Unidad 4 Fines y medios del derecho

Aftalin- Pgina 708

La justicia: el valor justicia en su polo positivo (Justicia) y en su polo
negativo (Injusticia) se nos da cotidianamente en el sentimiento de lo justo
o injusto. El sentimiento de justicia es el punto de partida para el anlisis de
lo que la justicia es y consiste en la intuicin emocional de un valor absoluto
que frente a la interferencia de conductas reclama un tratamiento igual
para situaciones iguales.
Si bien Santo Toms habla de justicia legal la justicia no debe confundirse
con el cumplimiento de las normas.
En general los autores coinciden en sostener que la justicia es el valor
supremo.
La justicia no es un fin. Aunque suele decirse que es el fin al que
tiende el derecho, no es ms que el anhelo de que el derecho sea
positivamente justo.
La justicia no es una virtud. Debe ser tratada objetivamente. No
podemos negar que exista la virtud moral de hacer justicia y que un
hombre pueda ganar el apelativo de justo. Pero no nos interesa esta
virtud moral. En la definicin clsica de justicia no nos interesa la
referencia a una voluntad ni al hecho de que sta sea constante y
perpetua. Slo nos interesa el fragmento que hace referencia a dar a
cada uno lo suyo
La justicia es un valor social: solo ante situaciones de convivencia
tiene sentido hablar de justicia o injusticia. La justicia y los otros
valores que le interesan al derecho son valores sociales, valores de
coexistencia, de comunidad. La expresin justicia social se refiere a
una manera concreta de realizarla en la comunidad, consistente en
dar ms a los que tienen menos, sin quitarle importancia a los
deberes que todos tienen para con la comunidad.
La justicia es el valor jurdico supremo y central pero no es el nico
valor jurdico. La justicia es el valor supremo y as ha sido considerado
desde hace mucho tiempo. Pese a las dificultades para definirla, hay
una constante exigencia de igualdad, proporcionalidad y armona.
Elaboracin histrica de la doctrina sobre la justicia
Las principales doctrinas:
Platn (427 a.C)
Trata el tema de la justicia en su obra La Repblica. Ve a la justicia como
una virtud del Estado y como una virtud individual.
Segn Platn la justicia en el Estado es un equilibrio entre los distintos
estamentos que lo integran:
Los sabios: quienes ejercen el gobierno y la direccin de la cosa pblica. Su
virtud es la prudencia
Los guerreros o guardianes quienes defienden la ciudad y su virtud es la
valenta
Los trabajadores o artesanos quienes deben trabajar para sostener la ciudad
y su virtud es la templanza
La justicia se va a dar en el estado cuando cada uno de los estamentos
realice su tarea especfica segn su virtud correspondiente contribuyendo
al equilibrio entre la prudencia, el valor y la templanza.
del individuo y cada clase social debe cumplir con su virtud especfica.
Para Platn, la justicia resplandecer plenamente en el Estado cuando los
sabios lleguen a gobernantes, o los gobernantes sean sabios. El estado tiene
la funcin de educar, tiene como fin la felicidad de todos y el Estado tiene

