerdo N 15 del Consejo de Ministros para la Sustentabilidad, de fecha 14 de junio de 2012. 19 Acuerdo N 13 del Consejo de Ministros para la Sustentabilidad, de fecha 14 de junio de 2012.

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DERECHOS ECONMICOS, SOCIALES Y CULTURALES / DErECHo A uN mEDIo AmBIENtE lIBrE DE CoNtAmINACIN

no cuentan con mecanismos para defender sus derechos o lograr compensaciones. Hasta tanto esto no est operativo en su totalidad, este mbito carece de adecuados resguardos institucionales, lo que podra redundar en vulneraciones a los derechos humanos que preocupan al INDH, y que ya fue sealado hace un ao, en el Informe Anual 2011, sin que hayan ocurrido mayores avances.

El estudio da cuenta de 97 conflictos socioambientales ocurridos en el pas entre enero de 2010 y junio de 2012, y permite concluir que estos tienen tres causas principales: i) el lugar de la exploracin o explotacin; ii) los residuos, emisiones22 e inmisiones23 que generan; y iii) el uso y/o contaminacin de recursos naturales.

ConFliCtos soCioaMbientales en CHile

A efectos de avanzar en la promocin y proteccin del derecho a un medio ambiente libre de contaminacin, el INDH desarroll este ao un estudio sobre conflictos socioambientales desde la perspectiva de derechos humanos, que busc conocer las causas de los mismos y analizar el tipo de afectacin de derechos que ocurren o pueden ocurrir en estos contextos .
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CONFLICTOS SOCIOAMBIENTALES ORIGINADOS POR EL LUGAR DONDE SE EMPLAZAN

De los conflictos socioambientales analizados, un 55% se producen por el lugar de explotacin o exploracin. En esta categora se agrupan los conflictos derivados de actividades emplazadas en territorios que se encuentran protegidos por su riqueza natural o biodiversidad as como aquellos que tienen un valor cultural o turstico. En este sentido, quienes cuestionan la ubicacin de estos emplazamientos invocan el derecho a un medio ambiente libre de contaminacin por los efectos que las actividades productivas podran generar sobre las caractersticas de dichos lugares.Tal es el caso de la desafectacin del Parque Nacional Lauca para la realizacin de explotaciones mineras, la extraccin de oro y plata en la Reserva Nacional Las Vicuas, as como la perforacin de los giseres del Tatio para la generacin de energa geotrmica. En todos estos casos la causa de la disputa se relaciona con la afectacin de ecosistemas frgiles, la disminucin de recursos naturales y la prdida del valor patrimonial-turstico de los lugares.

Los conflictos socioambientales han sido definidos en este estudio como las disputas entre diversos actores personas naturales, organizaciones, empresas privadas y el Estado, manifestadas pblicamente y que expresan divergencias de opiniones, posiciones, intereses, reclamos y planteamientos de demandas por la afectacin (o potencial afectacin) de derechos humanos, derivada del acceso y uso de los recursos naturales, as como por los impactos ambientales de las actividades econmicas21.

20 El Mapa de Conflictos Socioambientales en Chile estar disponible en el sitio web del INDH a partir de diciembre de 2012. Al respecto, el trabajo previo de diversas organizaciones no gubernamentales y medios de comunicacin, entre otras, Corporacin Participa, OLCA y El Ciudadano, han constituido antecedentes relevantes para el trabajo desarrollado por el INDH. 21 As, se incorporaron en este estudio aquellos conflictos socioambientales que cumplieran los siguientes requisitos: i) corresponder a una disputa en razn de diferentes valores, percepciones y significados sobre circunstancias que afectan el medio ambiente y los derechos de las personas; ii) ocurrir en la esfera pblica, en el sentido de ser visible para un grupo mayor de personas adems de las propias involucradas, y haber tenido alguna expresin pblica en el perodo 2010-2012, independientemente de su fecha de inicio o la etapa en que se encontrara; e iii) involucrar acciones colectivas. Adems, la consideracin de un conflicto socioambiental no dependi, en caso de existir, del monto de la inversin, el tamao de la empresa involucrada ni la procedencia de su capital. A estos se aadieron conflictos socioambientales histricos que, independiente de la ocurrencia de manifestaciones pblicas en el perodo sealado, resultaban interesantes de analizar bajo la perspectiva de derechos humanos.

Un caso reciente en este mbito es el conflicto suscitado en torno a Isla Riesco, donde las empresas Copec y Ultramar proyectan la extraccin de carbn a cielo abierto a travs de las Minas Invierno, Adela, Ro Eduardo, Elena y rea Oeste, cuyo inicio sera en diciembre de este ao. Al respecto se organiz el Movimiento Alerta Isla Riesco que reclama la afectacin de la biodiversidad de la zona producto de los residuos de la explotacin carbonera24.
22 Corresponde a la descarga directa a la atmsfera de gases o partculas, ya sea por una chimenea, ducto o punto de descarga. 23 Inmisin es la recepcin de la carga contaminante (emisin) en el medio ambiente, es decir, la concentracin de sustancias contaminantes en un medio determinado (agua, aire, tierra). 24 Para mayores antecedentes visitar la pgina web http://www.alertaislariesco.cl/

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Si bien existen disputas por localizacin en todo el pas, stas tienden a concentrarse en las regiones de Atacama (13,2%), Arica y Parinacota (11,3%), Antofagasta (9,4%) y Araucana (9,4%). Esto est estrechamente relacionado con los sectores productivos a los cuales se asocia este grupo de conflictos: la minera (39,6%) y la energa (34%). En las regiones del norte del pas, lo anterior se materializa en que los conflictos socioambientales ocurren por la localizacin de faenas mineras, pues es en las zonas ridas y semiridas donde se encuentran las principales reservas de cobre y metales asociados que han despertado el inters de las empresas del rubro25. A esto se suma que la expansin de la minera de las ltimas dcadas ha implicado buscar nuevas fuentes energticas para mantener en funcionamiento sus actuales operaciones y garantizar las que se desarrollarn a futuro. Por ello, los conflictos socioambientales catastrados que suceden en la zona norte del pas y se vinculan a la generacin de energa elctrica tienen a la base el aumento de la demanda energtica que proviene desde el sector minero. Tal es el caso de la Central Termoelctrica Angamos, ubicada en Mejillones, que abastece a Minera Spence y Minera Escondida. Esto muestra la incidencia que tiene la explotacin del cobre principal commodity26 de la economa chilena en la generacin de conflictos debido, por un lado, a los impactos que genera su extraccin sobre el medio ambiente, las comunidades aledaas y las economas locales; y, por otro, sobre la generacin de electricidad, cuyo principal consumidor es la propia industria minera. De hecho, en 2011 la minera consumi el 39% de la energa del pas (Servicio Nacional de Geologa y Minera, 2011).

En el caso de las centrales trmicas se suma otra arista: su ren grandes volmenes de agua de mar para el proceso de

localizacin en el borde costero. Esto, debido a que requieenfriamiento de sus calderas. La succin y posterior devolucin al mar de estas aguas a elevadas temperaturas puede causar la muerte de larvas, plancton y organismos marinos nar afectando adems la fuente laboral de los pescadores catlogo de derechos invocados por quienes reclaman.

necesarios para el funcionamiento del ecosistema, y termide la zona. En este sentido, el derecho al trabajo se suma al

Ms al sur, las hidroelctricas de embalses y de pasada27 tambin generan disputas por su ubicacin. Entre las primeras destacan Hidroaysn y Cuervo en la regin de Aysn, San Pedro en la regin de Los Ros y Angostura en la regin del Biobo. La principal causa de estos conflictos se vincula a las grandes extensiones de territorio que sern inundados por los embalses, accin que requerir la previa reubicacin de las comunidades aledaas. Al respecto, el reclamo del Movimiento Patagonia sin Represas apunta a los efectos sobre los ecosistemas, la biodiversidad, el paisaje, el turismo y otras actividades econmicas o de subsistencia que se desarrollan en esos territorios28. Por su parte, las centrales de pasada podran generar conflictos socioambientales fundamentalmente por la disminucin de los caudales de agua. Esta es la situacin de la Central Alto Maipo en la Regin Metropolitana, que construir ductos para la captacin de agua proveniente de diversos esteros de la cuenca del ro Maipo. Segn el Movimiento No Alto Maipo, esto afectara la biodiversidad del lugar, las actividades tursticas y recreacionales que se desarrollan en la zona, as como la conservacin de sitios arqueolgicos29. Otro punto a destacar es que en el 56,6% de los conflictos socioambientales por localizacin se invoca la afectacin de tierras y territorios indgenas. Al respecto es necesario acla-

25 A esto se suma la adaptacin de la normativa interna al auge minero de las ltimas dcadas, introduciendo modificaciones no slo al Cdigo Minero, sino que tambin al desarrollo de reformas tributarias y aduaneras que han significado un aumento considerable de las inversiones extranjeras en minera y, por tanto, de un nmero importante de nuevos proyectos. Segn cifras del Comit de Inversiones Extranjeras, en 2011 la Inversin Extranjera Directa (IED) alcanz los 17.299 millones de dlares, de los cuales un 60,1% estaba destinado al sector minero (Comit de Inversiones Extranjeras, 2012). 26 Trmino utilizado para sealar aquellos bienes generados en masa, cuyo valor de transaccin es bajo dado su escaso nivel de diferenciacin respecto a sus similares en el mercado. En el caso de Chile corresponde, entre otros, al cobre, la celulosa y las frutas.

rar que las tierras y territorios indgenas en cuestin no ne-

27 Son aquellas centrales que desvan momentneamente una fraccin del caudal de un ro con el fin de aprovechar la cada de agua y lograr el movimiento de un conjunto de turbinas (Centro de Energas Renovables, 2011). 28 Para mayor informacin, visitar la pgina web http://www.patagoniasinrepresas.cl/final/index.php 29 Para ms informacin visitar la pgina web http://noaltomaipo. blogspot.com/

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DERECHOS ECONMICOS, SOCIALES Y CULTURALES / DErECHo A uN mEDIo AmBIENtE lIBrE DE CoNtAmINACIN

cesariamente coinciden con aquellas tierras que se encuentran reconocidas por CONADI en el Registro Pblico de Tierras Indgenas30. Entre estos conflictos socioambientales se encuentran los proyectos de exploracin y explotacin dentro y/o en las cercanas de territorios que comunidades indgenas habitan o reclaman como suyos. Tal es el caso de Pascua Lama, Las Flechas y El Morro, los que se ubican en Alto del Carmen y han generado la movilizacin de la cultura huascoaltina. Otro grupo de conflictos donde se invoca la afectacin de tierras y territorios indgenas corresponde a los asociados a la construccin de las lneas de alta tensin para la transmisin de la energa generada hacia los sistemas de interconexin existentes en el pas. En esta situacin se encuentran las lneas Neltume-Pullinque y Melipeuco-Freire, que atravesaran territorios del pueblo mapuche. Al respecto, una de las principales solicitudes de los actores involucrados es la aplicacin del Convenio 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT), el cual establece en su artculo 6 N1 letra a) el deber de los Estados de consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a travs de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente.31

Estas disputas tienen a la base la demanda por el derecho a un medio ambiente libre de contaminacin, el cual aparece en todos los casos, y en un 89,2% eso se complementa con la invocacin del derecho a la salud. Casos emblemticos en este mbito son la Fundicin Ventanas de Codelco y la contaminacin por polimetales en Arica, los que fueron abordados en el Informe Anual 2011 del INDH. Respecto a los sectores econmicos involucrados, este grupo de conflictos socioambientales se asocia principalmente a la actividad energtica (59,5%) y minera (24,3%). En el caso de la produccin de energa, las disputas surgen por las emanaciones de sus plantas, as como por las canchas de acopio de residuos. Por ejemplo, las centrales trmicas sobre todo aquellas que utilizan carbn o petcoke33 como combustible generan controversia en las comunidades aledaas por el material particulado34 que producen, cuyo contenido incluye dixido de azufre, metales pesados y dixido de carbono. Estos elementos se acumularan en el suelo, las aguas y el borde costero afectando la salud y otras actividades econmicas como la pesca artesanal, la agricultura y el turismo (Mndez, 2011). Al respecto, existen en el pas 22 conflictos socioambientales ligados a centrales termoelctricas, entre las que destacan: Patache en Iquique, Guacolda y Punta Alcalde en Huasco, Castilla en Punta Cachos, Barrancones en La Higuera y Campiche en Puchuncav. En el caso de la minera, las controversias ocurren por sus residuos, principalmente por los denominados Pasivos Ambientales Mineros (PAM)35. Actualmente en Chile existen faenas abandonadas, tanto estatales como privadas, en todo el territorio nacional debido a la inexistencia hasta 2011 ao en que se promulg la Ley 20.551 de Cierre de Faenas Mineras de una normativa que obligara a las compaas a hacerse cargo del cierre de sus operaciones y de todo el material contaminante que quedaba depositado sin ningn
33 Es un subproducto del refinamiento del petrleo que contiene altas concentraciones de azufre y metales pesados como el nquel y el vanadio. 34 Por material particulado se entiende las muy pequeas porciones de material slido o lquido que quedan suspendidas en el aire. 35 Corresponden a las instalaciones mineras abandonadas o paralizadas, incluyendo sus residuos, que constituyen un riesgo significativo para la salud o seguridad de las personas, para el medio ambiente o para las actividades econmicas (Cmara de Diputados, 2010). Para mayor informacin, consultar: Servicio Nacional de Geologa y Minera (2010) y Oblasser & Chaparro (2008).

CONFLICTOS SOCIOAMBIENTALES ORIGINADOS POR EMISIONES, INMISIONES Y RESIDUOS

Los conflictos que se generan por emisiones, inmisiones y residuos se concentran en las regiones de Antofagasta (16,2%), Atacama (16,2%), Biobo (16,2%), Valparaso (13,5%) y Coquimbo (13,5%), e involucra a comunas consideradas como zonas de sacrificio32: Mejillones, Huasco, Puchuncav y Coronel.

30 El Registro Pblico de Tierras Indgenas no incluye los territorios. 31 Sobre el deber del Estado de realizar consultas indgenas, ver captulo sobre Derechos de los Pueblos Indgenas de este Informe. 32 Trmino acuado por el sector ambientalista para reflejar aquellos lugares costeros que concentran una gran cantidad de industrias y se encuentran muy contaminados. Para ms informacin consultar la pgina de OCEANA: http://oceana.org/es/sa/nuestro-trabajo/ energia-limpia/zonas-de-sacrificio/antecedentes

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resguardo, convirtindose en potencial fuente de contaminacin para el medio ambiente y la salud de las personas (Cmara de Diputados, 2010). Casos emblemticos en relacin a residuos mineros son los ocurridos en la comuna de Andacollo, donde existen alrededor de 90 depsitos de relaves, de los cuales gran parte se encuentra en el radio urbano y algunos dentro del permetro central, poniendo en riesgo el derecho a la salud de la poblacin dada la alta concentracin de mercurio. Un conflicto por emisiones que acapar la atencin de la opinin pblica en 2012 fue el ocurrido en Freirina, Regin de Atacama, a propsito de la operacin del complejo que la empresa Agrosuper construy para la crianza de cerdos, y que entre sus efectos se encuentra la emanacin de olores relacionados con el tratamiento de heces. Preocupado por la posible vulneracin de derechos, el INDH realiz una misin de observacin donde constat la afectacin al medio ambiente y la calidad de vida de las personas, ante lo cual inst al Estado a adoptar todas las medidas necesarias para subsanar la situacin, resguardando el derecho a un medio ambiente libre de contaminacin y el derecho a la salud. Adems, recomend la adopcin de una norma de olores, aspecto que hoy obstaculiza el monitoreo de la contaminacin odorfera en Chile (Instituto Nacional de Derechos Humanos, 2012).

En un 75% de estos conflictos se encuentran involucradas

las empresas mineras que requieren grandes volmenes de este elemento para sus faenas productivas, lo que es re-

clamado por las comunidades que requieren el suministro para el desarrollo de sus actividades productivas y la satisms alarmante si se considera que en la zona centronorte

faccin de sus necesidades bsicas. Esta situacin se vuelve del pas, donde se concentran gran parte de los conflictos socioambientales de este tipo, el agua es un recurso escaso y las fuentes naturales estn prcticamente agotadas37.

Si bien el sector minero ha invertido en la exploracin de nuevas fuentes de aguas subterrneas, el mejoramiento tecnolgico para incrementar la eficiencia de su uso y la desalinizacin de agua marina (Comisin Chilena del Cobre, 2008), estos no son equivalentes a la presin sobre los recursos hdricos. En este mbito, es un problema la contaminacin de las aguas superficiales y las napas subterrneas. Ejemplo de ello es el conflicto socioambiental que se desarrolla en el Valle del Pupo, comuna de Los Vilos, en relacin al tranque de relaves El Mauro de Minera Pelambres, el que ha generado rechazo en la comunidad de Caimanes y ha sido sindicado como contaminante de los esteros circundantes. Al respecto, un peritaje realizado por la Polica de Investigaciones en agosto de 2012 seal que las aguas del Estero Pupo, en los puntos analizados, no seran recomendables para riego y bebida dada la presencia de altas concentraciones de manganeso, hierro y mercurio (Polica de Investigaciones de Chile, 2012). Estos resultados muestran que las disputas por la potencial afectacin de derechos humanos derivada del acceso y uso de los recursos naturales, as como por los impactos ambientales y sociales de las actividades econmicas, son una realidad ineludible del pas frente a las cuales el Estado tiene

CONFLICTOS SOCIOAMBIENTALES ORIGINADOS POR EL USO Y/O CONTAMINACIN DE RECURSOS NATURALES

En cuanto a la tercera causa de los conflictos socioambientales por uso y/o contaminacin de recursos naturales, las controversias se concentran en las regiones de Arica, Atacama, Coquimbo y Valparaso; y se vinculan fundamentalmente con el derecho al agua36 y la competencia que se genera por este recurso entre diversos actores.

36 El derecho al agua tiene dos fuentes importantes de estndares: la Observacin general N 15 del Comit DESC, cuyo artculo I.1 establece que El derecho humano al agua es indispensable para una vida humana digna; y la Resolucin 64/292 de la Asamblea General de Naciones Unidas, adoptada el 28 de julio de 2010, donde el derecho al agua fue reconocido explcitamente y se indica que este recurso es esencial para la realizacin de todos los derechos humanos.

37 Al respecto, ver las siguientes resoluciones de la Direccin General de Aguas: 232/1994 Zona de prohibicin para nuevas explotaciones de aguas subterrneas en la cuenca del ro Copiap, provincia de Copiap, III Regin; 202/1996 Zona de prohibicin para nuevas explotaciones de aguas subterrnea en el acufero del Valle de Azapa, en la I Regin; 197/2000 Declaracin de Agotamiento del ro Loa y sus Afluentes (aguas superficiales); 72/2005 Declaracin de Agotamiento del Ro Grande y Limar y sus Afluentes (aguas superficiales); 1515/2009 Declaracin de Agotamiento del Ro Elqui y sus Afluentes (aguas superficiales).

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DERECHOS ECONMICOS, SOCIALES Y CULTURALES / DErECHo A uN mEDIo AmBIENtE lIBrE DE CoNtAmINACIN

obligaciones especficas en materia de derechos humanos. Noventa y siete conflictos socioambientales a lo largo de Chile, donde se demanda persistentemente por el derecho al medio ambiente libre de contaminacin, el derecho a la salud y el derecho al agua, entre otros, dan cuenta de ello. La revisin de estos conflictos, ligados principalmente a los sectores de energa y minera, pone en evidencia la urgencia de que el Estado termine de aprobar normas acordes a los estndares de derechos humanos e implementar la institucionalidad ambiental, lo que debiera contribuir a travs de la fiscalizacin, la consulta y participacin, el acceso a informacin y la resolucin de disputas a garantizar los derechos humanos y el desarrollo sustentable al que el pas se ha comprometido.

bibliograFa
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Derecho a la vivienda adecuada

Fotografa: Tai Lin Muoz

derecho a la vivienda adecuada

anteCedentes
El derecho a una vivienda adecuada, entendido como el derecho de todo hombre, mujer, joven y nio a tener un hogar y una comunidad seguros en que puedan vivir en paz y dignidad1, no est reconocido explcitamente en la Constitucin, en las leyes ni normativas. Adicionalmente, la concepcin de vivienda utilizada en Chile se encuentra acotada al bien material que brinda cobijo a las personas. En materia habitacional, el Estado chileno ha desarrollado polticas por ms de cien aos ligadas particularmente a la satisfaccin de necesidades de la poblacin ms pobre y a la entrega de viviendas de inters social. Desde las primeras intervenciones del urbanismo higienista en la segunda parte del siglo XIX iniciativa precursora en la accin estatal en vivienda social derivada de la Ley de Habitaciones Obreras de 1906, cuyo objetivo era mejorar las condiciones de higiene de la vivienda popular hasta el gobierno de Salvador Allende, la construccin y el financiamiento de viviendas sociales se realizaba directamente por el Estado a travs de sus propias empresas. Posteriormente, dicho esquema de provisin fue reemplazado por un modelo subsidiario de atencin habitacional que traspasaba a manos de privados la entrega de bienes y servicios donde el Estado era menos eficiente (Loo, 2009). En la actualidad, la accin estatal est circunscrita principalmente a la entrega de aportes fiscales (subsidios) para la adquisicin de soluciones habitacionales2
1 Comisin de Derechos Humanos. Informe del Relator Especial sobre la vivienda adecuada como elemento integrante del derecho a un nivel de vida adecuado, Sr. Miloon Kothari. Presentado el 25 de enero de 2001. E/CN.4/2001/51, prr. 8. 2 Concepto utilizado por el Ministerio de Vivienda y Urbanismo (MINVU) para referirse a las viviendas subsidiadas.

que se ofertan en el mercado inmobiliario y se cofinancian con la banca, as como a la definicin de estndares mnimos de materialidad y equipamiento que deben ser cumplidos por los privados que intervienen en el proceso de construccin. En este marco, uno de los principales problemas en Chile es la calidad de las viviendas y la segregacin social que generan. En efecto, durante los ltimos veinte aos la produccin masiva de viviendas ha permitido disminuir el dficit habitacional desde un milln de viviendas a comienzos de los aos 90 a 469.551 en la actualidad3 (Cmara Chilena de la Construccin, 2011), sin mayor atencin a otros atributos que son igualmente relevantes. Este diagnstico general, sin embargo, tiene una excepcin en el caso de las personas afectadas por el terremoto y maremoto de febrero de 2010, las que todava enfrentan problemas de acceso a la vivienda. Segn las ltimas cifras oficiales se encuentran en esta situacin 101.366 familias4 (Ministerio de Vivienda y Urbanismo, 2012b). En relacin al problema de la calidad y la segregacin social de las viviendas sociales en el pas, un ejemplo es la zona de Bajos de Mena en la comuna de Puente Alto (Regin Metropolitana), compuesta por 25.466 viviendas sociales organizadas en 48 villas, construidas con bajos estndares

3 Esta cifra corresponde a los requerimientos habitacionales de inters social, es decir, para familias cuyos ingresos son menores a 22,1 UF. Incluye los requerimientos cuantitativos (para satisfacer las necesidades de hogares y ncleos allegados) y cualitativos (mejoramiento de viviendas inadecuadas). 4 Esta cifra corresponde a las obras en proceso de construccin (65.905) y las que estn por iniciarse (35.461).

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DERECHOS ECONMICOS, SOCIALES Y CULTURALES / DErECHo A lA VIVIENDA ADECuADA

de calidad durante la dcada de los 90, y que hoy albergan a 122.278 personas en precarias condiciones (Ministerio de Vivienda y Urbanismo, 2012a). Al deterioro prematuro de sus viviendas se suma la falta de servicios bsicos, el hacinamiento, la inexistencia de equipamiento comunitario5, servicios y reas verdes, as como el aislamiento por la falta de transporte y vas alternativas, lo que configura un escenario de pobreza, desintegracin social y guetizacin que impide a las personas acceder a una geografa de oportunidades6 (Zapata, Galleguillos, & Wehrhahn, 2009). Esta situacin tambin ocurre en otros puntos del pas: en Chile existira un total de 64 guetos que concentran a 1.684.190 habitantes, de los cuales un 44% vive en el Gran Santiago y el 56% en regiones7 (ATISBA, 2010). Frente a este problema, el Poder Ejecutivo anunci en abril de 2012 la conformacin de una Comisin Asesora Presidencial que trabajar en la formulacin de una Poltica de Desarrollo Urbano para las ciudades de ms de 100 mil habitantes, la que buscara abordar los desafos en torno a la planificacin territorial y el desarrollo sustentable, y cuyos resultados estaran disponibles en marzo de 2013. Adems, inici este ao la implementacin del Plan de Rehabilitacin Urbana 2012-2014 para la zona de Bajos de Mena que permitira disminuir la densidad poblacional, mejorar la conectividad, as como aumentar el equipamiento y reas verdes de la zona. La visita no oficial que realiz a Chile entre el 26 de abril y el 3 de mayo de 2012 la Relatora Especial para la Vivienda Adecuada, Sra. Raquel Rolnik, organizada por diversas en-

tidades de la sociedad civil8, busc conocer en terreno el proceso de reconstruccin posterremoto y abri debates sobre la forma en que dicho proceso se est desarrollando, as como respecto al modelo general que el pas ha adoptado para brindar viviendas a su poblacin. En efecto, la Relatora puso de relieve la necesidad de abordar los desafos en materia de vivienda y reconstruccin desde una perspectiva de derechos humanos, pues lo que ha producido el marco general de [la] poltica de vivienda que se est implementando hace ms de veinte aos en Chile, es un concepto de vivienda como bien ofertado por el mercado, subsidiado por el Estado para ser comprado por la gente, pero [ubicado] en periferias, no equipad[o], lejos de las oportunidades de trabajo (Rolnik, 2012). En este captulo se abordar la definicin que los estndares internacionales brindan sobre el derecho a una vivienda adecuada, la forma en como ste se materializa en la legislacin nacional y las polticas pblicas implementadas, as como los principales desafos en materia de proteccin y garanta que tiene el Estado.

norMas y estndares internaCionales de dereCHos HuManos

El reconocimiento de la vivienda adecuada como un derecho humano es el resultado de un proceso de dcadas de debate y perfeccionamiento del concepto, cuyo origen est en el artculo 25.1 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos de 1948, donde se seala que Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, as como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentacin, el vestido, la vivienda, la asistencia mdica y los servicios sociales necesarios []. En este recorrido hay cuatro hitos relevantes para el enriquecimiento conceptual de este derecho que han permitido
8 Esta visita fue gestionada por una plataforma de organizaciones de la sociedad civil compuesta por el Movimiento Nacional por la Reconstruccin Justa (MNRJ), el Movimiento de Pobladores en Lucha (MPL), Fundacin para la Superacin de la Pobreza, Coalicin Internacional del Hbitat (HIC), Corporacin Inters Pblico, Corporacin SUR, Hbitat para la Humanidad, Surmaule, Observatorio de Reconstruccin (OR), Vecinos del Barrio Yungay y la Asamblea de Vecinos de Villa Olmpica.

5 Corresponde a las obras complementarias a las viviendas tendientes a favorecer el esparcimiento y el desarrollo social. En este concepto se incluyen las multicanchas, gimnasios, juegos infantiles, sedes sociales, bibliotecas, centros culturales, infocentros, entre otros. 6 Esta teora, desarrollada por George Galster y Sean Killen en 1995, sugiere que el contexto geogrfico influye sobre la toma de decisiones individuales que afectan el futuro socioeconmico de las personas. 7 Operacionalmente, el estudio de Atisba consider como gueto a sectores que cumplieran con cuatro criterios: homogeneidad social (alto porcentaje de hogares pobres), concentracin y tamao (porcentaje de hogares pobres respecto a la ciudad en que se ubican), cobertura de servicios (metros cuadrados de comercio y servicios por habitante) y accesibilidad (distancia al centro principal).

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superar la visin inicial ligada slo a la materialidad para as ampliar sus atributos: la Declaracin de Vancouver, de 1976, donde se reconoce la vivienda como necesidad bsica para la dignidad humana y parte integrante del derecho a un nivel de vida adecuado9; la Observacin General N 4 del Comit DESC, de 1991, que aade elementos subjetivos y socioculturales como la integracin social, la seguridad y el sentido de pertenencia10; el Informe del Relator Especial Sr. Rajindar Sachar, de 1993, el primero en establecer estndares internacionales en la materia e indicar las obligaciones de los Estados11; y la Declaracin de Estambul, de 1996, que liga el derecho a la vivienda adecuada con el desarrollo de asentamientos humanos sostenibles12. De all que, en la actualidad el derecho a la vivienda adecuada no se entiende solamente como un techo o cobijo, sino que se aborda como una puerta de entrada a otros derechos econmicos, sociales y culturales (Rolnik, 2012). El Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos Humanos junto a ONU-Hbitat, agencia de Naciones Unidas dedicada a promover el desarrollo urbano han establecido que el concepto del derecho a la vivienda adecuada tiene a la base tres aspectos fundamentales. El primero de ellos corresponde a un conjunto de libertades, como el derecho a elegir la residencia, determinar dnde se quiere vivir, gozar de libertad de circulacin, as como estar a salvo de interferencias a la privacidad en el hogar. El segundo corresponde a las potestades de tenencia segura y restitucin de la vivienda, la tierra y la propiedad; el acceso igualitario y no discriminatorio a la vivienda adecuada, as como la participacin en la toma de decisiones vinculadas a la vivienda, tanto a nivel nacional como comunitario. El tercero est asociado a no ser objeto de erradicaciones forzadas, destruccin y demolicin arbitraria del hogar (ACNUDH y ONU-Hbitat, 2010).
9 Establecida en la Primera Conferencia de Naciones Unidas sobre Asentamientos Humanos desarrollada en Vancouver en 1976, conocida como Hbitat I. 10 Comit DESC. Observacin General N4 El Derecho a Una Vivienda Adecuada. Establecida el 13 de diciembre de 1991. E/1991/23. 11 Comisin de Derechos Humanos, Subcomisin de Prevencin de Discriminaciones y Proteccin a las Minoras. El derecho a una vivienda adecuada: informe sobre la marcha de los trabajos presentado por el Relator Especial Sr. Rajindar Sachar. Presentado el 22 de junio de 1993. E/CN.4/Sub.2/1993/15. 12 Establecida en la Segunda Conferencia de Naciones Unidas sobre Asentamientos Humanos desarrollada en Estambul en 1996, conocida como Hbitat II.

Adems de lo anterior, es necesario el cumplimiento de una serie de atributos para que una forma particular de refugio constituya una vivienda adecuada, lo que permite caracterizar de forma concreta lo indicado en los estndares inter-

nacionales sobre este derecho. Al respecto, el Comit DESC atributos del derecho a una vivienda adecuada:

enumera en su Observacin General N 4 los siguientes

seguridad de la tenencia: todas las personas deben hostigamiento u otras amenazas, independiente del tipo de tenencia de la vivienda.

gozar de una proteccin legal contra el desalojo, el

disponibilidad de servicios, materiales, instalaciones e infraestructura: la vivienda adecuada debe incluir servicios indispensables para la salud, la seguridad, la comodidad y la nutricin de las personas como agua potable, instalaciones sanitarias, servicios de emergencia, as como energa para la calefaccin, coccin de alimentos y alumbrado.

gastos soportables: una vivienda adecuada implica que los recursos utilizados para su mantencin son acordes al nivel de ingresos y no afectan la satisfaccin de otras necesidades bsicas de las personas y sus familias.

Habitabilidad: la vivienda adecuada debe ofrecer un espacio apropiado a sus ocupantes, protegerlos del fro, la humedad, el calor, la lluvia, el viento u otras amenazas para la salud, de riesgos estructurales como derrumbes e inundaciones y de enfermedad. Asimismo, debe garantizar la seguridad fsica de quienes la habitan.

accesibilidad: La vivienda adecuada debe ser para todos y todas, pero prioritaria para los grupos desaventajados y discriminados como las personas adultas mayores, las mujeres, los nios y nias, las personas con discapacidad, las vctimas de desastres naturales, entre otros.

ubicacin: La vivienda adecuada debe localizarse en un lugar que permita el acceso a las opciones de empleo, los servicios de atencin de la salud, centros de atencin para nios, escuelas y otros servicios sociales. Esto es particularmente importante en ciudades grandes y zonas rurales donde los costos de tiempo y econmicos para llegar a los lugares de trabajo y

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DERECHOS ECONMICOS, SOCIALES Y CULTURALES / DErECHo A lA VIVIENDA ADECuADA

volver de ellos puede imponer exigencias excesivas en los presupuestos de las familias pobres. De manera semejante, la vivienda no debe construirse en lugares contaminados ni en la proximidad inmediata de fuentes de contaminacin que amenazan el derecho a la salud de los habitantes. adecuacin cultural: La manera en que se construye la vivienda, los materiales de construccin utilizados y las polticas en que se apoyan deben permitir adecuadamente la expresin de la identidad cultural y la diversidad de la vivienda. Las actividades vinculadas al desarrollo o la modernizacin en la esfera de la vivienda deben velar por que no se sacrifiquen las dimensiones culturales de la vivienda y porque se aseguren, entre otros, los servicios tecnolgicos modernos. El desarrollo del derecho a la vivienda adecuada es tan vasto que a estos atributos intrnsecos se le han ido sumando observaciones y salvaguardas para situaciones particulares, como las erradicaciones forzadas o las relocalizaciones post desastres naturales13. Adems, existe un conjunto de estndares especficos para mujeres, nios y nias, personas que habitan en tugurios14, personas en situacin de calle, pueblos indgenas, personas con discapacidad, personas adultas mayores, migrantes y desplazados15.

En tanto derecho econmico, social y cultural, el derecho a la vivienda adecuada requiere que el Estado solucione, progresivamente y en la medida de los recursos que disponga, la carencia de vivienda adecuada en la poblacin, tanto por el aseguramiento universal y no discriminatorio de las condiciones bsicas de saneamiento como por medio de la entrega de financiamiento a grupos vulnerados. En este sentido, el derecho a una vivienda adecuada no es solamente una meta programtica que debe alcanzarse a largo plazo, sino que implica realizar sin demora y dentro de los recursos disponibles todos los esfuerzos para llevar a la prctica este derecho en el corto y mediano plazo16. Es importante destacar que esta obligacin no prohbe los proyectos de desarrollo que podran desplazar a las personas, pero le impone condiciones y lmites de procedimiento de modo que sean concebidos, formulados y aplicados en conjunto con la comunidad, minimizando los desalojos y las perturbaciones que causan17. A modo de reforzar el sentido del derecho a la vivienda adecuada, ACNUDH y ONU-Hbitat sealan un conjunto de ideas fuerza para clarificar interpretaciones que se consideran erradas y fuera del espritu de los estndares internacionales, sobre todo en relacin al alcance de las obligaciones de los Estados18. De forma sinttica, algunas aclaraciones que se realizan son:

13 Principios sobre la restitucin de las viviendas y el patrimonio de los refugiados y las personas desplazadas (Principios Pinheiro), art. 1.1, art. 1.2, art. 2.1, art. 8.2, art. 13.1 y art. 18.1; Observacin General N 7 del Comit DESC sobre desalojos forzosos; Resolucin A/ HRC/19/L.4 del 15 de marzo de 2012, sobre la vivienda adecuada como un elemento integrante del derecho a un nivel de vida adecuado en el contexto de situaciones de desastre. 14 Corresponde a asentamientos precarios. En Chile, su equivalente seran las viviendas catalogadas en el CENSO como mejora, mediagua, rancho, choza, ruca, vivienda mvil y otro tipo de vivienda. Al respecto, ver CEPAL (2007). 15 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, art. 17; Convencin Internacional para la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial, art. 5 e) iii); Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la Mujer, art. 14 2) y art. 15 2); Convencin sobre los Derechos del Nio, art. 16 1) y art. 27 3); Convenio N 169 de la OIT sobre pueblos indgenas y tribales, art. 14, art. 16 y art. 17; Convencin internacional sobre la proteccin de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares, art. 43 1) d); Convencin sobre los derechos de las personas con discapacidad, art. 9 y art. 28; Declaracin y Plataforma de Accin de Beijing, art. 47, art. 58 m), art. 92, art.147 ) y art. 256 k); Plan de Accin Internacional de Viena sobre el Envejecimiento, recomendaciones 19, 20, 21, 22 y 23; Recomendacin OIT N115 sobre el derecho a la vivienda de los trabajadores, art. 2, art. 5, art. 8.2 y art. 19.

16 Al respecto, el art. 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales indica: Cada uno de los Estados Parte en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperacin internacionales, especialmente econmicas y tcnicas, hasta el mximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopcin de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aqu reconocidos. 17 Al respecto, el prrafo 15 de la Observacin N 7 del Comit DESC indica que: El Comit considera que entre las garantas procesales que se deberan aplicar en el contexto de los desalojos forzosos figuran: a) una autntica oportunidad de consultar a las personas afectadas; b) un plazo suficiente y razonable de notificacin a todas las personas afectadas con antelacin a la fecha prevista para el desalojo; c) facilitar a todos los interesados, en un plazo razonable, informacin relativa a los desalojos previstos y, en su caso, a los fines a que se destinan las tierras o las viviendas; d) la presencia de funcionarios del gobierno o sus representantes en el desalojo, especialmente cuando ste afecte a grupos de personas; e) identificacin exacta de todas las personas que efecten el desalojo; f) no efectuar desalojos cuando haga muy mal tiempo o de noche, salvo que las personas afectadas den su consentimiento; g) ofrecer recursos jurdicos; y h) ofrecer asistencia jurdica siempre que sea posible a las personas que necesiten pedir reparacin a los tribunales. 18 Para ms informacin consultar ACNUDH y ONU-Hbitat (2010).

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El derecho a una vivienda adecuada no exige que el Estado construya viviendas para toda la poblacin, pero s que garantice que todas las personas puedan acceder a ella y se abstenga de realizar prcticas que inhiban dicho acceso. El derecho a una vivienda adecuada no es lo mismo que el derecho a la propiedad, pues se vincula con otros derechos que tienen como fin asegurar que todas las personas, incluidas las que no son propietarias, tengan un lugar seguro para vivir en paz y dignidad. El derecho a la vivienda adecuada no es lo mismo que el derecho a la tierra, pero en algunos casos puede requerir para su pleno ejercicio y goce el logro del acceso a la tierra y su control19.

ambas del Ministerio de Vivienda y Urbanismo (MINVU). El primero, conocido como Ley General de Urbanismo y Construcciones (LGUC) establece los principios, atribusanciones y dems normas que rigen a los organismos, fun-

ciones, potestades, facultades, responsabilidades, derechos, cionarios, profesionales y particulares en las acciones de planificacin, urbanizacin y construccin que se desarrollen como Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones cesos de planificacin, urbanizacin y construccin, adems de fijar los estndares tcnicos de diseo y de construccin exigibles a quienes desempean estas tareas. En este marco, la vivienda es entendida como la edificacin o unidad destinada al uso habitacional22. El apoyo estatal sea por la va de beneficios, franquicias o exenciones est destinado exclusivamente a aquellas denominadas viviendas econmicas, las que se encuentran reguladas en el Ttulo 6 de la OGUC y cuya superficie edificada no debe superar los 140 metros cuadrados, incluido el terreno donde se emplazan23. Por su parte, la vivienda social corresponde a una vivienda econmica de carcter definitivo, cuyo valor de tasacin no sea superior a 400 unidades de fomento, salvo que se trate de condominios de viviendas sociales en cuyo caso podr incrementarse dicho valor hasta en un 30%24. Adems, se seala que las condiciones arquitectnicas de las viviendas sociales deben incluir al menos tres recintos: un dormitorio para dos camas, una sala de estar-comedorcocina y un bao con inodoro, lavamanos y ducha25. Como se observa, el concepto de vivienda que se encuentra en esta normativa y que permea el resto del marco regulatorio est restringido al mbito habitacional, haciendo referencia slo a los metros cuadrados y su valor de tasacin en el mercado para establecer lo que constituye una vivienda econmica o social a efectos de la implementacin de polticas pblicas. Eso se refuerza con lo establecido en las normas tcnicas para su construccin, las que slo hacen en el territorio nacional. Por su parte, el D.S. 47 conocido (OGUC) regula el procedimiento administrativo, los pro-

norMatiVa naCional
En el mbito normativo nacional, la Constitucin no considera el derecho a la vivienda adecuada dentro del catlogo de derechos reconocidos en su artculo 19, lo que impacta directamente en los mecanismos que las personas tienen a disposicin para hacerlo exigible. Sin embargo, en virtud de la ratificacin del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales20 (entre otros tratados internacionales de derechos humanos que establecen estndares en la materia), y en base al art. 5 de la Constitucin que obliga al cumplimiento de estos compromisos internacionales en derechos humanos, el Estado est obligado a respetar, proteger y garantizar el derecho a la vivienda adecuada. La regulacin especfica del sector de vivienda se realiza a travs de una serie de leyes y decretos que conforman el marco regulatorio bajo el cual el Estado enfrenta la provisin habitacional21. Al respecto, las normas ms importantes son el D.F.L. 458 del ao 1975 y el D.S. 47 del ao 1992,
19 Aunque se indica la diferencia entre derecho a la vivienda y derecho a la tierra, su intrnseca vinculacin hace imposible proveer viviendas sin acceso al suelo. Si bien tener derecho a una vivienda adecuada no implica ser propietario del suelo donde se asienta, al tener seguridad en la tenencia, por ejemplo mediante el derecho al uso del suelo, es posible evitar ser desalojado. Para mayor informacin consultar ONU-Hbitat y Red Global de Herramientas del Suelo (2008). 20 Mediante el Decreto N 326 del Ministerio de Relaciones Exteriores, publicado el 27 de mayo de 1989. 21 Esta informacin se encuentra disponible en el sitio web del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, seccin normas legales.

22 Ministerio de Vivienda y Urbanismo. D.S. 47, publicado el 5 de junio de 1992, art. 1.1.2. 23 Ibdem, arts. 6.1.2. y 6.1.4. 24 Ibdem, art. 6.1.2. 25 Ibdem, art. 6.4.1.

