LA NULIDAD DEL ACTO JURDICO DECLARADA DE OFICIO POR EL JUEZ Roxana Jimnez Vargas-Machuca

(*)

Sumario: 1. Artculo 220 del Cdigo Civil de 1984. 2. Principio de congruencia. 3. Caracteres de la nulidad a ser declarada de oficio: absoluta y manifiesta. 3.1. Nulidad absoluta. 3.2. Nulidad manifiesta. 4. Declaracin de la nulidad de oficio: facultad o deber del juez? 5. Parmetros para la declaracin de oficio de nulidad de acto jurdico. 6. La reforma del artculo 220 propuesta por la Comisin de Reforma del Cdigo Civil. 7. A modo de ejemplo. Dos casos judiciales. 7.1. CAS. N 2009-2002-Juliaca-PUNO. 7.2 Sentencia del Sexagsimo Tercer Juzgado Civil de Lima.

1. Artculo 220 del Cdigo Civil de 1984 El sistema jurdico actual permite que el juez pueda declarar de oficio la nulidad del acto o negocio jurdico cuando sta sea absoluta y manifiesta. El artculo 220 del Cdigo Civil prescribe: Artculo 220.- La nulidad a que se refiere el artculo 219 puede ser alegada por quienes tengan inters o por el Ministerio Pblico. Puede ser declarada de oficio por el juez cuando resulte manifiesta. No puede subsanarse por la confirmacin (cursivas nuestras). Esta norma no constituye una creacin del legislador del Cdigo Civil de 1984, pues tiene sus antecedentes legislativos en el derogado Cdigo de 1936, que prescriba: Artculo 1124. La nulidad a que se refiere el artculo anterior puede ser alegada por los que tengan inters y por el Ministerio

Pblico, siempre que le cupiera intervenir. Puede ser declarada de oficio por el Juez, cuando resulte manifiesta (cursivas nuestras). El Cdigo de 1852 no contena esta posibilidad, al menos no de manera explcita.[1] La posibilidad que franquea el artculo bajo comentario, que se sustenta en el inters basado en el orden pblico, es de alcance indiscutiblemente importante, y supone que la nulidad de ese acto jurdico no es materia de las pretensiones formuladas en el proceso, tanto por la parte demandante como por la demandada en caso de reconvencin. Se trata, pues, de una declaracin judicial efectuada sin que medie peticin de parte ni de ningn ente. 2. Principio de congruencia
En este punto, dado que la nulidad declarada de oficio por el juez constituye una excepcin al principio de congruencia, resulta conveniente detenerse un momento para recordar en qu consiste ste. El petitorio de una demanda se encuentra compuesto por el petitum (lo que se pide) y la causa petendi (los motivos del petitum). Por su parte, lacausa petendi se encuentra compuesta por una causa petendi fctica (las razones de hecho del petitum) y una causa petendi jurdica (las razones de derecho del petitum). Por el principio procesal de congruencia el juez tiene la obligacin de mantener un nexo de causalidad entre el petitum y lacausa petendi fctica, de un lado, y la resolucin de la controversia concreta, de otro, de manera tal que el juez no pueda pretender otorgar algo ms de lo que se pide (sentencia ultrapetita) o distinto de lo que se pide (sentencia extrapetita), ni pretender acusar la existencia de hechos que no han sido alegados por las partes. Tras el principio de congruencia subyace pues una garanta del derecho de defensa de las partes, de forma tal que al juez le quede proscrita la posibilidad de enervar la estructura que ha tomado el contradictorio en el devenir del proceso.[2]

Como puede apreciarse, el principio procesal de congruencia reviste especial importancia, dado que se encuentra estrechamente ligado al derecho de peticin, por el que debe resolverse lo solicitado en un plazo razonable y de manera congruente; por tanto, de resolverse sobre algo distinto a lo pedido se violara el principio de congruencia y tambin el derecho de peticin.

En apretada sntesis, el principio de congruencia, el derecho de peticin y el derecho de defensa estn ntimamente vinculados, no siendo aceptable que una decisin judicial resuelva cuestiones que no fueron sometidas a debate y sobre las cuales las partes no tuvieron posibilidad ni ocasin de defender sus respectivos puntos de vista. Ello vulnera la interdiccin constitucional de indefensin, as como la seguridad jurdica, fracturndose el equilibrio entre las partes. La nulidad de oficio del acto jurdico constituye una excepcin al principio procesal de congruencia entre el petitorio y el fallo, y las razones para semejante atribucin son, como se explicar, contundentes. 3. Caracteres de la nulidad a ser declarada de oficio: absoluta y manifiesta 3.1. Nulidad absoluta La norma bajo anlisis remite al artculo 219 del Cdigo Civil[3] (CC), que establece los supuestos o causales de la denominada nulidad absoluta tambin conocida como nulidad radical o de pleno derecho, lo que constituye una exigencia explcita, referida a que el defecto del acto debe ser estructural e insalvable, esto es, que tal defecto sea gravsimo e insubsanable en la estructura del acto jurdico; tan importante y relevante que resulta imposible su subsanacin a pesar de que el sistema en general se esfuerza por conservar la eficacia y validez de los actos jurdicos. Por ello se dice que las causales de nulidad absoluta del acto jurdico son de orden pblico. En cuanto a las adjetivaciones que se le atribuyen a este tipo de nulidad debemos precisar que se le denomina absoluta porque se hace referencia a la posibilidad de ser peticionada o alegada por cualquiera, a diferencia de la relativa o anulabilidad, que solo puede ser declarada a peticin de parte (CC, art. 222); y radical porque hace referencia a la imposibilidad de su convalidacin, incluyendo la imprescriptibilidad de su declaracin; mientras que de pleno derecho sealara la no necesidad del ejercicio de una accin y de una resolucin judicial. Al respecto, Betti[4] sealaba que es nulo el negocio jurdico que, por falta de algn elemento esencial, es inapto para dar vida a aquella nueva

situacin jurdica que el Derecho apareja al tipo legal respectivo, en conformidad con la funcin econmica y social que le es caracterstica. De los Mozos[5], por su parte, considera que se sanciona el acto que es contrario al ordenamiento jurdico, y que las dos categoras que la doctrina en general distingue (actos contrarios a ley y falta de requisitos esenciales del acto o negocio) en esencia se tratan de lo mismo. Para el profesor espaol, la nulidad absoluta es una forma de ineficacia que es intrnseca al negocio mismo, impidiendo que ste produzca los efectos que le son propios, sin necesidad de una previa impugnacin o declaracin judicial; empero, si el negocio nulo llega a producir, por va excepcional, otros efectos, no sern stos los propios del negocio, sino efectos secundarios o accesorios o los derivados de la creacin de una apariencia jurdica que a veces ser necesario destruir por medio de una accin declarativa[6]. Respecto al concepto de la inexistencia del acto jurdico, parte de la doctrina peruana considera que sta solo se acepta en los sistemas que no admiten la nulidad virtual, a fin de que cumpla el mismo rol[7]; en tanto los sistemas que como el peruano admiten la nulidad virtual adems de la nulidad textual, no tienen necesidad de acudir a la categora de inexistencia. Morales Hervias[8], al respecto, ha indicado que la discusin sobre la inexistencia y nulidad qued aparentemente terminada con la idea de la admisin legislativa de la nulidad virtual, pero que reapareci a propsito del tema de la autosuficiencia de la oferta y de una posicin minoritaria que promueve la inexistencia en el Cdigo Civil. En sntesis, el acto jurdico que adolece de nulidad absoluta, que de acuerdo a nuestra normatividad es nulo de pleno derecho, jurdicamente inexistente, pertenece al mbito del orden pblico; ello significa que por su relevancia social escapa a la esfera privada, lo que explica que no sea un derecho disponible (como consecuencia, no es confirmable). Por tanto, su declaracin judicial no puede ser promovida exclusivamente por las partes, sino tambin por entidades tutelares como el Ministerio Pblico (como lo prev la ley) y el propio juez al estar facultado a declararla de oficio.

