UNICEF UCB - Aportes Al Codigo Nina Nino y Adolescente Ley 548

APORTES AL CDIGO
NIA, NIO Y
ADOLESCENTE
LEY 548
Cochabamba 2016
Aportes al Cdigo Nia, Nio y Adolescente

Autoridades
Autoridades de la Universidad Catlica Boliviana San Pablo,

Unidad Acadmica Regional Cochabamba
Dr. Alfonso Va Reque
Rector
Mgr. Carlos Mauricio Arroyo Gonalves
Director Acadmico
Diac. Mgr. Walter DAla Abularach
Director Pastoral Regional
Mgr. Carlos Alberto Colomo
Director Administrativo y Financiero
Abog. Mara Mnica Daza Ondarza Salamanca
Directora de la Carrera de Derecho
Abog. Mara G. Morais de Ramrez
Editora
Reservados todos los derechos conforme a Ley
Diagramacin y Diseo de Tapa: SECRAD-Cochabamba
Cochabamba - Bolivia, marzo de 2016
Los artculos son responsabilidad de los autores.
Depsito Legal 2-1-1074-98
ISSN 2413-7804
Direccin Calle M. Mrquez esquina Parque Jorge Trigo Andia, Tupuraya
Telfono (591) 4 - 4293100
Fax (591) 4 - 4291145
Apartado postal No.: 5381
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E-mail: dazam@ucbcba.edu.bo
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2
ISSN 2413-7804
NDICE
4-5 Autores
6 - 14 Presentacin
15 - 30 El Nuevo Cdigo Nia, Nio y Ado-
lescente. Reflejo de la Conven-
cin sobre Derechos del Nio?
Mara G. Morais de Ramrez
31 - 40 El Cdigo Nia, Nio y Adoles-
cente: El derecho a cambiar la his-
toria de los derechos
Yuri Buaiz Valera
41 - 74 Reduccin de la discrecionalidad a-
busiva en la evaluacin y apli-
cacin del inters superior del nio:
Tcnicas normativas y argumen-
tacin.
Farith Simon Campaa
75 - 92 Hacia dnde van los derechos de
la infancia en Amrica Latina? La
responsabilidad penal juvenil en la
encrucijada.
Emilio Garca Mndez
93 - 110 A propsito de las sanciones apli-
cables a las y los adolescentes en
conflicto con la ley penal. Especial
referencia al Cdigo Nia, Nio y
Adolescente Boliviano.
111 - 124 Percepcin sobre el funcionamien-
to del Sistema Penal para Adoles-
centes.
Los Diplomantes
125 - 134 Apndice
Sun- Ah Kim Suh;
Stephanie Alisson Montao Soria
Pg
3

AUTORES
BUAIZ VALERA, Yuri. Venezolano. Abogado. Espe-
cialista en Ciencias Penales y Criminolgicas. Grado de su-
ficiencia en Derechos Humanos de la OEA. Profesor de post-
grado en Derecho de Familia y del Nio en la Universidad
Catlica Andrs Bello de Caracas-Venezuela. Consultor en
Derechos Humanos en organizaciones nacionales e inter-
nacionales. Integrante del equipo consultivo adjunto al Co-
mit Redactor de la Ley Orgnica para la Proteccin del
Nio y del Adolescente (1998). Oficial de Proteccin de De-
rechos del Nio de UNICEF-Venezuela (1996-2006). Juez de
la Corte Superior de Proteccin del Nio y del Adolescente de
Caracas (2006). Actualmente es asesor en Derechos del
Nio para pases de Amrica Latina y El Caribe. En el Di-
plomado en Derechos Humanos de Nias, Nios y Adoles-
centes de la Universidad Catlica San Pablo-Cochabamba,
dict el Mdulo II Derechos, Garantas y Deberes.
GARCA MNDEZ, Emilio. Argentino. Abogado. Doc-
tor en Derecho. Reconocido en Amrica Latina como maes-
tro de maestros, idelogo en el tema de Proteccin Integral
de Nias, Nios y Adolescentes, condicin que se mani-
fiesta en los incontables libros y artculos que public sobre
el tema. Asesor Regional en Derecho del Nio de la Oficina
Regional de UNICEF para Amrica Latina y El Caribe. Pro-
fesor Titular de la Universidad de Buenos Aires. Consultor in-
ternacional en materia de Derechos de la Niez y Adoles-
cencia. En el Diplomado en Derechos Humanos de Nias,
Nios y Adolescentes dict el Mdulo VI Derecho Penal del
Adolescente.
MORAIS DE RAMREZ, Mara G. Venezolana, na-
cida en Brasil. Abogada. Especialista en Ciencias Penales y
Criminolgicas con cursos doctorales en la Universidad Com-
plutense de Madrid. Profesora Titular Jubilada de la Univer-
sidad Catlica Andrs Bello de Caracas-Venezuela donde fue
Directora de la Facultad de Derecho (1987-1990) y del Insti- Pg
tuto de Investigaciones Jurdicas (1990-2009) y profesora de 5

Autores
pre y post-grado. Coordinadora del equipo redactor de la Ley

Orgnica para la Proteccin del Nio y Adolescente (1996
1998) y asesora de los equipos tcnicos redactores de leyes
para nios y adolescentes en el Ecuador, El Salvador y Bo-
livia. En el Diplomado en Derechos Humanos de Nias, Ni-
os y Adolescentes dict los Mdulos V, VII y VIII Sistema
Plurinacional de Proteccin Integral, Sanciones y Ejecucin
y Sistema Penal del Adolescente.
SIMON CAMPAA, Farith. Ecuatoriano. Abogado.
Doctor en Derecho de la Universidad de Salamanca.
Participante en el Ecuador en los procesos de ratificacin de
la Convencin sobre Derechos del Nio (1988) de redaccin
de la Ley de Juventud (2001) y del Cdigo de la Niez y
Adolescencia (2002). Consultor de UNICEF, OIT, Instituto
Interamericano de Derechos Humanos, PNUD, Consejo
Nacional de la Niez y Adolescencia. Coordinador de varios
estudios y proyectos sobre reforma de la Justicia y Derechos
del Nio. Actualmente es profesor a tiempo completo del
Colegio de Jurisprudencia de la Universidad de San
Francisco de Quito. En el Diplomado en Derechos Humanos
de Nias, Nios y Adolescentes de la Universidad Catlica
San Pablo - Cochabamba dict el Mdulo I La Doctrina de
Proteccin Integral.
DIPLOMANTES. Sesenta y cuatro estudiantes del
Diplomado en Derechos Humanos de Nias, Nios y
Adolescentes de la Universidad Catlica Boliviana San
Pablo, Unidad Acadmica Regional Cochabamba con
diversos grados acadmicos. El 50% de los diplomantes son
abogados y el otro 50% tiene otras profesiones tales como
psiclogos, educadores y trabajadores sociales.
Pg
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ISSN 2413-7804
PRESENTACIN
Uno de los principios fundamentales de la Doctrina de
Proteccin Integral, que se desprende del artculo 5 de la
Convencin sobre los Derechos del Nio (CDN), acogido y
desarrollado en el Cdigo Nia, Nio y Adolescente (CNNA
- Ley 548) de Bolivia, en sus artculos 8.III. y 12. h) es el de
la Corresponsabilidad. Segn este principio, la responsabili-
dad de garantizar el goce y ejercicio de los derechos huma-
nos de nias, nios y adolescentes (NNA) es concurrente
para el Estado, las familias y la sociedad. El Estado est obli-
gado a tomar todas las medidas legislativas, administrativas,
educativas y de cualquier otra ndole para dar efectividad a
los derechos de esa poblacin (artculo 4 de la Convencin);
es obligacin primordial del Estado, en todos sus niveles, ga-
rantizar el ejercicio pleno de los derechos de NNA (artculo 8.
II del CNNA) correspondindole generar, a travs de polticas
pblicas, las condiciones necesarias para garantizar el des-
arrollo integral de NNA, principalmente las dirigidas a las fa-
milias, para que estas puedan cumplir su rol fundamental,
prioritario e indeclinable respecto a la crianza y desarrollo de
los hijos.
Por su lado, la sociedad tambin se erige, de muchas
maneras y desde sus ms diversos mbitos de actuacin en
garantes de los derechos de NNA. En este sentido se ex-
presa el artculo 8. III: es funcin y obligacin de la familia y
sociedad asegurar a las nias, nios y adolescentes opor-
tunidades que garanticen su desarrollo integral en condicio-
nes de igualdad y equidad (destacado nuestro). Las univer-
sidades, instituciones donde se produce y difunde el
conocimiento, son parte integrante y fundamental de la so-
ciedad. Los estudiantes, figura esencial del proceso de en-
seanza-aprendizaje, tambin lo son.
No dudamos en afirmar que conocimiento es poder, en
este caso el poder de contribuir con la garanta de derechos,
en los trminos del artculo citado en lneas anteriores. El co-
nocimiento, la formacin y la capacitacin son instrumentos
esenciales para lograr dicha garanta, y brindarla es la forma
ideal de ejercer la corresponsabilidad, desde la sociedad. Y
as lo entendi la Universidad Catlica Boliviana San Pablo Pg
-Unidad Acadmica Cochabamba- cuando asumi el reto de 7

Presentacin
implementar un programa acadmico para la formacin de

las personas comprometidas con la garanta de los derechos
de las nias, nios y adolescentes bolivianos, particular-
mente de las y los operadores de CNNA.
Con ocasin de elaborar el proyecto del Diplomado en
Derechos Humanos de Nias, Nios y Adolescentes de la
Universidad Catlica, que se realiz entre julio y diciembre de
2015 dijimos y ahora reiteramos que, definitivamente, la Uni-
versidad como institucin est llamada a proyectarse ms all
del claustro universitario y mediante la creatividad, la inno-
vacin, la apertura y el compromiso, a contribuir para la
construccin de una sociedad ms justa y humana. A travs
de la ejecucin de las tareas que le son propias -docencia,
investigacin y proyeccin social- debe incidir en las dinmi-
cas socio-culturales de los pases, as como en la opinin y
agenda pblicas. En este exacto sentido operan la Misin y
Visin de la Universidad Catlica Boliviana San Pablo: for-
mar profesionales capacitados y comprometidos con el des-
arrollo de la sociedad boliviana para que promuevan, como
agentes de cambio la libertad, dignidad y justicia social,
especialmente entre los ms necesitados; se destacar,
adems, por ser el centro de referencia de anlisis, debate
y accin social sobre los problemas que aquejan a la so-
ciedad boliviana, aportando soluciones, a partir de una in-
vestigacin pertinente, de calidad y de una visin humanista
- cristiana de la Sociedad. (destacado nuestro).
La creacin de un post-grado en Derechos Humanos,
con enfoque en derechos de las nias, nios y adolescentes
viene al encuentro de la Misin y Visin de la Universidad Ca-
tlica, brindndole una oportunidad excepcional, mediante la
capacitacin de expertos y personal especializado, de incidir
positivamente en el tratamiento de un problema nacional de
grandes proporciones, tal como el abandono a su suerte de
NNA, vctimas de toda clase de maltrato, violencia y violacin
de sus derechos, as como de promover la garanta de los de-
rechos humanos de uno de los sectores menos favorecidos
y ms excluidos de la sociedad.
El Diplomado, que solo fue posible debido al decidido
Pg y generoso apoyo financiero de UNICEF y que se cristaliz
8 bajo la Direccin de la Carrera de Derecho de la Universidad
tuvo como objetivo formar profesionales capacitados, sensi-
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Presentacin
bilizados y comprometidos con el respeto de los derechos hu-

manos en general y de las nias, nios y adolescentes en
particular. Este objetivo se logr plenamente mediante la
orientacin de calificados docentes, tanto nacionales como
extranjeros y, principalmente, por el esfuerzo y persistencia
de los 64 participantes. Tal como se esperaba, al final del
curso los egresados se mostraron en capacidad de com-
prender los planteamientos doctrinales y los nuevos para-
digmas que sostienen el tratamiento de los derechos de
NNA; de entender y aplicar la legislacin nacional sobre el
tema, as como de operar los Sistemas e instituciones donde
se deben garantizar los derechos en cuestin.
Ms all de todo ello, otros productos ponen de mani-
fiesto el xito de la actividad acadmica: la creacin, por ini-
ciativa de los cursantes de un Observatorio de Derechos de
Nias, Nios y Adolescentes en el Departamento de Cocha-
bamba; un informe sobre la situacin del Sistema Penal De-
partamental para Adolescentes en conflicto con la ley penal,
segn la percepcin de los diplomantes, y este libro que
ahora presentamos, una obra colectiva de profesores y es-
tudiantes del Diplomado que constituye un significativo aporte
para la mejor interpretacin y aplicacin del CNNA, as como
un primer paso para la construccin de una doctrina nacio-
nal sobre el tema, por iniciativa acadmica.
Los seis artculos que conforman esta obra se presen-
tan siguiendo el criterio de agruparlos por asunto, con la fi-
nalidad pedaggica de facilitar la comprensin del todo. Es
as como, primero estn los artculos que contienen un abor-
daje ms principista de la legalidad, tanto nacional como in-
ternacional, en lo referente a la proteccin integral de NNA,
para luego insertar los que tratan aspectos relacionados con
los adolescentes en conflicto con la ley penal. En el primer
grupo se encuentran los artculos de Mara G. Morais, Yuri
Buaiz y Farith Simon; en el segundo los escritos por Emilio
Garca Mndez, Mara G. Morais y por los Diplomantes.
El artculo denominado El nuevo Cdigo Nia, Nio
y Adolescentes Reflejo de la Convencin sobre dere-
chos del Nio? sirve como un marco introductorio para la
lectura de los trabajos que le suceden. Sin otra pretensin Pg
que la de facilitar la comprensin del cambio paradigmtico 9

Presentacin
que implica la aprobacin del Cdigo Nia, Nio y Adoles-

cente, la autora, valindose de las ideas y enseanzas de
connotados especialistas latinoamericanos, deja sentadas las
diferencias fundamentales entre dos modelos contrapuestos
en el tratamiento de la niez y adolescencia: el Tutelar que
el Cdigo pretende superar y el de la Proteccin Integral, que
se sostiene en la Convencin sobre los Derechos del Nio y
que la nueva ley boliviana quiere acoger. Hecha la compa-
racin, la autora entra a examinar algunos aspectos del
CNNA, a la luz de los mandatos y principios del referido ins-
trumento internacional, sealando lo que, en su opinin, son
aciertos y desaciertos, los cuales califica como reflejos y
sombras.
Yuri Buaiz, quien desde su adolescencia milit dentro
de una lnea progresista del pensamiento y de la accin, res-
paldado por una larga experiencia y un profundo conoci-
miento en el asunto que nos ocupa, present un trabajo El
Cdigo Nia, Nio y Adolescente: El Derecho a cambiar
la historia de los Derechos, donde advierte sobre el peli-
gro de un retroceso en las legislaciones destinadas a la ga-
ranta de los derechos humanos de NNA de Amrica Latina
y El Caribe, movimiento que se conoce como neominorismo
o neotutela y que tiene su origen en el fenmeno que se
suele llamar el fetiche de la ley, es decir atribuir a la legali-
dad el efecto de cambiar realidades, sin acompaarla de las
modificaciones estructurales indispensables para su imple-
mentacin y funcionamiento. Esto ocurri en los pases de la
regin donde, desde los aos 90, se ha dado todo un movi-
miento de adecuacin legislativa interna a los mandatos de
la CDN y, hay que reconocerlo, se ha logrado cambios im-
portantes en el sentido de sustituir los viejos modelos de aten-
cin tutelar de la niez por una institucionalidad sistmica de
proteccin integral. Pero dichos cambios, insuficientes, no
causaron un impacto significativo y definitivo sobre la situa-
cin de la niez en nuestros pases y la culpa de ello se viene
atribuyendo a las nuevas leyes, las que ahora se quiere mo-
dificar, reimplantando el modelo tutelar. Ante esto, Yuri Buaiz
confiere a Bolivia doble responsabilidad, con la vigencia del
Pg nuevo Cdigo: la transformacin institucional, es decir, el di-
10 seo y prctica de polticas pblicas para la infancia, me-
ISSN 2413-7804
Presentacin
diante la implementacin del Sistema Plurinacional de Pro-

teccin y la obligacin de debelar el riesgo del neomino-
rismo, vista la oportunidad que tiene de hacer bien las cosas.
El inters superior del nio es uno de los principios fun-
damentales de la Doctrina de Proteccin Integral, al que
hace referencia el artculo 3 de la CDN y 12. a) del CNNA,
que lo define como toda situacin que favorezca el desarrollo
integral de la nia, nio y adolescente en el goce de sus de-
rechos y garantas. Se trata de un principio de interpretacin,
de obligatoria consideracin al momento de tomar todas las
decisiones concernientes a los NNA, cualquiera sea el m-
bito en que se tome: judicial, administrativo, familiar, escolar,
comunitario, etc.
La nocin del inters superior ha evolucionado desde
el concepto de inters del menor hacia el de inters del
nio. El primero, que se ubicaba en el marco de la conside-
racin del menor como objeto de proteccin y tutela, propia
de la Doctrina de la Situacin Irregular, fue recogido en la De-
claracin sobre los Derechos del Nio de 1959, erigindose
como una poderosa herramienta al servicio de la discrecio-
nalidad del Juez tutelar que, por tratarse de un concepto to-
talmente abierto, carente de criterios objetivos que ayudaran
a determinar el inters del menor en casos concretos, lo uti-
lizaba de forma muchas veces errada, abusiva e inconsis-
tente.
La aprobacin de la CDN marca un hito en el desarrollo
y evolucin del concepto del inters superior del menor al
inters superior del nio, considerado ahora como sujeto
pleno de derechos, lo cual tiene una serie de implicaciones
en la prctica y que obliga a establecer, en las legislaciones,
parmetros que reducen la discrecionalidad del Juez, al do-
tar de contenido el concepto, es decir al imponer parmetros
para su aplicacin.
Este es el tema del artculo de Farith Simon Reduc-
cin de la discrecionalidad abusiva en la evaluacin y
aplicacin del inters superior del nio, donde el autor,
reconocido especialista en este y otros tantos temas, que nos
deleita siempre con trabajos de gran profundidad y altsima
calidad acadmica, explora las tcnicas legislativas utilizadas
Pg
11
para reducir la inseguridad en su aplicacin. El autor plantea

Presentacin
que la nica posibilidad de evitar la discrecionalidad abusiva

en la evaluacin del concepto es una combinacin de tcni-
cas, entre las cuales se destacan las listas de criterios para
evaluar el inters del nio, establecidos va normativa o por
va jurisprudencial; la atencin de situaciones preestablecidas
normativamente como favorables al inters superior y la
equiparacin de ciertos derechos a este inters, todas ellas,
por separado, con significativas limitaciones. El autor hace
hincapi en la necesidad de que el juzgador argumente, jus-
tifique sus decisiones al determinar el inters superior del
nio en el caso concreto, lo cual demandara utilizar compo-
nentes de la argumentacin que hace el juzgador, al aplicar
el principio de la proporcionalidad.
En el 2007 cuando hicimos, en Venezuela, la presen-
tacin de un libro denominado La Nueva LOPNA (Ley Or-
gnica para la Proteccin del Nio y del Adolescente) ex-
presamos, y aqu lo repetimos, que Emilio Garca Mndez es
considerado como el Papa de la Doctrina de la Proteccin
Integral en Amrica Latina. Desde el altsimo puesto que du-
rante aos ocup en UNICEF Regional, Emilio ha sido tes-
tigo de excepcin, protagonista, autor, comentarista y luego
persistente e implacable vigilante del proceso legislativo de
los pases latinoamericanos post CDN. El artculo que pre-
sentamos aquella ocasin (Entre el autoritarismo y la bana-
lidad, Infancia y Derechos en Amrica Latina) era un aviso,
una clarinada sobre el retroceso de las reformas legislativas
que afectan derechos de NNA. El trabajo que presentamos
ahora Hacia dnde van los derechos de la infancia en
Amrica Latina?: La Responsabilidad Juvenil en la en-
crucijada, sigue la misma orientacin, con especial refe-
rencia al neominorismo que viene afectando a las legisla-
ciones para adolescentes en conflicto con la ley, que dicho
sea de paso, actualmente es el tema emblemtico alrededor
del cual gira, en nuestro continente, el debate sobre los de-
rechos de los nios. En efecto, el autor expresa que com-
prender hoy las vicisitudes y tendencias de la cuestin penal
juvenil, constituye un elemento decisivo para tratar de en-
tender hacia dnde van los derechos de la infancia en Am-
rica Latina.
El neominorismo en el aspecto penal se refleja, entre
Pg
12
otras cosas, en la tendencia que se observa en los pases de
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Presentacin
la regin en rebajar la edad de imputabilidad penal de los

adolescentes a 16 aos y en la vuelta al tutelarismo discre-
cional para los menores de esta edad. Dicho movimiento in-
volutivo se viene escudando detrs de las crisis de interpre-
tacin e implementacin de los Sistemas Penales Juveniles
construidos post CDN.
Con regocijo, nos permitimos sealar que, afortunada-
mente, el CNNA ha tomado el camino contrario al neomino-
rismo, porque ha elevado de 16 a 18 aos la edad de im-
putabilidad de las y los adolescentes en conflicto con la ley.
Los dos ltimos artculos tratan, especficamente, de
asuntos relacionados con el contenido y la implementacin
del CNNA. En el primero A propsito de las sanciones
aplicables a las y los adolescentes en conflicto con la ley
penal. Especial referencia al Cdigo Nia, Nio y Ado-
lescente boliviano, la autora se ocupa de comentar cuatro
temas relacionados con las sanciones previstas en el Cdigo
para los adolescentes en conflicto con la ley penal: la natu-
raleza de las sanciones; su justificacin y finalidad; el sistema
sancionatorio y aspectos atinentes a la fase de ejecucin. En
el trabajo explica, claramente, la naturaleza penal de las
sanciones aplicables al adolescente, resaltando la necesidad
y conveniencia de que el adolescente entienda el carcter le-
sivo de su conducta y entienda las consecuencias jurdicas
de su proceder. Tambin analiza, con detalle, el conjunto de
medidas socio-educativas aplicables a los adolescentes, una
vez demostrada su culpabilidad, detenindose en las parti-
cularidades de cada una de ellas. Respecto a la fase de eje-
cucin de las sanciones, resalta su vital importancia para la
consecucin de la finalidad educativa de la medida impuesta
a las y los adolescentes, para lo cual se requiere, como ac-
tividad esencial la elaboracin del denominado Plan Indivi-
dual, considerado punto de partida para el cumplimiento de
la sancin. Especial hincapi hace tambin en la necesidad
de la existencia de programas para el cumplimiento de las
medidas socio-educativas, principalmente las no privativas de
libertad, sin lo cual el Sistema Penal para Adolescentes, pre-
visto en el CNNA, jams se deslastrar del modelo tutelar. Fi-
nalmente, la autora analiza la importancia de la intervencin Pg
del Juez(a) en el control de la ejecucin de las sentencias, 13

Presentacin
fundamental para la salvaguarda de los derechos de la y el

adolescente sancionado.
La demostracin ms evidente de que el Diplomado en
Derechos Humanos de Nias, Nios y Adolescentes ha lo-
grado sus objetivos es el aporte de los diplomantes a esta
obra colectiva. Aporte que trasciende al libro que presenta-
mos, porque rene todas las cualidades para contribuir con
la implementacin y funcionamiento, en el Departamento de
Cochabamba, del Sistema Penal para Adolescentes. Lo que
se inici como un simple ejercicio de clases concluy en un
informe serio, completo y bien intencionado respecto a la
Percepcin sobre el funcionamiento del Sistema Penal
para Adolescentes. El artculo contribuye en varios senti-
dos: empieza haciendo una atinada reflexin sobre las atri-
buciones de cada uno de los integrantes del Sistema para
luego, con base no solo en la percepcin sino en la expe-
riencia de los diplomantes, ofrecer el anlisis de sus fortale-
zas y de las dificultades que tienen para el ejercicio de sus
funciones. Un ltimo e importante aporte lo constituye las pro-
puestas del grupo para superar las dificultades encontradas
y as lograr una estructura slida, articulada y eficiente, lo cual
redundar en una sana administracin de justicia penal para
adolescentes y, principalmente, en la garanta de sus dere-
chos humanos.
El Apndice del libro contiene las palabras pronuncia-
das por Sun-Ah Kim Suh, representante de UNICEF en Bo-
livia, por Mara G. Morais de Ramrez, a nombre de los pro-
fesores y por Stephanie Alisson Montao Soria, en
representacin de los estudiantes, durante el acto de clau-
sura del Diplomado, realizado el da 4 de diciembre de 2015,
en las instalaciones de los post-grados de la Universidad Ca-
tlica San Pablo, Unidad Acadmica Regional Cochabamba
con la asistencia de las autoridades de la Universidad, de la
Gobernacin del Departamento de Cochabamba, de la m-
xima representacin de UNICEF en Bolivia y en Cocha-
bamba, as como de los diplomantes y sus invitados.
Editora
Cochabamba, enero de 2016
Pg
14
ISSN 2413-7804
EL NUEVO CDIGO NIA, NIO Y ADOLESCENTE. RE-
FLEJO DE LA CONVENCIN SOBRE LOS DERECHOS DEL
NIO?
Hace 26 aos, precisamente el 20 de noviembre de 1989, la

Asamblea General de las Naciones Unidas aprob, por unanimidad,
la Convencin sobre los Derechos del Nio (CDN), Este instru-
mento jurdico internacional produce una profunda ruptura paradig-
mtica en el tratamiento de la infancia, pues se supera el paradigma
tutelar, propio de la denominada Doctrina de la Situacin Irregular
y se introduce el paradigma de los derechos humanos de las nias,
nios y adolescentes (NNA), base en la que se sostiene la Doctrina
de Proteccin Integral.
En efecto, el cambio paradigmtico propuesto por la Convencin

tiene naturaleza filosfica, normativa y social, representando un
hito fundamental en las concepciones doctrinales, en las normas ju-
rdicas y en las estrategias fcticas relacionadas con la niez. La
Convencin representa un hito porque, en todos los aspectos, hay
un antes y un despus del 20 de noviembre de 1989.
Pero en qu consiste el cambio paradigmtico? No hay mejor

manera, y ms pedaggica, de contestar esta pregunta que resumir
aqu el pensamiento de otros dos profesores del Diplomado en De-
rechos Humanos de Nias, Nios y Adolescentes de la Universidad
Catlica San Pablo Cochabamba. Me refiero al maestro Emilio
Garca Mndez y a Yuri Buaiz Valera, quienes plasmaron sus ideas
y enseanzas en varios libros e innumerables artculos, conferen-
cias, cursos y encuentros. Ambos autores insisten siempre en que
la Doctrina de la Situacin Irregular o Paradigma Tutelar, enfoque
cuyo arraigo se vino gestando desde la era romana, donde se funda
la capitis deminutio por razones de la edad, divide la infancia en
dos categoras sociales: por una parte las nias, y nios que tie- Pg
nen satisfechas sus necesidades y, por otra, los menores que son 15

El Nuevo Cdigo Nia, Nio y Adolescente...
los excluidos de la justicia social, los que carecen de familia, cui-

dados, educacin, salud, etc.1
Yuri Buaiz2 recuerda que en el ao 1974, el Instituto Interameri-
cano del Nio precis una definicin de Situacin Irregular, esta-
bleciendo que es aquella en la que se encuentra el menor cuando:
a) Est abandonado material o moralmente, es decir el que no
tiene familia; no recibe afecto y atencin de sus padres; no frecuenta
la escuela; sufre de carencias econmicas.
b) Est en situacin de peligro, o sea el que, por conducta de ter-
ceros, de la sociedad o cualquier otra circunstancia puede tornarse
peligroso para el convivio social, y
c) Haya incurrido en un hecho antisocial, el infractor, general-
mente el abandonado material y moralmente, que luego comete ac-
tos previstos en las leyes como delito.
Como se observa, el concepto de Situacin Irregular no distin-
gue los infractores de los abandonados, es decir, concede el mismo
tratamiento tanto a los NNA, vctimas de violacin de sus derechos,
como a los que violan derechos de los dems.
Y cules son las consecuencias de encontrase un menor en
situacin irregular? Pues el Estado se permite, arbitrariamente,
apropiarse de su vida, interviniendo la familia, sustrayndola de sus
responsabilidades de crianza, proteccin, cuidados y desarrollo.
Los menores declarados en dicha situacin pasaban a ser objeto
de tutela del Estado o de instituciones privadas, supuestamente para
protegerlos, pero en el fondo para protegerse del peligro que ellos
pudieran representar para la sociedad. Se trata de una forma de re-
presin de la pobreza, de soslayar la incapacidad de la sociedad en
su conjunto y del Estado en particular, de satisfacer necesidades b-
sicas, as como de concebir e implementar polticas pblicas idneas
para garantizar los derechos humanos de esta poblacin a la vida,
salud, nutricin, vivienda, participacin democrtica, entre otros3.
1. Si bien es cierto que, desde el punto de vista tcnico-jurdico, menor es la persona que no ha
llegado a la mayora de edad, segn las leyes de cada pas, en la prctica el trmino est cargado de
contenido estigmatizante y significa simplemente abandonado, delincuente, etc.
Pg 2. Buaiz Velera, Yuri. Ley de Proteccin Integral de la Niez y Adolescencia Comentada de El
Salvador, Libro Primero. Consejo Nacional de la Judicatura. San Salvador, 2012, p. 35.
16 3. Buaiz Valera. Op.cit., p. 41
ISSN 2413-7804
Resumiendo, la Doctrina de la Situacin Irregular o Paradigma

Tutelar se caracteriza, principalmente por:
a) La discriminacin.
Como se dijo anteriormente, este paradigma establece severas
diferencias al interior de esta categora social de la infancia, distin-
guiendo a los menores -los excluidos- de los NNA -los incluidos-,
concediendo un trato diferenciado a cada grupo, de acuerdo a esta
distincin.
b) La judicializacin.
De todos los conflictos relacionados con la niez, tanto los jur-
dicos como los sociales. El rgano Judicial detenta un poder om-
nmodo y discrecional, centralizando en la figura del juez la solucin
de todos los problemas de la infancia, con clara tendencia a pato-
logizar situaciones de origen estructural.
c) La criminalizacin de la pobreza.
Negando derechos y disponiendo internaciones que constituyen
verdaderas privaciones de libertad, por motivos vinculados a la
mera carencia de recursos materiales, con evidentes fines de con-
trol social.
d) La impunidad proceso injusto en la justicia de menores

(justicia correccional).
Ensea Garca Mndez4 que el tratamiento concedido a los ado-
lescentes involucrados en actos delictivos oscila, pendularmente, se-
gn el binomio compasinrepresin, es decir entre la impunidad de
algunos y el procesamiento injusto y sin garanta de otros. En el m-
bito del modelo tutelar, existe quienes consideran que no hay por
qu exigir del adolescente una conducta respetuosa de la ley, visto
el menoscabo de su situacin de desigualdad social, a su margina-
lidad y carencias, postura que se traduce en la posibilidad de de-
clarar jurdicamente irrelevantes los delitos graves cometidos por
adolescentes. Es ms, se considera que ellos no comenten delitos,
solo hechos antisociales, cuando mucho infracciones, eufemismo Pg
4. Garca Mndez, Emilio, en el 1er Encuentro de Jueces y Procuradores de Menores de Venezuela, 17
realizado en Caracas, el da 6 de diciembre de 1996.