un poder ilimitado, por lo tanto nada queda reservado a la decisin de los

ciudadanos
Aristteles (384 a.C)
Aristteles ve dos conceptos diferentes de lo que la justicia es.
Sentido amplio: -como virtud individual ( igual que Platn) pero con la
variante del trmino medio. As la virtud es el trmino medio entre el
exceso y el defecto
Ejemplo:
Extremo por defecto
punto medio
extremo por exceso
Insensibilidad
templanza
libertinaje
Se comprende que no es posible determinar con certeza cul es el "trmino
medio". Y es razonable que as sea porque la realidad presenta siempre una
riqueza de matices y posibilidades intermedias que no pueden
reducirse a un "justo medio". Aristteles dio, as una solucin elegante pero
puramente verbal, o sea, una falsa solucin
Sentido restringido o Justicia social: involucra a los dems, a los otros
hombres, dejando de ser una virtud exclusivamente individual
Lo importante del aporte aristotlico no est en la doctrina de la justicia
como virtud total, sino en el concepto de la justicia social. (o sea, como
virtud particular). En ella se hace referencia al otro, y esto implica la nota
de alteridad ( ponerse en el lugar del otro) que define al conjunto de
valores jurdicos.
Respecto a la alteridad Aristteles distingue:
la justicia distributiva : hace que, en lo que se refiere a premios,
honores, se le d ms a aquel que tiene ms mrito y menos a quien tiene
menos mrito. Lo justo consiste as en dar de acuerdo con el merecimiento
de cada uno. En la justicia distributiva lo que recibe cada uno es
proporcional a sus mritos. A esta igualdad Aristteles la llama "proporcin
geomtrica"
la justicia sinalagmtica: en ella la igualdad no se da entre personas y
sino que se da entre cosas.
A esta igualdad l la denomina proporcin aritmtica. La justicia
sinalagmtica no slo engloba a los contratos, sino tambin a la justicia
penal. El entiende que debe haber una igualdad entre la magnitud del
delito y la magnitud de la pena.
La importancia de Aristteles radica en que seal la caracterstica de la
alteridad en el tema de justicia.
Adems, desarroll el concepto de igualdad o proporcin y ha quedado
definitivamente Incorporado a la teora de la justicia.
La teora de Aristteles ha quedado incorporada en la tradicin occidental
como lo ms logrado en materia de teora de la justicia.
Ulpiano (200 dC)
A Ulpiano se le debe la definicin de justicia como una virtud moral y que se
ha convertido en el punto de partida de toda la elaboracin occidental
posterior. La famosa definicin de Ulpiano dice que la justicia es la voluntad
constante y perpetua de dar a cada uno lo suyo
Los romanos no pusieron el acento en la alteridad e igualdad caractersticas
propias de la justicia particular de Aristteles. Estuvieron ms influenciados
por la justicia universal que vea en la justicia una virtud moral
Santo Toms ( S XIII)
En su Suma Teolgica destaca la nota de alteridad y el principio de
igualdad, que caracteriza a la justicia particular
Aristotlica .Y reproduce sin variantes la definicin de Ulpiano.

Para Santo Toms la justicia distributiva es aquella que le debe la

comunidad a sus miembros, la sinalagmtica (que l denomina
simplemente conmutativa) es la que los particulares se deben entre ellos.
Santo Toms ve la necesidad de destacar una tercera clasificacin: la
justicia social, general o legal. Es aquella que todos los miembros -ricos y
pobres- deben a la comunidad.
Santo Toms de Aquino termina concibiendo su justicia social, como una
virtud asimilada a la virtud general o total de Platn y de AristtelesEscuela clsica del derecho natural
Elabora conceptos de justicia teniendo en cuenta las exigencias de la
naturaleza humana, para lo cual parta de la base de que el derecho natural
existira aunque no existiera Dios. Distintos exponentes:
Grocio ( S. XVII) el atributo esencial de la naturaleza humana era el
instinto societario
Hobbes ( S. XVII) es justa toda conducta que pueda satisfacer mi egosmo
Kant (S. XVII) Aunque Kant no haya ahondado especialmente en el
estudio de ajusticia a l le debemo aportes importantes tales como:
-la idea de que la tica parte de la voluntad humana
-la afirmacin de la libertad para hacer inteligible (entendible) cualquier
sistema tico
- de la naturaleza humana es la razn
-el atributo esencial de la naturaleza humana es la razn
-la nocin del hombre como fin en s mismo
Kant expone su principio tico: acta de tal modo que el mvil de tu accin
pueda ser erigido en norma universal
Stammler ( S. XIX-XX) retoma la idea de Kant del hombre como fin.
Sostiene que a la justicia no se llega nunca en la realidad emprica, pero que
nos sirve de gua como idea racional para lograr la armona de todas las
aspiraciones posibles
Doctrina sobre el derecho justo:
Debe distinguirse entre lo absolutamente justo y lo objetivamente justo.
Absolutamente justo es el mtodo de ordenacin, la idea del Derecho, la
comunidad pura. La elaboracin, por medio de este mtodo, de una materia
social nos da un resultado objetivamente justo. As, el derecho justo es el
derecho positivo, histricamente dado cuyas normas estn orientadas
hacia la nocin suprema de justicia o idea del derecho.
Kelsen ( S.XX) Qu es la justicia?
Descree que haya una forma absoluta y universal de la justicia y por ello
sostiene que es relativa.
La justicia es una virtud secundaria porque para que el hombre sea justo
debe adecuarse a un orden jurdico.
La justicia busca la felicidad, que slo el orden social puede garantizarla.
Sin embargo, no existe un orden social capaz de dar felicidad a todos.
Cuando analizamos la Naturaleza desde el punto de vista de la justicia,
debemos convenir que no es justa: unos nacen sanos y otros enfermos,
unos inteligentes y otros tontos. Y no hay orden social alguno que pueda
reparar por completo las injusticias de la Naturaleza.
Por felicidad se ha de entender slo la satisfaccin de ciertas necesidades,
reconocidas por la autoridad social o el legislador.
Dichas necesidades merecern entonces ser satisfechas. Por ser expresin
de un insaciable deseo de felicidad propia y subjetiva, el deseo de justicia es
primordial y est hondamente enraizado en el corazn del hombre.