3.2. Nulidad manifiesta Adems de la remisin a la nulidad absoluta, la norma establece como condicin que la nulidad sea manifiesta, esto es, que la causal que la produce se evidencie de manera insoslayable, sin necesidad de otra comprobacin. As, la nulidad manifiesta puede ser aquello ostensible, patente, que se expresa, muestra, expone, evidencia y revela por y en el acto mismo y que, por tanto, no requiere de prueba extrnseca de su demostracin[9]; es decir, cuando se presenta al descubierto, de manera clara y aparente, por lo que el juez fcilmente se percata de ella[10]. Al respecto, Ospina seala de acuerdo a lo prescrito por el ordenamiento civil colombiano que la actuacin oficiosa de los jueces para pronunciar en concreto la declaracin de las nulidades absolutas est circunscrita a los casos en que estas aparezcan de manifiesto en el acto o contrato, lo que supone que dicho acto o contrato haya sido trado a un proceso en el que se pretenda su validez, y que la causal de nulidad absoluta sea manifiesta, esto es, patente, ostensible, evidente, de modo tal que para establecerla el juez no tenga que ocurrir a otros actos o medios probatorios distintos[11]. Lohmann considera que la nulidad es manifiesta en el caso de la falta de formalidades legales por ejemplo, la escritura pblica en el caso de donacin de inmuebles o el caso de la anticresis sin tal formalidad, en tanto que la nulidad no est de manifiesto y requiere de prueba en las siguientes hiptesis[12] (por lo tanto, en estos supuestos no cabe su declaracin de oficio): (i) (ii) Simulacin, pues se presume la autenticidad del acto. Objeto indeterminado pero cuya determinabilidad no consta del acto, pues se supone la determinabilidad del objeto y no que las partes han querido lo impreciso. Objeto cuya imposibilidad fsica sea relativa o singularmente subjetiva, pero no objetiva y absoluta, pues se supone la posibilidad del objeto, no que las partes han querido lo imposible.

(iii)

(iv)

Finalidad ilcita que no conste del propio acto y que requiera ser comprobada, pues se presume la rectitud as como la licitud (como la buena fe), no un propsito del acto que el ordenamiento repudie.

4. Declaracin de la nulidad de oficio: facultad o deber del juez? El artculo 220 del Cdigo Civil bajo comento dispone que la nulidadpuede ser declarada de oficio por el juez cuando resulte manifiesta. Ahora bien, como hemos expresado en un trabajo anterior[13], el que la nulidad advertida sea absoluta y manifiesta lleva a considerar que su puesta al descubierto y declaracin por el juez no es una facultad sino una autntica obligacin. Por ello, la posibilidad es de orden procesal, es el levantamiento de la barrera procesal, ya que la ley le da la posibilidad de declarar la nulidad si en el curso de un juicio el magistrado tomara conocimiento de ella, pero se traduce como un deber debido a que este impartidor de justicia no debe ni puede permanecer impasible ante un acto o negocio jurdico que sea ilegal o inmoral[14]. Debe tenerse presente que se sanciona con nulidad por invalidez absoluta cuando el requisito no cumplido por falta o defecto de un presupuesto o elemento del acto jurdico que tutela intereses no disponibles por la parte (o las partes), por comprometer principios bsicos del ordenamiento jurdico o necesidades de terceros o de la colectividad en general[15]. As, en caso de valoracin negativa, el acto no tendra tutela por parte del ordenamiento. Esta disconformidad del acto jurdico con el ordenamiento es tan grave que no puede ser subsanada por confirmacin por cuanto la voluntad de las partes debe desplegarse al interior de aqul, subordinada al mismo. Es por ello que, al comentar el citado dispositivo, se ha sealado que en casos excepcionales el juez (de primera instancia) puede considerar de oficio la existencia de invalidez y aplicar la sancin de nulidad absoluta, porque aunque no le haya sido rogado por las partes como conflicto de intereses o como incertidumbre jurdica, no debe permitir la subsistencia del referido acto que notoriamente agravia bases elementales del sistema jurdico a las que el juez no puede sustraerse, ni podr expedir sentencia ordenando la ejecucin o cumplimiento de un acto jurdico que considere nulo[16].

Messineo[17] ha sealado que por el carcter de orden pblico de la nulidad es posible que esta sea declarada de oficio por el juez, esto es, sin una peticin del interesado, siempre que el juez la advierta sobre la base de los actos y no por efecto de ciencia privada. Adems, considera que es posible tambin que se la oponga en cualquier grado de la causa, por lo que la declaracin de nulidad, de oficio, por el rgano jurisdiccional, puede realizarse en cualquier estado del proceso. Por su parte, Albaladejo[18] ha afirmado que la declaracin de nulidad puede y debe incluso efectuarse de oficio, cuando el juez conoce de los hechos que la provoca. De los Mozos[19] sostiene que dicha nulidad puede ser declarada de oficio, aunque no haya sido solicitada en el pleito, por ms que esto vaya en contra del llamado principio de congruencia; empero, la apreciacin de oficio de la nulidad debe darse a titulo de excepcional. Ciertamente, al estudiar un caso, en el estado en que se encuentre (etapa de saneamiento, de fijacin de puntos controvertidos, probatoria, de sentenciar), los magistrados deben efectuar una calificacin jurdica. No hacerlo es dejar de ser juez. En ese sentido, Couture seala: Reconstruidos los hechos, el magistrado se ve en la necesidad de realizar un diagnstico concreto: ya no se trata de la mera descripcin de los sucesos sino de la calificacin jurdica. Mediante un esfuerzo de abstraccin intelectual, el juez trata de configurar lo que en el lenguaje de los penalistas se llama el tipo ()[20]. Si el juez detectase una nulidad insalvable en este proceso, y si sta es concerniente al acto jurdico que es materia del juicio, dejarla pasar equivaldra a mirar hacia el otro lado, soslayando tamaa imposibilidad de evaluar la dimensin de unos efectos jurdicos que de suyo no pueden producirse. Pronunciarse, por ejemplo, respecto de la extensin de los efectos de un acto nulo, y peor aun, pretender que stos se ejecuten, constituira una suerte de complicidad del juez en el agravio al orden jurdico. 5. Parmetros para la declaracin de oficio de nulidad de acto jurdico