incomprensible, porque delito no es otra cosa que infraccin a la ley

penal. El otro lado del pndulo se inclina a considerar a los adoles-
centes infractores siempre culpables, insertndolos en el mbito de
una justicia correccional, que se ejerce en ausencia de los principios
y reglas que rigen la justicia penal de los adultos.
Ahora bien, estas caractersticas del modelo tutelar se han cris-

talizado en todas las leyes minoriles anteriores a la Convencin y,
lamentablemente, hay que decirlo, en muchas de las promulgadas
despus de la misma. Evidentemente, la orientacin propia de la Si-
tuacin Irregular no solo ha permeado las legislaciones, sino que im-
puso prcticas y conductas sociales, culturales, educacionales,
toda una ideologa difcil de superar. Por tal razn, despus de 26
aos de vigencia de la Convencin perviven en las leyes, en las fa-
milias, en las instituciones y en la sociedad, concepciones y com-
portamientos de sesgo tutelar.
El nuevo paradigma introducido por la Convencin, el de la Pro-

teccin Integral, transforma las necesidades de los NNA en derechos
civiles, culturales, econmicos, polticos y sociales exigibles, as
como garantiza a los adolescentes en conflicto con la ley penal una
justicia que respete los mismos derechos procesales consagrados
para los adultos. Rompe con la Doctrina de la Situacin Irregular,
sustituyendo el paradigma tutelar por la Doctrina de la Proteccin In-
tegral, porque se destina a todas las nias, nios y adolescentes, sin
discriminacin alguna, no solo a los NNA en situacin de vulnera-
bilidad y riesgo social. Para este nuevo modelo, solo existen dos ca-
tegoras de NNA: los que tienen y los que no tienen garantizados sus
derechos. Es integral porque exige la garanta de todos los dere-
chos, no solo de aqullos tradicionalmente considerados, como a la
educacin y salud. La Convencin establece una amplia gama de
derechos que se renen en cuatro categoras: supervivencia, des-
arrollo, proteccin y participacin. Es integral porque requiere la ga-
ranta de los derechos tanto a nivel individual, como a nivel difuso
o colectivo, mediante el diseo e implementacin de polticas p-
blicas. Yuri Buiaz5 define la Proteccin Integral como:
Pg
18 5. Buaiz Valera. Op.cit., p. 62
ISSN 2413-7804
El conjunto de acciones, polticas, planes y programas que se

elaboran y ejecutan desde el Estado, con prioridad absoluta, con la
firme participacin y solidaridad de la familia y la sociedad, para ga-
rantizar a todas las nias, nios y adolescentes, sin discriminacin
alguna, los derechos a la supervivencia, desarrollo, proteccin y par-
ticipacin, al tiempo que atiende las situaciones especiales en que
se encuentran las nias, nios y adolescentes individualmente con-
siderados.
De este enunciado, el mismo autor6 desprende los cuatro prin-
cipios bsicos de la Proteccin Integral:
a) Igualdad y no discriminacin: Base fundamental que sos-
tiene la filosofa de los Derechos Humanos y que garantiza su uni-
versalidad. Se encuentra contenido en el artculo 2 de la Convencin
y se destina a superar todas las condiciones, situaciones y cir-
cunstancias personales, sociales, econmicas y culturales que ge-
neran discriminacin y desigualdad.
b) Inters Superior del Nio: Consagrado en el artculo 3 de la
Convencin, este principio es esencial para la interpretacin y apli-
cacin de la normativa destinada a la garanta de derechos de los
NNA. Establece lneas de accin de carcter obligatorio para todas
las instituciones pblicas o privadas y pone lmite a la discreciona-
lidad de sus actuaciones. Se entiende por Inters Superior del Nio
toda situacin que favorezca su desarrollo fsico, espiritual, psico-
lgico y social para asegurar su desarrollo integral, as como el dis-
frute pleno y efectivo de sus derechos y garantas.
c) Prioridad absoluta y efectividad: Segn este principio que
se desprende del artculo 4 de la Convencin, el NNA est primero
en todo; tendr preferencia en la formulacin de las polticas pbli-
cas, prioridad en los destinos de los recursos pblicos, preferencia
en atencin y socorro en cualquier circunstancia, as como protec-
cin prioritaria frente a situaciones de violacin o negacin de de-
rechos. Segn lo establecido en dicho artculo, para atender la prio-
ridad absoluta, el Estado debe adoptar medidas hasta lo mximo de
los recursos de que disponga y, de ser necesario, recurrir a la coo-
peracin internacional.
Pg
19
6. Op., cit, p.71 ss

La palabra efectividad aparece de forma recurrente a lo largo

de todo el articulado de la Convencin e implica la adopcin de me-
didas legislativas, administrativas y de cualquier otra ndole que pro-
picien el goce y disfrute real de los derechos humanos de NNA.
d) Corresponsabilidad o participacin solidaria: Establecido
en el artculo 5 de la Convencin, segn el cual la responsabilidad
de hacer efectiva la garanta de los derechos de NNA se distribuye,
de forma concurrente y solidaria entre tres actores: Estado, familia
y comunidad. Solo el conjunto articulado de acciones entre el Estado
y sociedad, en ejercicio de la participacin democrtica permitir
concretar la Proteccin Integral debida a los NNA. En otras palabras,
para garantizar los derechos consagrados en la Convencin es ne-
cesaria la plena participacin de las familias, de la sociedad orga-
nizada y del propio NNA y nicamente la observacin de este prin-
cipio hace posible la creacin de los mecanismos efectivos de
exigibilidad para garantizar el cumplimiento de derechos.La Con-
vencin sobre los Derechos del Nio es un tratado internacional de
Derechos Humanos; en tal condicin, tiene carcter imperativo para
los Estados que la ratifican. Treinta aos antes de su promulgacin,
el 20 de noviembre de 1959, se proclam la Declaracin de Dere-
chos del Nio, que no fue suficiente para superar el modelo tutelar.
Y no lo fue porque las Declaraciones no son de obligatorio cumpli-
miento por parte de los Estados7. Pero la Convencin s exige de los
Estados ratificantes adoptar y continuar, de forma progresiva y sos-
tenida, un grupo de medidas de distinta ndole para propiciar la efec-
tividad de los Derechos de NNA. Entre tales medidas se destacan
las de carcter legislativo, en el sentido de hacer de las leyes na-
cionales instrumentos que reflejen los mandatos convencionales. La
Convencin obliga a repensar el contenido de la legislacin para la
7. No obstante, la Declaracin fue un importante antecedente, as como otras Resoluciones de las
Naciones Unidas, que aun no siendo tambin de obligatorio cumplimiento, se constituyen en un slido
sostn doctrinario para la Convencin. Se trata de la Declaracin Sobre la Proteccin de la Mujer y el
Nio en Estado de Emergencia o de Conflicto Armado (1974); las Reglas de las Naciones Unidas para
la Administracin de Justicia de Menores (Reglas de Beijing 1985); la Declaracin sobre Principios
Sociales y Jurdicos relativos a la Proteccin y a la Colocacin en Hogares de guarda (1986); el
Convenio 138 y la Recomendacin 146 de la Organizacin Internacional del Trabajo - OIT. Otros
instrumentos internacionales posteriores han contribuido tambin para la formacin de la Doctrina de
la Proteccin Integral, entre los cuales se destacan los Protocolos Facultativos relativos a la
participacin de nios en conflictos armados; sobre la venta de nios, la prostitucin infantil y la
utilizacin de nios en la pornografa; Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas,
Pg especialmente mujeres y nios, todos del ao 2000. La Convencin de la Haya en materia de adopcin
internacional; las Reglas de las Naciones Unidas para la Proteccin de Menores Privados de Libertad;
20 las Directrices de las Naciones Unidas para la prevencin de la Delincuencia Juvenil (Directrices de
Ryad) y Reglas Mnimas de las Naciones Unidas para la Administracin de Medidas No Privativas de
Libertad o Reglas de Tokio, todas del ao 1990.
ISSN 2413-7804
infancia, ajustndose la legislacin interna a los principios y normas

contenidas en el tratado internacional.
Desde la promulgacin de la Convencin, los pases que la ra-

tificaron -dgase de paso que es la Convencin ms ratificada de la
historia- se han esforzado para adecuar, con mayor o menor xito,
sus leyes. En el mbito latinoamericano la gran mayora lo ha he-
cho, en algunos casos, como el de Bolivia, hasta tres veces. Ocu-
rre que la Convencin, que luce clara y sencilla, no es tan fcil de
traducirse en normas internas; ms difcil aun es concretarla en la
prctica.
Desde que Bolivia ratific el 14 de mayo de 1990 (Ley 1152) la

Convencin Sobre los Derechos del Nio ha venido haciendo es-
fuerzos en el sentido de adaptar la legislacin del pas a los man-
datos de la Convencin. Esfuerzos que se han materializado en el
ao 1992 con la promulgacin del Cdigo del Menor y luego en el
ao 1999 con el Cdigo Nio, Nia y Adolescente. El primero fue un
intento fallido, porque no se logr comprender ni reflejar, en su
contenido, los principios orientadores y las exigencias del instru-
mento internacional. Con el segundo se avanz un poco, pero en su
articulado, especialmente en el tratamiento del infractor, se puede
detectar grandes resabios del modelo tutelar. Ahora, con la pro-
mulgacin del nuevo Cdigo Nia, Nio y Adolescente, (17 de julio
de 2014, Ley 548 publicada en Gaceta Oficial N 0664 del 23 de ju-
lio de 2014) el pas se encuentra ante una tercera oportunidad para
alcanzar, definitivamente, el objetivo de contar con una norma que
propicie, de hecho, la garanta de los derechos de los NNA en el
pas. El Cdigo Nia, Nio y Adolescente (CNNA) an con algunos
errores, deficiencias, incoherencias e inconsistencias representa un
enorme salto cualitativo respecto a los textos anteriores y se puede
decir que, con algunas sombras, es el reflejo de la Convencin So-
bre los Derechos del Nio.
Reflejos y Sombras.
Considerando los objetivos y los lmites de este trabajo sealar,
a continuacin, tan solo los aspectos del Cdigo que constituyen los
reflejos ms brillantes y los que representan las sombras ms os-
Pg
21
curas del instrumento internacional.

1.- Los reflejos ms brillantes:

a) El reconocimiento de los NNA como sujetos de derechos y la
sujecin a los principios convencionales.
Las Disposiciones Generales del nuevo Cdigo, aquellas que
contienen las regulaciones fundamentales aplicables a toda la ley,
empiezan por reconocer expresamente a los NNA como sujetos de
derechos, estableciendo como finalidad del instrumento legal el de
garantizarles el ejercicio pleno y efectivo de los mismos. Adems, se
desarrollan los principios fundamentales de la Convencin, dejando
sentados valores y criterios que luego se encuentran presentes, de
forma transversal, en los ttulos del Cdigo. Acoge bien los principios
de Igualdad y no Discriminacin, del Inters Superior del Nio, de
Prioridad Absoluta y Corresponsabilidad, aadiendo otros tales
como la equidad de gnero; el respeto a la identidad y pertenencia
a una cultura; al desarrollo integral y armnico de todas sus capa-
cidades; el de la participacin de los NNA en todos los mbitos de
su vida familiar y cultural; el del ejercicio personal y progresivo de
sus derechos, conforme su desarrollo evolutivo; el del rol funda-
mental e irrenunciable de la familia como medio natural para ga-
rantizar la proteccin integral de NNA, su papel preponderante en
la educacin y formacin de los mismos y el de la especialidad de
las y los servidores pblicos, en el sentido de que debern contar
con los conocimientos necesarios y especficos para garantizar los
derechos de NNA.
b) El desarrollo de cada uno de los derechos reconocidos.
El nuevo Cdigo reconoce una amplia gama de derechos que se
corresponden con los consagrados en la Convencin y supera, con
creces los reconocidos en el Cdigo anterior. Se trata de derechos
especficos para los NNA, en el sentido de reforzar los derechos
otorgados a los seres humanos de cualquier edad, adaptndolos a
los NNA como sujetos en formacin. Adems, se amplan para ellos
los derechos que solo se reconocan para los adultos, tales como a
la libertad de expresin, opinin, manifestacin, asociacin y segu-
ridad social. Los derechos a la proteccin contra toda forma de vio-
lencia -social, sexual, intrafamiliar y escolar- son objeto de particu-
Pg
22
lar atencin, tanto en el Libro I, Ttulo I, Captulo VIII como en las
ISSN 2413-7804
Disposiciones Transitorias. No obstante, lo ms importante es que

se dot de contenido y lmites a los derechos y garantas de NNA,
a fin de asegurar su vigencia plena y efectiva, as como facilitar su
exigibilidad.
c) El establecimiento de los deberes de nias, nios y

adolescentes.
El nuevo Cdigo se inscribe en la lnea de las legislaciones que
aspiran a contribuir para la formacin de ciudadanos, y ser ciuda-
dano es tener derechos y cumplir deberes. Contrariamente a lo que
se suele afirmar, los NNA no son ciudadanos del futuro, sino de hoy
y por ende no hay que esperar a que cumplan 18 aos para exigirle
el cumplimiento de sus deberes, exigencia que se hace tambin de
acuerdo a su desarrollo.
d) La superacin del Modelo Tutelar en el tratamiento de los

adolescentes en conflicto con la ley penal.
En muchos aspectos, el Cdigo Nia, Nio y Adolescente de
1999 haba quedado anclado en el paradigma tutelar, pero donde
ms se observaba la vigencia de la Doctrina de la Situacin Irregu-
lar era en el conjunto de disposiciones relacionadas con los ado-
lescentes que cometen delito. Haciendo uso de una serie de eufe-
mismos intiles se consideraba como infraccin la conducta
tipificada como delito en la ley penal y se atribua al adolescente au-
tor o partcipe en la infraccin tan solo responsabilidad social, todo
lo cual se puede calificar como una actitud compasiva. Pero luego,
el Cdigo derogado asuma una postura represiva al considerar que
la imputabilidad penal empezaba a los 16 aos, edad a partir de la
cual el adolescente responda penalmente en un tribunal ordinario,
siendo sancionado con las penas previstas en el Cdigo Penal, cum-
plindolas en las crceles de adultos. A los adolescentes con edad
comprendida entre los 12 y 16 aos el Juez Protectivo, usando su
discrecionalidad, poda sancionarlos con las medidas socio-educa-
tivas previstas en el Art. 237. He aqu la visin pendular compasin-
represin, a la cual se hizo referencia cuando, anteriormente, se pre-
cis las caractersticas del modelo tutelar. Pg
23

En este acpite, el nuevo Cdigo da un gran salto cualitativo.

Acoge plenamente el contenido de los artculos 37 y 40 de la Con-
vencin y de otros instrumentos internacionales relacionados con el
tema. Considerando la ciudadana de los adolescentes, que son su-
jetos de derechos y deberes, entiende que estos s cometen delitos,
son tratados en la esfera penal, y no social. Construye un Sistema
Penal para Adolescentes, con los siguientes avances:
a) Declara la responsabilidad penal atenuada del adolescente.
b) Sube la edad de imputabilidad penal de 16 a 18 aos, as
como eleva a 14 la edad en la cual se empieza a aplicar al
adolescente las sanciones socio-educativas.
c) Prev una serie de derechos y garantas procesales y de
ejecucin para los adolescentes en conflicto con la ley penal.
d) Establece, con precisin, cual es el procedimiento especial al
que ser sometido el adolescente para su juzgamiento.
e) Introduce la Justicia Restaurativa como alternativa a la
prosecucin del proceso penal para adolescentes.
f) Da al juez claras indicaciones para la aplicacin de las
medidas, limitando su discrecionalidad.
g) Precisa el contenido de las medidas socio-educativas, que se
cumplirn con base a un plan individual para cada adolescente, que
se elaborar, con su plena participacin, en los 30 primeros das
despus de firme la sentencia.
h) Dispone sobre el control judicial de la ejecucin de las
medidas.
i) Regula las atribuciones de todos los integrantes del Sistema.
Como se ve, el salto fue espectacular, pero no definitivo. Entre

tanta luz persiste una sombra. Realmente sera imprescindible se-
parar las competencias del Juez Pblico en Materia de la Niez y
Adolescencia en Jueza o Juez de Proteccin del Derechos y Jueza
o Juez de Responsabilidad Penal del Adolescente. Ambas materias
son especialsimas y deben ser tratadas por juezas o jueces propios.
Pg
Pero el paso no se dio y haber dejado en manos del Juez Protec-
24
tivo el juzgamiento del adolescente en conflicto con la ley penal es
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un error, una inconsistencia y un resabio evidente de la Doctrina de

la Situacin Irregular.
2.- Las sombras ms oscuras:
Dos oscuras sombras empaan el brillo con el cual el Cdigo re-
fleja la Convencin: el tratamiento normativo del derecho a la pro-
teccin de NNA en relacin al trabajo y la ausencia de la participa-
cin de la sociedad en el Sistema Plurinacional de Proteccin
Integral.
a) Derecho a la proteccin de nias, nios y adolescentes en
relacin al trabajo.
En este tema, tratado en sus artculos 126 al 144, el nuevo C-
digo, adems de no superar en lo sustancial (salvo lo relativo al sa-
lario) lo contemplado en los artculos 133 al 156 del Cdigo anterior,
se retrotrae al modelo tutelar al prever la posibilidad de que sea au-
torizado el trabajo de la nia y nio, por cuenta propia, a partir de
los 10 aos (artculo 129 II). Se quiere justificar el trabajo de stos,
argumentando que tienen que contribuir con la economa familiar y
pagar sus estudios; lo cual no es otra cosa que la penalizacin de
la pobreza, reproduciendo as una de las caractersticas de la Doc-
trina de la Situacin Irregular. Si observamos la realidad de la ma-
yora de los pases latinoamericanos, deparamos con que, mientras
las nias y nios trabajan, sus mayores se dedican a la vagancia,
al alcohol y otras debilidades. Peor an, los adultos suelen utilizar
los dineros provenientes del trabajo de sus hijos para sostener los
propios vicios. En lugar de penalizar a las nias y nios, permitin-
doles trabajar a tan corta edad, lo que plantea la Doctrina de la Pro-
teccin Integral es que si los padres no tienen condiciones para ga-
rantizar los derechos de sus hijos, el Estado debe incidir, mediante
polticas, programas y asistencia apropiada, para que la familia
pueda asumir, adecuadamente, su responsabilidad prioritaria, in-
mediata e indeclinable, respecto a la crianza de sus hijos. As lo re-
conoce el artculo 17 pargrafo III del CNNA.
Por otra parte, con la legitimacin del trabajo infantil, el Estado
Boliviano incumple sus compromisos internacionales, especfica- Pg
mente el Convenio 138 de la Organizacin Internacional del Trabajo 25

- OIT, el cual tiene el mismo valor jurdico internacional que la Con-

vencin sobre los Derechos del Nio. Y no est dado que un Estado
Parte se disponga a cumplir una y desatender el otro, porque am-
bos instrumentos internacionales tienen el mismo efecto imperactivo.
El Convenio 138 establece que la edad mnima para trabajar es
de 15 aos (artculo 2, 3) concediendo al Estado Miembro, cuya eco-
noma y medios de educacin estn insuficientemente desarrolla-
dos, la posibilidad de adoptar inicialmente la edad mnima de 14
aos. Inicialmente porque, segn artculo 1, el Estado Parte se
compromete a seguir una poltica nacional que asegure la abolicin
efectiva del trabajo de NNA y a elevar progresivamente la edad m-
nima de admisin al trabajo. Parece que Bolivia se considera, a s
mismo, un pas con medios educativos y econmicos insuficiente-
mente desarrollados porque, desde el Cdigo anterior, y en este
nuevo tambin, fija la edad mnima para el trabajo en 14 aos. Solo
que, en el Cdigo de 1999, este mnimo no tena la excepcin del
permiso para la actividad laboral autnoma a partir de los 10 aos,
tal como ocurre en el actual. Con esto, se incumple el Convenio,
puesto que ste exige la elevacin y no la disminucin progresiva
de la edad mnima.
El CNNA, en su artculo 126 II prev la existencia y ejecucin de
un Programa de Prevencin y Proteccin Social para los menores
de 14 aos en actividad laboral, con proyectos para apoyar a las fa-
milias que se encuentran en extrema pobreza. Asimismo, la Dispo-
sicin Transitoria Dcima Primera dispone que el Estado, en un
plazo no mayor a cinco (5) aos, deber erradicar las causas del tra-
bajo infantil, lo cual sugiere que, en este plazo, se erradicara en el
pas la pobreza y/o cualquier otro tipo de situaciones (excusas) con
las que se quiere justificar el trabajo de las nias y nios. Reco-
nozcamos que esto sera poco menos que imposible. Vale comen-
tar que los proyectos protectivos y las acciones erradicadoras dis-
ponen de un largo plazo para implementarse, mientras la
legitimacin del trabajo de nias y nios de 10 aos tiene vigencia
inmediata. En todo y en cualquier caso, es inaceptable que, al per-
mitir la actividad laboral a temprana edad, se violen o amenacen los
Pg
26 derechos a la educacin, salud, recreacin y otros de nias y nios,
solo porque son pobres.
ISSN 2413-7804
b) Ausencia de participacin de la sociedad en el Sistema

Plurinacional de Proteccin Integral.
El objeto y finalidad del Cdigo Nia, Nio y Adolescente, segn
lo dispuesto en los artculos 1 y 2 es reconocer, desarrollar, regu-
lar y garantizar a la nia, nio y adolescente el ejercicio pleno y efec-
tivo de sus derechos, implementando un Sistema Plurinacional de
Proteccin Integral, mediante la corresponsabilidad del Estado en to-
dos sus niveles, la familia y la sociedad. Pero, de nada valdra con-
sagrar derechos y darles contenido sin crear las vas idneas para
garantizarlos. Es en este sentido que los artculos 13 y 159 del
CNNA definen el Sistema Plurinacional de Proteccin Integral de la
Nia, Nio y Adolescente como el conjunto articulado de rganos,
instancias, instituciones y servicios que tiene como objetivo primor-
dial garantizar el pleno goce de los derechos de nias nios y ado-
lescentes.
Del concepto se desprende que el Sistema de Proteccin, con-
tenido en el Ttulo II, del Libro I, artculos 158 al 192 del Cdigo, re-
feridos a la proteccin administrativa y en el Libro II, artculo 193 al
255, concernientes a la proteccin jurisdiccional, se erige en la con-
ditio sine qua non de la garanta de derechos. El Sistema de Pro-
teccin es el espacio privilegiado donde se exige el cumplimiento de
derechos, debiendo regirse, por lo tanto, por el principio de la efi-
cacia, segn el cual, el hecho de reconocer a NNA como sujetos de
derechos obliga a crear vas efectivas para la defensa y garanta de
los mismos, tanto a nivel individual como a nivel colectivo y difuso.
La eficacia requiere que el instrumento legal establezca claramente:
a) Actores, estrategias, rganos, instancias y procedimientos
idneos para lograr ese fin esencial.
b) Un conjunto de medidas sancionatorias para quienes, estando
obligados a ello no garanticen, amenacen y violen dichos derechos.
c) Los mecanismos que garanticen los fondos necesarios para
brindar proteccin integral a los NNA.
Estos aspectos, excepcin hecha al ltimo, estn bastante cu-
biertos en el CNNA. En efecto, el artculo 161 establece con meri-
Pg
27
diana claridad cules son los integrantes del Sistema de Proteccin

y, por ende, los responsables de la garanta de derechos. El artculo

162 enumera los medios y estrategias que los actores utilizarn para
brindar proteccin integral: polticas pblicas; plan plurinacional y
planes departamentales y municipales; programas; medidas de pro-
teccin; las competencias de las instancias administrativas a nivel
central, departamental, municipal e indgena originario campesino;
las atribuciones de la instancia judicial de proteccin; los procedi-
mientos judiciales; las Acciones de Defensa previstas en la Consti-
tucin Poltica del Estado para la garanta de los derechos colecti-
vos y difusos (un avance encomiable) y las sanciones aplicables a
quienes amenacen y violen los derechos de NNA. Cada una de las
estrategias mencionadas estn desarrolladas con detalle y por todo
ello queda reflejada la pretendida eficacia de la proteccin, salvo en
dos aspectos: el deficiente desarrollo de las atribuciones del nivel
central del Estado para la garanta de los derechos de NNA y la in-
suficiencia de las disposiciones relativas a los fondos necesarios
para dicha garanta.
Afortunadamente, el Sistema est descentralizado y el Cdigo
distribuye la responsabilidad de la garanta de derechos entre el ni-
vel central del Estado y los niveles autonmicos departamentales y
municipales. Mientras las atribuciones de los gobiernos autnomos
estn suficiente y comprensiblemente establecidas, el nivel central
luce inconsistente y confuso. En cuanto a los fondos, el artculo 15
del Cdigo, relativo a la asignacin de recursos para el Sistema es
insuficiente: solo contiene indicaciones generales, nada en concreto
que permita vislumbrar, con certeza, cmo se financia el Sistema y
en consecuencia, la garanta de los derechos de NNA.
Ahora, si bien es cierto que el Cdigo refleja el principio de la efi-
cacia, niega completamente el de corresponsabilidad o participacin
social solidaria y democrtica, constituyndose, en este aspecto,
una oscura sombra de la Convencin.
Este principio aparece formalmente adoptado en el artculo 1 del
Cdigo, cuando expresa que el Sistema Plurinacional Integral de la
Nia, Nio y Adolescente garantizar derechos mediante la co-
rresponsabilidad del Estado en todos sus niveles, la familia y la so-
Pg ciedad (negrillas propias); en la artculo 8 cuando expresa es fun-
28 cin y obligacin de la familia y de la sociedad asegurar a las nias,
ISSN 2413-7804
nios y adolescentes oportunidades que garantizan su desarrollo in-

tegral en condiciones de igualdad y equidad (negrillas propias); en
el artculo 12 h) donde adopta expresamente el principio de la co-
rresponsabilidad, definindolo por el cual el Estado en todos sus ni-
veles, las familias y la sociedad son corresponsables de asegurar
a las nias, nios y adolescentes el ejercicio, goce y respeto pleno
de sus derechos (negrillas propias). Pero el CNNA no trasciende el
nivel declarativo formal pues no contempla, salvo en el artculo
181, donde prev la realizacin de un Congreso Quinquenal de De-
rechos de Nia, Nio y Adolescente, y en los artculos 190 al 192,
donde se crea y regula los Comits de Nias, Nios y Adolescen-
tes, ningn otro mecanismo para la participacin democrtica de la
sociedad en el Sistema de Proteccin. La sociedad, en su conjunto,
tiene el derecho y el deber de participar en la planificacin, ejecu-
cin y control de la gestin pblica, especficamente en el diseo,
cumplimiento y vigilancia de las polticas y acciones destinadas a ga-
rantizar derechos de NNA. Entonces, el Cdigo debi definir ex-
presamente los espacios, roles y modalidades de participacin de
la sociedad en las instancias deliberativas, ejecutoras y contraloras,
a la par del Estado, de forma concurrente con el mismo. Pero no lo
hizo. Es as como el Sistema de Proteccin muestra una estructura
totalmente estatizada en sus tres niveles, cerrada a cualquier inter-
vencin social estructurada. Este hecho decreta la pervivencia del
modelo tutelar, lo cual tambin se manifiesta en el hecho de que no
se desjudicializa el tratamiento de los conflictos sociales, pues en el
Sistema no existe un rgano especfico, destinado a resolver tales
conflictos con la participacin social. Tal como ocurra durante la vi-
gencia de la Doctrina de la Situacin Irregular, el Juez Especializado
en la Niez y Adolescencia sigue concentrando el poder omnmodo
y discrecional para resolver todas las cuestiones relacionadas con
los NNA, sean jurdicas o sociales.
Se podra argumentar que Bolivia ya tiene una Ley de Partici-
pacin y Control Social y que se podra recurrir a ella para la que la
sociedad pueda participar en la proteccin integral de la infancia y
adolescencia del pas. Pero esto no es correcto, ni suficiente. Es el
caso que los mecanismos de participacin social en la garanta de
derechos de NNA son especialsimos, siendo un error (por no decir Pg
una temeridad) confiar en remisiones a otras leyes, cuando lo que 29

se pretende es afianzar un nuevo paradigma en construccin.La

adecuacin legislativa con la cual Bolivia pretende cumplir, me-
diante la promulgacin y puesta en vigencia del nuevo Cdigo Nia,
Nio y Adolescente, no es el nico compromiso de los Estados Parte
de la Convencin. De hecho, sta compromete a los pases que la
han ratificado a adoptar un grupo de medidas de diversa ndole e
idneas para hacer efectivos los derechos de NNA. Se trata de me-
didas judiciales, administrativas, educativas, sociales y de proteccin
especial. Las medidas judiciales orientarn la actuacin de los tri-
bunales especializados en el sentido de garantizar los derechos hu-
manos de NNA y de controlar las situaciones violatorias de dichos
derechos. Las medidas administrativas se refieren al diseo e im-
plementacin de polticas pblicas, planes y programas, as como
a la adecuacin institucional para que los servicios pblicos acten
conforme a los derechos reconocidos. Las educativas estaran diri-
gidas a toda la poblacin, para informarla y formarla en derechos hu-
manos de NNA, a fin de cambiar su conducta, alejndola de prcti-
cas violatorias de los derechos en cuestin. Asimismo, el Estado
debe propiciar espacios y estrategias para que la sociedad aprenda
a identificar situaciones que conculquen los derechos de NNA y exija
las polticas pblicas que favorezcan la superacin de stas reali-
dades. Finalmente, los Estados estn obligados, a adoptar medidas
especiales para proteger a los NNA que las necesiten.
De todo lo dicho se desprende que el nuevo Cdigo Nia, Nio
y Adolescente es todo un desafo para el pas, pues no es simple-
mente un conjunto de normas protectoras de la infancia y adoles-
cencia, sino que, a mediano o largo plazo, deber tener un impacto
definitivo sobre un nuevo modelo de desarrollo, construido en base
de ms y mejor democracia. En efecto, es obvio que considerar a
NNA como ciudadanos, como sujetos de derechos y deberes; que
educarlos en el conocimiento y ejercicio progresivo de esos dere-
chos, con capacidad para exigir el cumplimiento de los mismos, con-
tribuir para el surgimiento de un pas diferente, se espera que ms
equitativo. El gran reto es implementarlo transformando al NNA en
prioridad absoluta del Estado; en ese sentido, habr que transitar
con decisin y voluntad poltica a travs del sendero sealado por
la Convencin y el Cdigo. Por s solas, las leyes no cambian rea-
lidades; solo ensean un camino. Parafraseando a Machado, ca-
Pg
30
minante, no hay camino; se hace camino al andar.
ISSN 2413-7804
EL CDIGO NIA, NIO Y ADOLESCENTE: EL DERECHO A
CAMBIAR LA HISTORIA DE LOS DERECHOS
Yuri Emilio Buaiz Valera
Acerca del cambio paradigmtico que trajo consigo la Conven-
cin sobre los Derechos del Nio, desde su proclamacin por parte
de la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviem-
bre de 1989, mucho se ha (y hemos) dicho. Sin embargo, no es bas-
tante ni suficiente para lo que hace falta conquistar, en trminos
siempre de las transformaciones reales que se expresen en digni-
dad, equidad y justicia para la niez y adolescencia.
Si bien la Convencin sobre Derechos del Nio -CDN- y la lucha
de ms de 25 aos en las trincheras de avanzada social ha tenido
saltos cualitativos que se expresan en determinadas providencias le-
gislativas e institucionales, con nfasis en un nuevo marco de leyes
que, algunas ms y otras menos, desarrollan los principios, postu-
lados y normas de aquel instrumento internacional de derechos hu-
manos, tambin es cierto que la pugna entre la cultura generalizada
de la situacin irregular y el impulso ideal de la doctrina de protec-
cin integral de los derechos de la niez, se encuentra hoy da en
pleno auge.
En otras oportunidades, sobre este punto me he permitido indi-
car que, si bien en las adecuaciones legislativas ulteriores a la
CDN, llevadas a cabo en la mayora de los pases de Amrica La-
tina y El Caribe se desarrolla una nueva institucionalidad, repre-
sentada en la mayora de los casos por estructuras orgnicas y di-
nmicas de naturaleza pblica que se concretan en Sistemas
Nacionales de Proteccin, estos, por s mismos, no necesariamente
expresan, ni representan los cambios que se derivaran de una fiel
expresin y aplicacin poltica de los derechos humanos de los ni-
os, puesto que an no llegan a entraar una transformacin sus-
tancial de los modelos de Estado. El dilema est entre los proyec-
tos de transformacin que encarnan la mayora de las legislaciones
protectoras de derechos humanos de los nios y que disean una
nueva estructura dinmica, crtica, de avanzada poltica, con la pre-
tensin de insertarla en un modelo de Estado viejo.
Pg
Ciertamente, en la Regin de Amrica Latina y El Caribe se re- 31
portan avances significativos en la adaptacin de las leyes internas

El Cdigo Nia, Nio y Adolescente ..
de los pases a la Convencin sobre Derechos del Nio. Un apre-

tado resumen de las caractersticas de estas adecuaciones, indica
que:
1.- Han trado consigo una nueva institucionalidad, ya que nor-
mativamente desarrollan:
Estructuras orgnicas y dinmicas de naturaleza pblica:
Sistemas Nacionales de Proteccin a la Niez y
Adolescencia.
Constituyen un sistema de control y restitucin de derechos
de los nios.
Se trata de una institucionalidad reactiva que no supone
necesariamente la remocin de las bases estructurales del
Estado.
2.- Las adecuaciones institucionales tienden a agotarse en nue-
vos Sistemas de Proteccin, sin entraar una transformacin sus-
tancial del Estado y su gestin pblica.
3.- Pretenden sustituir y/o cambiar al Estado, insertando institu-
ciones nuevas en un Estado viejo.
4.- La nueva Institucionalidad de Proteccin restituye derechos,
pero no determina su garanta desde el nivel estructural, por lo cual
no compromete sustancialmente a la poltica pblica.
5.- Ejecutan acciones que tienden a influir de forma temporal y
poco sostenible en las relaciones de Estado-Sociedad-Nios, y por
tanto no produce cambios estructurales en esta relacin.
6.- Respecto a lo estrictamente penal, en aquellos pases en
donde se ha adecuado la legislacin penal para adolescentes en
conflicto con la ley, ello no supone ms que un sistema de reaccin
que protege al adolescente y sus derechos en el proceso y en la eje-
cucin de las sanciones. De all que el sistema penal no tenga ca-
rcter de prevencin primaria. La pedagoga aplicada al conflicto so-
cial es un posteriori.
Esta caracterizacin general del proceso de institucionalizacin
de las instancias de niez en la Regin da cuenta del desarrollo de
Pg
una visin reducida de la Proteccin Integral de la niez, por cuanto
32 no consigue alcanzar las transformaciones poltico-institucionales,
toda vez que stas (que se desprenden de la ideologa de la CDN),
ISSN 2413-7804
van ms all de un sistema de control y restitucin de derechos. Re-

quieren compromiso con su exigibilidad y no deja posibilidad alguna
de justificacin, ni de negacin de los mismos por parte del Estado
que debe garantizar su cumplimiento de manera sistemtica y per-
manente. Ello implica la sustancial e inevitable superacin de una
estructura orgnica del Estado sustitutiva/reactiva de derechos por
una constitutiva/activa de stos que se debe comenzar a disear, po-
lticamente, sobre la base de una estructura de gestin pblica de
los derechos humanos, en todos los sectores de organizacin del
Estado (poderes legislativo, ejecutivo, judicial, ciudadano, entre
otros); que adems de la posibilidad de control por parte de un r-
gano de naturaleza pblica se constituyan, por s mismos, en me-
canismos de cumplimiento. De all que la cultura institucional resul-
tara afectada por las transformaciones sustanciales en la
gobernabilidad (representada al menos por el binomio estructura-
cin/legitimidad social) y gobernacin (representada al menos por
el binomio toma de decisin/eficacia), de las democracias.
Garca Mndez1 ha expresado que La verdadera revolucin
cultural de la CIDN radica precisamente en el hecho de haber
alterado sensiblemente el carcter del vnculo que histrica-
mente ha imperado en la relacin de los adultos y el Estado con
la infancia: la discrecionalidad absoluta amparada en la idea de
la incapacidad total. Sobre esta afirmacin es legtimo entender
que la alteracin de las relaciones del Estado con respecto a la In-
fancia no se materializa sin acciones sustantivas sobre su propia es-
tructura, tomando como proyeccin programtica los derechos de
los nios, y desarrollando -desde la variedad de medidas que en-
cierra cada derecho particular- las transformaciones necesarias
para que el derecho sea efectivo.
Guendel2, por su parte, ha planteado que Los procesos cul-
turales e institucionales de configuracin de una nueva realidad
social implican cambios incrementales de largo plazo.
1. Emilio Garca Mndez aborda en LA DIMENSIN POLTICA DE LOS DERECHOS HUMANOS
DE LA NIEZ Y LA ADOLESCENCIA: NOTAS PARA LA CONSTRUCCIN DE UNA
MODESTA UTOPA, un anlisis que construye exploratoriamente la diversidad de los elementos
de la poltica, las relaciones, incluso desde visiones de asimetra, entre democracia e infancia;
abordando de manera no concluyente el entendimiento de una concepcin y la necesidad de un
trnsito por la utopa en el significado objetivo, posible, de las transformaciones sustanciales que
impone la esperanza de todo aquello an no realizado de los derechos humanos normativamente
reconocidos. Pg
2. GUENDEL, Ludwig. La Poltica de la Poltica Pblica y los Derechos de la Niez y la Adolescen- 33
cia: En bsqueda de un programa de transformacin de las instituciones sociales., p. 114.