El concepto de libertad con frecuencia es identificado con la idea de justicia,

de tal manera que un orden social ser justo cuando garantice la libertad
individual.
Segn Kelsen la justicia absoluta configura una perfeccin suprema
irracional. Desde la perspectiva del conocimiento racional slo existen
intereses humanos y, por consiguiente, conflictos de intereses. Zanjar los
mismos supone dos soluciones posibles: o satisfacer a uno de los trminos a
costa del otro o establecer un equilibrio entre ambos.
Dado por supuesto que la paz social es el valor supremo, el equilibrio
representar la solucin justa.
La justicia es para Kelsen aquello bajo cuya proteccin puede florecer la
ciencia y, junto con la ciencia, la verdad y la sinceridad.
Es la justicia de la libertad, la justicia de la paz, la justicia de la democracia,
la justicia de la tolerancia.
Cossio (S.XX)
Cossio destace de Aristteles la nota de alteridad y de Platn la
caracterizacin de la justicia como valor totalizador y armonizador de los
otros valores.
la caracterstica esencial del hombre es ser "racional" y la "verdadera
justicia ha de ser la razn suficiente
que racionalice el Derecho".
Habla de axiologa egolgica: un plexo(red) de (siete) valores jurdicos:
orden, seguridad, paz, poder, cooperacin, solidaridad y justicia, siendo ste
ltimo el ms importante, ya que armoniza a los otros seis. Cossio define a
la justicia como la creacin de igualaciones de libertad. Es decir que para
ello habr que darle ms a quien tiene menos para poder poner a ambos en
situacin de igualdad. Esta tarea debe darse en cada caso concreto
constantemente puesto que lo que iguala es muy poco tiempo estar otra
vez en situacin de desigualdad.
Rawls ( S.XX)
Define la justicia como fairness (imparcialidad). Toma de Aristteles la
idea de justicia social y de Kant toma la idea de persona como fin de s.
Sostiene que el contrato social no tiene por objeto pasar del estado de
naturaleza a la sociedad civil, sino acordar ciertos principios bsicos de
justicia donde todas las personas van a estar en una posicin de igualdad
donde nadie sabe cul es su lugar en la sociedad, su posicin, clase, o
status social. De esta manera se garantiza la imparcialidad a la hora de
elegir tales principios.
Los individuos no se arriesgaran a formular una idea general de justicia que
permita aceptar una distribucin desigual de valores como libertad,
oportunidad, riqueza. Por esa razn elegirn libertades bsicas e igualdad
de oportunidad para todos.
Se le critica que los principios de justicia propuestos son los ms razonables
ya que para nosotros en una sociedad democrtica las personas son libres e
iguales.
Freund pgina 43
Villey
El derecho est al servicio de la justicia; lo justo es el valor del derecho. Esta
fue la concepcin en la Antigedad como lo demuestra el lenguaje de los
Griegos y los Romanos. En ambos idiomas hay una sola palabra para
expresar derecho y justo.
La justicia para nosotros se ha convertido en algo utpico, es un ideal futuro
donde todos los hombres sern perfectamente iguales y libres.