Si bien el artculo 220 del Cdigo Civil es algo lacnico, ello no significa que tal herramienta para la restitucin del equilibrio est exenta de parmetros ni lmites, empezando por los constitucionales. Por ejemplo, dado que se entiende que se est dentro de un proceso judicial, debe partirse por respetar el derecho al debido proceso, que comprende, entre otros, el derecho de defensa y el de instancia plural. As, si en la etapa de saneamiento el juez descubriese esta nulidad, debera informar de ello a las partes y reorientar el proceso. Tambin puede detectarse en la etapa de fijacin de puntos controvertidos, en cuyo caso el juez los establecer incluyendo el correspondiente cuestionamiento a la validez del acto e incorporando los medios probatorios pertinentes. En el supuesto que la nulidad se pusiese de manifiesto en la etapa probatoria, como seala el juez Abanto Torres, el magistrado debera conceder un plazo comn a las partes para que aleguen lo que convenga a su derecho[21]. Ahora bien, si el juez de segunda instancia es quien detectase la nulidad sealada, debera anular la sentencia de grado e indicar al juez de primera instancia que se pronuncie acerca de la nulidad (la que debe especificar de manera clara y detallada). Una pauta a seguir debe consistir en que el acto jurdico cuya nulidad se declare de oficio debe ser el acto base de la pretensin, como lo sera el contrato de compraventa en un proceso de obligacin de dar suma de dinero generada de dicho contrato, o el contrato de arrendamiento, anticresis, comodato, cesin de uso o usufructo que ostenta el poseedor de un bien en un proceso de desalojo, o el contrato de prestacin de servicios en un proceso cuya pretensin sea la ejecucin forzada de la prestacin de hacer derivada del mismo. Tambin es importante tener en consideracin la competencia, por lo que la nulidad de un contrato civil no podra ser declarada por un juez penal o laboral.

Al respecto, Lohmann sostiene que en los casos en que la invalidez absoluta no hubiera sido objeto de petitorio en la demanda o reconvencin, puede ser declarada de oficio por el juez, en sentencia, solamente si concurren los siguientes requisitos[22]: (i) Que el juez sea de primera instancia y tenga competencia si la nulidad hubiese sido demandada, es decir, que por razn de la materia y del grado, tendra que ser un Juez Especializado en lo Civil o Mixto (no podra ser ningn Juez de Paz Letrado o Juez de Paz). Que la causal de nulidad est de manifiesto en el propio acto. (iii) Que el acto est directa e inseparablemente relacionado con la controversia y que el pronunciamiento sobre su validez sea indispensable para la decisin sobre los puntos controvertidos. Que las partes del proceso sean las mismas del acto, y si este involucra a terceros, que estos hayan sido debidamente emplazados. Que advertida la posible existencia de nulidad, mediante resolucin debidamente motivada el juez lo notifique a las partes del proceso y litisconsortes concedindoles un plazo comn, vencido el cual se reanuda el plazo para sentenciar o cuando corresponda se proceder conforme al artculo 96 del Cdigo Procesal Civil[23].

(ii)

(iv)

(v)

Por ello, como conclusin considero que si un acto jurdico es nulo por invalidez absoluta, y si adems dicha nulidad es manifiesta, la verdadera tutela judicial provendra de la declaracin de nulidad por parte del juez, siempre salvaguardando el derecho al debido proceso de las partes, en tanto que si, por el contrario, el juez no lo hiciera y otorgara tutela a un acto de esa naturaleza, dando cabida a la exigibilidad de un acto jurdico manifiestamente nulo, estara avalando una contravencin al ordenamiento jurdico. 6. La reforma del artculo 220 propuesta por la Comisin de Reforma del Cdigo Civil

El reciente Proyecto de Reforma del Cdigo Civil, publicado en la pgina web del Ministerio de Justicia a propuesta de la Comisin Reformadora creada por la Ley N 26394, ha propuesto la modificacin del artculo 220, eliminando la posibilidad de la declaracin de nulidad de oficio por el juez. La propuesta legislativa es la siguiente: Artculo 220. - Legitimidad. Declaracin de oficio. 1. La nulidad a que se refiere el artculo 219 puede ser alegada solo por quienes tengan inters directo o por el Ministerio Pblico. No obstante, en los casos de los incisos 1, 2 y 6 del artculo 219 la nulidad no podr ser alegada por las partes, que encontrndose en aptitud de conocer el vicio, hubiesen ejecutado el acto en forma total o parcial, o si existen hechos que inequvocamente pongan de manifiesto la intencin de renunciar para s a la accin de nulidad. 2. Si el Juez advierte la existencia de una nulidad que no es materia de las pretensiones demandadas, la pondr en conocimiento del Ministerio Pblico y de las partes. En ningn caso, el Juez puede declarar la nulidad de oficio. 3. La nulidad no puede subsanarse por confirmacin. La explicacin de esta propuesta de modificacin por la comisin es la siguiente: El juez no puede declarar de oficio la nulidad, esto es, cuando no forma parte de las cuestiones demandadas y controvertidas en el proceso. El juez, sin embargo, pondr su apreciacin en conocimiento de las partes y del Ministerio Pblico para que, si lo desean, esa cuestin sea materia de otro proceso. La razn de ser de la propuesta, que se encuentra en la exposicin de motivos publicada[24], empero, se basa en la siguiente consideracin: Cambio importante tambin ha sido el del artculo 220, sobre la declaracin judicial de nulidad de oficio, asunto que ha dado lugar a no pocos abusos procesales y que ha sido materia de jurisprudencia errtica y en algunos casos polmica. Si bien no pongo en duda la veracidad de los hechos en que se ha sustentado la propuesta, no comparto la opcin, por considerarla no solo de un facilismo inaceptable, sino potencialmente perjudicial para el desarrollo del Derecho y del sistema judicial en nuestro pas. Si algunos

policas cobran coimas en lugar de imponer la multa correspondiente al infractor, la solucin no es eliminar las multas; si varios legisladores proponen leyes incoherentes y alejadas de la realidad, la solucin no es cerrar el Congreso; si ciertos periodistas abusan de la noticia con fines subalternos, la solucin no es limitar la temtica sobre la que el periodismo puede comunicar; si hay malos padres adoptivos, la solucin a ello no es descartar del sistema jurdico la adopcin; si un dedo se atrofia, la solucin no es amputar la mano o el brazo. Ciertamente, existen jueces que no ejercen de manera adecuada la funcin, mediante el abuso de muchas figuras, entre las que destacan las nulidades sobre todo, las nulidades de sentencias o autos que se elevan en apelacin, la mayor parte de las veces con la deplorable finalidad de no emitir pronunciamiento, ya sea por ignorancia de la materia, por temor o por otras causas peores aun-, las declaraciones de improcedencia liminar (por medio de las cuales evitan conocer procesos difciles), o figuras como el enriquecimiento sin causa, el abuso del derecho, entre otras, pero tal problemtica, insisto, no se resuelve desechando la posibilidad de emplear tales opciones ni restando facultades a la Judicatura en general. Con ello solo se agravaran las deficiencias y se obstruira el paso hacia el desarrollo de la jurisprudencia; mirando con perspectiva, hasta se mermara la posibilidad de algn da tener un Poder Judicial que goce de una autntica legitimidad, la que importa una valoracin y aceptacin de sus destinatarios[25]. En el tema especfico bajo comentario, revistiendo tanta importancia la modificacin del artculo y su consiguiente eliminacin de tutela a los justiciables, el deber del legislador de explicar de manera ms seria y detallada a la sociedad de los motivos de la regla y no solo mencionando la existencia genrica de abusos procesales en la aplicacin de la norma-, de hacer un balance de los aspectos beneficiosos y perjudiciales, un estudio costo-beneficio entre la norma vigente y la propuesta a la sociedad, es directamente proporcional en magnitud. As, colocar una barrera tan grave a la posibilidad de impartir justicia como es debido y restituir el equilibrio ah donde ste se encuentra roto, tanto lo que respecta a la diferencia entre las partes como en relacin a lo que significa el aval judicial de un acto invlido, mereca una seria, completa y transparente explicacin.