En Amrica Latina y El Caribe, estos cambios en materia de ni-

ez y adolescencia han pugnado con inconvenientes y perjudicia-
les dilaciones, pues si bien la Regin ha iniciado un proceso de ade-
cuacin institucional que tiene como caracterstica comn la
transformacin de las viejas estructuras de atencin y tratamiento
tutelar de la niez, para ser sustituida por una institucionalidad sis-
tmica de proteccin integral, este proceso ha tenido en la Regin
particularidades comunes a todos los pases, y ha distinguido tam-
bin caractersticas singulares a cada pas.
Entre las particularidades comunes se evidencian:
Una marcada pugna entre el desmantelamiento (desestruc-
turacin), de las estructuras administrativas y judiciales de atencin
propias de la doctrina de la situacin irregular, tales como juzgados
de menores, programas de atencin final, institucionalizacin de ni-
os por violacin de sus derechos, y la construccin de los mode-
los de proteccin integral que privilegian la restitucin de derechos,
los mandatos de proteccin universal dirigidos a la incidencia en la
poltica pblica, y la atencin no fragmentada de la niez y adoles-
cencia. Esta particularidad comn que denominaremos como la
pugna poltico-institucional en el proceso de adecuacin sustancial
del Estado para la garanta de los derechos a nios y adolescentes,
trasciende a la mera consideracin de efecto, para comportarse
como caracterstica necesaria y predecible por la naturaleza propia
de los cambios que propone la doctrina de proteccin integral. De
tal manera, resultara errado considerar que la pugna entre la trans-
formacin estructural y el continuismo de la atencin tutelar es una
consecuencia o efecto, puesto que es un elemento caracterstico
propio a todo proceso de transformacin.
Los esfuerzos de instauracin del modelo de proteccin inte-
gral, e incluso de instancias ya conformadas, coexisten con viejas
estructuras del Estado y con instancias administrativas, modelos y
conductas institucionales que no le son propias al modelo de pro-
teccin integral, obstaculizando peligrosamente el desarrollo ade-
cuado y pleno de las acciones y polticas de proteccin a los dere-
chos de nios y adolescentes. El ejemplo ms evidente de esta
situacin se observa en el desempeo de programas y servicios tu-
Pg telares que focalizan la atencin en el nio como problema, y que
34 lejos de restituir derechos, son un factor adicional de nuevas viola-
ISSN 2413-7804
ciones de estos derechos. Otro ejemplo lo constituye la organizacin

y la prctica de las medidas administrativas de proteccin y restitu-
cin de derechos, que por lo general son decididas en el marco de
la concepcin tutelar, ordenando restituciones de derechos que se
caracterizan por el aislamiento familiar, el secuestro social y familiar
del nio, la institucionalizacin de nios de calle y, en fin, por la apli-
cacin de aquellos programas tutelares.
La poca comprensin de que la aprobacin y entrada en vi-
gencia del marco legal de proteccin integral constituye una condi-
cin subjetiva, no determinante de la proteccin en s misma, ha des-
arrollado un inmediatismo legalista que culmina en el juzgamiento
y condena de la ley como ineficaz. En la medida que la condicin
subjetiva de la ley no logra materializarse en la realidad institucio-
nal, se afianza una concepcin legalista fundada en el mito de la ley
como condicin determinante para la proteccin de los derechos de
los nios, y por tanto, conduce al determinismo legal de la inefica-
cia normativa. Esta concepcin est alimentada por la corriente ju-
rdica positivista que pretende conceptualizar las leyes de nios
como un marco exclusivamente jurdico, obviando que la singulari-
dad de estas leyes estriba en el marco social e institucional que pro-
yecta, solo realizable bajo otras premisas y no exclusivamente las
de ndole legal. En otros trminos, las leyes de proteccin de la ni-
ez no se bastan a s mismas, ni se cumplen o dejan de cumplir con
la sola condicin jurdica prescrita en la norma, puesto que de cada
una de ellas exige claramente el cumplimiento de condiciones ins-
titucionales y sociales, las cuales son consustanciales a la norma
misma. Esta caracterstica del estado actual de la implementacin
legal e institucional de la proteccin integral en Amrica Latina y El
Caribe, ha desatado la furia reformista al acusar a la ley como in-
capaz de resolver la situacin de la niez, condicionando tal solu-
cin a la derogatoria o reforma de la ley, y por lo general, volviendo
a las consideraciones minoristas de la legislacin.
En este contexto de lucha social y de pugna que busca despla-
zar las conquistas de derechos humanos de la niez, muchos de los
pases que han adecuado su legislacin interna a los postulados,
principios y normas de los instrumentos internacionales de derechos
humanos de los nios, que conforman el corpus iuris universal para Pg
esta poblacin, han visto recrudecidos los intentos de involucin le- 35

gislativa por parte de sectores atrasados que pretenden reinstaurar

el modelo tutelar.
Estos intentos de involucin que encarnan el neominorismo o
neotutela, no persiguen otro propsito que el renacimiento de la doc-
trina de Situacin Irregular, caracterizada por, al menos, los si-
guientes elementos:
a) Proteccin especial por encima de la proteccin universal -
integral.
b) El discurso y la prctica de la inclusin social como
negacin de la universalidad y de la propia equidad.
c) Los menores se transformaron en nios, nias y
adolescentes slo en el discurso.
d) Desnaturalizacin de la proteccin: El desarrollismo social
vs. la proteccin integral: La proteccin no es integral sino
que el desarrollo social niega y apaa a la Proteccin
Integral, negando as el resto de derechos.
Tambin en este contexto, Bolivia encarna una nueva historia en
la proteccin real de los derechos de nias, nios y adolescentes al
aprobar un Cdigo que constituye un verdadero reto para la supe-
racin de las desigualdades sociales, para construir un mundo hu-
mano y digno desde, con y para la poblacin de menos de 18 aos.
Para lograr el objetivo que tiene este Cdigo Nia, Nio y Adoles-
cente es necesario que el pas asuma, con absoluta conciencia, la
existencia de las tendencias y perversiones que le tocar combatir
frente a la neotutela minoril, antes descrita.
En efecto, la cuestin de la prevalencia de los derechos huma-
nos no es un asunto meramente normativo, esto es, no acaba con
la promulgacin de una o ms leyes. All es donde comienza justa-
mente la lucha por las transformaciones sociales e institucionales
para la conquista real de estos derechos, y ms an, para impedir
que los ya conquistados sean arrancados por obra y gracia del in-
mediatismo, ese que cree que la magia legislativa lo transforma
todo, aunque las instituciones, la poltica pblica, la sociedad y la
movilizacin social permanezcan de brazos cruzados esperando que
pase la norma frente a su casa para embrujar tan solo con palabras
Pg
36 y reglas, aunque nadie las obedezca ni las ejecute.
ISSN 2413-7804
En este sentido, los artculos 1 y 2 del Cdigo Nia, Nio y Ado-

lescente de Bolivia, contentivo del objeto y finalidad del mismo, son
en realidad las premisas del camino que resta por emprender para
impedir que el discurso del inmediatismo y las tendencias del neo-
minorismo tutelar lleguen a dominar el escenario de las instituciones
pblicas.
Cuando el artculo 1 expresa que el objeto del Cdigo es re-
conocer, desarrollar y regular el ejercicio de los derechos de la
nia, nio y adolescente, implementando un Sistema Plurinacio-
nal Integral de la Nia, Nio y Adolescente, para la garanta de esos
derechos mediante la corresponsabilidad del Estado en todos sus
niveles, la familia y la sociedad, est afirmando que no basta con
la consagracin de derechos, sino que para su garanta real y efec-
tiva es necesario que se desarrollen las instancias del Sistema Plu-
rinacional, para lo cual es menester que a ste no le suceda lo que
a otros pases de la Regin de Amrica Latina y El Caribe, es decir,
que no se tenga por cumplido el objetivo con slo crear tales ins-
tancias, sino que las mismas sean capaces de ejercer las funciones
que tienen como mandato en el Ttulo II del Cdigo, para satisfacer
derechos de forma real y efectiva, y avanzar, definitivamente, en el
desarraigo de la cultura de situacin irregular.
La gama de derechos reconocidos en el Cdigo Nia, Nio y
Adolescente desde el artculo 16 hasta el 157, ambos inclusive, no
son una panacea por s mismos ante la desigualdad, la inequidad,
la violencia, el maltrato, la injusticia, la falta de atencin y preven-
cin en salud, y en fin ante las mltiples situaciones adversas que
constituyen causas estructurales de vulneracin de derechos. Lo
que si es cierto es que en la lgica de la garanta de estos derechos
opera el axioma del artculo 1, que podemos formular de la si-
guiente manera: derecho reconocido es igual a garanta integral
de condiciones subjetivas y objetivas que tienen como contra-
prestacin los deberes, principalmente del Estado, mediante la uti-
lizacin de los mecanismos de efectividad (administrativos, judicia-
les, econmicos, sociales, culturales, entre otros) que son parte
consustanciada de la poltica pblica.
Los dos grficos que se insertan luego, utilizando el derecho a
la vida como ejemplo, pueden contribuir para entender cmo satis- Pg
facer, de modo ideal, los derechos humanos de la niez en Bolivia. 37

Pg
38
ISSN 2413-7804
El cambio paradigmtico que ahora se inicia en Bolivia con el C-

digo Nia, Nio y Adolescente es radical, porque impone hacer realidad
lo que hasta la saciedad hemos afirmado respecto a la Convencin so-
bre Derechos del Nio, que transforma la visin de necesidades en la
perspectiva de derechos, segn la cual los nios y nias son sujetos
plenos de derechos y de justicia, colocando la nota diferencial entre una
nocin y otra, bsicamente en la exigibilidad de los derechos positiva-
dos. Y frente a la pretensin de involucin neominoril, que procura ha-
cer renacer de las cenizas el modelo de la situacin irregular, Bolivia
est obligada, por la historia de su niez y por la acumulacin de la ex-
periencia latinoamericana, a concretar una ruptura fundamental y ra-
dical con el rgimen tutelar de menores.
No hay un recetario para lograrlo, no existe un manual que dicte de
forma protocolar y mucho menos con facilidad cmo pasar de la cultura
del tratamiento caritativo/represivo y desigual de la niez a la prctica
sustantiva de la proteccin integral de derechos humanos. Pero el C-
digo Nia, Nio y Adolescente, an con las reminiscencias que de aque-
lla cultura legal subyacen en sus normas, esencialmente se erige en el
programa autntico para revertir la situacin de desproteccin de la ni-
ez, por una parte, y para que con la aplicacin extensiva constitucio-
nal que ordena el artculo 8 del Cdigo, permita superar asuntos no re-
sueltos por ste o que an distan de corresponderse con el corpus iuris
de derechos humanos (tal como el trabajo infantil). Sin duda, de
acuerdo a aplicacin extensiva de la Constitucin Poltica del Estado,
las nias, nios y adolescentes, como sujetos de derechos, deben go-
zar de las garantas constitucionales y de las establecidas en el Cdigo
y las leyes, obligando de forma primordial al Estado en todos sus ni-
veles, a garantizar el ejercicio pleno de sus derechos. Son tambin exi-
gibles para esta poblacin todos los derechos fundamentales de ca-
rcter general establecidos en la Constitucin Poltica, as como los
derechos especficos de la niez y adolescencia all consagrados (art.
58 al 61). Adems, cobran supremaca constitucional los tratados in-
ternacionales sobre derechos humanos.
De esta manera, los derechos y mecanismos reconocidos en el C-
digo Nia, Nio y Adolescente se extienden al programa constitucional,
lo que permite que cualquier duda acerca de las normas y mecanismos
de efectividad en este Cdigo sea resuelta a travs de la aplicacin e
interpretacin extensiva constitucional; y por derivacin del mandato de Pg
la Carta Poltica, a travs de la aplicacin de la Convencin sobre De- 39

rechos del Nio, sus protocolos ratificados por el pas, y dems instru-
mentos sobre derechos de la niez.
La experiencia de la Regin de Amrica Latina y El Caribe, como an-
tes se ha escrito, marcada por la pugna entre los derechos y conti-
nuismo de la prctica tutelar, ha escrito una historia en donde a veces
se retrocede, alardeando que se avanza o, en palabras ms sencillas,
huyendo hacia las balas. Esta historia reciente impone cambiar mto-
dos, planes y estrategias en la avanzada por la conquista de los dere-
chos humanos de la niez y adolescencia. Impone cambiar la historia
de los derechos sin titubeos, con claridad del rol y esencia transfor-
madora que imprime la Convencin sobre Derechos del Nio, revisando
el idealismo romntico sin perder el mpetu, reactivando la organizacin
y movilizacin de amplias capas y sectores sociales, y en particular de
los propios nios, nias y adolescentes, y de la juventud, pero cercando
con suficiente claridad y absoluta conviccin los intereses corporati-
vistas y retomando las formas y mecanismos de contralora y partici-
pacin social.
A Bolivia le corresponde gran parte de esta tarea inaplazable de
transformar la historia de los derechos de los nios, pues en definitiva
est frente a un doble desafo histrico para cambiar la realidad social
de la niez. En primer lugar, porque la implementacin del Cdigo Nia,
Nio y Adolescente no es posible sin transformar estructuralmente la
institucionalidad y las polticas pblicas, dejando a un lado la atencin
reactiva y el control social represivo, para dar paso a la proteccin so-
cial integral de orden activo, a travs de la garanta sustancial de los
derechos humanos de nias, nios y adolescentes, mediante la crea-
cin y funcionamiento del Sistema Plurinacional de Proteccin Integral.
El segundo desafo, aparejado al camino de transformaciones estruc-
turales, se plantea porque Bolivia est frente a la oportunidad (y segu-
ramente la obligacin) de aprehender toda la experiencia del resto de
pases de la regin de Amrica Latina y El Caribe, desarrollando ese
Sistema de Proteccin Integral para que responda a la garanta efec-
tiva de derechos humanos, observando de forma crtica y combatiendo
de manera decidida las tendencias de una nueva categora pragmtica
de tratamiento de la niez, vestido de piedad por los pobres, para que
al final sigan siendo excluidos. As, se neutralizara el riesgo del rena-
Pg cimiento de las diversas formas de dominacin de los seres humanos,
40 desde su niez, o quizs antes de haber nacido.
ISSN 2413-7804
REDUCCIN DE LA DISCRECIONALIDAD ABUSIVA EN LA
EVALUACIN Y APLICACIN DEL INTERS SUPERIOR DEL
NIO: TCNICAS NORMATIVAS Y ARGUMENTACIN
Farith Simon Campaa
1.- Algunos antecedentes.
La importancia del inters superior del nio, es indiscutible,
ocupa un lugar central en la legislacin, jurisprudencia y la doctrina
contempornea referida al derecho de familia y a los derechos de
los nios, nias y adolescentes.
El acuerdo generalizado sobre la importancia del inters supe-
rior contrasta con las discrepancias sobre su contenido, alcance y
forma de aplicacin1. Buena parte de la literatura especializada
considera que esto -en parte- se debe a su condicin de concepto
jurdico indeterminado y por tanto con una formulacin abierta que
da origen a las dificultades de aplicacin en casos concretos.
Varios autores consideran que la indeterminacin es una ventaja,
es de utilidad para brindar soluciones a la diversidad de casos que
se presentan, atendiendo a la multiplicidad, circunstancias y con-
textos2, algunos vinculados con las diferencias culturales del papel
1. DURN AYAGO, A., La proteccin internacional del menor desamparado: rgimen jurdico, Editorial
COLEX, Madrid, 2004, p. 87. En igual sentido TORRES PEREA sostiene que el inters superior del menor
se ha configurado como un autntico eje del Derecho de familia. TORRES PEREA, J.M., Inters del
Menor y Derecho de Familia: una perspectiva multidisciplinar, Iuestel, Madrid, 2009, p. 17.
2. En este sentido TORRES PEREA se refiere a la posicin de la doctrina alemana que no aporta una defi-
nicin de este concepto sino que lo contempla como un instrumento adecuado para dar solucin a los dis-
tintos conflictos de intereses que pueden afectar al menor, TORRES PEREA J. M., Tratamiento del inters
del menor en el Derecho Alemn, publicado en la Revista Anuario de Derecho Civil, Tomo LIX, Fascculo
II, Abril-Junio 2006, Madrid, p. 684. El autor respalda esto afirmando que no podemos intentar redu-
cir a un mero concepto el inters del menor, o dotarle de un contenido rgido (precisamente porque se trata
de una clusula general), lo importante es su funcin de contrapeso (para proteger al menor en tanto parte
ms dbil en sus relaciones sociales) y de control (ante todo peligro o amenaza que afecte al menor), y su
utilidad como criterio para resolver los conflictos de intereses que le afecten, TORRES PEREA J. M., In-
ters del menor y, Ob. Cit., p. 26 ; LZARO GONZLEZ, I. (coordinadora), Los menores en el Derecho
espaol, Editorial Tecnos, Madrid, 2002, p. 107; ROCA TRIAS se pronuncia por la ventajas de un sistema
as, sin dejar de advertir que la interpretacin correcta del inters superior est centrada en el respeto de
sus derechos fundamentales, en sus palabras Otros sistemas provocan o pueden provocar una rigidez pe-
ligrosa, ya que una construccin jurdica que tenga como base la previsin de todas y cada una de las si-
tuaciones en que puede encontrarse el menor, es peligrosa, en tanto que puede dejar fuera situaciones im-
pensables en el momento en que se redacte la norma. La rigidez de la normativa sobre principios frente a
la normativa casustica, que admite vlvulas de escape cuando la situacin no est absolutamente prevista
en la lista, hace que para obtener una mejor proteccin de los derechos fundamentales de un colectivo d-
bil, me incline por un sistema abierto como el espaol, aun y conociendo que ello deja abierta la puerta al
arbitrio judicial, ya que el Juez debe apreciar en cada momento si se producen o no situaciones especia-
les que obliguen una proteccin concreta del inters del menor, ROCA TRIAS, E., Familia y cambio social Pg
(De la casa a la persona), Editorial Civitas, Madrid, 1999, pp. 217 y ss. La catedrtica ALEGRIA BORRS 41
tambin se pronuncia en ste sentido, al referirse a la incorporacin del inters superior del nio

Reduccin de la Discrecionalidad Abusiva en la Evaluacin...
y necesidades de la infancia en general y de cada nio, nia o ado-

lescente en concreto.
Otros autores consideran que la indeterminacin es resultado de
que el inters del nio es un principio del moderno Derecho de fa-
milia, no est formulado como una regla3 con una estructura tpica,
con un(os) supuesto(s) y una consecuencia(s) normativa(s)4.
DaniEL ODOnnELL, en uno de los primeros trabajos disponibles
en espaol sobre la Convencin sobre los Derechos del nio, ex-
pres de la siguiente forma las inquietudes que despert la inclusin
del inters superior en el instrumento internacional:
algunos recelan que este principio debilite la fuerza de la Con-
vencin en cuanto afirmacin del nio como sujeto de derecho, pues
el goce y ejercicio de todos los derechos enumerados en ella esta-
ra condicionado a eventuales conflictos con los intereses del pro-
pio nio. Otros se preguntan si este principio no permitira condi-
cionar el contenido de los derechos reconocidos en la Convencin,
no tanto con base en supuestos conflictos en el bienestar del nio
en casos concretos sino para la niez en general, con base en va-
lores superiores de una sociedad o cultura5.
El reconocimiento de su importancia, as como la preocupacin
por su posible uso abusivo e irracional, ha dado origen a diferentes
como elemento que articula la proteccin del menor a nivel internacional En un mundo cada vez
ms internacionalizado, ya no es suficiente que las normas materiales internas regulen de forma mi-
nuciosa una determinada institucin protectora del menor, acompaada de alguna norma, ms o me-
nos detallada, de Derecho Internacional privado. La diferente nacionalidad o residencia del menor
respecto a sus padres por naturaleza, la adopcin de nios procedentes del extranjero, la proteccin
por instituciones pblicas de los menores que se hallan en el territorio, la sustraccin internacional
de menores por sus progenitores, etc., son ejemplos claros de supuestos en los que la internaciona-
lidad de la situacin debe recibir una respuesta del Derecho internacional privado, autnomo o con-
vencional, ya que la normativa material resulta inoperante si no va acompaada de este tipo de re-
gulacin. El inters del Menor como factor de progreso y unificacin del Derecho Internacional
Privado, publicado en Revista Jurdica de Catalua, Ao XCIII, Nm. 4, Barcelona, 1999, p. 56.
3. En los ltimos aos es abundante la produccin jurdica sobre ste tema, algunos de los trabajos ms
reconocidos son, en el mundo anglosajn, la obra de DWORKIN, Los derechos en serio, Ariel Dere-
cho, Barcelona. 1999; en Espaa se destacan los trabajos de ATIENZA y MANERO, Las piezas del De-
recho, Ariel, Barcelona, 1996; en Alemania ALEXY con sus obras Teora de los Derechos Funda-
mentales, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Segunda Edicin (Traduccin de Carlos
Bernal Pulido), Madrid, 2007; y Teora de la Argumentacin Jurdica, Centro de Estudios Polticos
y Constitucionales, Segunda Edicin (Traduccin de Manuel Atienza e Isabel Espejo), Madrid, 2007.
4. RAIGOSA, L., rganos legislativos y rganos judiciales. Algunos elementos para el anlisis de tc-
nica legislativa, publicado en Elementos de tcnica legislativa, (c) Miguel Carbonell y Susana Tha-
la Pedroza de la Llave, Ediciones de la UNAM, Mxico D.F., 2000, p. 203.
Pg 5. ODONNELL, D., La Convencin sobre los Derechos del Nio: estructura y contenido, en Infan-
42 cia, Boletn del IIN, No. 230, t. 63, julio, Montevideo, 1990, p. 17.
ISSN 2413-7804
Farith Simon Campaa
formas de regulacin a nivel local en el intento de evitar que el

mismo sea aplicado de una forma discrecional abusiva.
2.- Discrecionalidad, arbitrariedad y discrecionalidad abusiva.

En este trabajo parto de una distincin entre arbitrariedad, dis-
crecionalidad y discrecionalidad abusiva. La primera especfica-
mente proscrita, la segunda una prctica aceptada en cuanto al mar-
gen para decidir que tienen los jueces, y la tercera (materia de
preocupacin en este trabajo) sera la imposicin de preferencias,
creencias o valores de los jueces en los asuntos que conocen y de-
ben resolver, aprovechando ese margen de discrecionalidad que le
otorga un concepto jurdico indeterminado, en este caso el inters
superior del nio.
La discrecionalidad es la libertad de eleccin entre alternativas
igualmente justas6. Se entiende que los jueces, en general las au-
toridades responsables de resolver un caso, tienen un margen de
apreciacin al interpretar el alcance de un concepto jurdico inde-
terminado como el del inters del nio.
Siguiendo a SOLEtO MuOz, considero que la discrecionalidad le-
gal implica dotarle normativamente a una autoridad, que tiene que
tomar una decisin, la posibilidad de elegir entre ms de una opcin.
La autora sostiene que:
un sistema basado en la toma de decisin discrecional crea in-
seguridad en las partes, que se hacen asesorar por expertos en la
materia; un sistema discrecional hace creer a las partes que es po-
sible obtener resoluciones ms favorables dependiendo de la sen-
sibilidad del juez a cada caso; un decisor discrecional debe conocer
toda la informacin disponible, lo que puede llevar retrasos y ma-
niobras entre las partes7.
a nivel doctrinal y jurisprudencial existe consenso sobre la dis-
tincin existente entre lo discrecional y lo arbitrario. Lo discrecional
es aquello que se halla o debe hallarse cubierto por motivaciones
suficientes, discutibles o no, pero considerables en todo caso; lo ar-
6. MORENO-TORRES SNCHEZ, J., La Seguridad Jurdica en el Sistema de Proteccin de Menores
Espaol, Aranzadi-Thomson Reuters, Pamplona, 2009, p. 41. Pg
7. SOLETO MUOZ, H., El inters pblico en los procesos de familia, publicado en Revista de Dere- 43
cho de Familia, No. 18 de enero del 2003, pp. 47 y ss.

bitrario no tiene motivacin respetable, sino -pura y simplemente-

la conocida sit pro rationes voluntas o la que ofrece lo es tal que,
escudriando su entraa, denota, a poco esfuerzo de contrastacin
su carcter de realmente indefinible su inautenticidad8.
Ejemplos de la necesidad de discrecionalidad en materia de ni-
ez y adolescencia son mltiples. a propsito de la privacin de la
patria potestad, el tSE ha dejado en claro:
la variabilidad de las circunstancias que han de ser tenidas en
cuenta para juzgar los actos de los padres exige conceder al Juez
una amplia facultad discrecional de apreciacin, la cual tiene difcil
acceso a la casacin; pero que, pese a ello, se trata de una facul-
tad reglada, en cuanto que su aplicacin exige tener siempre pre-
sente el inters del menor, informante tanto de la privacin de dicha
patria potestad como de su mantenimiento9.
Existe una preocupacin recurrente, en grandes sectores de la
doctrina latinoamericana y anglosajona (en Espaa tambin existen
algunas voces en el mismo sentido) de que el inters del nio per-
mita a los jueces (en general a las autoridades encargadas de su va-
loracin) imponer sus opciones y valoraciones personales en los ca-
sos sujetos a su conocimiento, sin llegar a la arbitrariedad (no
consideracin de hechos relevantes, no aplicacin de normas, falta
de motivacin, violacin de precedentes sin justificacin), pero es-
cudndose en ese concepto indeterminado. a eso, la imposicin de
preferencias y restricciones a los derechos en nombre del inters del
nio sin llegar a la arbitrariedad10, es lo que en el marco del presente
trabajo se ha denominado discrecionalidad abusiva.
Existen varias tcnicas que podran usarse para reducir la dis-
crecionalidad abusiva, algunas ligadas a la actividad legislativa y/o
tcnica de regulacin del principio, clusula abierta; definindole o
asocindolo al cumplimiento de ciertos fines como su bienestar, de-
sarrollo integral o sus derechos; estableciendo criterios normativos
para su determinacin o -en menor medida- predeterminando nor-
mativa las situaciones consideradas ms favorables al inters del
nio.
8. STS 1984/4673 de 13 de julio, FJ 13.
Pg 9. STS 1495/1998 de 5 de marzo, FJ 1; STS 653/2004 de 12 de julio, FJ 1.
44 10.LINACERO DE LA FUENTE, LINACERO DE LA FUENTE, M., Proteccin Jurdica del Menor, Editorial
Montecorvo, Madrid, 2001, p. 61; MORENO-TORRES SNCHEZ, J., La Seguridad Jurdica en
el. Ob. Cit., p. 88.
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3.- El inters superior como clusula general.

El profesor tOrrES PErEa11 , al examinar el tratamiento que se da
al principio del inters superior del nio en alemania, deja en claro
que en ese pas su regulacin responde plenamente a la tcnica de
clusula general:
El legislador (alemn) ha optado por recoger en estos pargra-
fos (del BGB que tratan el inters superior) supuestos generales, au-
tnticas clusulas generales, lo cual ha dado a una ardua discusin
doctrinal en alemania porque al optarse por conceptos indetermi-
nados, faltos de concrecin se afirma que queda perjudicada la se-
guridad jurdica.
tOrrES PErEa, explica que la indeterminacin se considera como
el nico medio para lograr una efectiva, completa e integral pro-
teccin del menor, ya que (1) todo supuesto queda comprendido en
el supuesto de hecho de la norma y, (2) se permite libre acceso a
conocimientos extrajurdicos como de la sicologa y de la peda-
goga, que nutren el mbito de aplicacin de la norma.
La crtica principal a este tratamiento viene dada por la insegu-
ridad que provoca ya que deja un gran espacio al juego inter-
pretativo lo cual podra dar lugar a decisiones injustas incluso no su-
ficientemente previsibles en un marco sumamente sensible12.
algn autor, por esta razn, lo define como un cheque en
blanco, que ha servido para quien tenga que decidir -en el nivel ju-
dicial, administrativo, educativo o el cuerpo tcnico profesional- lo
haga con niveles de discrecionalidad inadmisibles en otros con-
textos en funcionarios estatales13.
11.TORRES PEREA J. M., Tratamiento del inters, Ob. Cit., p. 684.

12.Ibd., p. 684.
13.Esta idea aparece en varios trabajos de la profesora argentina BELOFF, M., Los Derechos del Nio
como derechos fundamentales, en Revista Justicia y Derechos del Nio, No. 1, UNICEF, Santiago
de Chile, 1999, pp. 9 a 22; en libro Los derechos del nio en el sistema interamericano. Un mo-
delo para armar y otro para desarmar, Editorial del Puerto, Buenos Aires, 2004, p. 15, 16, 111.
Previamente se haba publicado en el artculo Luces y sombras de la Opinin Consultiva 17 de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos: Condicin Jurdica y Derechos Humanos del Nio,
en la Revista Justicia y Derechos del Nio, No. 6, UNICEF, Santiago de Chile, 2004, pp. 47 y ss.
(pp. 27 a 102). FREEDMAN sostiene que el concepto jurdico del inters superior del nio, inserto
en la Convencin sobre los Derechos del Nio, es un Caballo de Troya. Dicha aseveracin surge
de que este enunciado normativo suministra al rgano aplicador de la Convencin un anclaje nor-
mativo para ejercer, con un gran mbito de discrecionalidad, prcticas tutelares, cuyas consecuencias
jurdicas son la restriccin de la autonoma personal y el resto de los derechos del nio. Vid. FRE-
EDMAN, D., Los riesgos del inters superior del nio: o cmo se esconde el Caballo de Troya Pg
de la Convencin, revisado en www.derechoshumanos.unlp.edu.ar/ddhh/img/LOS20%RIES-
GOS%20DEL%20INTERES%20SUPERIOR%20DEL%20NINO.%20Diego%Freedman.pdf. 45
Consultado el da 3 de agosto del 2010.