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mencin a caractersticas relacionadas con la materialidad e infraestructura de la vivienda. Todo esto hace posible afirmar que la definicin chilena no cumple con los estndares internacionales sobre vivienda adecuada, especficamente en relacin con los atributos de seguridad de la tenencia, gastos soportables, accesibilidad, adecuacin cultural, ubicacin, disponibilidad de servicios, materiales, instalaciones e infraestructura, as como algunos aspectos del componente de habitabilidad. Existen varios ejemplos de este diagnstico. En 1997 qued al descubierto el caso de las Casas Copeva, consistente en 1.708 viviendas sociales de la Villa El Volcn 2 en Puente Alto construidas con estndares mnimos de materialidad, que por falta de impermeabilizacin de sus muros y otras fallas estructurales quedaron completamente inundadas, situacin que fue solucionada en un primer momento con la instalacin de un recubrimiento de nylon. Tras quince aos de litigio, el pasado 23 de octubre la Corte Suprema sentenci al SERVIU Metropolitano a indemnizar a 592 familias por la falta en que incurri el servicio al no supervisar que las viviendas se construyeran adecuadamente26 (Emol, 2012a). Un caso similar ocurrido ms recientemente es el de la poblacin Ruca Pehun en San Pedro de la Paz, Regin del Biobo, cuyas viviendas presentan filtraciones y grietas importantes en sus losas, lo que ha llevado a sus residentes a manifestarse ante las autoridades para exigir una solucin (Charpentier, 2010). El hacinamiento experimentado en los condominios Nuevo Horizonte II y Brisas del Mar en Via del Mar, as como en el condominio Vicua Mackenna en Rancagua, donde existen 1.793 departamentos con una superficie promedio de 38,2 metros cuadrados, tambin es muestra de los problemas en materia de habitabilidad, razn que llevara al Poder Ejecutivo a implementar prximamente un plan de recuperacin de estas viviendas sociales, segn ha anunciado (Emol, 2012b). Otra arista del problema se observa en la Villa Estacin Ferroviaria de Puente Alto. Su construccin sobre el vertedero La Caamera situacin descubierta en 2003 producto del colapso de una matriz de alcantarillado ha llevado a sus
26 Rol causa N 8895-2009.

habitantes a exigir su erradicacin, no slo por las altas concentraciones de metales pesados en el suelo y el agua, sino tambin por las posibles explosiones producto del biogs que rodea sus casas (Jara, 2011). A lo anterior se agrega las dificultades del MINVU para incidir en la gestin del suelo, dado que no tiene la atribucin legal para definir cmo y para qu fines se utiliza (funcin social)27. Ello implica que la localizacin de las viviendas sociales que el Estado provee, en cuya tasacin se incluye el precio del suelo, est sujeta a la disponibilidad de terrenos pblicos o privados y su valor establecido en el mercado, situacin que incide en la periferizacin de los sectores pobres28. Al respecto, un estudio desarrollado en mayo de 2012 indica que no existe suelo disponible para viviendas destinadas a los grupos ms vulnerables dentro del actual radio urbano del Gran Santiago (Cmara Chilena de la Construccin, 2012, pg. 12).

la poltiCa pbliCa de ViVienda y los obstCulos para garantiZar el dereCHo

El Ministerio de Vivienda y Urbanismo (MINVU) es el principal responsable en la provisin de mecanismos de acceso a la vivienda, en la definicin de estndares habitacionales29 y en la formulacin de instrumentos para regular el desarrollo urbano. Fue creado por la Ley 16.391 de 1965, y luego reestructurado y regionalizado mediante el Decreto Ley N1.305 de 1975. Este decreto dispone la desconcentracin administrativa del MINVU estableciendo las Secretaras

27 En Chile, el Estado tiene la propiedad del 51% del suelo (Ministerio de Bienes Nacionales, 2011). La administracin del uso, goce y disposicin del suelo fiscal est en manos del Ministerio de Bienes Nacionales y se realiza en funcin de lo establecido en el Decreto Ley 1.939 del 10 de noviembre de 1977. En el caso de la cesin a ttulo gratuito del suelo fiscal, sta se realiza en casos acotados y bajo el cumplimiento de determinadas condiciones. Mientras, la cesin a ttulo oneroso se realiza a travs de la comercializacin en el mercado, donde se transa a valor comercial. 28 Medidas como la expropiacin o el traspaso de bienes pblicos entre instituciones tienen escasa viabilidad en Chile, ya que ni la Constitucin ni las regulaciones de los organismos pblicos lo viabilizan. 29 Estos estndares son de carcter mnimo y su objetivo es regular las viviendas que pueden ser objeto de subsidio estatal. Dichos estndares son revisados cada cierto tiempo y publicados mediante resolucin exenta del Ministerio de Vivienda y Urbanismo.

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Regionales Ministeriales (SEREMI) y los Servicios de Vivienda y Urbanizacin (SERVIU)30. Las SEREMI de Vivienda y Urbanismo tienen como funcin principal representar al gobierno central en las regiones y asumir la planificacin regional de las polticas del MINVU. Por su parte, los SERVIU son los encargados de ejecutar las polticas ministeriales en el territorio, siendo los responsables del seguimiento de la ejecucin de los subsidios habitacionales desde su otorgamiento hasta la obtencin de una vivienda. Adems, los SERVIU administran diversos programas para el mejoramiento de viviendas existentes, de pavimentacin y de equipamiento comunitario, entre otros, y hasta 2006 se involucraron tambin en el diseo de proyectos de vivienda, lo cual ya ha sido totalmente tercerizado a las Entidades de Gestin Inmobiliaria Social (EGIS) .
31

cuota de responsabilidad (Ministerio de Vivienda y Urbanismo, 2004, pg. 187), llevando a estructurar la poltica pblica sidio, el ahorro de las familias y el crdito complementario. habitacional en base a tres pilares: el aporte estatal del sub-

Si bien la temprana obsolescencia fsica de los conjuntos de vivienda social construidos entre 1980 y 2000 ha favorecido el cuestionamiento de la poltica habitacional32 llevada a cabo lar en referencia a la calidad de las soluciones, su localizacin

por el Estado chileno por ms de cuatro dcadas en particuy la incidencia de sta en la segregacin social, el modelo de provisin de vivienda ha permanecido sin mayores altera-

ciones hasta hoy salvo algunos ajustes en los mecanismos de asignacin de subsidios y su cobertura: con el subsidio como principal herramienta de poltica pblica estatal, con una fuerte participacin de la banca en la entrega de financiamiento complementario y la definicin de las condiciones en que se realiza33, as como un mercado inmobiliario que regula el precio del suelo y materializa las viviendas34. En la actualidad, la poltica habitacional corresponde a un conjunto de subsidios algunos generados por gobiernos anteriores y otros creados recientemente que fueron articulados y corregidos luego de un proceso de revisin efectuado entre 2010 y 2011 por el MINVU, dando origen al Sistema Integrado de Subsidio Habitacional (Ministerio de Vivienda y Urbanismo, 2010a). Este sistema se encuentra normado por el Decreto 1/2011 del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, el cual entr en vigencia en agosto de 2012. En esta poltica pblica se define el subsidio como una ayuda estatal directa, que se otorga por una sola vez al beneficiario, sin cargo de restitucin, y que constituye un complemento del ahorro que necesariamente deber tener el beneficiario y, si lo necesitare, del crdito que obtenga para financiar la adquisicin o construccin en sitio propio, de una vivienda
32 La mayora de estos cuestionamientos han provenido de la academia y de organizaciones de la sociedad civil dedicadas al mbito de la vivienda adecuada. Ejemplo de ello son los estudios de Ducci (2000), Sabatini, Cceres & Cerda (2001), Hidalgo (2004), Jirn & Corts (2004), Rodrguez & Sugranyes (2005) y Seplveda et. al (2009). 33 En este mbito operan diversas instituciones: las que reciben y acreditan el ahorro de las personas postulantes, las que entregan y administran los crditos hipotecarios, las que emiten bonos de deuda para manejar el riesgo crediticio y las que compran los instrumentos de deuda como inversin. 34 Al respecto, la Cmara Chilena de la Construccin es un actor relevante.

En el mbito de las polticas pblicas, el Estado histricamente se ha centrado en la entrega de vivienda social a los sectores ms vulnerables. En 1979, en el contexto de la adopcin del modelo subsidiario, se promulg la Poltica Nacional de Desarrollo Urbano (PNDU) que postulaba tres aspectos fundamentales: i) que el suelo urbano no es un recurso escaso, ii) la aplicacin de sistemas flexibles de planificacin, con una mnima intervencin estatal, y iii) la necesidad de definir procedimientos y eliminar restricciones para permitir el crecimiento natural de las reas urbanas, siguiendo la tendencia de la oferta y la demanda (Ministerio de Vivienda y Urbanismo, 2004). Esto implic la irrupcin del mercado como ejecutor, articulador y financiador de la oferta de vivienda social, quedando el Estado a cargo de fomentar la iniciativa privada para la provisin de este bien material a las familias. A partir de esto, la vivienda fue concebida como un derecho que se adquiere con el esfuerzo y el ahorro, accin en la cual la familia y el Estado comparten su

30 Estos servicios regionales fusionaron a las Corporaciones que haban sido creadas dcadas anteriores como la CORVI, CORHABIT, CORMU y otras. 31 Segn la informacin publicada en el sitio web de MINVU, las EGIS son organizaciones privadas y del sector pblico que cumplen funciones de asistencia tcnica y social en el marco de los programas habitacionales dirigidos a los sectores vulnerables, cuya tarea consiste en desarrollar y presentar proyectos habitacionales al MINVU que sean tcnica y econmicamente factibles, ajustados a la normativa vigente, coherentes con las aspiraciones de las familias, pertinentes con el propsito de mejorar la calidad de vida de las personas que forman parte del proyecto e insertos en barrios e integrados al entorno.

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econmica35, la cual deber tener como destino exclusivo el uso habitacional. Segn lo declarado por el MINVU, los ejes estratgicos del Sistema Integrado de Subsidio Habitacional son: i) otorgar real capacidad de eleccin a las familias, de modo que con subsidio en mano puedan elegir entre adquirir una vivienda nueva o usada, o bien, sumarse junto a otras familias a un proyecto en construccin; ii) dar mayor flexibilidad y transparencia al sistema de subsidios habitacionales, generando una normativa unificada que regule todos los programas; iii) generar ms movilidad social, con incentivos al esfuerzo de segmentos emergentes que vendan viviendas usadas y quieran comprar una de mayor valor; iv) contar con un sistema de subsidios centrado en la focalizacin y progresividad de los beneficios, permitiendo el acceso a la vivienda sin deuda a las familias ms vulnerables y apoyando a quienes aspiren a viviendas de mayor valor, en cuyos casos el subsidio ser relativamente menor; y v) dar una solucin definitiva a situaciones crticas de habitabilidad, poniendo especial nfasis en los campamentos (Ministerio de Vivienda y Urbanismo, 2010b). A partir de lo anterior se articula la oferta de subsidios que se organiza en funcin de los tipos de demandantes: grupos vulnerables, emergentes y medios.

En trminos monetarios este subsidio tiene un aporte base de 380 UF, el que en las zonas extremas asciende a 590 UF. Adems, se puede complementar con subsidios de localizacin para zonas urbanas (entre 110 y 200 UF) o factibilizacin en reas rurales (hasta 110 UF), premio a la capacidad de ahorro de la familia (hasta 20 UF), construccin en altura para edificios de tres pisos o ms (hasta 110 UF), tamao del grupo familiar (70 UF) e integracin de un familiar con discapacidad (entre 20 y 80 UF).

Subsidios para sectores emergentes (Ttulo I) y medios (Ttulo II)

Este subsidio se rige por el D.S. 01/2011 del MINVU y se encuentra orientado a personas con capacidad de ahorro y que puedan complementar el financiamiento con un crdito hipotecario. En el caso de los sectores emergentes, el financiamiento se otorga para la compra o construccin de una vivienda cuyo valor no exceda las 1.000 UF, mientras que para la clase media dicho valor asciende a 2.000 UF. Las viviendas pueden estar ubicadas en reas urbanas o rurales y deben ser para el uso habitacional del beneficiario. La particularidad de este subsidio es que aumenta en la medida en que el precio de la vivienda es menor, llegando a 500 UF para sectores emergentes y 400 UF para los sectores medios. En ambos casos existen diferencias regionales, en particular para las regiones extremas y los territorios insulares, lo que puede incrementar el tope del subsidio entre 100 y 200 UF. Adems, lo anterior tambin puede ser complementado con los siguientes subsidios: ubicacin en zonas de renovacin urbana o desarrollo prioritario (entre 200 y 400 UF), localizacin en zonas de conservacin histrica (hasta 300 UF), inclusin de un familiar con discapacidad (hasta 20 UF) y participacin de un proyecto de integracin social (hasta 100 UF). Para la postulacin a estos aportes estatales las personas deben acreditar el ahorro mnimo requerido (30 UF para los sectores emergentes y 50 UF para los sectores medios) y tener el puntaje requerido en la Ficha de Proteccin

Subsidios para grupos vulnerables: Fondo Solidario de Eleccin de Vivienda

Este subsidio, creado a partir del D.S. 49/2011 del MINVU, es el sucesor del Fondo Solidario de Vivienda (FSV). Est destinado a la atencin de familias que optan por comprar una vivienda nueva o usada sin crdito hipotecario, sea en un rea rural o urbana. Se trata de un subsidio dirigido a los denominados grupos vulnerables, los que se definen como familias sin vivienda que viven en situacin de vulnerabilidad social y cuyo puntaje de Carencia Habitacional en la Ficha de Proteccin Social (FPS) sea igual o menor a 8.500 puntos .
36

Las principales diferencias con su antecesor son que i) la seleccin de los postulantes se realiza en funcin de su situacin de vulnerabilidad y carencia habitacional; ii) la postulacin se puede realizar en forma individual o grupal.
35 Ministerio de Vivienda y Urbanismo. Decreto 1, publicado el 6 de junio de 2011, art. 1. 36 Descripcin del programa en la pgina web de MINVU.

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Cuadro 1: CoMparaCin de Metas HabitaCionales MinVu 2011-2012

Fondo solidario de ViVienda (ds 174/2005)
Unid 2011 2012 19.170 881 Total UF 10.183.801 511.347

ao

Fondo solidario de eleCCin de ViVienda (ds 49/2011)

Unid 30.812 Total UF 17.665.403

seCtores eMergentes (d.s.1 ttulo i)

Unid 15.740 22.257 Total UF 5.823.800 8.235.106

seCtores Medios (d.s. 1 ttulo ii)

Unid 11.928 16.685 Total UF 2.147.040 2.669.600

total subsidios para proVeer ViViendas

Unid Total UF

Incremento porcentual
Fuente: Elaboracin propia a partir de Circulares MINVU N18/2012 y N004/2011.

5
46.838 18.154.641 70.635 51% 29.081.456 60%

Social (13.484 puntos, aplicable slo para el subsidio Ttulo I). En tanto, para la adjudicacin se recibe bonificacin por el tamao del grupo familiar, la antigedad de la postulacin, el monto del ahorro y la caracterizacin socioeconmica. De acuerdo con las metas del MINVU, este ao el Estado adjudicara un total de 70.635 subsidios habitacionales regulares equivalente a 29.081.456 UF, lo que constituye un
37

el rol subsidiario del Estado y la situacin de endeudamiento de las familias. Rol subsidiario del Estado: la ratificacin del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales implica, entre otras cosas, que los Estados adecuen sus instrumentos legales internos para reconocer el derecho a la vivienda adecuada en forma explcita, asumiendo la obligacin de asegurar la dignidad bsica de las personas, lo cual no supone ser propietario de una vivienda, sino que tener la garanta de contar con el apoyo solidario de la sociedad para habitar adecuadamente. Por su parte, en el modelo subsidiario actual, la vivienda no se considera como un derecho, sino que en trminos de una mercanca cuya calidad depende de los recursos financieros involucrados. Esto se vincula a la definicin de la vivienda que subsidia el Estado: de bajo costo, con mnimo estndar material y que se emplaza en un suelo posible de pagar, lo que no guarda relacin con la conceptualizacin de Naciones Unidas y los atributos de la vivienda adecuada. El informe presentado por Chile ante el Comit DESC en 2012 reafirma la centralidad que la materialidad (en el sentido del acceso a una vivienda como un techo) tiene en la vivienda subsidiada por el Estado, al indicar que [l]a produccin habitacional posibilitada por los programas directos y subsidios del MINVU, constituye un componente central de la evolucin descrita en el prrafo anterior [de disminucin del dficit habitacional]. Entre 1990 y 2008, sumando las obras terminadas de vivienda, del Servicio de Vivienda y Urbanizacin (SERVIU) viviendas Bsicas y Progresivasy los subsidios otorgados, la produccin habitacional con

60% ms que el presupuesto 2011 .

38

Respecto a los requisitos para acceder a los distintos subsidios de la poltica habitacional, ellos no contemplan ninguna focalizacin ni medida especial temporal para las mujeres. Es importante recordar que el acceso de las mujeres a una vivienda adecuada ha sido materia de preocupacin para los organismos internacionales de derechos humanos. Al respecto, la actual Relatora Especial para la Vivienda Adecuada indic en su informe 2011 que [a]unque el hogar debera ser un lugar de seguridad, dignidad, paz e igualdad, para millones de mujeres de todo el mundo el derecho a una vivienda adecuada no se ha cumplido ni realizado .
39

A partir de la revisin de la institucionalidad y las polticas pblicas habitacionales que el Estado desarrolla en la actualidad, es posible identificar dos obstculos en relacin con los estndares internacionales en materia de vivienda adecuada:

37 No incluye los aportes enmarcados en el programa de reconstruccin posterremoto. 38 Dado que an se estn desarrollando llamados a postulacin, es imposible estimar la implementacin efectiva. 39 Asamblea General de Naciones Unidas. Informe de la Relatora Especial sobre la vivienda adecuada como elemento integrante del derecho a un nivel de vida adecuado, Sra. Raquel Rolnik. Presentado el 26 de diciembre de 2011. A/HRC/19/53, prr. 7.

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apoyo estatal alcanz la cifra de 1.444.793 viviendas40. Es necesario precisar que la adopcin de un modelo subsidiario de provisin de vivienda no es problemtica en s misma, en la medida en que la regulacin y el control del Estado logren garantizar que las entidades privadas cumplan con lo sealado en los estndares internacionales en la materia, produciendo viviendas adecuadas. A lo anterior se suma el escaso control de la especulacin inmobiliaria, que por tratarse de un mercado poco regulado permite la subutilizacin del suelo urbano y la existencia de terrenos baldos en engorde , a la espera que eventual41

deudoras habitacionales, situacin que para cerca de 500 mil familias en la actualidad trae aparejado el riesgo de remate de sus propiedades, pues la normativa no impide el desalojo de quienes dejen de pagar sus obligaciones45. Un estudio desarrollado en 2010 sobre el endeudamiento en la poltica habitacional chilena refuerza la idea anterior. Al respecto, se seala que [l]os programas del MINVU han producido un endeudamiento problemtico entre los sectores populares. De hecho, el endeudamiento, que es relativamente despreciable [en relacin] al ingreso de un trabajador medio del sector formal, se vuelve objeto de inestabilidad y vulnerabilidad para los sectores formados en su mayora de trabajadores del sector informal. La precariedad y la inestabilidad de sus medios a veces vuelven difcil el pago de mensualidades, sobre todo cuando las cuotas constituyen entre 40% y 60% de sus ingresos mensuales en hipoteca(Casgrain, 2010, pg. 169). Al respecto, el Poder Ejecutivo decret en abril de 2012 la entrega de beneficios para deudores habitacionales pertenecientes a los quintiles I y II, consistentes en la rebaja de hasta el 60% de dividendos as como la posibilidad de obtener una condonacin completa de la deuda para las personas que se encuentren en una situacin de extrema vulnerabilidad producto de enfermedades, discapacidad u otras circunstancias46. La situacin de los deudores habitacionales de escasos recursos, sumada a la falta de una legislacin que proteja adecuadamente frente al desalojo es materia de preocupacin para el INDH, pues se incumple el atributo de gastos soportables del derecho a la vivienda adecuada. Sin embargo, la ausencia de informacin actualizada disponible sobre el universo de deudores habitacionales y sus caractersticas impide evaluar los hallazgos mencionados anteriormente con la situacin en 2012 de este segmento de la poblacin. Sobre estos obstculos, el ltimo informe presentado a Naciones Unidas por la actual Relatora Especial sobre

mente sean urbanizables . Al respecto, una debilidad per42

sistente en la poltica habitacional es la precariedad de sus mecanismos para gestionar el suelo desde su funcin social, aspecto que redunda en la localizacin de viviendas sociales en terrenos perifricos de bajo valor, mala accesibilidad y limitado acceso a servicios .
43

Como corolario, la normativa sectorial y las polticas pblicas implementadas por el Estado conceptualizan la vivienda como un bien que se obtiene producto del ahorro familiar y del beneficio que el Estado subsidiario les otorga a las familias como premio a su esfuerzo. Sobre este punto, es necesario aclarar que si bien los estndares internacionales no prohben la contraprestacin, enfatizan la obligacin del Estado de adoptar medidas para garantizar que el porcentaje de los gastos de vivienda sean, en general, conmensurados con los niveles de ingreso44. El endeudamiento de las familias: Otro problema asociado al modelo actual de provisin de vivienda social es la carga econmica que para las familias de escasos recursos supone el pago de dividendos, parte esencial del modelo de financiamiento compartido de viviendas sociales con participacin de la banca implementado en Chile. Esto ha llevado a que las personas no slo sean propietarias, sino tambin
40 Chile. Cuarto Informe peridico de aplicacin del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, prr. 134. 41 En espera a que aumente su precio. 42 Para ms informacin consultar el texto de Arditi, Carrasco, Jirn & Seplveda (2003). 43 Para ms informacin consultar las siguientes referencias bibliogrficas: Rodrguez & Sugranyes (2005) y Ministerio de Vivienda y Urbanismo (2011b). 44 Comit DESC. Observacin General N 4 El Derecho a UnaVivienda Adecuada. Establecida el 13 de diciembre de 1991. E/1991/23, prr. 8.c).

45 Dado que no se cuenta con cifras oficiales se utiliz la estimacin de la organizacin ANDHA Chile Democrtico, divulgada en la prensa este ao: http://www.lanacion.cl/andha-chile-democratico-condonados-son-950-de-un-total-de-500-mil-deudores/noticias/2012-08-29/160334.html 46 D.S. N 78 del MINVU, Publicado el 12 de abril de 2012.

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Vivienda Adecuada seala que [l]a promocin del acceso a una vivienda adecuada no puede basarse exclusivamente en mecanismos financieros. Debe haber polticas e intervenciones estatales ms amplias, como inversiones pblicas en infraestructura y servicios bsicos, mejora y rehabilitacin de asentamientos humanos, polticas de planificacin urbana y de la tierra, financiacin pblica, suministro de tierras y viviendas, regulacin de los alquileres y marcos jurdicos e institucionales conexos47.

vidad. A cuatro meses de la catstrofe, en julio de 2010, las

tareas asumidas por ambos comits fueron transferidas a los distintos ministerios involucrados en el proceso de reconstruccin. Aqu, el MINVU asumi la tarea de implementar encargado nacional, denominado Chile Unido Reconstruye personas afectadas que corresponden a los quintiles que atiende el Ministerio a travs de subsidios.

un Programa de Reconstruccin de Vivienda (PRV) con un Mejor, que se bas en la entrega de subsidios a todas las

As, el nmero de viviendas a reconstruir o reparar se fij

iMpaCto del terreMoto 27/F en el dereCHo a una ViVienda adeCuada

El terremoto del 27 de febrero de 2010 no solo fue una de las catstrofes de mayor intensidad en Chile , sino que
48

en 220 mil, de los cuales 75 mil corresponden a construccin en sitios propios (Ministerio de Vivienda y Urbanismo, 2011; Ministerio de Planificacin, 2011). De acuerdo con el Informe sobre Entrega de Soluciones Habitacionales, al 30 de septiembre de 2012 se han asignado un total de 222.418 subsidios, alcanzando la meta proyectada. De estos subsidios, el 49% corresponde a reparacin de viviendas (PPPF) y 51% para la construccin de viviendas nuevas o la adquisicin de alguna ofertada en el mercado (subsidios FSV I y II, DS 40, DS 01, Construccin en Sitio Propio y Autoconstruccin Asistida). El informe agrega que a la fecha hay 121.052 obras terminadas, de las cuales un 32% corresponde a viviendas nuevas y 68% a reparaciones (Ministerio de Vivienda y Urbanismo, 2012b). A continuacin se muestra un diagrama con el estado de avance del proceso de reconstruccin en materia de vivienda.

adems la ms extendida territorialmente, ya que afect a 50 ciudades y 900 pueblos de las regiones de Valparaso, Metropolitana, del Libertador Bernardo OHiggins, del Maule, del Biobo y de La Araucana. A la intensidad y extensin del terremoto se le aade su larga duracin tres minutos y el maremoto que le sigui, ya que con ello se incrementaron los daos y la prdida de vidas humanas. De acuerdo con el informe de la Comisin Especial Investigadora de la Cmara de Diputados, presentado pblicamente en septiembre de 2011, las viviendas daadas alcanzaran un total de 370 mil. Para la atencin de la primera fase de intervencin, el Gobierno cre un Comit de Emergencia y otro de Reconstruccin, los cuales estuvieron trabajando por cuatro meses. Mientras el Comit de Emergencia asumi tareas de logstica y atencin de urgencias de la poblacin en reas de salud y abastecimiento de alimentacin, entre otros, el Comit de Reconstruccin se hizo cargo de la evaluacin y catastro de los daos junto con colaborar en la priorizacin de obras, particularmente en lo referido a infraestructura y conecti-

47 Asamblea General. Informe de la Relatora Especial sobre la vivienda adecuada como elemento integrante del derecho a un nivel de vida adecuado, Sra. Raquel Rolnik. Presentado el 10 de agosto de 2012. A/67/286, prr. 71 a). 48 Las estadsticas indican que es el quinto terremoto de mayor intensidad que se tenga registro a nivel mundial, 8,8 grados en la escala Richter.

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DERECHOS ECONMICOS, SOCIALES Y CULTURALES / DErECHo A lA VIVIENDA ADECuADA

Cuadro 2: reConstruCCin HabitaCional a niVel naCional, al 30 de septieMbre de 2012

121.052 Viviendas entregadas

38.396 nuevas 82.656 reparadas 55.707 nuevas 10.198 en reparacin 19.467 a construir 15.994 a reparar

222.419 Subsidios entregados

65.905 Viviendas en construccin

35.461 trabajos por iniciar (antes de junio de 2013)

Fuente: Elaboracin propia a partir de cifras publicadas en MINVU (2012b).

Cuadro 3: reConstruCCin HabitaCional a niVel regional, al 30 de septieMbre de 2012

regin Valparaso Metropolitana OHiggins Maule Biobo Araucana entregadas 10.562 23.324 10.325 26.960 46.131 3.750 en obra 2.677 7.094 10.621 17.412 27.245 856 por iniCiar 981 3.025 6.166 5.590 19.643 56 total 14.220 33.443 27.112 49.962 93.019 4.662 % de aVanCe (slo entregadas) 74,28 69,74 38,08 53,96 49,59 80,44

Fuente: Elaboracin propia a partir de cifras publicadas en MINVU (2012b).

Al desglosar el estado de avance del proceso de reconstruccin por regin se observa que las ms avanzadas son Araucana y Valparaso, mientras que OHiggins y Biobo an no alcanzan el 50% de avance. Tras recorrer las zonas afectadas y reunirse con actores sociales, acadmicos y autoridades, la Relatora para la Vivienda Adecuada Raquel Rolnik manifest que muchas de las soluciones propuestas violan el derecho a la vivienda adecuada de la gente, por ser soluciones de bajsima calidad, por estar ubicadas en periferias sin oportunidades de educacin, trabajo y otros aspectos (Rolnik, 2012). Esto supone un importante desafo para las etapas que restan del proceso de reconstruccin. La primera parte del estudio realizado en 2011 por el INDH sobre el proceso de reconstruccin posterremoto

releva dificultades en relacin a la respuesta estatal en materia de vivienda. La primera de ellas tiene relacin con el cierre de la etapa de emergencia y la tardanza en el inicio del proceso de reconstruccin, lo que sumado al largo perodo transcurrido entre el otorgamiento del subsidio y el inicio de las obras gener mucha incertidumbre entre las personas afectadas. Un segundo mbito de preocupacin es la presin que ha ejercido el mercado inmobiliario en la definicin de la oferta de viviendas en funcin de los subsidios disponibles y no de los intereses de las personas damnificadas. Un ejemplo de ello es el desplazamiento de personas y familias hacia los cerros o la periferia de las ciudades producto del aumento del valor de los terrenos o sitios cntricos que ocupaban antes del desastre, as como del inters por estos para proyectos inmobiliarios. Esto se liga con la necesidad de dar espacios de participacin a las

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personas damnificadas, de modo que puedan tomar decisiones sobre el diseo y localizacin de su nueva vivienda. Al respecto, tambin es relevante la fiscalizacin a la gestin de las empresas constructoras de viviendas definitivas, de modo que cumplan con los compromisos adquiridos. Por ltimo, es necesario asegurar que el mecanismo de asignacin de beneficios se desarrolle sin discriminacin, sobre todo hacia personas que viven solas (Instituto Nacional de Derechos Humanos, 2012). El MINVU no ha recurrido a mecanismos especiales para la atencin de la catstrofe, sino que ha utilizado los existentes. En este aspecto se basa una de las crticas que acadmicos y organizaciones no gubernamentales realizan al proceso de reconstruccin: dada la magnitud de la catstrofe, el MINVU debiera haber utilizado sus facultades y atribuciones para intervenir de manera ms gil, evitando las demoras o dificultades derivadas de la rigidez del sistema burocrtico. A esto se aade que las personas damnificadas se han visto enfrentadas a actuar como postulantes de subsidios, desconociendo los procedimientos para ello y sin recibir informacin suficiente para la realizacin de trmites (Movimiento Nacional por la Reconstruccin Justa, 2011).

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Violaciones masivas, sistemticas e institucionalizadas a los derechos humanos en el perodo 1973-1990

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1. 2. 3. Derecho a la verdad y la memoria Derecho a la justicia Derecho a la reparacin e indemnizacin

VIOLACIONES MASIVAS, SISTEMTICAS en el perodo 1973-1990

E INSTITUCIONALIZADAS A LOS DERECHOS HUMANOS

Fotografa: Enrique Cerda

violacioneS maSivaS, SiStemticaS e en el perodo 1973-1990

anteCedentes
La construccin de la convivencia democrtica en una sociedad que fue vctima de violaciones masivas y sistemticas a los derechos humanos plantea el desafo de encarar el legado del pasado y las expectativas de justicia y reparacin por el dao ocasionado. Superar la herencia de las violaciones masivas y sistemticas exige la accin coordinada del Estado en orden a garantizar la verdad, la justicia y la reparacin. Ello debe ser concebido y asumido no slo como un imperativo normativo, sino como una genuina expresin de voluntad social de repudio a estos crmenes y como fundamento sin el cual no es posible, en forma efectiva, asegurar que en el futuro no se vuelvan a repetir. El prximo ao se recuerdan 40 aos del golpe de Estado, momento propicio para reflexionar como sociedad en torno a los desafos que se abren en relacin con el impacto que el transcurso del tiempo tiene sobre las vctimas, sus familiares y la sociedad en su conjunto, y cmo ello afecta las obligaciones que el Estado tiene en estas materias. Nuevos actores y generaciones, aquellas que no fueron testigos de los hechos que impusieron una poltica de desprecio por la vida, la libertad y la convivencia democrtica, se suman al debate acerca de la justicia, el rol de la memoria y la verdad, y las polticas de reparacin. En este marco, un desafo permanente es el de renovar da a da la vigencia del consenso acerca del valor de la dignidad humana. Durante el transcurso de 2012 estos temas han formado parte del debate nacional, como constatacin de que ellos no son solamente asuntos del pasado, sino que conviven con nuestro presente y permean la construccin del futuro. Los homenajes a favor de quienes envilecieron la accin del Estado ponen en tensin los relatos sobre el pasado en el proceso de reconstruccin de la convivencia democrtica y en el presente.

inStitucionaliZadaS a loS derechoS humanoS

fomentan el debate sobre el rol de la verdad y la memoria

Durante este ao tambin se llev a cabo la visita del Grupo de Trabajo de las Naciones Unidas sobre las Desapariciones Forzadas o Involuntarias (GTDFI)1, el que se entrevist con diversos actores, entre ellos, el INDH. En las observaciones preliminares posteriores a su visita, este rgano de Naciones Unidas valor la accin de la justicia en trminos de sealar que Chile es quizs el pas con la ms completa respuesta judicial respecto a las graves violaciones

a los derechos humanos [] (GTDFI, 2012). No obstante, precis su preocupacin por la aplicacin de normas que morigeran la responsabilidad criminal en trminos de establecer sanciones no efectivas que se alejan de los estndares internacionales de derechos humanos, cuestin que ya haba planteado el INDH en los Informes Anuales anteriores. En este captulo se analiza la situacin del ao en el mbito del derecho a la verdad y la memoria histrica, as como en el campo del derecho a la justicia, en base a la jurisprudencia de la Corte Suprema y la tendencia que se advierte en los fallos dictados este ao en orden a ajustar la decisin de los tribunales superiores a los estndares internacionales de derechos humanos. Al final se aborda tambin el anlisis de algunas polticas de reparacin tanto en su dimensin individual como colectiva.

1 El Grupo de Trabajo sobre Desapariciones Forzadas o Involuntarias es un rgano de Naciones Unidas que nace por resolucin N 20 (XXXVI) de 29 de febrero de 1980, de la Comisin de Derechos Humanos. Est integrado por cinco expertos/as independientes.Tiene por mandato actuar como canal de comunicacin entre las familias y los Gobiernos con el fin de asegurar que los casos individuales sean investigados. Asimismo presta asistencia a los Estados para la aplicacin de la Declaracin de Naciones Unidas Sobre Proteccin de Todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas. Visita Realizada del 13 al 21 de agosto de 2012.

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derecho a la verdad y la memoria

La significacin del pasado y el rol de la memoria histrica en la construccin de la democracia actual han estado presentes, en relacin con varios hechos pblicos. A fines de 2011, el Consejo Nacional de Educacin aprob las Bases Curriculares para el curso de Sexto Bsico donde se aborda el perodo 1973, cambiando el concepto de dictadura militar por el de rgimen militar. Este cambio se propuso comparar diferentes visiones sobre el quiebre de la democracia en Chile, el rgimen militar y el proceso de recuperacin de la democracia a fines del siglo XX, considerando los distintos actores, experiencias y puntos de vista (Salazar, 2012). Este tema gener un debate pblico, y el Ministerio de Educacin tuvo que enfrentar crticas de diversos sectores .
2

Providencia, recinto perteneciente a la Municipalidad. Pocos meses despus, el 10 de junio de este ao, la Corporacin Augusto Pinochet en el Teatro Caupolicn de Santiago.

11 de septiembre llev a cabo un homenaje al ex dictador Ambos actos plantearon una discusin acerca de la negacin de crmenes del pasado, los lmites a la libertad de

expresin, y el rol de la memoria y la verdad en relacin con las violaciones masivas y sistemticas a los derechos humanos. Si bien el homenaje a Krassnoff se realiz en un

espacio municipal dependiente de un rgano del Estado y el eventos tuvieron en comn el reconocimiento a figuras que han violado los derechos humanos, lo que atenta contra la dignidad de las vctimas y ofende la memoria de los familiares, deudos y la sociedad en su conjunto. En junio de este ao, la controversia se volvi a abrir cuando el Premio Nacional de Historia, Sergio Villalobos, expres que

homenaje a Pinochet tuvo lugar en un recinto privado, estos

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Producto de esta discusin, en las Bases Curriculares para el rea de Historia, Geografa y Ciencias Sociales se mantuvo el trmino dictadura militar junto con el de rgimen militar (Ministerio de Educacin, 2012, pg. 29). Otro hecho que abri el debate fue el homenaje organizado por la Corporacin por la Justicia, la Verdad Histrica y el Respeto por el Estado de Derecho en Chile, en noviembre de 2011, al Brigadier (R) del Ejrcito Miguel Krassnoff Martchenko, miembro de la Direccin Nacional de Inteligencia DINA y posteriormente de la Central Nacional de Informaciones CNI, actualmente condenado a una pena de 111 aos de crcel por su participacin en crmenes de guerra y/o delitos de lesa humanidad3, al que invit Cristin Labb, en su condicin de alcalde de la comuna de Providencia4. El acto se realiz en el marco de la presentacin de un libro biogrfico del ex represor, en instalaciones del Club
2 La diputada Karla Rubilar critic la medida sealando que [l]as dictaduras son dictaduras en cualquier lugar del mundo, y la historia debe conocerse como corresponde. (La Tercera, 2012) 3 Gendarmera de Chile. Oficio N 0569 de 24 de septiembre de 2012. 4 A este respecto la Contralora General de la Repblica, a travs del Dictamen N 15676 de 16 de marzo de 2012, sobre procedencia de la actuacin del alcalde de Providencia en invitar a un acto de homenaje a una persona condenada en procesos por crmenes de lesa humanidad, seal que: [l]a actuacin de la autoridad edilicia, en orden a invitar al referido evento invocando el cargo que ejerce y, por ende, la representacin del respectivo municipio, ha excedido el marco jurdico vigente y ha importado la contravencin a una prohibicin expresa que le impone la preceptiva estatutaria [].

la labor de conservacin, promocin y difusin del Museo de la Memoria y los Derechos Humanos era sesgada y parcial, al no ofrecer al pblico los antecedentes que explicaran las violaciones de derechos humanos ocurridas durante la dictadura, afirmando que es evidente que el museo de marras es parte de una propaganda de agrupaciones polticas que, ante el fracaso actual de sus acciones, busca imgenes y conceptos que afirmen la debilidad que les aqueja (Villalobos, 2012) Sobre los dichos del historiador, la Directora de Bibliotecas, Archivos y Museos Dibam, Sra. Magdalena Krebs, sostuvo que [l]a opcin que tom el museo en cuestin, de circunscribir su misin slo a las violaciones a los DD.HH., sin proporcionar al visitante los antecedentes que las generaron, limita su funcin pedaggica, agregando que [u]na visin incompleta de los hechos hace difcil la comprensin del mensaje y lo desvincula de la responsabilidad de cada uno de nosotros para con el sistema democrtico. El Museo de la Memoria es una institucin privada, pero fue construido con recursos estatales y cuenta con recursos asignados anualmente por la Ley de Presupuestos. Debiera, por tanto, cumplir con un rol social y contribuir a la armona de la sociedad (Krebs, 2012). Ante este debate, el Museo de la Memoria y los Derechos Humanos manifest, a

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VIOLACIONES MASIVAS, SISTEMTICAS E INSTITUCIONALIZADAS A LOS DERECHOS HUMANOS EN EL PERODO 1973-1990 / DErECHo A lA VErDAD Y lA mEmorIA

travs de su Directorio, que la tarea de la institucin no es de carcter historiogrfico ni jurdico y que [s]u propsito no es entregar informacin acerca de las causas que condujeron a esas violaciones o contextualizarlas, ni, tampoco, formular imputaciones individuales de responsabilidad, sino promover la idea que, con prescindencia de las circunstancias, ese tipo de hechos no deben ocurrir nunca ms en nuestro pas (Museo de la Memoria y los Derechos Humanos, 2012). Los opiniones sostenidas por quienes cuestionaron la tarea del Museo de la Memoria, contrastan con las formuladas por el Presidente de la Repblica, quien tras visitar las dependencias del Museo en abril de este ao expres [q]ue en materia de Derechos Humanos hay cinco pilares. Primero la memoria. Hay que recordar, porque cuando uno se olvida, a veces comete los mismos errores. La verdad, la justicia y tambin la reparacin en la medida de lo posible del dao causado. Y el quinto pilar es mirar hacia adelante y crear en Chile una cultura de tolerancia y de respeto a los Derechos Humanos, porque esa es la mejor manera de protegernos de cualquier intento, hoy da o en el futuro, de atentar contra los derechos de las personas o contra la dignidad de las personas [] (Gobierno de Chile, 2012). En un largo proceso no exento de tensiones, el pas ha logrado establecer ciertos consensos que estn a la base de la reconstruccin de la convivencia democrtica. Uno de ellos es que ningn contexto, por interpretable que este sea, justifica los crmenes de Estado y las violaciones a los derechos humanos5. A propsito de los actos pblicos de homenaje a represores condenados, el INDH expres que [e]l Estado y sus funcionarios tienen la obligacin de garantizar y respetar los derechos humanos, incluido el derecho a una reparacin integral a las vctimas y familiares de los crmenes cometidos durante la dictadura. Dicha reparacin incluye el derecho a acceder a la verdad de lo ocurrido y a que esta sea asumida por quienes hacen parte del Estado como autoridades pblicas y funcionarios. En consecuencia, el patrocinio, la participacin o cualquier otra forma de apoyo institucional en favor de homenajes a criminales condenados por violaciones a los derechos humanos vulnera manifiestamente los deberes de autoridades y funcionarios
5 Encuesta Nacional Universidad Diego Portales. (2010) Tolerancia y Derechos Humanos. El 70,5% de los/as encuestados/as manifest que En 1973 no se justificaba violar los derechos humanos bajo ninguna circunstancia. (UDP, 2010).

en materia de derechos humanos. Asimismo seal en ese contexto su preocupacin porque sectores en la sociedad chilena directa o indirectamente avalen los crmenes que se cometieron como parte de una poltica sistemtica y generalizada contra ciudadanos y ciudadanas. Este hecho revela la urgente necesidad de asumir como Estado una poltica decidida de educacin en derechos humanos y conocimiento de la memoria histrica (Instituto Nacional de Derechos Humanos, 2011b)

PROYECTO DE LEY QUE SANCIONA EL NEGACIONISMO

A propsito del homenaje a Krassnoff Martchenko, durante el transcurso del ao se alentaron algunas iniciativas legislativas para sancionar el negacionismo. Este concepto es entendido como la accin de relativizar, revisar, mermar o tergiversar hechos histricos pblicos y notorios como el Holocausto, y se ha dado en relacin con crmenes de lesa humanidad en diferentes pases del mundo. Las diversas formas de negacin de crmenes de lesa humanidad constituyen una obstruccin a los procesos de establecimiento de la verdad y la preservacin de la memoria histrica. Las formas de negacin pueden tener distintas expresiones, desde la negacin absoluta de la ocurrencia de los hechos hasta su reinterpretacin y renombramiento en otros trminos, su justificacin moral o su explicacin en base a razones histricas. Todas estas manifestaciones tienen por objeto debilitar el reproche a las violaciones a los derechos humanos. No existen estndares vinculantes en el mbito del derecho internacional de los derechos humanos que se orienten especficamente a castigar penalmente el negacionismo. Por el contrario, el Comit de Derechos Humanos ha sealado que [l]as leyes que penalizan la expresin de opiniones sobre hechos histricos son incompatibles con las obligaciones que el Pacto impone a los Estados Parte en lo tocante al respeto de las libertades de opinin y expresin. El Pacto no autoriza las prohibiciones penales de la expresin de opiniones errneas o interpretaciones incorrectas de acontecimientos pasados6.
6 Comit de Derechos Humanos. Observacin General N 34. Artculo 19 Libertad de opinin y libertad de expresin. 12 de septiembre de 2011. CCPR/C/GC/34, prr. 49.