En cuanto a la propuesta de fondo, no la comparto y, por el contrario, creo que es un error. Si la finalidad subyacente fue impedir la arbitrariedad o el uso abusivo de esta facultad por parte de los jueces, la solucin sana va, en todo caso, por el camino de la regulacin, a fin de proteger los principios y derechos sealados a modo de ejemplo anteriormente en el punto 5 aunque stos se encuentren implcitos y en realidad no debiera haber necesidad de declarar que no pueden ser vulnerados por el juez en ningn caso, dado que en materia de derechos constitucionales no caben zonas de exencin, y respecto de los dems derechos debe existir normatividad expresa y sustentada, por cuanto ninguna interpretacin ni analoga puede efectuarse restringindolos. Por otro lado, como se ha anotado, la nulidad del acto jurdico es un tema que interesa al orden pblico, por lo que siendo de excepcin por su relevancia social, no resulta coherente que se deje totalmente en manos de las partes como si se tratara de un derecho disponible, mxime si se est debatiendo un asunto controvertido que tiene como base un acto jurdico que es repudiado por el ordenamiento. Asimismo, la solucin atenta contra la celeridad y la economa procesal[26], pues al advertir la nulidad absoluta y manifiesta el juez solo puede poner este hecho en conocimiento de las partes y del Ministerio Pblico, quienes vern las medidas a adoptar en un proceso aparte, y continuar (el juez) con el proceso que vena conociendo, sin tomar en cuenta la nulidad, es decir, como si el acto fuese vlido y eficaz. Si en mrito de la puesta en conocimiento se instaura otro proceso de nulidad de acto jurdico, y fuese factible la acumulacin, podra solucionarse el problema, aunque implicara costo en tiempo y recursos por el engorroso doble trmite. Si no procediera la acumulacin, cabra la posibilidad ineficiente que en el primer proceso se declare fundada la demanda y se ordene, por ejemplo, el cumplimiento de una prestacin, y que luego se declare nulo el acto que dio origen a esa prestacin que jams debi ejecutarse. El Derecho moderno ha superado el concepto del juez como mero aplicador (Juez boca de la ley)[27], dndole fuerza e independencia a todo nivel, y herramientas para lograr los fines del proceso como actualmente es concebido.

As, en nuestro sistema, el juez no debe perder de vista la finalidad concreta del proceso, que es resolver un conflicto de intereses o eliminar una incertidumbre, haciendo efectivos los derechos sustanciales, del mismo modo que la finalidad abstracta, que es lograr la paz social en justicia (Artculo III del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil), la que incluye el impacto social y econmico de la sentencia[28]. Toda sentencia, como sabemos, es un mensaje a la sociedad y, como tal, puede incentivar o desincentivar conductas. Para lograr un resultado que armonice ambos aspectos, el juez requiere de instrumentos que se lo permitan, como la analoga, la interpretacin, el control difuso, la nulidad de oficio, entre otros. Pretender restarle las armas con que cuenta para obtener tal finalidad implica, a nuestro entender, un retroceso. 7. A modo de ejemplo. Dos casos judiciales Para terminar este breve comentario sobre la nulidad de oficio, presento dos casos ventilados en sede judicial que pueden dar una idea de su importancia. 7.1. CAS. N 2009-2002-Juliaca-PUNO[29] El caso era un desalojo por ocupante precario. En el stimo fundamento de esta sentencia, la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema seal que el contrato notarial de anticresis, no se encuentra formalizado por escritura pblica, de conformidad con lo que establece el artculo 1005 del CC de 1936, corroborado con el artculo 1092 del CC actual, resultando por tanto nulo por carecer del requisito de forma a que se refiere el inciso tercero del artculo 1123 del CC de 1936, referido a que el acto jurdico es nulo, cuando no reviste la forma prescrita en la ley. Concluye en el noveno fundamento que siendo nulo el contrato de anticresis, los demandados resultan ser precarios, de conformidad con el artculo 911 del CC, que establece que la posesin precaria es la que se ejerce sin ttulo alguno o cuando el que se tena feneci. Ms all del debate que puede suscitarse respecto del ttulo posesorio (que implicara analizar la nocin de precario y de los ttulos posesorios [30], lo

que no es objeto de este trabajo), se puede observar que la Corte Suprema, quiz sin advertirlo por cuanto no lo menciona, hizo uso del artculo 220 al evaluar el acto jurdico consistente en el contrato de anticresis, percatndose de su nulidad absoluta y manifiesta por falta de la formalidad solemne establecida por ley, y declararlo nulo de oficio. Con ello se dio una solucin eficaz y oportuna a la controversia, pues de lo contrario el demandante habra tenido que iniciar un proceso de nulidad de acto jurdico y, una vez finalizado, volver a la va del desalojo, o quiz recurrir a la accin reivindicatoria, o transitar por sta acumulando la pretensin de nulidad de acto jurdico, etc. Y todo ello para, finalmente, llegar al mismo resultado (la entrega de la posesin al titular). Los largos trnsitos judiciales solo se justifican cuando la causa a debatirse es realmente controvertida, compleja y delicada; los casos simples, en particular, no deben ser objeto de estriles entrampamientos conceptuales, que desnaturalizan la finalidad del proceso. 7.2. Sentencia del Sexagsimo Tercer Juzgado Civil de Lima Se trata de una sentencia que emit en aplicacin de la facultad bajo anlisis, fallo que no fue apelado, quedando consentido[31]. He cambiado nicamente los datos personales de las partes; el resto guarda absoluta fidelidad con el caso. SENTENCIA Resolucin nmero DOCE
Lima, veintisiete de enero de

Dos mil cuatro.I. EXPOSICIN DEL CASO: Asunto.- Con fecha veintiocho de agosto de dos mil dos don ANTONIO IGNACIO CANALES CAMET interpuso demanda de OBLIGACIN DE DAR SUMA DE DINERO contra doa VIRGINIA NORMA FERNNDEZ QUISPE, por escrito obrante a fojas trece y siguientes, subsanado mediante escrito presentado con fecha diecinueve de setiembre de dos mil dos.