Se formula una clusula general en la que se establece la pre-

eminencia y la obligacin de considerarlo en los casos en que se en-
cuentre involucrado una persona menor de edad14, dejando al juez
(o a la autoridad que le corresponda tomar la decisin) la determi-
nacin de lo que se considera el inters superior en el caso concreto,
es decir, qu es lo mejor en cada situacin y en relacin a cada per-
sona15.
Los autores que consideran esta tcnica como la adecuada se-
alan como una ventaja su flexibilidad, ya que permite una mejor
proteccin de los menores de edad toda vez que permite y exige
a su vez, en cada caso puntual, calificarlo y redefinirlo, atendiendo
a las particularidades de la situacin16, acta como una vlvula de
escape que permite responder a ciertas situaciones, que de optar
por una lista preestablecida de respuestas, podran quedar afuera,
esto sin perder de vista la inseguridad provocada por el arbitrio ju-
dicial17.
a la tcnica de clusula general le correspondera el mtodo ca-
sustico, ya que se afirma que solo por medio de esta se puede per-
filar cul es el inters del nio18.
14.DIZ-PICAZO propone las siguientes dimensiones de la clusula del beneficio de los hijos o del
beneficio de los nios: 1) una modalizacin del ejercicio de la patria potestad (que se ejercer siempre
en beneficio de los hijos); 2) un criterio de solucin de los conflictos interconyugales, que se dirige
a los titulares de los poderes y de las funciones tuitivas y a los rganos del Derecho pblico y privado,
dice, es un factor determinante en las decisiones que en relacin con las situaciones del hijo hay que
adoptar; 3) es una funcin social que la ley le atribuye a la potestad y a los actos de ejercicio, a los
cuales causaliza; 4) constituye un criterio de seleccin, entre los diferentes las diferentes y eventuales
opciones que en relacin a los menores se puede adoptar (eleccin que le corresponde al juez o al
padre); seleccionado la opcin que le resulte o considere razonablemente que puede derivar en lo
ms beneficioso para los hijos; y, 5) es una regla, por la que en caso de conflicto de intereses entre
los hijos y los padres el inters de los padres se sacrifica y cede, esto dice Dez-Picazo-
importante porque no se trata ya slo de la seleccin entre las diferentes opciones en las diferentes
situaciones de hijo, sino el sacrificio de uno para otorgar ventajas al otro. , DIEZ-PICAZO, L., Familia
y, Ob. Cit., p. 175.
15.RIVERO HERNNDEZ, en el artculo El inters del menor que se public el libro de homenaje al
profesor Bernardo Moreno Quezada, ya citado (p. 1539), dice que La principal ventaja [de ser un
concepto jurdico indeterminado] radica en la generalidad de su enunciado, a modo de principio mul-
ticomprensivo, que permite una fcil (quiz no siempre tal) adecuacin a cada caso concreto, a la am-
plia variedad de personas implicadas y situaciones que pueden presentarse el abanico de posibili-
dades y realidades sociales es amplsimo-, en el momento de su enunciado y en el futuro. Continua
Los inconvenientes (su reverso) igualmente claros y no pocos: sobre todo, la indeterminacin que
acompaa a aquella generalidad, y la necesidad de concrecin en cada caso especfico, lo que com-
porta una valoracin puntual (por quien procesa en cada situacin) segn criterios imprecisos, por in-
dividuales- con cierta dosis de subjetivismo, que incorpora inevitablemente las convicciones o ex-
periencias personales de quien hace esa valoracin: todo lo cual se traduce en inseguridad jurdica para
el ciudadano y para el justiciable (p. 1540).
16.MARTNEZ RUZ, A., Inters Superior, publicado en Convencin sobre los Derechos del Nio, WEIN-
BERG, I. M. (directora), Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2002, p. 101.
17.Familia y cambio, Ob. Cit., p. 218; RUIZ-RICO Ruiz, J.M., DE LA FUENTE NEZ DE CASTRO y
LUQUE JIMNEZ, M.C., afirman , al analizar la aplicacin del inters superior para decidir la privacin
de la patria potestad, que este criterio del inters o beneficio del hijo como parmetro decisivo para
decidir la privacin, adems de otorgar al juez el ms absoluto de los arbitrios, en grave detrimento
Pg de la seguridad jurdica, tal como demuestra un somero anlisis de la jurisprudencia, ha sido mal en-
tendido.. Reflexiones sobre la proteccin de menores en el ordenamiento jurdico espaol, publicado
46 en Revista Derecho de Familia, No. 17 de octubre 2002, pp. 67 y ss.
18.LINACERO DE LA FUENTE, Proteccin Jurdica del, Ob. Cit., p. 57, evidentemente, su fijacin
vendr dada por las circunstancias de hecho de cada caso concreto, teniendo en cuenta as mismo la
amplia discrecionalidad que caracteriza los procedimientos en materia de familia.
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4.- Lista de criterios para la determinacin del inters superior.

LinaCErO DE La FuEntE19 considera que la distincin existente en
el tratamiento legal del inters del menor corresponde a distintos sis-
temas normativos europeos continentales (germnicos y latinos) y
los ordenamientos anglosajones (el britnico y el de Estados unidos
de amrica). En los primeros -dice- es un principio abstracto e in-
determinado con poca concrecin, mientras que en los segundos
existe una mayor concrecin, debido a que en su legislacin y ju-
risprudencia se manejan criterios explcitos y se hacen previsiones
sobre el principio, particularmente en el Derecho ingls (en la Chil-
drens Act. de 1989) se reflejara los criterios que considera los fac-
tores ms importantes del inters de los nios.
La descripcin bsica de esta tcnica de regulacin es que de
manera apriorista se establecen:
elementos de juicio, criterios y valoraciones concretas de he-
chos o situaciones que se darn en la prctica, a los que se rela-
ciona de forma ms o menos directa con lo que conviene a un nio,
y a los que vincula lo que el legislador entiende por inters del me-
nor, que deduce de aqullos20.
Esta tcnica -se dice- es una reaccin frente la inconcrecin de
las normas abiertas y clusulas generales, y parte de la idea de que
mientras ms elementos de juicio y concrecin aporte la norma ge-
neral ms fcil ser la determinacin futura de sus efectos y menos
riesgos habr de equivocacin en su aplicacin21.
En resumen,se presentan algunos criterios indicativos para la
bsqueda del inters del nio y resolver de acuerdo con los mismos,
esos problemas en tales situaciones22.
Los criterios que se establezcan en cada legislacin seran
aquellos que representan lo que cada sociedad, en un momento y
contexto determinado, considera como lo ms valioso u ptimo
para los nios, nias y adolescentes, no siendo las consideraciones
19.LINACERO DE LA FUENTE, Proteccin Jurdica del, Ob. Cit., pp. 59 y 60.

20.RIVERO HERNNDEZ, F., El inters del, segunda edicin, Ob. Cit., p. 105. Pg
21.Ibd., p. 106.
22.Ibd., p. 107. 47

subjetivas de sus progenitores, otras personas a su cargo o las pre-

ferencias de los rganos jurisdiccionales23.
Las crticas al modelo son obvias, finalmente es el juez quien toma
la decisin en el caso concreto y por tanto sus valoraciones priman
al evaluar los distintos criterios en juego, adems de la ya mencio-
nada limitacin para anticipar situaciones, por ello las valoraciones
de los jueces de los diferentes criterios establecidos normativamente
no reflejan prejuicios y/o estereotipos sociales, por tanto esas deci-
siones no son rechazadas, sino valoradas y resaltadas como co-
rrectas.
De una lectura de esos criterios24, que varan de legislacin a le-
gislacin, queda claro que lo que se impone al juez -que decide en
el caso concreto lo que considera conveniente al inters superior-
es una serie de criterios para evaluar el caso y para justificar/argu-
mentar su decisin en base a ellos25, son el fundamento para cons-
truir un juicio acerca de lo que se considera como lo ms conve-
niente para un nio o nia concreto, en una situacin concreta.
En los Estados unidos la Commissioners on Uniform State Laws
recomienda que, para decidir en el inters superior, en los casos de
custodia, se evalen cinco criterios: (a) the wishes of the childs pa-
rent or parents as to custody; (b) the wishes of the child as to the cus-
todian; (c) the interaction and interrelationship of the child with the
23.DEZ-PICAZO a propsito del principio de proteccin integral de los hijos (tout pour lenfant)
presenta de manera muy clara la distincin Ante todo, habr que sealar que no es lo ms
beneficioso lo que subjetivamente el padre entiende[]. Tampoco son decisivas las creencias de los
rganos jurisdiccionales, aunque de facto son las que acaban de imponerse, pues los tribunales son
orculo y reflejo de la comunidad en la que viven. Por consiguiente, habrn de ser las convicciones
generalizadas en la sociedad o grupo humano las que determinen lo que haya de considerarse como
ms beneficioso. DEZ-PICAZO, L., El principio de, Ob. Cit., p. 176.
24.En la Children Act de Inglaterra (1989) se establecen siete criterios o factores: ... a court shall have
regard in particular to- (a) the ascertainable wishes and feelings of the child concerned (conside-
red in the light of his age and understanding);(b) his physical, emotional and educational needs; (c)
the likely effect on him of any change in his circumstances; (d) his age, sex, background and any cha-
racteristics of his which the court considers relevant; (e) any harm which he has suffered or is at
risk of suffering; (f) how capable each of his parents, and any other person in relation to whom the
court considers the question to be relevant, is of meeting his needs; (g) the range of powers availa-
ble to the court under this Act in the proceedings in question (Section 1(3)). Traducidos seran los
siguientes criterios: (a) los deseos y sentimientos del nio (que sern considerados a la luz de su edad
y entendimiento), (b) sus necesidades fsicas, educativas y emocionales; (c) el probable efecto, en
el nio, de cualquier cambio en sus circunstancias, (d) su edad, sexo, antecedentes y cualquier ca-
racterstica suya, que el tribunal considere pertinente; (e) el dao sufrido o que est en riesgo de su-
frir; (f) la capacidad de cada uno de sus progenitores, y cualquier otra persona que el tribunal con-
sidera pertinente, para satisfacer las necesidades[del nio]; (g) las competencias del tribunal
conforme a Ley el procedimiento aplicable (traduccin del autor).
25.La jurisprudencia inglesa establece que no es necesario que el juez considere los siete criterios es-
tablecidos en la Seccin 1(3) de la Children Act de1989, pero de no revisar, uno o ms, podra ser
Pg la base para apelar la decisin (Staughton LJ in H v. H (Residence Order: Leave to Remove from
48 Jurisdiction) [1995] 1 FLR 529): judge is not required to read out the seven items in s.1(3) and pro-
nounce his conclusion on each. Fallo citado por STANDLEY, K., Family Law, fifth edition, Palgrave
Macmillan Law Masters, Hampshire, 2006, p. 304.
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childs parent or parents, the childs siblings, and any other person
who may significantly affect the childs best interest; (d) the childs
adjustment to home, school, and community; and (e) the mental and
physical health of all individuals involved26.
un caso interesante se puede encontrar en el Estado de arizona,
en el que -adems de todos los criterios anteriores- considera como
necesarios evaluar la medidas de coaccin o coercin que el pro-
genitor hayan usado para obtener un acuerdo de custodia, el que ha-
yan participado en un curso, organizado por la Corte del Estado, so-
bre el impacto del divorcio en adultos y nios y si se han hecho
denuncias falsas, por parte de los padres, sobre abuso o negligen-
cia27.
26.American Bar Association, National Child Welfare Center,
http://apps.americanbar.org/abanet/child/catmaterials/allcip.cfm#c16, consultado el 20 de junio del 2012.
27.Statute Arizona, Title 25, Marital and Domestic Relations:
25-403. Custody; best interests of child
A. The court shall determine custody, either originally or on petition for modification, in accordance with
the best interests of the child. The court shall consider all relevant factors, including:
1. The wishes of the childs parent or parents as to custody.
2. The wishes of the child as to the custodian.
3. The interaction and interrelationship of the child with the childs parent or parents, the childs siblings
and any other person who may significantly affect the childs best interest.
4. The childs adjustment to home, school and community.
5. The mental and physical health of all individuals involved.
6. Which parent is more likely to allow the child frequent and meaningful continuing contact with the other
parent. This paragraph does not apply if the court determines that a parent is acting in good faith to
protect the child from witnessing an act of domestic violence or being a victim of domestic violence or
child abuse.7. Whether one parent, both parents or neither parent has provided primary care of the
child.
8. The nature and extent of coercion or duress used by a parent in obtaining an agreement regarding cus-
tody.
9. Whether a parent has complied with chapter 3, article 5 of this title.
10. Whether either parent was convicted of an act of false reporting of child abuse or neglect under sec-
tion 13-2907.02.
11. Whether there has been domestic violence or child abuse as defined in section 25-403.03.
B. In a contested custody case, the court shall make specific findings on the record about all relevant fac-
tors and the reasons for which the decision is in the best interests of the child.
Chapter 3, article 5 :25-351. Domestic relations education; plan; administration
A. The superior court in each county shall adopt and implement an educational program for the purpose
of educating persons about the impact of divorce on adults and children.
B. The supreme court shall adopt minimum standards for educational programs. The presiding judge of
the superior court in each county shall submit an educational program plan to the supreme court for
approval. The plan shall be consistent with the minimum standards that are adopted by the supreme
court, including the length and nature of the program, the qualifications of program providers and the
means by which the program will be evaluated and maintained. Beginning January 1, 2013, these stan-
dards shall require that educational programs at a minimum include instruction related to all of the fo-
llowing:
1. The emotional, psychological, financial, physical and other short-term and long-term effects of divorce
on adults and children.
2. Options available as alternatives to divorce.
3. Resources available to improve or strengthen marriage.
4. The legal process of divorce and options available for mediation.
5. Resources available after divorce.
C. Each program shall also include information regarding the notification requirements of section Pg
25-403.05, subsection B.
D. The presiding judge of the superior court or a judge who is designated by the presiding judge shall ad- 49
minister the program in each county and may provide or contract with political subdivisions in this state
or private entities to provide the program to participants who are required to attend.. Consultado en
http://www.azleg.gov/arizonarevisedstatutes.asp?LinkType=doc&Title=25 .

La Administration for Children & Families resalta que no existe

una definicin del standard best interests, deja en claro que es
una consideracin que debe hacerse al tomar decisiones en rela-
cin a un nio, para lo cual deben considerarse una serie de facto-
res.
the term generally refers to the deliberation thath courts un-
dertake when deciding what type of services, actions, and orders will
best serve a child as well as who is best suited to take care of a child.
Best interests determinations are generally made by considering an
number of factors related to the circumstances of the child and the
circumstances and capacity of the childs potential caregiver(s), with
the childs ultimate safety and well-being as the paramount concern28.
El objetivo es dotarle de racionalidad a la decisin, el encargado
de tomarla debe considerar estos elementos al tomar la decisin en
el caso concreto, para despus valorarlos en su decisin, por tanto
contribuyen a evaluar lo que se considerara el inters superior en
el caso concreto y fundamentar la decisin29.
StanDLEy30 considera que la seccin 1(3) de la Children Act de
1989 (en la que se encuentra) contains a list of factors () which
imposes some structure on the broad exercise of judicial discretion
in the application of the welfare principle above.
28.Administration for Children & Families, Child Welfare Information Gatewey, Determining the Best
Interests of the Child: Summary of State Laws, 2010, consultado en
http://childwelfare.gov/systemwide/laws_policies/statutes/best_interest.cfm, ltimo acceso el 20 de
junio del 2012.
29.En Italia, por ley No. 54/2006, se modificaron las reglas para la asignacin de la tenencia de los hi-
jos, en particular el art. 155 establece que Tambin en caso de separacin de los padres, el hijo me-
nor tiene derecho a mantener una relacin equilibrada y continua con cada uno de ellos, a recibir cui-
dado, educacin e instruccin de parte de ambos y a conservar relaciones significativas con los
ascendientes y con los parientes de cada parte. Para alcanzar la finalidad indicada en el inciso pri-
mero, el juez que dictamina la separacin de los cnyuges adopta las disposiciones relativas a la prole
con exclusiva referencia al inters moral y material de la misma. Evala prioritariamente la posibi-
lidad de que los hijos menores queden a cargo de ambos padres y establece a cul de ellos ser dada
la tenencia. Esta regla no establecer criterios para que el juez determine cul es el inters moral
y material que justifique la consesin, o no, de la custodia compartida, ha sido considerada por un
sector de la doctrina italiana como un medio para que decida los casos en base a sus convicciones.
En palabras de BARBARA PUGLIESE El nuevo art. 155.2 dispone que el juez evale prioritariamente
la posibilidad de los hijos menores de edad queden a cargo de ambos padres o bien establezca a cul
de ellos se la dar la tenencia. Ello plantea la obligacin de una fundamentacin por parte del juez
que quiere disponer la tenencia exclusiva, pero si no indican con claridad los presupuestos para la
aplicacin de la normativa, la obligacin de fundamentacin se traduce en la explicitacin de aque-
llo que el juez entiende preferible sobre la base de sus convicciones: es suficiente que d cuenta del
por qu ha considerado que otorgar la tenencia al otro progenitor es contrario al inters del menor.
Interesse del minori: potest dei genitori e poteri del giudece nella nuova disciplina dellaffidamento
dei figli (L. 8 febbraio 2006, N. 54) publicado en Familia, Rivista di diritto della famiglia e delle
Pg successioni in Europa, Giuffr Editore, Miln, 2006, No. 6, p. 1058. (traduccin tomada de Revista
Investigaciones de la Corte Suprema de la Nacin Argentina, Ao X, Buenos Aires 2006, p. 146).
50 30.Administration for Children & Families, Child Welfare Information Gatewey, Determining the Best
Interests of the Child, Ob. Cit., p. 304.
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En igual sentido se pronuncia anDrEw BainhaM31, es una forma

de restringir la discrecionalidad por medio de una lista de criterios
que los jueces deben considerar al aplicar el inters superior. Es-
tos criterios, en la legislacin inglesa, no estn ordenadas jerrqui-
camente, no son exclusivos (se pueden considerar otros) y no tie-
nen que ser considerados todos32.
Con estos antecedentes parece ms conveniente denominar a

esta tcnica como lista de criterios para la determinacin del inters
superior del nio.
El CrC considera que esta es una lista de elementos que po-

dra formar parte de la evaluacin del inters superior que desarro-
lle, cada persona responsable de tomar la decisin, en casos es-
pecficos33.
En Espaa, la Ley 14/201034, de 27 de mayo, de los derechos y

las oportunidades en la infancia y la adolescencia, dictada por el Par-
lamento de Catalua, sigue la tcnica de establecer criterios para la
determinacin del inters superior; si bien estos criterios son muy b-
sicos, contienen elementos prefijados que son comunes a muchos
de los cuerpos legales que la emplean, por ejemplo, el que se deba
tomar en cuenta su opinin o que deba atenderse a sus derechos.
En artculo 5 in fine de dicha ley se establece que Para deter-

minar el inters superior del nio o el adolescente deben atenderse
a sus necesidades y sus derechos, y debe tenerse en cuenta su opi-
nin, sus anhelos y aspiraciones, as como su individualidad dentro
del marco familiar y social.
31.BAINHAM, A., Children: the modern law, Jordan Publishing, Bristol, 2005, p. 41
32.Ibd., p. 41.
33.CRC, Observacin General No. 14, Ob. Cit., prrafo 50 y ss.
34.Esta Ley derog la 8/1995, dictada por el mismo Parlamento de Catalua, que ya estableca los cri-
terios recogidos en la Ley 14/2010. En la nueva normativa se aade reglas para que el inters su-
perior sea aplicado en varios mbitos, ms all de la resolucin de conflictos o controversias en los
que se encuentre un menor de edad, as se afirma, en la Exposicin de Motivos, que este principio
debe ser el principio inspirador de las actuaciones pblicas y de las decisiones y las actuaciones
que les conciernen adoptadas y llevadas a cabo por los padres, tutores o guardadores, por las insti- Pg
tuciones pblicas o privadas encargadas de protegerlos y de asistirlos o por la autoridad judicial o
administrativa. 51

5.- Situaciones pre-establecidas normativamente como favo-

rables al inters superior.
El profesor riVErO hErnnDEz menciona la tcnica por la cual se
pre-establecen normativamente situaciones como favorables al in-
ters del menor de edad como una excepcin en el ordenamiento
jurdico espaol. un ejemplo de esto se puede encontrar en el art.
234. C. c. espaol, el legislador establece como beneficioso para
el menor la integracin en la vida de familia del tutor.
El mismo autor menciona dos casos en los que se puede adi-
vinar -dice- lo que el legislador considera el inters: el primero, con-
tenido en el art. 125 C. c., que trata sobre establecimiento de la fi-
liacin incestuosa, estipulando que el juez autorizar que se
establezca en los casos en que convenga al menor o incapaz, si
le perjudica o beneficia. En segundo lugar se refiere al art. 304 C.c.,
norma que regula la impugnacin de los actos realizados por el guar-
dador de hecho en inters del menorno podrn ser impugnados
si redundan en su utilidad. Se puede colegir del contexto de que el
beneficio es de carcter patrimonial35.
En la Constitucin Poltica del Estado de Bolivia es posible en-
contrar otro ejemplo de esta tcnica, en la primera parte del artculo
65 se establece que En virtud del inters superior de las nias, ni-
os y adolescentes y de su derecho a la identidad, la presuncin de
filiacin se har valer por indicacin del padre o madre.
Obviamente esta tcnica de regulacin es usada de manera ex-
cepcional, el legislador no puede prever todas las situaciones en que
los nios, nias y adolescentes se pueden encontrar y formular en
abstracto la mejor opcin, lo que tiene varios riesgos asociados a la
rigidez de la respuesta y a la consideracin que la evaluacin del in-
ters debe ser hecho caso por caso36.
6.- Equiparacin de los derechos a su inters superior.
riVErO hErnnDEz y rOCa triaS al describir las tcnicas de re-
gulacin del inters superior no incluyen esta, esto se debe -en mi
35.RIVERO HERNNDEZ, F., El inters del menor, publicado en el libro Homenaje a Bernardo Moreno
Pg Quesada, Ob. Cit., pg., 1538.
52 36.MORENO-TORRES SNCHEZ, J., La Seguridad Jurdica en el Sistema de Proteccin de Menores Es-
paol, Aranzadi-Thomson Reuters, Pamplona, 2009, p. 88.
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opinin- a que sus estudios sobre la regulacin normativa del prin-

cipio se han circunscrito a legislaciones continentales europeas y a
las anglosajonas. Sin embargo, respecto a la equiparacin norma-
tiva con los derechos es posible encontrar referencias en la doctrina
espaola que considera que la finalidad del inters superior la sa-
tisfaccin y garanta de estos, y por tanto, la necesidad de que el lla-
mado a decidir en un caso concreto ajuste la decisin al cumpli-
miento de esa finalidad. rOCa triaS insiste que no es un concepto
vaco ya que su contenido consiste en asegurar la efectividad de
unos derechos a unas personas37.
Ejemplos de esta tcnica de regulacin es posible encontrarlos

en Ecuador, El Salvador y Venezuela.
En la Observacin General no. 14 del CrC, el inters superior

tiene como objetivo garantizar el disfrute pleno y efectivo de todos
los derechos reconocidos por la CDn y el desarrollo holstico del
nio, nia o adolescentes, en que la plena aplicacin del concepto
del inters superior del nio exige adoptar un enfoque basado en de-
rechos38.
Otras se dirigen a la aplicacin del principio a casos concretos

por parte de las autoridades competentes, para ello se establecen
exigencias muy especficas de argumentacin -justificacin- jurdica;
que en mi opinin toma una forma similar a la estructura del razo-
namiento judicial que se despliega cuando se efecta el llamado test
de proporcionalidad (aplicacin del principio de proporcionalidad),
que debera considerarse un proceso adjudicativo de derechos.
Me parece que es insuficiente establecer criterios previos para

valorar que se entiende por iSn para encarar los riesgos derivados
de la indeterminacin, criterios que podran provenir del trabajo del
legislador o de los jueces; sin embargo la experiencia de pases que
37.ROCA TRIAS, E., Familia y cambio, Ob. Cit., p. 220. En el mismo sentido LINACERO DE LA
FUENTE, Proteccin Jurdica del, Ob. Cit., p. 60 La nocin del inters del menor partiendo
de su carcter abstracto y genrico- debe determinarse poniendo en relacin dicho principio con el
respeto a los derechos fundamentales del nio consagrados en la Convencin de 1989; MORENO-
TORRES SNCHEZ, J., La Seguridad Jurdica, p. 88. Pg
38.Prrafos 4 y 5.
53

aplican esta tcnica es evidente que esto no era suficiente para dis-
minuir los riesgos asociados a la discrecionalidad abusiva, por ello
son fundamentales las reglas de interpretacin y las exigencias de
motivacin, como medios idneos para disminuir los riesgos de la
indeterminacin del inters superior del nio.
Debe relativizarse el papel de la tcnica legislativa usada para

regular el inters superior del nio, en el objetivo de disminuir los
riesgos de la discrecionalidad abusiva y otorgarse una mayor im-
portancia a la forma en que se justifican las decisiones, por tanto se
debe examinar cmo se encara la argumentacin cuando se aplican
conceptos jurdicos indeterminados, el cmo se justifican las deci-
siones. Cuando se establecen criterios, normativos o jurispruden-
ciales, para evaluar el inters del nio estos sirven como guas para
la evaluacin del caso y la argumentacin/motivacin por parte del
juez.
La indeterminacin del inters del nio hace difcil (en realidad

imposible) eliminar mrgenes discrecionales en las decisiones aso-
ciadas a su aplicacin (algo considerado positivo por muchos auto-
res), por ello no se pueden formular respuestas nicas en los casos
considerados complejos y se requiere diferenciar cada una de las di-
mensiones en las que se aplica el inters del nio; y establecer una
clara prohibicin de interpretaciones negativas del iSn.
La regulacin del iS como clusula abierta o mediante criterios

de aplicacin impone deberes especficos de justificacin a las au-
toridades, en el primer caso esos criterios han sido configurados por
la jurisprudencia (como es el caso de Espaa); en el segundo caso
(como es el caso de inglaterra, Venezuela o Ecuador) se imponen
los criterios por va normativa.
La aplicacin del inters del nio a casos concretos es una di-

mensin indispensable de estudio en el derecho civil39, que requie-
39. El inters superior del nio puede ser estudiado desde la perspectiva de las polticas pblicas, de la asignacin de
recursos, un mbito en el que acta como criterio de prioridad en abstracto. Sobre este tema: HIMES, R. J.
(edit.),Implementing the Convention on the rights of the child: resource mobilization in low-income countries,
Pg UNICEF-Martinus NIJHOFF, London, 1995; INSTITUTO INTERAMERICANO DEL NIO, NIA Y ADOLESCENTE-OEA,
54 Polticas Pblicas y Derechos Humanos del Nio, Montevideo, 2007.
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re determinar los intereses -derechos- en juego; la imposibilidad de

satisfaccin simultnea de esos derechos; y la demostracin -de par-
te de quien decide- de que su decisin contribuye a la satisfaccin
del inters del nio, entendida como el respeto y garanta de dere-
chos. Como anticip, creo que el inters del nio acta de la mis-
ma forma que el principio de proporcionalidad, es decir obliga a que
se examine lo fcticamente posible en un caso (mediante la de-
mostracin de que la decisin es adecuada y necesaria para proteger
los mejores intereses del nio, nia y adolescente); y, es un man-
dato -concreto- al juez para que optimice su decisin a lo que se
justifique como ms apto para asegurar inters del nio, lo que debe
ser entendido como la nica opcin jurdica posible (proporcionali-
dad en sentido estricto). Se podra pensar que esto nos lleva de vuel-
ta a la idea de la nica respuesta correcta, sin embargo este no es
el sentido de la aplicacin del principio de proporcionalidad, ya que
reducindose las opciones al realizar este anlisis no lleva a la ni-
ca respuesta correcta.
7.- Argumentacin.
La revisin del tratamiento normativo del inters del nio -en los
pases materia del estudio- y las decisiones judiciales que lo aplican
me ha llevado a concluir que la tcnica de regulacin seleccionada
cumple un rol importante, pero no excluyente, en la bsqueda de
una aplicacin racional de ese inters, es decir en la reduccin de
discrecionalidad abusiva de parte de los jueces, cuando toman una
decisin en nombre del inters del nio.
Parto de reconocer que no es posible evitar los riegos asociados
a la aplicacin discrecional de un concepto indeterminado como el
inters del nio, su vaguedad traslada la atencin al momento de la
aplicacin del principio.
Es en la aplicacin a un caso particular cuando podra alcanzarse
un grado mayor de seguridad, siempre que se responda a exigen-
cias concretas de motivacin40 de las decisiones, obligando a los jue-
40. Vid. AGUIL REGLA, J., Teora general de las fuentes del Derecho (y el orden jurdico), Ariel, Barcelona, 2012,
pp. 159 y 160. La visin estndar del Derecho tiende a presentarlo como compuesto por dos grandes momentos
o procedimientos normativos: el de la creacin de normas generales y el de la aplicacin de esas mismas normas Pg
para la solucin de los casos particulares. Vistos desde la perspectiva de las autoridades jurdicas, esos dos 55
momentos cuentan con dos grandes protagonistas: el legislador y el juez, donde el primero crea (tiene poder para
dictar normas generales) y el segundo aplica (tiene poder para resolver casos particulares usando esas mismas
normas generales).

ces a estimar los diferentes factores en juego y como la decisin que

toma se adeca a la finalidad del inters superior del nio. Esta pers-
pectiva ha sido asumida por el Comit de los Derechos del nio de
las naciones unidas, en su Observacin General no. 1441.
En aquellos pases donde se ha optado por la tcnica de clu-
sula abierta es la jurisprudencia la que ha ido perfilando los criterios
de aplicacin del principio42, estableciendo ciertas cuestiones fcti-
cas y jurdicas que los jueces deben evaluar o considerar en los ca-
sos que se encuentran en su conocimiento, estn obligados a de-
mostrar como la decisin tomada puede contribuir a la obtencin del
objetivo con el que se identifica el principio43.
Cuando se regula al inters del nio por medio de criterios nor-
mativos preestablecidos estos son los fundamentos de la decisin
del juez, las consideraciones que debe hacer al tomar la decisin y
justificarla, siendo una gua de argumentacin44, es decir son cada
uno de los elementos a considerarse para tomar la decisin, lo que
en el fallo deberan convertirse en los aspectos que el juez debe
abordar para justificar su decisin. Debe dejarse en claro que en in-
glaterra y en Estados unidos de norteamrica no deben agotarse
todos los criterios normativos45.
argumentar (justificar) las decisiones judiciales es una obligacin
indiscutida en la legislacin y la jurisprudencia de cualquier pas de-
mocrtico46 siendo un elemento sustancial del debido proceso.
Los conceptos jurdicos indeterminados dan origen a especiales
exigencias de aplicacin y motivacin por parte de los jueces, an
41. Comit de los Derechos del Nio, Observacin General No. 14, Ob. Cit., prrafos 83, 97 y 93.
42. Debe recordarse que esos criterios no han sido establecidos exclusivamente por parte de los tribunales locales, ade-
ms se pueden encontrar en fallos de tribunales internacionales, a manera de ejemplo puedo citar la decisin , ya
analizada, de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Atala Riffo y Nias Vs. Chile, Sentencia
(Fondo, Reparaciones y Costas) del 24 de febrero de 2012, en particular los prrafos 108 a 110 en el por parte
del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el Caso Neulinger y Shuruk c. Suiza, prrafo 138, Sentencia de 6
de julio del 2010.
43. Desarrollo integral, derechos, bienestar, etc., son algunos de esos objetivos mencionados a lo largo de este trabajo.
44. A propsito STANDLEY, K., Family Law, Ob. Cit. p. 304; BAINHAM, A., Children: the modern law , Ob. Cit.,
p. 41; RIVERO HERNNDEZ, F., El inters del, segunda edicin, Ob. Cit., p. 105.
45. A propsito de esto se puede revisar pp. 151 y ss.
46. El artculo 120.3 de la Constitucin Espaola establece que Las sentencias sern siempre motivadas y se
pronunciarn en audiencia pblica; la Constitucin ecuatoriana 76.7.l Las resoluciones de los poderes pblicos
debern ser motivadas. No habr motivacin si en la resolucin no se enuncian las normas o principios jurdicos
Pg en que se funda y no se explica la pertinencia de su aplicacin a los antecedentes de hecho. Los actos
56 administrativos, resoluciones o fallos que no se encuentren debidamente motivados se considerarn nulos. Las
servidoras o servidores responsables sern sancionados.
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ms cuando de su aplicacin puede originarse una restriccin de de-

rechos, como en el caso del principio estudiado que puede emple-
arse para limitar, restringir o pasar por alto otros intereses en juego,
a la vez que puede llegar a ser utilizado como pretexto coartar de-
rechos del propio sujeto menor de edad.
Es una obviedad decir que los jueces deben justificar sus deci-
siones, deben expresar claramente las razones por las que la toman,
esas razones siempre deberan ser normativas y fcticas (y ob-
viamente valorativas47 cuando se aplican conceptos jurdicos inde-
terminados como el inters superior).
Motivar las decisiones judiciales responde a dos necesidades di-

ferentes, la una de carcter procesal y la otra vinculada al control del
ejercicio del poder.
En la primera dimensin, la esencialmente procesal, la motiva-

cin tiene como destinatarios principales a las partes y a los jueces
ya que se busca que estas conozcan el significado de la decisin ju-
dicial, puedan impugnarla en caso de as decidirlo y el juez a cargo
del examen de la impugnacin pueda valorar los motivos48.
En la segunda dimensin se presenta una necesidad de carc-

ter poltico, el control del poder de los jueces49, ligado a las exigen-
cias de una sociedad democrtica50.
Motivar es justificar, exponer las razones que el rgano en

cuestin ha dado para mostrar que su decisin es correcta o acep-
table (que est justificada)51. Decidir es aplicar el Derecho:
adoptar una decisin que ha de ser correcta a la luz de un par-

ticular sistema jurdico. Se trata, pues, de justificar una decisin apli-
47. Vid, IGARTUA SALAVERRA, J., El razonamiento en las resoluciones judiciales, Palestra-Temis, Lima, 2009, pp. 24
y ss.
48. Ibd., p. 24.
49. ATIENZA, M., Argumentacin y Constitucin, publicado en Interpretacin jurdica y argumentacin jurdica: pro-
blemas y perspectivas actuales, (c) CARLOS ALARCN CABRERA y RODOLFO LUIS VIGO, Marcial Pons, Buenos Ai-
res, 2011, p. 87.
50. ARROYO GUTIRREZ, J. M, Lgica jurdica y motivacin de la sentencia penal, Escuela Judicial, San Jos C. R.,
2002, p.3. Pg
51. AtIENZA, M., Las razones del derecho: teoras de la argumentacin jurdica, Segunda reimpresin, UNAM, 57
Mxico D.F., 2005, p. 4.

cativa del Derecho a un caso concreto y, por tanto, que pretende in-
ferirse de una premisa normativa y de una premisa fctica52.
La motivacin cumple dos funciones: exteriorizar el fundamento

de la decisin adoptada, haciendo explcito que responde a una de-
terminada interpretacin del derecho, as como la de permitir su
eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los
recursos53.
El Comit de los Derechos del nio considera que una de las sal-
vaguardas que deben establecerse para asegurar y demostrar que
se ha respetado el inters superior es una correcta argumentacin
jurdica, para ello cualquier decisin sobre el nio o los nios debe
estar motivada, justificada y explicada54.
En la motivacin debe hacerse constar explcitamente todas las

circunstancias de hecho referentes al nio, los elementos que se han
considerado pertinentes para la evaluacin de su inters superior,
el contenido de los elementos en ese caso en concreto y la manera
en que se han ponderado para determinar el inters superior del
nio. En los casos en que la decisin difiere de la opinin del nio
debe exponerse con claridad la razn por la que se ha tomado.
Cuando excepcionalmente, la solucin elegida no atiende al in-
ters superior del nio, se deben indicar los motivos a los que obe-
dece para demostrar que el inters superior del nio fue una consi-
deracin primordial, a pesar del resultado. El CrC deja en claro que
no basta con afirmar en trminos generales, que hubo otras con-
sideraciones que prevalecieron frente al inters superior del nio; se
deben detallar de forma explcita todas las consideraciones rela-
cionadas con el caso en cuestin y se deben explicar los motivos por
los que tuvieron ms peso en ese caso en particular. En la funda-
mentacin tambin se debe explicar, de forma verosmil, el motivo
por el que el inters superior del nio no era suficientemente im-
portante como para imponerse a otras consideraciones, cuando
esto sea resuelto por el decisor.
Pg 52. PRIETO SANCHS, L., Apuntes de teora, p. 278.
58 53. Ibd.
54. CRC, Observacin General No. 14, prrafo 97.
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8.- Inters superior del nio y el principio de proporcionalidad.