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Sin embargo, en virtud de la obligacin que recae en los Estados en orden a determinar las responsabilidades frente a esta clase de crmenes, es posible concluir el inters de la comunidad internacional en que los discursos del negacionismo no amparen ni obstruyan las investigaciones y el revelamiento de la verdad acerca de las violaciones a los derechos humanos y, en especial, de los delitos de lesa humanidad y crmenes de guerra. Algunos pases que han sufrido violaciones sistemticas a los derechos humanos prohben y sancionan penalmente el negacionismo . En la legislacin chilena no existen nor7

este tipo de actos sern castigados con presidio menor en su grado mnimo (61 das a 541 das)9. Asimismo, la mocin propone que quien patrocine o financie con fondos pbli-

cos estos homenajes incurrir en la pena de presidio menor pena de inhabilitacin especial temporal para el cargo u oficio en su grado medio.

en su grado medio (541 das a 3 aos) como tambin la

A propsito de la primera de estas iniciativas, en enero de este ao el INDH expres en la Comisin de Derechos Humanos de la Cmara de Diputados el repudio a este tipo

de homenajes, y precis que el uso de la herramienta penal debiera ser subsidiaria y que cada vez que un proyecto propone la utilizacin del instrumento punitivo debe plantearse la pregunta sobre si existe otra forma menos lesiva de los derechos fundamentales para sancionar conductas que se estiseal que el instrumento ms eficaz para enfrentar las acciones y discursos que lesionan la dignidad del ser humano y ofenden a las vctimas y la sociedad es el reforzamiento de las polticas pblicas que promuevan una cultura de respeto a los derechos humanos. En todo caso enfatiz que siendo el Estado el obligado a respetar y garantizar los derechos humanos y habiendo reconocido el involucramiento de agentes a su servicio en las violaciones masivas y sistemticas de derechos humanos durante la dictadura, debe considerarse la posibilidad de prohibir y sancionar administrativamente a aquellos funcionarios pblicos que en el ejercicio de sus funciones expresen y/o comprometan bienes pblicos en actos de negacin o de homenaje respecto de hechos en los cuales el Estado ha asumido su responsabilidad.

mas de estas caractersticas. Sin embargo, con motivo de homenajes a represores condenados por violaciones a los derechos humanos se han presentado dos proyectos de ley en el Congreso. El primero seala en su artculo nico que quienes pblicamente nieguen, minimicen o condonen, intenten justificar o aprueben los crmenes de lesa humanidad o genocidios cometidos, particularmente, bajo el rgimen militar que gobern Chile entre los aos 1973 y 1990, sern castigados con una pena de crcel de seis a dos aos [sic] .
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1 6

ma deben ser objeto de reproche10. En este sentido, el INDH

El segundo proyecto de ley propone establecer sanciones a las personas que rindan homenajes a personas condenadas por delitos de lesa humanidad, prohibiendo cualquier tipo de honores, tributos u homenajes a personas, vivas o fallecidas, que hubieran sido condenadas por delitos de lesa humanidad, agregando que quienes convoquen o patrocinen

7 En Alemania, el apartado 130 del Cdigo Penal, sobre amotinamiento del pueblo sanciona la negacin del Holocausto en los siguientes trminos: Quien publicite o en una reunin apruebe, deniegue o plantee como inofensivo un acto cometido bajo las reglas del Nacional Socialismo del tipo indicado en la Seccin 220, subseccin, de una forma capaz de alterar la paz social, deber ser penado con prisin por hasta 5 aos o una multa. En Francia la denominada Ley Gayssot establece en su artculo 24 bis que se castigar con las penas previstas en el apartado sexto del artculo 24 a quienes nieguen, por los medios enunciados en el artculo 23, la existencia de uno o varios crmenes contra la humanidad tal como los define el artculo 6 del estatuto del tribunal militar internacional anexo al acuerdo de Londres de 8 de agosto de 1945 y que hayan sido cometidos bien por miembros de una organizacin declarada criminal en aplicacin del artculo 9 del citado estatuto, bien por una persona declarada culpable de tales crmenes por una jurisdiccin francesa o internacional []. En el marco del sistema europeo de derechos humanos, cabe destacar la Decisin Marco 2008/913/JAI del Consejo de la Unin Europea de 28 de noviembre de 2008, relativa a la lucha contra determinadas formas y manifestaciones de racismo y xenofobia mediante el Derecho Penal. 8 Boletn 8049-17 de 21 de noviembre de 2011.La mocin se encuentra al cierre del presente Informe en primer trmite constitucional en la Comisin de Derechos Humanos, Nacionalidad y Ciudadana de la Cmara de Diputados.

OBRAS DE REPARACIN SIMBLICA: MEMORIALES Y MUSEO DE LA MEMORIA Y LOS DERECHOS HUMANOS

En el campo de los derechos humanos, los conceptos de verdad y memoria estn relacionados entre s, y se inscriben en un proceso ms amplio de bsqueda de justicia frente a las violaciones masivas, sistemticas e institucionalizadas a los
9 Boletn 8.080 07 de 12 de diciembre de 2012. La mocin se encuentra en primer trmite constitucional en la Comisin de Defensa y comisin de Derechos Humanos, Nacionalidad y Ciudadana del Senado de la Republica. 10 Comisin de Derechos Humanos, Nacionalidad y Ciudadana. Cmara de Diputados. Sesin de 4 de enero de 2012. Boletn 8049-17.

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VIOLACIONES MASIVAS, SISTEMTICAS E INSTITUCIONALIZADAS A LOS DERECHOS HUMANOS EN EL PERODO 1973-1990 / DErECHo A lA VErDAD Y lA mEmorIA

derechos humanos. Al Estado le corresponde garantizar que los crmenes ocurridos no se repitan, a travs de promover la memoria histrica que contemple acciones destinadas al resguardo del patrimonio histrico y polticas de reparacin, incluidas formas colectivas y simblicas, reforzando el compromiso con el respeto a la dignidad del ser humano .
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Humanos. Dicha institucin ha desarrollado acciones de promocin, difusin y conservacin del patrimonio histrico asociado a las violaciones masivas y sistemticas a los derechos humanos. A la fecha, el Museo rene 788 colecciones que corresponden en su mayora a fondos documentales en diversos soportes y formatos (cerca de 94.000 tems) y a colecciones de objetos (1.400 objetos). Ellos han sido constituidos fundamentalmente mediante donaciones, constituyndose como un proceso de construccin colectiva de la memoria con el objeto de preservarla y ponerla a disposicin del pblico13. Entre septiembre de 2011 y julio de 2012, 199.549 personas han visitado el Museo, incluyendo las vistas a las muestras itinerantes en regiones14. Este ha cumplido un rol de promocin y conservacin, y adicionalmente ha desempeado un papel en el mbito de la justicia, al proveer informacin a los tribunales de justicia que lo requieren. En este sentido, durante 2012, el Museo ha respondido mediante oficios, 164 requerimientos de diversos tribunales del pas que llevan causas relacionadas con vctimas de la dictadura15. A estas iniciativas se suman otras acciones emprendidas por organizaciones de la sociedad civil, destinadas a recuperar y mantener espacios de memoria y sitios de conciencia. Son los casos, entre otros, de la Corporacin Parque por la Paz Villa Grimaldi16 ; Casa Memoria Jos Domingo Caas17,

Las polticas pblicas de memoria tienen por finalidad sustraer del olvido aquellos hechos traumticos para promover no slo el recuerdo y la honra de las vctimas, sino instalar un mensaje de repudio a crmenes que lesionan la conciencia de la humanidad. Expresiones de estas polticas son la mantencin y construccin de espacios pblicos que, en diversos formatos como monumentos, memoriales, sitios de conciencia, museos y obras culturales, rememoran el pasado de violaciones a los derechos humanos. El INDH ha sealado que, en el contexto de una reparacin integral, la reparacin simblica busca reconocer a las vctimas en su dignidad, preservando la memoria de las violaciones ocurridas, a la vez que previniendo su no repeticin en el futuro, constituyendo una expresin de este esfuerzo las polticas de memoriales, monumentos y sitios de memoria (Instituto Nacional de Derechos Humanos, 2011, pg. 264). El Estado ha apoyado acciones de construccin y conservacin de memoriales y sitios de memoria (Garretn, Gonzlez, & Lauzn, 2011). En Chile, se registran 233 memoriales y sitios de memoria distribuidos a lo largo del pas, que en la mayora de los casos han sido iniciativas de organizaciones de la sociedad civil, fundamentalmente de familiares y vctimas12. Una de las iniciativas emblemticas en este mbito es el Museo de la Memoria y los Derechos

11 Principios y directrices bsicos sobre el derecho de las vctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones. 60/147 Resolucin aprobada por la Asamblea General el 16 de abril de 2005. 12 Programa de Derechos Humanos Ministerio del Interior y Seguridad Pblica. Oficio N 17157 de 12 de octubre de 2012. Se da cuenta de 81 memoriales; 35 monolitos; 29 calles; 22 placas conmemorativas; 20 recintos con el nombre de vctimas; 13 nominaciones, ejemplo orquestas, fundaciones y otras; 10 salas y auditorios; 5 mausoleos; 4 murales; 2 plazas; 7 esculturas; 4 nombres de villas o poblaciones; 1 monumento. De estas 233 obras, 45 fueron financiadas total o parcialmente por el Programa de Derechos Humanos del Ministerio del Interior, y el Presupuesto asignado al Programa de Derechos Humanos destinado a la construccin o reparacin de memoriales para el perodo 2011-2012 asciende a 58.313.670 pesos.

13 Museo de la Memoria y los Derechos Humanos. Ordinario N 03/2012 de 12 de septiembre de 2012. De acuerdo a esta informacin dicho presupuesto es canalizado a travs de la DIBAM y ascendi para el ao 2012 a la cantidad de 1.448.340.000 pesos. 14 Ibdem. 15 Ibdem. 16 La Corporacin Parque por la Paz Villa Grimaldi fue constituida el 13 de julio de 1996, como una entidad privada sin fines de lucro y que, por Decreto Exento N 170 del 17 de marzo de 2005 del Ministerio de Bienes Nacionales, es la encargada de gestionar y poner en valor el sitio patrimonial Parque por la Paz Villa Grimaldi, ex Cuartel Terranova (Corporacin Parque por la Paz Villa Grimaldi). 17 La fundacin Jos Domingo Caas, entidad privada sin fines de lucro, creada el 30 de abril de 2009, tiene como objetivo promover el mantenimiento de la memoria colectiva respecto de los derechos humanos (Fundacin 1367 Jos Domingo Caas)

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Londres 38, Casa de la Memoria18, Casa de la memoria y museo de los Derechos Humanos de la ciudad de Valdivia19.

Una de las iniciativas importantes del ao por su contribucon la accin represiva de los organismos de seguridad de

cin al proceso de bsqueda de verdad y justicia en relacin las dictaduras del Cono Sur (Plan Cndor) es la que se

BSQUEDA DE LA VERDAD EN EL MBITO DEL MERCOSUR

Uno de los esfuerzos desarrollados por los Estados integrantes y asociados al Mercosur fue la creacin en 2008 del Instituto de Polticas Pblicas de Derechos Humanos con el objetivo de articular polticas regionales en materia de derechos humanos20. Durante el transcurso de este ao dicho rgano present el documento Principios para polticas pblicas sobre sitios de memoria, instrumento destinado a preservar la memoria en relacin a las graves violaciones cometidas por las dictaduras del Cono Sur, el que fue aprobado por la Reunin de Altas Autoridades de Derechos Humanos y Cancilleras del Mercosur y Estados asociados21. Este instrumento busca la promocin del desarrollo de polticas pblicas que impulsen la construccin y profundizacin de la memoria en torno a los crmenes del pasado en el marco de las obligaciones de los Estados por garantizar los derechos a la verdad, a la justicia y a la reparacin integral de las vctimas, sus familiares y la sociedad en su conjunto. Estos principios deben ser considerados por el Estado de Chile al momento de disear polticas pblicas en esta materia, en su calidad de miembro asociado al Mercosur.

acord en el marco de las reuniones de representantes de derechos humanos y cancilleras de los Estados miembros y

asociados a Mercosur. En efecto, el Plan Cndor que signific la desaparicin, muerte y tortura de miles de nacionales de Argentina, Chile, Brasil, Uruguay y Paraguay es objeto de investigacin por parte de dicha instancia que, bajo el

alero de la Comisin Permanente sobre Memoria, Verdad tencin de datos, informacin y relevamiento de archivos de

y Justicia, constituy en marzo el Grupo Tcnico para la ob-

las Coordinaciones Represivas del Cono Sur y, en particular, de la Operacin Cndor22. Esta instancia, de la que participa el INDH (en calidad de invitado), se propone establecer canales de comunicacin y coordinacin entre los distintos pases con el objeto de compartir informacin relevante en el desarrollo de las investigaciones y juicios que se tramitan por violaciones a los derechos humanos, especialmente en lo referido a las coordinaciones de los rganos de seguridad de las dictaduras militares del Cono Sur. Ello requiere identificar archivos y elaborar () un ndice general relativo a la informacin que sobre el tema hay en las Cancilleras y reas de migraciones de los Gobiernos del Mercosur. Ello con el objetivo general de crear una herramienta de vinculacin entre los pases capaz de aportar a los procesos de verdad y justicia (IIPPDH, pg. 5).

1 6

18 En julio de 2009 se constituye la organizacin comunitaria funcional denominada Londres 38, Casa de la Memoria para todos los fines relacionados con la gestin y administracin de este sitio histrico (Londres 38, Casa de la Memoria). El Estado, a travs de la DIBAM, ha proporcionado desde 2009 apoyo financiero a algunas de estas iniciativas. De acuerdo a los datos recogidos en las pginas web de estas organizaciones se asign para el caso del Parque por la Paz Villa Grimaldi para el ao 2011 la suma de $ 147.838.000, las que se complementan con otros ingresos de agencias pblicas llegando a un total de aporte estatal a la suma de $194.101.383. Londres 38 Casa de la Memoria, recibe como aporte estatal la suma de $ 193.381.000 para el ao 2012. 19 La Corporacin funciona en la propiedad situada en Vicente Prez Rosales N 764, y fue entregada en concesin a la Agrupacin de Familiares de Detenidos Desaparecidos y Ejecutados Polticos de Valdivia, en ceremonia pblica el 17 de marzo de 2010 por el Ministerio de Bienes Nacionales. El inmueble alberg desde 1976 a la Direccin de Inteligencia Nacional (DINA) y la Central Nacional de Informaciones (CNI). 20 Diez Estados del Mercosur, entre integrantes y asociados, acordaron crear esta instancia durante la XI Reunin de Altas Autoridades de Derechos Humanos del MERCOSUR y Estados Asociados (RAADDHH), que se realiz el 26 y 27 de marzo de 2008 en la ciudad de Buenos Aires. 21 Documento ratificado por la XXII Reunin de Altas Autoridades en Derechos Humanos y Cancilleras del Mercosur, el 3 y 6 de septiembre de 2012 Porto Alegre.

22 Este grupo tcnico fue constituido por dos representantes de cada Estado miembro y asociados. En el caso de Chile, los representantes designados por el Gobierno fueron la actual Secretaria Ejecutiva del Programa de Derechos Humanos del Ministerio del Interior y el Jefe Jurdico de dicha reparticin. El Grupo de trabajo se reuni el 12 y 13 de julio de 2012 en la ciudad de Buenos Aires y el 3 al 6 de septiembre de 2012 en la ciudad de Porto Alegre. En ambas citas, el INDH ha participado en calidad de invitado. La Corte IDH ha definido la Operacin Cndor en los siguientes trminos: [l]a llamada Operacin Cndor, nombre clave que se dio a la alianza que una a las fuerzas de seguridad y servicios de inteligencia de las dictaduras del Cono Sur en su lucha y represin contra personas designadas como elementos subversivos. Las actividades desplegadas como parte de dicha Operacin estaban bsicamente coordinadas por los militares de los pases involucrados. Dicha Operacin sistematiz e hizo ms efectiva la coordinacin clandestina entre fuerzas de seguridad y militares y servicios de inteligencia de la regin []. Corte IDH Caso Gelman Vs Uruguay. Sentencia de 24 de febrero de 2011, prr. 44.

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derecho a la juSticia

El deber de investigar y sancionar crmenes de guerra y/o delitos de lesa humanidad ha sido reconocido como una norma imperativa de derecho internacional ius cogens ,
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los Convenios de Ginebra eran aplicables a ciertos crmeauto exoneracin26. Aun cuando dicha interpretacin marc

nes de la dictadura y que de ello devena la prohibicin de un hito, en el sentido de iniciar una tendencia en orden a privar de eficacia al Decreto-Ley de Amnista, ese mismo aplicacin27. Posteriormente, en 2004, en la sentencia dictada en el proceso por el secuestro calificado de Miguel ngel Sandoval Rodrguez, la Corte Suprema decidi que por tratarse de un delito de carcter permanente no era procedente la aplicacin de la amnista y, citando su propia jurisprudencia en esta materia, seal que es un principio reconocido universalmente que las naciones civilizadas no pueden invocar su derecho interno para eludir las obligaciones y compromisos internacionales asumidos por dichos tratados, lo que ciertamente de producirse, debilitara el estado de derecho28. A partir de 2006, en la sentencia recada en una causa por vctimas ejecutadas polticas, el mximo tribunal reconoci la imprescriptibilidad ya no slo de los crmenes de guerra, sino tambin de los crmenes de lesa humanidad, sealando que si bien la Convencin sobre Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de Lesa Humanidad no se encuentra vigente en Chile, nada se opone al reconocimiento de este principio que forma parte del

que se consagra en diversos instrumentos internacionales24. As, respecto de esta clase de crmenes, ni el transcurso del tiempo, ni disposiciones de derecho interno, extinguen la responsabilidad penal; es decir, a diferencia de los delitos comunes, no es aplicable ni la prescripcin25 ni la amnista. La proteccin a la dignidad del ser humano frente a crmenes que impactan la conciencia de la humanidad reclama que, en todo tiempo y lugar, el Estado lleve a cabo los esfuerzos necesarios por investigar y sancionar con penas proporcionadas y adecuadas al dao ocasionado. En relacin al carcter imprescriptible de estos crmenes, la justicia chilena ha experimentado una evolucin, transitando desde su desconocimiento y avalando con ello la impunidad, hacia grados crecientes de reconocimiento del principio de imprescriptibilidad. En 1998 la Corte Suprema declar que
23 Norma de ius cogens, segn el art. 53 de la Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados, es [u]na norma imperativa de derecho internacional general aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que slo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carcter. 24 La obligacin de investigar y sancionar los crmenes de guerra y delitos de lesa humanidad se fundamenta, entre otros instrumentos, en: el Estatuto del Tribunal de Nremberg consecuencia del Acuerdo de Londres de 8 de agosto de 1945; los principios generales del Derecho Penal Internacional que aprueba la Asamblea General de Naciones Unidas en 1946 (Quincuagsima quinta reunin plenaria. Resolucin 95 (I) de 11 de diciembre de 1946); la Convencin de 1948 contra el Genocidio, los Convenios de Ginebra, de 12 de agosto de 1949; la Convencin sobre Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y los Crmenes de Lesa Humanidad, de 26 de noviembre de 1968, entre otros. 25 La prescripcin es una forma de extinguir la responsabilidad penal de una persona, como consecuencia del transcurso del tiempo. Art. 93 Cdigo Penal.

2 6

ao la Corte Suprema dict resoluciones que avalaban su

26 Corte Suprema. Rol N 469-98. 9 de septiembre de 1998. Caso por el secuestro de Pedro Poblete Crdoba (Julio 1974 Santiago, Operacin Colombo) Considerandos Noveno y Dcimo. 27 Desde el fallo dictado en el caso Poblete Crdoba, la Corte Suprema confirm el cierre (sobreseimiento) dictado por la Corte Marcial en base al Decreto-Ley de Amnista, entre otros procesos en los autos Rol N 293-97 de 16 de septiembre de 1998; Rol N 564-95 de 13 de octubre de 1998; Rol N 477-97, de 11 de noviembre de 1998. 28 Corte Suprema.Rol N 11.821-2003 de 5 de enero de 2004, prr. 51.

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VIOLACIONES MASIVAS, SISTEMTICAS E INSTITUCIONALIZADAS A LOS DERECHOS HUMANOS EN EL PERODO 1973-1990 / DErECHo A lA juStICIA

derecho consuetudinario29. Como se aprecia, desde 1998 la jurisprudencia del mximo tribunal ha asentado el criterio de no dar aplicacin al Decreto-Ley de Amnista y declarar imprescriptibles estos crmenes. Este desarrollo fue matizado por la Corte Suprema a partir de 2007 al confirmar que las violaciones masivas y sistemticas ocurridas en dictadura corresponden a delitos de lesa humanidad y/o crmenes de guerra, y que estos son crmenes inamnistiables e imprescriptibles, pero que ello no obstara a que se aplique la media prescripcin, tambin conocida como prescripcin gradual, parcial o incompleta30. En virtud de esta institucin, el tribunal deber [c]onsiderar el hecho como revestidos de dos o ms circunstancias muy calificadas y de ninguna agravante31, de haber transcurrido la mitad del tiempo para que se extinga la responsabilidad penal. De esta manera, aun cuando la Corte Suprema declar estos delitos crmenes internacionales, para efectos de determinar la sancin, les ha dado las ms de las veces el trato de delitos comunes. La consecuencia de ello fue la imposicin de penas remitidas o el acceso a otros beneficios para cumplirlas en el medio libre.

JURISPRUDENCIA 2012 DE LA CORTE SUPREMA

Durante enero de 2012, la Corte Suprema conoci tres causas por violaciones masivas y sistemticas a los derechos humanos. En votacin dividida, en dos de estos casos mantuvo firme el criterio de dar lugar a la media prescripcin, y en la ltima confirm la absolucin del nico condenado en primera instancia32. En marzo, la Sala Penal vio otra causa en la que resolvi condenar a penas efectivas aun cuando mantuvo la jurisprudencia de dar aplicacin a la media prescripcin33. La Sala Penal ha tendido este ao a desechar la media prescripcin e imponer penas efectivas privativas de libertad a los condenados por violaciones masivas y sistemticas a los derechos humanos. No obstante, la continuidad de esta tendencia queda entregada a una condicin variable, como lo es su integracin. Representa un peligro latente el que una integracin diferente pueda derivar en la aplicacin en el futuro de instituciones que estn en conflicto con el derecho internacional de los derechos humanos. Desde marzo hasta fines de septiembre de 2012 han sido fallados cinco casos vinculados a violaciones sistemticas a los derechos humanos. En cuatro de estas causas, el mximo tribunal ha resuelto por mayora que no cabe aplicar la

29 Corte Suprema. Rol N 559-04. 13 de diciembre de 2006, caso por los homicidios de Hugo Vsquez Martnez y Mario Superby Jeldres (Septiembre de 1973 Molco Complejo Panguipulli). Considerando Duodcimo. Esta evolucin de la jurisprudencia no es lineal. Durante 2007, desatendiendo su propio criterio, la Corte fall y declar la prescripcin en la causa por secuestro calificado de Vidal del Carmen Riquelme Ibez y los homicidios calificados de Cesreo Soto y Rubn Acevedo Riquelme (Septiembre 1973 Loncomilla), y no dio aplicacin a los Convenios de Ginebra. Ver Corte Suprema Rol N 6626-05. 12 de noviembre de 2007. Considerando Octavo. Ver tambin Corte Suprema. Rol N 3925-05. 27 de diciembre de 2007, en el que el mximo tribunal declara prescritos los delitos en el caso por el secuestro calificado de los hermanos Guido y Hctor Barra Basay (octubre de 1973, comuna de Ro Negro). Considerando Dcimo Octavo. 30 Ver Corte suprema. Sentencia Rol N 3808-06, de 30 de julio de 2007. Secuestro calificado de Luis Rivera Matus (noviembre 1975, Santiago). 31 Artculo 103 inc. 1 del Cdigo Penal Si el responsable se presentare o fuere habido antes de completar el tiempo de la prescripcin de la accin penal o de la pena, pero habiendo ya transcurrido la mitad del que se exige, en sus respectivos casos, para tales prescripciones, deber el tribunal considerar el hecho como revestido de dos o ms circunstancias atenuantes muy calificadas y de ninguna agravante y aplicar las reglas de los artculos 65, 66, 67 y 68 sea en la imposicin de la pena, sea para disminuir la ya impuesta.

32 El primero de los fallos est referido al secuestro calificado de Adn Valdebenito Olavarra (septiembre de 1974 Lota). Corte Suprema. Rol N 7558-2011. 11 de enero de 2012. El segundo fallo recae en la causa por el secuestro calificado de Jaime Espinoza Durn (octubre de 1973 Chilln). Corte Suprema. Rol N 10434-2011. 27 de enero de 2012. El tercer fallo recae en la investigacin por el secuestro calificado de Juan Manuel Llanca Rodas (septiembre de 1975 Puente Alto). Sentencia de 22 de mayo de 2008, Rol N 9-2005, causa instruida por la Ministra en Visita Extraordinaria, doa Marta Hantke Corvaln, de la Corte de Apelaciones de San Miguel, revocada por la Corte de Apelaciones de San Miguel con fecha 21 de abril de 2011. La Corte Suprema rechaza el recurso de casacin interpuesto por el Programa de Derechos Humanos del Ministerio del Interior. Corte Suprema Rol 4822-2011 de 27 de enero de 2012. 33 Corte Suprema. Sentencia de Reemplazo Rol N5.720-10 de 7 de marzo de 2012. Se confirma con declaracin que Gerardo Alejandro Aravena Longa queda condenado a la pena de siete aos de presidio como autor de los delitos de homicidios calificados en las personas de Jorge Manuel Toro Toro, Justo Joaqun Mendoza Santibez, JorgeYez, Segundo Nicols Grate Torres y Jos Guillermo Barrera Barrera (16 de septiembre de 1973 y 14 de marzo de 1974 Curacav).

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media prescripcin34, sealando [q]ue en la medida que los acontecimientos pesquisados configuran crmenes contra la humanidad, de ellos deviene como lgico corolario la inexorabilidad de su juzgamiento y su consiguiente imprescriptibilidad, desde que los ilcitos contra la humanidad son delitos contra el derecho de gentes que la comunidad mundial se ha comprometido a erradicar35. Coherente con esta definicin normativa de los hechos, concluy que [e]s obligatoria para el derecho chileno la normativa del Derecho Internacional Penal de los Derechos Humanos, para la cual es inadmisible la prescripcin que pretenda imposibilitar la investigacin de violaciones graves de los derechos humanos y la sancin, en su caso, de los responsables, todo lo cual tambin se extiende para efectos de estimar improcedente la media prescripcin []36. El INDH valora la tendencia jurisprudencial expresada en los fallos que no dan lugar a la institucin de la media prescripcin, pues ella incorpora a nivel nacional los estndares internacionales de derechos humanos, lo que constituye una de las obligaciones del Estado en relacin con los instrumentos suscritos. Al respecto, el INDH sostuvo que la media prescripcin asienta su fundamento normativo en el transcurso del tiempo lo que contraviene la naturaleza imprescriptible de dichos crmenes. Por ello inst al Poder Judicial, en la perspectiva de garantizar el acceso a la justicia de vctimas y familiares, de abstenerse de dar aplicacin a dicha norma. (Instituto Nacional de Derechos Humanos, 2011, p. 275). El nico fallo en que la nueva integracin de la Sala Penal de la Corte Suprema acogi la media prescripcin es en una causa en la cual el mximo tribunal no califica el cri34 Corte Suprema. Sentencia Rol N 288-12. 24 de mayo de 2012, recada en la causa por la desaparicin de Rudy Crcamo Ruiz, secuestrado el 27 de noviembre de 1974, en la ciudad de Talcahuano. Corte Suprema. Sentencia Rol N 12.566-11, de 18 de junio de 2012. Causa referida al secuestro calificado en la persona de Hctor Patricio Vergara Doxrud, llevado a cabo a partir del 17 de septiembre de 1974, en la ciudad de Santiago. Corte Suprema. Rol N 10.665-11. 25 de junio de 2012. Causa por el secuestro calificado de Eduardo Enrique Gonzlez Galeno, ocurrido el 14 de septiembre de 1973. Corte Suprema. Rol N 2661-12. Causa por el secuestro calificado de Jos Hiplito Jara Castro y Alfonso Domingo Daz Briones, perpetrados entre los das 13 y 16 de septiembre de 1974. 35 Corte Suprema. Sentencia Rol N 288-12. 24 de mayo de 2012. Considerando Trigsimo Tercero. Corte Suprema. Sentencia de Reemplazo, considerando Dcimo Sexto. Ver, Corte Suprema. Sentencia Rol N 12.566-11. 18 de junio de 2012. Considerando Dcimo Tercero. 36 Corte Suprema. Sentencia Rol N 12.566-11. 18 de junio de 2012. Considerando Dcimo Quinto.

men como de lesa humanidad y le da el tratamiento de un delito comn en el contexto de condiciones especialmente excepcionales37. Es el caso referido a Gloria Ana Stocke Poblete, asesinada el 29 de enero de 1984 en el contexto de

una fiesta privada al interior del Casino de Oficiales del Re-

gimiento de Infantera Motorizada N 23 de Copiap (Corpg. 372), a pesar de que se encuentra calificada por el EsDe esta manera y mediante actuacin de oficio, la Corte

poracin Nacional de Reparacin y Reconciliacin, 1996, tado como vctima de violaciones a los derechos humanos. resolvi [q]ue opera a favor de los condenados la circuns-

tancia de la media prescripcin de la accin penal (), concediendo por aplicacin de esta institucin el beneficio de la libertad vigilada a todos los condenados38.

Finalmente al cierre del presente Informe, la Sala Penal, en fallo dividido, resolvi favorablemente la solicitud de extradicin del ciudadano norteamericano Ray E. Davis, procesado en calidad de autor de los homicidios calificados de Charles Horman Lazar y Frank Teruggi Bombatch, confirmando la naturaleza imprescriptible de los crmenes de lesa humanidad39.

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CONDENADOS Y BENEFICIOS
Las investigaciones judiciales han ido avanzando progresivamente en direccin a determinar las responsabilidades criminales. A la fecha de elaboracin de este Informe, 557 ex agentes del Estado se encuentran procesados40. El Programa de Derechos Humanos del Ministerio del Interior y Seguridad Pblica da cuenta de 257 personas condenadas en

37 Corte Suprema. Sentencia Rol N 2200-12. 21 de septiembre de 2012. Considerando Dcimo quinto. 38 Ibdem. Considerando Trigsimo Octavo y 2 Sentencia de Reemplazo. 39 Charles Horman Lazar, ciudadano norteamericano, secuestrado por una patrulla militar desde su domicilio en Santiago el 18 de septiembre de 1973 y trasladado al Estadio Nacional. Frank Teruggi Bombatch, ciudadano norteamericano, secuestrado el 20 de septiembre de 1973, trasladado al Estadio Nacional y ejecutado el 22 de septiembre. Corte Suprema. Rol N 3020-12 de 17 de octubre de 2012. Considerando Segundo. 40 Por haber participado en ms de un hecho represivo, algunos de los ex agentes estn procesados en ms de una causa.

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VIOLACIONES MASIVAS, SISTEMTICAS E INSTITUCIONALIZADAS A LOS DERECHOS HUMANOS EN EL PERODO 1973-1990 / DErECHo A lA juStICIA

causas por violaciones masivas y sistemticas a los derechos humanos41. Entre procesados y condenados, a la fecha se contabilizan 814 ex agentes, correspondiendo su integracin a las siguientes ramas de las Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad.

da, Manuel Guerrero Ceballos y Santiago Nattino Allende (1985)43. Con motivo de estos hechos, un grupo de diputados promovi una mocin con el objetivo de agregar un inciso final a la Ley 20.357 que tipifica y sanciona los crmenes de lesa humanidad y delitos de guerra, en trminos que dichos delitos no podrn ser objeto de beneficios carcelarios de ningn tipo44. Como se seala en el Informe Anual 2011, a la luz del derecho internacional de los derechos humanos45, [r]esulta aceptable que el condenado pueda acceder en la etapa de ejecucin de la pena a la revisin de la condena y eventualmente a su reduccin. Sin embargo, para tales efectos en general debe haber cumplido un porcentaje de la pena que en promedio son dos terceras partes o 25 aos de prisin en caso de cadena perpetua, y siempre que el condenado haya expresado desde el principio y de manera continua su voluntad de cooperar con la investigacin (Instituto Nacional de Derechos Humanos, 2011, pg. 253). Adicionalmente debe haber un efectivo control judicial de cualquier concesin de beneficios; se requiere considerar la gravedad del delito, y [d]ebe existir un proceso transparente y que asegure la debida informacin pblica acerca de los criterios utilizados para la concesin de estos beneficios y los motivos particulares de la concesin en cada caso concreto (GTDFI, 2012).

Cuadro: proCesados y Condenados por raMa de las FFaa, de orden y seguridad

Agentes vivos procesados y condenados

Investigaciones 24 Civiles 52 Armada 61 Carabineros 266 Gendarmera 1 Fuerza Area 52 Ejrcito 358

Ejrcito Carabineros Armada

Civiles Investigaciones

Gendarmera Fuerza Area

Fuente: Programa de Derechos Humanos Ministerio del Interior y Seguridad Pblica. Oficio N 17157 de 12 de octubre de 2012.

A septiembre de 2012, 67 de estas personas se encuentran cumpliendo penas privativas de libertad, 15 de los cuales gozan de algn tipo de beneficio (8 salida fin de semana-6 salida dominical y uno control medio libre)42. De acuerdo a la informacin proporcionada por el Grupo de Trabajo sobre Desaparicin Forzada e Involuntaria, 173 agentes condenados con sentencia definitiva por graves violaciones a los derechos humanos nunca cumplieron penas efectivamente privativas de libertad (GTDFI, 2012). Durante 2012 se han concedido seis beneficios, entre otros, a dos condenados a presidio perpetuo por el secuestro y posterior degollamiento de Jos Manuel Parada Maluen41 Programa de Derechos Humanos Ministerio del Interior y Seguridad Pblica. Oficio N 17157 de 12 de octubre de 2012, sumada la ampliacin proporcionada en noviembre de 2012 respecto del registro de agentes vivos condenados y procesados. 42 Gendarmera de Chile. Oficio N 0569 de 24 de septiembre de 2012.

MEDIDAS ADMINISTRATIVAS EN LA BSQUEDA DE JUSTICIA

Una dimensin de la garanta de acceso a la justicia es que esta sea oportuna, en el sentido de ofrecer una respuesta dentro de un tiempo razonable. En el caso de las causas por violaciones masivas y sistemticas a los derechos humanos, a los diecisiete aos de duracin de la dictadura y al perodo de silencio de la judicatura, se suma una tramitacin de

43 Gendarmera de Chile. Oficio N 0569 de 24 de septiembre de 2012. 44 Boletn 8600-07 Modifica la Ley N 20.357, tipifica los delitos de lesa humanidad, de genocidio y de guerra, los cuales por su gravedad, no podrn ser objeto de beneficios carcelarios. Fecha de ingreso 2 de octubre de 2012. 45 Estatuto de la Corte Penal Internacional, art. 110.

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causas que suele extenderse por dcadas46. Si bien se est frente a crmenes de alta complejidad y sin colaboracin de los agentes involucrados, es necesario reflexionar sobre qu medidas adicionales adoptar a los fines de avanzar sin daar la calidad de las investigaciones. Ello requiere de medidas coordinadas, no slo a nivel del Poder Judicial, sino de los rganos coadyuvantes a la accin de la Justicia (Polica de Investigaciones, Servicio Mdico Legal) con el objetivo de dotarlos de los medios y recursos que sean necesarios para mejorar los tiempos de respuesta. En este marco, el mximo tribunal nombr el 20 de diciembre de 2011 a tres nuevos ministros de las Cortes de Apelaciones de Santiago y San Miguel para que se aboquen a su conocimiento y fallo . Adicionalmente, en enero de este
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un total de 122 informes periciales de identificacin desde que se instal la unidad especial de identificacin forense 200649. A pesar de los esfuerzos desplegados y los recursos destinada a encarar este desafo cientfico y humanitario, en

invertidos50, existen casos an pendientes. Es la situacin del que se han proporcionado 51 informes periciales de identificacin de 124 osamentas exhumadas51.

denominado caso Patio 29 del Cementerio General, en el

Reforzar el trabajo del Servicio Mdico Legal y contar con as como relanzar la campaa para recolectar muestras de

un plan nacional de bsqueda de personas desaparecidas, sangre de los familiares de la totalidad de las vctimas de desaparicin forzada, constituyen algunas de las recomendaciones Forzadas o Involuntarias (GTDFI, 2012).

ciones formuladas por el Grupo de Trabajo sobre Desapari-

ao, distribuy causas de gran complejidad entre los nuevos ministros designados (Poder Judicial, 2012 a). Actualmente se cuenta con 32 jueces a lo largo del pas destinados al conocimiento de este tipo de causas (GTDFI, 2012). Finalmente, el 25 de junio, la Corte Suprema design al ministro Hugo Dolmestch como el nuevo coordinador nacional de causas de derechos humanos48. Los rganos auxiliares de la justicia, fundamentalmente el Servicio Mdico Legal y la Polica de Investigaciones a travs de su Brigada de Delitos contra los Derechos Humanos, han sido reconocidos por el rol que han desempeado en el avance de los procesos judiciales (GTDFI, 2012). Durante 2012, el Servicio Mdico Legal ha entregado a los tribunales de justicia informes periciales de identificacin referido a 14 vctimas detenidas desaparecidas o ejecutadas polticas sin entrega de restos, logrando proporcionar

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PROGRAMA DE DERECHOS HUMANOS DEL MINISTERIO DEL INTERIOR Y SEGURIDAD PBLICA

El Programa de Derechos Humanos del Ministerio del Interior es el principal rgano del Estado que presta asistencia social y judicial a los familiares de vctimas de desaparicin forzada y ejecucin extrajudicial. En la actualidad, ya sea como parte coadyuvante o como parte querellante, participa en 596 causas52. En 219 de estos procesos se busca determinar la responsabilidad criminal por actos constitutivos de desaparicin forzada de personas, mientras que en 377 causas se investigan casos de ejecucin extrajudicial53. Estas causas representan a 1.449 vctimas de
49 Servicio Mdico Legal Ordinario N 1072 de 7 de septiembre de 2012. 50 El presupuesto asignado para 2011 fue de M$ 1.114.384 y para 2012 de M$ 1.145.586. Fuente: Ordinario N 1072 de 7 de septiembre de 2012. 51 Otros casos que an siguen abiertos son: Fuerte Arteaga, asociado a vctimas de La Moneda, se han proporcionado 12 informes periciales de un total de 24 vctimas asociadas. En relacin a las 24 vctimas de Paine se ha proporcionado 11 informes. En relacin al caso Chihuo se han elaborado seis informes de 17 vctimas. En Cuesta Barriga, con un universo no determinado de victimas asociadas, se han proporcionado informes referidos a siete vctimas; en Calama se han proporcionado 12 informes de un total de 26 vctimas asociadas. 52 Toda la informacin relativa al Programa se obtuvo del Oficio del Programa de Derechos Humanos del Ministerio del Interior y Seguridad Pblica, N 17157 de 12 octubre de 2012. 53 Adicionalmente tramita 27 causas civiles (reclamacin de filiacin, nombramiento de curador de bienes de ausente y declaracin de ausencia por desaparicin forzada).

46 En 4 de las 9 sentencias definitivas dictadas hasta septiembre de 2012, estas demandaron un promedio de quince aos de tramitacin. El clculo se hizo a partir de la informacin disponible en www.poderjudicial.cl en las causas en las que existe fecha de ingreso en tribunal de primera instancia. Estas causas son las siguientes: Corte Suprema Rol N 4822-2011 (iniciada el ao 2005); Corte Suprema Rol N 288-2012 (iniciada el ao 2001); Corte Suprema Rol N 10665-2011 (iniciada en 1998); Corte Suprema Rol N 2200-2012 (iniciada el ao 1984). 47 Se trata de los ministros/as Patricia Gonzlez y Miguel Vsquez de la Corte de Apelaciones de Santiago y Adriana Sotova, de la Corte de Apelaciones de San Miguel. 48 La figura de ministro coordinador en causas de violaciones a los derechos humanos se remonta al ao 2009. Ver Acuerdos de Pleno de la Corte Suprema de 8 de mayo de 2009 por el que se designa en esa calidad al Ministro Sergio Muoz Gajardo, para que acte como Coordinador Nacional del trabajo de estos magistrados (Poder Judicial, 2009).

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VIOLACIONES MASIVAS, SISTEMTICAS E INSTITUCIONALIZADAS A LOS DERECHOS HUMANOS EN EL PERODO 1973-1990 / DErECHo A lA juStICIA

violaciones sistemticas a los derechos humanos (590 vctimas de desaparicin forzada y 859 vctimas de ejecucin extrajudicial), de un total de 3.225 vctimas de violaciones masivas y sistemticas a los derechos humanos calificadas por el Estado. Desde diciembre de 2009 en que se le facult para presentar querellas tanto para vctimas de desaparicin forzada como para vctimas ejecutadas polticas54, el Programa ha interpuesto 151 querellas en 2010, 295 querellas en 2011 y 55 querellas en lo que va de 2012. Ello ha ido acompaado de un incremento del presupuesto del 44,9% entre 2009 y 2012. El INDH advierte que el Programa no ha podido avanzar con la celeridad esperada en dar una cobertura de asistencia judicial completa a las vctimas de desaparicin forzada y ejecucin sumaria o extrajudicial, por requerirse de la firma del Subsecretario del Interior para la presentacin de las querellas, aspecto que ha sido igualmente relevado por el Grupo de Trabajo sobre Desaparicin Forzada o Involuntaria en sus Observaciones Preliminares. A este respecto la Agrupacin de Familiares de Ejecutados Polticos AFEP ha denunciado que el Subsecretario [t]iene en su poder ms de 100 querellas que se ha negado a firmar, no cumpliendo de esta manera con su palabra de presentarlas, compromiso adquirido con la agrupacin en reunin del 27 de julio de 2012 (Jara, 2012). En este sentido se debe avanzar en la direccin de autorizar a que el Programa presente dichos escritos sin necesidad de contar con la firma del Subsecretario, lo que incidira en agilizar las presentaciones y la consecuente participacin del Programa en la tramitacin de las causas.

humanos. El INDH ha hecho ver al Estado la necesidad de dar curso a la reforma legislativa que permita privar de todo efecto jurdico al Decreto-Ley de Amnista y dar cumplimiento, en esta parte, a la sentencia dictada por la Corte IDH (2006) en el caso Almonacid Arellano55. El no avanzar en dicha direccin [s]e puede interpretar como que los Poderes Ejecutivo y Legislativo no cuentan con la voluntad poltica para afirmar categricamente que los delitos de desapariciones forzadas [y de lesa humanidad y/o crmenes de Guerra] no son amnistiables (GTDFI, 2012). Similar llamado se ha formulado en orden a que el Estado ratifique con celeridad la Convencin sobre la imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de Lesa Humanidad que desde 1999 se tramita en el Congreso Nacional. Durante 2012 se han experimentado avances en esta direccin al aprobarse el proyecto de acuerdo en el Senado, el 3 de octubre de 201256, con lo cual concluye el primer trmite constitucional y queda en condiciones de ser revisado por la Cmara de Diputados. El 3 de julio, la Comisin de Relaciones Exteriores del Senado escuch la opinin del INDH a ese respecto. En dicha oportunidad, reiterando las recomendaciones formuladas en los Informes Anuales 2010 y 2011, se inst a que el Estado ratifique dicho instrumento y que en dicho acto se abstenga de formular declaracin alguna que afecte el objeto y fin de dicha Convencin, reforzando de esta manera el marco de proteccin de la dignidad de los seres humanos y a la prevencin de crmenes que se considera ofenden a toda la humanidad57. Finalmente, y en relacin con materias legislativas relacionadas con vctimas de la dictadura, se present en el Senado la Mocin que modificaba la Ley 18.556 sobre Sistema de Inscripciones Electorales y Registro Electoral, con el objeto de excluir a las vctimas de desaparicin forzada del Regis-

ADECUACIN DE LA NORMATIVA INTERNA Y SUSCRIPCIN DE TRATADOS INTERNACIONALES

Adecuar la normativa interna a los estndares internacionales e implementar las decisiones de los rganos jurisdiccionales internacionales de derechos humanos, representa una obligacin que el Estado de Chile asumi al suscribir los instrumentos internacionales de proteccin de derechos

54 Ley 20.405 que crea el Instituto Nacional de Derechos Humanos, art. 10 transitorio.

55 Corte IDH. Caso Almonacid Arellano Vs. Chile (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas) Sentencia de 26 de septiembre de 2006. 56 Boletn 1265-10. Proyecto de acuerdo por el que se aprueba la Convencin sobre Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de los Crmenes de Lesa Humanidad, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, mediante la resolucin N 2391 (XXIII), del 26 de noviembre de 1968. 57 Misma opinin fue proporcionada a la Comisin de Derechos Humanos, Nacionalidad y Ciudadana de la Cmara de Diputados en la sesin celebrada el 30 de octubre de 2012.