Petitorio.- Solicita que se ordene a la demandada que cumpla con pagarle la suma de ocho mil seiscientos cincuenta dlares americanos (US $ 8,650.00), ms intereses legales, con costas y costos. Hechos.- Manifiesta el demandante que con fecha siete de febrero de dos mil dos celebr con la demandada un contrato de traspaso de negocio por el que se pact que la contraprestacin a cargo de la demandada ascenda a la suma de diez mil dlares americanos (US$ 10,000.00), en cuotas, garantizadas con cambiales aceptadas por ella. Sin embargo, habiendo vencido las referidas cuotas, sostiene, la demandada no ha cumplido con pagar la suma de ocho mil seiscientos cincuenta dlares americanos (US$ 8,650.00) hasta la fecha. Traslado y contestacin de la demanda.- Por Resolucin nmero dos, de fecha veinticinco de setiembre de dos mil dos se admiti la demanda y se orden el traslado a la demandada. Por escrito presentado con fecha veinticuatro de octubre de dos mil dos, la demandada contest la demanda, negndola y contradicindola en todos sus extremos. Manifiesta que, efectivamente, celebr con el demandante el contrato de traspaso de negocio, por el cual ste se obligaba a traspasarle su negocio de saln de belleza legalmente constituido, con su licencia de funcionamiento, documentacin y obligaciones tributarias al da y sin deudas y, por su parte, ella se oblig al pago de diez mil dlares americanos, de los que le pag dos mil dlares americanos, quedando un saldo deudor de ocho mil dlares americanos. Refiere que una vez instalada en el local comercial, donde labor del 10 al 28 de febrero de 2002, se dio con la sorpresa de que el demandante no poda traspasar el negocio por los compromisos asumidos con su arrendadora y adems porque tena obligaciones relacionadas con el mismo negocio, como merced conductiva, lo que imposibilitaba el normal funcionamiento del negocio traspasado, y lo que es ms grave, que se imposibilitara la celebracin del nuevo contrato de alquiler del local donde funcionaba este ltimo, obteniendo de esa manera un provecho ilcito.

Asimismo, sostiene, el demandante tena deudas con la firma Sebastin por la compra de productos de peluquera, con la compaa que instal las conexiones elctricas en el local y con la empresa Qumica Suiza, como tampoco se le entregaron las facturas ni el inventario del mobiliario existente en el local. Finalmente, agrega que el administrador del edificio la requera a diario para que desocupe el local, debido a que el demandante no poda traspasarlo, y que los acreedores del mismo se apersonaban para cobrar sus acreencias. En vista de ello, seala, comunic al demandante su decisin de anular el contrato, por haber sido inducida a error al celebrarlo, optando por retirarse del local y hacerle entrega de las llaves del mismo. Por esas razones, afirma que no adeuda nada al demandante y, por el contrario, l es quien le debe devolver los dos mil dlares que ella le entreg como cuota inicial. Audiencia de saneamiento procesal, conciliacin y fijacin de puntos controvertidos.- Con fecha dieciocho de febrero de 2003 se realiz la audiencia de conciliacin y fijacin de puntos controvertidos, en la cual se propuso como frmula conciliatoria que la demandada pague la suma de ocho mil dlares americanos al demandante, sin intereses, y que ste proceda a sanear el negocio, gestionando la licencia de funcionamiento y cancelando todas las deudas del negocio existentes hasta la fecha del traspaso, asumiendo cada una de las partes las costas y costos. La parte demandante acept la frmula conciliatoria, en tanto que la parte demandada no acept, manifestando que deseaba que se le devuelvan las ocho letras restantes. En cuanto a los puntos controvertidos, se fij el siguiente: determinar si corresponde a la demandada pagar al demandante la suma de ocho mil seiscientos cincuenta dlares americanos, ms intereses legales. Audiencia de pruebas.- Con fecha nueve de abril de 2003 se llev a cabo la audiencia de pruebas, en la que se actu la declaracin de parte del demandante.

La continuacin de la audiencia de pruebas fue programada para el da ocho de julio de 2003, no pudiendo llevarse a cabo debido a la inasistencia de las partes, por lo que se reprogram para el da veintisis de agosto de 2003, a la que no asisti el demandante, en la que se actu la declaracin testimonial de don Alberto Miguel Bueno Cruz, prescindiendo de las testimoniales pendientes de actuacin, a pedido de la demandada, por no haber concurrido a la audiencia y por considerarlos innecesarios. Presentados los alegatos, quedaron los autos listos para emitirse la sentencia, lo que se resolvi mediante resolucin nmero diez. II. ANLISIS: PRIMERO.- Es principio de lgica jurdica que las partes prueben los hechos que alegan. Este principio rector en materia procesal ha sido recogido por el artculo 196 de nuestro ordenamiento procesal, que establece que la carga de la prueba corresponde a quien afirma hechos que configuran su pretensin o a quien los contradice alegando nuevos hechos. Los medios probatorios tienen la finalidad de acreditar los hechos expuestos por las partes, y producir certeza en el juzgador respecto de los puntos controvertidos al momento de fundamentar sus decisiones. Asimismo, todos los medios probatorios, as como las presunciones, sern valorados en forma conjunta, utilizando una apreciacin razonada, teniendo en consideracin que la sentencia tiene como base la apreciacin de las pruebas presentadas por las partes. SEGUNDO.- El presente proceso tiene como materia de fondo determinar si existe obligacin de la demandada de pagar al demandante la suma de ocho mil seiscientos cincuenta dlares americanos, ms intereses legales. La obligacin es una situacin bipolar relacin obligatoria u obligacional formada, por un lado, por la posicin de una parte denominada acreedor (titular de un derecho subjetivo, que es el derecho de crdito) y, por otro, por la posicin de otra parte distinta llamada deudor (sujeto de un deber jurdico, que es la deuda)[32], unidos por un vnculo jurdico por el que el acreedor en virtud de su derecho de

crdito est facultado para exigir al deudor el cumplimiento de la prestacin a cargo de ste[33]. TERCERO.- En el presente caso, se alega la existencia de una relacin jurdica obligacional proveniente de un contrato de traspaso de negocio, por el cual el demandante se oblig a traspasar a la demandada un negocio de saln de belleza, a cambio de un pago de diez mil dlares americanos. No obstante, por lo que la demandada ha venido alegando desde la contestacin de la demanda, y particularmente en las audiencias de pruebas, con los documentos aportados y las declaraciones testimoniales, esta Judicatura observa que existe la posibilidad de que el acto jurdico celebrado entre las partes sea invlido, con lo cual no podra hablarse de una relacin jurdica obligacional, la misma que solo podra originarse de un contrato vlidamente celebrado, es decir, de un acto jurdico vlido. Por ello, esta Juzgadora considera que, en atencin a lo sealado y a lo regulado por el artculo 220 del Cdigo Civil[34], que establece el deber del Juez de declarar de oficio la nulidad del acto jurdico en caso sta sea manifiesta, es necesario pronunciarse primero sobre la validez de dicho acto jurdico[35]. CUARTO.- Se observa del Convenio Privado de Traspaso de Negocio, celebrado entre las partes con fecha siete de febrero de 2002, que se convino en que el demandante, titular del negocio consistente en el saln de belleza Bianchi, traspasaba a la demandada la totalidad del negocio, lo que inclua muebles y enseres, nombre comercial, local, R.U.C. y dems documentos relacionados con el negocio, a cambio de una contraprestacin total de diez mil dlares americanos. 4.1 Es requisito de validez de un acto jurdico que el mismo sea fsica o jurdicamente posible, adems de lcito, de acuerdo a los artculos 140, inciso segundo, y 219, inciso tercero, del Cdigo Civil. La imposibilidad jurdica debe evaluarse en funcin de la naturaleza de las instituciones jurdicas o en la calificacin jurdica objetiva de ciertos bienes o conductas; asimismo, resulta indispensable para la validez del acto jurdico la licitud del objeto, porque en caso se vulnere con l el