Me parece que solo una combinacin de tcnicas contribuira a
disminuir la aplicacin discrecional abusiva del principio: listas de cri-
terios para evaluar el inters del nio, establecidos por va norma-
tiva o por va jurisprudencial, lo que tiene sus limitaciones obvias por
la imposibilidad de prever todas las situaciones por las que un nio
podra atravesar; concretas exigencias de interpretacin finalista -
axiolgica como lo ha dicho el tSE en el la sentencia 26/2013- de
las normas se relacionan con los intereses de los menores, de
edad; y, con directrices claras de motivacin judicial, no silogstica
sino ponderativa, en los casos en que existen normas que esta-
blezcan lo que debe entenderse por inters superior.
Con excepcin de los pocos casos en que normativamente se

prefigura la alternativa ms adecuada para garantizar el inters del
nio, nia o adolescente, el juez tiene que la obligacin de justificar
(ms all de la exigencia general de motivacin de los fallos judi-
ciales) que su decisin es la ms favorable o que mejor protege el
inters del nio frente a las otras alternativas posibles.
Estos especficos requerimientos de fundamentacin de las de-

cisiones judiciales55, las que -en mi opinin- demanda componentes
similares a la argumentacin que realizan los jueces al aplicar el prin-
cipio de proporcionalidad.
Esta posicin aparece claramente reflejada en la reciente Ob-
servacin general no. 14, en la que se establece una combinacin
de todos los pasos como condicin para la determinacin del iSn a
un caso concreto, como se examin previamente el principio de pro-
porcionalidad tiene tres subprincipios: adecuacin, necesidad, y
proporcionalidad en sentido estricto, en mi opinin el inters del nio
se aplica con la misma lgica.
En primer lugar, se parte de reconocer la necesidad de tomar una
decisin en un caso concreto, en el que est en juego en el iSn, que
55. SARAVIA GONZLEZ, A. M., Guarda y Custodia Compartida. Principales Novedades de la Ley 15/05 (Cuestiones
Sustantivas), publicado en La Jurisdiccin de Familia: Especializacin. Ejecucin de Resoluciones y Custodia Pg
Compartida, Consejo General del Poder Judicial (Centro de Documentacin Judicial), Estudios de Derecho 59
Judicial No. 147, Madrid, 2007, p. 227.

no existe otro medio disponible para resolver el tema, estn en juego

intereses o derechos del menor; y la decisin implicara la restriccin
de derechos, sea del propio nio debido a que no puede satisfacerse
simultneamente todos sus derechos, o porque esos intereses o de-
rechos se encuentran enfrentados a intereses o derechos, de ter-
ceros, igualmente legtimos; y no pueden ser satisfechos concu-
rrentemente.
En segundo lugar, se debe considerar la idoneidad de la medida
a tomarse, es un juicio sobre la capacidad de la medida para al-
canzar un cierto estado de cosas, su razonabilidad para cumplir con
el fin.
Se entiende que los mbitos del Derecho civil, en los que nor-
mativamente se debe aplicar el inters del nio, estn al servicio del
beneficio del menor de edad, pero debe resolverse su alcance caso
a caso56: ejercicio de la patria potestad (correccin vs. maltrato, edu-
cacin, suspensin, privacin); acogimiento (familiar, residencial);
adopcin (asentimiento de los padres biolgicos, nulidad de la adop-
cin, criterios de seleccin de los adoptantes); guarda y custodia tras
las crisis matrimonial o la ruptura de la pareja de hecho (asignacin
de guarda o custodia, custodia compartida, visitas, relacionamiento
con los abuelos); y, capacidad natural y ejercicio de derechos fun-
damentales por parte del propio menor de edad.
Las dos primeras operaciones, idoneidad y necesidad, se en-
cuentran en el terreno de lo fctico (situaciones concretas, opciones
a seleccionar), mientras que el tercer principio de proporcionalidad
en sentido estricto, es la optimizacin a la vista de las posibilidades
jurdicas, es decir la importancia de proteger, asegurar un estado
de cosas que tenga la capacidad de contribuir al inters del nio, a
su bienestar, que en el marco de este trabajo lo hemos identificado
con la mxima satisfaccin de sus derechos, sumado a la mnima
restriccin de los mismos, por el menor tiempo posible.
MaSSiMO La tOrrE considera que la ponderacin tiene una apa-
riencia de racionalidad, su irracionalidad radica en que la determi-
nacin de la relevancia de los principios y las condiciones de pro-
Pg
60 56. Los grupos de casos han sido tomados de TORRES PEREA, J.M., Inters del Menor y, Ob. Cit., pp. 99.
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cedencia de un principio, o un derecho, sobre otro queda en manos

de la subjetividad de los jueces57.
BErnaL PuLiDO58 rechaza estas crticas por considerar que pro-
vienen de expectativas hiperracionales, que no reconocen los l-
mites de la racionalidad, especialmente de los sistemas jurdicos,
que para asegurar una perfecta objetividad se requerira que se es-
tablezca explcitamente normas individuales que prescribiran con
exactitud qu est permitido, prohibido u ordenado para cada su-
puesto de hecho concebible y, como consecuencia, atribuiran a
cada decisin judicial una justificacin objetiva59.
La pretensin de racionalidad es algo que no se puede abando-
nar, dice BErnaL, y debe ser un valor a alcanzar, pero debe admi-
tirse que no es posible siempre hacerlo60.
Es claro que al aplicar el iSn requiere de exigencias de motiva-
cin similares a la justificacin que se exige en la aplicacin de la
ponderacin, esto es lo que puede contribuir a disminuir la incerti-
dumbre.
Con frecuencia, en la jurisprudencia y en la doctrina, se considera
que el inters superior del nio cobra importancia cuando existen in-
tereses en conflicto61, algo que parcialmente es correcto, como se
ha referido a lo largo de este trabajo, muchas legislaciones, y en par-
ticular la CDn, determinan que el inters del nio es el principal ob-
57. Vid. Nota .
58. Cfr., BERNAL PULIDO, C., La racionalidad de la ponderacin, publicado en El principio de proporcionalidad y la
interpretacin constitucional, CARBONELL MIGUEL (editor), Ministerio de Justicia y Derechos Humanos del Ecua-
dor, Quito, 2008, pp. 47-50.
59. Ibd., p. 48.
60. BERNAL considera que para establecer de qu manera se cumplira esta pretensin de racionalidad por medio del
juicio de ponderacin, el concepto de racionalidad El concepto de racionalidad es ambiguo. En el nivel ms abs-
tracto, la racionalidad alude a dos dimensiones: una terica y una prctica. La racionalidad terica establece las
condiciones que una teora debe cumplir para poder ser considerada o considerado como racional. La racionali-
dad terica exige que las teoras y los conceptos tengan una estructura precisa, sean claras y estn libres de toda
contradiccin. Por su parte, la racionalidad prctica determina las condiciones que un acto humano debe reunir
para ser racional. La racionalidad prctica expresa un sentido evaluativo gracias que es especialmente relevante
en el derecho, cuando se analiza la toma de decisiones judiciales relativas a la aplicacin de las normas jurdicas.
Una misin de la teora jurdica, y en especial las teoras de razonamiento jurdico, ha sido enunciar las condi-
ciones que las decisiones mediante las que se aplican las normas jurdicas deben satisfacer para ser consideradas
racionales. Debe reconocerse que no existe un consenso en las teoras del racionamiento jurdico, acerca de las
condiciones de racionalidad que estas decisiones deben satisfacer. No obstante, en general se acepta que para ser
racional, una decisin de esta ndole debe ser susceptible de ser fundamentada correctamente en el derecho. Esto
ocurrir, si su fundamentacin puede ser enunciada en trminos conceptualmente claros y consistentes, y si se res-
petan las exigencias de estar conformada por premisas completas y saturadas, de observar las reglas de la lgica
y las cargas de argumentacin, as como las exigencias que imponen la consistencia y la coherencia. Ibd., pp.
49-50. Se puede verificar que estas son las mismas exigencias planteadas para la justificacin de las decisiones
judiciales, de acuerdo a lo revisado en este trabajo. Vid. pp. 324 y ss.
61. La CCC lo califica de relacional (entre otras SSTCC T-408/95, T-477/97, T-260/12); la SSTC que se refieren a
la existencia del conflicto, como referencia SSTC 260/1994, 114/1997, 141/2000, 71/2004, 75/2005. Algunos Pg
opiniones doctrinales: TORRES PEREA Inters del Menor y Derecho de, Ob. Cit., p. 29; LINACERO DE LA FUENTE, 61
Proteccin Jurdica del, Ob. Cit., pg 67.

jetivo a alcanzar cuando se toman decisiones, que tengan relacin

con una persona menor de edad.
De hecho, como se revis previamente, el CrC considera un de-
recho sustantivo que se toma en cuenta el iSn en toda decisin que
le afecte62.
Con esta advertencia sobre el alcance del inters del nio, me
parece importante establecer que la tesis adoptada en este trabajo
es que el inters de los nios, nias y adolescentes son sus dere-
chos y por tanto las decisiones que se sustentan en ese principio son
adjudicativas de derechos, en todos los casos, punto de vista reco-
gido en la Observacin 14 del CrC.
Esta perspectiva de anlisis no cierra el debate sobre la forma
en que se concreta el inters del nio (sus derechos) en un caso es-
pecfico, muchos derechos estn formulados de forma igual de am-
plia y ambigua, lo que se presta a ms de un interpretacin sobre
la forma de satisfacerlos; a esto debe aadirse que de forma per-
manente la CDn incorpora en sus textos la idea de la costumbre lo-
cal o las tradiciones; en ms de una ocasin se presentan colisio-
nes de derechos con los derechos del propio nio; o esos conflictos
surgen a partir de disputas entre adultos, que involucran al nio, nia
o adolescente; entre el nio, nia y adolescente y un adulto; y, en
menor medida, con otro nio, nia o adolescente.
La CDn, instrumento central para la interpretacin contempor-

nea de los derechos de la infancia, no deja duda que los menores
de edad no gozan exclusivamente de derechos vinculados a la vida
familiar, y al cuidado que la familia les debe63, adems le reconoce
una serie de derechos ligados al desarrollo de su autonoma, dere-
62. Vid., prrafos 20 y ss.
63. EEKELAAR, propone dividir los intereses de los nios en tres grupos: los bsicos (basic interests), asociados los
cuidados, a la alimentacin; los de desarrollo personal (developmental interests) como salud, educacin, las reglas
sobre atribucin de custodia luego de la separacin de los padres; y, de autonoma personal (autonomy interests)
que le permite actuar de acuerdo a sus propios deseos e intereses, de forma independiente de los encargados de
su cuidado. El autor deja en claro que el ejercicio de los derechos de autonoma podran entrar en conflicto sus
intereses bsicos y los de desarrollo, adems de entrar en conflicto con los intereses de sus propios padres.
EEKELAAR explica los posibles conflictos de intereses (aunque se pregunta si a finales del siglo XX estos intereses
podran ya ser considerados derechos., lo que era una anticipacin al reconocimiento de los mismos como derechos
en el ao 1989 con la aprobacin de la CDN); as The problem is that a childs autonomy interest may conflict
with the developmental interest and even the basic interest. While it is possible that some adults retrospectively
approver that they were, when children, allowed the exercise of their autonomy at the Price of putting them at a
Pg disadvantage as against other children in realizing their life-chances in adulthood, it seems improbable that this
would be a common view. We may therefore Rank the autonomy interests subordinate to the basic and the
62 developmental interests, the claim for their satisfaction must be high. La cita ha sido tomada de EEKELAAR, J.,
The emergence of childrens rights, publicado en Oxford Journal of Legal Studies, Vol. 6, No. 2, 1986, p. 151.
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chos que al ejercerlos pueden entrar en colisin con los derechos,

deseos e intereses de quienes son responsables cuidarlos, criarlos,
educarlos y de impartirles en consonancia con la evaluacin de
sus facultades, direccin y orientacin apropiadas para que el nio
ejerza los derechos reconocidos64 en la CDn, que entre otros, les
reconoce el derecho a opinar en los asuntos que les afecte, que
esas opiniones sean tomadas en cuenta de acuerdo a su edad y ma-
durez65; a la libertad de expresin, que incluye la libertad de buscar,
recibir y difundir informaciones e ideas66; a la libertad de pensa-
miento, de conciencia y religin67; a la libertad de asociacin y reu-
nin68; a la vida privada69.
una mirada paternalista de la infancia y sus derechos suele re-

ducir al nio a un depositario de deseos de otros, por lo tanto, a la
idea de que los conflictos son temas de terceros, donde todos los
dems tienen capacidad y estn autorizados a decidir en nombre de
su inters sin considerar sus deseos, intereses y opiniones70.
64. Art. 5.- Los Estados Partes respetarn las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o, en su caso,
de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, segn establezca la costumbre local, de los tutores u
otras personas encargadas legalmente del nio de impartirle, en consonancia con la evolucin de sus facultades,
direccin y orientacin apropiadas para que el nio ejerza los derechos reconocidos en la presente Convencin..
65. Art. 12.- 1. Los Estados Partes garantizarn al nio que est en condiciones de formarse un juicio propio el de-
recho de expresar su opinin libremente en todos los asuntos que afectan al nio, tenindose debidamente en cuenta
las opiniones del nio, en funcin de la edad y madurez del nio.
2. Con tal fin, se dar en particular al nio oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento judicial o admi-
nistrativo que afecte al nio, ya sea directamente o por medio de un representante o de un rgano apropiado, en
consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional.
66. Art. 13.- 1. El nio tendr derecho a la libertad de expresin; ese derecho incluir la libertad de buscar, recibir
y difundir informaciones e ideas de todo tipo, sin consideracin de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o im-
presas, en forma artstica o por cualquier otro medio elegido por el nio.
2. El ejercicio de tal derecho podr estar sujeto a ciertas restricciones, que sern nicamente las que la ley prevea
y sean necesarias:
a) Para el respeto de los derechos o la reputacin de los dems; o
b) Para la proteccin de la seguridad nacional o el orden pblico o para proteger la salud o la moral pblicas..
67. Art. 14.- 1. Los Estados Partes respetarn el derecho del nio a la libertad de pensamiento, de conciencia y de re-
ligin.
2. Los Estados Partes respetarn los derechos y deberes de los padres y, en su caso, de los representantes legales,
de guiar al nio en el ejercicio de su derecho de modo conforme a la evolucin de sus facultades.
3. La libertad de profesar la propia religin o las propias creencias estar sujeta nicamente a las limitaciones pres-
critas por la ley que sean necesarias para proteger la seguridad, el orden, la moral o la salud pblicos o los dere-
chos y libertades fundamentales de los dems..
68. Art. 15.- 1. Los Estados Partes reconocen los derechos del nio a la libertad de asociacin y a la libertad de ce-
lebrar reuniones pacficas.
2. No se impondrn restricciones al ejercicio de estos derechos distintas de las establecidas de conformidad con
la ley y que sean necesarias en una sociedad democrtica, en inters de la seguridad nacional o pblica, el orden
pblico, la proteccin de la salud y la moral pblicas o la proteccin de los derechos y libertades de los dems..
69. Art. 16.-Ningn nio ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domici-
lio o su correspondencia ni de ataques ilegales a su honra y a su reputacin.
2. El nio tiene derecho a la proteccin de la ley contra esas injerencias o ataques.
70. Esta preocupacin ha sido expresada recientemente por la profesora NAVAS NAVARRO, al considerar que existe una
visin adulto-paternalista del inters del menor en el que se cuestiona que la perspectiva que adopta tanto
el legislador como la mayor parte de la doctrina espaola, que ha analizado cuestiones relacionadas con los
menores, es la perspectiva del adulto (padre, madre, tutor, abuelos, allegados, juez, autoridad administrativa, Pg
cnyuge o pareja del progenitor), no la perspectiva del menor, en Los derechos del menor en las familias,
Ob. Cit., pp. 618-619. 63

no es posible olvidar que existe la presuncin de que los pro-

genitores se encuentran en mejor posicin para decidir en nombre
del nio por su funcin protectora y tuitiva, por tanto ellos estaran,
en primer lugar, destinados a determinar que opcin es la que me-
jor corresponde con los intereses del nio71.
Claro est que no puede perderse de vista el desarrollo pro-

gresivo del menor de edad, la evolucin de sus facultades para el
ejercicio de sus derechos, que entre otros aspectos, incluye que su
opinin debe ser tomada en cuenta, siendo obligatorio consultarle
en los asuntos que le afecten.
En el caso del inters del nio lo que se pondera son derechos

y la forma de hacerlos efectivos, considerando al menor de edad
como un sujeto pleno de estos.
riVErO hErnnDEz en su influyente libro El inters del menor

abord el tema de la ponderacin para establecer los lmites de los
principios de desarrollo integral y del inters superior, estableciendo
que estos
pueden y deben ceder ante intereses jurdicamente (ms) re-

levantes, siempre que la restriccin o recorte del inters del menor
se revele necesario para lograr el fin legtimo previsto y proporcio-
nado para alcanzarlo, todo ello con una ponderacin adecuada de
los valores en juego; es decir, que haya una relacin de razonable
proporcionalidad entre los medios aprobados y el fin perseguido72.
Podra discutirse el alcance de esta afirmacin y si la misma se-

ra una forma de negar el carcter de superior del inters del nio
y la reiterada jurisprudencia sobre la prevalencia del mismo, lo re-
levante es recoger dos ejemplos que pone el autor a propsito del
tema que abren la puerta a sostener que debe actuarse en la apli-
cacin del principio objeto de nuestro estudio de la misma en que
el principio de proporcionalidad.
71. A propsito de esto se puede revisar: SALTER, E. K., Deciding for a child: a comprehensive analisys of the best
Pg interest standard, publicado en Theor Med Bioth, No. 33, 2012, p. 180; DAZ MUOZ, ., El derecho constitucional
de libertad religiosa del menor. Familia, escuela y tratamientos mdicos, Palestra, Lima, 2010, pp. 57-58;.
64 72. RIVERO HERNNDEZ, F., El inters del, Ob. Cit., 87-89.
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un ejemplo es el pargrafo 1666 del BGB, en el que aparece ex-

presamente el principio:
Principio de la proporcionalidad: precedencia de las ayudas

pblicas
(1) Las medidas que implican la separacin del hijo de su fami-

lia slo son admisibles si el peligro no puede ser prevenido de otro
forma, tampoco mediante ayuda pblica. Lo mismo rige si uno de los
padres debe ser privado, transitoriamente o para un perodo inde-
terminado, del uso de la vivienda familiar. Si a uno de los padres o
a un tercero se prohbe el uso de la vivienda que est habitada tam-
bin por el hijo, o de cualquier otra vivienda, en la determinacin de
la duracin de tal medida se debe tomar en consideracin si al pa-
dre o al tercero pertenece la propiedad, el derecho de superficie o
el usufructo de la finca, en la que se encuentra la vivienda; se
aplica por analoga a la propiedad horizontal, el derecho de habita-
cin permanente, el derecho real de habitacin, o si el padre o el ter-
cero son arrendatarios de la vivienda.
(2) La guarda de la persona slo puede ser privada totalmente

cuando no han tenido xito otras medidas o cuando se puede con-
siderar que no son suficientes para evitar el peligro73.
a propsito de este artculo, OLzEn explican el razonamiento que

el juez debera desplegar al decidir sobre la separacin del nio de
su familia, me queda claro que esos mismos elementos deberan ser
considerados por los jueces al tomar decisiones invocando el prin-
cipio, sea que exista la necesidad de resolver conflictos de derechos
del propio nio; conflictos de terceros que involucran al nio; y, con-
flictos que involucran los derechos del nio con terceros.
un caso que ejemplifica el conflicto entre derechos del propio

nio, es la negativa de un menor de edad a recibir algn tipo de tra-
tamiento mdico. El supuesto es que el menor de edad tiene la edad,
competencia y madurez para entender las implicaciones de la de-
Pg
73. Cdigo Civil alemn (Brgerliches Gesetzbuch), traduccin dirigida por ALBERT LAMARCA MARQUS, Marcial 65
Pons, Madrid, 2008.

cisin que toma sobre el tratamiento, en el lenguaje que se ha ve-

nido usando en Espaa, sera considerado un menor maduro; que
debidamente informado y entendiendo las implicaciones de su de-
cisin no da su consentimiento informado para el tratamiento m-
dico74.
Si se entiende al inters superior como la garanta proteccin de

los derechos es obvio el conflicto, por un lado el derecho a la salud
o la vida se enfrenta al derecho a libertad de pensamiento, con-
ciencia y religin, lo que obviamente incluye el organizar su vida de
acuerdo a esas convicciones.
Es paradigmtica, en Espaa, la StC 154/2002 de 18 de julio75,

en la cual se presenta la argumentacin, el conflicto de derechos y
se realiza una ponderacin, pese a que la misma no incide poste-
riormente en la decisin final, debido a que el tribunal consider que
no se estaba resolviendo sobre el derecho a la libertad religiosa y
de culto del menor de edad, sino de sus padres; en los Fundamen-
tos 10 y 11 se analizan el tema desde la perspectiva de los derechos
del menor de edad y la relacin de sus derechos.
74. A propsito de este tema he usado dos trabajos que tratan ampliamente este tema. El primero es el trabajo ya citado
de SCAR DAZ MUOZ, El Derecho constitucional de la libertad religiosa del menor. Familia, escuela y
tratamientos mdicos, Ob. Cit.; y, VZQUEZ-PASTOR JIMNEZ, L., La construccin de la ciudadana del menor de
edad, Tirant lo Blanch, Valencia, 2009. En ste ltimo libro se pueden encontrar otros supuestos en los que los
derechos del propio nio estaran enfrentados: derecho del menor a recibir informacin (en el que existe varias
hipotesis en las que se enfrenta los derechos del menor de edad con sus tutores o guardadores); derecho a la libertad
ideolgica del menor que incluye: libertad religiosa, oposicin del menor a la educacin conforme a las convicciones
de sus progenitores o tutor, tratamientos mdicos; derecho de asociacin; y, derecho de participacin poltica.
75. Este caso, un adolescente de 13 aos luego de sufrir un accidente sangra de manera repetida, es trasladado a un hos-
pital en el que deciden realizarle una transfusin sangunea, urgente, por los riesgos de hemorragia. Los padres la
rechazan por ser testigos de Jehov; se les informa que no existe otro tratamiento disponible y solicitan que se le
de alta voluntaria para buscar otro hospital. Esto es negado por los riesgos asociados al traslado; el hospital solicita
autorizacin judicial para realizar la transfusin debido a la gravedad de la urgencia, esta es concedida y los padres
no la rechazan. El menor de edad la rechaza y los mdicos deciden no forzarle debido a los riesgos de hemorragia
cerebral y por considerar que sedarlo, o algo similar, era incorrecto mdica y ticamente. Los mdicos solicitan que
los padres traten de convencer a su hijo que reciba el tratamiento, luego de fracasar en sus pedidos, lo padres no lo
hacen alegando que va contra de las creencias religiosas. Debido a esto se les concede el alta voluntaria, en el nuevo
centro hospitalario confirman que se requiere la transfusin sangunea urgentemente (se le diagnstica un sndrome
de pancetopenia grave producto de una aplaxia medular o una infiltracin leucmica). En este centro el menor de
edad se niega nuevamente al tratamiento por lo que se les concede el alta voluntaria, siguen los padres buscando
alternativas; en un centro mdico privado les confirman la necesidad de la transfusin la que rechazan nuevamente,
el menor muri.
Los progenitores son acusados del delito de homicidio por omisin (artculos 11 y 138 del Cdigo Penal vigente en
1995). La Audiencia Provincial de Huesca les absuelve, el 20 noviembre de 1996, en primera instancia. Posterior-
mente el Tribunal Supremo Sala Penal- dicta dos sentencias el 27 de junio de 1997, anulando la sentencia de la
Audiencia Provincial, la segunda condenndoles como responsables del delito de homicidio por omisin (se con-
sidero las atenuantes de obcecacin o estado pasional), condenndoles a una pena de dos aos y seis meses.
Pg Presentaron un amparo ante el Tribunal Constitucional contra las dos sentencias, el TSE nicamente se pronunci
sobre los derechos a la libertad religiosa de los padres, sin embargo realiz una amplia argumentacin sobre la ne-
66 gativa del menor de edad a la transfusin.
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El tSE analiza el tema a partir de tres extremos concretos, el pri-

mero, si un menor de edad es titular del derecho a libertad religiosa,
a lo que contesta de forma afirmativa76, estableciendo fuera de toda
duda de que los menores de edad son titulares del derecho a la li-
berta religiosa; el segundo tema, si la oposicin del menor al trata-
miento mdico prescrito tiene significado constitucional, responde
tambin de forma afirmativa.
En el caso trado a nuestra consideracin el menor expres con
claridad, en ejercicio de su derecho a la libertad religiosa y de cre-
encias, una voluntad, coincidente con la de sus padres, de exclusin
de determinado tratamiento mdico. Es ste un dato a tener en
cuenta, que en modo alguno puede estimarse irrelevante y que ade-
ms cobra especial importancia dada la inexistencia de tratamien-
tos alternativos al que se haba prescrito77.
Es en la tercera pregunta del tCE, al considerar la relevancia que

pueda tener la oposicin manifestada del menor al tratamiento m-
dico prescrito, es donde se desarrolla el juicio de proporcionalidad.
ahora bien, el reconocimiento excepcional de la capacidad del

menor respecto de determinados actos jurdicos, como los que
acaban de ser mencionados, no es de suyo suficiente para, por
va de equiparacin, reconocer la eficacia jurdica de un acto -
como el ahora contemplado- que, por afectar en sentido nega-
tivo a la vida, tiene, como notas esenciales, la de ser definitivo
y, en consecuencia, irreparable.
De las consideraciones precedentes cabe concluir que, para el

examen del supuesto que se plantea, es obligado tener en cuenta
diversos extremos. En primer lugar, el hecho de que el menor ejer-
cit determinados derechos fundamentales de los que era ti-
tular: el derecho a la libertad religiosa y el derecho a la integridad
76. STC 154/2002, de 18 de julio, FJ 9, reiterando lo decidido en STC 141/2000 (FJ 5) desde la perspectiva del art.
16 CE los menores de edad son titulares plenos de sus derechos fundamentales, en este caso, de sus derechos a la
libertad de creencias y a su integridad moral, sin que el ejercicio de los mismos y la facultad de disponer sobre
ellos se abandonen por entero a lo que al respecto puedan decidir aqullos que tengan atribuida su guarda y
custodia o, como en este caso, su patria potestad, cuya incidencia sobre el disfrute del menor de sus derechos
fundamentales se modular en funcin de la madurez del nio y los distintos estadios en que la legislacin grada
su capacidad de obrar (arts. 162.1, 322 y 323 CC. o el art. 30 Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de rgimen Pg
jurdico de las Administraciones pblicas y del procedimiento administrativo comn).
77. STC 154/2002, FJ 9.
67

fsica. En segundo lugar, la consideracin de que, en todo caso, es

prevalente el inters del menor, tutelado por los padres y, en su
caso, por los rganos judiciales. En tercer lugar, el valor de la vida,
en cuanto bien afectado por la decisin del menor: segn hemos de-
clarado, la vida, en su dimensin objetiva, es un valor superior del
ordenamiento jurdico constitucional y supuesto ontolgico sin el
que los restantes derechos no tendran existencia posible En cuarto
lugar, los efectos previsibles de la decisin del menor: tal decisin
reviste los caracteres de definitiva e irreparable, en cuanto
conduce, con toda probabilidad, a la prdida de la vida.
En todo caso, y partiendo tambin de las consideraciones ante-

riores, no hay datos suficientes de los que pueda concluirse con cer-
teza -y as lo entienden las Sentencias ahora impugnadas- que el
menor fallecido, hijo de los recurrentes en amparo, de trece aos de
edad, tuviera la madurez de juicio necesaria para asumir una de-
cisin vital, como la que nos ocupa. as pues, la decisin del me-
nor no vinculaba a los padres respecto de la decisin que
ellos, a los efectos ahora considerados, haban de adoptar.
no obstante, es oportuno sealar que la reaccin del menor a los

intentos de actuacin mdica -descrita en el relato de hechos pro-
bados- pone de manifiesto que haba en aqul unas convicciones y
una consciencia en la decisin por l asumida que, sin duda, no po-
dan ser desconocidas ni por sus padres, a la hora de dar res-
puesta a los requerimientos posteriores que les fueron he-
chos, ni por la autoridad judicial, a la hora de valorar la exigibilidad
de la conducta de colaboracin que se les peda a stos78. (resal-
tado no consta en el original).
En este fallo el tCE reconoce el derecho del menor de edad la

capacidad, excepcional, para realizar determinados actos jurdicos,
sin embargo no le otorga eficacia jurdica por afectar en sentido ne-
gativo a la vida, que en las circunstancias del caso es definitivo y,
en consecuencia, irreparable; el menor ejercit determinados de-
rechos fundamentales de los que era titular, considerando que el
Pg
68 78. Ibd., FJ 10.
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valor de la vida, en su dimensin objetiva, es un valor superior del

ordenamiento jurdico constitucional y supuesto ontolgico sin el que
los restantes derechos no tendran existencia posible; al ser un
efecto previsible la prdida de la vida, esta decisin no ligaba a los
padres en cuanto a su decisin. todo esto pese a que reconoce el
tribunal que el menor de edad expreso su rechazo a dicho trata-
miento79.
En los argumentos siguientes el tSE se concentra en ponderar

el derecho a la vida del menor con el derecho a la libertad religiosa
y de creencias de sus padres, estableciendo que cuando se orden
la realizacin de la transfusin se reconoci la prevalencia del pri-
mer derecho, recordando el principio de concordancia prctica y
la preponderancia de los derechos del menor de edad.
En cuanto a la primera de las cuestiones apuntadas, es indis-

cutible que el juicio ponderativo se ha efectuado, en lo que ahora es-
trictamente interesa, confrontando el derecho a la vida del menor
(art. 15 CE) y el derecho a la libertad religiosa y de creencias de
los padres (art. 16.1 CE). Es inconcuso, a este respecto, que la re-
solucin judicial autorizando la prctica de la transfusin en aras de
la preservacin de la vida del menor (una vez que los padres se ne-
garan a autorizarla, invocando sus creencias religiosas) no es sus-
ceptible de reparo alguno desde la perspectiva constitucional, con-
forme a la cual es la vida un valor superior del ordenamiento
jurdico constitucional. adems, es oportuno sealar que, como
hemos dicho en las SStC 120/1990, de 27 de junio, FJ 7, y
137/1990, de 19 de julio, FJ 5, el derecho fundamental a la vida tiene
un contenido de proteccin positiva que impide configurarlo como
un derecho de libertad que incluya el derecho a la propia muerte.
En definitiva, la decisin de arrostrar la propia muerte no es un de-
recho fundamental sino nicamente una manifestacin del principio
general de libertad que informa nuestro texto constitucional, de
modo que no puede convenirse en que el menor goce sin matices
de tamaa facultad de autodisposicin sobre su propio ser.
79. En el contexto anglosajn se conoce como la regla Guillick o Guillick competence que se usa para determinar Pg
cuando un adolescente tiene competencia para decidir un tratamiento mdico. Gillick v. West Norfolk & Wisbeck 69
Area Health Authority [1986] AC 112 House of Lords.