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tro Electoral58. Ello a propsito de que en la implementacin de las modificaciones legislativas introducidas por la Ley 28.556 sobre inscripcin automtica y voto voluntario, se incorpor al Registro Electoral el nombre de personas detenidas desaparecidas, sin advertir esta situacin. Esto dio cuenta de un vaco en el reconocimiento pleno de la condicin jurdica de las personas vctimas de desaparicin forzada. En la tramitacin de la mocin, el INDH hizo ver que las obligaciones de verdad, justicia y reparacin exigen de todos los rganos del Estado la promocin y adopcin de polticas pblicas y de una legislacin nacional coherente. Ello implica adoptar las medidas reglamentarias y administrativas necesarias a fin de abordar la situacin de las vctimas de desaparicin forzada, teniendo como objetivo mitigar las consecuencias que para los familiares entraa la persistencia de una condicin de incertidumbre. En esta direccin, el INDH propuso que el Estado avance en el reconocimiento de un estatuto jurdico especial que reconozca en su integridad y de manera permanente la condicin de ausencia por desaparicin forzada. La Comisin de Derechos Humanos, Nacionalidad y Ciudadana del Senado acord promover dicha iniciativa. La Cmara Alta acogiendo la propuesta de la Comisin, solicit oficiar al Poder Ejecutivo con el objeto de requerirle presentar una iniciativa legal que recoja la propuesta de crear un Registro Nacional de Detenidos-Desaparecidos59. Hasta ahora no ha habido respuesta de parte del ejecutivo. A juicio del INDH, el Poder Ejecutivo debe prestar el patrocinio a esta iniciativa, manifestando con ello su voluntad de enmendar el dao que esta situacin ha ocasionado a los familiares de detenidos-desaparecidos.

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58 Boletn 8321-07. Ingresado el 22 de mayo de 2012. 59 Oficio Mocin N 825/SEC/12. 14 de agosto de 2012, del H. Senado.

derecho a la reparacin e indemniZacin

El Estado ha desarrollado la poltica pblica de reparacin en base a un conjunto de medidas y programas que responden a las categoras de rehabilitacin, restitucin, compensacin, satisfaccin y garantas de no repeticin . Destacan, entre otras,
60

Todas estas iniciativas tienen en comn el que forman parte de programas de reparacin que buscan conciliar las legtimas expectativas de las vctimas y cumplir con el objetivo de [c]ontribuir (modestamente) a la reconstruccin o constimejor manera de concebirla es como parte de un proyecto poltico (de Greiff, 2006, p. 307).

el sistema de pensiones de reparacin a familiares de personas desaparecidas, ejecutadas polticas y victimas calificadas como sobrevivientes de prisin poltica y tortura ; el Progra61

tucin de una nueva comunidad poltica. En este sentido, la

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ma de Reparacin y Atencin Integral en Salud y Derechos Humanos (PRAIS); la asistencia social y judicial llevada a cabo por el Programa de Derechos Humanos del Ministerio del Interior62; el sistema forense de identificacin y bsqueda de personas desaparecidas a travs del Servicio Mdico Legal; las becas de estudio para hijos/as de las victimas calificadas de desaparicin forzada o ejecucin extrajudicial menores de 35 aos, o para la vctima o un descendiente a su eleccin en el caso de sobrevivientes de tortura o prisin poltica; la rehabilitacin de derechos civiles y polticos; y la pensin no contributiva para exonerados por razones polticas63. A estas polticas se suman otras que buscan reparar en la medida de lo posible las violaciones a los derechos humanos64.

En su conjunto, estas medidas no estn coordinadas orgnicamente, algunas de ellas estn radicadas en el Ministerio de Salud, otras en el Ministerio del Interior o en el Ministerio de Educacin, el Ministerio de Justicia y en el Ministerio de Vivienda y Urbanismo. En la perspectiva de garantizar la coherencia y organicidad de dichas polticas, el INDH ha expresado que sera deseable que la futura Subsecretara de Derechos Humanos tuviera facultades suficientes para coordinar dichas polticas65. Junto con estas iniciativas de reparacin, se encuentran aquellas que el Poder Judicial est llamado a ofrecer, en virtud del principio segn el cual de cada delito nace el deber de resarcir el dao ocasionado como consecuencia de su consumacin. Los tribunales de justicia estn en posicin de dimensionar en concreto el dao que se ha padecido como consecuencia de un hecho ilcito, lo que hace parte del derecho a la indemnizacin de la vctima y/o sus familiares por la responsabilidad civil del Estado. A este respecto, en marzo de 2012, pronuncindose en fallo dividido, la Sala Penal sostuvo en relacin a la responsabilidad civil del Estado que [n]o resulta coherente tampoco entender que la accin civil indemnizatoria est sujeta a las
65 Ver apartado sobre Institucionalidad en Derechos Humanos. Subsecretara de Derechos Humanos.

60 Sobre estas dimensiones del derecho a la reparacin ver: Principios y directrices bsicos sobre el derecho de las vctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones. Resolucin 60/74 aprobada por la Asamblea General el 16 de diciembre de 2005. 61 Contenidas en las leyes: 19.123 (1991); 19.989 (2004); 19.992 (2009) y 20.405 (2010). 62 No acceden a este programa las vctimas de tortura. 63 Ley 19.234, establece beneficios previsionales por gracia a personas exoneradas por motivos polticos en el lapso que indica. 12 de agosto de 1993. 64 Por ejemplo, la posibilidad de eximirse del Servicio Militar Obligatorio para hijos, nietas/as, hermanos/as y sobrinos/as de las victimas calificadas. Sobre polticas de reparacin ver Informe Anual 2011, pg. 260.

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VIOLACIONES MASIVAS, SISTEMTICAS E INSTITUCIONALIZADAS A LOS DERECHOS HUMANOS EN EL PERODO 1973-1990 / DErECHo A lA rEPArACIN E INDEmNIZACIN

normas sobre prescripcin establecidas en la ley civil interna, ya que ello contrara la voluntad expresa manifestada por la normativa internacional sobre Derechos Humanos integrante del ordenamiento jurdico nacional por disposicin del artculo 5 de la Carta Fundamental que consagra el derecho de las vctimas y otros legtimos titulares a obtener la debida reparacin de los perjuicios sufridos a consecuencia del acto ilcito, por lo que resulta procedente acoger la demanda deducida en autos66. Agreg que al acoger la solicitud de resarcimiento del dao ocasionado por el actuar de agentes del Estado se da cumplimiento de buena fe a los tratados internacionales suscritos por nuestro pas, as como a la correcta interpretacin de las normas de derecho internacional consideradas ius cogens por la comunidad jurdica internacional. De esta manera, resolvi que [d]ichas normas deben tener aplicacin preferente en nuestro ordenamiento interno, al tenor de lo que dispone el artculo 5 de la Constitucin Poltica de la Repblica, por sobre aquellas disposiciones de orden jurdico nacional que posibilitaran eludir las responsabilidades en que ha incurrido el Estado chileno, a travs de la actuacin penalmente culpable de sus funcionarios, dando cumplimiento de este modo a la Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados67. En relacin con el derecho a la indemnizacin, durante 2012, el Consejo de Defensa del Estado ha mantenido invariable su postura de invocar la incompetencia del tribunal para indemnizar y declarar la prescripcin de la accin civil con el objetivo de evitar que el Fisco sea condenado civilmente a responder por el dao ocasionado. La jurisprudencia en esta materia ha sido contradictoria. Por existir diferencias en los fallos respecto de la prescriptibilidad de la accin civil, en junio de 2012, por primera vez se remitieron los antecedentes relativos a la prescripcin de la accin civil indemnizatoria al Pleno de la Corte Suprema, a efectos de unificar la jurisprudencia68. Realizada la vista de la causa, se

encuentra pendiente el fallo del Pleno69. En sus recomendaciones al Estado, el INDH formul en 2011 un llamado a los tres poderes para garantizar a las vctimas y familiares el derecho a una reparacin integral, incluida la indemnizacin civil. En relacin a este ltimo aspecto, queda pendiente la decisin del Pleno de la Corte Suprema que dirima la jurisprudencia contradictoria en esta materia.

66 Corte Suprema. Rol N5.720-10 de 7 de marzo de 2012. Considerando Trigsimo Cuarto. 67 Ibdem. Considerando Trigsimo Quinto. 68 Causa por el secuestro calificado del Dr. Eduardo Alberto Gonzlez Galeno. Corte Suprema Rol N 10.665-11. 25 de junio de 212.

69 Esta misma decisin adopt la Sala Penal tras la vista de la causa por el homicidio calificado de Luis Pantalen Pincheira Llanos y otros Corte Suprema Rol N 3841-12.

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Educacin en derechos humanos

EDUCACIN EN DERECHOS HUMANOS

Fotografa: Enrique Cerda

educacin en derechoS humanoS

anteCedentes
La educacin en derechos humanos conlleva el desafo de estar en sintona con los contextos histricos que en cada momento van delineando las necesidades y prioridades de cada sociedad, al tiempo que se acoge y da cumplimiento a los estndares internacionales en esta materia. El Estado de Chile ha ido generando diversos procesos para incluir los derechos humanos en los procesos educativos formales, desde la dcada de los noventa. Estos procesos han sido ms sostenidos y han mostrado algunos niveles de avance en el nivel preescolar y escolar en este perodo, pero no han tenido la misma profundidad en la educacin superior y en los procesos formativos de los agentes del Estado, particularmente de las Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad. La incorporacin normativa de la obligacin de educar en derechos humanos en las normas nacionales, sin embargo, no necesariamente se ha traducido en la prctica en una mayor comprensin sobre qu y cules son los derechos humanos, ni sobre la responsabilidad del Estado en su promocin y proteccin. Ms an, la nocin de derechos humanos tiende a estar vinculada principalmente con la experiencia histrica de violaciones masivas y sistemticas vividas durante la dictadura. En efecto, de acuerdo a la primera Encuesta nacional de Derechos Humanos realizada por el INDH el 2011, el 87,2% de la poblacin asocia los derechos humanos con las violaciones ocurridas en la dictadura, mientras que otros derechos como a la vivienda y a la salud, o a la no discriminacin de minoras a un 55,9% y 30,7% respectivamente (INDH 2011a). Durante el periodo que abarca este Informe, un conjunto de hechos reactiv este debate, poniendo en cuestin la

suficiencia y efectividad de los avances en esta materia. As, el resurgimiento de discursos pblicos tolerantes con las violaciones de derechos humanos y los homenajes a per-

sonas involucradas en crmenes de lesa humanidad1; los hechos de discriminacin y maltrato que alcanzaron notoriedad pblica como los ataques homofbicos o las clusulas administrativas de discriminacin2, el abuso sexual infantil, la violencia contra las mujeres, la trata de personas y las acciones de violencia policial en las manifestaciones estudiantiles

1 6

y contra el pueblo mapuche, fundamentan la necesidad de reforzar la educacin en derechos humanos. En este captulo se analizan los estndares internacionales en el mbito de la educacin en derechos humanos y su integracin en la educacin escolar, universitaria y en los procesos de capacitacin de los funcionarios pblicos, as como en las Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad.

estndares internaCionales de dereCHos HuManos

El ejercicio de derechos, as como su defensa y proteccin, dependen en buena medida del conocimiento que exista en la poblacin y en los agentes del Estado sobre cules son

1 Los homenajes a Miguel Krasnoff realizado el 21 de noviembre de 2011 (Emol, 2012, 18 de noviembre; Vargas, 2012) y a Augusto Pinochet el 10 de junio de 2012 (Cisterna, J. 2012, 8 de junio) han visibilizado discursos sociopolticos que justifican la violencia de Estado. 2 Ejemplos de ello son el instructivo de Fuerzas Armadas en el proceso de seleccin de postulantes, que plantea la inconveniencia de aceptar homosexuales (La Nacin, 2012, 12 de septiembre) y los casos de querellas que han surgido tras esta denuncia pblica de hostigamiento o barreras de ascenso por orientacin sexual (Passi, 2012, 7 de septiembre).

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EDUCACIN EN DERECHOS HUMANOS

estos derechos y sus alcances. Es por ello que la educacin es el principal instrumento de promocin y facilitador del ejercicio del conjunto de los derechos fundamentales. As lo establece la Declaracin Universal de Derechos Humanos, el conjunto de instrumentos internacionales y planes de accin asociados a su implementacin3 y la Declaracin de las Naciones Unidas sobre Educacin y Formacin en materia de Derechos Humanos. Esta ltima ha reconocido la educacin en derechos humanos (EDH) como un derecho en s mismo y seala en su artculo 1 que todas las personas sin distincin tienen derecho a poseer, buscar y recibir informacin sobre todos los derechos humanos y las libertades fundamentales y deben tener acceso a educacin y formacin en esta materia. Adems, la EDH es un componente de la calidad de la educacin4 y, por tanto, no se agota en la entrega de informacin sobre los derechos y libertades fundamentales, sino que se extiende al deber de crear entornos seguros o propicios para su ejercicio, y a fomentar prcticas que promuevan su goce y exigibilidad desde los propios procesos de enseanza. El Estado, como garante de la promocin y educacin en derechos humanos, tiene la obligacin de velar por el respeto de este derecho y favorecer su realizacin tanto en los procesos formativos que se imparten a la poblacin en general, como en los que se otorgan a funcionarios y empleados pblicos, jueces, agentes de orden y personal militar, as como promover la formacin adecuada en derechos humanos de maestros, instructores y otros educadores y personal privado que desempeen funciones a cuenta del Estado (Declaracin de las Naciones Unidas sobre Educacin y Formacin en materia de Derechos Humanos, art 7). Para ello, los Estados deben adoptar medidas hasta el mximo de recursos que disponga para formular estrategias, polticas, programas y planes de accin que permitan impartir educacin y formacin en derechos humanos5. Dentro de estas
3 Conferencia y Plan de Accin de Viena (A/CONF.157/23, prrs.34,36 y 78-82; Plan de accin Programa Mundial para la educacin en derechos humanos, primera fase (OACDH/Unesco, 2006), y segunda fase (OACDH, 2010). 4 Informes de las Relatoras Especiales del Derecho a Educacin, Sra. Katarina Tomasevski, (E./CN.4/2004/45, 25 de enero del 2004, prr.48), y Vernor Muoz, (E7CN.4/2005/50, 17 de diciembre de 2004, prrs. 102-118). 5 Ver art. 2 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales.

acciones, el sistema de proteccin de derechos de Naciones Unidas ha dado prioridad a la integracin de los derechos humanos en la educacin formal y en los procesos de capacitacin, por ejemplo, incorporndolas en los planes de estudio de las escuelas y en los programas de formacin6. Bajo este conjunto de elementos sealados en la Declaracin de Educacin en Derechos Humanos y en las indicaciones de diferentes tratados sobre la necesidad de educar y difundir el contenido de dichos instrumentos, se reconoce que el Estado tiene un deber inexcusable en el empoderamiento de la poblacin como sujetos conscientes de sus derechos humanos, en fomentar el reconocimiento por parte de la ciudadana de los propios deberes de respeto de los derechos humanos, as como en la formacin de funcionarios/as como garantes de dichos derechos. Ms an, frente a determinadas circunstancias o contextos histricos, se torna un imperativo que redobla la obligacin de tomar medidas como lo ha sealado el Comit de Derechos del Nio: La elaboracin y aplicacin de programas de promocin de los valores que se enuncian en este artculo deben formar parte de la respuesta normal de los gobiernos a la casi totalidad de las situaciones en las que se hayan producido violaciones sistemticas de los derechos humanos. Por ejemplo, cuando ocurren graves incidentes de racismo, discriminacin racial, xenofobia y formas conexas de intolerancia en los que participan menores de 18 aos, es razonable suponer que el gobierno no ha hecho cuanto estaba a su alcance para promover los valores enunciados en la Convencin en general, y en el prrafo 1 del artculo 29, en particular . (CRC, 2001, OGN1, prr. 24) Para avanzar en los lineamientos que permitan promover de manera especfica la EDH, la Asamblea General de Naciones Unidas aprob un Programa Mundial que se ha materializado en un Plan cuya primera fase (2005-2009) tuvo como foco el sistema escolar (OACDH/UNESCO, 2006), en tanto que la segunda (2010-2014), pretende avanzar hacia la integracin de la educacin en derechos humanos en la educacin superior, las Fuerzas Armadas y de Orden,
6 Declaracin de las Naciones Unidas sobre educacin y formacin en materia de derechos humanos, art. 8.1. (A/RES/66/137, 16 de febrero de 2012).

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y funcionarios pblicos (OACDH, 2010). En estos planes se prioriza la generacin de estrategias nacionales de EDH que sean generales, eficaces y sostenibles, y la entrega de directrices sobre los componentes decisivos en este mbito. Adicionalmente, las recomendaciones de diversos Comits de tratados al Estado de Chile han sealado la necesidad de reforzar la educacin en derechos humanos7 profundizando temticas de: derechos econmicos, sociales y culturales y su exigibilidad8; la discriminacin contra la mujer9 y la violencia de gnero10; la prevencin de la tortura11, y el reconocimiento y formacin en torno a derechos sexuales y reproductivos12. Tambin hay claras indicaciones respecto a la formacin escolar y de agentes pblicos en torno a los derechos de nios, nias y adolescentes13, de las personas con discapacidad, de la poblacin migrante14 y de los pueblos indgenas, as como su reconocimiento como sujetos titulares de derechos, entre otras acciones relacionadas con la eliminacin de la discriminacin .
15

los planes de accin de Viena en 199317 y el de Educacin en Derechos Humanos de 200518. Con anterioridad a ello haba establecido la necesidad de reforzar la EDH en los in-

formes de sus comisiones de Verdad y Reconciliacin, en todos los niveles educacionales y en particular en las Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad. Estos planteamientos no se restringan al marco de los derechos afectados durante la dictadura, sino a la necesidad de reafirmar una cultura rescomprensin (CNVR 1990, p. 1283 y ss). Esta situacin se

petuosa de los derechos humanos, en su campo amplio de vio reflejada en la modificacin a la Ley Orgnica Constitu-

cional de Enseanza (Ley 19.938 del 30 de enero de 2004), y fue retomada en la Ley General de Educacin (Ley 20.370 arts. 2 y 30), estableciendo la obligacin de promocin de los derechos humanos en los procesos educacionales. Pese a lo anterior, Chile no cuenta con un plan nacional de educacin en derechos humanos que permita dar un cuerpo consistente a estos principios, a pesar de que ste era uno de los compromisos de la primera fase del Plan Mundial. Tampoco cuenta con otros instrumentos afines como planes contra el racismo, la xenofobia, la discriminacin u otras formas de intolerancia19. Por su parte, la Ley 20.609 que establece medidas contra la discriminacin, aprobada en 2012, no logr los consensos requeridos en su debate para que se incluyeran acciones de educacin para la erradicacin de las prcticas discriminatorias, el fomento de la igualdad y la tolerancia. El proyecto de creacin de la Subsecretara de Derechos Humanos en actual discusin en el Senado, podra impli-

MarCos legales y partiCipaCin de CHile en el prograMa Mundial de edH

El Estado chileno ha reconocido constitucionalmente su deber de promocin de los derechos humanos en la reforma a la carta fundamental de 198916, y adems ha suscrito

7 8 9 10 11 12 13 14 15 16

EPU 2009, prr. 96 numeral 44; A/HRC/12/10, prr. 44 t CESCR E/C.12/1/Add.105, de diciembre de 2004, prr. 60. CESCR E/C.12/1/Add.105, 1 de diciembre de 2004, prrs.29 y 60. CEDAW/C/CHI/CO/4, 25 de agosto de 2006, prr. 25. EPU 2009, A/ HRC/12/10 prr. 96 numeral 24. CAT/C/CHL/CO/5, prr. 13; CAT/C/CR/32/5, prr. 6. CRC/C/CHL/CO/3, 23 de abril de 2007, prr.56 y CESCR E/C.12/1/Add.105, 1 de diciembre de 2004, prrs. 53-54; CEDAW/C/CHI/CO/4, 25 de agosto de 2006, prr.18. CRC/C/15/Add.173, 3 de abril de 2002, prr. 19c) y CRC/C/ CHL/CO/3, 23 de abril de 2007, prrs. 24 y 72. CMW/C/CHL/CO/1 del 23 de septiembre del 2011, prr. 19. CERD/C/304/Add.81, 12 de abril de 2001, prr. 16 y CERD/C/ CHL/CO/15-18, 7 de septiembre de 2009, prr. 18. El artculo 5, inciso segundo de la Constitucin de la Repblica establece que El ejercicio de la soberana reconoce como limitacin el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los rganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitucin, as como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.

car una mejora en esta situacin en tanto plantea como parte de sus labores colaborar en el diseo y desarrollo de estudios, planes y programas de promocin de los derechos humanos y proponer el programa de formacin

17 Conferencia Mundial de Derechos Humanos. Declaracin y Programa de Accin de Viena, A/CONF.157/23 12 de julio de 1993. 18 OACDH/Unesco (2006). Plan de Accin. Programa Mundial para la educacin en derechos Humanos. Primera Etapa. Nueva York: ONU. 19 La respuesta del Estado de Chile al cuestionario sobre implementacin primera fase Plan Mundial de Educacin en Derechos Humanos, del 14 de abril de 2010, seala tales falencias en la respuesta 11 y la 12. Adicionalmente en el M.E ORI ORD. N 09/00349 del 3 de mayo de 2012, emanado desde el MINEDUC a Cancillera, se detallan las actividades desarrolladas en torno a la ejecucin del Plan Mundial, donde todas se orientan a generar un diagnstico de la inclusin de la EDH en distintas instancias de la educacin superior y no se hace mencin de la elaboracin de un Plan nacional.

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EDUCACIN EN DERECHOS HUMANOS

y fortalecimiento institucional en materia de derechos humanos para el sector pblico20. Sin embargo, la ausencia del Ministerio de Educacin en el Comit Interministerial propuesto en dicho proyecto reducira el campo de aplicacin de dichos programas formativos, hecho que el INDH ha hecho presente a la Comisin de Derechos Humanos del Senado21. Esta preocupacin ha sido planteada tambin por organizaciones acadmicas y de la sociedad civil22.

currculum vigente tras la modificacin de 200923, que se analizan en estas pginas y que refieren a la promocin de la equidad de gnero, valoracin de la diversidad, trabajo en torno a los DESC y derechos indgenas, y en el tratamiento de estas temticas en los diferentes niveles del currculum, desde las bases curriculares generales a las de asignaturas y a los programas de estudio de cada una de ellas. El INDH ha presentado sus preocupaciones en esta materia tanto al Ministerio de Educacin como al Consejo Nacional de Educacin, durante el proceso de consulta y en las fases de revisin curricular desarrolladas durante 2011 y 2012, entregando adems recomendaciones especficas en torno a cmo integrar y abordar temticas particulares y principios generales de derechos humanos24. As tambin ha planteado la necesidad de revisar los vacos legales del proceso de construccin de currculum para propiciar mayor participacin, y que esto permita la construccin de un currculum dotado de mayor legitimidad social.

CuMpliMiento de las obligaCiones de eduCaCin en dereCHos HuManos

INTEGRACIN DE LA EDH EN EL CURRCULUM PREESCOLAR Y ESCOLAR
Tras la aprobacin de la Ley General de Educacin en 2009, el Ministerio de Educacin inici la construccin de un nuevo currculum nacional que respondiera a los objetivos y a la nueva estructuracin de la enseanza que establece dicha ley. Este proceso contempl dos consultas pblicas cerradas, basadas en un cuestionario, lo que restringi las posibilidades de generar debate pblico con participacin de las comunidades escolares y de la ciudadana en un mbito que requiere de los ms amplios consensos. El resultado de este proceso ha generado polmicas puntuales, como las referidas a la carga horaria de las asignaturas o a los enfoques dados a determinados contenidos (Garrido, 2011, 25 de noviembre; EFE, 2012, 12 de enero). La inclusin de los temas de derechos humanos siguen en un campo de disputa, constatndose tensiones sobre qu incorporar y cmo, identificndose algunas situaciones de regresin respecto al

Integracin de la EDH en la educacin parvularia

La Ley General de Educacin incluy por primera vez objetivos para la educacin parvularia a nivel legal, entre los cuales se incorporan elementos para la formacin de una cultura respetuosa de los derechos humanos como la promocin de actitudes de respeto y aceptacin de la diversidad social, tnica, cultural, religiosa y fsica y el cuidado del medio ambiente25. Siendo este un aporte, a nivel curricular su valor se ha visto relativizado toda vez que esos objetivos son ms acotados que los que ya se contemplaban en las bases curriculares que an se encuentran vigentes, y que se sustentan en los derechos de nios, nias y adolescentes y en la Convencin de los Derechos del Nio. Por otra parte, en el conjunto de orientaciones entregadas

20 Boletn 8207-07, art. 5, letras h), e i). Ver Captulo sobre Institucionalidad Democrtica, apartado sobre Subsecretara de Derechos Humanos, en el presente Informe. 21 Presentacin de Lorena Fres ante la Comisin de Derechos Humanos del Senado, el 10 de septiembre de 2012 y entrega de documento sobre el proyecto de ley que crea la Subsecretara de Derechos Humanos. 22 Diversas organizaciones y acadmicos han presentado su visin de este proyecto ante la comisin del Senado, en las sesiones del 1 de octubre (http://www.senado.cl/appsenado/index. php?mo=comisiones&ac=asistencia_sesion&idcomision=199 &idsesion=7421&idpunto=9575&sesion=01/10/2012) y el 10 del mismo mes (http://www.senado.cl/appsenado/index. php?mo=comisiones&ac=asistencia_sesion&idcomision=199&idses ion=7461&idpunto=9618&sesion=10/10/2012)

para la educacin parvularia en los programas de estudio de primer y segundo nivel de transicin preknder y knder no se identifican actividades orientadas a apoyar a nios y nias a reconocerse a s mismos como sujetos de derechos,
23 Decretos N256 y N254. 24 INDH Oficios N 303 del 11 de julio de 2011; Oficio N 27 del 3 de febrero de 2012 enviados al MINEDUC; Oficio N 554 del 8 de septiembre de 2011 y Oficio N 141 del 31 de mayo de 2012 enviados al CNED. 25 Ley 20.370, art. 28, letras e), i).

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situacin que se reitera respecto a la promocin de ese reconocimiento por parte de adultos significativos de su entorno (Mineduc, 2008), como se indica en las bases curriculares de la educacin parvularia y como lo recomienda el Comit de Derechos del Nio26. Adems, hay un desarrollo poco claro tanto en los contenidos que debiesen apoyar el reconocimiento de derechos y prcticas respetuosas de los mismos en su convivencia social, como en el desarrollo de la autonoma y en el de la identidad, no reflejndose en ellos una visin de derechos humanos. Por ejemplo, en lo que refiere a la igualdad de derechos, sta se limita a la distincin biolgica de los sexos, o de reconocimiento de diferencias fsicas y de intereses entre las personas. Ello da cuenta de una incorporacin dbil de los derechos humanos en estos programas de estudio limitando el potencial de desarrollo de la EDH que a nivel declarativo integran los objetivos generales de la educacin (Ley 20.370, arts. 28 a 30).

clarativo que adquieren los Objetivos de Aprendizaje Transversal dado que no tienen presencia explcita en las bases curriculares y programas de estudio de cada asignatura y

nivel, haciendo poco viable su implementacin. En efecto, los Objetivos Transversales han considerado tradicionalmente el desarrollo de conocimientos, habilidades y actitudes, pero dimensin de actitudes28, las que son explicitadas y definidas

en la actualidad han sido acotados curricularmente solo a la de manera especfica para cada asignatura, abordando solo

algunos aspectos de los objetivos de aprendizaje transversal, incluyendo los que refieren a derechos humanos. Por otra parte, las actitudes que refieren a los Objetivos de Aprendizaje Transversal se ubican nicamente en las asignaturas de Historia, Geografa y Ciencias Sociales y de Orientacin, sin evidenciarse ninguna actitud o contenido de derechos humanos en otras reas de aprendizaje, lo que implica la prdida de la transversalidad de estos objetivos. A modo de ejemplo, preocupa que la igualdad de derechos entre

Integracin de la EDH en la educacin bsica

Para este nivel educativo, la Ley General de Educacin (ar t. 29) desglosa y precisa los objetivos generales del nivel, avanzando en la inclusin de la educacin en derechos humanos establecida en la LOCE al incluir el reconocimiento de derechos de los y las estudiantes, el trabajo para fomentar un actuar de acuerdo con valores y normas de convivencia cvica, pacfica, as como la participacin activa en la vida democrtica. Adems se da continuidad y progresin a los objetivos relacionados con el respeto por la diversidad, explicitando la igualdad de hombres y mujeres. El nuevo currculum de la educacin bsica (1 a 6 bsico)27 contempla oportunidades curriculares para el tratamiento de temticas de derechos humanos, porque mantiene y precisa los Objetivos de Aprendizaje Transversal que incluyen un eje destinado a derechos humanos, y porque se le integra en los objetivos de aprendizaje del sector de Historia, Geografa y Ciencias Sociales y de Orientacin. No obstante, hay dos elementos de preocupacin respecto a estas incorporaciones. El primero refiere al carcter de

hombres y mujeres incorporada en los objetivos referidos, no cuente con alguna instancia de desarrollo fuera de la asignatura de Historia, Geografa y Ciencias Sociales, y que se haya eliminado de las bases curriculares de Orientacin en su proceso de construccin (UCE Mineduc, 2011). Esto fue motivo de votos disidentes en la aprobacin de la versin final de las bases presentadas ante el Consejo Nacional de Educacin29. Preocupa, adems, que la escasa inclusin del tema se acote al reconocimiento de algunos personajes destacados o a roles tradicionales de poca, sin cuestiona-

26 CRC Observacin General N 7, prrs. 14, 17, 23 y 29. (CRC/C/ GC/7/Rev.1, 20 de septiembre de 2006) 27 DS N 439 de 2012.

28 La Ley General de Educacin ha definido que el currculum debe organizarse en torno a objetivos de aprendizaje. El MINEDUC avanz en la construccin de bases curriculares distinguiendo dos tipos de objetivos: los disciplinares y transversales. Adicionalmente, defini actitudes, que se entienden como disposiciones aprendidas para responder, de un modo favorable o no favorable, frente a objetos, ideas o personas; incluyen componentes afectivos, cognitivos y valorativos, que inclinan a las personas a determinados tipos de conductas o acciones. ()Las Bases Curriculares detallan un conjunto de actitudes especficas que se espera desarrollar en cada asignatura, que emanan de los Objetivos de Aprendizaje Transversales de las Bases. (UCE, 2012 pg. 6; 2012a pg. 6; 2012b pg. 6; 2012c pg. 6). 29 Los consejeros Montt y Weinstein votaron por no aprobar las bases curriculares de Orientacin dado que consideraron que era relevante incluir con claridad temtica de importancia para la formacin integral del alumnado (como la formacin ciudadana, la valorizacin del patrimonio y la identidad local y nacional, el cuidado del medio ambiente y la igualdad de gnero). CNED, (2012, 22 de agosto) Acuerdo N 053/2012, Recuperado el 9 de octubre de 2012, de http://www.cned.cl/public/Secciones/SeccionEducacionEscolar/ acuerdos/Acuerdo_053_2012.pdf

301

EDUCACIN EN DERECHOS HUMANOS

mientos a la posicin y condicin en que vivan las mujeres en esas pocas, con la nica excepcin de las actividades de 6 bsico. El segundo aspecto a relevar radica en que existen contenidos deficitarios en su enfoque de derechos humanos. As, por ejemplo, se identifican planteamientos didcticos que podran generar confusin o comprensiones parciales en temas como la integralidad de los derechos, por su jerarquizacin en funcin de su importancia, cuestin que es contraria a los principios de indivisibilidad e integralidad de los mismos30. Asimismo cabe sealar que es dbil el tratamiento que se da a las obligaciones del Estado y sus instituciones, a su rol de garante de los derechos de las personas, y hay escaso trabajo en torno al reconocimiento de los mecanismos con que se puede exigir la proteccin de derechos31. En el currculum de educacin bsica, por su parte, se ha hecho una inclusin parcial de contenidos sobre la diversidad, particularmente en torno al reconocimiento de migrantes y con un enfoque que refuerza la carencia o la necesidad de proteccin de los otros diferentes y no una que resalte la igualdad en dignidad y derechos de todas las personas y el valor intrnseco que tiene la diversidad para la sociedad32. Por ejemplo, se establece en los programas de estudio de todas las asignaturas una orientacin para atender a la diversidad en la que se seala expresamente que el trabajo docente plantea desafos y que se debe Intentar que todos los estudiantes logren los objetivos de aprendizaje sealados en el currculum, pese a la diversidad que se manifiesta entre ellos (UCE, 2012 pg. 10; 2012 a, pg. 9; 2012 b, pg. 9; 2012 c, pg. 9).
30 En los programas de estudio de Historia, Geografa y Ciencias Sociales de 5 bsico (unidad 4) y 6 bsico (unidad 1) las actividades preguntan: Hay algunos derechos que seran ms importantes? Por qu? Comparten sus respuestas con el curso o solicitando que lean elaboran un listado para sintetizar los derechos individuales contemplados en el artculo [19 de la Constitucin]. Seleccionan los tres que consideren ms importantes, fundamentando su eleccin y los presentan ante el curso. 31 Por ejemplo, ver Programa de estudio de Historia, Geografa y Ciencias Sociales de 3 bsico (unidad 4), 4 bsico (unidad 4) y 6 bsico (unidad 1). 32 Cabe sealar que en el proceso de construccin curricular se acot el objetivo de aprendizaje, eliminando su contenido valorativo de la diversidad, que estaba en el proyecto borrador de las bases curriculares de Orientacin (UCE Mineduc, 2011) reducindolo en su versin final solo a la dimensin de tolerancia o respeto frente a expresiones de diversidad (UCE Mineduc, 2012).

En los objetivos de aprendizaje del sector de Historia y Ciencias Sociales se trabaja la diversidad y sus aportes a la sociedad chilena o global sin integrar la valoracin de la diversidad en las actitudes y virtudes ciudadanas definidas para la educacin bsica, y centrndose solo en su tolerancia (respetar expresiones diversas) y en una empata que no supone una relacin horizontal entre las personas diferentes (cuidar o ayudar a otros, y no comprender y valorar lo diverso o el punto de vista del otro). Adems, hay ausencia de referencias a personas con discapacidad, a acciones que propicien su inclusin y la eliminacin de prcticas cotidianas de discriminacin que les afecten. En esa misma lnea, es de preocupacin el tratamiento que se les da a los pueblos indgenas, sobre los que no se hace referencia a sus derechos, no se abren perspectivas de anlisis histrico que permitan incluir visiones diferentes sobre procesos complejos como los de ocupacin del territorio ancestral, ni se cuestionan los prejuicios que existen en torno a ellos, de acuerdo a lo establecido en los arts. 27 y 31 del Convenio 169 de la OIT, en ninguno de los programas de estudio la educacin bsica. En lo que refiere a la preservacin de la memoria histrica, en enero de 2012 fue necesario hacer una revisin y ajuste a las bases curriculares que haban sido aprobadas semanas antes, dadas las omisiones evidenciadas en esta materia, las que fueron sealadas por el INDH en su Informe Anual 2011 (INDH, 2011, pgs. 264-265)33. Asimismo, los programas de estudio tambin fueron objeto de observacin por parte del INDH34 y del Consejo Nacional de Educacin.35

33 La modificacin curricular fue fijada en el acuerdo N007/2012 del CNED, del 25 de enero de 2012, a las bases que haban sido aprobadas en el acuerdo N113/2011 con fecha 9 de diciembre de 2011. Adicionalmente, el CNED hizo una declaracin pblica en la que seal que Las expresiones dictadura y rgimen militar relevan la controversia valrica y simblica como se ha expresado en estos das que atraviesa a la sociedad chilena, por lo que este Consejo manifiesta su total disposicin a revisar con celeridad una eventual propuesta del Ministerio de Educacin que reformule la expresin cuestionada, de manera que el currculum nacional de Historia tanto en las Bases curriculares como en los programas de estudio que las concretenpermita una comprensin global del proceso histrico aludido en esta controversia.(CNED, enero 2012, Declaracin Pblica del Consejo Nacional de Educacin. Recuperada el 9 de octubre de http://www.cned. cl/public/Secciones/seccionGeneral/noticias/126_noticia.html) 34 INDH, Oficio N 141 del 31 de mayo de 2012 al Consejo Nacional de Educacin. 35 CNED, Acuerdo 013/2012 punto 9.A.v, y Oficio N112/2012.

302

Con todo, los ajustes integrados por el MINEDUC a los programas de estudio mantienen una presentacin centrada en factores explicativos del golpe de Estado sin establecer ninguna mediacin entre esos aspectos y la imposibilidad de justificar o legitimar las violaciones de los derechos humanos36. No se evidencian tampoco actividades que fomenten el reconocimiento de las vctimas o el carcter sistemtico de estas violaciones de derechos37. En consecuencia, estos ajustes han resultado insuficientes para el adecuado tratamiento de la temtica a nivel de programas de estudio, habiendo vacos y actividades que no son contundentes en el reproche a las violaciones masivas y sistemticas de derechos humanos acontecidas y que podran contribuir a minimizar la gravedad de su ocurrencia. Por su parte, la educacin sexual se ha integrado por fuera del currculum oficial con programas que los establecimientos educacionales deben costear y que tienen desarrollos dispares (INDH 2011, p. 64). Por lo mismo, su inclusin no es suficiente ni adecuada, toda vez que en las bases curriculares y en los programas de estudio de Ciencias Naturales del currculum escolar, solo se incluye la presentacin del sistema reproductor femenino y masculino, y en las bases curriculares de Orientacin que reconocen un rea de afectividad y sexualidad en el eje de crecimiento personal y autocuidado, mantienen en su abordaje pedaggico un enfoque biolgico y de riesgo, ms que el fomento del desarrollo de identidades. Esto es as, pese a las observaciones y recomendaciones que ha hecho el Consejo Nacional de Educacin sobre la necesidad de incorporar educacin sexual en la educacin bsica38 y a las observaciones que los Comits

de tratados han presentado al Estado de Chile sobre la necesidad de que ample sus esfuerzos en esta materia39.

Integracin de la EDH en la educacin media

El cambio de la LOCE a la LGE signific un mayor desglose de las capacidades que se aspira alcanzar en el desarrollo

personal, social y cultural de los y las estudiantes, con nfasis en aspectos relacionales o de convivencia, ya que se hace mencin explcita a los sujetos de derecho y a la valoracin derechos humanos. El proceso de reforma curricular an no se ha implementado en este nivel. Rige el ajuste de 2009 a nivel de bases40, el

de la vida democrtica y sus instituciones as como a los

que coexiste con programas de estudio anteriores al mismo. A pesar de la falta de coherencia actual entre los instrumentos, es posible establecer que hay una inclusin relevante en trminos de recurrencia, progresin y transversalizacin curricular de los temas de derechos humanos vinculados a no discriminacin, respeto y tolerancia, y de derechos civiles y polticos, los que se encuentran concentrados en el sector de aprendizaje de Historia y Ciencias Sociales, Filosofa y Psicologa. Los derechos econmicos, sociales y culturales41, as como los derechos de las mujeres, tienen un tratamiento indirecto y no necesariamente bajo el enfoque de derechos. En efecto, se incluyen problemas contemporneos como la pobreza, la desigualdad y la violencia social e intrafamiliar, pero no se transmiten contenidos ajustados a cada nivel educativo que permitan entender los derechos a la salud, educacin o vivienda como instrumentos que resguardan la dignidad de las personas, o que expliquen que su realizacin es progresiva pero exigible, ni tampoco se apela a los principios de igualdad y no discriminacin para el tratamiento de deter-

36 Se plantea la necesidad de reconocer y respetar diversas opiniones sobre el perodo previo y posgolpe de Estado, pero se ha omitido en las actitudes la de Demostrar valoracin por la democracia, reconociendo su importancia para la convivencia y el resguardo de derechos y Respetar y defender la igualdad de derechos esenciales de todas las personas, sin distincin de sexo, edad, condicin fsica, etnia, religin o situacin econmica, reconocidas en las bases curriculares de la asignatura y clave para el desarrollo de los contenidos de esta unidad referida a la historia reciente del pas. 37 Programa de estudio de Historia, geografa y ciencias sociales 6 bsico, unidad 4, actividades y orientaciones al docente. 38 Acuerdos del CNED N 96/2011 del 29 de septiembre de 2011, y el N 113/2011 del 9 de diciembre de 2011, y el oficio N 537 asociado a este ltimo acuerdo.

minadas situaciones o descripciones de condiciones de per-

39 CRC, CRC/C/15/Add.173, 3 de abril de 2002, prr. 42; CRC/C/ CHL/CO/3, 23 de abril de 2007, prr. 56; CESCR, E/C.12/1/ Add.105, 1 de diciembre de 2004, prr. 53; CEDAW/C/CHI/ CO/4, 25 de agosto de 2006, prr. 18. 40 Decreto N 254. 41 Las Recomendaciones del Comit de derechos Econmicos, Sociales y Culturales a Chile sugieren impartir educacin en derechos humanos y particularmente sobre los DESC en todos los niveles educativos (E/C.12/1/Add.105, 1 de diciembre de 2004, prr. 60)

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EDUCACIN EN DERECHOS HUMANOS

sonas, colectivos o grupos42. Tampoco se trata a los grupos involucrados como sujetos de derecho y hay colectivos que no tienen visibilidad curricular como las personas migrantes, la poblacin con discapacidad, las diversidades sexuales y los nios, nias y adolescentes. El currculum de distintos sectores de aprendizaje contempla en su ltimo curso el abordaje de problemticas contemporneas, abriendo espacios para una reflexin tica que debiese robustecerse con el marco de derechos humanos43. En cuanto a la preservacin de la memoria histrica, en el ajuste curricular (DS N254 de 2009) se incorpor por primera vez de manera explcita un reconocimiento a los crmenes de lesa humanidad y al desarrollo de acciones de reparacin simblica y de garantas de no repeticin. Sin embargo, la carencia de programas de estudio alineados a las bases curriculares vigentes y las dificultades que ha habido en la educacin bsica para abordar adecuadamente estas temticas, mantienen la preocupacin sobre la formacin en este campo.

neral de Educacin no contempla objetivos generales para la educacin superior y el Sistema de Aseguramiento de la Calidad de la Educacin Superior44 opera bajo un modelo de acreditacin voluntaria y, en los dos nicos casos de acreditacin obligatoria pedagoga y medicina, no fija ningn estndar a resguardar en dichos procesos, ms all de la coherencia interna en funcin de sus propsitos declarados y de los criterios establecidos por las respectivas comunidades acadmicas y profesionales(art. 1d). El Plan Mundial de Educacin en su segunda fase ha puesto nfasis en la formacin superior, por lo que los Estados debiesen adoptar medidas para su implementacin. En Chile, el Estado cuenta con un conjunto de instrumentos a travs de los que promueve el fortalecimiento de diversas reas del desarrollo de la educacin superior, desde sus procesos de calidad institucional y lectiva, hasta la investigacin y la extensin, tales como los fondos de mejoramiento de la calidad e investigacin, y los procesos de acreditacin. Sin embargo, no ha incorporado en estos instrumentos ninguna lnea que propicie la incorporacin de derechos humanos en el quehacer formativo e investigativo de la educacin superior universitaria. As, el Sistema Nacional de Aseguramiento de la Calidad de la Educacin Superior establece que el proceso de acreditacin ser voluntaria y, en su desarrollo, la Comisin deber tener en especial consideracin la autonoma de cada institucin. En todo caso, las instituciones de educacin superior debern reconocer y respetar siempre los principios de pluralismo, tolerancia, libertad de pensamiento y de expresin, libertad de asociacin y participacin de sus miembros en la vida institucional, dentro de los lmites establecidos por la Constitucin Poltica de la Repblica y las leyes45. Pese a ello, las pautas de evaluacin de la Comisin Nacional de Acreditacin, que son las mismas aplicadas por las otras agencias acreditadoras validadas ante este organismo, no han incorporado esta dimensin como variable en los procesos de acreditacin institucional, dado que se establece que el marco de dicho proceso se circunscribe a evaluar el cumplimiento de su proyecto institucional y verificar la existencia de mecanismos eficaces de autorregulacin y de aseguramiento de la calidad al interior de las instituciones de
44 Ley 20.129 del 17 de noviembre de 2006. 45 Ibdem, art. 15, inciso segundo.