Para conocer el contenido que la nocin tena en la filosofa clsica debemos

analizar a Aristteles y a Santo Toms
Santo Toms siguiendo a Aristteles denomina justicia particular: justicia es
un esfuerzo por realizar un buen reparto entre los ciudadanos de los bienes,
los honores, las responsabilidades. Un buen reparto, segn Aristteles es un
reparto proporcional.
El principal tipo de justicia particular, se denomina justicia distributiva. Por
ejemplo la funcin de la justicia distributiva es en un proceso de divorcio
repartir equitativamente entre el padre y la madre los derechos y
obligaciones correspondientes sobre los hijos.
Segn Aristteles el anlisis del valor de la justicia es la descripcin del
objeto de la tarea del jurista.
El objeto de la actividad jurdica es arbitrar entre todos los valores
particulares, de escoger, de ubicar a cada uno en su justo lugar. (Por
ejemplo en el caso del divorcio el valor es la buena educacin de los hijos o
el amor maternal o la libertad de las finanzas del padre)
El fin del derecho no es la obtencin de estos valores singulares que
constituyen el objeto de los intereses particulares. La justicia es una especie
de supervalor, es el valor que armoniza a todos los otros. Para el derecho la
justicia es un fin autnomo.
Derecho e injusticia Del Vecchio- pgina 44
Las nociones de derecho e injusticia son interdependientes y
complementarias. El derecho es esencialmente violable. Si la nocin de
injusticia desapareciera la afirmacin de derecho no tendra sentido porque
no se podra establecer la distincin entre acciones justas e injustas.
Algunos autores sostienen que la nocin de injusticia es anterior a la de
derecho, del ius. Shopenhauer por ejemplo afirma que las nociones de
justicia y derecho vienen en consecuencia, como negacin de la injusticia.
Esto es un paralogismo ya que no se puede concebir el derecho sin
relacionarlo con su trmino opuesto, la injusticia pero lo contrario es
igualmente verdadero. La determinacin de la injusticia y la del derecho son
simultneas porque constituyen una sola cosa, de un lado el derecho y del
otro a la injusticia.
Ambigedades de la nocin de justicia. Kelsen Pgina 45
La relacin entre derecho y justicia juega un papel decisivo en la cuestin
relativa a la validez del derecho. En este aspecto existen dos concepciones
diametralmente opuestas. Segn la primera, un derecho positivo puede ser
considerado vlido slo cuando es creado de conformidad con la exigencia
de la justicia. El derecho vlido es el derecho justo, un orden injusto de
comportamiento humano no tiene validez, no es jurdico porque derecho
slo significa orden vlido. Es decir que la validez de la norma de justicia es
el fundamento de la validez del derecho positivo. ( el derecho positivo es
vlido cuando la norma de justicia es vlida)
Segn la segunda posicin, la validez del derecho positivo no depende de la
validez de la norma de justicia. (Un derecho positivo es vlido o no
independientemente de si la norma de justicia es vlida o no) Un derecho
positivo es vlido an cuando sea injusto. Esto significa que no se puede
presuponer como vlida una norma de justicia si se considera como vlida
una norma de derecho positivo que no se corresponde con ella. (No se
puede considerar vlida una norma de justicia si consideramos vlida a una
norma de derecho positivo que no concuerda con la norma de justicia)
La norma de justicia constituye un valor absoluto si pretende ser la nica
norma de justicia posible. Esta norma slo puede emanar de una autoridad