En el marco de tal delimitacin de los derechos en conflicto las

consecuencias del juicio formulado por el rgano judicial no tenan
por qu extenderse a la privacin a los padres del ejercicio de su de-
recho fundamental a la libertad religiosa y de conciencia. y ello por-
que, como regla general, cuando se trata del conflicto entre dere-
chos fundamentales, el principio de concordancia prctica exige que
el sacrificio del derecho llamado a ceder no vaya ms all de las ne-
cesidades de realizacin del derecho preponderante (acerca de
este principio de proporcionalidad entre derechos fundamentales,
por todas, SStC 1999/1987, de 16 de diciembre, FJ 7, y 60/1991,
de 14 de marzo, FJ 5). y es claro que en el presente caso la efec-
tividad de ese preponderante derecho a la vida del menor no
quedaba impedida por la actitud de sus padres, visto que stos se
aquietaron desde el primer momento a la decisin judicial que au-
toriz la transfusin. Por lo dems, no queda acreditada ni la pro-
bable eficacia de la actuacin suasoria de los padres ni que, con in-
dependencia del comportamiento de stos, no hubiese otras
alternativas menos gravosas que permitiesen la prctica de la trans-
fusin.
una vez realizada dicha ponderacin no concurra ya ningn otro

elemento definidor de los lmites al ejercicio de la libertad religiosa.
Concretamente, el art. 16.1 CE erige el orden pblico como lmite de
las manifestaciones de este derecho. Pues bien, entendido dicho l-
mite en el plano constitucional, cuando se trata de conflictos entre
derechos fundamentales su preservacin se garantiza mediante la
delimitacin de stos, tal y como se ha efectuado en este caso80.
Como se puede ver, se otorga una importancia sustancial a la

ponderacin para determinar el inters de un menor en caso de con-
flictos de sus propios derechos y cuando se presenta conflictos con
terceros.
De igual forma la jurisprudencia constitucional colombiana hace

uso permanente del principio de proporcionalidad para determinar
en los casos concretos que implica el inters superior del nio.
Pg
70 80. Ibd., FJ 11 y 12.
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as en el caso t-580a/2011 se determina que para decidir la in-

tervencin del Estado en el mbito familiar, en nombre del inters su-
perior del nio, de establecerse que esa intervencin es justificada
y proporcional81. En la citada t-557/11, al fijar los criterios para que
una autoridad resuelva la custodia de un menor de edad valorando
su inters superior, o cualquier decisin de autoridad competente en
la que se quiera proteger ese inters, dice que debe considerar: la
necesidad (gravedad y urgencia de la situacin), proporcionalidad,
razonabilidad, valoracin de las consecuencias82.
En otros fallos la Corte considera que al inters superior del nio

y al principio de proporcionalidad como diferentes83, sin embargo es
claro que el juicio que exige para considerar el inters del menor co-
rresponde a los mismos pasos y criterios que el principio de pro-
porcionalidad.
La referencia al principio de proporcionalidad es permanente en

las diferentes instancias judiciales del ms alto nivel (nacional o in-
ternacional) encargadas de valorar en qu medida una decisin fa-
vorece, o no, al inters de un menor de edad, es por ello que debe
considerarse que evaluacin de ese inters, en aquellos casos en
los que no est prefijado normativamente la solucin, debe ha-
cerse siguiendo el proceso de razonamiento del principio de pro-
porcionalidad.
81. Consideracin 4.2

82. Consideracin 4.6.
83. La T-267/12 establece esta distincin, as en el 2.3.4 En este mismo sentido, la jurisprudencia ha sostenido que
el proceso de restablecimiento de derechos debe sujetarse a los principios constitucionales, como el inters su-
perior del nio, el debido proceso y la proporcionalidad, entre otros. En este sentido, en lo que respecta al tr-
mite, esta Corporacin ha resaltado que al interior de estos procesos (i) es obligacin permitir la participacin de
los padres, en caso de que sean conocidos, o los miembros de la familia extendida, quienes tienen derecho a que
el ICBF los escuche y a manifestar su consentimiento cuando la normativa lo exija, y (ii) se debe garantizarse el
debido proceso (segundo resaltado no consta en el original); contado, en su consideracin 2.3.4.1, la T-572/09
reitera la distincin al revisar las decisiones adoptadas dentro del proceso de tutela iniciado por los padres de
un nio contra un comisario de familia, debido a que este ltimo haba ordenado su ubicacin en hogar sustituto,
bajo el argumento de que haba sido encontrado slo en el hogar y con hambre, la Corte reiter que la adopcin
de medias de restablecimiento deben sujetarse a los principios de proporcionalidad e inters superior del nio. Por
ello, pese a que el nio haba sido reintegrado provisionalmente al ncleo familiar en el trmite de la tutela, la Corte
concluy que la autoridad demanda s haba vulnerado sus derechos fundamentales y los de sus padres, pues (i)
decret una diligencia de allanamiento y rescate del nio, sin que existiera evidencia que la justificara, y (ii) la
medida de restablecimiento de ubicacin en hogar sustituto haba sido desproporcionada, ya que no estaba res-
paldada con evidencia, tuvo una duracin exagerada (6 meses), no respondi a una lgica de graduacin y se bas
en un criterio arbitrario, este es, equiparar a un nio de cabello largo con un nio en abandono. Por estas razones, Pg
la Corte revoc el fallo de instancia y concedi la tutela.. 71

9.- Conclusiones provisionales.

Esfuerzos recientes proponen entender al iSn en una dimensin
triple: como derecho sustantivo, que le otorga al nio el derecho a
que su inters superior sea una consideracin primordial que se
evale y tenga en cuenta al sopesar distintos intereses para tomar
una decisin sobre una cuestin debatida; como un principio jur-
dico interpretativo fundamental, a ser aplicado en aquellos casos en
los que una disposicin jurdica admite ms de una interpretacin,
debiendo otorgarse preferencia a la interpretacin que satisfaga de
manera ms efectiva el inters superior del nio, teniendo los de-
rechos contenidos en la CDn y sus protocolos adicionales el marco
interpretativo; y, como una norma de procedimiento, que se con-
creta como garanta que se aplica siempre que deba adoptarse una
decisin que afecte a un nio, un grupo concreto o genrico de ni-
os o los nios en general.
De las normativa y jurisprudencia, estudiada es posible concluir

que inters superior en el mbito del Derecho civil -en el que se des-
arrolla este trabajo- tiene cinco manifestaciones normativas: criterio
de prioridad, como garanta (dimensin garantista), como elemento
informador, como principio de integracin y, elemento de interpre-
tacin.
Como criterio de prioridad interna o externa; la primera se aplica

cuando existe una tensin entre los derechos del propio nio, la otra
es su dimensin externa, que se manifiesta en la prioridad que tiene
el inters del nio frente a cualquier otro inters, por legtimos que
esto sean. Como garanta (dimensin garantista), como un medio
para asegurar la vigencia de los derechos de los nios y su desarro-
llo integral u holstico. Como elemento informador, contribuye a la in-
terpretacin de ciertas normas y como criterio resolutorio de deter-
minados conflictos, asume un papel clave para dotar a las normas
de derecho de familia con unidad y lgica interna, contribuyendo a
su sistematicidad y coherencia. Como principio de integracin, para
encarar los casos en que se presentan lagunas o deficiencias del or-
Pg denamiento jurdico. Como elemento de interpretacin, auxiliando a
72 la fijacin del autntico sentido de las normas aplicables a los casos
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en los que se encuentre involucrado un menor de edad, asegurando

que con su aplicacin se alcance lo ms conveniente para el nio
(la vigencia de sus derechos y su desarrollo).
Se identificaron varias tcnicas que podran aplicarse para re-

ducir la discrecionalidad abusiva. algunas se encuentran vinculadas
a la actividad legislativa y/o tcnica de regulacin del principio,
clusula abierta; definindole o asocindolo al cumplimiento de
ciertos fines como su bienestar, desarrollo integral o sus derechos;
estableciendo criterios normativos para su determinacin o -en me-
nor medida- predeterminando normativa las situaciones considera-
das ms favorables al inters del nio. Otras se dirigen a la aplica-
cin del principio a casos concretos por parte las autoridades
competentes, las que establecen exigencias muy especficas de ar-
gumentacin -justificacin- jurdica, que de acuerdo al estudio rea-
lizado toma una forma similar a la estructura del razonamiento ju-
dicial que se despliega cuando se efecta el llamado test de
proporcionalidad (aplicacin del principio de proporcionalidad), al
que debera considerarse un proceso adjudicativo de derechos; y,
finalmente los esfuerzos hechos desde la doctrina jurdica para en-
contrar la mejor tcnica (grupo de casos, tesis de la nica respuesta
correcta, tcnica de adecuacin a los fines impuestos, etc.), esto en
busca de asegurar la racionalidad de las decisiones que se sus-
tentan en la aplicacin del inters del nio.
La respuesta, para reducir la discrecionalidad, parece ser una

combinacin de varias tcnicas, en particular deberan estable-
cerse especiales exigencias de motivacin/justificacin de decisio-
nes judiciales, implica explicar las razones por las que se toma una
decisin, ponderando las diversas opciones en juego y explicando
de que forma la opcin asumida contribuye a garantizar los derechos
y promover al desarrollo integral, esto porque el iSM, en trminos ge-
nerales, no establece de forma predeterminada un curso de accin.
La fundamentacin de las decisiones judiciales deberan enca-

rarse, al aplicar el inters superior como principio, de forma similar
a la argumentacin que realizan los jueces al aplicar el principio de Pg
73
proporcionalidad, es decir, deben considerarse como aspectos fc-

ticos de las decisin la adecuacin, necesidad; y, el llamado pro-

porcionalidad en sentido estricto, que implica la optimizacin a la
vista de las posibilidades jurdicas, es decir la importancia de pro-
teger, asegurar un estado de cosas que tenga la capacidad de con-
tribuir al inters del nio, a su bienestar, que en el marco de este tra-
bajo lo hemos identificado con la mxima satisfaccin de sus
derechos, sumado a la mnima restriccin de los mismos, por el me-
nor tiempo posible.
Pg
74
ISSN 2413-7804
HACIA DONDE VAN LOS DERECHOS DE LA INFANCIA EN
AMERICA LATINA?: LA RESPONSABILIDAD PENAL JUVE-
NIL EN LA ENCRUCIJADA.
Emilio Garca Mndez.
1.- Premisa
Han pasado casi diez aos desde la ltima edicin de infancia:
de los derechos y de la justicia1. Reunir hoy artculos dispersos, pu-
blicados en diversos tipos de medios durante el lapso posterior de
ese tiempo hasta el presente es ya una forma de balance sobre el
estado de los derechos de la infancia en Amrica Latina. Tambin
lo he hecho en forma explcita2.
Tengo la impresin, que bajo la marea arrolladora de lo polti-
camente correcto, tambin la cuestin de la infancia ha perdido es-
pesor y densidad. En el contexto de las reflexiones sobre la infan-
cia, los discursos laudatorios de ocasin han adquirido una cierta
exclusividad y parecen en vas de convertirse en culturalmente he-
gemnicos.
La condicin jurdica de la infancia no solo est amenazada por
las condiciones materiales, tambin lo est por la banalidad de los
enfoques predominantes. Hasta la dcada de los 80, esta tarea es-
tuvo en manos del menorismo tradicional. Hoy, de su continuacin
jurdico-cultural: el neomenorismo en sus mltiples versiones.
Es decir, de aquellos que, despus de la Convencin de los De-
rechos del Nio (CIDN), piensan que se ha ido demasiado lejos o
demasiado rpido en considerar a los nios como sujetos de dere-
chos y han contribuido notablemente a la superficialidad, tanto de
las prcticas, cuanto de los estudios sobre la infancia.
Conceptos vacos o mejor dicho, abstractamente pertinentes
pero vaciados de cualquier potencialidad explicativa, tienden a sus-
tituir a las reflexiones ms serias.
El uso de expresiones que, parafraseando un texto de Borges,
no convencen a nadie, aunque no admiten ninguna rplica, est
a la orden del da.
La superficialidad que se esconde tras uno de los conceptos pre-
Pg
75
feridos de lo polticamente correcto, cual es el concepto de equidad

Hacia dnde van los Derechos de la Infancia en Amrica Latina?...
aplicado a la infancia, constituye una pattica evidencia. El vacia-

miento sistemtico de este y otros conceptos, en s importantes y
pertinentes, no es obra de la casualidad.
La consigna es relativamente simple, que nada se comprenda re-
almente con tal que nadie se sienta ofendido. Se trata, tal vez, para
algunos, de desarrollar una siempre presente e irrefrenable vocacin
por la intrascendencia.
El problema, ms all del vaco que estas posiciones represen-
tan, es que la falta, no ya de credibilidad sino de conviccin de sus
propios autores (a muchos de los cuales la mscara les ha quedado
adherida al rostro) resulta inocultable. Hipocresas de psima cua-
lidad.
Por eso, tal como lo sugiere Bertolt Brecht, cuando la hipocre-
sa es de baja calidad, es mejor decir la verdad. Esta y no otra, es
la premisa que anima a este breve texto que, por otra parte, pre-
tende constituirse no solo en la introduccin de esta nueva coleccin
de artculos dispersos, sino al mismo tiempo en disparador de futu-
ros y necesarios debates.
2.- Los temas emblemticos.
Desde hace mucho tiempo sostengo que la cuestin de la in-
fancia en Amrica Latina se encuentra atravesada por la existencia
de temas que, a falta de mejor nombre, quisiera denominar emble-
mticos.
Entiendo simplemente aqu por temas emblemticos, aquellos te-
mas que, en una determinada coyuntura histrica, poseen la capa-
cidad de sintetizar cuestiones mucho ms amplias.
De este modo, la dcada de los ochenta del siglo pasado se re-
presenta por ser el tiempo de los nios de la calle3. Dicho de otra
forma, me parece posible afirmar que en dicha poca si alguien ex-
presaba su pensamiento en torno a este tema especfico, su inter-
locutor poda deducir con una cierta facilidad el resto de su pensa-
miento sobre la poltica social en particular y ms an, sobre la
poltica en general.
Brasil y Colombia, constituan, por razones que exceden este
Pg anlisis, el epicentro geogrfico de este tema y por ende el lugar pri-
76 vilegiado de su desarrollo cultural. De estos dos pases provienen
ISSN 2413-7804
Emilio Garca Mndez
la mayora de los, por otra parte pobrsimos, textos sobre la infan-

cia de dicho periodo4.
Ms all de una retrica entre inflamada y lastimosa predominan
en general durante esa poca, historias de vida destinadas a la re-
caudacin de fondos en el contexto de lo que Eduardo Bustelo de-
nominaba con lucidez e irona, el mercado de la piedad5.
A contrapelo de esta tendencia, el desafo que se plante de la
mano de la Convencin de los Derechos del Nio y de los procesos
de reformas que la misma desat, consisti en emprender la difcil
tarea, de reconstruir la historia crtica de las normas y las institu-
ciones que dieron origen a dichas historias de vida.
Los verdaderos y ms graves problemas de la infancia en Am-
rica Latina, han sido invariablemente el resultado de pensadas ca-
tstrofes polticas y no de fortuitas catstrofes naturales.
La dcada del noventa, produjo una importante mudanza del
tema emblemtico de la infancia. En este periodo, la preocupacin
por el trabajo infantil sustituy al tema de los nios de la calle. Esta
vez, el epicentro geogrfico se desplaz hacia pases como Per,
Bolivia y Paraguay.
Paradjicamente, por razones muy diversas, un pseudo progre-
sismo delirante coincida objetivamente con los sectores ms re-
calcitrantemente retrgrados desde el punto de vista poltico y so-
cial, en el hecho de que los nios (aun de corta edad) deban
trabajar. Para los primeros, para que de este modo se construyeran
como sujetos sociales, para los segundos para que simplemente,
dejaran de robar.
El cono sur, por el recuerdo de la escuela pblica en el imaginario
colectivo histrico y el Brasil por la promesa de lo que se estaba re-
cuperando, permanecieron muy lejos de este delirio cultural.
Este hecho, sirve dicho sea de paso para demostrar la compli-
cada relacin, que tambin en los temas de infancia, se establece
entre poltica e ideologa.
Estamos hoy, sin embargo, bien entrados en el siglo XXI y nue-
vamente, ha habido un cambio importante en el contenido del tema
emblemtico. El tema emblemtico de nuestros das parece ser, Pg
desde hace varios aos, con mucha fuerza y en todo el continente 77

(para no ir ms lejos), el tema de los adolescentes en conflicto con

la ley.
Ahora bien, porque colocar esta cuestin especfica a propsito
de una nueva edicin actualizada de un libro que trata de los dere-
chos de la infancia en general y no de la cuestin penal juvenil ex-
clusivamente?
La respuesta est dada mucho ms por la experiencia concreta
que por alguna especulacin de orden filosfico.
Sobran ejemplos para afirmar que, a pesar de su dimensin
cuantitativa reducida, la cuestin de los adolescentes en conflicto
con la ley, posee un carcter contaminante negativo sobre el con-
junto de las polticas sociales. Descubrir tendencias y analizar com-
portamientos polticos en este campo, constituye uno de los term-
metros ms sensibles para entender la dimensin poltica de la
cuestin social en Amrica Latina.
Entender hoy las vicisitudes y tendencias de la cuestin penal ju-
venil, constituye, a mi juicio, un elemento decisivo para tratar de en-
tender hacia dnde van los derechos de la infancia en Amrica La-
tina.
3.- El difcil equilibrio.
La historia de los derechos de la infancia es terca en mostrar, que
toda transformacin, en este caso jurdica e institucional, positiva
que no marche en el sentido de los intereses corporativos, se en-
cuentra sometida a enormes presiones y a amenazas de retrocesos.
Los sistemas de responsabilidad penal juvenil (SRPJ) en Amrica
Latina, constituyen un ejemplo de manual de estas tendencias.
Desde el momento mismo de su creacin, estos sistemas se en-
contraron sometidos a una doble y heterognea presin: de un
lado por parte de los partidarios de la mano dura para los cuales,
aun en condiciones ideales de funcionamiento, los SRPJ resultan
demasiado blandos para enfrentar a la siempre sobrevaluada cri-
minalidad de los menores y del otro, por parte de un progresismo
tutelarista que los considera a priori demasiado duros para enfren-
tar a los siempre subvaluados hechos delictivos atribuidos a los me-
nores de edad.
Pg
78 Hechos, por otra parte, invariablemente remitidos, en forma casi
siempre automtica y nebulosa, a vagas condiciones estructurales.
ISSN 2413-7804
Emilio Garca Mndez
Colocar este problema en su justa dimensin, empezando por lo

cuantitativo, se convierte de hecho en la base inevitable e impres-
cindible para debatir seriamente sobre el estado actual de los de-
rechos de la infancia.
En Amrica Latina, la existencia de informacin cuantitativa con-
fiable sobre estos temas, aunque no es condicin suficiente para
nada, resulta al mismo tiempo absolutamente imprescindible para
empezar a discutir con profundidad y fundamento los derechos de
la infancia.
En este sentido, el nmero de los privados de libertad en un pas
o provincia, sin constituir ninguna prueba irrefutable o concluyente,
constituye un indicador interesante de tendencia que bastante dice
acerca del enfoque que todo Estado democrtico de derecho adopta
frente a una cuestin compleja que involucra a los tres poderes que
lo constituyen.
En otras palabras, el numero relativo de los privados de libertad
en un pas, permite en principio establecer si el sistema penal juvenil
se utiliza, legtimamente, como una respuesta seria del Estado a los
delitos graves que cometen los menores de edad (tal como lo dis-
pone la Convencin), o, si por el contrario, la privacin de libertad
se utiliza como una forma de poltica social reforzada para en-
frentar, errneamente, uno de los mas graves problemas sociales
contemporneos: los adolescentes pobres que, especialmente en
las periferias urbanas, no estudian ni trabajan.
Solo a modo de ejemplo, considrese que segn datos actuales,
fehacientes y comprobables la Provincia de Santa Fe (en Argentina)
con una poblacin aproximada de 3.200.736. (segn el censo de
2010) personas, tena, para el mes de marzo de 2013, un total ab-
soluto de 57 menores de edad privados de libertad (incluyendo
aquellos en comisaras y aquellos en rgimen de puertas abiertas)6.
El Uruguay, con un nmero solo ligeramente superior de habi-
tantes y con una pirmide poblacin ms envejecida, posea para
el mismo periodo un nmero de privados de libertad que superaba
largamente los 5007.
Costa Rica, pas altamente comparable con el Uruguay, aunque
con ms habitantes y una pirmide poblacional mucho ms joven, Pg
presenta cifras varias veces inferiores a las del Uruguay8. 79

La Argentina en su conjunto, constituye una verdadera caja ne-

gra en la materia. Hace ya muchos aos que no existe ninguna ci-
fra oficial sobre el nmero de los menores de edad privados de li-
bertad9.
Una complicacin adicional, aunque para nada menor, cuando se
trata de analizar la cuestin de los derechos de la infancia surge de
la colonizacin y el vaciamiento de sentido de las palabras que
emergen del cambio de paradigma que implica la CIDN y de los pro-
cesos que la misma desata.
Hace ya mucho tiempo, que las peores prcticas aparecen re-
cubiertas con el mejor de los lenguajes. Por eso en este contexto,
un componente fundamental de cualquier debate en la materia,
debe incluir la lucha por el sentido de las palabras en el peor esce-
nario de lo polticamente correcto10.
Volviendo al punto inicial, la experiencia muestra sobradamente
que los intereses corporativos han resultado mucho ms fuertes que
las ideologas en los extraos alineamientos que en torno a la cues-
tin penal juvenil se han producido y se siguen produciendo en la re-
gin.
La largusima sobrevivencia de los modelos tutelares inaugura-
dos a comienzos del siglo XX, por un modernismo conservador en
lo poltico y reaccionario en lo social, que se desarroll bajo la
egida del positivismo, y su reencarnacin en los actuales movi-
mientos neomenoristas basados en el paradigma de la ambige-
dad, dan cuenta de ello al mismo tiempo que ponen en evidencia la
complejidad de la crisis actual en la materia. Complejidad que, por
otra parte, ninguna propuesta superficial de consenso en torno a
la niez permite artificialmente reducir.
Los SRPJ, instaurados a partir de la CIDN y de una consiguiente
relectura, tan novedosa y crtica cuanto correcta, de las viejas ga-
rantas constitucionales suponen, entre muchas otras cosas, la in-
corporacin plena de todos los derechos fundamentales que ase-
guren nada menos que el debido proceso para todos los menores
de edad en conflicto con la ley penal.
Este proceso, que es el mismo que el derecho penal moderno
Pg desata con la Revolucin Francesa y mas en particular con De los
80 Delitos y de las Penas de Cesare Beccaria, donde el derecho pe-
ISSN 2413-7804
Emilio Garca Mndez
nal se erige como lmite a las pretensiones punitivas ilimitadas del

Estado, ha sido torpemente ledo por algunos en nuestros pases
como la victoria prrica de los derechos y ms recientemente, con
una irona lamentable, como el de ser Sujeto de Castigos11.
Nada representa mejor que estos ejemplos, la incapacidad pro-
gresista latinoamericana para leer el carcter verdaderamente
transformador y positivo de la normativa constitucional que nos rige
en democracia. O dicho de otra forma, la ceguera para entender una
legalidad como la de la CIDN en consonancia con una perspectiva
consecuente de defensa de los derechos humanos tal como, en la
materia vinculada especficamente con la responsabilidad penal, lo
expresan los artculos 37 y 40 de la misma.
Despus de casi un siglo de vigencia de leyes minoristas, resulta
lamentable la imposibilidad de algunos actores sociales y jurdicos
para entender el sentido y las potencialidades de la legalidad que
emana del derecho internacional de los derechos humanos que
emerge de la CIDN.
Una medida para entender la dimensin de los cambios que pro-
ponen los SRPJ est dada, paradjicamente, como ya se dijo, por
el tamao y la heterogeneidad ideolgica de las resistencias que los
mismos provocan desde el mismo momento de su nacimiento.
Las tensiones presentes en la primera legislacin latinoameri-
cana adecuada sustancialmente a la CIDN, el Estatuto del Nio y el
Adolescente de Brasil de 1990, que ya han sido objeto de mltiples
anlisis constituyen un buen ejemplo de esta situacin12.
Un cada vez menos sutil hilo conductor parece unir al retribu-
cionismo hipcrita de posiciones pan-penalistas (de aquellos que
creen que el derecho penal constituye el mejor instrumento para la
resolucin de los problemas sociales), con el paternalismo ingenuo
de extraos abolicionistas criollos (abolicionistas de las garantas
pero no de la privacin de libertad) que pululan tambin en todos
nuestros pases.
No otro ha sido y es, el punto de encuentro entre ambos, que el
rechazo a la consideracin de los adolescentes como verdaderos
sujetos de derecho.
Pg
Una profunda crisis de implementacin resultado de la negativa 81
a dotar de presupuestos y recursos humanos adecuados a la nueva

institucionalidad de los sistemas de responsabilidad penal juvenil, ha

potenciado como consecuencia una profunda crisis de interpreta-
cin. El resultado de esta crisis, consiste en primer lugar en inten-
tar operar legislaciones de corte garantista, con la discrecionalidad
de las viejas leyes de menores13.
Es obvio que a esta crisis de implementacin han contribuido ac-
tivamente sus diversos y heterogneos detractores.
4.- De una extraa alianza, una extraa propuesta.
Un pacto implcito entre la mano dura y el tutelarismo neome-
norista, pareciera perfilarse, en Amrica Latina, en el horizonte de
las soluciones destinadas a salir de esta doble crisis. Un pacto im-
plcito, con una curiosa sustentacin que no es otra que el rechazo
de la propuesta contenida en los sistemas de responsabilidad pe-
nal juvenil tal como estos fueron inicialmente concebidos.
No importa que este rechazo se deba a la lenidad de los SRPJ,
para los partidarios de la mano dura, o a su dureza, para el caso
del neomenorismo. En el fondo, el rechazo a la consideracin de los
adolescentes como sujetos responsables (que engendran respon-
sabilidad en quien los interpela), constituye el extrao motivo de
unin y alianza entre dos perspectivas que se piensan -como se ve
erroneamente- en las antpodas.
Una peligrosa tendencia disfrazada de sordo consenso, y que in-
volucra a toda la regin de Amrica Latina, parece comenzar a to-
mar forma : entregar a los mayores de 16 aos al sistema penal de
adultos a la par que consolidar la vuelta al ms crudo tutelarismo dis-
crecional de la crueldad bondadosa para los menores de 16 aos.
En otras palabras, esta peligrosa tendencia regional parece
coincidir, en su contenido concreto, con el modelo que la dictadura
militar argentina anud en la materia en 1980 (decreto 22.278 R-
gimen Penal de la Minoridad), as como con el contenido esencial
del fracasado plebiscito en el Uruguay.
Tngase presente que precisamente el modelo jurdico que en
ambos casos se propone, prev la entrega al derecho penal de adul-
tos a los mayores de 16 aos, as como la discrecionalidad judicial,
en el mismo sentido que las viejas leyes de menores, en el trata-
Pg
82 miento de los menores de esa edad14.
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5.- Amrica Latina: entre la Argentina y el Uruguay.