INTEGRACIN DE LA EDH EN LA EDUCACIN SUPERIOR UNIVERSITARIA

La educacin superior presenta mayores desafos para el cumplimiento de las obligaciones que tiene el Estado en la promocin de los derechos humanos, dada la autonoma de estas instituciones y las escasas atribuciones legales que ha resguardado para s, para propiciar y/o regular aspectos de desarrollo de contenido en este nivel educativo. La Ley Ge-

42 El Programa de Historia y Ciencias Sociales de IV medio contempla como contenidos mnimos los derechos laborales as como las responsabilidades ciudadanas y los desafos de la insercin en un mundo globalizado, propiciando una reflexin crtica sobre los problemas y desafos de la sociedad chilena, como la desigualdad y la superacin de la pobreza, el reconocimiento de los derechos de las minoras, la violencia social e intrafamiliar, y el desarrollo sustentable Se sealan tambin los desafos de insertarse en el mundo globalizado como la pobreza y la discriminacin. Valoracin de los compromisos que ha asumido el Estado en materia de Derechos Humanos y en la progresiva consolidacin de un orden jurdico internacional, a travs de la suscripcin de tratados internacionales. Problematizacin de las relaciones entre desarrollo econmico y fortalecimiento de la democracia, y entre el derecho internacional y la soberana nacional en el mundo contemporneo.. 43 Las bases curriculares de Biologa, Fsica y Qumica (Decreto N 220), as como en Filosofa, en IV medio, integran Objetivos Fundamentales (hoy Objetivos de Aprendizaje) y Contenidos Mnimos relacionados con el anlisis de problemas ticos, debates y controversias de inters pblico.

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educacin46. Tampoco se ha incorporado en los patrones y criterios de evaluacin del proceso de acreditacin de las de carreras (Comisin Nacional de Acreditacin s/f), ya que este intenta verificar calidad en funcin de sus propsitos declarados y de los criterios establecidos por las respectivas comunidades acadmicas y profesionales. Esto es particularmente sensible en carreras en que los derechos humanos tienen un rol preponderante como pedagoga, en donde no hay ningn criterio que refiera a estndares internacionales de educacin en derechos humanos o de consideracin de los y las estudiantes como sujetos de derechos, que pudiesen reflejarse directa o indirectamente en las prcticas pedaggicas (Comisin Nacional de Acreditacin s/f a). En la carrera de medicina solo se incorporan algunas menciones en torno a la tica en esta ltima carrera y el respeto de los derechos de los pacientes (Comisin Nacional de Acreditacin s/f b), y en Derecho no se evidencia ningn criterio relacionado con el conocimiento del derecho internacional, en general, y menos referido al derecho internacional de los derechos humanos (Comisin Nacional de Acreditacin s/f c). Una situacin similar es la del Programa de mejoramiento de la calidad y la equidad de la educacin superior (MECESUP), que opera desde 1999, y que tiene por objetivo crear los incentivos necesarios para el mejoramiento de la calidad y eficiencia y apoyar el sistema nacional de innovacin a travs del aumento del inventario de capital humano avanzado (Mineduc, 2012a). Una de las lneas de este programa ha sido la transformacin curricular hacia un modelo de competencias y a la gestin institucional por resultados (Mecesup 3) en las que se incluye la flexibilidad curricular y su estructuracin en crditos acadmicos que permita la homologacin de estudios entre instituciones. Pese a que la formacin por competencias de numerosos pases contempla criterios relacionados con la formacin ciudadana (Gonzalez, J. y R. Wagenaar, 2003, pg. 33; Beneitone et al. 2007, pgs. 44-45), el sistema nacional no lo hace. Es ms, la tendencia a acortar los procesos formativos tiende a dar menos espacios a la formacin integral de los y las futuros profesionales, y a concentrar ms fuertemente las mallas en elementos disciplinarios especficos.

En el mismo sentido, no se han desarrollado polticas que po de los derechos humanos. Pese a ello, el Estado financia acadmica. As el Fondecyt Regular 201147, incluy tres pro-

incentiven el desarrollo de lneas de investigacin en el cam-

algunas iniciativas a travs de sus fondos de investigacin

yectos relacionados con temas de memoria histrica de violaciones masivas y sistemticas en dictadura, un proyecto sobre derecho internacional de los derechos humanos y seis Con todo, ello no alcanza a superar el 0,04% del total de los proyectos financiados. La adhesin a los compromisos con una cultura democr-

investigaciones sobre gnero y cinco sobre interculturalidad.

tica y respetuosa de los derechos humanos se ha delegado a las universidades, y estas instituciones no han recogido de manera suficientemente explcita su compromiso con la formacin ciudadana y los derechos humanos en las misiones/visiones institucionales. En la revisin de 45 de las 52 instituciones de educacin superior acreditadas, no se registr ninguna misin institucional que promueva o adhiera explcitamente a derechos humanos; casi el 50% lo hace indirectamente a travs de indicadores como la promocin del desarrollo sostenible y la justicia social, la promocin de la comprensin y la tolerancia o de la igualdad entre los sujetos. En cambio, en la revisin de las visiones, dos casas de estudio hacen una referencia explcita de adhesin al marco de derechos humanos (Jorquera, 2011). En los estudios propiciados por el INDH durante 2011 y 2012 sobre las mallas curriculares y programas de estudio de las carreras de derecho, pedagoga y periodismo pertenecientes a universidades acreditadas, se evidenci una incorporacin marginal de la educacin en derechos humanos, pero que incluye a ms instituciones que las que integran elementos de derechos humanos en sus misiones (Jorquera 2011; Nash, 2011; Grnica 2012). En las mallas de pedagoga se identific un 8,4% de asignaturas (de un total de 17.107) relacionadas con derechos
humanos, casi todas de manera indirecta. Segn los resultados de un estudio encargado al Centro de Derechos Humanos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, en derecho,

46 Ley 20.129, op. cit., art. 15, inciso primero.

47 La informacin disponible en la pgina web no permite conocer cuntos proyectos se han presentado en total, con el fin de conocer con mayor detalle el universo total de proyectos presentados en el cual se enmarcan aquellos seleccionados.

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EDUCACIN EN DERECHOS HUMANOS

ms de la mitad de las universidades analizadas ofrece cursos especficos sobre derechos humanos, y el 50% de ellos tiene carcter obligatorio, siendo bajo el tratamiento de contenidos como las obligaciones internacionales del Estado y la recepcin del derecho internacional de los derechos humanos en el derecho interno. Adems, en asignaturas obligatorias como derecho constitucional, derecho procesal penal y derecho internacional pblico, hay una escasa integracin de los temas de derechos humanos. Por su parte, en periodismo, 11 carreras de las 20 analizadas tienen en su perfil de egreso contenidos explcitos en derechos humanos. Sin embargo, su inclusin en las mallas curriculares y en los programas de estudio es dbil, orientndose a ciertos campos de derechos humanos relacionados directamente con la profesin, como la libertad de expresin o el derecho a la informacin; y menor inclusin en la formacin relacionada con el manejo y comunicacin de la informacin (lenguaje inclusivo y conceptos bsicos de derechos humanos) como en el uso e identificacin de fuentes clave en estas materias. As, preocupa la escasa formacin en derechos humanos dado que las y los comunicadores sociales son agentes relevantes en la difusin y promocin de los derechos humanos a la ciudadana, as como quienes tienen mayores posibilidades de denunciar situaciones que implican afectacin de derechos, motivando a las autoridades a reaccionar y tomar medidas. El aporte de las universidades a la formacin de los y las jvenes como sujetos de derechos y las herramientas para el ejercicio de funciones propias de estos profesionales que tienen directa relacin con los derechos humanos podra ser mayor. De hecho, una de las principales observaciones que el propio Estado hace a la implementacin de la primera fase del Plan Mundial de EDH es la escasa formacin que tienen los/as docentes en esta rea, por lo que no estn debidamente capacitados/as para educar en estas materias48.

ForMaCin en dereCHos HuManos de FunCionarios pbliCos

La participacin de funcionarios y funcionarias pblicas en el diseo, implementacin y evaluacin de las polticas pblicas, el trato directo con la poblacin y la gestin de los recursos pblicos son factores que hacen especialmente relevante que los y las funcionarias cuenten con conocimientos en derechos humanos. Tal como lo reconocen diversos Comits de tratados, es necesaria la implementacin de medidas de capacitacin que permitan informar e interiorizar a funcionarios/ as de distintos sectores del mbito pblico en los contenidos especficos de los tratados internacionales de derechos humanos49. Los aciertos as como los dficits en la actuacin del Estado, algunos de los cuales han sido abordados en los distintos captulos de este Informe, confirman dicha necesidad. Los procesos formativos de los que participan los funcionarios pblicos han ido integrando algunos temas de derechos humanos, particularmente los relativos a igualdad de gnero y no discriminacin, lo que representa un avance en esta materia. Adems, en el presente ao distintas reparticiones pblicas han expresado su inters en integrar o aumentar las instancias de capacitacin en derechos humanos, tanto en el Poder Judicial como en reparticiones de gobierno. Si bien y como se seal, Chile no cuenta con un Plan Nacional de Educacin en Derechos Humanos, la discusin en torno a la creacin de una Subsecretara de Derechos Humanos ha ido impulsando una planificacin en esta lnea, tanto a travs de la Oficina de Relaciones Internacionales del Ministerio de Educacin como en el Ministerio de Justicia. An as ese proceso avanza lentamente, por lo que no se cuenta todava con un documento que oriente la accin de Estado en la formacin en derechos humanos que requieren sus propios funcionarios y funcionarias.

48 Respuesta del Estado de Chile al cuestionario sobre implementacin primera fase Plan Mundial de Educacin en Derechos Humanos, del 14 de abril de 2010, pregunta 27 reconoce la no formacin inicial en materia de derechos humanos y el carcter voluntario de la que hay en los procesos de formacin continua. Adicionalmente, en la pregunta se reconoce que esta falta de formacin es un importante obstculo para la implementacin del Plan de Educacin en Derechos Humanos (pregunta 32).

49 CAT art 10.1; Convencin sobre los derechos de las personas con discapacidad art. 4.1 i); CRC OG 5, prr. 53, OG 6, prr.75, OG7, prr. 41, OG8 prr. 48, OG12 prr. 49 y OG 13, prr. 44 d i), CCPR OG3 prr.2 y OG31 prr. 7; CESCR OG 10 3.a. Adems, los comits han entregado recomendaciones especficas para Chile en materia de formacin en derechos humanos: CEDAW 2006, prr.25; CESCR 2004, prr. 60; CRC/C/15/Add.173, 2002, prr. 19 c; CRC/C/CHL/ CO/3, 2007, prrs 24, 39, 70 f y 72 g); EPU 2009, A/HRC/12/10, prr. 24, sobre Violencia de gnero; CAT/C/CHL/CO/5, 2009, prr. 20.

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ADMINISTRACIN DEL ESTADO

Para el anlisis de la capacitacin para el sector pblico se observaron los procesos formativos que se desarrollan en las distintas reparticiones del Estado a travs de los Planes Anuales de Capacitacin, aunque no todas tienen el deber de informar al Servicio Civil sobre su desarrollo, como es el caso del Ministerio de Salud y sus montos asignados. Hecha esta prevencin, la informacin disponible muestra que el Estado destin cerca del 0,1% del presupuesto nacional a capacitacin de sus funcionarios y funcionarias, y que de ese presupuesto, solo el 1,4% (unos $158 millones) se destin a formacin en derechos humanos en 2011, cifra que representa una baja inversin considerando que temas ms instrumentales logran una mayor destinacin de recursos .
50

PODER JUDICIAL

La situacin de los miembros del Poder Judicial merece especial atencin toda vez que cuentan con un proceso de formacin regular para acceder al cargo de juez/a, con un financiamiento especfico y con una institucin propia para la dina los procesos regulares de formacin as como los de

formacin como la Academia Judicial. Esta institucin coorhabilitacin para ascensos, y los programas de perfecciona-

miento (capacitacin) que tienen desarrollo anual, procesos

con los que debe profundizar la formacin universitaria o corregir los dficits que tuvo dicho proceso. Durante 2011, planific y ejecut un total de 739 instancias formativas, que se organizan en: dos ciclos del programa de formacin regular; 326 cursos de perfeccionamiento y capacitacin y tres programas de habilitacin52. En un anlisis desarrollado por el INDH sobre esta base de datos, se constat que 44 instancias formativas tienen directa relacin con temas de derechos humanos, lo que representa un 6% del total de la capacitacin que se implement en dicho ao, de las cuales 32 estn destinadas al escalafn primario del Poder Judicial (jueces/zas y magistrados/as). La mayor parte con contenidos de derechos humanos se dio en el programa de perfeccionamiento (23 instancias, de las cuales 10 estn orientadas al escalafn de empleados/as), y luego en la habilitacin (nueve instancias para escalafn primario y dos para escalafn de empleados/as)53. La formacin base, que es la que permite integrarse al Poder Judicial en calidad de juez/a, cuenta con 10 instancias concentradas en temas laborales, de debido proceso y referencias al marco general de los derechos fundamentales, identificndose vacos de formacin en las prescripciones de los programas de estudio en torno a derechos econmicos, sociales y culturales, y derechos de las mujeres, y una escasa formacin en derechos de los pueblos indgenas y en principios fundamentales como el de no discriminacin. En 2012 los procesos de perfeccionamiento implementados hasta octubre por la Academia Judicial han incluido 24 cursos relativos a derechos humanos, con una

Eso an considerando todas las capacitaciones referidas al PMG de gnero, la implementacin de la poltica de Buenas Prcticas Laborales y la preparacin para la implementacin de la nueva ley de posnatal extendido, que representaron el 87% de las iniciativas implementadas. Estas capacitaciones involucraron a unos 6.67051 funcionarios y funcionarias, un 4% del total de la planta de funcionarios/as pblicos/as de 2011 (65,6% mujeres y 34,4% a hombres); y se realizaron en 21 reparticiones de las 202 que reciben presupuesto para este tipo de actividad por Ley de presupuesto (13 de ellas tuvieron lugar en reparticiones regionales). Adicionalmente, se evidencia un tratamiento marginal de temas como discriminacin, derechos indgenas, derechos de personas con discapacidad, migrantes y nociones generales de derechos humanos. La cantidad de instancias de formacin en derechos humanos y su cobertura sigue siendo insuficiente para apoyar la funcin garante del Estado e instalar en los/as funcionarios/ as pblicos/as una nocin integral de derechos humanos, y ms an, para establecer las responsabilidades que les competen como representantes del Estado en sus prcticas cotidianas de servicio pblico.
50 Por ejemplo, en igual perodo se destinaron ms de $270 millones a capacitacin en Excel, un 40% ms que lo destinado a derechos humanos, siendo que su cobertura (unas 4 mil personas) es un tercio menos que la que particip en instancias formativas de derechos humanos. 51 La base de datos del Servicio Civil no permite identificar a personas que hayan accedido a ms de un curso o instancia de formacin, por lo que puede que esta cifra sea menor.

52 Academia Judicial, oficio N 049 del 23 de enero de 2012. 53 Para el anlisis por escalafn, se complement la informacin del Oficio con el detalle de capacitaciones publicados por la academia judicial sobre licitaciones, adquisiciones y contrataciones (Recuperado el 7 de mayo de 2012 de http://www.academiajudicial.cl/transparencia/)

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EDUCACIN EN DERECHOS HUMANOS

inversin cercana al 8% del total del presupuesto devengado en este tipo de actividades, lo que representa un leve incremento respecto del ao anterior54.

fueron invitados los Ministerios cuya funcin se relaciona ms directamente con la proteccin y promocin de derechos humanos. En su segunda versin en 2012, cont con el patrocinio y la colaboracin del Ministerio de Justicia y del Alto Comisionado de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, y se ampli la convocatoria a representantes de todos los poderes del Estado. As este ao se triplic la convocatoria inscribindose finalmente 40 personas provenientes de 29 reparticiones pblicas que incluyen Ministerios, Gendarmera, Carabineros, PDI, Consejo para la Transparencia, Congreso Nacional, Cortes de Apelaciones y Juzgados de primera instancia, entre otros. De esta forma, el INDH contribuye con la formacin de funcionarias y funcionarios pblicos que tienen responsabilidad en el diseo y ejecucin de polticas pblicas, en la administracin de justicia y en la elaboracin de leyes.

GENDARMERA DE CHILE
Otro caso que merece atencin es el de los funcionarios y funcionarias de Gendarmera de Chile. Esta institucin cuenta con una escuela de formacin que es la encargada de la instruccin de oficiales penitenciarios y de gendarmes; una unidad de capacitacin en diversos temas para los funcionarios y una Unidad de Derechos Humanos, creada durante 2012, orientada a la implementacin de programas de educacin y difusin de derechos humanos. En el programa de formacin de oficiales, de una duracin de cuatro semestres, se incluye un ramo de derechos humanos, durante el segundo semestre. Del mismo modo, en el curso de gendarmes, de una duracin de dos semestres, se incluye en el primero de estos una asignatura de tica Penitenciaria y derechos humanos55. El INDH ha firmado un convenio de colaboracin con Gendarmera, que entre otros aspectos incluye el apoyo a las acciones de educacin de derechos humanos. En este marco, se ha apoyado la realizacin de un diplomado para oficiales dictado por ANEPE, en el que se incluy un mdulo de derechos humanos dictado por el INDH, se ha acompaado la realizacin de jornadas de difusin en las regiones de Aysn, Metropolitana y de Los Lagos, y se ha colaborado con la Unidad de Derechos Humanos en la elaboracin de material didctico. Asimismo, en conjunto con ACNUDH se ha acordado la realizacin futura de un diplomado en derechos humanos para funcionarios y funcionarias de Gendarmera. Producto de este diagnstico, el INDH inici en 2011 un Diplomado en Derecho Internacional de los Derechos Humanos, en conjunto con el Centro de Derechos Humanos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, al que
54 Informacin actualizada al 6 de noviembre de 2011 en la pgina web institucional de la Academia Judicial. Respecto a los programas de formacin y los de habilitacin, solo estn disponible el nombre de los cursos, razn por la cual no es posible avanzar hacia un anlisis de incorporacin de contenidos de derechos humanos. (Recuperado el 12 de noviembre de 2012 de http://www.academiajudicial.cl/transparencia/) 55 El INDH no ha tenido acceso a los programas de estos cursos, y por tanto no conoce los contenidos especficos que se abordan en ellos.

FUERZAS ARMAS Y DE ORDEN Y SEGURIDAD

Desde la dcada del 90 y con anterioridad a la implementacin del Plan Mundial de Educacin en Derechos Humanos, Chile ha ido incluyendo los derechos humanos en el currculum de las Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad. Aun as es necesario revisar y fortalecer dichos procesos dado que un mejoramiento en la formacin en derechos humanos debiera impactar de manera positiva en el modo de relacionarse de estos agentes del Estado con la comunidad, y as prevenir problemas como los que se mencionan en algunos captulos de este Informe56. En el anlisis de los currculums de las Fuerzas Armadas y de las de Orden y Seguridad se identifican contenidos especficos de derecho humanitario en todas estas instituciones y los tratamientos especficos sobre grupos de proteccin especial al alero del derecho humanitario, particularmente en Carabineros y en la Polica de Investigaciones. Asimismo, en todas estas instituciones se trabaja en torno a la Declaracin Universal y la Carta Americana de Derechos Humanos. Sin embargo, el avance no ha sido homogneo y se evidencia una aproximacin reducida respecto al amplio campo de derechos humanos, as como fuertes diferencias
56 Ver captulo sobre seguridad democrtica y derechos humanos, y captulo sobre derechos de los pueblos indgenas en este Informe.

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en la profundidad, extensin y cantidad de horas destinadas a la formacin en derechos humanos que reciben oficiales y suboficiales, y entre las distintas instituciones de defensa y seguridad. As, los temas de derechos humanos no tienen un claro asiento en los programas de formacin regular de escuelas matrices y academias, segn evidencia el anlisis de las mallas y listados de contenido analizados por el INDH sobre los cursos identificados por las propias instituciones como destinados a derechos humanos o que incluyen temas de esta materia57. Preocupa en ese sentido la carencia de acciones educativas formales, permanentes y sistemticas para la prevencin de la tortura, que slo se integra curricularmente en un curso de especializacin normativo de oficiales de Carabineros de Chile, sin que se haya encontrado en los listados de contenidos de los cursos dictados a suboficiales de Carabineros, ni en los de ninguna rama de las Fuerzas Armadas ni en los cursos de la Polica de Investigaciones, desarrollados durante 2011. En esa misma lnea, ninguno de los procesos formativos incluye los temas de memoria histrica de las violaciones masivas y sistemticas de derechos humanos, omisin que no es consistente con las obligaciones internacionales y con las recomendaciones realizadas al Estado de Chile en esta materia .
58

A modo de ejemplo se puede sealar que, en el caso de la que trabaje directamente el rol de las y los uniformados en

Fuerza Area y la Armada, no se identific ningn contenido el respeto y garanta de los derechos humanos. En el caso de la Marina, los cursos de tica y moral presentados mantienen como base de aprendizaje orientaciones que pueden derivar en situaciones de discriminacin, particularmente en

materia de libertad de credo o religiosa (Daz, 2006, pgs. 79-80); hecho que responde a las orientaciones dadas en su Ordenanza General59, al plantearse en el curso obligatorio de Moral dictado a grumetes navales y a grumetes infantes de marina, una visin religiosa monista (la existencia de dios como unidad temtica), as como una unidad temtica que incluye como contenido el matrimonio cannico y se trabaja como modelo a la familia Prat-Carvajal, restringiendo otros arreglos familiares posibles. En el caso del Ejrcito, de los 22 cursos que integran los derechos humanos, solo cinco hacen referencia al rol que les compete como uniformados en la proteccin de los mismos. Dichos cursos, todos asociados al Derecho Internacional Humanitario, incluyen algunos de los estatutos que establecen lmites del uso de la fuerza en situaciones de conflicto, y en uno de ellos se da relevancia a la responsabilidad de mando (obligaciones del comandante respecto de los derechos fundamentales) sin sealar las responsabilidades que caben a todos los miembros del Ejrcito, independientemente de su escalafn. Adicionalmente la nica referencia a la Corte Penal Internacional (asignatura Derecho Jurdico y DIH) incluye los eximentes de responsabilidad, en vez de reforzar, dado el carcter introductorio del curso, la importancia de esta instancia internacional desde el punto de vista de derechos humanos. En el caso de Carabineros de Chile se constata un mayor nmero de instancias formativas (cursos y mdulos temticos) que integran derechos humanos, que la evidenciada en los procesos formativos de otros agentes de defensa y seguridad, la que se complementa adems con charlas y talleres orientados a temticas especficas como derechos y

Por otra parte, el tratamiento de la formacin que se imparte respecto a las obligaciones de respeto, proteccin y garanta de derechos humanos en general y el rol de las Fuerzas de Defensa y Orden y Seguridad como garantes es limitada, como tambin lo es el tratamiento de los instrumentos internacionales de derechos humanos referidos a los derechos de nios, nias y adolescentes, los derechos de los pueblos indgenas y los de las mujeres, que solo son abordados en la formacin de Carabineros de Chile.

57 Oficio N 428 del 22 de marzo de 2011 de la Direccin General de Carabineros; Oficio Ord. N 495 del 21 de diciembre de 2010 de la Jefatura de Educacin Policial de la Polica de Investigaciones de Chile; CJE AUGE SC I g N 6800/151 del 17 de febrero de 2011 de la Comandancia en Jefe del Ejrcito; EMG. DP. SDE (P) N 4078/I.N.DD. Hh del 20 de diciembre de 2010 de la Comandancia en Jefe de la Fuerza Area; Carta Ord. N 3850/0513-E/2471 del 14 de febrero de 2011. 58 As lo seala la Convencin Internacional para la proteccin de todas las personas contra las desapariciones forzadas (art. 23) y los Principios de Van Boven y Bassiouni como reparacin simblica a las vctimas y garanta de no repeticin de este tipo de crmenes de lesa humanidad, E/CN.4/2004/57, apndice I art. 25.

59 Decreto Supremo 487 del 21 de abril de 1988, art. 178, que seala que No es posible concebir un buen marino, si, a la vez, no es un buen cristiano; puesto que Dios es la fuente primera de todo cuanto existe.

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EDUCACIN EN DERECHOS HUMANOS

proteccin de la niez, que dicta Unicef. An as, los temas de derechos humanos se abordan desde lo normativo o legal y no logran permear o articularse con la prctica y los protocolos de actuacin. En este escenario, se destaca la labor que est desarrollando la Polica de Investigaciones, que con asesora del Instituto Interamericano de Derechos Humanos, ha generado un Manual de Autoinstruccin que busca avanzar hacia el establecimiento de una visin reflexiva del marco de derechos humanos, apelando a situaciones dilemticas que enfrentan detectives e inspectores/as. Se requerir de un tiempo de aplicacin y de una evaluacin de resultados para opinar sobre el avance que representa en estos procesos formativos. El INDH, junto con observar el modo como se ha integrado la educacin en derechos humanos en las Fuerzas Armadas, y de Orden y Seguridad, ha establecido relaciones de colaboracin para promover los derechos humanos, que en el caso de la PDI y de Carabineros se han materializado en la firma de convenios. Adems, con Carabineros se ha avanzado en acciones especficas como la participacin de esta institucin en el IV Coloquio Interamericano de Educacin en Derechos Humanos, organizado por el Instituto, y en la dictacin por parte del INDH de cursos y ponencias para el personal de esta institucin60. En relacin con las Fuerzas Armadas, durante 2012 se ha manifestado disposicin de colaborar y avanzar en el ajuste y armonizacin de la formacin de estos agentes del Estado con los estndares internacionales, profundizando el proceso iniciado. As, las conversaciones con el Ministerio de Defensa, han cristalizado en la solicitud al INDH de generar una propuesta de actualizacin curricular en materia de derechos humanos, la que se entregar en diciembre de este ao.

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60 Primer Curso de Formacin de Instructores de Derechos Humanos Aplicados a la Funcin Policial, en la que adems del INDH participa la Unicef y la Cruz Roja. Adicionalmente, un/a funcionario/a de carabineros participa del Diplomado de Introduccin al Derecho Internacional de los Derechos Humanos, con cupo gratuito financiado por el INDH.

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medios de comunicacin social y derechos humanos

MEDIOS DE COMUNICACIN SOCIAL Y DERECHOS HUMANOS

Fotografa: Enrique Cerda

medioS de comunicacin Social y derechoS humanoS

anteCedentes
Existe una directa relacin entre democracia, derechos humanos y medios de comunicacin social. Una democracia requiere una ciudadana informada, participativa, que pueda fiscalizar diariamente a las autoridades pblicas y, en ese sentido, los medios de comunicacin constituyen una fuente de informacin esencial. Asimismo, los medios de comunicacin tienen la posibilidad de denunciar prcticas, polticas o normas que constituyan una violacin a los derechos fundamentales de las personas. Los medios construyen realidades y desde esa construccin determinan qu hechos son los relevantes de dar a conocer y desde qu perspectiva hacerlo. Esto ltimo no es indiferente para los derechos humanos, en razn que los medios de comunicacin juegan un rol preponderante en la construccin o el refuerzo de estereotipos de grupos vulnerados que, generalmente, no tienen acceso a esos medios para plantear sus puntos de vista. En este sentido, la pluralidad en los medios de comunicacin es fundamental para que la ciudadana tenga acceso a diversas fuentes de informacin, donde cada una ofrecer diferentes nfasis, con distintas lneas editoriales y con diversas posturas frente a los hechos. Esto enriquece el debate democrtico, refleja la pluralidad de opiniones de una sociedad y construye una realidad ms acorde a la diversidad de la ciudadana. Por lo mismo, para el derecho internacional de los derechos humanos, la concentracin en los medios de comunicacin es uno de los principales indicadores a travs de los cuales se mide el pluralismo informativo. De acuerdo a la Relatora Especial para la Libertad de Expresin, la concentracin en la propiedad de los medios de comunicacin
1 Corte IDH. Opinin Consultiva 5/85 sobre la colegiacin obligatoria de periodistas. 13 de noviembre de 1985, prr. 70.

masiva es una de las mayores amenazas para el pluralismo y la diversidad en la informacin (Relatora Especial para la Libertad de Expresin, 2004, p. 131). As, la concentracin en la propiedad de los medios limita el acceso a la informacin por parte de la ciudadana, derecho fundamental en una democracia. La Corte IDH ha sealado que es posible afirmar que una sociedad que no est bien informada no es plenamente libre1. En 2012, segn el ranking de libertad de expresin de Reporteros Sin Fronteras (RSF), Chile baj en el ltimo ao del puesto 33 al 80, lo que se debera, entre otros factores, a la concentracin de los medios de comunicacin y a la discriminacin a las radios comunitarias en relacin con las radios comerciales. En efecto, dicho informe plantea que la prensa chilena padece una dramtica concentracin de los medios de comunicacin, que se encuentran en manos de dos grandes grupos de comunicacin: Copesa (que edita el diario La Tercera) y El Mercurio, agregando en cuanto a la comunicacin comunitaria que disponen de poco margen de accin en un espacio radiofnico que pertenece en ms de 60% al grupo espaol Prisa (Reporteros Sin Fronteras, 2012b). Si bien en las ltimas dcadas se han creado medios digitales, favoreciendo la pluralidad informativa, el acceso a internet an no es universal, lo que limita el acceso a dichos medios. De hecho, segn la CASEN 2011, en un 51,8% de los hogares no hay computador y en los hogares que s cuentan con uno, el 49,8% no tiene internet por ser demasiado caro, un

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MEDIOS DE COMUNICACIN Y DERECHOS HUMANOS

9,1% no tiene porque nadie sabe usarlo y un 2,1% porque no existe servicio donde vive (Ministerio de Desarrollo Social, 2012). El presente captulo analiza, por un lado, como a la luz de los estndares internacionales de derechos humanos, la concentracin en la propiedad de los medios de comunicacin existente en Chile implica una afectacin de la libertad de expresin tanto en su dimensin individual (derecho de todas las personas a expresarse), como social (acceso a fuentes plurales de informacin por parte de la sociedad). Por otro lado, el captulo revisa la forma en que algunos medios de comunicacin han cubierto hechos que involucran a grupos vulnerados como migrantes o el pueblo mapuche, cobertura que ha sido reprochada desde el punto de vista de los derechos humanos y sancionada. Al respecto, el INDH present ante el Consejo Nacional de Televisin (CNTV) un requerimiento contra Televisin Nacional de Chile (TVN) por vulneracin al correcto funcionamiento del medio, en un programa sobre migrantes de nacionalidad colombiana. Asimismo, en enero de 2012, diversas organizaciones dedicadas a las comunicaciones llevaron a cabo una Misin de Observacin a medios de comunicacin en La Araucana, producto de la cual se critic cmo los medios de comunicacin tradicionales ofrecen estereotipos del pueblo mapuche y el escaso acceso de stos a los medios de comunicacin comunitarios.

cualquier otro procedimiento de su eleccin. El Comit de Derechos Humanos ha planteado que la existencia de medios de prensa y otros medios de comunicacin libres y exentos de censura y de trabas es esencial en cualquier sociedad para asegurar la libertad de opinin y expresin y el goce de otros derechos reconocidos por el Pacto. Es una de las piedras angulares de toda sociedad democrtica. [E]llo comporta la existencia de una prensa y otros medios de comunicacin libres y capaces de comentar cuestiones pblicas sin censura ni limitaciones, as como de informar a la opinin pblica2. A nivel interamericano, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos establece el derecho a la libertad de expresin en su art. 13, planteando especficamente sobre medios de comunicacin en su prrafo tercero que no se puede restringir el derecho de expresin por vas o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para peridicos, de frecuencias radioelctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusin de informacin o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicacin y la circulacin de ideas y opiniones. Para la Corte IDH, la libertad de expresin tiene una doble dimensin, es decir, que nadie sea arbitrariamente menoscabado o impedido de manifestar su propio pensamiento [lo que] representa, por tanto, un derecho de cada individuo; pero implica tambin, por otro lado, un derecho colectivo a recibir cualquier informacin y a conocer la expresin del pensamiento ajeno3. Agrega la Corte que la libertad de expresin requiere que los medios de comunicacin social estn virtualmente abiertos a todos sin discriminacin, o, ms exactamente, que no haya individuos o grupos que, a priori, estn excluidos del acceso a tales medios, exige igualmente ciertas condiciones respecto de stos, de manera que, en la prctica, sean verdaderos instrumentos de esa libertad y no vehculos para restringirla. Son los medios de comunicacin social los que sirven para materializar el ejercicio de la libertad de expresin, de tal modo que
2 Comit de Derechos Humanos. Observacin General 34 sobre libertad de opinin y libertad de expresin de fecha 12 de septiembre de 2011. CCPR/C/GC/34, prr. 13. 3 Corte IDH. Opinin Consultiva 5/85 sobre la colegiacin obligatoria de periodistas. 13 de noviembre de 1985, prr. 30.

norMas naCionales y estndares internaCionales en dereCHos HuManos

Tanto el derecho internacional de los derechos humanos como la normativa nacional regulan el derecho a la libertad de expresin y, en particular, la libertad de prensa. En relacin con los medios de comunicacin, el derecho internacional de los derechos humanos ha planteado un conjunto de estndares en la materia. El Pacto de Derechos Civiles y Polticos, en su art. 19, establece que toda persona tiene derecho a la libertad de expresin; este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda ndole, sin consideracin de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artstica, o por

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sus condiciones de funcionamiento deben adecuarse a los requerimientos de esa libertad. Para ello es indispensable, inter alia, la pluralidad de medios, la prohibicin de todo monopolio respecto de ellos, cualquiera sea la forma que pretenda adoptar, y la garanta de proteccin a la libertad e independencia de los periodistas4. Asimismo, la Declaracin de Principios sobre Libertad de Expresin, plantea que los monopolios u oligopolios en la propiedad y control de los medios de comunicacin deben estar sujetos a leyes antimonoplicas por cuanto conspiran contra la democracia al restringir la pluralidad y diversidad que asegura el pleno ejercicio del derecho a la informacin de los ciudadanos. En ningn caso esas leyes deben ser exclusivas para los medios de comunicacin. Las asignaciones de radio y televisin deben considerar criterios democrticos que garanticen una igualdad de oportunidades para todos los individuos en el acceso a los mismos5. En lnea con lo anterior, la Corte IDH tambin ha sealado que la libertad de expresin se puede ver tambin afectada sin la intervencin directa de la accin estatal. Tal supuesto podra llegar a configurarse, por ejemplo, cuando por efecto de la existencia de monopolios u oligopolios en la propiedad de los medios de comunicacin, se establecen en la prctica medios encaminados a impedir la comunicacin y la circulacin de ideas y opiniones . As entonces, la
6

Asimismo, en cuanto a las concesiones de radiodifusin teExpresin de la OEA (Relatora) ha sealado que la regulacin que pueden y deben realizar los Estados en materia de posible el ms amplio, libre e independiente ejercicio de la libertad de expresin por la ms diversa cantidad de grupos o

levisiva o radial, la Relatora Especial para la Libertad de

radiodifusin est destinada a crear un marco en el cual sea

personas, de forma tal que se asegure al mismo tiempo que esta facultad no ser usada como forma de censura y que se garanticen la diversidad y la pluralidad (Relatora Especial acerca de las radios comunitarias, la Relatora ha planteado que desempean una funcin esencial no slo en el proceso de inclusin social, sino como mecanismos para fomentar la cultura e historia, y para el desarrollo y educacin de las

para la Libertad de Expresin, 2009, pg. 4). Especficamente,

distintas comunidades (Relatora Especial para la Libertad de Expresin, 2009, pg. 27), y por lo mismo, su regulacin debera permitirles a estos medios de comunicacin diferentes fuentes de financiamiento; entre ellas la posibilidad de recibir publicidad en tanto existan otras garantas que impidan el ejercicio de competencia desleal con otras radios y siempre que no interfiera en su finalidad social (Relatora Especial para la Libertad de Expresin, 2009, pg. 30). A nivel nacional, la Constitucin establece en el art. 19 N12 diversas normas en relacin con los medios de comunicacin social. As, tras asegurar la libertad de toda persona para emitir opinin e informar, sin censura previa, en cualquier forma y por cualquier medio, el artculo seala en su inciso segundo que la Ley en ningn caso podr establecer monopolio estatal sobre los medios de comunicacin social. Asimismo, establece que toda persona natural o jurdica tiene el derecho de fundar, editar, mantener diarios, revistas y peridicos en las condiciones que seale la ley. En materia de televisin, el art. 19 N 12 permite que el Estado establezca, opere y mantenga estaciones de televisin. Finalmente, la Constitucin crea el Consejo Nacional de Televisin como un rgano autnomo con personalidad jurdica cuya funcin principal es velar por el correcto funcionamiento de la televisin, lo que est desarrollado con mayor detalle en su Ley 18.838. Diversas leyes reglamentan la labor de los medios de comunicacin. Una de ellas es la Ley 19.733 sobre libertades

libertad de expresin es una piedra angular en la existencia misma de una sociedad democrtica. Es indispensable para la formacin de la opinin pblica. Es tambin conditio sine qua non para que los partidos polticos, los sindicatos, las sociedades cientficas y culturales, y en general, quienes deseen influir sobre la colectividad puedan desarrollarse plenamente. Es, en fin, condicin para que la comunidad, a la hora de ejercer sus opciones, est suficientemente informada. Por ende, es posible afirmar que una sociedad que no est bien informada no es plenamente libre .
7

4 Ibdem, prr. 34. 5 Declaracin de Principios sobre la Libertad de Expresin. Principio N 12. Aprobada por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos en su 108 perodo ordinario de sesiones en octubre de 2000. 6 Corte IDH. Opinin Consultiva 5/85 sobre la colegiacin obligatoria de periodistas. 13 de noviembre de 1985, prr. 56. 7 Ibdem, prr. 70.

319

MEDIOS DE COMUNICACIN Y DERECHOS HUMANOS

de opinin e informacin y ejercicio del periodismo, la que junto con reiterar ciertas garantas constitucionales ya sealadas como la libertad para fundar, crear y mantener medios de comunicacin o la libertad para emitir opinin y recibir informacin, define a los medios de comunicacin social en su artculo 2 como aquellos aptos para transmitir, divulgar, difundir o propagar, en forma estable y peridica, textos, sonidos o imgenes destinados al pblico, cualesquiera sea el soporte o instrumento utilizado. Asimismo, el artculo 3 establece que el pluralismo en el sistema informativo favorecer la expresin de la diversidad social, cultural, poltica y regional del pas. Con este propsito se asegurar la libertad de fundar, editar, establecer, operar y mantener medios de comunicacin social. Una segunda ley de relevancia es la 18.838 que regula el Consejo Nacional de Televisin. En su artculo 1 seala como funcin principal velar por el correcto funcionamiento de los servicios de televisin y, para tal fin, tendr su supervigilancia y fiscalizacin, en cuanto al contenido de las emisiones que a travs de ellos se efecten. As, define correcto funcionamiento como el permanente respeto, a travs de su programacin, a los valores morales y culturales propios de la Nacin; a la dignidad de las personas; a la proteccin de la familia; al pluralismo; a la democracia; a la paz; a la proteccin del medio ambiente, y a la formacin espiritual e intelectual de la niez y la juventud dentro de dicho marco valrico. La infraccin al correcto funcionamiento puede acarrear como sancin la amonestacin al canal de televisin, la imposicin de una multa no inferior a 20 ni superior a 200 UTM, la suspensin de las transmisiones hasta por siete das o la revocacin de la concesin televisiva (art. 33). Por su parte, la Ley 18.168 General de Telecomunicaciones regula el sistema de concesiones de radiodifusin, definiendo la telecomunicacin en su artculo 1 como toda transmisin, emisin o recepcin de signos, seales, escritos, imgenes, sonidos e informaciones de cualquier naturaleza, por lnea fsica, radioelectricidad, medios pticos u otros sistemas electromagnticos. A continuacin, el artculo 2 establece que todos los habitantes de la Repblica tendrn libre e igualitario acceso a las telecomunicaciones y cualquier persona podr optar a las concesiones y permisos en la forma y condiciones que establece la ley.

Finalmente, en mayo de 2010 fue publicada la Ley 20.433 que crea los Servicios de Radiodifusin Comunitaria Ciudadana (conocida como Ley de radios comunitarias), la que no entrega una definicin de lo que entiende por estas radios, sino que se limita a sealar que tales radios tendrn como zona de servicio mxima una comuna o una agrupacin de comunas, conforme al mbito de accin comunitaria de la entidad concesionaria (art. 1 inciso segundo). Esta norma, en relacin a la cobertura, circunscribe su transmisin a una amplitud determinada 25 watts mximo y a una comuna o conjunto de comunas. Del mismo modo, esta Ley no permite la transmisin de avisos comerciales en estas radios en razn de que no persiguen fines de lucro, pero s permite menciones comerciales, entendidas como el saludo o agradecimiento a una entidad, empresa, establecimiento o local comercial, indicando nicamente su nombre y direccin (art. 13). Esto implica un obstculo para las radios comunitarias, ya que les limita una fuente de ingreso primordial en todo medio de comunicacin como es la publicidad. Junto a lo anterior, el artculo 13 prohbe tambin que estos medios difundan propaganda electoral o poltica. Desde una perspectiva de derechos humanos, esto ltimo implica una restriccin ilegtima al acceso a la informacin, principalmente en poca de elecciones donde la informacin es un elemento fundamental a la hora de decidir por quin votar. Tal como plantea la Corte IDH es indispensable que el Estado genere las condiciones y mecanismos ptimos para que dichos derechos polticos puedan ser ejercidos de forma efectiva, respetando el principio de igualdad y no discriminacin8. Parte de generar las condiciones es asegurar el acceso a la informacin por todos los medios que sean necesarios, entre los cuales se encuentran las radios comunitarias.

Medios de CoMuniCaCin en CHile

Tal como establecen los estndares internacionales, la existencia de medios de comunicacin autnomos y pluralistas en una democracia es un aspecto fundamental, ya que inciden en el debate pblico, informan a la sociedad, y pueden
8 Corte IDH. Caso Yatama Vs. Nicaragua. Sentencia de 16 de junio de 2005, prr. 195.