orden pblico, las normas imperativas o las buenas costumbres, o se atente contra derechos legtimos de terceros o, en general, que est prohibido por la ley, dicho acto jurdico no merece proteccin o tutela jurdica. 4.2 Al respecto, se observa que, en principio, no resultaba jurdicamente posible que el demandante ceda el negocio a la demandada debido a que l se encontraba prohibido de transferir el local bajo norma contractual expresa de la propietaria/arrendadora del local, es decir, l careca del derecho a transferir el local, subarrendarlo o ceder el mencionado contrato, el mismo que tena una duracin de dos aos desde el 30 de abril de 2001. 4.3 Ms aun, la imposibilidad jurdica de subarrendar o traspasar el negocio era ms evidente, por cuanto con fecha dos de enero de 2002, la arrendadora, Inversiones Royal Once S.A., en vista del incumplimiento de pago de los arriendos por parte del arrendatario del local (demandante en este proceso), mediante carta notarial (obrante a fojas ciento uno) le comunic su decisin de hacer uso del derecho establecido en la ley y especficamente estipulado en las clusulas stima y undcima del contrato (obrante a fojas ciento seis), resolviendo el contrato de arrendamiento, resolucin que operara a las 48 horas de la notificacin notarial. En otras palabras, no existiendo ningn vnculo entre el demandante y la propietaria del local, salvo la deuda pendiente de pago que l deba pagarle a aqulla, esto es, no teniendo el actor derecho alguno respecto de dicho bien, suscribi con la demandada un documento en el que se estableca que a partir de la fecha siete de febrero de 2002 sta asumaen su integridad los pagos relativos a alquileres, pagos de servicios, entre otros, denominndola inclusive nueva propietaria de Bianchi saln de Belleza. Ms aun, en este documento se acord que sta se comprometaa firmar el nuevo contrato de alquiler del local donde funciona el negocio, con los seores Los Portales-Inversiones Royal Once, cuyo pago de alquiler se pactar en USD $ 300.00. 4.4 En sntesis, se resolvi el contrato entre el demandante y la arrendadora de local, debiendo el primero hacer entrega a la segunda de dicho local y pagarle lo adeudado, no teniendo ya l condicin de

arrendatario, y un mes despus suscribi el documento denominado convenio de traspaso de negocio con la demandada, pretendiendo ceder el local que nunca pudo traspasar mientras fue inquilino y del cual, peor aun, ya ni siquiera lo era al momento de negociar con la demandada, todo lo cual indica, adems, la existencia de mala fe de su parte. 4.5 Finalmente, y a mayor abundamiento, de la manifestacin (a fojas setenta y tres y siguientes) ante la Polica Nacional del Per de don Alberto Miguel Bueno Cruz, administrador del edificio Royal Once, donde queda ubicado el local en que operaba el Saln de Belleza Bianchi, as como de la declaracin testimonial de la misma persona en la audiencia de pruebas llevada en este proceso (a fojas ciento nueve a ciento once), se aprecia que se enter del acuerdo celebrado entre don Antonio Canales con doa Virginia Fernndez con posterioridad a la celebracin de dicho traspaso, no habiendo sido tal acuerdo ni notificado ni informado, sealando adems que no se acept el referido traspaso porque no se siguieron los canales regulares para la celebracin del contrato y, siendo as, no produjo ningn efecto. Asimismo, el mismo testigo declar que el local regres a sus manos, estando actualmente arrendado a un nuevo inquilino; adems, reiter que se dio por resuelto el contrato entre el demandante y la arrendadora antes de las negociaciones de aqul con la demandada. En este acto audiencia de pruebas- el testigo present el contrato de arrendamiento celebrado entre el demandante e Inversiones Royal Once, as como carta notarial de fecha dos de enero de 2002, por la que se resolvi el referido contrato, los cuales se agregaron al presente expediente. 4.6 Tanto el acta de audiencia de pruebas como los documentos sealados fueron notificados al demandante, como consta de la cdula de notificacin obrante a fojas ciento doce, a efecto de que exprese lo conveniente, respetando el derecho al debido proceso del demandante, puesto que en esta audiencia de pruebas se introdujo al proceso el elemento de la imposibilidad de traspasar el local a la demandada, lo que constitua un vicio estructural del acto jurdico celebrado entre ambos, aspecto sobre el que el demandante tena derecho a pronunciarse.

No obstante, el demandante no formul tacha de tales documentos ni contradijo lo expresado por el testigo, y en sus alegatos finales no hizo mencin de las condiciones de su contrato de arrendamiento ni tampoco respecto de la resolucin de dicho contrato antes de la suscripcin del convenio con la demandada, sino que seal que el traspaso del negocio no inclua traspaso del inmueble, lo que contradice lo establecido en el convenio de traspaso, en el que se seala que los pagos por alquileres, servicios, entre otros, sern desde esa fecha asumidos por la nueva propietaria del negocio, as como la licencia de funcionamiento (referida al local fsico) pasarn a su nombre, todo lo que indica que el negocio es un todo, incluyendo el local; de lo contrario, se habra celebrado un contrato relativo al nombre comercial, o una compraventa de bienes muebles o una franquicia. 4.7 Por los documentos aportados al proceso y de las manifestaciones vertidas en la audiencia de pruebas, se concluye que existiendo imposibilidad jurdica de efectuar traspaso alguno por parte del demandante de dicho negocio, el acto celebrado con la demandada adolece de nulidad manifiesta, por lo que esta Judicatura, haciendo uso de la facultad otorgada por el artculo 220 del Cdigo Civil, declara la nulidad del negocio jurdico consistente en el Convenio Privado de Traspaso de Negocio suscrito por las partes de este proceso con fecha siete de febrero de 2002, sin que en el negocio jurdico invlido hayan participado ms personas que las mismas partes en este proceso, por lo que no ha sido necesario incorporar a persona adicional al mismo, coligindose que no hay terceros que puedan verse afectados con este pronunciamiento. Por consiguiente, siendo nulo el acto jurdico sealado, no ha dado nacimiento a relacin obligacional alguna, por lo que la presente demanda deviene en infundada.

III. FALLO: Por los fundamentos expuestos, con criterio de conciencia e impartiendo Justicia a nombre de la Nacin, la Magistrada Titular del Sexagsimo Tercer Juzgado Civil de Lima,

RESUELVE: (I) Declarar LA NULIDAD DEL ACTO JURDICO denominado Convenio Privado de Traspaso de Negocio celebrado entre las partes en este proceso con fecha siete de febrero de 2002. En consecuencia, se declara INFUNDADA la demanda de obligacin de dar suma de dinero, por derivarse de un acto jurdico nulo, con costas y costos.