Resulta curioso que Uruguay y Argentina representen en el con-
texto regional, y en un aspecto en particular, los dos extremos en que
se debate hoy la cuestin penal juvenil en la regin.
Es verdad que en todos los pases de Amrica Latina sin ex-
cepcin, la inseguridad resulta percibida como el principal motivo de
preocupacin social. Pero hasta aqu llegan, sin embargo, las se-
mejanzas.
Mientras que en el Uruguay la inseguridad parece, sobre todo se-
gn la imagen que hace ya varios aos brindan los medios de co-
municacin, ser responsabilidad prcticamente exclusiva de los
menores edad, en la Argentina la participacin de los menores en
hechos delictivos no genera ninguna reaccin social particular ni mu-
cho menos pedidos especficos de endurecimiento de las penas.
Podra decirse que, por lo menos hasta hoy, los menores de edad
no son en Argentina una variable significativa a tomar en conside-
racin cuando se trata del problema de la inseguridad.
En el primer caso, esa sobreexposicin constituy el caldo de
cultivo que condujo en Uruguay al -fracasado- plebiscito para bajar
la edad de la imputabilidad en octubre del 2014, en el segundo, para
que las miserables condiciones materiales e incluso las muertes en
las instituciones de privacin de libertad, pasen prcticamente de-
sapercibidas para los medios de comunicacin y por ende para la
opinin pblica.
Podra afirmarse que la alarma social en Argentina, resulta indi-
ferente en relacin a la edad de los autores de los hechos delictivos.
En el medio, en todo el resto de los pases de la regin la situacin
aparece mucho ms cercana a la de Uruguay que a la de Argentina.
La respuesta al interrogante en relacin a esta discrepancia en-
tre el Uruguay (en forma exacerbada) y el resto de los pases de la
regin de un lado y la Argentina del otro, me parece simple aunque
no evidente: las fuerzas objetivamente mas regresivas de la regin
impulsan en Amrica Latina en forma abierta o solapada la misma
solucin que la propuesta por la dictadura argentina a fines del si-
glo pasado en materia de rgimen penal de los menores de edad.
Pg
En el caso de la Argentina, sera incomprensible la produccin 83

de una alarma social destinada a obtener justamente algo que ya

existe: la imputabilidad penal plena (va la discrecionalidad judicial)
a partir de los 16 aos.
Tngase presente que el contenido concreto del plebiscito des-
tinado a bajar la edad de la imputabilidad y que fue derrotado por un
margen relativamente exiguo, que se desarroll en Uruguay junto
con las elecciones presidenciales del mes de octubre de 2014, no
propona en forma directa la lisa y llana baja la imputabilidad a los
16 aos.
Por el contrario, la propuesta finalmente derrotada15, se pareca
como una gota de agua a lo establecido en el rgimen penal de la
minoridad que la dictadura argentina anud brutalmente en 1980
(decreto 22.278) y que 30 aos de democracia no han conseguido
desatar.
Me refiero al contenido implcitamente clasista, ms all del ex-
plcitamente represivo, que encierra el texto de la norma propuesta.
En los dos casos, la baja de edad de la imputabilidad a los 16 aos,
oculta la posibilidad de una decisin judicial destinada a evitar, a dis-
crecin de los jueces, el sistema penal de adultos cuando se trate
(como la experiencia lo muestra) de adolescentes pertenecientes a
sectores sociales medios y altos.
En ambos casos, la baja de edad de la imputabilidad, est su-
peditada a la consideracin judicial subjetiva de haber actuado con
discernimiento (en el caso uruguayo) o al resultado del tratamiento
tutelar en el caso argentino.
Mas all de estas barrocas diferencias, el sentido de la discre-
cionalidad judicial, por lo menos como opera en el caso argentino
(fuente de inspiracin del plebiscito uruguayo), ha funcionado casi
invariablemente para asegurar impunidad frente a los delitos graves
cometidos por menores de edad pertenecientes a sectores sociales
altos y medios, a la par que ha acentuado la criminalizacin de la po-
breza de los sectores socialmente mas vulnerables.
El desordenado debate actual en la materia en prcticamente to-
dos los pases de la regin, parece desarrollarse en los trminos en
que aqu se expone, a la vez que posee como teln de fondo la do-
Pg ble crisis de implementacin e interpretacin a la que se aludi an-
84 teriormente.
ISSN 2413-7804
Emilio Garca Mndez
El uso esquizofrnico y discrecional de los SRPJ, a veces cri-

minalizando la pobreza y a veces tolerando violaciones gravsimas
a la ley penal con respuestas insignificantes frente a delitos grav-
simos, ha consolidado frente a la opinin pblica, de casi todos los
pases de la regin, una sensacin de impunidad a la que -ahora de-
maggicamente- es imperioso ofrecer una respuesta inmediata y
musculosa.
El plebiscito en el Uruguay ha quedado atrs y mas que afortu-
nadamente la propuesta de baja de edad de la imputabilidad ha que-
dado momentneamente desarticulada. Hubiera sido triplemente
grave y perjudicial si tamaa demagogia hubiera conseguido la
aprobacin jurdica por va del plebiscito.
En primer lugar, porque se hubiera tratado de un error grave en
materia de poltica criminal que en absolutamente en nada hubiera
realmente contribuido a solucionar los problemas de inseguridad
concretos que se pretendan resolver, en segundo lugar, porque ha-
ber fijado en la propia Constitucin dicho retroceso, hubiera trado
consecuencias, reales y simblicas, desastrosas para el conjunto del
ordenamiento jurdico y, en tercer lugar, porque una transformacin
de esta naturaleza en el contexto de un pas prestigioso, histrica-
mente respetuoso de la cultura y las tradiciones democrticas, hu-
biera tenido consecuencias catastrficas sobre el conjunto de los
pases de la regin.
El plebiscito ha quedado atrs, pero el debate contina tal vez en
forma subterrnea y latente por un periodo que seguramente ser
breve. No se necesita demasiada lucidez para entender que este de-
bate pronto volver a la superficie.
En este contexto, mientras que unos avanzan en forma clara y
decidida con propuestas que por diversas vas proponen la baja de
edad de la imputabilidad, otros parecen debatirse en un verdadero
paradigma de la ambigedad.
Al mismo tiempo que se abroquelan en la negativa a la baja de
edad de la imputabilidad como nica respuesta a una situacin
eminentemente compleja, han asistido inermes a reformas parcia-
les (es el caso, entre otros de pases como Brasil, Panam y Uru-
guay, Costa Rica, Colombia, Ecuador, Chile), destinadas a desna- Pg
turalizar la esencia de la responsabilidad penal juvenil: que no es 85

otra que la correcta articulacin de la severidad propia de un sistema

penal juvenil, con la justicia propia de un sistema de garantas16.
Cuando el Estado no da respuestas serias, la sociedad tiende a
dar respuestas brutales.
Se trata de un concepto de justicia que lejos de remitir a vagas
abstracciones filosficas, implica mantener y reforzar los contenidos
ms elementales del debido proceso.
Nos encontramos, sin mucha dificultad para entenderlo, frente a
una verdadera encrucijada.
A menos que algunos estn apostando subrepticiamente a una
derrota de los SRPJ, no resulta muy claro cmo y por donde rom-
per este crculo vicioso.
Si afortunadamente la trgica experiencia de las dictaduras, nos
ha enseado que los problemas de la democracia solo se solucio-
nan con ms democracia, todava no les resulta claro, ni a los go-
biernos de la regin ni a muchas organizaciones de la sociedad ci-
vil que trabajan por los derechos de la infancia, que los problemas
de los SRPJ se solucionan potenciando sus aspectos positivos y no
mutilando sus mejores logros.
Un verdadero SRPJ jams ser un instrumento apto, por s solo,
para resolver la delincuencia juvenil, para ello estn los diversos
niveles y tipos de las polticas sociales. Un SRPJ est destinado ex-
clusivamente (lo que pareciendo poco es una verdadera enormidad
si se lograra), a administrar en forma transparente, democrtica y ra-
cional los conflictos de los menores de edad con la ley penal.
En una sociedad decente y democrtica una respuesta sensata
y racional a las violaciones, sobre todo graves, a la convivencia so-
cial constituye una contribucin esencial al fortalecimiento de la vida
democrtica.
Anoto aqu algunos de los elementos para el debate destinado
a evitar la baja de edad de la imputabilidad y a sacar a los SRPJ del
pantano donde parecen encontrarse y donde adems algn fuego
amigo, quisiera verlos.
Un incremento razonable de las penas para los delitos ms gra-
Pg ves para la franja de 16 a 18 aos (especialmente en el caso del Bra-
86 sil donde la privacin de libertad mxima es de tres aos), un uso
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Emilio Garca Mndez
taxativo y riguroso, normativamente establecido, de la privacin de

libertad, un incremento de la edad de la responsabilidad penal a los
14 aos ( all donde como en Brasil -12-y Uruguay -13- est fijada
una edad menor), el fortalecimiento real de la defensa pblica para
evitar el uso distorsionado de la privacin de libertad, el aumento del
control y la eficiencia policial y la expansin de las medidas no pri-
vativas de libertad, son algunas de las medidas a adoptar antes que
sea demasiado tarde, es decir, antes que la baja de edad de la im-
putabilidad se instaure definitivamente en toda la regin.
Las tendencias regionales ms regresivas (cualquiera sea su
signo ideolgico), pueden encontrar en un desenlace negativo de
este debate, un verdadero punto de inflexin flagrantemente con-
trario a los derechos de la infancia en toda Amrica Latina.
En esta materia, la Argentina de hoy como futuro regional posi-
ble, es una de las peores pesadillas que debemos enfrentar.
En este contexto me animo a afirmar que la crisis de los SRPJ
en Amrica Latina constituyen un sntoma y un epifenmeno de la
incapacidad de las posiciones progresistas (con y sin comillas),
para elaborar polticas de seguridad que, para decirlo en pocas pa-
labras, inviertan el modelo actual de seguridad ciudadana, caracte-
rizado por una baja profesionalidad y escaso control poltico demo-
crtico, por un modelo de alta profesionalidad y altsimo control y
transparencia poltica.
Sobre lo que no parece haber dudas es sobre el hecho que los
defensores consecuentes de los derechos de la infancia, parecen
encontrarse ante una verdadera y sobre todo inevitable crucial en-
crucijada. Nadie atraviesa un ro a travs de la mera invocacin a
los principios de la natacin.
Reducir las posiciones a asumir en esta coyuntura, solo a la ne-
gativa a la baja de edad de la imputabilidad, pareciera de hecho y
objetivamente una opcin por la vuelta al tutelarismo menorista
ms tradicional, a la par que se entregan en forma prcticamente
irreversible a una parte de los adolescentes cubiertos por la CIDN
al derecho penal de los adultos.
6.- A modo de conclusin.
Pg
Es obvio que no pretendo con estas lneas interpelar a aquellas 87
posiciones francamente reaccionarias que, considerando a la pol-

tica una forma de espectculo le proponen al ciudadano despreve-

nido el cambio de votos por una tan vaga cuanto falsa sensacin de
inseguridad. Por el contrario, pretendo interpelar a aquellos, que
desde posiciones sinceramente progresistas no consiguen elaborar
respuestas serias que permitan romper el crculo vicioso de una he-
gemona conservadora que encuentra en las grietas y vacos de los
sistemas de responsabilidad penal juvenil, y no en su esencia, el
punto de apoyo de su ofensiva.
No se me escapa el hecho de constituir esta posicin que sus-
tento, una posicin minoritaria en medio del fuego cruzado entre el
retribucionismo hipcrita y el paternalismo ingenuo. Tampoco ignoro
el hecho de que las posiciones meramente defensivas de una parte
del progresismo parecen encontrar legitimidad en la opcin del mal
menor.
Sin embargo, me resulta imposible no asociar esta situacin con
la sabia y poco conocida frase de una pensadora de la talla de Han-
nah Arendt cuando expresa que, aquellos que optan por un mal me-
nor, tienden a olvidarse rpidamente que han optado por un mal.
Notas
1. cfr. Emilio Garca Mndez, Infancia, De los derechos y de la justicia, Ed. Del Puerto, Buenos Aires,
2014.
2. El ltimo texto que he escrito con estas caractersticas de balance, est incluido en este libro, se trata
de, De las relaciones pblicas al neomenorismo: 20 aos de Convencin Internacional de los
Derechos del Nio en Amrica Latina (1989-2009).
3. La mejor reflexin sobre el tema que, a pesar del paso del tiempo no ha perdido un pice de su
vitalidad explicativa lo constituye el texto de Antonio Carlos Gomes da Costa, Vida pasin y muerte
de los nios de la calle, Editado por la oficina de Unicef Argentina, Buenos Aires, julio de 1997.
4. Los textos pioneros de Edson Seda y Antonio Carlos Gomes da Costa del Brasil de dicho periodo y
fcilmente ubicables en internet, constituyen una notable excepcin a lo que aqu se afirma. Por todos
ellos, cfr. Especialmente, Edson Seda, Evolucin del derecho brasileo del nio y el adolescente y
Antonio Carlos Gomes da Costa, Del menor al ciudadano nio y al ciudadano adolescente, en,
Del Revs al Derecho. La condicin jurdica de la infancia en Amrica Latina, Editorial Galerna,
Buenos Aires 1992 (Emilio Garca Mndez y Elas Carranza organizadores, pp 115-130 y pp 131-153
respectivamente).
5. Esta frase es de Eduardo Bustelo, recientemente fallecido. Sola emplearla con una cierta frecuencia
en nuestras conversaciones sobre estos temas.
6. Estos datos han sido proporcionados en forma oficial por el Ministerio de Seguridad de la Provincia
de Santa Fe. En relacin a informacin cuantitativa sobre adolescentes privados de libertad en la
Argentina, vase particularmente la nota 9 de este texto.
7 El Uruguay en esta materia se caracteriza justamente por la existencia, ms all de las polmicas, de
esfuerzos notables en torno a la dimensin cuantitativa de los privados de libertad, tanto por parte del
gobierno, cuanto por parte de la sociedad civil. Para el periodo mencionado, la cifra exacta era de 553.
Las fuentes que pueden consultarse son:
Observatorio de Justicia Penal Juvenil, Fundacin Justicia y Derecho UNICEF.
http://observatoriojudicial.org.uy/contacto/fundacion-justicia-y-derecho/
Poder Judicial.http://www.poderjudicial.gub.uy/estadisticas/134-estadisticas/272-juzgados.html
Instituto del Nio y el Adolescente, INAU. http//www.portalsipi.gub.uy
8. Para una informacin detallada es importante indicar que, segn el Instituto Nacional de Estadsticas
Pg y Censos de Costa Rica (INEC), para el ao 2000 la poblacin de Costa Rica era de 3.810.179
88 habitantes y para el ao 2011, 4.301.712 habitantes (ver http://www.inec.go.cr/).
Mientras que la poblacin privada de libertad menor de edad, es decir entre 12 y menos de 18 aos
ISSN 2413-7804
Emilio Garca Mndez
de edad, segn las estadsticas oficiales del Ministerio de Justicia y Paz para el ao 2001 eran (35),
en el 2002 (42), en el 2003 (38), en el 2004 (42), en el 2005 (39), en el 2006 (30), en el 2007 (31),
en el 2008 (40), en el 2009 (54). A partir de este ao se inicia una tendencia de crecimiento; para el
ao 2010 (88), para el ao 2011 (68), mientras que para julio del 2012 (95). El ltimo trimestre del
2013 el promedio es de (70) y para mayo del 2014 (64) (ver
http://www.mjp.go.cr/Informacion/Estadistica.aspx#info).
9. Es de dominio pblico que desde hace varios aos el sistema nacional de estadsticas est seriamente
comprometido en la Argentina. La poca informacin disponible en este tema, refleja esta situacin.
Particularmente, desde el ao 2003 en adelante y hasta la fecha, se observa un aumento de la
manipulacin de las cifras as como la total oscuridad en los procesos de construccin de las mismas.
Segn una publicacin oficial del ao 2008 el nmero de menores de edad privados de libertad en la
Argentina era de 1.799. En dicha publicacin, sin embargo, no se estableca ninguna desagregacin
por provincia ni se tomaba en cuenta el hecho de que se tratara de menores de 16 aos, considerados
normativamente como inimputables y no punibles o de mayores de 16, considerados relativamente
imputables. Estos datos se encuentran en,Adolescentes en el sistema penal. Situacin actual y
propuestas para un proceso de transformacin, se trata de una publicacin del Ministerio de
Desarrollo Social, la Universidad Tres de Febrero y el Fondo de Naciones Unidas para la Infancia
(Unicef),Buenos Aires,2008.
La siguiente publicacin oficial sobre el tema, en un contexto de aumento poblacional, de la
conflictividad social y de notables incrementos del nmero de los privados de libertad teniendo en
cuenta informacin fragmentaria y parcial, pero altamente confiable de algunos distritos judiciales de
la Provincia de Buenos Aires, consigna un -inslito- descenso del nmero total de privados de libertad.
As segn una publicacin oficial del ao 2014, el nmero de los privados de libertad menores de edad
haba descendido a un total de 1.508, de los cuales 142 eran menores de 16 aos. Cfr. Nios, nias
y adolescentes en conflicto con la ley penal. Ed. Infojus, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos,
Buenos Aires, 2012.
10.Ya en la Poltica, Aristteles distingue la Ciudad digna de este nombre de la Ciudad de las meras
palabras. As, la ciudad de las meras palabras es la ciudad de la demagogia. Este paso est citado
y esta observacin realizada en, Luciano Violante, Il dovere di avere doveri, Ed.Einaudi, Torino,
2014, pp.96-97.
11.Sujeto de castigos. Hacia una sociologa del sistema penal (Ed. Homo Sapiens, Rosario, Argentina,
2012), con la coordinacin editorial de Alcira Daroqui, Ana Laura Lpez y Roberto F. Cipriano
Garca, en co-autora con Mara del Rosario Bouilly, Julia Pasin, Jimena Andersen, Silvia
Guemureman y Agustina Suarez. Un ttulo que es ya todo un programa en la torpe lectura de la
normativa constitucional. Se trata de una publicacin altamente representativa de posiciones que
mientras se autoperciben como progresistas y critican ferozmente cualquier intento de establecer
verdaderos sistemas de responsabilidad penal juvenil, conviven sin problemas con la prisin ilegal y
sistemtica de los menores de 16 aos en la Argentina.
12.Para el caso concreto de Brasil, cfr. Joao Batista Costa Saraiva, Compendio de Direito Penal Juvenil.
Adolescente e Ato Infracional, Ed. Livraria do Advogado, Porto Alegre, 2010 (p.220). Costa Saraiva
se refiere aqu muy particularmente a la utilizacin de la normativa garantista del Estatuto con fines
discrecionales y tutelares.
13.cfr. La doble crisis del ECA: la seguridad ciudadana y el debate actual sobre el tipo de
responsabilidad de los adolescentes, captulo. de este volumen.
14.El Rgimen Penal de la Minoridad vigente en la Argentina est contenido en el Decreto 22.278 de
1980. Se trata de una norma emanada por la dictadura militar argentina que lleva la firma del genocida
Jorge Rafael Videla. Para una informacin detallada consltese el mencionado decreto. A grandes
rasgos, el mismo dispone una distincin jurdica entre los mayores de 16 aos y menores de 18 a los
que considera relativamente imputables y los menores de 16 aos a los que considera, totalmente
inimputables y no punibles.
En el primer caso, la imputabilidad est supeditada al xito o fracaso (medido segn la
discrecionalidad judicial absoluta) de un nebuloso tratamiento tutelar. Este tratamiento,
misteriosamente fracasa sistemticamente para todos los jvenes de los sectores socialmente ms
vulnerables los que invariablemente son juzgados como adultos, mientras resulta invariablemente
exitoso para los infractores, aun graves, pertenecientes a los sectores medios y altos.
Para el caso de los menores de 16 aos, a pesar del carcter de inimputables y no punibles que poseen
segn el decreto mencionado, los mismos son privados de libertad, tal como lo reconoce la propia
estadstica del ltimo informe oficial, cuando pertenecen a los sectores sociales ms vulnerables.
15.Este es el texto completo que fue plebiscitado y no obtuvo los votos suficientes para ser incorporado
en la Constitucin Nacional del Uruguay.
Disposiciones Transitorias y Especiales
Agrguese lo siguiente:
Artculo 1. Sustituyese el artculo 43 y la disposicin transitoria y especial B de la Constitucin de
la Repblica, que quedarn redactados en la siguiente forma:
Artculo 43. La ley establecer como prioridad la proteccin de las vctimas del delito.
Las personas mayores de diecisis y menores de dieciocho aos sern penalmente responsables y
sern castigados de conformidad con las disposiciones del Cdigo Penal (Ley 9.155 de 4 de diciembre Pg
de 1933 y sus modificativas), por la comisin intencional de los delitos de homicidio, homicidio 89
especialmente agravado, homicidio muy especialmente agravado, lesiones graves, lesiones
gravsimas, rapia, rapia con privacin de libertad (copamiento), extorsin, secuestro y violacin,

as como por los dems delitos que indique la ley.

En los procedimientos penales seguidos a menores de dieciocho aos, el Tribunal actuante podr
admitir como eximente o atenuante la ausencia de madurez o discernimiento suficientes.
Los antecedentes de los adolescentes que hayan estado en conflicto con la ley penal no se destruirn
y sern considerados en los procesos penales a los que puedan ser sometidos despus de cumplir los
diecisis aos.
La comisin de delitos, valindose de la participacin de nios y adolescentes, ser especialmente
castigada.
Disposicin transitoria y especial B. El Estado asegurar la existencia de un Servicio Descentralizado
dedicado exclusivamente a la internacin y rehabilitacin de los delincuentes menores de dieciocho
aos, debiendo dotar al mismo de los recursos necesarios para su funcionamiento.
Dicho Servicio Descentralizado ser objeto de un seguimiento especial en el que se dar participacin
al Comisionado Parlamentario Penitenciario.
Artculo 2. La presente reforma constitucional regir de inmediato, una vez proclamado el resultado
del plebiscito aprobatorio.
Como puede observarse en la redaccin del texto propuesto en el artculo 43, la imputabilidad penal
plena (es decir, el tratamiento de los menores de edad como si fueran adultos est supeditado a la
existencia de madurez o discernimiento, la que obviamente queda sujeta a la absoluta
discrecionalidad judicial. Si sustituimos estos conceptos por el de xito del tratamiento, es posible
observar que la solucin que propona el plebiscito (rechazado) de 1994 en Uruguay, est en
esencia calcada de la solucin propuesta por la dictadura argentina en 1980.
16.Elenco aqu y sin ninguna pretensin de exhaustividad distintos tipos de medidas que en algunos pases,
dan cuenta de retrocesos y de la involucin autoritaria que sufren los SRPJ en los pases de la regin.
En el caso del Uruguay, muchas son las medidas que pueden considerarse como regresivas,
entendindose el plebiscito como una sntesis del espritu reinante en la materia. Adems, considrese
a modos de ejemplo,
En marzo de 2011 la comisin especial sobre este tema, present su informe final. Sus
recomendaciones cristalizaron en tres nuevas leyes que modificaron la ley 17.823: la ley 18.778, por
la cual se mantienen los antecedentes de los menores de 18 aos; la ley 18.777, por la cual se penaliza
la tentativa de hurto en menores de esa edad y la ley 18.771, por la que se crea el Sistema de
Responsabilidad Penal Adolescente.
En junio de 2012, a solicitud de la Presidencia de la Republica, el Gabinete de Seguridad (que integran
los ministros de Interior, Defensa y Desarrollo Social) present un paquete de medidas con el fin de
mejorar la seguridad pblica, que denomin Estrategia por la vida y la convivencia. Una de las
propuestas fue modificar nuevamente la normativa en lo que se refiere a adolescentes infractores. En
ese marco, en enero de 2013 se aprob la ley 19.055, que modifica los artculos 72 y 76 de la 17.823.
La nueva ley establece un rgimen especial para adolescentes mayores de 15 y menores de 18 aos.
Entre otras cosas, se estableces que quienes cometan infracciones gravsimas (homicidio, violacin,
rapia, trfico de estupefacientes, entre otras) tendrn un mnimo de un ao de privacin de libertad.
Referente a Costa Rica no ha habido retrocesos a travs del trmite de las reformas legales. Si se ha
producido como uno de los problemas ms serios del sistema de justicia penal juvenil, un deterioro
de las condiciones de los centros de privacin de libertad, en donde se ejecutan las sanciones penales
juveniles. Estos centros se han caracterizados ltimamente por situaciones de hacinamiento, una
infraestructura inadecuada, violencia, falta de programas, falta de personal tcnico, autolesiones, etc.
En estas condiciones no se pueden cumplir los fines primordialmente educativos y promover la
reinsercin social de esta poblacin. En segundo lugar, se evidencia un endurecimiento del sistema
a travs de la imposicin de sanciones severas que en los primeros aos de vigencia de esta ley (1996)
no eran frecuentes; por ejemplo para el mes de setiembre del ao 2012 haban 53 personas
sentenciadas a ms de 10 aos de internamiento en un centro especializado, lo cual resulta totalmente
inconveniente y excesivo. Tambin habra que agregar una jurisprudencia que ha restringido las
formas de desjudicializacin como la conciliacin o la suspensin del proceso a prueba. Todo lo que
ha generado un sistema penal juvenil ms represivo.
Colombia, tal vez por ser uno de los ltimos pases que adopt su legislacin interna a la Convencin
Internacional de los Derechos del Nio introdujo ya en la legislacin de Infancia y Adolescencia
ley 1098 del 2006- normas que acercan el Derecho Penal de los Adolescentes al de adultos, al menos
en cuanto al procedimiento. En efecto, el artculo 144 de la Ley de Infancia y Adolescencia establece
que el procedimiento penal de los adolescentes ser el mismo procesal penal acusatorio de los adultos,
excepto en aquellas normas especiales que contiene la ley de Infancia y Adolescencia y aquellas
normas que sean contrarias al inters superior del adolescente. Con ello de un lado se empieza a
perder el principio de Especialidad consagrado en el artculo 40 de la C.I.D.N. y de otro se da margen
a la discrecionalidad de jueces y fiscales, porque son ellos quienes van a decidir que normas del
proceso penal de adultos son contrarias al inters superior, con el agravante que la ley de Infancia y
Adolescencia no estableci criterios para determinar el alcance del inters superior en materia penal
y procesal penal.
Entre las normas que modifican la ley de Infancia y Adolescencia en materia penal, tenemos en primer
lugar la ley 1453 de 2011, la cual en el ttulo que lleva su captulo 1 es muy diciente porque es del
Pg siguiente tenor: MEDIDAS PENALES PARA GARANTIZAR LA SEGURIDAD CIUDADANA.
El artculo 89 de la ley 1453 de 2011 modific los numerales 16 y 17 y adicion un numeral 18 al
90 artculo 89 del Cdigo de Infancia y Adolescencia que trata de las funciones de la Polica Nacional
para garantizar los derechos de los nios, nias y adolescentes. El numeral 16 es adicionado en el
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sentido de aclarar que la vigilancia de las instituciones encargadas de ejecutar las sanciones de los
adolescentes no es solamente para garantizar la seguridad de los nios, nias y adolescentes, sino
tambin para evitar su fuga. Igualmente este numeral se adiciona para facultar a la Polica de Infancia
y Adolescencia, de manera excepcional y a solicitud del operador, de la autoridad judicial o
administrativa para realizar control interno en los casos de inminente riesgo en la integridad fsica y
personal de los adolescentes o de los encargados de su cuidado personal. El numeral 17 es modificado
para indicar que la logstica que presta la Polica Nacional para el traslado de los adolescentes
infractores de la ley penal se har cuando as lo dispongan las autoridades judiciales y administrativas.
Igualmente adiciona el texto para indicar que el cumplimiento de este numeral no excluye la
responsabilidad de los entes territoriales. El numeral 18 nuevo, faculta a los Comandantes de Estacin
para ordenar el cierre temporal de los establecimientos abiertos al pblico que permitan el ingreso de
nias, nios y adolescentes a sitios de diversin destinados al consumo de bebidas alcohlicas,
cigarrillos, a la explotacin sexual o espectculos no aptos para nios, nias y adolescentes, salas de
juego y azar, o lugares pblicos o privados que ofrezcan alto riesgo para su integridad fsica o moral.
El artculo 88 de la ley 1453 del 2011 modifica el artculo 190 del Cdigo de Infancia y Adolescencia
sobre definicin de privacin de libertad para adicionarle que se entiende por privacin de libertad
toda forma de internacin en establecimiento pblico o privado, con personal adecuado, instalaciones
suficientes, medios idneos y experiencia probada, ordenada por autoridad judicial, del que no se
permita salir al adolescente por su propia voluntad. La modificacin consisti en la caracterizacin
que se le dio al sitio de internacin que debe tener personal adecuado, instalaciones suficientes, medios
idneos y experiencia probada. Igualmente el artculo 88 introduce un inciso nuevo al artculo 190 de
la ley de Infancia y Adolescencia, segn el cual, los centros deben cumplir con las condiciones de
seguridad para evitar la evasin. Si el adolescente se evade, el juez deber de manera inmediata ordenar
su aprehensin y la revisin de la sancin.
El artculo 89 de la ley 1453 del 2011 modifica el artculo 177 de la ley de Infancia y Adolescencia sobre
sanciones a los adolescentes infractores a la ley penal. El artculo 89 conserva las mismas sanciones y
solo agrega un pargrafo, el 3, segn el cual los centros de atencin especializada debern cumplir lo
establecido en los artculos 50 y 141 de la ley de Infancia y Adolescencia. El artculo 50 define lo que
se entiende por restablecimiento de los derechos de los nios, nias y adolescentes y el artculo 141
establece que los principios consagrados en la Constitucin Poltica, en los instrumentos internacionales
de derechos humanos y en la ley de infancia y adolescencia se aplicarn en el sistema de responsabilidad
penal para adolescentes.
El artculo 90 de la ley 1453 del 2011 modific el artculo 187 de la ley de Infancia y Adolescencia,
sobre privacin de la libertad en la siguiente forma: a-. El artculo 187 de la ley de Infancia y
Adolescencia en su versin original contemplaba privacin de libertad en centro de atencin
especializado para los adolescentes mayores de 16 y menores de 18 aos, cuando fueran declarados
responsables de delitos que contemplaran una pena mnima de 6 aos o ms de privacin de libertad
en el Cdigo Penal. En estos casos, su duracin estara entre 1 y 5 aos. Igualmente estableca privacin
de libertad en centro especializado para adolescentes mayores de 14 y menores de 18 aos hallados
responsables de delitos de homicidio doloso, secuestro y extorsin en todas sus modalidades. En estos
casos, la duracin de la medid estaba entre 2 y 8 aos. El artculo 90 de la ley 1453 adiciona la privacin
de la libertad para adolescentes mayores de 14 y menores de 18 aos cuando son declarados
responsables de delitos agravados contra la libertad, integridad y formacin sexuales. b-.El artculo 90
de la ley 1453 adiciona que en los casos de menores de 14 y mayores de 18 aos condenados por
homicidio doloso, secuestro, extorsin en todas sus formas y delitos agravados con la libertad,
integridad y formacin sexuales el cumplimiento de la sancin ser total, sin lugar a beneficios para
redimir penas. c-. El artculo 90 de la ley 1453 adiciona un inciso al artculo 187 de la ley de Infancia
y Adolescencia que establece que en los casos en que el adolescente haya sido vctima del delito de
constreimiento de menores o de reclutamiento ilcito, no se aplicar privacin de libertad. d-. La
versin original del artculo 187, inciso 3 de la ley de Infancia y Adolescencia estableca que parte de
la sancin impuesta podr ser sustituida por presentaciones peridicas, servicios a la comunidad, por
el compromiso de no volver a delinquir y guardar buen comportamiento por el tiempo que fije el juez.
El artculo 90 de la ley 1453 de 2011 modifica esta parte para disponer que la sustitucin de la privacin
de la libertad se podr hacer con cualquiera de las otras sanciones previstas en el artculo 177 del
Cdigo de la Infancia y Adolescencia, por el tiempo que fije el juez. Igualmente el artculo 90 de la ley
1453 de 2011 establece que en ningn caso la nueva sancin puede ser mayor que el tiempo de privacin
de libertad inicialmente previsto. e-. La versin original del artculo 187 del Cdigo de Infancia y
Adolescencia dispona que en caso de incumplimiento de los compromisos sustitutivos de la privacin
de la de libertad se perdan los beneficios y el cumplimiento del resto de la sancin inicialmente
impuesta se hara bajo privacin de libertad. El artculo 90 de la ley 1453 modifica la versin original
para disponer que en caso de incumplimiento de la sancin sustitutiva se podr aplicar la privacin de
la libertad inicialmente impuesta o la aplicacin de otra medida. f-. La versin original del pargrafo
del artculo 187 de la ley de Infancia y Adolescencia estableca que si estando vigente la sancin de
privacin de libertad el adolescente cumpla 18 aos, sta podra continuar hasta que cumpliera 21
aos. El artculo 90 de la ley 1453, en este aspecto, establece que si estando vigente la sancin de
privacin de la libertad, el adolescente cumple 18 aos, continuar cumpliendo hasta su terminacin Pg
en el centro de atencin especializada de acuerdo a las finalidades protectora, educativa y restaurativa
previstas en la ley de Infancia y Adolescencia. Adiciona igualmente que adems de la separacin fsica 91
con los menores de 18 aos, la atencin diferenciada deber contener las garantas contenidas en la

Constitucin Poltica y en los Tratados y Convenios Internacionales de Derechos Humanos ratificados

por Colombia, en especial la Convencin sobre los Derechos del Nio.
El artculo 91 de la ley 1453 de 2011 modific el artculo 190 de la ley de Infancia y Adolescencia sobre
Contravenciones de los Adolescentes. El artculo 191 conserv la competencia para conocer de ellas
en cabeza del comisario de familia del lugar en donde se cometi, o en su defecto el alcalde municipal,
pero suprimi la competencia del Comisario de familia y en su defecto la del alcalde municipal para
conocer de las contravenciones de trnsito cometidas por adolescentes entre 15 y 18 aos. Igualmente
suprimi el inciso que del artculo 190 de la ley de Infancia y Adolescencia que estableca que el
procedimiento para las contravenciones de los adolescentes sera el mismo procedimiento de los
mayores de edad siempre que presentaran compatibilidad con las normas del Cdigo de Infancia y
Adolescencia.
El artculo 91 de la ley 1453 de 2011 adicion un inciso segn el cual los sancionados por
contravenciones sern incluidos en programas pedaggicos de educacin liderados por las alcaldas.
El artculo 93 de la ley 1453 del 2011, aunque no modifica la ley de Infancia y Adolescencia, introduce
el delito de explotacin de menores consistente en utilizar, instrumentalizar, comercializar o mendigar
con menores de edad directamente o a travs de terceros, con pena de 1 a 3 aos de prisin y conduccin
del menor al ICBF para la aplicacin de las medidas de proteccin.
El artculo 95 de la ley 1453 del 2011 ordena la creacin de la poltica pblica de prevencin de la
delincuencia juvenil bajo un enfoque de derechos.
El artculo 96 de la ley 1453 del 2011 dispone que los centros de atencin especializada contarn con
programas pedaggicos de rehabilitacin de los adolescentes internados y que tengan problemas de
drogadiccin, atendidos por profesionales especializados.
El artculo 110 de la ley 1453 de 2011 crea la Comisin de Evaluacin del Sistema de responsabilidad
para adolescentes que tendr como propsito verificar que el sistema cumpla con la finalidad
pedaggica, especfica y diferenciada que garantice la justicia restaurativa, la verdad y la reparacin.
La Comisin evaluar el sistema en un plazo de 6 meses a partir de la vigencia de la ley.
El artculo 95 de la ley 1709 del 2014 -que introduce modificaciones al Cdigo Penitenciario y
Carcelario- adicion el artculo 187 del cdigo de la Infancia y Adolescencia al introducir un segundo
pargrafo, en el que establece que los centros de atencin especializada funcionarn bajo el
asesoramiento del sistema nacional penitenciario y carcelario en lo relativo a las medidas de seguridad
y administracin de conformidad con la funcin protectora, restaurativa y educativa de la medida de
privacin de libertad. Con este artculo se corre el riesgo que los establecimientos de privacin de
libertad para adolescentes terminen manejados por EL INPEC, con las normas y reglamentos que rigen
los establecimientos de adultos.
En el caso brasilero, los retrocesos parecen referirse mucho mas al plano de la interpretacin judicial
que al plano de explcitas reformas legales. En este sentido cfr. Joao Batista Costa Saraiva, Adolescente
em Conflito com a lei, da indiferenca a protecao integral: uma abordagem sobre a responsabilidade
penal juvenil, Ed. Livraria do Advogado, Porto Alegre, 2013 (4ta edicao), especialmente pp. 122-134.
Como se puede observar, el discurso de seguridad ciudadana est en fondo de las reformas a la ley de
Infancia y Adolescencia. En ellas es notorio el inters por el control de los establecimientos de privacin
de libertad de los adolescentes para evitar las fugas y el aumento de la represin para los adolescentes
condenados por homicidio doloso, secuestro, extorsin en todas sus formas y delitos agravados contra
la integridad y formacin sexuales. Igualmente debe resaltarse la continuacin de la privacin de la
libertad hasta su terminacin cuando el adolescente condenado cumpla los 18 aos. Existe ambivalencia
en las reformas, porque adems del aumento de la represin hay cierta preocupacin especialmente
por los derechos adolescentes privados de libertad.
Pg
92
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A PROPSITO DE LAS SANCIONES APLICABLES A LAS Y LOS
ADOLESCENTES EN CONFLICTO CON LA LEY PENAL. ESPE-
CIAL REFERENCIA AL CDIGO NIA, NIO Y ADOLESCENTE
BOLIVIANO
Mara G. Morais de Ramrez.
En muchas ocasiones y escenarios he afirmado que el mayor

avance de la Ley 548 -Cdigo Nia, Nio y Adolescente (CNNA) del
17 de julio de 2014-, comparado con el anterior Cdigo Nio, Nia
y Adolescente (Ley 2026 de 1999) se evidencia en las disposiciones
referentes al tratamiento jurdico dispensado a las y los adolescen-
tes en conflicto con la ley penal. Insisto en ello porque, en efecto, las
normas contenidas en el denominado Sistema Penal para Adoles-
centes (artculo 259 al 348 del CNNA) contribuyen, de forma deci-
siva, para la superacin del modelo tutelar, en el cual se inscriban
las dos leyes bolivianas para la infancia, promulgadas despus que
el pas ratific la Convencin sobre los Derechos del Nio (CDN)1.
El nuevo Cdigo acoge la Doctrina de la Proteccin Integral en lo re-
ferente a las y los adolescentes en cuestin, pues dicho Sistema
acata y refleja los artculos 37 y 40 de la CDN, segn, los cuales en
la normativa correspondiente:
a) Se establecer una edad a partir de la cual el adolescente

puede responder penalmente.
b) Se respetar el principio de la legalidad del delito, en el sen-

tido de que solo se sancionar al adolescente que ha cometido ac-
tos previamente definidos como delito o falta, segn la ley penal. Asi-
mismo, se reducir la discrecionalidad del Juez(a) mediante la
consagracin de los principios de la legalidad del procedimiento, de
la sancin y su ejecucin.
c) El juzgamiento del adolescente y el cumplimiento de la san-

cin que se le imponga atendern al principio de la especialidad.
1. La Convencin sobre Derechos del Nio fue aprobada por la Asamblea General de las Naciones
Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por Bolivia el 14 de mayo de 1990 (Ley 1152). Con
la ratificacin, el pas asumi el compromiso de adecuar su legislacin interna a los mandatos de la Pg
Convencin. En tal sentido, hizo dos intentos: el primero en 1992, con el Cdigo del Menor y en 93
1999 con el Cdigo Nio, Nia y Adolescente, ambos apegados a la Doctrina de la Situacin
Irregular (modelo tutelar).