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interpelar a las autoridades. En este sentido, la existencia de una concentracin en la propiedad de los medios de comunicacin social, tal como lo han demostrado diversos estudios, es un aspecto preocupante en Chile9. Esta concentracin en la propiedad es un fenmeno presente en los ltimos 40 aos. El 11 de septiembre de 1973, mediante el Bando N 1510, la Junta Militar resolvi autorizar solamente la emisin de los siguientes diarios: El Mercurio y La Tercera de la Hora11, advirtiendo que la emisin de todo otro rgano de prensa escrita que no sea la debidamente autorizada ser requisada y destruida12. Esto implic el cierre de un conjunto de medios contrarios a la dictadura como Clarn, La Prensa, Puro Chile, Tribuna, El Siglo, Las Noticias de ltima Hora y La Tarde (Couso, 2012, pg. 134). En este sentido, con el golpe miliar se quebr el sistema democrtico de comunicacin, que haba caracterizado al pas por ms de cincuenta aos. Los medios de comunicacin se vieron afectados por una combinacin de medidas como confiscaciones, restricciones legales y represin fsica a los periodistas y comunicadores, todos ellos dispositivos de censura que buscaban desmovilizar y despolitizar a la poblacin (Rivera, 2008). Con la recuperacin de la democracia en 1990 no hubo mayores cambios en la situacin de los medios de comunicacin. La Constitucin prohbe el monopolio del Estado sobre los medios de comunicacin, pero nada seala respecto a los monopolios privados, cuando en ambos casos monopolio

pblico o privado se afecta el derecho a la libertad de expresin y el derecho de la sociedad a acceder a una pluratiene un deber de promover la pluralidad en los medios de

lidad de fuentes de informacin. En este sentido, el Estado comunicacin en la sociedad como mecanismo de asegurar blecer garantas para una mayor pluralidad de voces informativas y que la sociedad acceda a esta informacin.

la doble dimensin de la libertad de expresin, es decir, esta-

PRENSA ESCRITA

La prensa escrita juega un rol relevante en la determinacin de la pauta del resto de los medios de comunicacin en radio, televisin y digitales (Couso, 2012). En este sentido, en Chile existen dos grandes conglomerados periodsticos que concentran la propiedad sobre la prensa escrita, que son los mismos que el citado Bando N 15 de la Junta Militar permiti seguir funcionando tras el 11 de septiembre de 1973. Uno de ellos es el Grupo Copesa, Consorcio Periodstico de Chile S.A., cuyo dueo en un 83,3% es lvaro Saieh, y que est compuesto por los peridicos La Tercera, La Cuarta, La Hora, Pulso, El Diario de Concepcin y la revista Qu Pasa. El Grupo Copesa, adems, es dueo del Grupo Dial compuesto por seis radioestaciones y otras empresas, entre ellas, Meta, encargada de servicios de distribucin, elemento fundamental para la difusin de medios de prensa escritos. El segundo conglomerado es El Mercurio S.A.P., dueo de los peridicos El Mercurio, Las ltimas Noticias y La Segunda. Adems es propietario de 25 diarios regionales a lo largo del pas y de dos radioestaciones13. Los peridicos del Grupo Copesa y El Mercurio S.A.P. son los que tienen mayor nivel de circulacin y lectura14.

Al respecto ver Sunkel, Guillermo y Geoffroy, Esteban. Concentracin econmica de los medios de comunicacin. Peculiaridades del caso chileno. 2001; Corrales, Osvaldo y Sandoval, Juan. Concentracin del Mercado de los Medios, pluralismo y libertad de expresin. 2005; e Informe Anual sobre los Derechos Humanos en Chile 2010. Centro de Derechos Humanos. Universidad Diego Portales. 2010. 10 Los Bandos estn regulados en el Cdigo de Justicia Militar en su art. 77 estableciendo que el General en Jefe del Ejrcito o el General Comandante de una Divisin o Cuerpo de Ejrcito que opere por separado, tendr autoridad para promulgar los bandos que creyere conveniente dictar para la seguridad y disciplina de las tropas; y estos bandos, como las penas que impusieren, obligarn a cuantas personas sigan al Ejrcito, sin excepcin de clase, estado, condicin o sexo. No obstante lo anterior, al inicio de la dictadura la Junta Militar utiliz esta herramienta para establecer normas de carcter general para toda la poblacin, civil y militar. 11 Junta Militar. Bando N 15 sobre Censura y Clausura de medios de prensa. 11 de septiembre de 1973. Disponible en http://www. archivochile.com/Dictadura_militar/doc_jm_gob_pino8/DMdocjm0021.pdf. 12 Ibdem.

13 Informacin disponible en www.elmercuriomediacenter.cl. Los medios regionales son: La Estrella de Arica, La Estrella de Iquique, El Mercurio de Antofagasta, El Mercurio de Calama, La Estrella del Norte, La Estrella del Loa, La Estrella de Tocopilla, El Diario de Atacama, El Ovallino de Ovalle, El Diario de La Serena, La Estrella de Quillota, El Lder de San Antonio, El Lder de Melipilla, El Rancaguino de Rancagua, La Estrella del Huasco, El Mercurio de Valparaso, La Estrella de Valparaso, La Tribuna, El Andino de Los Andes, El Observador, El Sur, La Estrella de Concepcin, Crnica de Chilln, La Prensa de Curic, El Centro, El Austral de La Araucana, El Austral de Los Ros, El Austral de Osorno, El Llanquihue de Puerto Montt, La Estrella de Chilo y La Prensa Austral. 14 No se considera para estos efectos los peridicos de circulacin gratuita (La Hora y Publimetro), sino que solamente aquellos que se venden.

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MEDIOS DE COMUNICACIN Y DERECHOS HUMANOS

Cuadro proMedio de leCtores

(enero Junio 2012)
sbado y doMingo 528.649 341.337 427.067 411.893

tados present un proyecto de acuerdo con el objetivo de elevar el estatus jurdico de La Nacin a la de un diario pblico con una administracin independiente, plural y transparente, pero el proyecto fue rechazado por la Cmara16. La sociedad Colliguay, socia minoritaria del peridico, present un recurso de proteccin ante la Corte de Apelaciones de Santiago con el objetivo de evitar la liquidacin de la sociedad, el cual est pendiente de resolucin a la fecha de cierre de este informe.

lunes a Viernes El Mercurio Las ltimas Noticias La Tercera La Cuarta 323.657 319.489 245.544 361.903

Fuente: Valida. Boletn de Circulacin y Lectora Diarios 1er semestre 2012.

Uno de los pocos diarios que no pertenece a estos conglomerados es La Nacin, del cual el Estado es propietario mayoritario en un 70%. En septiembre de 2012, el Poder Ejecutivo anunci el cierre de este diario, el cual haba dejado de imprimirse desde noviembre de 2010, funcionando solamente en su versin digital. El gobierno explic el cierre en base a que, por una parte, considera que el Estado no debe tener un medio de comunicacin y, por otra parte, en virtud de que al estar integrada La Nacin por un socio privado minoritario, este adquira parte de la rentabilidad que produca el Diario Oficial (El Dnamo, 2012). Desde el punto de vista de los derechos humanos, el cierre de este medio preocupa en tanto reduce la oferta de prensa escrita existente en el mercado. En este sentido, la Relatora Especial para la Libertad de Expresin ha dicho que si los medios estn controlados por un nmero reducido de individuos o sectores sociales, o bien por uno solo, se genera una carencia de pluralidad que impide el funcionamiento de la democracia. La democracia requiere del enfrentamiento de ideas, del debate y de la discusin. Cuando este debate es inexistente o se encuentra debilitado porque las fuentes de informacin son limitadas, se ataca el pilar principal del funcionamiento democrtico (Relatora Especial para la Libertad de Expresin, 2004, pg. 132). Al respecto, el Colegio de Periodistas seal que la determinacin de liquidar al diario se sustenta ms en una decisin poltica del actual mandato del Presidente Sebastin Piera que en una razn tcnica, econmica o, como han dicho algunos personeros oficialistas, a la necesidad de que sea el mercado, y no el Estado, el que regule la libertad de expresin e informacin15. Por su parte, un grupo de dipu15 Colegio de Periodistas, Declaracin Pblica de 14 de octubre de 2012, punto 3.

Adicionalmente, la decisin suscit comentarios en el mbito de los derechos humanos a propsito del valor que este diario tuvo durante la dictadura, el cual ofreci informacin sobre los hechos que ocurran que no era publicada por otros medios de comunicacin. En conclusin, y tal como seala la Relatora, la existencia de prcticas monoplicas y oligoplicas en la propiedad de los medios de comunicacin social afecta seriamente la libertad de expresin y el derecho de informacin de los ciudadanos de los Estados miembros, y no son compatibles con el ejercicio del derecho a la libertad de expresin en una sociedad democrtica (Relatora Especial para la Libertad de Expresin, 2004, pg. 153). La pluralidad de medios ampla la posibilidad de difundir una mayor diversidad de voces, lo que permite, a su vez, que la ciudadana acceda a un mercado variado y libre de ideas, enriqueciendo as el debate pblico democrtico. En este sentido, es deber del Estado llevar a cabo acciones que permitan abrir el mercado informativo a voces diferentes a las del oligopolio conformado por el Grupo Copesa y El Mercurio S.A.P. Una de estas acciones dice relacin con los criterios de distribucin de la publicidad oficial. Tal como seala la Relatora Especial para la Libertad de Expresin, la publicidad estatal con frecuencia ofrece medios a voces que, sin la ayuda financiera del Estado, no podran sobrevivir. La creciente consolidacin de la propiedad y la propiedad cruzada de medios de comunicacin significa que los peridicos y las estaciones de radio y televisin ms pequeos enfrentan una competencia cada vez ms fuerte por los ingresos de la publicidad disponibles[] La publicidad estatal
16 Proyecto de Acuerdo N 752 para la adopcin de medidas respecto al Diario La Nacin. La Cmara de Diputados rechaz el proyecto por 52 votos contra 49 a favor.

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puede compensar los vastos recursos de la comunicacin controlados por intereses empresariales o por los crculos financieros, pues pueden ampliar la voz de periodistas y medios de comunicacin locales, de los medios ms pequeos y de los que critican a las empresas (Relatora Especial para la Libertad de Expresin, 2003, pg. 188). La publicidad oficial no debe ser utilizada como un medio indirecto de restriccin a la libertad de expresin. Por lo mismo, el Estado debe definir este gasto considerando en qu medida la publicidad oficial es una herramienta relevante para garantizar el pluralismo informativo de los medios de comunicacin. As, la distribucin arbitraria de publicidad oficial, como otros mecanismos de censura indirecta, opera sobre distintos tipos de necesidades que los medios de comunicacin tienen para funcionar e intereses que pueden afectarlos. Es una forma de presin que acta como premio o castigo que tiene por objeto condicionar la lnea editorial de un medio segn la voluntad de quien ejerce la presin (Relatora Especial para la Libertad de Expresin, 2012, pg. 6).

ola Prisa17 al adquirir el Grupo radial Claxon S.A. hoy Ibero Americana Radio Chile o IARC. As, tal como infor-

ma IARC en su pgina web, son propietarias de 212 frecuencias y de 11 radioemisoras (Imagina, Pudahuel, Con-

cierto, ADN, Futuro, Radioactiva, Rock & Pop, Radio Uno, FM Dos, Corazn y 40 principales)18. Esto implica, tal como constata Reporteros Sin Fronteras, que el grupo espaol (Reporteros Sin Fronteras, 2012a, pg. 66).

Prisa posee cerca del 60% de las frecuencias radiofnicas

Hace unos aos, al conocer de esta compra, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia reconoci que dicha adquisicin de emisoras producira una concentracin de medios radiales y, no obstante, autoriz la operacin. El Tribunal plante que la principal barrera a la entrada que enfrenta un potencial competidor es la obtencin de una concesin para la transmisin de seales de radio. Adicionalmente, el hecho que exista un conglomerado que cuente con un nmero importante de radios y con participacin significativa en el mercado, sea en trminos nacionales o en determinados segmentos del mismo, es probable que aumente los costos de formar una cadena de radios que permita desafiar la posicin de dominio de la empresa resultante de la operacin de concentracin19. En ningn pasaje de la sentencia el Tribunal aplica una perspectiva de derechos humanos, a excepcin del voto disidente del Ministro Menchaca, quien plante que deba atenderse al consumidor de los servicios informativos que presta la radio, que si bien no pagan por escucharla, se podran ver severamente afectados en su derecho al pluralismo informativo que a su vez es necesario para garantizar las libertades de opinin e informacin que pretende proteger la Ley 19.733 en caso que se concentre excesivamente el mercado de dichos servicios20. Llevado el caso ante la Corte Suprema, esta ratific el fallo del TDLC

RADIODIFUSIN
A diferencia de la prensa escrita, la radiodifusin es un rea con mayor control estatal, ya que su ejercicio depende del otorgamiento de una concesin sobre una frecuencia, la que es otorgada por la Subsecretara de Telecomunicaciones (Subtel). Esto se debe a que las frecuencias son un bien escaso, por lo que el Estado debe administrarlas y otorgarlas conforme a principios objetivos, tcnicos y en pos del pluralismo informativo. Tal como seala la Relatora para la libertad de Expresin, la regulacin que pueden y deben realizar los Estados en materia de radiodifusin est destinada a crear un marco en el cual sea posible el ms amplio, libre e independiente ejercicio de la libertad de expresin por la ms diversa cantidad de grupos o personas, de forma tal que se asegure al mismo tiempo que esta facultad no ser usada como forma de censura y que se garanticen la diversidad y la pluralidad (Relatora Especial para la Libertad de Expresin, 2009, pg. 4). En esta rea en los ltimos aos se ha producido tambin una concentracin en la propiedad provocada principalmente por la entrada en el mercado de la empresa espa-

17 Promotora de Informaciones Sociedad Annima (PRISA), es duea entre otras empresas, del Diario El Pas y la Editorial Santillana. 18 Ver http://www.crc.cl/comercial.htm. Las frecuencias permiten transmitir en una zona geogrfica determinada, por lo que una radio para transmitir en todo Chile, requiere la concesin de ms de una frecuencia. Por eso la diferencia entre el nmero de frecuencias y el nmero de emisoras. 19 Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. Resolucin 20/2007. Rol NC 173-06. Sentencia de 27 de julio de 2007, considerando 57. 20 Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. Resolucin 20/2007. Rol NC 173-06. Sentencia de 27 de julio de 2007, voto disidente del Ministro Mechaca, considerando 3.

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MEDIOS DE COMUNICACIN Y DERECHOS HUMANOS

sealando que del anlisis de los antecedentes de la causa aparece que las medidas dispuestas por la sentencia que se revisa por esta va aparecen como suficientes y adecuadas para cautelar la libre competencia, garantizando as la pluralidad de medios y con ello la libertad de expresin y la diversidad de la informacin21. Adems de IARC, el espectro nacional de radios comerciales est compuesto por i) la Compaa Chilena de Comunicaciones, dueos de Cooperativa y Universo; ii) Canal 13, que a travs de Radiodifusin SpA, son propietarios de Play FM, Sonar y en septiembre de este ao el TDLC permiti la compra de las radios Oasis y Horizonte a Julin Garca Reyes22; iii) Grupo Bezanilla, dueos de Infinita, FM Tiempo y Romntica; iv) Bio Bio comunicaciones, dueos de radio Bio Bio, El Carbn (que transmite solo en la VIII y IX regin) y Radio Punto 7; v) Diarios Regionales de El Mercurio, dueos de Digital FM y Positiva FM; vi) Grupo Copesa, que a travs del Grupo Dial son dueos de Paula FM, Duna, Carolina, Disney, Zero y Beethoven; y otras radios no conglomeradas en grupos empresariales como Agricultura que pertenece a la Sociedad Nacional de Agricultura. Adems de las radios comerciales tambin existen en Chile las radios comunitarias, las que con anterioridad a la Ley 20.433 eran denominadas de mnima cobertura. Segn la Relatora Especial para la Libertad de Expresin, estas radios son, en muchos casos, y cuando actan en el marco de la legalidad, las que ocupan los espacios que dejan los medios masivos; se erigen como medios que canalizan la expresin donde los integrantes del sector pobre suele tener mayores oportunidades de acceso y participacin en relacin a las posibilidades que pudieran tener en los medios tradicionales (Relatora Especial para la Libertad de Expresin, 2002, pg. 8). Asimismo, para la Asociacin Mundial de Radios Comunitarias (AMARC), el reconocimiento y diferenciacin de los medios comunitarios [] debe tener como objetivo garantizar el derecho a la informacin, a la comunicacin y a la libertad de expresin, asegurar la diversidad y pluralidad de medios y promover este sector (AMARC, 2010, pg. 47).

Pese a que la publicacin de una ley especfica (20.433) que regula estos medios fue valorado por profesionales que se desempean en este mbito23, a los problemas normativos ya analizados se debe sumar un problema de ejecucin de la norma, referido a la reserva de espectro en FM para radios comunitarias establecido por el art. 3 de la Ley. La Ley establece un espacio reservado para estos medios entre el 107.1 y el 107.9, amplindolo para casos especficos de zonas con mayor poblacin como la Regin Metropolitana. As, la Subtel debe llevar a cabo un proceso complejo que implica por una parte reposicionar a radios comerciales situadas en ese espacio y posicionar a las cerca de 400 radios comunitarias existentes en Chile dentro del espectro reservado en FM. Segn la propia Subtel, hasta el 15 de noviembre de 2012 se recibiran todos los documentos de las radios comunitarias para llevar a cabo el proceso de acreditacin para el traslado de frecuencia, por lo que la asignacin definitiva se realizar con posterioridad a esa fecha24. Bajo estas condiciones, solo un mximo de dos radios comunitarias pueden funcionar bajo un territorio determinado, en una reserva de espectro que es aproximadamente el 5% del total, quedando un 95% para radios comerciales, que tienen una potencia 250 veces mayor a una comunitaria y con la posibilidad de vender publicidad25. No obstante la complejidad del proceso, es deber del Estado garantizar un acceso equitativo al espectro. El Relator Especial de Naciones Unidas sobre Libertad de Opinin y de Expresin, el Representante de la OSCE sobre Libertad de los Medios de Comunicacin, el Relator Especial de la OEA sobre Libertad de Expresin y la Relatora Especial de la CADHP
23 Entre ellos, Mara Pia Matta, Presidenta de AMARC; Rosario Puga, de La Morada; y Paulina Acevedo, del Observatorio Ciudadano. Ver Informe de Derechos Humanos de la Universidad Diego Portales, 2010, captulo Libertad de expresin: Acceso a la informacin y libertad de comunicacin, pg. 167. 24 Subsecretara de Telecomunicaciones. Oficio N 7048 de 7 de septiembre de 2012, en respuesta al INDH. Cabe precisar que para el INDH no es posible en este Informe Anual 2012 revisar el cumplimiento de las fechas informadas por la Subtel en el oficio, ya que tanto metodolgicamente como por razones de imprenta, el Informe Anual 2012 revisa hechos ocurridos hasta el 31 de octubre de 2012. 25 Asociacin Mundial de Radios Comunitarias, Fundacin Pro Bono, MapuExpress y Unin Sudamericana de Corresponsales Internacionales. Informe Misin de Observacin sobre libertad de expresin en medios de comunicacin y radios comunitarias mapuche. Enero de 2012. Anexo. Disponible en http://www.radiotierra.info/ node/4196. El informe cont con la colaboracin del Observatorio del Derecho a la Comunicacin de los Pueblos Indgenas.

21 Corte Suprema. Rol N 4578-07. Sentencia del 22 de noviembre de 2007, considerando 6. 22 Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. Rol N 41/2012. 27 de septiembre de 2012.

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sobre Libertad de Expresin y Acceso a la Informacin, en declaracin conjunta sobre diversidad en la radiodifusin, sealaron que se debe asignar suficiente espacio para la transmisin de las diferentes plataformas de comunicacin para asegurar que el pblico, como un todo, pueda recibir un espectro variado de servicios de medios de comunicacin. En trminos de difusin terrestre, ya sea anloga o digital, esto implica una asignacin apropiada de las frecuencias para usos de radiodifusin (Relatora Especial para la Libertad de Expresin, 2009, pg. 47). El Estado, en virtud de los estndares internacionales de los derechos humanos, debe promover la radiodifusin comunitaria, de manera tal de incrementar las voces en el espectro radioelctrico, lo que redunda en un beneficio para la ciudadana que tendr acceso a un mercado de ideas ms amplio y robusto.

estaciones a grupos empresariales. La PUC vendi el 67% le arrienda su frecuencia a Chilevisin, propiedad de Time Warner26.

de su propiedad al Grupo Luksic y la Universidad de Chi-

Los estndares internacionales en la materia sealan la fay televisin con el objetivo de optimizar su uso en pos del

cultad del Estado de administrar las frecuencias para radio pluralismo informativo. En ese sentido, se requiere un anlisis crtico para proponer eventuales cambios en la situacin mento por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia

nacional en tanto la interpretacin realizada hasta el morespecto a las operaciones mercantiles de este tipo, donde lo que est en juego es la cesin de un bien escaso como es la frecuencia televisiva, no est logrando garantizar la pluralidad informativa. En la actualidad, el debate est instalado en el Congreso con el proyecto de ley sobre televisin digital (Boletn 6190-19), que a la fecha de cierre de este Informe est en segundo trmite constitucional en el Senado. El debate es relevante para los derechos humanos, ya que el paso de la televisin anloga a la digital implica la posibilidad de aumentar la oferta de canales y, con ello, incrementar el pluralismo informativo. Chile adopt en 2009 el modelo japons de televisin digital conocido como Integrated Services Digital Broadcasting27 (ISDB-T), el cual permitira, segn expertos, una mejor calidad de recepcin por las condiciones geogrficas, haciendo posible tambin que se capte la televisin abierta gratuita en celulares, as como desplegando alta definicin y una mayor diversidad de canales que beneficiarn a todos los habitantes (Bustos, 2010). Desde una perspectiva de derechos humanos, ms all del modelo especfico que un Estado adopte, este debiera traducirse en un mayor pluralismo informativo que asegure el igual acceso a los procesos de adjudicacin de las concesiones como tambin un uso ptimo del espectro por parte

TELEVISIN
A partir de los aos cincuenta, universidades como la Pontificia Universidad Catlica (PUC), la Universidad de Chile (UCH) o la Pontificia Universidad Catlica de Valparaso (PUCV), comenzaron a desarrollar proyectos de investigacin en materia de televisin, que derivaron en las primeras transmisiones de corto alcance. Ante la creacin de Canal 13 (1959), Chilevisin (1960) y Televisin Nacional de Chile (1969), en 1970 se produce una regularizacin de sus transmisiones, y se les otorga concesiones indefinidas de transmisin, lo que permanece hasta el da de hoy (Anguita, 2005). Posteriormente, a partir de la recuperacin de la democracia se otorgaron concesiones de televisin por un mximo de 25 aos, con derecho preferente de renovacin para quienes se adjudicaran tales concesiones. Este es el caso de los canales Mega (del Grupo Bethia) y La Red (del Grupo mexicano Albavisin). El fundamento de las concesiones indefinidas se basaba en que las labores televisivas de las universidades seran principalmente culturales, donde la televisin no estaba inserta en un mercado como el de hoy con un alto inters empresarial en la adquisicin de una frecuencia, bien escaso, regulado por el Estado y otorgado en concesin por el Consejo Nacional de Televisin. As, las universidades han vendido sus

26 Como referencia del inters empresarial en la televisin, el Grupo Bethia pag en marzo de 2012 US$182 millones de dlares por el 100% de Mega. Por su parte, durante 2010 el Grupo Luksic compr el 67% de Canal 13 en US$55 millones de dlares, y la internacional Turner Broadcasting Systems adquiri Chilevisin en US$144 millones de dlares. 27 Servicios Integrados de Radiodifusin Digital. Las otras dos opciones eran el modelo estadounidense (ATSC) y el europeo (DVB-T).

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MEDIOS DE COMUNICACIN Y DERECHOS HUMANOS

de todo tipo de medios de comunicacin (comercial, pblico o comunitario). Tal como seala la Relatora Especial para la libertad de Expresin, el desarrollo tecnolgico ofrece una oportunidad fundamental para garantizar acceso a las frecuencias a personas o sectores generalmente marginados o excluidos. En este sentido, el desafo en estos tiempos, y en el futuro inmediato, es convertir la actual desigualdad en el ejercicio del derecho a la libertad de expresin en una oportunidad digital para todos y todas (Relatora Especial para la Libertad de Expresin, 2009, pg. 21).

de conflicto social en las regiones indgenas28. Asimismo, el Comit de Derechos Humanos ha planteado que a efectos de la proteccin de los derechos de los usuarios de los medios de comunicacin, entre ellos los miembros de las minoras tnicas y lingsticas, a recibir una amplia variedad de informaciones e ideas, los Estados partes deberan poner especial empeo en promover medios de comunicacin independientes y diversificados29. El llamado de los organismos internacionales de derechos humanos es a desarrollar una labor periodstica que evite la estigmatizacin, el prejuicio y los estereotipos sobre el pueblo mapuche como personas, dando una cobertura periodsticamente rigurosa sobre los hechos. No obstante lo anterior, segn una Misin de Observacin a comunidades mapuche realizada por AMARC, entre otras organizaciones, ante hechos de violencia ocurridos en zonas aledaas a comunidades mapuche, la prensa inmediatamente imputa responsabilidad y cataloga como terroristas a los detenidos mapuche, quienes principalmente son dirigentes y autoridades ancestrales (AMARC, 2012, pg. 5). En un segundo caso, el Consejo Nacional de Televisin sancion con una multa de 200 UTM a cuatro canales de televisin abierta (CHV, TVN, Canal 13 y Mega) por la manera truculenta y sensacionalista en que inform sobre el incendio en la crcel de San Miguel en diciembre de 201030. Dicha resolucin fue ratificada por la Corte Suprema en contra de Mega (que impugn judicialmente la resolucin), estableciendo en su sentencia que es posible constatar la presencia del factor de reproche que se les atribuy, cual es la intromisin y sobreexposicin del estado de extrema vulnerabilidad emocional de los familiares de los internos que se hallaban en el recinto carcelario afectado por el incendio31. Ya anteriormente, el Consejo de tica de los Medios de Comunicacin haba sealado respecto de la cobertura
28 Relatora Especial sobre los Derechos Indgenas y Libertades Fundamentales de los Pueblos Indgenas. Informe de Misin a Chile. E/ CN.4/2004/80/Add.3, prr. 86. 29 Comit de Derechos Humanos. Observacin General N 34 sobre libertad de opinin y libertad de expresin. CCPR/C/GC/34. 12 de septiembre de 2011, prr. 14. 30 Consejo Nacional de Televisin. Acta de Sesin Ordinaria de 14 de marzo de 2010. Puntos 10, 11, 12 y 13. 31 Corte Suprema. Rol N 6030-2012. Sentencia de 25 de octubre de 2012. Considerando octavo.

Medios de CoMuniCaCin y grupos Vulnerados

El debate en torno a los medios de comunicacin en el pas tambin gira en torno a cmo estos informan las noticias y hechos de inters pblico donde se ven afectadas personas o grupos vulnerados. As, se ha planteado que la falta de participacin equitativa impide el desarrollo de sociedades democrticas y pluralistas, exacerbando la intolerancia y la discriminacin. La inclusin de todos los sectores de la sociedad en los procesos de comunicacin, decisin y desarrollo es fundamental para que sus necesidades, opiniones e intereses sean contemplados en el diseo de polticas y en la toma de decisiones (Relatora Especial para la Libertad de Expresin, 2002, pg. 135). Los medios de comunicacin pueden crear en sus relatos estereotipos hacia grupos vulnerados, construyendo o reforzando prejuicios sociales y, por ende, propiciando un trato discriminatorio hacia los mismos. Por ello, es necesaria la existencia de una labor periodstica no solo apegada a las normas legales que las regulan, sino que tambin a lmites tico-profesionales que determinan su actuar. Un caso que refleja la relevancia de este tema para la garanta de los derechos humanos ha sido la cobertura de las demandas del pueblo mapuche. El 2004, Rodolfo Stavenhagen, entonces Relator Especial sobre los Derechos Indgenas y Libertades Fundamentales de los Pueblos Indgenas, recomend en su visita a Chile que los medios de comunicacin existentes en Chile redoblen los esfuerzos para dar amplia cobertura balanceada y equilibrada a las necesidades y la situacin de los pueblos indgenas as como a las situaciones

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de este hecho, la necesidad de observar las pautas ticas contenidas en las resoluciones del Consejo, buscar la verdad y respetar la dignidad; la vida privada y el dolor de las personas involucradas en un suceso informativo32. As, es motivo de preocupacin para el INDH el modo en que algunos medios de comunicacin dan cobertura periodstica a hechos delictuales en sectores de escasos recursos socioeconmicos, difundiendo muchas veces imgenes que estigmatizan a las personas que all viven. Sobre este punto el INDH recurri ante la Contralora General de la Repblica (CGR), exponiendo que existen fundadas razones para sostener la ilegalidad de toda forma de autorizacin, expresa o tcita, de parte de Carabineros o la PDI y a favor de particulares para que stos [medios de comunicacin] asistan y/o participen en compaa de funcionarios pblicos policiales de todas aquellas actuaciones vinculadas a la investigacin de un delito33. En su dictamen, la CGR resolvi que no constituye una transgresin al ordenamiento jurdico, el que los servicios pblicos en examen admitan la presencia de los medios de prensa con el debido resguardo de la identidad y de los derechos de los afectados, en los procedimientos que realizan en razn de sus atribuciones legales, en materia preventiva y de control34. La labor de los medios de comunicacin es fundamental en una democracia y la libertad de prensa ampara que puedan buscar la informacin y difundirla, an ms si es de inters pblico. Con todo, el derecho en virtud del cual una persona se presume inocente hasta que una sentencia firme y ejecutoriada demuestre lo contrario, obliga al Estado y, en este caso a las Fuerzas de Orden y Seguridad as como a los medios de comunicacin social, a tomar los debidos resguardos para garantizar el respeto de este derecho en la cobertura realizada. Tambin se ha llamado la atencin sobre el rol de los medios de comunicacin en la cobertura de las manifestaciones sociales. Si bien los medios deben informar sobre los
32 Consejo de tica de los Medios de Comunicacin. Comunicado Pblico del 16 de diciembre de 2010. 33 Instituto Nacional de Derechos Humanos. Oficio N 7 solicitando a la Contralora General de la Repblica dictamen sobre materia que indica. 10 de enero de 2012, pg. 4. 34 Contralora General de la Repblica. Dictamen N 59.172, de 26 de septiembre de 2009.

hechos de violencia que ocurren en el contexto de manifestaciones sociales y el Estado debe investigarlos, asimismo, los

medio tienen el deber de entregar informacin completa, permitiendo que la ciudadana acceda tambin a informatales manifestaciones. cin referida a las demandas sociales que se plantean en

En referencia a una denuncia contra Canal 13 y su noticiario transmitido el 16 de junio de 2011, el CNTV plante que

si bien en la mayora de las notas reseadas es notoria la predominancia en sus imgenes de los desmanes ocurridos en forma simultnea al hecho de la marcha convocada por los estudiantes, no es menos cierto, que su audio da cuenta cabal de sus motivos y del pliego de las demandas estudian-

tiles, produciendo as, en la suma de los aspectos sealados, una cuanta suficiente de informacin sobre los hechos35. Paralelamente, en los meses de junio y julio de 2011, TVN utiliz la imagen de un adolescente encapuchado para presentar noticias relacionadas con marchas estudiantiles en tres noticiarios centrales de das distintos36. Tras la queja del Colegio de Periodistas por contravenir el Cdigo de tica, TVN reconoci su error (Colegio de Periodistas, 2011). Especficamente, el art. 17 de dicho cdigo establece que el material grfico y los titulares siempre debern guardar concordancia con los textos que les corresponden, de modo que el lector, televidente o auditor no sea inducido a confusin o engao. Asimismo, los medios de comunicacin pueden jugar un rol preponderante en integrar al debate pblico a grupos vulnerados como las personas con discapacidad. As, la utilizacin de lengua de seas en algunas transmisiones de televisin implica un paso relevante en el acceso a la informacin de estas personas, lo que les permite a su vez participar de manera informada en el debate pblico. En este sentido, el Estado debe establecer una legislacin adecuada en la materia que impida que la discapacidad sea un obstculo en el acceso a la informacin de los medios de comunicacin.

35 Consejo Nacional de Televisin. Caso N 427/2011. Acta sesin ordinaria de 1 de agosto de 2011. Punto 17. 36 Corresponde al noticiario 24 Horas transmitido los das 14 y 26 de junio y 11 de julio, todos de 2011.

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MEDIOS DE COMUNICACIN Y DERECHOS HUMANOS

El rol de los medios de comunicacin tambin es relevante en la lucha contra el racismo, la discriminacin racial y la xenofobia. En particular, la Declaracin de la Conferencia Mundial contra el Racismo consigna que algunos medios de comunicacin, al promover imgenes falsas y estereotipos negativos de grupos y personas vulnerables, en particular migrantes y refugiados, han contribuido a la difusin de sentimientos racistas y xenfobos entre el pblico y, en algunos casos, han alentado la violencia por parte de individuos y grupos racistas37. El pasado 10 y 17 de junio, TVN emiti el programa Inmigrantes ilegales y narcotrfico en Chile dentro de la temporada de Informe Especial, que en varias de sus partes promovi imgenes falsas y estereotipos sobre la poblacin colombiana. A propsito de esta situacin, el INDH expres al CNTV que los pasajes del reportaje individualizado dan tres mensajes cuestionables en relacin a las personas de nacionalidad colombiana: a) las personas de nacionalidad colombiana y su vnculo directo con la delincuencia y otros hechos de violencia; b) las personas de nacionalidad colombiana presentaran costumbres insalubres; c) las personas de nacionalidad colombiana y su vnculo directo con el aumento de enfermedades de transmisin sexual38. En consecuencia, el INDH solicit al CNTV que TVN a futuro adoptara las medidas necesarias para que los canales de televisin no contribuyan a la creacin o reproduccin de estereotipos sobre las personas inmigrantes y respete sus derechos en la cobertura de las noticias y en investigaciones periodsticas. La interpelacin del INDH no fue la nica; en el acta de la sesin ordinaria que revis la materia se da cuenta de cuatro denuncias al mismo programa39. El Consejo Nacional de Televisin concluy que la dignidad personal de los inmigrantes de origen colombiano fue vulnerada y acord, por unanimidad, formular cargos contra Televisin Nacional de Chile, lo cual marca un importante precedente a ser tomado en cuenta por los medios televisivos.

Si bien principal responsable de respetar, promover y proteger los derechos humanos es el Estado, esto no implica que las personas naturales y jurdicas estn ajenas a este deber. Tal como establecen los Principios Rectores sobre las empresas y los derechos humanos de Naciones Unidas, la responsabilidad de respetar estos derechos exige a las empresas que eviten que sus propias actividades provoquen o contribuyan a provocar consecuencias negativas sobre los derechos humanos y hagan frente a esas consecuencias cuando se produzcan, como tambin que traten de prevenir o mitigar las consecuencias negativas sobre los derechos humanos directamente relacionadas con operaciones, productos o servicios prestados por sus relaciones comerciales, incluso cuando no hayan contribuido a generarlos40. En este sentido, los medios de comunicacin, como empresas informativas, deben respetar los estndares de derechos humanos en las actividades que desarrollan, y entre estos, no contribuir a generar estereotipos y tratos discriminatorios.

37 Declaracin y Programa de Accin de Durban, prr. 88 y ss. 38 Instituto Nacional de Derechos Humanos. Oficio N 311 dirigido al CNTV. 28 agosto 2012. 39 Consejo Nacional de Televisin. Acta de la sesin ordinaria de 3 de septiembre de 2012, punto 11.

40 Naciones Unidas. Principios Rectores sobre las empresas y los derechos humanos. A/HRC/17/31. 21 de marzo de 2011, principio 13, letras a y b.

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RECOMENDACIONES

recomendacioneS generaleS

En cumplimiento de las facultades que otorga la Ley 20.405, el INDH realiza aqu recomendaciones generales para el debido resguardo y respeto de los derechos humanos (artculo 3), que complementan aquellas que se realizan en materias especficas para cada captulo del presente Informe Anual 2012. Las recomendaciones se refieren solamente a aquellos mbitos abordados en el presente informe o que estn pendientes de aos anteriores. Estas recomendaciones estn dirigidas a todos los poderes del Estado y hacen referencia a dimensiones transversales. Las mismas buscan contribuir a mejorar el diagnstico, la comprensin de los problemas y la efectividad de la accin estatal en materia de promocin y proteccin de los derechos humanos de acuerdo con los estndares internacionales de derechos humanos. 1. produccin de informacin pblica. Como ya se recomend en 2011, la generacin de informacin es central para realizar diagnsticos y disear polticas pblicas pertinentes. El INDH reitera su llamado a los poderes del Estado a producir informacin necesaria para evaluar la garanta de derechos humanos en el pas, especialmente desagregada por sexo, edad, pertenencia tnica, necesidades especiales, orientacin sexual y nacionalidad, entre otras categoras. 2. trabajo interinstitucional coordinado. En numerosos mbitos, la efectividad de las acciones y polticas de los poderes del Estado dependen de su colaboracin y coordinacin interinstitucional, por lo que el INDH recomienda incorporar esta consideracin en el diseo, implementacin y evaluacin de polticas en mbitos tales como la trata de personas, la seguridad democr5. 4. 3.

tica, los derechos de las mujeres y el de las personas privadas de libertad, entre otros. ratificacin de instrumentos internacionales pendientes. El INDH insta al Estado a suscribir, aprobar y/o ratificar los instrumentos internacionales de derechos humanos pendientes a la fecha, tales como el Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos econmicos, sociales y culturales Pacto de San Salvador, el Protocolo Opcional de la Convencin sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer, la Convencin sobre el Estatuto de los Aptridas y la Convencin para Reducir los Casos de Apatridia, la Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de los Crmenes de Lesa Humanidad y la Convencin Internacional contra el Reclutamiento, la Utilizacin, la Financiacin y el Entrenamiento de Mercenarios. generacin de instancias de participacin ciudadana. El INDH reitera su recomendacin en orden a incorporar instancias de participacin ciudadana en los procesos de diseo, implementacin y control de polticas, planes y programas tanto a nivel central, como regional y local, con el fin de acercar la institucionalidad pblica a la ciudadana, mejorar los resultados de la gestin y fomentar mayores niveles de transparencia y control. Favorecer un desarrollo equitativo y solidario entre las diferentes regiones del pas. El INDH insta a los poderes del Estado a cumplir con el deber constitucional de garantizar un desarrollo equitativo y solidario entre las regiones, provincias y comunas del pas,

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RECOMENDACIONES

de modo de garantizar condiciones de igualdad en el ejercicio de derechos fundamentales de las personas que habitan el territorio. 6. Fortalecer el control y la fiscalizacin del estado, as como las instancias de reclamo. El INDH recomienda fortalecer el control y la fiscalizacin de la gestin que realiza el Estado a travs de sus instituciones, y asimismo, en mbitos donde la provisin de bienes y servicios es llevada a cabo por privados, para garantizar que los mismos sean oportunos y de calidad, y as proteger y garantizar los derechos humanos de forma efectiva y en igualdad de condiciones. Del mismo modo, el Estado debe garantizar la existencia y funcionamiento adecuado de instituciones y recursos de reclamacin para hacer efectivos en la prctica todos los derechos fundamentales. 7. promover una cultura de derechos humanos. El INDH reitera la recomendacin a los tres poderes del Estado en orden a construir una cultura de derechos humanos en el pas, que a travs de campaas pblicas y otros instrumentos idneos promueva el valor de la igualdad y la no discriminacin en especial hacia grupos vulnerados, el dilogo y la diversidad. En este mbito debe tambin capacitar a funcionarios/as del Estado, aspecto central para una adecuada promocin de derechos. 8. asegurar mayor igualdad entre las personas. El Estado, a travs de sus distintos rganos, debe reconocer las situaciones estructurales de discriminacin que afectan el ejercicio de derechos en igualdad de condiciones de las personas. Por ello, el INDH recomienda la incorporacin de medidas especiales de carcter temporal en diferentes mbitos de polticas con el fin de disminuir las brechas de desigualdad y discriminacin que existen en el pas, especialmente, en el caso de las personas con nivel socioeconmico bajo, las mujeres, las personas con discapacidad, los adultos mayores, los nios, nias y adolescentes, los pueblos indgenas, y las personas con una identidad sexual o de gnero diversa, entre otros.

reCoMendaCiones espeCFiCas
1. SEGURIDAD DEMOCRTICA Y DERECHOS HUMANOS
El INDH recomienda al Poder Ejecutivo, al Congreso y a las Fuerzas de Orden y Seguridad adoptar y promover una concepcin de seguridad democrtica con nfasis en la proteccin de las personas. Tanto la normativa como las polticas que se adopten no deben restringir ilegtimamente el ejercicio de derechos fundamentales. La labor del Estado de investigar y sancionar los ilcitos que se cometan en el territorio nacional debe estar enmarcada en una poltica criminal respetuosa de los derechos humanos. El INDH recuerda que el uso del poder punitivo del Estado est limitado por los referidos derechos. El INDH reitera al Ministerio del Interior y Seguridad Pblica y a Carabineros de Chile la obligacin de adecuar las normas internas de funcionamiento y operacin institucional a los estndares de derechos humanos, considerando en particular la pertinencia etaria, de gnero y etnia. El INDH insta al Poder Ejecutivo y al Congreso a no perseverar en la legislacin que pretende reforzar el orden pblico mientras ella contenga elementos que puedan vulnerar el ejercicio legtimo de derechos humanos como son el de libertad de expresin y el derecho a reunin.

2. PUEBLOS INDGENAS
El INDH reitera a los poderes colegisladores la necesidad de avanzar, previa consulta con los pueblos interesados, en el reconocimiento constitucional de los derechos de los pueblos indgenas. El INDH reitera la obligacin de todos los poderes del Estado a garantizar la efectiva implementacin del Convenio 169 de la OIT vigente desde 2009, en lo referido al derecho a la consulta y el derecho a participacin de los pueblos indgenas. En este marco, se recomienda al Poder Ejecutivo y al Poder Legislativo

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avanzar en la regulacin que garantice el ejercicio de estos derechos. Asimismo, deber asegurar que, en tanto la normativa sobre consulta no se apruebe, todas las medidas legislativas y administrativas sean debidamente consultadas de acuerdo a dicho convenio. Los poderes del Estado deben garantizar el derecho a la propiedad y posesin a las tierras, territorios y recursos naturales que tradicionalmente han ocupado. El INDH reitera la recomendacin en orden a que el Poder Ejecutivo y el Congreso establezcan mecanismos adecuados para su determinacin, proteccin y restitucin, incluyendo el mecanismo de expropiacin y sus correspondientes indemnizaciones en los casos que corresponda. El INDH insiste en que el Ministerio del Interior y Seguridad Pblica y Carabineros de Chile acten en el marco del debido respeto a los derechos fundamentales de todas las personas en la persecucin de delitos, al momento de cumplir rdenes judiciales y en el resguardo del orden pblico.