trascendente y como tal se confronta con el derecho positivo (sistema de

normas que son creadas por actos humanos en la realidad emprica).
Se llega a un dualismo caracterstico: de una parte un orden ideal
trascendente, no creado por los hombres y superior a todo y de otra parte
un orden real creado por los hombres, es decir positivo. Es el dualismo tpico
de toda metafsica: una esfera emprica y una esfera trascendente, cuya
forma clsica es la teora de las ideas de Platn y que constituye el
fundamento de la teologa cristiana como dualismo entre el mundo del
hombre y el de Dios.
La teora realista slo reconoce un derecho: el derecho positivo creado por
los hombres. Ignora la coexistencia de un orden ideal ( no creado por los
hombres y emanado de una autoridad trascendente) y de un derecho real
( creado por los hombres).
El conocimiento cientfico no admite la existencia de un ser trascendente ni
la existencia de un absoluto en general ni de valores absolutos en particular
por lo tanto la validez del derecho positivo no puede depender de su
relacin con la justicia.
Si se admite que pueden existir una pluralidad de normas de justicia
diferentes y contradictorias y se puede presuponer a cualquiera de ellas
como vlidas y si en consecuencia el valor justicia es relativo, todo orden
jurdico positivo va a entrar en contradiccin con una u otra norma de
justicia y el orden jurdico positivo, contrapuesto a cualquiera de estas
normas de justicia, se considerara invlido.
Por otra parte todo orden jurdico positivo puede coincidir (puede ser
conforme) con cualquier norma de justicia que constituye valores relativos,
sin que esta coincidencia pueda considerarse un fundamento de su validez.
Una teora positivista y realista del derecho no pretende que no haya justicia
pero s presupone normas de justicia diferentes y contradictorias. Admite
que todo orden jurdico positivo (actos mediante los cuales se crean las
normas) puede ser evaluado segn cualquiera de esas normas de justicia y
juzgado justo o injusto.
Tales criterios de valor slo tienen un carcter relativo por lo tanto los actos
por los cuales se crea un orden positivo pueden ser legitimados como justos
o anatematizados por injustos.
Un orden jurdico positivo es, con respecto a su validez, independiente de la
norma de justicia que se usa para evaluar los actos de creacin de sus
normas.
Justicia y equidad son como las dos caras de una moneda, con la diferencia
que la equidad es la forma en que la justicia se materializa en un sistema
jurdico. La prudencia es una directiva que se le da al Juez para que dicte
sus fallos en forma objetiva, sin tomar un tema con pasin o resentimiento,
es una directiva de objetividad dada a los jueces.
La equidad ( Resumen Desafos)
Es el valor justicia convertido en virtud en un caso concreto por accin de
un juez. Ms concretamente es la virtud( a ser aplicada por el hombre) que
motiva al juez a moderar el rigor de la norma general en un caso particular,
corrigiendo las deficiencias del sistema y procurando conducir a la solucin
ms justa.
Segn Alf Ross, es la labor de humanizacin y complementacin de la norma
general, a fin de corregir imperfecciones, llenar lagunas o mediar en un
conflicto de valores. As, hace a la aplicacin de las leyes pero no integra el
ordenamiento.
La equidad como objeto del derecho- Perelman- Freund pgina 46