(II)

Notifquese.-

NOTAS: El Cdigo Civil de 1852 no regul la figura del acto jurdico; empero, su artculo 2278 estableca que: Los contratos prohibidos por la ley, sea por su materia o por su forma, y en general todos aquellos en que la nulidad aparece del mismo acto, se reputan no hechos, y no producen efecto alguno . Asimismo, el artculo 2279 de ese Cdigo dispona que: Tambin se reputan no hechos, y no producen efecto, los contratos celebrados por locos, por fatuos o por prdigos declarados. No estando establecida esta posibilidad del juez, qued a la jurisprudencia el anlisis casustico a efecto de decidir si determinado contrato deba o no producir efectos a pesar de contener un vicio grave de nulidad y no haber sido solicitada su declaracin en ese sentido. RODRGUEZ SANTANDER, Roger. Proceso de Inconstitucionalidad y Tribunal Constitucional. Algunos apuntes sobre la finalidad del proceso y su objeto de control. En:www.hechosdelajusticia.org (N 6)
[3] [2] [1]

Cdigo Civil. Artculo 219.- El acto jurdico es nulo:

1. Cuando falta la manifestacin de voluntad del agente. 2. Cuando se haya practicado por persona absolutamente incapaz, salvo lo dispuesto en el artculo 1358. 3. Cuando su objeto es fsica o jurdicamente imposible o cuando sea indeterminable. 4. Cuando su fin sea ilcito. 5. Cuando adolezca de simulacin absoluta. 6. Cuando no revista la forma prescrita bajo sancin de nulidad. 7. Cuando la ley lo declara nulo. 8. En el caso del artculo V del Ttulo Preliminar, salvo que la ley establezca sancin diversa.
[4] [5] [6]

BETTI, Emilio. Teora general del negocio jurdico. Editorial Comares, Granada, 2000, p. 410. DE LOS MOZOS, Jos Luis. El acto jurdico. Editorial Montecorvo, Madrid, 1987, p. 573. DE LOS MOZOS, El acto jurdico, op. cit., p. 572.

[7] [8] [9]

TABOADA CRDOVA, Lizardo. Nulidad del acto jurdico. 2 ed., Lima, Grijley, p. 102. MORALES HERVIAS, Rmulo. Estudios sobre teora general del negocio jurdico. Ara, Lima, 2002.

LOHMANN LUCA DE TENA, Juan Guillermo. La nulidad manifiesta. Su declaracin judicial de oficio. En: Ius et Veritas, N 24, Lima, 1992, p. 59.
[10] [11]

VIDAL RAMREZ, Fernando. El acto jurdico. 4 ed., Lima, Gaceta Jurdica, 1998, p. 509.

OSPINA FERNNDEZ, Guillermo y OSPINA ACOSTA, Eduardo. Teora general del contrato y de los dems actos o negocios jurdicos. 4 ed., Temis, Santa Fe de Bogot, 1994, p. 455.
[12] [13]

LOHMANN LUCA DE TENA, La nulidad manifiesta. Su declaracin judicial de oficio, op. cit., p. 60.

JIMNEZ VARGAS-MACHUCA, Roxana. La declaracin de nulidad del acto jurdico de oficio por el Juez. Artculo 220 del Cdigo Civil. En: Jurdica, Suplemento de Anlisis Legal del Diario Oficial El Peruano, Ao 3, martes 27 de julio de 2006, N 100, p. 10.
[14]

LOHMANN LUCA DE TENA, Juan Guillermo. El negocio jurdico. Grijley, Lima, 1997, pp. 554 y

555. ESCOBAR ROZAS, Freddy. Causales de nulidad absoluta. Artculo 219. En: Cdigo Civil Comentado, T. I, Gaceta Jurdica, Lima, 2003, pp. 913 y 914.
[16] [17] [15]

LOHMANN LUCA DE TENA, La nulidad manifiesta. Su declaracin judicial de oficio, op. cit., p. 58.

MESSINEO, Francesco. Manual de derecho civil y comercial. Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, Buenos Aires, 1954, T. II, p. 492.
[18] [19] [20]

ALBALADEJO, Manuel. El negocio jurdico. Bosch, Barcelona, 1993, p. 412. DE LOS MOZOS, El acto jurdico, op. cit., p. 578. COUTURE, Eduardo. Fundamentos de Derecho Procesal Civil. 4 ed., Montevideo, 2002, pp. 232 y

233. ABANTO TORRES, Jaime David. Apuntes sobre la nulidad de oficio en la reforma al Cdigo Civil de 1984: cuando el reformador desconfa del juez. En: http://www.derechoycambiosocial.com.
[22] [23] [21]

LOHMANN LUCA DE TENA, La nulidad manifiesta. Su declaracin judicial de oficio, op. cit., p. 63.

Cdigo Procesal Civil, Artculo 96.- Si al momento de la integracin ya se ha realizado la audiencia de pruebas y alguno de los incorporados ofreciera medios probatorios, el Juez fijar el da y la hora para una audiencia complementaria de pruebas que debe realizarse dentro de un plazo que no exceder de veinte das. Exposicin de Motivos del Anteproyecto de Enmiendas al (www.minjus.gob.pe/Proyectos/anteproyectos/ExpmotiAntCodigocivil84.pdf).
[25] [24]

Cdigo

Civil

de

1984

Los valores socialmente aceptados constituyen la legitimidad que debe acompaar a la legalidad (la legalidad es tan solo el instrumento mediante el cual el Derecho se plasma). La legitimidad a que me refiero no debe ser entendida como la proporcionada por la formalidad en la produccin de la norma (es decir, que el rgano apropiado la dicte), sino proporcionada por la vigencia o validez social de las normas legales. Es decir, aceptacin y valoracin social de stas, lo que se aplica tambin a las instituciones. Segn Jurgen Habermas (HABERMAS, Jurgen. Teora de la Accin Comunicativa. T. I. 3 ed., Aguilar, Altea, Taurus, Alfaguara, S.A. Editores, Buenos Aires, abril 1990, pp.127-129), junto al mundo objetivo de estados de cosas existentes (que vendra a ser la realidad material), aparece el mundo social a que pertenece tanto el actor o individuo- como sujeto portador de un rol, como otros actores que pueden iniciar entre s interacciones normativamente reguladas. Un mundo social, seala Habermas, consta de un contexto normativo que fija qu intereses pertenecen a la totalidad de relaciones interpersonales legtimas. Para entender el sentido del mundo social se debe partir de la vigencia o validez social de sus normas. Una norma goza de vigencia o validez social- cuando es reconocida por los destinatarios como vlida o justificatoria. Esta validez tiene dos planos: el ideal y el fctico. Que una norma sea vlida idealmente significa que merece el asentimiento de todos los afectados, porque regula los problemas de accin en beneficio de todos. Que una norma rija fcticamente significa que la pretensin de validez con que se presenta es reconocida por los afectados. Y este reconocimiento intersubjetivo funda la validez social (o vigencia) de la norma. Y cuando existe validez social de la norma, es que los miembros de un grupo pueden legtimamente esperar unos de otros que cada uno de ellos oriente su accin por los valores fijados por la norma. As, el sujeto est dotado