4. REGULACIN DEL LOBBY

El INDH llama a los poderes colegisladores del Estado a agilizar la aprobacin de una ley que regule el lobby y, en general, toda gestin de intereses por parte de terceros con autoridades pblicas, estableciendo ex-

presamente obligaciones de transparencia para todos los poderes del Estado en la materia, permitiendo el cin sin discriminacin de los grupos intermedios de la sociedad.

acceso a la informacin de la ciudadana y la participa-

5. INSTITUCIONALIDAD EN DERECHOS HUMANOS

El INDH reitera su recomendacin en orden a que los poderes colegisladores del Estado fortalezcan la institucionalidad en derechos humanos para garantizar su adecuada promocin y proteccin en el pas, creando nueva institucionalidad y/o fortaleciendo las funciones del INDH con el fin de cumplir este rol. El INDH reitera su recomendacin en orden a que el Poder Ejecutivo avance en la instalacin del Mecanismo Nacional de Prevencin contra la Tortura, en cumplimiento al Protocolo Facultativo de la Convencin contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes de las Naciones Unidas. En caso de confirmarse la instalacin de este mecanismo en el Instituto Nacional de Derechos Humanos, se reitera el llamado en orden a que el Poder Ejecutivo y el Legislativo asignen para estas nuevas funciones adecuados recursos para su funcionamiento acorde a los estndares internacionales en la materia. El INDH valora la discusin sobre el proyecto de Ley de Subsecretara de Derechos Humanos y recomienda al Poder Ejecutivo y al Poder Legislativo agilizar la discusin en orden a constituir una instancia gubernamental con capacidad y facultades suficientes con el fin de disear, coordinar e implementar polticas pblicas de derechos humanos, y que gue el contenido y organicidad de la accin del gobierno en estas materias. El INDH insta a que alguna entidad gubernamental pueda conocer y calificar casos de violaciones masivas

3. DERECHO A LA EDUCACIN
El INDH reitera su recomendacin para que el Poder Ejecutivo, a travs del Ministerio de Educacin, garantice el derecho a educacin de calidad, el acceso y permanencia en sistemas educacionales formales, as como el respeto a los derechos del estudiantado en sus procesos formativos y en sus respectivas instituciones educacionales, cumpliendo adems con las tareas de fiscalizacin y reforzando los mecanismos administrativos de proteccin. El INDH recomienda al Poder Ejecutivo fiscalizar que los reglamentos internos de instituciones educacionales se ajusten a derecho, y promueva una cultura de respeto de los derechos humanos al interior de cada institucin. El INDH recomienda al Poder Ejecutivo y al Legislativo evaluar los efectos en la segmentacin educacional y el acceso a procesos de calidad equivalente que tendrn los modelos de financiamiento de la educacin tanto escolar como universitaria.

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RECOMENDACIONES

y sistemticas de derechos humanos que an pudieran ser denunciados, en casos de detenidos-desaparecidos, ejecutados polticos y vctimas de prisin poltica y tortura en el periodo que va del 11 de septiembre de 1973 al 11 de marzo de 1990.

zacin de un sistema de promocin y proteccin integral de la niez en el pas y oriente la transformacin del actual Servicio Nacional de Menores (SENAME).

8. LEY DE PARTICIPACIN
En el contexto de la implementacin de la Ley 20.500 sobre asociaciones y participacin ciudadana en la gestin pblica, el INDH recomienda que el Poder Ejecutivo genere y ponga a disposicin informacin que permita evaluar los avances de su puesta en marcha. El INDH recomienda a las municipalidades del pas a concretar la institucionalidad y adecuar la normativa con el fin de garantizar mayores niveles de participacin ciudadana a nivel local.

6. LEY ANTIDISCRIMINACIN
El INDH recomienda al Poder Ejecutivo implementar campaas pblicas a efectos de que las personas conozcan los derechos que les asisten, los mecanismos que pueden ser activados en caso de vulneracin de derechos por causa de discriminacin, as como para erradicar la estigmatizacin y los estereotipos que estn en la base de discursos y prcticas discriminatorias hacia distintos grupos de la poblacin. El INDH insta a los rganos de la administracin pblica a dar cumplimiento al fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos contra el Estado de Chile en el caso Atala, implementando procesos de formacin y capacitacin a funcionarios y funcionarias pblicas de manera de prevenir conductas discriminatorias, investigar las denuncias sobre este tipo de prcticas y aplicar las sanciones correspondientes. El INDH reitera su recomendacin en orden a que los poderes pblicos tengan en especial consideracin las condiciones de vulnerabilidad en que se encuentran ciertos grupos con el fin de erradicarlas, entre otras, a travs de medidas de accin afirmativa dirigidas a grupos discriminados. En particular, las mujeres, los pueblos indgenas, los nios, nias y adolescentes, los adultos mayores, las personas migrantes, las personas con discapacidad, las personas privadas de libertad y las personas de orientacin sexual o identidad de gnero diversas, entre otros.

9. DERECHOS DE LAS PERSONAS PRIVADAS DE LIBERTAD

El INDH insta al Poder Ejecutivo, a travs del Ministerio de Justicia y Gendarmera de Chile, a erradicar el hacinamiento en los establecimientos carcelarios y mejorar las indignas condiciones carcelarias an existentes en Chile. Asimismo, la autoridad penitenciaria debe abstenerse del uso de las celdas de aislamiento como sancin al rgimen interno penitenciario. El INDH recomienda a los poderes colegisladores que se reforme la Constitucin Poltica en su art. 16, con el objetivo de eliminar toda regulacin que suspende el derecho a voto a personas acusadas de delitos. Asimismo, recomienda abrir un debate acerca de la legitimidad de privar a las personas condenadas de ejercer su derecho a voto. El INDH recomienda al Poder Ejecutivo dictar la modificacin al Reglamento de la Ley 18.216, con el objetivo que entre en vigencia la Ley 20.603, permitiendo el establecimiento de penas alternativas a la privativa de libertad por parte de los tribunales de justicia. El INDH insta al Poder Ejecutivo a garantizar condiciones laborales y de seguridad e higiene dignas para el personal de Gendarmera, de tal manera de respetar sus derechos en el desarrollo de sus funciones.

7. REFORMA SENAME
El INDH insta al Poder Ejecutivo a adoptar a la brevedad una normativa y una poltica integral de proteccin de los derechos de nios, nias y adolescentes acorde a los estndares de la Convencin de los Derechos del Nio, que sirva de sustento para la organi-

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El INDH recomienda a Gendarmera de Chile adoptar las medidas necesarias para el respeto de los derechos fundamentales de los grupos vulnerados al interior de los establecimientos penitenciarios, como es la poblacin LGBTTI.

El INDH recomienda al Poder Ejecutivo procurar que tanto la Poltica Nacional de Inclusin Social como el Plan Nacional de Accin para la Inclusin Social de las el amplio espectro de personas que conforman esta poblacin, en particular aquellas no valentes o con altos grados de dependencia. Personas con Discapacidad incorporen medidas para

10. DERECHOS DE LAS PERSONAS ADULTAS MAYORES

El INDH llama a los poderes del Estado a garantizar la efectiva implementacin de los compromisos adquiridos en la Carta de San Jos sobre los Derechos de las Personas Mayores de Amrica Latina y el Caribe, a travs de la implementacin de polticas y programas especficos, que cuenten con recursos suficientes, destinados a erradicar el maltrato fsico, psicolgico y patrimonial de estas personas. El INDH recomienda al Poder Ejecutivo incorporar estndares de derechos humanos a la normativa que regula los Establecimientos de Larga Estada para Personas Adultas Mayores (ELEAM), y en las instancias de fiscalizacin, de modo de resguardar los derechos de quienes all residen. El INDH insta al Poder Ejecutivo a regularizar los ELEAM que hoy funcionan ilegalmente, a travs de acciones mancomunadas entre las SEREMI de Salud y el SENAMA que brinden supervisin y acompaamiento tcnico.

12. DERECHOS DE LAS PERSONAS MIGRANTES Y TRATA DE PERSONAS

El INDH reitera al Poder Ejecutivo y al Poder Legislativo la recomendacin de adoptar una nueva legislacin migratoria actualizada conforme a los estndares de derechos humanos en la materia. El Poder Legislativo debe tener en cuenta, durante la discusin del proyecto, a las organizaciones de migrantes y a las organizaciones de la sociedad civil especialistas en la materia. El INDH recomienda al Poder Ejecutivo desarrollar campaas pblicas que informen a la poblacin migrante sobre sus derechos (incluido el de acceder a beneficios sociales entre estos, subsidio para la vivienda) y que contribuyan a superar una mirada discriminatoria y estereotipada en la sociedad. El INDH reitera al Poder Ejecutivo y al Poder Judicial la necesidad de avanzar en la produccin de informacin sobre la situacin de la poblacin migrante que incluya estimaciones sobre aquellos en situacin irregular, desagregada por sexo y nacionalidad, entre otras.

11. DERECHOS DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD

El INDH reitera al Poder Ejecutivo la necesidad de que se elaboren y aprueben todos los reglamentos asociados a la Ley 20.422 sobre igualdad de oportunidades e inclusin social de las personas con discapacidad, de modo que se complete y haga efectiva su implementacin. El INDH recomienda al Estado producir informacin estadstica peridica sobre las personas con discapacidad, de modo que las polticas, planes y programas u otras acciones que consideren la situacin actual de esta poblacin.

El Poder Ejecutivo debe desarrollar campaas sostenidas que sensibilicen a la poblacin sobre el delito de trata de personas e informen a las vctimas sobre sus derechos y posibilidades de proteccin por parte del Estado.

El INDH reitera al Poder Ejecutivo la recomendacin de crear un registro nico de informacin sobre la trata de personas en el pas, y desarrollar estudios cualitativos sobre las caractersticas y condiciones particulares del problema.

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RECOMENDACIONES

13. DERECHOS DE LAS MUJERES

El INDH recomienda al Poder Ejecutivo desarrollar campaas pblicas para erradicar la violencia sexual contra las mujeres, en particular contra las nias y las jvenes, as como adoptar medidas para alentar a las nias y jvenes a denunciar los incidentes de violencia sexual, tanto dentro como fuera del mbito de la familia, y fortalecer la red de atencin a efectos de brindarles proteccin y atencin reparatoria. El INDH recomienda al Poder Ejecutivo, a travs del Ministerio de Educacin, para que dentro de los procesos de reforma del currculum escolar bsico y medio, se incorporen contenidos relativos a prevenir y erradicar la violencia contra las mujeres. El INDH recomienda al Poder Judicial adoptar medidas para garantizar que las mujeres indgenas tengan acceso efectivo a la justicia ante situaciones de violencia intrafamiliar, tales como la formacin de operadores/as de justicia, garantizar peritos/as y contar con experticia en jueces/zas. El INDH recomienda a los poderes del Estado, en consonancia con la recomendacin del Comit de la CEDAW, a hacer uso de medidas especiales de carcter temporal como estrategia para acelerar el logro de la igualdad sustantiva en la vida poltica y pblica, donde las mujeres estn subrepresentadas.

propias de los empleados pblicos. Para tal objetivo el Estado debe asegurar que la dotacin y el rgimen legal no afecten la igualdad de trato que merecen todas las personas que prestan sus servicios al Estado. El INDH reitera la recomendacin al Poder Ejecutivo y al Poder Legislativo en orden a garantizar la igualdad salarial por igual tarea entre hombres y mujeres, fiscalizando que dicho principio se cumpla tanto en el mbito pblico como en el privado, y facilitando las denuncias en esta materia.

15. DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL

El INDH recomienda al Poder Ejecutivo y al Poder Legislativo ratificar los Convenios 102 y 128 de la OIT. El INDH recomienda al Poder Ejecutivo evaluar los efectos de las medidas compensatorias dirigidas a disminuir la brecha en el monto de pensiones de hombres y mujeres introducidas en 2008, y ajustarlas a efectos de reducir las disparidades existentes. El INDH recomienda al Poder Ejecutivo fortalecer las acciones de informacin y educacin previsional de manera que los y las afiliadas puedan proteger de mejor manera sus fondos de pensin.

16. DERECHO A LA SALUD

El INDH recomienda al Poder Ejecutivo que los reglamentos de la Ley de derechos del paciente garanticen la calidad de la atencin sanitaria, aportando a esclarecer la accin del personal de salud en situaciones complejas que afectan a la persona en estado terminal, con pleno respeto a su dignidad y autonoma de decisin. El INDH recomienda al Poder Ejecutivo garantizar el acceso a medicamentos de la poblacin que se atiende en el sistema pblico, y redoblar esfuerzos para la introduccin de medicamentos genricos al mercado y, en general, adoptar medidas para reducir el peso del costo en medicamento del gasto privado en salud (gasto de bolsillo). El INDH reitera la recomendacin al Poder Ejecutivo de hacer efectivo el principio de universalidad del

14. DERECHO AL TRABAJO Y DERECHOS LABORALES

El INDH reitera la recomendacin a los poderes del Estado en orden a asegurar el ejercicio de derechos laborales colectivos por parte de las personas trabajadoras. Asimismo, recomienda al Poder Ejecutivo observar con atencin las causas del aumento de accidentes y enfermedades laborales para estudiar posibles polticas a futuro. El INDH recomienda al Estado dar fiel cumplimiento al estatuto administrativo, tanto central como a nivel municipal, en orden a que los/as trabajadores/as contratados/as a honorarios no desarrollen funciones

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rgimen de garantas explcitas en salud en los trminos de acceso, calidad, oportunidad y costo.

tndares de derechos humanos en relacin con el contaminacin, el derecho a la salud, el derecho a la

resguardo del derecho a un medio ambiente libre de consulta indgena y el derecho al agua, entre otros.

17. DERECHO A LA VIVIENDA ADECUADA

El INDH recomienda a los poderes del Estado reconocer, a nivel constitucional y legal, el derecho a una vivienda adecuada de acuerdo a los estndares internacionales en derechos humanos. El INDH recomienda al Poder Ejecutivo adecuar las bases de su poltica habitacional, de modo que garantice a todas las personas el acceso a una vivienda adecuada, incluyendo los atributos de seguridad de la tenencia, gastos sopor tables, habitabilidad, accesibilidad, ubicacin, adecuacin cultural y disponibilidad de servicios, materiales, instalaciones e infraestructura. El INDH insta al Poder Ejecutivo, en el marco del proceso de reconstruccin posterremoto, a brindar soluciones a las personas afectadas que respeten los preceptos del derecho a la vivienda adecuada, sobre todo en materia de desplazamiento hacia periferias o sectores que no brinden la misma calidad de vida que las personas gozaban antes de la catstrofe.

19. VIOLACIONES MASIVAS, SISTEMTICAS E INSTITUCIONALIZADAS EN EL PERIODO 1973-1990

El INDH reitera las recomendaciones en orden a me-

jorar los tiempos de respuesta judicial, sin daar la calidad de las investigaciones, garantizando recursos suficientes a los rganos jurisdiccionales y coadyuvantes a la justicia (Polica de Investigaciones, Servicio Mdico Legal) y de la Administracin (Programa de Derechos Humanos del Ministerio del Interior) para el cumplimiento de este objetivo. El INDH recomienda al Poder Ejecutivo ejercer las acciones penales encomendadas por ley, a travs del Programa de Derechos Humanos, con el objetivo de dar completa asistencia judicial a las vctimas detenidas desaparecidas y ejecutadas polticas. El INDH reitera la recomendacin al Poder Ejecutivo de preservar la memoria en materia de violaciones masivas y sistemticas a los derechos humanos, velando por la sustentabilidad de las instituciones dedicadas al rescate, conservacin y difusin del patrimonio histrico en esta materia. En cumplimiento del deber de reparacin y preservacin de la memoria histrica, los rganos del Estado, incluidos sus funcionarios y funcionarias, deben abstenerse de incitar, participar o auspiciar actos pblicos que atenten contra la dignidad de las vctimas, sus familiares y la sociedad en su conjunto. El INDH reitera la recomendacin en orden a dar cabal cumplimiento a la sentencia de la Corte IDH en el caso del ejecutado poltico Luis Alfredo Almonacid Arellano, asegurando que se derogue el Decreto Ley de Amnista.

18. DERECHO A UN MEDIO AMBIENTE LIBRE DE CONTAMINACIN

El INDH insta al Poder Ejecutivo a completar, de conformidad a los estndares de derechos humanos, el marco normativo que regula el derecho a un medio ambiente libre de contaminacin, a travs de la revisin y/o dictacin de los reglamentos asociados a las leyes 19.300 y 20.417 que estn pendientes. El INDH recomienda al Poder Ejecutivo y al Poder Judicial agilizar la implementacin de la Superintendencia de Medio Ambiente as como de los Tribunales Ambientales, de manera de contar con la institucionalidad necesaria para resguardar adecuadamente los derechos humanos. El INDH recomienda al Estado atender el desafo del pas en materia energtica considerando los es-

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RECOMENDACIONES

20. EDUCACIN EN DERECHOS HUMANOS

El INDH recomienda al Poder Ejecutivo elaborar a la brevedad el Plan Nacional de Derechos Humanos y el Plan Nacional de Educacin en Derechos Humanos, con participacin de distintos ministerios y de la ciudadana, para orientar los procesos de educacin en derechos humanos que debiesen incorporarse a todos los niveles de educacin formal, a la capacitacin a funcionarios pblicos y a los procesos de promocin de una cultura respetuosa de los derechos humanos en la sociedad, asignndole recursos suficientes para permitir su implementacin. El INDH recomienda el diseo e implementacin de polticas/mecanismos que incentiven el desarrollo de programas de estudio y de proyectos de investigacin universitarios en derechos humanos, la especializacin de profesionales del servicio pblico y del Poder Judicial, para incrementar las competencias de resguardo de derechos humanos. El INDH recomienda redisear los currculos de educacin en derechos humanos para las Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad, en funcin de los contenidos sealados en los estndares internacionales y de forma articulada con las prcticas y desafos propios de cada una de las instituciones. El INDH recomienda al Poder Judicial y a la Academia Judicial fortalecer el programa de formacin regular y de habilitacin de jueces y juezas para la integracin de todos los contenidos sealados en los estndares internacionales de derechos humanos, y fomentar la participacin en los procesos de perfeccionamiento en temticas clave como derecho de los pueblos indgenas y de migrantes. Particular atencin se debe prestar hacia los/as funcionarios/as que se desempean en zonas de alta poblacin con estas caractersticas.

21. MEDIOS DE COMUNICACIN Y DERECHOS HUMANOS

El INDH recomienda a todos los rganos del Estado el desarrollo de polticas pblicas destinadas a ampliar la diversidad de medios de comunicacin y de este modo garantizar el principio del pluralismo informativo en una sociedad democrtica, en particular respecto de aquellos sectores que presentan barreras para acceder a los mismos. El INDH recomienda al Poder Ejecutivo realizar el traslado de radios comunitarias a su espectro reservado en frecuencia modulada asegurando que tales medios comunitarios no se vean ilegtimamente coartados en su derecho a expresin. El INDH recomienda al Estado promover el respeto a los derechos fundamentales en los medios de comunicacin, fiscalizando y en su caso sancionando el incumplimiento por parte de los medios de comunicacin social con el fin de evitar que estos creen estereotipos sobre grupos vulnerados en la informacin que entregan a la ciudadana.

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INFORME DE GESTIN

Fotografa: Miguel Gonzlez

Fotografa: Fernado Espina

INFORME DE GESTIN

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informe de geStin indh

1
Evaluaciones, rediseos y cierre de primera etapa (2013)

lineaMientos estratgiCos
La presente seccin brinda informacin y rinde cuentas respecto de los distintos mbitos de gestin del INDH en su labor de promocin y proteccin de los derechos humanos de las personas que habitan el territorio de Chile, entre el 1 de noviembre de 2011 y el 31 de octubre de 2012. En la primera parte, se presenta una sntesis de algunas definiciones y estrategias organizacionales que permiten ofrecer un relato de fondo al desarrollo de los productos y al cumplimiento de los objetivos estratgicos acordados por el Consejo del INDH. Posteriormente se da cuenta de lo realizado en distintas materias relativas a la gestin interna.

OBJETIVOS ESTRATGICOS DEL INDH

Integrar en su gestin diversas perspectivas vinculadas a los derechos humanos. Articular a nivel nacional un sistema eficaz de seguimiento y defensa de los derechos humanos. Ampliar la comprensin social de los derechos humanos en todas sus dimensiones. Articularse y cooperar con las redes de actores de derechos humanos en la sociedad civil.

Para el desarrollo de los productos se ha trabajado con definiciones estratgicas que consideran una primera etapa trianual (2011-2013), compuesta por tres fases:

Instalacin inicial (2010)

Instalacin, lneas bases y diseos piloto preliminares (2011)

Diseos piloto, marchas blancas e implementacin (2012)

El desarrollo consecutivo de las fases anuales permite el cumplimiento de la cadena lgica de resultados de la primera etapa de trabajo del INDH, velando por el cumplimiento de la Ley 20.405 que regula el quehacer del Instituto, as como de los Principios de Pars, que orientan desde el mbito internacional la definicin de estndares para el funcionamiento de las instituciones nacionales de derechos humanos. En dicho marco, 2012 correspondi a un ao de despliegue de la labor del INDH en sus distintos mbitos. En este sentido, se continu trabajando en algunos diseos piloto y marchas blancas, al tiempo que se implementaban nuevas

acciones. De igual manera que en el ao anterior, la gestin del INDH durante 2012 estuvo atravesada por los distintos hitos de la contingencia. Ello requiri sumar a la planificacin inicial iniciativas que respondieran de manera oportuna a la coyuntura. Para llevar adelante su labor, el INDH ha desarrollado un enfoque de gestin integral y flexible que est a la base de la gestin institucional. En el diagrama que se presenta a continuacin, se puede observar la lgica de dicho enfoque, sus componentes principales y la forma en que estos se articulan:

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INFORME DE GESTIN

enfoQue de geStin eStratgica indh

FACTORES ESTRUCTURANTES Marco Institucional/Legal Demandas del Entorno MODELO DE GESTIN Procesos y tareas RESULTADOS ORGANIZACIONALES Logros

PROYECTO INSTITUCIONAL Visin y misin INDH Objetivos Estratgicos Plan de Desarrollo Institucional

Herramientas de gestin Estructura Organizacional

Principios rectores

Brechas

Desafos

posiCionaMiento instituCional
El Estado de Chile tiene la obligacin de promover, respetar y garantizar los derechos humanos de acuerdo con lo que seala la Constitucin Poltica en sus artculos 5 y 19 y los tratados internacionales que se encuentran vigentes. Adems le ha encomendado al Instituto Nacional de Derechos Humanos, a travs de la Ley 20.405, contribuir a la promocin y proteccin de los mismos para lo que resulta fundamental la colaboracin con los distintos poderes del Estado. En efecto, el INDH promueve que los distintos rganos adopten las medidas legislativas, administrativas o de cualquier otra ndole para cumplir con este objetivo, a la vez que cuenta con facultades legales para la proteccin de dichos derechos cuando son vulnerados. Durante el perodo que cubre el informe se han ampliado y fortalecido las relaciones institucionales con los distintos

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poderes del Estado, permitindole al INDH cumplir de manera ms efectiva con su mandato legal a travs de funciones judiciales, de observancia, de asistencia y colaboracin, de incidencia, de educacin y de promocin de la memoria histrica. Cabe sealar que una de las aristas en las que se manifiesta la autonoma del INDH es, justamente, su independencia respecto de los poderes del Estado. En efecto, el INDH goza de autonoma legal en tanto corporacin autnoma de derecho pblico, con personalidad jurdica y patrimonio propio. Su constitucin, funciones y mandato se encuentran fijados por ley. Esto implica que no recibe instrucciones del Poder Ejecutivo en su quehacer institucional y en materia de control se somete a lo dispuesto en las normas constitucionales y legales, las cuales son dictadas por el Parlamento. En materia de probidad est sometido a la fiscalizacin de la Contralora General en lo concerniente a su personal, examen y juzgamiento de sus cuentas y en cuanto a la remocin de sus integrantes, se est sometido a lo que disponga, en el caso, la Corte Suprema. Respecto del Poder Ejecutivo, se establecieron procedimientos que permiten al INDH responder de manera oportuna y adecuada a la labor de colaboracin, en el mbito de sus atribuciones. Esta cooperacin ha sido entendida de manera amplia como una funcin de asistencia, colaboracin y coordinacin con distintos rganos de la administracin a nivel nacional, de instancias intersectoriales y de una fluida relacin con la Direccin de Derechos Humanos del Ministerio de Relaciones Exteriores, entidad a travs de la cual se realiza el trabajo de colaboracin del INDH con los sistemas de proteccin de derechos humanos de Naciones Unidas y de la OEA. As durante el ao el INDH fue invitado a participar en instancias interinstitucionales, tales como la Mesa sobre Trata de Personas, que corresponde a una comisin asesora de carcter permanente que ha sido convocada por el Ministerio del Interior; la mesa tcnica de participacin poltica y social de las personas con discapacidad, en el marco del proceso de elaboracin del Plan Nacional de Accin de la Discapacidad 2012-2020 organizada por SENADIS y la Mesa de Trabajo sobre mujeres privadas de libertad. Con el Ministerio de Relaciones Exteriores y otros servicios pblicos relacionados, el INDH ha colaborado en el

perodo en la elaboracin y presentacin del informe de

cumplimiento de la Convencin Sobre Eliminacin de todas

las formas de Discriminacin hacia la Mujer, y particip de

las instancias tcnicas de derechos humanos en el contexto

de las reuniones que sostiene el Mercosur en estas materias. En el caso del Poder Legislativo, el conocimiento oportuno de su actividad es clave para potenciar la funcin de incipromover la adecuacin de la legislacin nacional a las obli-

dencia y de colaboracin del INDH, particularmente para gaciones internacionales contradas en esta materia y as dar

cumplimiento al mandato establecido en los art. 2 y 3, inciso 4, de la Ley 20.405. Es por ello que, a inicios de 2012 se efectu un estudio de los proyectos de ley en tramitacin en el Congreso vinculados con las reas temticas de inters del INDH, lo que permiti priorizar 436 iniciativas legales1, a partir de las cuales se establecieron dos niveles de trabajo. El primero consider la participacin activa en el proceso de tramitacin de los proyectos de ley a travs de presentacin de informes a distintas Comisiones por parte de la Directora, de Consejeros/as y de profesionales de la institucin, participando en un total de 18 Comisiones tanto a requerimiento de las mismas como a peticin del propio INDH. En esta lnea, se destaca el trabajo efectuado durante la tramitacin de la Ley que establece medidas contra la discriminacin; la discusin sobre la aplicacin del Convenio 169 de la OIT sobre pueblos indgenas (propuesta del Ejecutivo para implementar el procedimiento de Consulta o durante la tramitacin de la ley de pesca); el anlisis del proyecto de ley que crea la Subsecretara de Derechos Humanos y adecuaciones a la Ley Orgnica del Ministerio de Justicia; el Proyecto de Ley que modifica la Ley 18.556 que excluye a las vctimas de desapariciones forzadas del Registro Electoral; el Proyecto de Acuerdo que aprueba la Convencin sobre imprescriptibilidad de los crmenes de guerra y de lesa humanidad, entre otros.

1 Considerando las recomendaciones contenidas en el Informe Anual 2011 y las temticas que se abordaran en el que corresponde al presente ao, las iniciativas originadas en Mensajes del Ejecutivo, en aquellas que originadas en mociones parlamentarias mostraban tramitacin que haca presumir su viabilidad poltica y los proyectos comprometidos por el Gobierno en el Informe de Mitad de perodo sobre las Recomendaciones efectuadas a Chile en el marco de su Examen Peridico Universal.

345

INFORME DE GESTIN

En un segundo nivel, el INDH particip en Comisiones del Senado y de la Cmara de Diputados en las que se discutieron proyectos de ley relevantes en el campo de los derechos humanos, lo que permiti obtener la informacin necesaria para la elaboracin de 26 Boletines Legislativos Semanales durante 20122, que contienen el resumen del trabajo en las Comisiones, los resultados en Sala, los nuevos proyectos de ley ingresados a tramitacin, las Minutas de comisin elaboradas por el INDH y los informes o Minutas entregadas por organismos pblicos y privados que asistieron a las distintas sesiones. Todo lo anterior permiti mantener actualizada la informacin para la toma de decisiones de la Direccin, del Consejo y para las unidades funcionales, particularmente aquellas vinculadas con la elaboracin del Informe Anual 2012. Adems, mantiene un dilogo fluido con las diferentes bancadas parlamentarias y ha sostenido reuniones especficas con actores legislativos con el fin de contribuir a la adecuacin e incorporacin de los estndares internacionales a los procesos de debate y tramitacin de las leyes. En el caso del Poder Judicial, las relaciones se han establecido a diferentes niveles y con horizontes temporales de corto, mediano y largo plazo. En primer lugar, se han establecido los vnculos formales que permiten la interaccin y colaboracin mutua, lo que ha permitido desarrollar acciones como la presentacin de amicus curiae, informes que buscan entregar a los tribunales de justicia una opinin jurdica desde una perspectiva de derechos humanos, particularmente dando cuenta de los estndares internacionales en las materias que se abordan. Adems, se han impulsado acciones de promocin y educacin en derechos humanos a travs de actividades realizadas en conjunto con el Instituto de Estudios Judiciales as como la participacin de operadores de justicia en el Diplomado Introduccin al Derecho Internacional de los Derechos Humanos realizado junto al Centro de Derechos Humanos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, la Oficina Regional de la Alta Comisionada de Derechos Humanos y patrocinado por el Ministerio de Justicia. Por ltimo, se ha presentado una serie de acciones judiciales (querellas, recursos de amparo, recursos de proteccin, entre otros), cuyo detalle se encuentra referido en la seccin
2 Disponibles en el sitio web institucional o en el siguiente link: http:// bibliotecadigital.indh.cl/handle/123456789/67

3.3 del presente informe de gestin, que buscan hacer efectiva la proteccin de los derechos humanos al tiempo que fomentar la armonizacin del derecho interno con el derecho internacional de los derechos humanos. En el mbito de las relaciones internacionales, a la luz del Art. 3, nmero 7 de la Ley 20.405, que seala el deber del INDH de colaborar con el Ministerio de Relaciones Exteriores y dems servicios pblicos relacionados, en la elaboracin de los informes que el Estado deba presentar a los rganos y comits especializados de las Naciones Unidas y de la Organizacin de Estados Americanos (OEA) as como de las dems instituciones regionales, se ha desarrollado un trabajo permanente de fortalecimiento de las relaciones con las delegaciones diplomticas y vnculos con organismos internacionales a travs de acciones mutuas de colaboracin e intercambio, que se han materializado en apoyo y patrocinio a actividades institucionales as como en el intercambio de informacin permanente con los rganos de supervisin de derechos humanos. En ese sentido, cabe destacar la colaboracin estratgica entre el INDH y la Oficina Regional de la Alta Comisionada de Derechos Humanos y dentro de esta, el apoyo brindado por el INDH para la primera visita oficial a Chile del Grupo de Trabajo sobre Desapariciones Forzadas, realizada entre el 13 y el 21 de agosto de 2012. Por ltimo, en 2012 el INDH present la Declaracin de Conformidad con los Principios de Pars con el fin de ser acreditado ante el Comit Internacional de Coordinacin de Instituciones de promocin y proteccin de los derechos humanos de la ONU, en el ltimo bimestre del ao. La acreditacin marca para el INDH su consolidacin en el sistema de Naciones Unidas y su integracin a la Red de Instituciones Nacionales de Derechos Humanos de Amrica Latina.

desarrollo de prograMas de trabaJo

El trabajo interno se organiza en torno a cinco programas3 que desarrollan el mandato legal del INDH y los objetivos estratgicos definidos por el Consejo. El trabajo realizado
3 En total son seis Programas de trabajo, pero en este caso el programa de fortalecimiento de la sociedad civil en derechos humanos es presentado ms adelante.

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bajo esta lgica matricial (unidades que ejecutan los programas) ha permitido hacer frente a escenarios que, producto de las crecientes demandas sociales en materia de derechos humanos, se han tornado complejos. Los programas que se sealan a continuacin son producto tanto de la normativa que rige al INDH como de las definiciones suscritas en los objetivos del INDH.

derechos humanos se produjeron en el contexto de una

dbil cultura nacional de respeto a los derechos humanos

(CNVR), recomendando la implementacin de procesos de de la educacin, incluyendo especialmente a las Fuerzas Armadas, de Orden y Seguridad.

educacin que fomenten esta cultura, en todos los niveles

Estas obligaciones han sido reconocidas legalmente a travs de la modificacin de la Ley Orgnica Constitucional de Enseanza, para establecer como una obligacin del Estado la promocin del estudio y conocimiento de los derechos humanos (Ley 19.938 de 10 de marzo de 2004) y ratificada en la Ley General de Educacin, que no solo reconoce

EDUCACIN EN DERECHOS HUMANOS

Marco de obligaciones legales
Los productos asociados a este programa se enmarcan dentro del imperativo legal establecido en el Art. 3 N 9 de la Ley 20.405, de difundir el conocimiento de los derechos humanos y favorecer su enseanza en todos los niveles de la educacin del sistema educacional. En el mbito internacional, se ha avanzado desde la Declaracin y Plan de Viena (1996) en la necesidad de que los Estados se comprometan ms explcita y sistemticamente con la educacin de los derechos humanos, lo que ha desembocado en un Programa Mundial de Educacin en Derechos Humanos y su respectivo Plan de Accin, a los que Chile ha suscrito, en lo que se refiere a la necesidad de generar polticas y programas que permitan la implementacin de la educacin en derechos humanos en todos los niveles educacionales. En su segunda fase, se ha puesto especial preocupacin en los procesos de formacin universitaria, la formacin docente y en la capacitacin de funcionarios/as pblicos y de Fuerzas Armadas, de Orden y Seguridad (A/ HRC/15/28, prr. 11). Al respecto, el artculo 5 de la Constitucin Poltica de la Repblica establece que es deber del Estado respetar y promover los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, garantizados por los tratados internacionales ratificados por Chile, que se encuentren vigentes, por lo que los compromisos internacionales que Chile ha suscrito en esta materia se han incorporado en nuestro ordenamiento jurdico y son, por ende, de cumplimiento obligatorio para todas las entidades estatales. Adicionalmente, se debe considerar que el Informe de la Comisin de Verdad y Reconciliacin concluy que las violaciones masivas, sistemticas e institucionalizadas a los

esta obligacin, sino que establece a los derechos humanos como marco de sustento del sistema educacional chileno (Ley 20.370 o DS N 2, de 2011 que refunde la LGE con las secciones no derogadas de la LOCE, art. 3 y 5).

Denicin general
El Programa de educacin en derechos humanos busca promover la enseanza formal, informal y no formal de los derechos humanos. Ello involucra el trabajo en todos los niveles del sistema educacional, en las Fuerzas Armadas, de Orden y de Seguridad Pblica, como la promocin de los derechos en los grupos vulnerados y la ciudadana en general. De este modo, se impulsa el desarrollo de investigaciones, estudios y publicaciones en materia de educacin, formacin y capacitacin; la organizacin del otorgamiento de premios e implementacin de la poltica de patrocinios de actos y eventos relativos a estas materias, elaboracin de materiales pedaggicos y comunicables para el conocimiento y ejercicio de derechos e implementa redes de colaboracin con universidades y organismos pblicos para el desarrollo de programas en el mbito de la educacin, formacin y capacitacin.

Acciones desarrolladas
En esta lnea se avanz en la elaboracin de diseos piloto, marchas blancas e implementacin de productos. En particular, en lo relativo a la educacin en derechos humanos en las entidades pblicas, se redactaron en sus versiones preliminares los captulos del Informe general sobre la Inclusin de la Educacin en Derechos Humanos y Memoria

347

INFORME DE GESTIN

en los procesos de capacitacin de entidades pblicas. Se realiz adems la 2 versin del diplomado introductorio sobre derecho internacional de los derechos humanos, dirigido a funcionarios/as pblicos/as y cuya convocatoria despert gran inters dado el alto nivel acadmico del mismo. Este diplomado realizado en conjunto con la Oficina del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos Humanos (ACNUDH), el Centro de Derechos Humanos la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile y el Ministerio de Justicia cont con la participacin de 40 personas de diversas instituciones pblicas4 quedando representados todos los poderes del Estado. En l, los y las participantes pudieron formarse en derechos humanos y pasar a ser actores clave del fortalecimiento de los derechos humanos en Chile a travs de las herramientas recibidas durante el diplomado y su posicin clave en los distintos servicios pblicos participantes. Por otra parte, se est elaborando un convenio de colaboracin con el Servicio Nacional de la Discapacidad (SENADIS), el que se encuentra en ltima etapa de tramitacin, y se estableci con Gendarmera (Unidad de Derechos Humanos) un acuerdo de trabajo para el acompaamiento en la realizacin de jornadas de difusin y la elaboracin de material didctico para el apoyo de las mismas. Por ltimo, respecto de un plan de trabajo con las FF.AA., se avanz en la elaboracin de un syllabus para un curso de formacin en derechos humanos, el cual ser presentado en diciembre de 2012. Por otra parte, respecto de la educacin en derechos humanos en el mbito escolar, se realiz el diseo y elaboracin de 24 mensajes educativos sobre derechos humanos junto con una gua metodolgica para docentes. En lo que respecta al mbito de educacin en derechos humanos y educacin superior, se comenz a trabajar con la Comisin Nacional de Acreditacin (CNA) para la inclusin de estndares en derechos humanos en los sistemas de acreditacin de las universidades, entregando a la CNA un informe sobre las obligaciones de educacin y promocin de los derechos humanos. En forma paralela se continu con las conver4 Este ao participaron personas de los siguientes servicios: Polica de Investigaciones, SENAMA, SENADIS, Gendarmera, Congreso, Ministerio de Relaciones Exteriores, Corte de Apelaciones de San Miguel, Ministerio de Defensa, Carabineros de Chile, Ministerio del Medio Ambiente, Ministerio Pblico, Corte de Apelaciones de Talca, Ministerio de Educacin, Ministerio del Interior, Consejo para la Transparencia, Ministerio Secretara General de la Presidencia, Corte de Apelaciones de Valparaso, Ministerio de Justicia, SERNAM, CONADI, Corte de Apelaciones de Temuco, Defensora Penal Pblica, Corporacin Opcin, Corte de Apelaciones de Iquique, SENAME.

saciones con Universidades en procesos de acreditacin, estableciendo, por ejemplo, un acuerdo con la Universidad de Playa Ancha para generar cambios tendientes a la integracin curricular de la EDH en las carreras de pregrado y apoyar el desarrollo de un Diplomado para docentes en EDH en 2013. En la misma lnea se desarroll exitosamente el primer concurso Cuenta tu tesis en derechos humanos, con el objetivo de fomentar la integracin de los derechos fundamentales en la formacin de profesionales por las universidades chilenas. Se recibieron 37 tesis de 15 universidades, de 5 regiones y de 13 carreras diferentes, las que abarcaron una diversidad de problemticas de derechos humanos, de alto inters para el pas y las regiones, resultando ganadora la tesis Represin Poltica en cuatro comunas rurales de la Provincia de Biobo durante el primer ao de la dictadura militar realizada por Katherinne Brevis Arratia, graduada como Licenciada en Historia por la Universidad Catlica de la Santsima Concepcin5. Por ltimo, se elabor un informe sobre la presencia de educacin en derechos humanos en las mallas curriculares de las carreras de periodismo, con la finalidad de entregar propuestas para su inclusin en la formacin de los y las periodistas.

PROMOCIN DE LOS DERECHOS HUMANOS

Marco de obligaciones legales
Los productos que forman parte de este programa permiten dar cumplimiento al principal objetivo institucional y mandato legal establecido en el artculo 3, N 3 y N 9, de la Ley 20.405, de promover los derechos humanos de las personas que habiten el territorio de Chile y la funcin de difundir el conocimiento de los mismos y propender a la consolidacin de una cultura de respeto de derechos en todo el pas.

5 El jurado estuvo integrado por cinco destacados acadmicos: Manuel Nez, Consejero del INDH, abogado y profesor de la Facultad de Derecho de Universidad Catlica de Valparaso; Sonia Montecino, doctora en antropologa, escritora y vicerrectora de Extensin de la Universidad de Chile; Isabel Piper, doctora en Psicologa Social y Coordinadora de Postgrado del Departamento de Psicologa de la Universidad de Chile; Jos Zalaquett, abogado y profesor de derecho; y Abraham Magendzo, doctor en educacin y coordinador de la ctedra UNESCO de Educacin en Derechos Humanos de la Universidad Academia de Humanismo Cristiano.

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Sobre el particular, desde la Declaracin Universal, la promocin y enseanza de derechos humanos ha sido una preocupacin de la comunidad internacional, que ha visto la necesidad de promover el reconocimiento de los derechos humanos y de una cultura acorde con ellos a travs de la educacin (DUH, Prembulo) y la Convencin para la Eliminacin de la Discriminacin en la Esfera de la Enseanza, art. 5.1. Al respecto, el artculo 5 de la Constitucin establece que es deber del Estado respetar y promover los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, garantizados por los tratados internacionales ratificados por Chile, que se encuentren vigentes, por lo que los compromisos internacionales que Chile ha suscrito en esta materia se han incorporado en nuestro ordenamiento jurdico y son, por ende, de cumplimiento obligatorio para todas las entidades estatales. Adicionalmente, se reconoce como parte de los mandatos esenciales de las Instituciones Nacionales de Derechos Humanos la necesidad de que stas promuevan formas de difundir su existencia y medir el debido respeto, proteccin y garanta de los Derechos econmicos, sociales y culturales (DESC) por parte del Estado, diseando para ello estrategias y herramientas diversas. A este respecto, la capacitacin y difusin del conocimiento en materia de indicadores de derechos humanos adquiere mayor relevancia por la reciente aprobacin de una resolucin por parte de la Organizacin de los Estados Americanos (OEA), con la cual los estados partes del Protocolo de San Salvador se comprometen a presentar informes nacionales de avance hacia la realizacin de los DESC mediante el uso de indicadores en materia de seguridad social, salud y educacin.

Acciones desarrolladas

En la lnea de promocin de los derechos humanos y ciu-

dadana se desarroll la estrategia de difusin del Informe Anual 2011, que busc dar a conocer sus contenidos entre profesionales y directivos de servicios pblicos y autori-

dades ministeriales, entre periodistas, acadmicos e investigadores, y se encuentra en su etapa final la versin del Informe Anual dirigida a nios, nias y adolescentes. A la bre temas emergentes en derechos humanos, destacando los temas de acceso a informacin pblica y empresas y derechos humanos, los cuales estarn disponibles en la

vez, comenz el desarrollo de la serie de cuadernillos so-

pgina web del INDH a finales de 2012. Por su parte, con la finalidad de ampliar la labor de promocin de los derechos humanos hacia otros grupos de la ciudadana, se impuls el Primer Concurso Arte y Derechos Humanos convocando, en particular, a jvenes que a travs de fotografas, cuentos, videoclips o afiches expresaron su visin sobre una cultura respetuosa de los derechos humanos. Concursaron un total de 123 obras de las que se premi una por categora, en un acto realizado en el Museo de la Memoria y los Derechos Humanos el da 21 de noviembre6. En otro aspecto, se desarroll un conjunto de acciones de promocin de los derechos humanos a travs de materiales de difusin pblica como cartillas informativas referidas a Participacin Ciudadana, no discriminacin, derechos humanos y empresas, tutela de derechos y sobre trata y trfico de personas. Adems, en el marco de las Elecciones Municipales 2012 el INDH elabor un material de difusin cuyo objetivo fue incentivar la participacin juvenil. As, se imprimieron 238.000 volantes, los cuales fueron distribuidos en todas las regiones de Chile. El trabajo de defensa y promocin de los derechos humanos fue destacado a travs de la instauracin del Premio Nacional de los Derechos Humanos, el que fue otorgado en 2011 a la Sra. Viviana Daz, mujer de reconocida trayectoria en su lucha por los derechos humanos, y cuya ceremonia de entrega se realiz en marzo de 2012.