El juez perfecto sera como una mquina sin defectos, que brinda la
respuesta cuando se le proporcionan los elementos del problema, sin
preocuparse por averiguar quines son las partes y quin sera el
beneficiario de un eventual error. La venda que cubre los ojos de la estatua
de la Justicia simboliza esta actitud desinteresada . El juez es imparcial
porque no hace distincin entre personas. Todos aquellos a quienes se
aplica la misma regla deben ser tratados del mismo modo, sin importar las
consecuencias.
Nadie debera cuestionar el desarrollo lgico del razonamiento: esta
condicin preservar un orden jurdico que brindar un sentimiento de
seguridad.
El ideal del positivismo jurdico sera un orden jurdico con leyes claras y
completas y de esta manera la justicia podra ser administrada por un
autmata.
El papel del juez es aplicar la ley tal cual es, sin otra consideracin. , siendo
justo lo que es conforme a la ley y no pudiendo como juez, preguntarse, si la
ley es conforme a la justicia.
Sin embargo, la ley puede ser insuficiente, oscura e incompleta, en cuyo
caso es inevitable recurrir a la equidad, pues el juez debe necesariamente
fallar. As, la equidad deber complementar la ley
Para Aristteles lo equitativo es lo justo. No se trata de lo legalmente justo
sino de una correccin de la justicia legal
La equidad judicial paliar ( disminuir) la imperfeccin de la ley
Santo Toms aconseja que cuando la ley es defectuosa se debe recurrir a la
equidad segn la intencin del legislador.
Cuando la ley sea incompleta, obscura e insuficiente el juez debe juzgar. La
equidad del juez debe completar a la ley.
La prudencia Ripert
Freund pgina 51
Los juristas son los encargados de formular, de explicar y de aplicar las
reglas de derecho. Los juristas las consideran indispensables para la vida
social; slo piensan en mantenerlas.
El jurista es conservador por la formacin misma de su espritu
La ciencia jurdica cre un estado de espritu que es comn a todos los
juristas. Impone un mtodo y por consiguiente forma el espritu en un
sentido determinado.
Los juristas intentan impregnar esta ciencia de un espritu de orden y
moderacin, en el sentido concreto que preserva de la ideologa, un cuidado
de la justicia que modera las pasiones, una conviccin en la utilidad de las
normas existentes, una previsin de los males engendrados por su violacin.
Tambin es necesario un escepticismo sobre la perfeccin del orden
establecido que permita tolerar las infracciones benignas y juzgar a los
hombres con indulgencia (benevolencia)
El derecho es la formulacin del orden social establecido y no la
representacin de un orden futuro ni la anticipacin del porvenir.
Una regla que se aplica desde hace siglos es menos pe ligrosa que una
regla aparentemente sabia que no ha sido todava experimentada.
El juez es el guardin del derecho y no puede rehusarse a juzgar por una
supuesta oscuridad o insuficiencia de la ley. No se puede dejar de aplicar la
ley aunque sea inconstitucional. No la puede inaplicar porque le parezca que
conduce a un resultado injusto.
Por esta razn el proletariado revolucionario odia a la administracin de la
justicia

Los jueces no pueden crear reglas jurdicas. Tienen el poder de aplicar la ley
. En Francia desde hace medio siglo la jurisprudencia ha permitido adaptar
las antiguas reglas a los nuevos hechos. Su estudio es indispensable para el
conocimiento del derecho.
Los jueces slo pueden interpretar las leyes o bien basarse en la
jurisprudencia o en sentencias anteriores.
Los jueces son prudentes y no se aventuran sino estn respaldados por los
textos del Cdigo. Tambin son prudentes al interpretar las nuevas leyes.
Derecho y Fuerza (apunte de Sierra)
La Fuerza es un medio del que se vale el derecho para cumplir su fin o su
objeto ( el cual sera la Justicia)
Kelsen en La teora pura del derecho nos ensea que existe una relacin
de identificacin entre Fuerza y Derecho y la fuerza no sera el medio del
derecho sino el fin del derecho.
Es importante establecer la diferencia entre Fuerza y Derecho para saber
cules son los actos coactivos que merecen el reproche. Tambin es
importante determinar si todos los actos coactivos legtimos estn exentos
de reproche o se puede castigar o responsabilizar a una persona que ejerce
un acto coercitivo lcito (acto de fuerza)
Bobbio (pgina 173)
Los titulares del poder son los que tienen la fuerza necesaria para hacer
respetar la norma que han prescrito. La fuerza es necesaria para ejercer el
poder pero no para justificarlo
El derecho se fundamenta en el poder coercitivo por lo tanto es inconcebible
sin el ejercicio de la fuerza o sea, sin un poder. Considerar el poder como el
fundamento ltimo de de un ordenamiento jurdico positivo , no significa
reducir el derecho a la fuerza, sino reconocer que la fuerza es necesaria
para la realizacin del derecho.
Si la fuerza es necesaria para la realizacin del derecho, un ordenamiento
jurdico existe siempre que se haga valer por la fuerza, es decir que tenga
eficacia.
La norma fundamental autoriza a quienes tienen el poder para ejercer la
fuerza, pero no dice que el uso de la fuerza sea justo por provenir del poder
originario. Por lo tanto constituye una legitimacin jurdica y no moral del
poder.
As, el derecho es la expresin de los ms fuertes y no de los ms justos y
ser mejor si los ms fuertes son tambin los ms justos. O sea que la
fuerza es el instrumento para la realizacin del derecho
La teora de Kelsen y defendida por Ross sostiene que la fuerza es el objeto
de la reglamentacin jurdica. Por derecho se debe entender, no un conjunto
de normas que se hacen valer por la fuerza sino un complejo de normas que
regulan el ejercicio de la fuerza en una determinada sociedad.
Kelsen dice que el derecho es un ordenamiento coercitivo, es decir que est
compuesto por de normas que regulan la coaccin, es decir que disponen
cmo se deben aplicar ciertas sanciones.
Ross dice que la relacin entre las normas jurdicas y la fuerza consiste en
que las ltimas se refieren a la aplicacin de la fuerza y no que son
protegidas por medio de la fuerza.
Bobbio concluye diciendo que las reglas para el ejercicio de la fuerza
corresponden al conjunto de reglas que sirven para organizar las sanciones
y para dar ms eficacia a las normas de conducta y al ordenamiento mismo.
Caracterizacin y definicin de la Fuerza ( Freund) Apunte de Sierra