tanto de un aspecto cognitivo como de un aspecto motivacional, lo cual posibilita un comportamiento conforme a las normas. La legitimidad entendida en los sealados trminos de Habermas- del Poder Judicial como institucin solo podr consagrarse si existe autonoma, independencia, vocacin de servicio, responsabilidad, transparencia y rendicin de cuentas (accountability), as como una adecuada preparacin intelectual y formacin personal y emocional de los jueces; asimismo, es importante no perder de vista que la labor del juez comprende el proceso de legitimacin de la norma. Por ello, la solucin a la problemtica de la institucin pasa por reforzar o desarrollar los indicados aspectos, y no en involucionar hacia una institucin limitada o estancada. Recortar las facultades de desarrollo de la jurisprudencia no es, a la larga, ms que elegir precisamente un Poder Judicial que ha sido histricamente superado. ABANTO TORRES, Jaime David. Apuntes sobre la nulidad de oficio en la reforma al Cdigo Civil de 1984: cuando el reformador desconfa del juez, op. cit., p. 3. Actualmente, habindose descartado la nocin de ser la boca que pronuncia las palabras de la ley, el juez se concibe como el depositario de un poder mayor en cuanto a su posibilidad creativa, por lo que tal ejercicio contiene una consecuente responsabilidad proporcionalmente equivalente a dicho poder, debiendo acreditar la racionalidad de sus decisiones. La fuente de su legitimidad, entonces, proviene de la motivacin con la que sustenta sus decisiones; de lo contrario caera en la arbitrariedad (as, a menor discrecionalidad mayor apego a la letra estricta de la ley). Como dicen Bullard y Rivarola, debe proponerse una concepcin sistmica de la justicia, no una visin didica. La justicia no es solamente un problema de la relacin entre dos partes (visin didica), sino que es la consecuencia de una visin de la sociedad como un sistema donde una injusticia afecta a muchos (y no nicamente a quienes han sufrido la injusticia de manera particular) y por tanto un acto de justicia tambin afecta a muchos, incluso de manera injusta o inadecuada. Una visin sistmica (de sistema) nos ayuda a ser ms consciente de todos los efectos de justicia (o injusticia) de las deci siones judiciales. (BULLARD GONZLEZ, Alfredo y RIVAROLA REISZ, Domingo. Viendo ms all de los expedientes. Los efectos econmicos y sociales de los fallos judiciales. En: Advocatus, Lima, N 85). Sentencia de fecha 06 de julio de 2004, publicada en el Boletn Sentencias de Casacin del diario oficial El Peruano el 31 de enero de 2005. Subsiste a la fecha un debate acadmico as como jurisdiccional (que se traduce en criterios judiciales distintos) acerca del ttulo de posesin del ocupante precario. En nuestro sistema jurdico, la posesin precaria es la que se ejerce sin ttulo, sea porque nunca se tuvo o porque el que se tena feneci. La discusin consiste en si un ttulo ilegtimo es o no ttulo; as, si un poseedor tiene un ttulo ilegtimo (como en el caso de la Casacin comentada, o por tener un ttulo emitido por quien careca de derecho alguno sobre el bien, etc.), para unos no tiene ttulo y por tanto es precario, y para otros s tiene ttulo (no importa que sea ilegtimo; esto es solo una calificacin) por lo que no se le considera precario. Ahora bien, la respuesta procesal es distinta en ambos casos. Hasta ahora el nico caso en que he aplicado el artculo 220 CC en los cerca de cinco aos como juez, dado que, como tantas veces he expresado, la nulidad de oficio es una posibilidad a ser empleada solo de manera excepcional
[32] [33] [31] [30] [29] [28] [27] [26]

DEZ-PICAZO, Luis y GULLN, Antonio, Sistema de Derecho Civil, 7 ed., Tecnos, V. II, p. 127.

Cdigo Civil, Artculo 1219.- Es efecto de las obligaciones autorizar al acreedor para lo siguiente: (1) Emplear las medidas legales a fin de que el deudor le procure aquello a que est obligado. (2) Procurarse la prestacin o hacrsela procurar por otro, a costa del deudor. (3) Obtener del deudor la indemnizacin correspondiente. (4) Ejercer los derechos del deudor, sea en va de accin o para asumir su defensa, con excepcin de los que sean inherentes a la persona o cuando lo prohba la ley. El acreedor para el ejercicio de los derechos mencionados en este inciso, no necesita recabar previamente autorizacin judicial, pero deber hacer citar a su deudor en el juicio que promueva. Es posible ejercitar simultneamente los derechos previstos en este artculo, salvo los casos de los incisos 1 y 2. Cdigo Civil, Artculo 220.- La nulidad a que se refiere el artculo 219 puede ser alegada por quienes tengan inters o por el Ministerio Pblico. Puede ser declarada de oficio por el juez cuando resulte manifiesta. No puede subsanarse por la confirmacin.
[34]

Sobre esta nulidad que el Juez debe declarar de oficio en caso sea manifiesta, tanto la jurisprudencia como la doctrina nacional se han pronunciado: Por nulidad manifiesta se conoce aqulla que no requiere de otro examen o informacin diferente a la constante en el documento que instrumente el negocio o aqulla a la que el Juez haya accedido en el curso de un proceso en el cual el negocio haya surgido, si bien no como cuestionando su validez, y que en tal caso el Juez debe declarar la nulidad incluso sin que las partes lo invoquen. ( Casacin N 2081-98 Lima, de 19 de julio de 1999). As, por ejemplo, si se estuviera discutiendo el cumplimiento de un contrato de compraventa, no su validez, y el Juez advierte que la determinacin del precio ha quedado librada a una de las partes, lo que determina la nulidad del negocio, segn el artculo 1543 C.C.. En tal caso, segn el precepto que analizamos, el Juez debe declarar la nulidad incluso sin que las partes lo invoquen. () esta posibilidad procesal se traduce como un deber, porque el Juez no puede permanecer impasible ante un negocio, por ejemplo, inmoral o ilegal. () esta expresin de poder como facultad procesal viene a constituir una excepcin a la regla conforme a la cual el Juez no puede emitir pronunciamiento sobre lo que no constituye materia de la controversia judicial. (LOHMANN LUCA DE TENA, El negocio jurdico, cit., pp. 554 y 555.). La nulidad es manifiesta cuando no existe lugar a ninguna duda sobre su existencia, se infiere del simple examen del documento que contiene al acto jurdico o de las pruebas actuadas en el proceso, caso en el que puede declararla de oficio por el juez, sin requerirse que exista invocacin de parte. El juez no acciona en el sentido de interponer una demanda para que se declare la nulidad, sino que cuando en ejercicio de sus funciones jurisdiccionales conozca de los hechos que la provocan, puede e incluso debe declararla de oficio, pues, le est vedado permanecer impasible, por ejemplo, frente a un acto ilcito o contrario a las normas imperativas o a las buenas costumbres. (TORRES VSQUEZ, Anbal , Acto jurdico, IDEMSA, Lima, 2001, p. 701).

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(*)

Juez Titular Civil de la Corte Superior de Lima. Profesora de la Academia de la Magistratura.