Denicin general
El programa se orienta a diagnosticar situaciones particulares de discriminacin y promover acciones educativas, legislativas y de poltica pblica, as como promover valores y una cultura de respeto a la diversidad y la diferencia. Ello tanto a nivel de la ciudadana en general como de grupos particulares, para lo que se desarrollan acciones de sensibilizacin y difusin de temticas clave de modo de acercar los derechos humanos a la ciudadana promoviendo su exigibilidad.

Los resultados se encuentran disponibles en el sitio web institucional.

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INFORME DE GESTIN

Por ltimo, respecto de la promocin de los derechos humanos y produccin de conocimiento, se continu con la elaboracin de notas de opinin, artculos, minutas y estudios como aquel sobre conflictos socioambientales (mapa de conflictos), el estudio sobre procesos de consulta a pueblos indgenas y el estudio sobre medios de comunicacin y derechos humanos. Los altos estndares de trabajo efectuado, redundaron en que las instancias de creacin de conocimiento y promocin de los derechos humanos tales como los seminarios realizados, contaran con gran cantidad de pblico e inters de la comunidad acadmica, centros de estudios, organizaciones sociales especializadas y la ciudadana en general. As, tanto el IV Coloquio Interamericano de Educacin y Derechos Humanos, como el Seminario sobre Trata de Personas y Trfico de Migrantes y el Seminario Internacional sobre Seguridad Democrtica y Derechos Humanos resultaron instancias efectivas de intercambio y promocin de sus respectivas temticas.

y dems servicios pblicos en la elaboracin de informes que el Estado debe presentar ante organismos internacionales especializados, como la ONU y la OEA, sobre los temas relacionados con los derechos humanos, y de cooperar con dichos organismos en la promocin y proteccin de dichos derechos, sealadas en el numeral 7 y 8 de la norma referida; posibilitando finalmente, el ejercicio de la facultad contemplada en el inciso 2 del artculo 4 de la ley indicada, de poder comisionar a uno o ms Consejeros/as, al Director/a o a su personal, para ingresar a un lugar donde una persona est o pueda estar privada de libertad.

Denicin general
El objetivo del programa es identificar los principales problemas en materia de garantas del debido proceso y tutela efectiva de derechos, identificar casos de violacin a los derechos humanos y juicios de alta relevancia pblica y establecer mecanismos de observacin o veeduras del debido proceso. Asimismo, busca contribuir a la incorporacin de estndares internacionales en el sistema de administracin de justicia (laboral, familia, penal) y en general frente a los operadores de justicia.

PROTECCIN DE LOS DERECHOS HUMANOS Y ACCESO A LA JUSTICIA

Marco de obligaciones legales
Los productos asociados a este programa apuntan al cumplimiento del mandato legal del INDH de proteccin de los derechos humanos, permitindole cumplir con la principal obligacin institucional de elaborar un informe anual que debe presentar al Presidente, al Congreso Nacional y a la Corte Suprema, sobre la situacin nacional en materia de derechos humanos, contemplada en el artculo 3, N1 de la Ley 20.405. Asimismo, permiten asumir las tareas que la normativa impone al INDH de informar a los distintos rganos del Estado sobre las situaciones de derechos humanos que ocurran en cualquier parte del pas, contenida en el nmero 2 del artculo 3; de proponer medidas para favorecer la proteccin y promocin de los derechos humanos; de promover que la legislacin, los reglamentos y las prcticas nacionales se armonicen con los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por nuestro pas, para efectos de asegurar que su aplicacin sea efectiva, establecida en el numeral 3 del artculo referido; de deducir acciones legales ante los tribunales de justicia en el mbito de su competencia; de colaborar con el Ministerio de Relaciones Exteriores

Acciones desarrolladas
Los avances en este Programa se concentraron en la elaboracin del Informe Anual 2012 que da cuenta de la situacin de los derechos humanos en el pas. En trminos del seguimiento y defensa de los derechos humanos, se avanz en la identificacin y realizacin de misiones de observacin en juicios emblemticos, en particular, aquellos relativos a la aplicacin de la Ley Antiterrorista a personas pertenecientes a la etnia mapuche (Lautaro, Victoria y Temuco). Respecto a la proteccin y acceso a la justicia, se continu con las acciones de asesora y defensa legal a casos emblemticos de violaciones a los derechos humanos presentando tres recursos de proteccin entre ellos aquellos interpuestos a favor de nios y nias mapuche y personas en Aysn; tres recursos de amparo; cuatro querellas, entre las que se cuentan una querella por tortura y otras por trata y trfico de personas; cinco amicus curiae, entre los que se cuentan aquellos presentados en el marco de la expulsin de estudiantes, en un caso de violencia familiar entre personas indgenas y en relacin con la expulsin del pas de personas

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migrantes. Finalmente, se present un recurso de inaplicabilidad. Asimismo, se implement la 2 fase del Sistema de seguimiento y control del abuso policial, dando origen al Informe Programa de Derechos Humanos y Funcin Policial, el que fue entregado al Parlamento y al Poder Ejecutivo7; as como un plan de seguimiento de condiciones carcelarias y el estudio sobre jurisprudencia de recurso de proteccin en materia de igualdad y no discriminacin. En lo que respecta a la proteccin de los derechos humanos y la produccin de conocimiento, junto a la elaboracin de informes en derecho e informes sobre jurisprudencia en derechos humanos nacional e internacional, se est desarrollando un estudio que busca conocer experiencias internacionales de Instituciones Nacionales de Derechos Humanos y su relacin con el trabajo legislativo. Tambin se trabaj en la sistematizacin de las recomendaciones internacionales realizadas a Chile en materia de derechos humanos, informe que est en etapa de diagramacin para posteriormente ser publicado. Por ltimo, tambin se realiz la marcha blanca de la medicin de indicadores DESC: derecho a la salud y derechos laborales, y se public en la pgina web del INDH la primera parte del informe sobre el proceso de reconstruccin post 27F, que cubre hasta diciembre de 2011. En materia de atencin, registro y derivacin de casos, la creciente visibilidad del INDH y su labor ha incrementado la cantidad de personas que acudieron al Instituto para la resolucin de problemas e inquietudes de diversa ndole. El INDH atendi durante 2012 ms de 1.179 solicitudes de la ciudadana. Al respecto, un nmero importante de consultas estuvieron asociadas a reclamos contra instituciones pblicas, en el mbito de la Justicia de competencia de los Tribunales Judiciales, Laborales, Civiles y de Familia. El mayor nmero de reclamos al igual que el ao anterior, fue en relacin con la falta de una instancia de apelacin para aquellas personas que no fueron calificadas por la Comisin Asesora para la Calificacin de Casos de Detenidos-Desaparecidos, Ejecutados Polticos y Vctimas de Prisin Poltica y Tortura. Otro grupo importante de consultas y solicitudes de informacin estuvieron dirigidas al quehacer del INDH. Di7 Material disponible en el sitio web institucional o en el link: http:// bibliotecadigital.indh.cl/handle/123456789/259

cho inters incluye el deseo de querer trabajar en el INDH, realizar pasantas y ser parte de los y las observadoras de derechos humanos. Tambin se han recibido opiniones que expresan el desacuerdo con la labor institucional y un nmero importante de denuncias por violencia policial que se incorporan en el Informe Programa de Derechos Humanos y Funcin Policial.

Hasta octubre de 2012 se recibieron alrededor de 155 solicitudes a travs del formulario publicado en nuestra pgina web y del correo electrnico transparencia@indh.cl, la mayora referidas a requerimientos de orientacin por casos personales de violaciones de diversos derechos y alrededor de un 12% fueron solicitudes de informacin de carcter pblico. Adems, a travs del portal publi-

cado en nuestra pgina web, se dio cumplimiento a las normas legales y a las instrucciones impartidas por el Consejo para la transparencia en materia de transparencia activa, inicindose un proceso de actualizacin que incorpore las buenas prcticas que ha recomendado dicho Consejo.

FORTALECIMIENTO DE LA MEMORIA HISTRICA

Marco de obligaciones legales
La implementacin de los productos de este programa permitir dar cumplimiento al imperativo legal previsto en el Art. 3, N 9 de la Ley 20.405 de difundir el conocimiento de los derechos humanos y promover la realizacin de investigaciones, estudios y publicaciones, otorgar premios, patrocinar actos y eventos relativos a estas materias y realizar todo aquello que propenda a consolidar una cultura de respeto a los derechos humanos en el pas, pudiendo al efecto celebrar convenios con organismos pblicos o privados tanto nacionales como extranjeros. Asimismo, permitir cumplir con la obligacin contemplada en el N 6 de la ley, de custodiar, guardar en depsito, y preservar los antecedentes reunidos por diversas comisiones creadas para las investigaciones de violaciones a los derechos humanos verificadas en el pasado, debiendo solicitar, recopilar, procesar y sistematizar toda la informacin til para estos efectos, como asimismo impulsar, coordinar y difundir acciones de

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INFORME DE GESTIN

orden cultural y simblico destinadas a complementar el respeto a los derechos humanos, reivindicar a las vctimas y preservar su memoria histrica.

Por otra parte, se ha trabajado en el desarrollo de un micrositio web que estar alojado en el sitio institucional del INDH, www.indh.cl, para contribuir al rescate de la memoria de defensores y defensoras en derechos humanos, que contiene reseas bibliogrficas en una amplia gama de categoras as como un conjunto de documentacin y herramientas audiovisuales en temas de memoria. Respecto a la produccin de conocimiento, en el marco del IV Coloquio Interamericano sobre Educacin en Derechos Humanos, realizado los das 6 y 7 de septiembre, se desarroll una mesa temtica denominada Memorias en Amrica Latina, a la vez que hubo otras mesas temticas donde se compartieron experiencias sobre educacin en temas de memoria en contextos escolares, fundamentalmente a partir de experiencias comparadas. Tambin se desarroll una Feria de Recursos Pedaggicos para la Promocin de los Derechos Humanos donde participaron las organizaciones parte de la Red de Sitios de Memoria. Por ltimo, en materia de seguimiento curricular, todos los informes referentes a estos temas, incluyen revisiones permanentes a los planes curriculares y la inclusin de los temas de memoria. Respecto a la facultad de depsito y custodia de los antecedentes de las comisiones de verdad y reconciliacin, particularmente de las comisiones Valech I y Valech II, contenidas en el artculo 3 N 6 de la Ley 20.405, un dictamen de la Contralora General se pronunci radicando en el INDH la atribucin de acceder, custodiar y adoptar todas las medidas necesarias para el resguardo de dichos antecedentes9. Posteriormente, el INDH realiz gestiones ante el Ministerio del Interior y la Presidencia para obtener el traspaso material de los mencionados antecedentes, el que se encuentra en curso y, paralelamente, se celebr un anexo de convenio de colaboracin con la Fundacin Museo de la Memoria y los Derechos Humanos, con el objetivo que una vez efectuado el mencionado traspaso, los antecedentes se mantengan en las bodegas de la Fundacin, donde actualmente se encuentran.

Denicin general
Instalar la memoria histrica como elemento vinculado a la integralidad de los derechos humanos y al cumplimiento de los derechos humanos en el presente as como a contribuir a los procesos de justicia en relacin a las graves violaciones a los derechos humanos es lo que busca este programa. En este sentido, le cabe realizar un trabajo de promocin de la memoria sobre las masivas, graves y sistemticas violaciones a los derechos humanos a partir del anlisis y sistematizacin de los antecedentes de las comisiones de verdad de las que el INDH es custodio.

Acciones desarrolladas
En esta lnea se ha avanzado en el diseo de una metodologa para la educacin en memoria y derechos humanos a partir del trabajo con piezas audiovisuales realizadas desde la perspectiva de los derechos humanos. Ello tanto para la educacin formal como para la educacin no formal y a travs de un proceso participativo de validacin con docentes de historia. Durante el primer trimestre de 2013 se realizar el proceso de difusin del material tanto a docentes como a organizaciones de la sociedad civil especializadas. Por otra parte, se ha avanzado en el levantamiento, registro y sistematizacin de informacin de vctimas de violaciones a los derechos humanos (microbiografas), dando por resultado una base de datos actualizada, trabajada de manera participativa con la Corporacin Paine un lugar para la memoria y con la Agrupacin de Familiares de detenidosdesaparecidos y ejecutados polticos de Paine. Este material ha sido concebido bajo la idea de rescate y circulacin de la memoria y, en ese sentido, no slo se difunde la historia y biografa de la vctima. Al respecto, se ha realizado una labor de registro de 70 vctimas8.

8 Durante diciembre esta informacin estar disponible en el sitio web institucional.

Dictamen N 77470 de 12 de diciembre de 2011.

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DESARROLLO INSTITUCIONAL
Marco de obligaciones legales
Las acciones que forman parte de este programa apuntan a facilitar el adecuado funcionamiento de la institucin, perfeccionado los niveles de gestin y control institucional, favoreciendo la formacin de sus funcionarios y, adems, cumplir con el mandato legal de promocin de los derechos humanos, haciendo posible el cumplimiento de la obligacin, contemplada en el artculo 3 N 9 de la Ley 20.405, de difundir el conocimiento de los derechos humanos y promover la realizacin de investigaciones, estudios y publicaciones, otorgar premios, patrocinar actos y eventos relativos a estas materias y realizar todo aquello que propenda a consolidar una cultura de respeto a los derechos humanos en el pas, y asimismo permitir responder al imperativo legal, contenido en el numeral 6 del artculo referido, de solicitar, reunir y procesar el conjunto de la informacin existente en poder de entes pblicos o privados, que diga relacin con las violaciones a los derechos humanos o la violencia poltica a que se refiere el Informe de la Comisin Nacional de Verdad y Reconciliacin. De la misma manera se facilitar el funcionamiento del Consejo Consultivo Nacional, previsto en el artculo 12 de la ley referida, haciendo factible que este rgano brinde la asesora que el Consejo del INDH requiere en aquellas materias que, para su adecuada resolucin, sea necesario el pronunciamiento de la sociedad civil. Estas acciones permitirn tambin dar cumplimiento a las obligaciones impuestas por las normas de la ley sobre acceso a la informacin pblica, en los trminos dispuestos por el artculo 5 de la Ley 20.405. La implementacin de las acciones relacionadas con este programa permiten que el INDH cumpla con los estndares internacionales exigidos por los Principios de Pars, contenidos en el punto 2, del Apartado sobre Composicin y garantas de funcionamiento, que establece que la institucin nacional debe disponer de una infraestructura apropiada para el buen funcionamiento de sus funciones.

Denicin general

Este Programa se orienta a instalar los procedimientos ad-

ministrativos, presupuestarios y de informacin requeridos

para el ptimo funcionamiento del INDH y la consolidacin

de su gestin interna. Asimismo, busca implementar poltipoltica de gestin de personas con altos estndares labo-

cas de desarrollo institucional, entre las que se cuenta una

rales y basada en el principio de igualdad de oportunidades.

Acciones desarrolladas

En materia de consolidacin de la gestin interna se trabaj en la creacin y puesta en funcionamiento del Consejo Consultivo Nacional, conformando el listado definitivo y realizando su primera reunin en agosto10 y posteriormente una segunda reunin en septiembre11. Tambin en el mbito de la gestin interna se desarroll un software que busca, a travs de una lgica de ventanilla nica, responder a la ciudadana de manera oportuna y con una constante mejora en las respuestas. El sistema se encuentra operativo y registra todo tipo de solicitudes provenientes, por cualquier medio (mail, formulario web, fono, presencial), de la ciudadana. Por otra parte, se encuentra en proceso la elaboracin de bases de licitacin de la auditora financiera externa que anualmente realiza el INDH. Asimismo, se encuentra en su etapa final de implementacin el Plan informtico bianual, destacando la compra de un sistema de gestin documental. Cabe relevar que la auditora financiera elaborada en 2011 incorpor un informe complementario de gestin interna donde se presentaron algunas indicaciones a la administracin que no guardaban una relacin directa con los aspectos de control interno asociados a la Ejecucin Presupuestaria, pero que podran significar mejoras importantes en materias de gestin, que consistieron en implementar sistema de control por oposicin en el rea de contabilidad y tesorera, realizar una evaluacin de riesgo del edificio institucional y mejorar los manuales de procedimiento del rea informtica. Todos fueron aspectos fueron acogidos realizando
10 El da 21 de agosto el Sr. Jorge Contesse present su renuncia al Consejo Consultivo (puesto que haba sido elegido Consejero del INDH), asumiendo en su reemplazo el Sr. Leonardo Moreno. 11 El listado de las personas que conforman el Consejo Consultivo se encuentra disponible en el siguiente link: http://www.indh.cl/resenainstitucional

353

INFORME DE GESTIN

redistribucin de tareas entre los miembros de la Unidad de Administracin y Finanzas, se solicit un informe de riesgos y puestos de trabajo a la mutual de seguridad, lo que determin realizar algunas obras menores al edificio y mejorar el estndar de los manuales de Informtica. Respecto de las polticas de desarrollo institucional, se elabor y el Consejo INDH aprob en septiembre una poltica de recursos humanos que busca transmitir en todos los niveles de la organizacin los principios y valores institucionales. De igual forma se trabaj en el diseo e implementacin de un plan de gestin por competencias que busca elaborar los perfiles de cargo por habilidades conductuales y funcionales que conforman el modelo de gestin por competencias para el INDH. Respecto de la capacitacin funcionaria, se realiz un diagnstico en materia de TIC procediendo a su implementacin. En trminos de planificacin, seguimiento y monitoreo, con el fin de garantizar un cumplimiento eficaz de las metas del INDH, se han establecido procedimientos de planificacin y monitoreo basados en trabajo de gestin colaborativa alojados en plataformas web (wikis), instancias de intercambio y coordinacin (comits tcnicos) y software de apoyo a la gestin (reportes ejecutivos, minutas temticas, entre otros). Por otra parte, el Consejo INDH aprob, en junio, la poltica de publicaciones, la que se encuentra actualmente operativa. Por ltimo, respecto al Centro de Documentacin de derechos humanos, se licit la remodelacin y habilitacin del CEDOC dando inicio a sus obras. Paralelamente, se dise y diagram la biblioteca digital del INDH, herramienta electrnica que alberga principalmente publicaciones institucionales, adems de documentos de acadmicos/as, investigadores/as, organismos nacionales e internacionales y organizaciones de la sociedad civil, relacionados con los derechos humanos .
12

indH en regiones
Las acciones de promocin y proteccin de los derechos humanos de las instituciones nacionales deben dirigir su labor a todas las personas que habitan el territorio nacional de acuerdo con lo que seala tanto el artculo 2 de la ley 20.405 como en el Apartado sobre Modalidades de Funcionamiento13 de los Principios de Pars, que regulan este tipo de instituciones en el mbito internacional. Es por ello que, desde sus inicios, una de las preocupaciones del INDH ha sido la de desarrollar su mandato a lo largo de todo el pas vinculndose para ello tanto con las autoridades regionales como con las organizaciones que promueven y defienden los derechos humanos. A estos estndares y obligaciones se suma el hecho de que en Chile existe un desigual desarrollo del territorio nacional, llevando a grandes inequidades no slo entre la capital del pas y las regiones, sino que tambin entre ellas, lo que impacta en las condiciones para el ejercicio y la proteccin de los derechos fundamentales. El trabajo realizado en 2011 permiti sentar las bases para desplegar el trabajo durante 2012, que tuvo el doble propsito de fortalecer las capacidades de las organizaciones de la sociedad civil para actuar como defensoras de derechos humanos, al tiempo de propiciar acciones de exigibilidad de derechos humanos en los espacios locales. Esto se desarroll a travs de talleres de trabajo. As, el INDH se aboc primeramente a elaborar un diagnstico participativo que permitiese a las organizaciones de la sociedad civil relevar los principales problemas de derechos humanos en su regin. La idea fue identificar aquellos derechos y grupos que, a juicio de las organizaciones, estuvieran siendo vulnerados, para luego realizar una profundizacin del diagnstico en miras a construir una estrategia de exigibilidad.

Cabe sealar que el Consejo del INDH recibe un informe de gestin cada cuatro meses, con la informacin del estado de los productos (de acuerdo a la planificacin inicial aprobada) y de la ejecucin presupuestaria.
13 Que dispone condiciones mnimas para el funcionamiento de este tipo de instituciones de defensa y promocin de derechos, sealando en la letra e), que debe contar con los mecanismos, para poder establecer grupos de trabajo, cada vez que sea necesario, as como secciones locales o regionales para facilitar el desempeo de su trabajo, y en la letra g), por su parte, que debe establecer relaciones con organizaciones no gubernamentales que se ocupen de la proteccin y promocin de los derechos humanos, el desarrollo econmico y social, la luchas contra el racismo y la proteccin de grupos vulnerables, en particular nios, trabajadores migrantes, refugiados y personas con discapacidades fsicas y mentales.

12 Est abierta para todo pblico desde el 24 de septiembre de 2012. Se puede acceder directamente en http://bibliotecadigital.indh.cl/ o desde el men del sitio web INDH en Biblioteca Digital.

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Durante el ao se despleg esta estrategia en siete regiones del pas: Regin de Tarapac, Regin de Atacama, Regin de Coquimbo, Regin de Valparaso, Regin del Maule, Regin de los Ros y Regin de Los Lagos. A estas regiones se suma el trabajo de dilogo realizado con organizaciones en la Regin de OHiggins y al realizado, durante 2011, en la Regin de Arica y Parinacota, Regin de Antofagasta, Regin del Biobo y Regin de La Araucana14. Las 124 organizaciones participantes de los talleres, que si bien no representan la totalidad de organizaciones sociales regionales s reflejan una pluralidad de grupos y temas importantes para las regiones, relevaron un extenso conjunto de problemas regionales en materia de derechos humanos. Por ejemplo, en la Regin del Maule, las organizaciones centraron el diagnstico en el proceso de reconstruccin posterremoto y los impactos que ello tena desde la perspectiva de derechos. Las organizaciones de la Regin de Tarapac, por su parte, se concentraron en torno a la discriminacin e invisibilizacin de las diversidades sexuales en las polticas pblicas regionales. En la Regin de los Ros, el foco prioritario mencionado por las organizaciones estuvo puesto en los conflictos socioambientales; mientras que en la Regin de Coquimbo el foco se centr en la desigualdad en el acceso y calidad del trabajo. En el caso de la Regin de Valparaso, el trabajo de las organizaciones se organiz en torno a los derechos de participacin; en la Regin de Atacama en torno a los derechos de agua y en la Regin de Los Lagos las organizaciones se enfocaron en los derechos de nios, nias y adolescentes. Adems de estos temas relevados como principales por las organizaciones, surgieron otros que si bien no eran transversalmente identificados por todas las organizaciones, tambin eran relevantes para parte importante de stas. Entre otros, fueron mencionados problemas vinculados al derecho a la salud, a la libertad de expresin, la participacin ciudadana y el derecho a la manifestacin. En lo relativo al trabajo en la Regin Metropolitana, ste consiste en reuniones y visitas regulares tanto con las organizaciones de la sociedad civil del registro como con aquellas que no estn en l.

En una segunda parte del proceso se realizaron jornadas

de formacin con la idea de transferir a las organizaciones de la sociedad civil competencias y conocimientos a travs de talleres especializados en cada regin. Estos talleres es-

tuvieron orientados a facilitar herramientas para la exigibili-

dad de derechos, abordando contenidos como el diseo de mecanismos judiciales y administrativos para la defensa de derechos; la produccin de informacin para la incidencia medios. pblica; la gestin en comunicaciones y el trabajo con los

una estrategia integral de incidencia poltica, la aplicacin de

FortaleCiMiento de redes y organiZaCiones de dereCHos HuManos

Apoyo y difusin a las actividades de las organizaciones de la sociedad civil
El INDH brinda patrocinio a proyectos o actividades de las organizaciones, como parte del trabajo de reforzamiento de stas, en la medida en que se refirieran siempre y de manera explcita a la proteccin, promocin y defensa de los derechos humanos. Este respaldo no involucra el desembolso de recursos econmicos de parte del INDH. Durante 2012, el INDH ha otorgado 11 patrocinios para el apoyo de actividades como seminarios y talleres hasta concursos y grupos de investigacin15. Por otra parte, el INDH ha difundido material de educacin y promocin de los derechos humanos a lo largo de todo Chile. La focalizacin y difusin de este material institucional ha considerado la diversidad de las organizaciones, que han sido claves para llegar a un amplio pblico a la vez que garantizar su pertinencia. Entre otros, se han enviado libros y ceds del Informe Anual de los Derechos Humanos en Chile 2010 y 2011 y un amplio conjunto de cartillas informativas, las que han sido trabajadas no slo en espaol, sino que en aymara y mapudungun. Tambin se han desarrollado cartillas en sistema braille. De este modo, se difundieron a lo largo de todo Chile cartillas especficas, dependiendo de la pertinencia regional y del

14 Para el primer trimestre de 2013 se proyecta ampliar lo realizado a la Regin de Aysn y Regin de Magallanes.

15 Actualizado al 11 de octubre

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INFORME DE GESTIN

tejido asociativo: Cartilla Defensores de DDHH; Cartilla Los Derechos Humanos son exigibles; Cartilla El Derecho de Manifestarse en Paz; Cartilla Participacin Ciudadana (voto); Cartilla Derecho a la participacin de los pueblos indgenas (en espaol, aymara y mapudungun); Cartilla Derechos territoriales de los pueblos indgenas (en espaol, aymara y mapudungun); Cartilla Derecho a educacin para personas con necesidades especiales/discapacidades (en espaol y braille); Cartilla Derecho a la participacin de las personas con necesidades especiales/discapacidades en la gestin pblica (en espaol y braille); Cartilla Derecho a participacin social sin discriminacin (en espaol y braille); Cartilla Derecho a proteccin de refugiados y refugiadas; Cartilla Derecho a la salud de la poblacin migrante y, por ltimo, Cartilla Derecho a educacin de nias, nios y jvenes migrantes16.

FunCionaMiento del indH

Consejo del INDH
De acuerdo con lo establecido en la Ley 20.405, el Consejo del INDH es la instancia de direccin superior de la institucin. Para el desarrollo de sus tareas, hasta octubre de 2012 se realizaron 43 sesiones de trabajo18, y se constituy una comisin interna de Desarrollo Territorial y Derechos Humanos19, la que se suma a las tres comisiones internas de trabajo constituidas en 2011: Comisin sobre situacin carcelaria, Comisin sobre pueblos indgenas y Comisin sobre reglamentos. Asimismo, en el marco de sus atribuciones legales, el Consejo del INDH aprob este ao el Reglamento del funcionamiento del Consejo Consultivo Nacional20. En cuanto a la conformacin del Consejo, este ao tuvieron lugar dos cambios. Por una parte, en enero, el Senado de la Repblica nombr a Carolina Carrera Ferrer en reemplazo de la renunciada Consejera Pamela Pereira Fernndez; por otro, en agosto, las facultades y escuelas de derecho de las universidades que forman parte del CRUCH as como de las universidades autnomas, eligieron a Jorge Contesse Singh en reemplazo del renunciado Consejero Eugenio Daz Corvaln21. Por su parte, se aprobaron un conjunto de declaraciones y resoluciones sobre diversos temas atinentes a la labor del INDH22, tales como: Declaracin Pblica: INDH expresa su preocupacin ante la invocacin de la Ley de Seguridad del Estado. (16/03/2012)

Ampliacin del Registro de Instituciones vinculadas a la defensa y promocin de los derechos humanos
El INDH ha trabajado en la diversificacin y ampliacin del registro de instituciones vinculadas a la defensa y promocin de los derechos humanos que establece la ley17, con el objetivo de que este reflejara la variedad de organizaciones y temticas que incorpora la agenda de derechos humanos hoy, adems de las preocupaciones histricas en relacin con las violaciones masivas, sistemticas e institucionalizadas durante la dictadura. En efecto, las nuevas organizaciones, en general, corresponden a temas de mujeres, discapacidad, migracin, derecho de pueblos indgenas, diversidad sexual y participacin ciudadana. Durante este ao aument el nmero de organizaciones inscritas, pasando de 37 a 53. Del mismo modo, se ha incrementado el nmero de organizaciones de regiones inscritas en l: eran 8 en 2011 y son 15 organizaciones en 2012.

16 Disponibles en el siguiente link: http://bibliotecadigital.indh.cl/sea rch?query=cartillas&submit=Ir 17 La Ley 20.405, que rige al INDH establece la existencia de un registro de instituciones vinculadas a la defensa y promocin de los derechos humanos, que el INDH debe mantener actualizado.

18 Todas las actas del Consejo estn disponibles en el sitio web institucional o en el siguiente link: http://www.indh.cl/sitio_transparencia/actasdelconsejo.php 19 En la Sesin 090 de fecha 26 de marzo de 2012 se constituy la comisin de desarrollo territorial y derechos humanos. 20 Disponible en el sitio web institucional o en el siguiente link: http:// www.indh.cl/sitio_transparencia/docs/reglamento-348.pdf. Adems el listado de personas que componen el Consejo Consultivo est disponible en: http://www.indh.cl/resena-institucional 21 Al respecto, el 13 de marzo de 2012 el Consejo elabor una Declaracin Pblica informando a la ciudadana sobre la renuncia del consejero Eugenio Daz Corvaln. La Declaracin est disponible en: http://www.indh.cl/declaracion-publica-consejo-del-indh-informa-a-la-ciudadania-renuncia-de-eugenio-diaz-corvalan 22 Disponibles en el sitio web institucional, seccin noticias.

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Instituto Nacional de Derechos Humanos valora aprobacin de la Ley Antidiscriminacin. (10/05/2012)

humanos. Por ltimo, tambin se realizaron videos dirigidos

a la sociedad civil y producciones audiovisuales de promocin del Premio Nacional de Derechos Humanos. Todos reproducciones en el canal institucional en la red YouTube.

Declaracin Pblica del INDH respecto de la inclusin de personas detenidas desaparecidas en el Registro Electoral. (24/05/2012)

estos trabajos arrojaron en conjunto un total de 10.301

Declaracin Pblica: Instituto Nacional de Derechos Humanos rechaza homenaje a dictador Augusto Pinochet. (09/06/2012)

En cuanto a la estrategia digital, el sitio web www.indh.cl registr, entre el 1 de noviembre de 2011 y el 31 de octubre de 2012, un total de 135.381 visitas con 288.920 desde el territorio nacional. De esta ltima cifra, 81.873 entradas corresponden a la Regin Metropolitana y 28.241 a las dems regiones de Chile. Adjuntamente, la pgina en la red social Facebook del INDH registra al da 31 de octubre de 2012 un total de 4.055 seguidores/as, incrementndose este nmero en el mismo periodo citado en 2.318 seguidores/as. Por su parte, la cuenta del INDH en Twitter tiene a la fecha de cierre de este informe 6.969 usuarios/as aumentando el nmero de estos/estas durante el periodo medido en 4.168. Otro hito importante lo constituye la firma del convenio con Radio Uno, convirtindose este medio en socio estra-

Declaracin Pblica del Consejo del INDH aclara contenido del documento Radiografa al Instituto Nacional de Derechos Humanos. (28/06/2012)

pginas vistas, de las cuales 110.114 han sido efectuadas

Declaracin Pblica del Consejo del INDH frente a hechos de violencia en el marco de la convocatoria de marcha en el da de hoy. (08/08/2012)

Declaracin Pblica del Consejo del INDH sobre violencia policial contra estudiantes. (28/08/2012)

Comunicacin y difusin
Una de las labores del INDH dice relacin con el mandato de promocin y educacin de los derechos humanos, en cuyo marco la comunicacin y difusin del INDH y las tareas que realiza, resultan esenciales. Asimismo, el mandato de promocin y educacin en derechos humanos releva la importancia de comunicar a la ciudadana la amplia gama de derechos humanos existentes, entregando herramientas para su exigibilidad. En este mbito se desarroll un conjunto de acciones para visibilizar tanto la labor del INDH como los derechos humanos en general. En primer lugar, en el perodo informado, se emitieron 126 comunicados de prensa, 9 declaraciones pblicas del Consejo del INDH, 12 columnas de opinin y un centenar de notas relativas a los derechos humanos, publicadas en el sitio web www.indh.cl. Paralelamente se desarroll una lnea audiovisual, elaborando 18 videos sobre derechos humanos donde figuras pblicas nacionales del mbito artstico, acadmico y de organizaciones de derechos humanos entregaron su visin sobre los derechos humanos en Chile y el trabajo del INDH. Adems, acadmicos internacionales, de visita en el pas, se refirieron a diferentes mbitos y temticas de los derechos

tgico del INDH. As se difundieron las actividades del Instituto alcanzando su difusin un total de 25.904 potenciales auditores/as al da. Tambin a partir del segundo semestre se impuls la segunda etapa de la campaa #Yomedeclaro, cuya va de difusin fueron las redes sociales, recibindose un total de 670 fotos de personas que se declararon defensoras de los derechos humanos. Este muro (gigantografa) fue instalado, en diversos lugares pblicos de la ciudad: Centro Cultural Estacin Mapocho (14/11), Parque por la Paz Villa Grimaldi (14/11), Museo de la Memoria y los Derechos Humanos (20/11) y Centro Gabriela Mistral (10/12). Finalmente, desde el 25 de octubre, el INDH cont con un stand en la Feria Internacional del Libro de Santiago 2012, espacio donde el objetivo fue cumplir el mandato institucional de promocin de los derechos humanos en Chile, por medio de la entrega de material informativo a un pblico estimativo de 260.000 visitantes.

357

INFORME DE GESTIN

Poltica de convenios de colaboracin e intercambio

Durante el ao se ha desplegado un esfuerzo por ampliar la colaboracin con instituciones estatales, universidades y organizaciones de la sociedad civil, relaciones que resultan fundamentales para el trabajo que realizan las unidades del INDH. A travs de una poltica descentralizada y amplia desde la perspectiva temtica se han realizado los siguientes convenios de colaboracin e intercambio:

Cuadro: ConVenios de ColaboraCin e interCaMbios

Contraparte
U. de Atacama U. Catlica del Norte U. de Antofagasta U. de Talca U. Catlica de Valparaso U. de Valparaso U. de Playa Ancha U. de Concepcin U. de La Frontera U. del Bo-Bo U. Austral

tipo/Materia ConVenio
Marco Colaboracin Marco Colaboracin Marco Colaboracin Anexo Actividades Regin Marco Colaboracin Marco Colaboracin-Extensin Regional Marco Colaboracin Marco Colaboracin-Acciones Regionales Marco Cooperacin-Acciones Regionales Marco Colaboracin Marco Cooperacin-Acciones Regionales Anexo Clnicas Jurdicas Marco Colaboracin Anexo Congreso Estudiantes DDHH Marco Colaboracin Anexo Diplomado y Publicacin Anexos: Ambiental, Violencia Policial, Poltica de Reparacin, Situacin Carcelaria, Poltica Criminal, Talleres Regionales, Violencia Policial Pueblo Mapuche Anexo Fichas Bibliogrficas defensores DDHH Anexo Sistematizacin Anexo Pasantas Marco Colaboracin Marco Colaboracin Marco Colaboracin

Contraparte
Senama Servicio de Evaluacin Ambiental* Programa DDHH Ministerio del Interior Comisin de derechos Humanos del Distrito Federal, Mxico Unicef Instituto Politicas Publicas DDHH Mercosur Consejo Nacional para Prevenir la Discriminacin, Mxico Corporacin Asistencia Judicial Fiscala Nacional Fundacin Iguales Sur Maule Fundacin Chile

tipo/Materia ConVenio
Marco Colaboracin Marco Colaboracin Marco Colaboracin Marco Colaboracin Marco Colaboracin Marco Colaboracin Marco Colaboracin Marco Colaboracin Marco Colaboracin Marco Colaboracin Marco Colaboracin Marco Colaboracin Anexo Portal Educativo Anexo depsito Documentos Anexo Microbiografas de Paine

U. Catlica Ral Silva Henrquez

Facultad Derecho U. de Chile

U. Arcis

Museo de La Memoria y Los Derechos Humanos

U. Diego Portales

Agrupacin de Paine Corporacin Paine Lugar para Memoria Ong Movilh Ong desarrollo para la Innovacion y Ciudadana Corporacin Corresponsales Prensa Internacional Radio Uno

Marco Colaboracin Marco Colaboracin Implementacin Proyecto UE

Facultad de Filosofa-U. Alberto Hurtado Facultad de Economa-U. Alberto Hurtado U. Central U. de Quilmes, Argentina Senadis Sernam

Marco Colaboracin Marco Colaboracin

* En tramitacin

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proyeCtos FinanCiados por la CooperaCin internaCional 23

proyecto Violencia policial hacia el pueblo Mapuche en Chile: este proyecto se encuentra actualmente en ejecucin en su primera etapa, y es financiado por la Fundacin Ford. Sus objetivos principales son: conocer y problematizar la percepcin y opinin respecto a la nocin de orden pblico de los tomadores de decisiones en este mbito; sistematizar y documentar cmo opera la violencia institucional contra el pueblo mapuche en la regin de La Araucana y su impacto en la vida de las personas; difundir los resultados del anlisis de forma amplia y masiva. proyecto agendas regionales de derechos humanos en Chile: este proyecto se encuentra actualmente en ejecucin en su segunda etapa. Es un proyecto financiado por la Unin Europea, cuyos objetivos principales son: fortalecer capacidades de la sociedad civil para actuar como defensores y defensoras de derechos humanos, as como propiciar acciones de exigibilidad de derechos humanos en los espacios locales. proyecto acceso a la justicia para grupos en situacin de vulnerabilidad de sus derechos en Chile: mujeres y privados/as de libertad: este proyecto se encuentra actualmente en ejecucin. Es un proyecto del cual el INDH es socio y cuyo objetivo especfico es fortalecer las capacidades del Estado chileno para garantizar el derecho de acceso a la justicia de privados/as de libertad y mujeres indgenas.

eJeCuCin presupuestaria al 30 de oCtubre de 2012

Desde enero a octubre de 2012, el presupuesto del INDH

ha tenido un comportamiento diferenciado, incrementndose progresivamente a medida que se concretaban los menz a crecer en forma sostenida el gasto en bienes y fsicos y logsticos de la institucin y la contratacin de estude los objetivos estratgicos y metas definidas para el ao. Cuadro: eJeCuCin presupuestaria al 30/10/12
presupuesto presupuesto
Gastos Gastos en personal Remuneracin cdigo del trabajo Comisiones de servicio Honorarios a suma alzada Dietas de consejeros Bienes y servicios de consumo Gastos para funcionamiento Publicidad y difusin Servicios tcnicos y profesionales Transferencias corrientes Adquisicin de activos no financieros Mobiliario y otros Mquinas y equipos Equipos informticos Programas informticos 1.902.015.000 1.139.170.000 931.099.280 35.325.015 102.745.705 70.000.000 596.025.000 283.339.934 81.339.934 231.354.590 105.524.000 60.796.000 6.168.000 9.500.000 22.128.000 23.000.000

convenios para la representacin regional. Desde mayo coservicios que responde a la consolidacin de los aspectos

1
65,45% 82,57% 87,1% 79,6% 56,7% 61,63% 40,1% 51,4% 25,3% 31,6% 31,4% 52,1% 31,6% 16,2% 85,3% 40,5%

dios e investigaciones, lo que corresponde al cumplimiento

eJeCuCin % de ($) eJeCuCin

1.244.574.278 940.583.838 811.072.920 28.129.350 58.237.080 43.144.488 239.219.021 145.628.976 20.576.283 73.013.762 33.102.481 31.668.938 1.947.538 1.540.186 18.871.605 9.309.609

23 Para mayor detalle ver seccin Ejecucin Presupuestaria letra c) Donaciones y aportes de la cooperacin internacional.

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INFORME DE GESTIN

Sistema de compras pblicas

El porcentaje de compras realizadas por el Sistema de Mercado Pblico a la fecha es de 100%. El 81,2 % de las compras es realizado por licitaciones directas e indirectas; seguido por los tratos directos en un 12,5% y los convenios con Universidades reconocidas por el Estado en un 6%.

Donaciones y aportes de la cooperacin internacional

De acuerdo con lo establecido en el artculo 13 de la Ley N 20.405, el patrimonio del INDH est formado, entre otras fuentes, por: Las donaciones, incluidas las del artculo 3 de la ley N 19.992, herencias y legados que el Consejo del INDH acepte. Los aportes de la cooperacin internacional que reciba a cualquier ttulo para el cumplimiento de sus objetivos. Hasta el momento el INDH no ha recibido ninguna donacin, herencia o legado y ha gestionado los siguientes fondos de parte de organismos internacionales, cuyos montos se irn recibiendo de acuerdo a lo establecido en los respectivos proyectos:

Cuadro: CoMpras pbliCas al 30/10/12

tipo de CoMpra
Convenio Marco Licitaciones Pblicas Convenios con Universidades Trato Directo por Art. 10 Trato Directo Gasto Representacin Trato Directo menos 10 UTM Trato Directo por mayor costo de evaluacin Trato Directo Proveedor nico Trato Directo por Servicios Conexos Subtotal gastos va mercado pblico Transferencias Gastos menores Gastos Bsicos y Arriendos Reembolso pasajes y permisos de circulacin Gasto en Personal TOTAL GASTO

Monto ($) de n % por operaCiones operaCiones Monto

110.826.567 81.557.778 14.221.666 8.031.920 315 23 4 11 46,8% 34,4% 6,0% 3,0%

4.239.016

1,8%

2.744.099

10

1,2%

6.418.072

2,7%

4.300.397

1,8%

4.721.026

2,0%

237.060.541 33.102.481 14.699.332 15.644.667

388 6 64 48

100%

3.483.419

67

940.583.838 1.244.574.278

0 573

360

Cuadro: Donaciones y aportes de cooperacin internacional

Institucin

Materia

Perodo

Monto total en moneda original

Ejecucin de la accin Agendas Regionales de Derechos Humanos en Chile en seis regiones de Chile: Tarapac, Coquimbo, Valparaso, Maule, Los Ros y Los Lagos para: Unin Europea Fortalecer capacidades de la sociedad civil local para actuar como defensores de derechos humanos a nivel regional. Propiciar acciones de exigibilidad de derechos humanos en los espacios locales Universidad de Chile/ Unin Europea Fundacin Ford Fortalecer las capacidades del Estado chileno para garantizar el derecho de acceso a la justicia de privados/as de libertad y mujeres indgenas Violencia policial hacia el pueblo mapuche: orden, violencia y derechos en juego 19/07/2012 al 30/08/2013 2/05/2012 al 2/11/2013 10.221,46 2/01/2012 al 2/07/2013 130.000

1
Monto en pesos recibido 2012 $ 52.232.773 $ 4.199.139 $ 29.510.160

US$ 90.000

361

AGRADECIMIENTOS
El INDH quiere agradecer a aquellas personas que han contribuido a la elaboracin de este informe: Mara Pa Martin Mnchmeyer, Paola Vasconi Reca, Fernando Jimnez Cavieres, Fanny Berlagoscky Mora, Tricia Mardones Tambin agradece a las organizaciones no gubernamentales, sociales y de vctimas de violaciones a los derechos humanos, por la informacin entregada.

363

consejo instituto nacional de derechos humanos

Lorena Fries Monlen Directora Instituto Nacional de Derechos Humanos

Miguel Luis Amuntegui Monckeberg

Claudio Gonzlez Urbina

Carolina Carrera Ferrer

Luis Hermosilla Osorio

Jorge Contesse Singh

Enrique Nez Aranda

Sergio Fuenzalida Bascun

Manuel Nez Poblete

Roberto Garretn Merino

Mara Luisa Seplveda Edwards