La fuerzas de un pas la constituye la polica, el servicio penitenciario ,

fuerzas de seguridad, fuerzas armadas. Tambin constituyen fuerza los
medios materiales de los que se valen de esos rganos para aplicar la
coaccin. De los medios intelectuales ( psicolgicos) que giran en torno a
la Fuerza y su aplicacin surge la potencia. Potencia no es un concepto
antagnico ( opuesto) a la Fuerza pero debemos diferenciarlo para no
confundirlos.
Sabemos cul es la fuerza de un pas, la podemos describir pero no la
potencia que es la aplicacin que hace el poder poltico de la fuerza.
Para Freund la fuerza es un medio para lograr la paz u orden social, fin al
que aspira la poltica. Freund habla de fuerzas en plural porque toda fuerza
supone otra que se le resiste.
En conclusin se llama fuerza al conjunto de medios de presin, de coercin,
de destruccin y de construccin que la voluntad y la inteligencia poltica,
basada en las instituciones y grupos, ponen en accin para contener otras
fuerzas, ya sea para borrar una resistencia o una amenaza, combatir fuerzas
adversas o para encontrar un equilibrio entre las fuerzas presentes.
Freund considera que cuando existe un correcto funcionamiento de la
relacin Fuerza-Derecho se logra un estado de equilibro u Orden Social .
Freund proporciona ejemplos donde existe una ruptura en esta relacin. El
primer ejemplo es la anarqua donde existe debilidad por parte del Estado
para imponer sus decisiones. El segundo ejemplo es un caso antagnico al
anterior dado que hay un exceso en la aplicacin de la Fuerza, el
despotismo que significa una ruptura entre Fuerza y Derecho
Podemos concluir diciendo que para Freund Fuerza y Derecho son conceptos
autnomos porque no existe identificacin entre ambos conceptos. La
Fuerza llega al derecho por el poder poltico, es externa al derecho. Se
relaciona con l porque sirve para cumplir los fines de la Poltica ( el Orden
Social) y para cumplir los Fines del Derecho ( la Justicia).
Coaccin- Fuerza y Violencia:
Para Freund la manifestacin especfica de la Fuerza es la coaccin, o sea la
presin que una autoridad o agrupacin ejerce sobre sus miembros para
imponer el orden, hacer respetar las leyes y eventualmente castigar.
La coaccin es un medio necesario para la Poltica, ya que sin coaccin es
imposible la organizacin y el mantenimiento de la paz social.
Freund caracteriza a la violencia como un exceso de la potencia fundada en
la Fuerza
Fuerza y Violencia en su naturaleza son lo mismo: actos coercitivos y se
diferencian en que la Fuerza siempre encuentra respaldo en el Derecho
Podramos decir que la Fuerza es un acto coercitivo lcito o legtimo y la
Violencia es un acto coercitivo ilcito o ilegtimo.
La decisin judicial es quien debe autorizar el acto coactivo.
La Fuerza sirve para posibilitar el ejercicio del poder poltico y tambin para
imponer lmites dentro de los cuales se puede ejercer ese poder poltico.
Bobbio parte de la idea de estudiar a las normas en forma individual y al
ordenamiento jurdico en su conjunto.
Para la fuerza sirve para reforzar la eficacia de las normas jurdicas
Considera que en los planos inferiores del orden jurdico la fuerza est al
servicio del derecho y en los planos superiores del derecho est al servicio
de la fuerza ya que es imposible imponer la fuerza a quien tiene la misma
fuente de la fuerza
Kelsen y Ross sostienen su idea de derecho como orden coactivo dado
que el conjunto de normas que existen dentro del ordenamiento jurdico
estn destinadas a regular el uso de la fuerza

Ross sostiene que con esta relacin de identificacin entre derecho y

fuerza, la fuerza no es un medio al servicio del derecho sino que su objeto.
Cossio ( resumen Desafos) considera que las acciones de un hombre
estn interferidas por las conductas de los dems. Por esto, el lmite de la
libertad de un hombre es no violar la libertad del otro, siendo el deber del
Estado asegurarlo. En este sentido, considera a la Fuerza como un elemento
del derecho.
El agravio (resumen Desafos)
Es todo aquello que atente contra el orden jurdico, se lo suele llamar dao.
Existen tres tipos de daos: emergente, lucro cesante y moral
El dao material consiste en la reduccin o prdida del patrimonio y puede
dividirse en dao emergente y lucro cesante. El primero es la prdida o
disminucin de valores econmicos ya existentes; esto es, un
empobrecimiento del patrimonio. El segundo implica la frustracin de
ventajas econmicas esperadas, es decir, la prdida de un enriquecimiento
patrimonial previsto. Toda indemnizacin debe comprender ambos aspectos
del dao.
Es dao moral todo sufrimiento o dolor, que se padece,
independientemente de cualquier repercusin de orden patrimonial
Pueden distinguirse dos sentidos del trmino agravio
Sentido amplio: es todo dao que se produce por la vulneracin del orden
jurdico
Sentido restringido: es el dao producido en una causa judicial por una
resolucin tomada por un juez, el cual se exterioriza en la sentencia. Es un
dao producido al justiciable (que puede o debe someterse a la accin de
los tribunales de justicia), quien para poder apelar ante un juez de instancia
superior, deber probar el agravio.
Las formas y el procedimiento
La forma es un medio del derecho. (Forma = son requisitos y formalidades a
seguir para elaborar la demanda: redactada en espaol, cantidades con
letra, narrar claramente los hechos, etc). Su mayor objetivo es proteger a
los individuos de los abusos del poder. Son los requisitos que deben
cumplirse para aplicar el ordenamiento jurdico o para que un acto jurdico
sea vlido. Las distintas formas pueden ser:
Las distintas formas pueden ser:
Probatorias o ad probationen: la ley las exige slo para probar que la
relacin o el acto jurdico ha sucedido, pero no hacen a la validez del mismo
Solemnes o ad solemnitaten: la ley las exige so pena ( de otra manera) de
anular el acto . La forma integra el acto jurdico y lo valida.
La forma dentro del proceso judicial es lo que se denomina procedimiento.
Las reglas de procedimiento son dictadas por las legislaturas provinciales.
Las formas permiten discernir con seguridad lo que es propiamente jurdico.
Las formas son ciertos requisitos que deben cumplirse para que el acto sea
vlido
Procedimiento: es la forma introducida en un proceso judicial o
administrativo que durante mucho tiempo consisti en palabras y gestos
solemnes. Posee dos sentidos:
Sentido amplio: como conjunto de formalidades que deben cumplirse para
llegar a determinado resultado.
Sentido estricto: son las formalidades que las partes y el juez deben seguir
hasta la definitiva creacin de la norma jurdica particular o individual:
sentencia

Estos procedimientos varan segn las ramas jurdicas: civil, comercial,

penal, etc.
En Argentina la facultad de dictar los cdigos de forma o procesales es una
facultad no delegada por las provincias al gobierno nacional.
Su funcin ms antigua e importante es asegurar la paz social,
estableciendo la forma para resolver los litigios de manera imparcial y sin
arbitrariedades.