A propsito de las Sanciones Alicables a las ...
d) Se le garantizar al adolescente el debido proceso, adoptando

todos los principios de la Convencin: humanidad, legalidad, juris-
diccionalidad, contradictorio, indivisibilidad de la defensa, impug-
nacin.
e) La privacin de libertad se utilizar como ltimo recurso, du-

rante el periodo ms breve posible y solo se impondr en caso de
infracciones graves. Las y los adolescentes privados de libertad es-
tarn siempre separados de los adultos y, salvo circunstancias ex-
cepcionales, mantendrn contacto con su familia y con el medio ex-
terior.
f) Se prever la aplicacin de una amplia gama de medidas so-

cio-educativas no privativas de libertad.
Cada uno de estos mandatos, y la forma como fueron desarro-

llados en el CNNA pueden y deben ser objeto de anlisis. No obs-
tante, debido a las limitaciones de un artculo que compartir espa-
cio en un libro con varios autores es aconsejable optar por el
tratamiento de un tema en particular. Es as como decid solo tejer
algunas consideraciones sobre cuatro puntos relacionados con las
sanciones previstas en el CNNA para las y los adolescentes en con-
flicto con la ley penal: la naturaleza de las sanciones; su justificacin
y finalidad; el sistema sancionatorio y tres aspectos atinentes a la
ejecucin, es decir el Plan Individual, los programas socio-educati-
vos y la garanta de los derechos de las y los adolescentes sancio-
nados.
1.- Sobre la naturaleza penal de las sanciones.

No hay duda: la sancin impuesta al adolescente es de carcter
penal y no social. Contrariamente a lo que dispona el artculo 221
del Cdigo de 1999, donde se estableca la responsabilidad social
del adolescente por la infraccin cometida, el artculo 268 del
CNNA atribuye a los adolescentes a partir de catorce (14) aos y
menores de dieciocho aos de edad, sindicados por la comisin de
Pg hechos tipificados como delitos (artculo 267) responsabilidad pe-
94
nal. Ciertamente atenuada en cuatro quintas partes respecto al m-
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ximo correspondiente al delito establecido en la norma penal, pero

responsabilidad penal al fin.
La sancin es penal porque se deriva de la comisin de un he-

cho que la sociedad consider suficientemente grave para que
fuese tipificado como delito, por lo cual trasciende a otras conduc-
tas menos graves que solo son valoradas como ilcitos sociales. La
comisin de un ilcito penal impone al adolescente someterse a un
proceso penal diseado para l y cumplir con las medidas que se
deriven de la demostracin de su culpabilidad en los hechos que se
le imputan. El reproche va en serio y nadie, ni el adolescente ni los
operadores de justicia deben perder de vista este hecho.
Despus de 26 aos de vigencia de la Convencin an subsiste

en dichos operadores -incluyendo a los Jueces(as)- de los varios sis-
temas penales de nuestra Amrica la mentalidad tutelar, propia de
la Doctrina de Situacin Irregular, segn la cual el fundamento de
toda intervencin, incluso de la judicial era proteger al menor. Los
Sistemas de Justicia Penal Juvenil concebidos dentro de esta teo-
ra adoptaban un modelo procesal pseudoprotector que enmasca-
raba su carcter inquisitivo y lesivo de los derechos humanos del
adolescente y de la vctima.
Afortunadamente, hace aos que este modelo periclit, siendo

sustituido por sistemas inspirados en la Convencin sobre los De-
rechos del Nio y en la Doctrina de la Proteccin Integral, que res-
ponsabiliza al adolescente que entra en conflicto con la ley penal,
lo somete a un juicio realizado en jurisdiccin especializada y con
todas las garantas procesales.
Como seala Beloff2 el Sistema de Justicia Penal Juvenil nada

tiene que ver con hacer el bien. Expresa que si la intervencin de
la justicia penal juvenil genera un bien al adolescente es un valor
agregado. Hay que tener presente que en todo sistema penal, an
en el de adolescentes, est implcita la restriccin coactiva de
bienes y derechos, as como el reproche. Algunos jueces, fiscales
Pg
2. BELOFF, Mary. Algunas confusiones en torno a las consecuencias jurdicas de la conducta
transgresora de la Ley Penal, en los nuevos Sistemas de Justicia Juvenil Latinoamericana, en Justicia 95
y Derechos del Nio N 3. UNICEF. Buenos Aires, 2001, p.35.

y defensores no enmarcan su accin en sta lgica e interpretan su

funcin como dirigida a ayudar a los adolescentes con derechos
amenazados o violados, bajo la excusa de que el Sistema de Pro-
teccin3 no funciona, no da respuestas adecuadas. Existe incluso
quienes cuestionan la legitimidad de exigir al adolescente una acti-
tud respetuosa de la ley, cuando es crtico el cuadro de carencias,
desigualdades, marginalidad, en fin de violacin de sus derechos hu-
manos4.
Lo cierto es que muchos jueces an alimentan un discurso a fa-

vor de los adolescentes como vctimas de su entorno social caren-
ciado y no terminan de reconocer al adolescente como capaz de
asumir, con responsabilidad, las consecuencias de sus actos. De
acuerdo a la investigacin realizada por Serrano y Perfetti, para al-
gunos operadores de justicia penal,
entre los derechos vulnerados; las circunstancias propias de

la edad; la entelequia de la familia que para algunos es determinante
e imprescindible en el proceso; las entidades deficientes; los policas
maltratadores; el barrio y su violencia; el actuar drogados y otros
argumentos, la voluntad del propio adolescente para cometer he-
chos punibles queda tan disminuida, que es casi nuevamente cosi-
ficado como un objeto5.
Este apego cultural a un modelo superado obliga a insistir en que

el cambio de conducta que se espera del adolescente, el desarro-
llo pleno de sus capacidades y el logro de una adecuada conviven-
cia familiar y social, que son los objetivos de las sanciones que se
le impone, slo se puede lograr si el adolescente entiende el carcter
3. Las leyes nacionales para la niez y adolescencia adaptadas a la Convencin dispensan un
tratamiento diferenciado a las nias, nios y adolescentes vctimas de la amenaza o violacin de sus
derechos y los adolescentes victimarios, es decir que violan derechos de los dems, cometiendo
delitos. Para ello, conciben dos sistemas autnomos, cada uno con sus propios actores, estrategias
y lgica de funcionamiento. Se trata del Sistema de Proteccin, en el cual se insertan las nias, nios
y adolescentes, cuyos derechos son amenazados o vulnerados y el Sistema Penal para Adolescentes,
previsto para el juzgamiento y sancin, con garantas, de los adolescentes en conflicto con la ley
penal. Se aspira y espera que el buen funcionamiento del Sistema de Proteccin, mediante sus
estrategias esenciales (Polticas Pblicas, Programas y Medidas de Proteccin), logre reducir al
mximo el nmero de adolescentes que se insertaran en el Sistema Penal.
4. MORENO, Mara E. Adolescentes de la calle en conflicto con la Ley Penal, en Tercer Ao de
Vigencia de la Ley Orgnica para la Proteccin del Nio y del Adolescente. IV Jornadas sobre la
Pg LOPNA. Universidad Catlica Andrs Bello. Caracas, 2003, p. 505 ss.
5. SERRANO, Carla y PERFETTI, Erna. Implicaciones en la instrumentacin del juicio educativo
96 previsto en la LOPNA, en VII Jornadas de la Ley Orgnica para la Proteccin del Nio y del
Adolescente. Universidad Catlica Andrs Bello. Caracas, 2006, p. 319.
ISSN 2413-7804
delictivo de su acto, el dao que caus y las consecuencias jurdi-

cas de su accin, es decir si asume su responsabilidad frente a s
mismo y a la sociedad.
El momento oportuno para que el adolescente empiece a en-

tender lo reprochable de su conducta es durante el transcurso del
proceso penal al que es sometido y para lo cual entra en juego la
actuacin del juez(a) y su disposicin/capacidad para garantizar al
adolescente un juicio educativo, en todas las fases del proceso, es
decir las de investigacin, juicio y ejecucin.
Se trata de hacer comprender al adolescente que la sociedad se

rige por normas que pautan la vida de todos quienes la integran, vi-
das que estn orientadas por valores que hacen posible la convi-
vencia, la cooperacin y la solidaridad. Se trata, adems, de la ne-
cesidad de dar visibilidad a la autoridad de la ley, desconocida por
el adolescente cuando cometi el delito.
2.- Justificacin y finalidad de la sancin.

El adolescente es un ciudadano, un protagonista de la convi-
vencia social, con derechos y deberes. As lo considera el CNNA, en
cuyo artculo 158 se encuentran los deberes de las nias, nios y
adolescentes, entre los cuales destaco el de respetar, cumplir y obe-
decer las disposiciones legales y rdenes legtimas que emanan del
poder pblico. As que, el adolescente debe acatar las leyes, in-
cluyendo las de carcter penal y si no lo hace, responder y ser
sancionado.
En nada favorece a la educacin y al desarrollo integral del ado-

lescente la sensacin de impunidad. Todo lo contrario, siendo el jo-
ven capaz de entender la ilicitud de su acto, debe comprender tam-
bin que su conducta es reprochable y debe corregirla. Se estimula
el proceso de socializacin del adolescente cuando lo hacemos res-
ponsable por sus acciones en la medida de su desarrollo.
Segn lo dispuesto en el artculo 322 del CNNA las sanciones Pg

aplicadas al adolescente, denominadas como en la generalidad de 97

los pases medidas socio-educativas6 tienen finalidad primordial-

mente educativa, de reintegracin social y cuando fuera posible de
reparacin del dao. Asimismo tendr finalidad de evitar la reinci-
dencia7. Todo ello se lograra por medio de la intervencin inter-
disciplinaria e individualizada a la persona adolescente en el Sistema
Penal, es decir a travs de sus integrantes, que de acuerdo a lo dis-
puesto en el artculo 260 son el Ministerio de Justicia; los Juzgados
Pblicos en materia de Niez y Adolescencia; el Ministerio Pblico,
la Defensa Pblica; la Polica Boliviana; los Gobiernos Autnomos
Departamentales; la Instancia Tcnica Departamental de Poltica So-
cial y las Entidades de Atencin. De acuerdo al Cdigo, ninguno de
estos integrantes est exento de contribuir para el proceso educa-
tivo y de reinsercin social de la y el adolescente en conflicto con la
ley penal. En otras palabras, todos los integrantes del Sistema de-
ben ejercer sobre ellos una accin pedaggica. El juicio al cual se-
rn sometidos, en todas sus fases, desde el inicio de la investiga-
cin hasta la culminacin de la fase de ejecucin (de cumplimiento)
de las sanciones debe tener carcter educativo8.
Educar a la persona adolescente no es solo intervenirla para lo-

grar la superacin de los factores personales, sociales y culturales
que subyacen en su conducta delictiva, alcanzando as el pleno de-
sarrollo de sus capacidades y adecuada convivencia con la familia
y el entorno social. Se trata tambin de que el adolescente entienda
lo reprochable de su proceder.
6. Considero que denominar las sanciones penales aplicables a los adolescentes de medidas socio-
educativas, adems de ser un eufemismo propio del paradigma tutelar es un error, porque las
sanciones no son socio-educativas en s mismas, sino que tiene finalidad educativa, para que una vez
cumplidas, el adolescente pueda convivir con xito en la sociedad.
7. La sancin penal aplicada al adolescente, aspira, entonces, lograr la prevencin especial o secundaria
de la delincuencia, la cual pretende evitar la comisin de nuevos delitos mediante la aplicacin de
varias estrategias resocializadoras.
8. En varios pases de nuestro continente las leyes incluyen, entre las garantas fundamentales de los
adolescentes en conflicto con la ley penal, la de tener un juicio educativo. Al respecto, y por ejemplo,
el artculo 543 de la Ley Orgnica para la Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes (LOPNNA) de
Venezuela establece que las y los adolescentes deben ser informados de manera clara y precisa por el
rgano investigador y por el tribunal, sobre el significado de cada una de las actuaciones procesales
Pg que se desarrollen en su presencia, del contenido y de las razones legales y tico sociales de las
decisiones que se produzcan.
98
ISSN 2413-7804
3.- El sistema sancionatorio.

Para el Cdigo Nia, Nio y Adolescente el menor de 18 aos es
inimputable9, por lo cual se le sanciona con las denominadas me-
didas socio-educativas y no con las penas previstas en el Cdigo Pe-
nal. El CNNA tiene su propio sistema sancionatorio previsto en el ar-
tculo 323, donde se encuentran seis tipos de medidas
socio-educativas, agrupadas de acuerdo al lugar y modo de cum-
plimiento. Son ellas: la prestacin de servicios a la comunidad y li-
bertad asistida, que se cumplen en libertad; el rgimen domiciliario,
rgimen en tiempo libre y el rgimen semi-abierto que se cumplen
con restriccin de libertad; la privacin de libertad.
Todas estas medidas poseen como finalidades en comn las es-

tablecidas en el artculo 322. No obstante, cada una de ellas tiene
su propia manera de lograrlas, funciona con su propia lgica y debe
corresponderse con las circunstancias del caso concreto. As:
La Libertad Asistida (artculo 327 del CNNA) se define como la

medida que se cumple en libertad con la supervisin y orientacin
idneas, brindadas por tcnicos capacitados. Es la sancin reco-
mendable en el caso de un adolescente que necesite apoyo y orien-
tacin (mas all de la que pudiera recibir en el mbito familiar), en
9. El contenido del artculo 267 del CNNA ha generado incomodidad entre quienes rechazan la
aplicacin de cualquier tipo de legislacin penal a los menores de 18 aos, y por ello, se ha dicho que
el CNNA baj imputabilidad del menor y lo introdujo en el mbito del Derecho Penal. Pero esta
aseveracin no es correcta. En un primer sentido, la imputabilidad es la capacidad propia de un
individuo para que se le atribuya, plenamente, las consecuencias de actos que constituyan conductas
tipificadas en la ley penal como delitos o faltas. Por el contrario, la inimputabilidad supone que, por
razones previamente establecidas en la ley, (edad, salud mental, etc.), al sujeto no se le puede atribuir
las mismas consecuencias que el Cdigo Penal o leyes conexas, prevn para aquellos individuos
considerados imputables (Garca Mndez, Emilio. Adolescentes en Conflicto con la Ley Penal:
Seguridad Ciudadana y Derechos Fundamentales, en Derecho del Nio. Textos Bsicos. UNICEF.
Caracas, 1996, p.39). La imputabilidad se traduce en la responsabilidad que significa ser sujeto a las
sanciones (penas) previstas en el derecho penal general. Segn esta interpretacin, el adolescente es
y seguir siendo inimputable. Pero hay otro sentido para los conceptos de imputabilidad-
inimputabilidad: por imputabilidad se entiende la capacidad de entender la antijuridicidad, la ilicitud
de la conducta y de autorregularse de acuerdo a esa comprensin. En tal sentido, se ha sostenido, en
la doctrina ms tradicional y en las leyes, que los menores de edad (el lmite vara, generalmente entre
15 y 18 aos), son inimputables porque su capacidad de entender y querer, o cuando menos su
capacidad de querer, est afecta por su inmadurez bio-psquica. Actualmente, se viene planteando
que es una ficcin insistir en que el adolescente no tiene capacidad para conocer lo que es ilcito y para
actuar de acuerdo con este entendimiento. Segn este criterio, los adolescentes seran imputables y
solo as se podra hablar de culpabilidad, porque nadie puede actuar dolosa o culposamente, si no
comprende la antijuridicidad de su conducta. Algunos actores, entre ellos Baratta recomiendan, para
evitar confusiones, denominar esta acepcin, es decir, la referida a la capacidad de entender y querer,
como capacidad de culpabilidad, reservndose el trmino imputabilidad para la capacidad de Pg
responsabilidad penal. (BARATTA, Alessandro. Elementos de un nuevo derecho para la infancia
y adolescencia , en la Niez y Adolescencia en Conflicto con la Ley Penal. El nuevo derecho penal 99
juvenil para la libertad y responsabilidad. San Salvador. Hombres de Maz, 1995, p. 56.

el rea psicolgica, educativa, laboral, de relaciones personales. La

ejecucin de esta medida requiere la inclusin de la o del adoles-
cente en un programa diseado de tal modo que: a) no se le im-
ponga obligaciones, ni se restrinja sus derechos, excedindose de
lo dispuesto en la sentencia condenatoria; b) no ejerza un control ex-
pansivo, es decir que no se extienda a los mbitos de accin del con-
denado, que no ameriten intervencin, ni afecte a las personas re-
lacionadas con l. Es necesario tener en cuenta que la libertad
asistida no es una crcel disfrazada, una pensin, un albergue, ni
un centro teraputico. Es, por decir as, la sumisin del adolescente
a una orientacin ambulatoria.
La prestacin de servicios a la comunidad (artculo 326 del

CNNA) consiste en la realizacin de tareas concretas y gratuitas de
beneficio comn para la poblacin, es decir tareas de inters co-
lectivo, asignadas de acuerdo con las aptitudes del adolescente, sin
menoscabo de su dignidad y sin perjuicio de su asistencia a la es-
cuela o la jornada de trabajo. Esta sancin es muy til, tanto para
las y los adolescentes como para la comunidad, pues su particular
finalidad es la de coadyuvar el desarrollo del sancionado, desper-
tando o reforzando en l valores de solidaridad y la conciencia de
que es posible reconciliarse con la comunidad mediante el esfuerzo
personal. Para el logro de tales objetivos lo ideal sera contar con un
programa que incluyera un inventario de instituciones que renan las
condiciones exigidas por la ley, dispuestas a recibir a las y los ado-
lescentes sancionados, a encargarse de ellos y de informar al pro-
grama y/o al Juez(a) sobre el cumplimiento de las tareas que le fue-
ran asignadas; la capacitacin de las personas que lo atendern
durante la prestacin del servicio y el desarrollo de actividades in-
dividuales y grupales de acompaamiento de la ejecucin de la me-
dida. Se trata de un programa sencillo de instalar y de bajo costo,
pero su inexistencia no debe ser bice para la aplicacin de la me-
dida.
El rgimen domiciliario (artculo 328 del CNNA) consiste en la

permanencia de la persona adolescente en la residencia habitual
con su madre, padre, guardador(a), tutor(a). Su aplicacin supone
Pg
100
que el adolescente no ser sustrado de la supervisin de dichas fi-
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guras de autoridad, pero exige que la familia est estructurada y fun-

cione de tal modo que ella misma constituya el apoyo idneo para
su desarrollo. De no ser as, esa medida no es recomendable.
El rgimen semi-abierto (artculo 330) constituye una medida in-

termedia entre la libertad asistida y la privacin de libertad, pues
combina el internamiento del sancionado en un establecimiento es-
pecial10, donde es orientado por un personal idneo. Se trata de un
rgimen semi-institucional, puesto que la vida del adolescente se
desarrolla parte en una institucin y parte en medio libre, concomi-
tantemente. En medio libre trabaja y estudia; en la institucin
duerme, cumple sus obligaciones como integrante de una comuni-
dad conformada por otros adolescentes como l (aseo de las ins-
talaciones, ayuda en labores de cocina, etc.) y se somete a la su-
pervisin y orientacin de un personal especializado. A medida que
su progresividad lo permita, el adolescente podr realizar tambin
en libertad actividades deportivas, recreativas, culturales, as como
disfrutar de fines de semana y efemrides festivas con sus familia-
res y amigos.
Un establecimiento en el cual se cumple la sancin de semi-li-

bertad se caracteriza fundamentalmente por la ausencia o limita-
ciones de precauciones fsicas contra la evasin: rejas, muros, ba-
rrotes, gran nmero de personal de custodia, etc. Todo ello sustituido
por el rgimen de confianza, basado en la auto-disciplina y el sen-
tido de responsabilidad del adolescente, ambas cosas estimuladas
por los tcnicos de la institucin.
Las y los Jueces deberan tener presentes las particularidades

de cada sancin al momento de aplicarlas o de sustituirlas, de
acuerdo a lo previsto en el artculo 347 del CNNA.
Ahora bien, la aplicacin de las sanciones est cercada de mu-

chas garantas. Primeramente, la ley somete la aplicacin de las me-
didas al principio de la legalidad. Luego, da pautas para su deter-
10.De no ser posible tener un establecimiento especial, las y los adolescentes sometidos a sta medida Pg
podrn permanecer en un centro para adolescentes privados de libertad, pero siempre separados de
stos y con un rgimen de vida propio, que posibilite el cumplimiento de esta sancin, de acuerdo 101
con sus particularidades.

minacin, con lo cual se limita mucho la amplsima discrecionalidad

que tena el juez(a) correccional, del modelo tutelar. Es obvio que la
autoridad jurisdiccional conserva poderes discrecionales, porque le
corresponde individualizar la sancin, pero lo har siguiendo los pa-
rmetros objetivos que el CNNA impone, en su artculo 325. As, el
juez(a) para determinar cul de las medidas aplicar, deber tener
en cuenta y valorar debidamente la naturaleza y gravedad de los he-
chos; el grado de responsabilidad del adolescente; la proporciona-
lidad y la idoneidad de la medida; la edad del adolescente y su ca-
pacidad para cumplir la medida, as como los esfuerzos del
adolescente para reparar los daos.
Otra garanta para la aplicacin de las sanciones es su definicin

clara y las previsiones precisas, acerca de su tiempo de duracin y
forma de cumplimiento (artculos 326 al 331 del CNNA).
4.- Sobre la ejecucin de las sanciones.

Se podra definir la ejecucin penal como la actividad tendiente
a cumplir los mandatos de una sentencia firme. Es un conjunto de
actos necesarios para la realizacin de la sancin contenida en una
sentencia condenatoria definitiva, emanada de un Juez(a) o tribunal
competente11. Es decir, una vez ejecutoriada la sentencia condena-
toria que impuso la sancin, se presenta la necesidad de llevar a
cabo una serie de actos y actividades, unas realizadas por funcio-
narios administrativos (SEDEGES en caso boliviano) y otros por los
funcionarios judiciales -Juez(a) Especializado(a) en Niez y Ado-
lescencia- todos ellos destinados a bien cumplir la sentencia. Por
ejemplo, son actos de ejecucin judicial los destinados a salva-
guardar los derechos de los adolescentes durante el cumplimiento
de la sancin; decidir sobre los asuntos relacionados con la libertad
del sancionado; modificar o sustituir la medida socio-educativa que
le fuera aplicada, etc. Son actos de ejecucin administrativa, por
ejemplo, la participacin del funcionario en la elaboracin del plan
individual y la intervencin tcnica para el cumplimiento de las me-
tas que all el adolescente se imponga a s mismo. La fase de eje-
Pg
102 11.VSQUEZ, Magaly y MANZANEDA, Jess. El nuevo Proceso Penal. Comisin Presidencial para
la Reforma del Estado. Caracas, 1996, p. 122.
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cucin dura desde el momento en que la sentencia quede definiti-

vamente firme y sea ejecutoriada hasta la fecha establecida en la
misma para que concluya la sancin12.
El CNNA dedica las Secciones IV y V del Ttulo V a regular la eje-

cucin de las medidas socio-educativas (artculos 340 al 347).
El artculo 340 ejusdem establece que:
la ejecucin de las medidas tiene por objeto lograr el pleno

desarrollo de las capacidades de la o el adolescente, as como la
adecuada convivencia con su familia y con su entorno social.
Es por lo tanto durante la fase de ejecucin cuando se lograra

cristalizar la finalidad educativa de las medidas. En efecto, la fase
de ejecucin de sentencias condenatorias impuestas al adoles-
cente en conflicto con la ley penal es de vital importancia. No es
aventurado afirmar que del buen funcionamiento de esa fase de-
pende que culmine, con xito, la formacin de dichos adolescentes
como ciudadanos aptos para responder adecuadamente a las exi-
gencias de la vida social13.
Ahora bien, es imprescindible para que la fase de ejecucin, y por

ende las medidas socio-educativas alcancen sus objetivos, la exis-
tencia de un Plan Individual. Al respecto, establece el artculo 344:
I.- La ejecucin de las medidas socio-educativas se realizar me-

diante la elaboracin de un plan individual diferenciado para cada
adolescente. El plan formulado por el equipo interdisciplinario de la
Instancia Tcnica Departamental de Poltica Social, con la partici-
pacin de la o el adolescente, se basar en el estudio de los facto-
res y carencias que incidieron en su conducta y establecer metas
concretas, estrategias idneas y plazos para cumplirlo.
12.La Doctrina Procesal ensea que la Ejecucin es la ltima fase del proceso, es decir que este no
concluye al momento de dictar la sentencia sino que se extiende hasta el cumplimiento de la sancin
impuesta. Siendo la ejecucin una fase del proceso, rige para ella los mismos principios y garantas
procesales presentes en las fases anteriores -investigacin y juicio- participando tambin los mismos
actores Fiscal, Juez(a) y Defensor(a). Pg
13.MORAIS, Mara G. La Pena. Su ejecucin en el Cdigo Orgnico Procesal Penal. 3era edicin. 103
Vadell hermanos. Caracas, 2007, p. 126.

II.- El plan deber estar listo, a ms tardar en treinta (30) das a

partir de la sentencia debidamente ejecutoriada.
El Plan Individual es el punto de partida de la ejecucin de la me-

dida (por ello debe estar listo en los 30 das primeros de su cumpli-
miento), la gua para conocer el proceso de desarrollo de la sancin,
y la forma de evaluar el impacto educativo que sta tuvo sobre el
adolescente, condicin necesaria para que el Juez(a) sustituya la
medida por otra menos gravosa14.
El CNNA dispone que el Plan Individual debe basarse en los fac-

tores y carencias que incidieron en la conducta del adolescente, que
no es otra cosa que indagar la causa de su comportamiento, pero
desde una visin integral.
Dice el Cdigo que el Plan es individual, es decir personali-

zado, propio, exclusivo para cada adolescente, orientador de su
desarrollo y de nadie ms. Los factores que se estudian durante la
elaboracin del Plan son los que incidieron en la conducta de un
adolescente concreto, las carencias son las de un sujeto en parti-
cular y las metas son propias. Estas exigencias son contrarias a la
estandarizacin que suele caracterizar este tipo de estudio.
Lo ms importante: la realizacin del Plan requiere de la parti-

cipacin del adolescente: Participar significa intervenir, compar-
tir, y por ser el adolescente el protagonista de su vida; a quin se
pedir cuenta del cambio esperado y porque es un derecho suyo,
l debe participar activamente, contribuyendo con la determinacin
de los factores que incidieron en su conducta, en el establecimiento
de las metas que el mismo se imponga para la superacin de dichos
factores y en la previsin de los tiempos para cumplirlas15.
La participacin del adolescente en la elaboracin del Plan Indi-

vidual es un derecho reconocido en el artculo 342, e) del CNNA, que
14.PREZ, Sara. El Plan Individual en la Ejecucin de las Sanciones del Sistema Penal del
Adolescente, en Segundo Ao de Vigencia de la Ley Orgnica para la Proteccin del Nio y del
Adolescente. Terceras Jornadas sobre la LOPNA. Universidad Catlica Andrs Bello. Caracas,
Pg 2002, p. 264 ss.
104 15.MORAIS, Mara G. y PREZ, Sara. Protocolo para la elaboracin del Plan Individual de
Adolescentes en conflicto con la Ley Penal. Caracas, 2012, p. 8.
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se conecta con el derecho a opinar y ser odo consagrado en el ar-

tculo 122,I). Dichos derechos deben ser garantizados por el Juez(a)
Especializado en Niez y Adolescencia, atribucin que le fue ex-
presamente conferida por el artculo 346, d) del Cdigo.
Cuando se trata el punto de la ejecucin de las sanciones, de in-

mediato surge el asunto de los programas socio-educativos, que son
-principalmente- oportunidades para las y los adolescentes en con-
flicto con la ley penal y no medios para protegerlos, conforme as-
piraba la vieja Doctrina de la Situacin Irregular.
No corresponde en este momento hablar de los varios tems que

implica el diseo y puesta en marcha de programas socio-educati-
vos enmarcados en la Doctrina de la Proteccin Integral16. Mi in-
tencin al abordar ese tema es llamar la atencin sobre los efectos
perversos del mal funcionamiento de los programas y entidades de
atencin para el cumplimiento de la sancin privativa de libertad y
la falta de programas socio-educativos para la ejecucin de las
sanciones no privativas de libertad (las que se cumplen en libertad
o con restriccin de la misma). Este es un fenmeno latinoamericano
y como Bolivia recin ha estrenado su nuevo Cdigo es bueno es-
tar pendiente de esta situacin.
Respecto al deficiente funcionamiento de los establecimientos

donde se cumple la sancin privativa de libertad, dgase no ms, que
ello no solo dificulta la consecucin de los objetivos tanto de la san-
cin como de la fase de ejecucin, sino que propicia la violacin de
los derechos humanos de las y los adolescentes sometidos a esta
medida.
La sancin privativa de libertad est sujeta al principio de la ex-

cepcionalidad, reconocida en el artculo 37 de la CDN, en el artculo
23 II. de la Constitucin Poltica del Estado Plurinacional y en el ar-
tculo 262 q) del CNNA. Es excepcional en el sentido de que solo
16.Sobre el particular se aconseja la obra de Delia Martnez, Programas Socioeducativos.
Oportunidades para adolescentes en conflicto con la Ley Penal. Universidad Catlica Andrs Bello.
Caracas, 2006. Pg
105

procede su aplicacin para actos muy graves tal como dispone el ar-
tculo 268 II. ejusdem. Pero la excepcionalidad solo se concretar
si existen programas idneos para el cumplimiento de las otras me-
didas alternativas a la privativa de libertad. De nada servira que el
CNNA las haya contemplado si no hay donde cumplirlas.
La ausencia y/o deficiencia de los programas ancla todo el Sis-

tema de Responsabilidad Penal del Adolescente en la superada doc-
trina de la Situacin Irregular porque, aun cuando el juicio para es-
tablecer la responsabilidad del adolescente se realice dentro de un
modelo garantista, al momento de dictar la sancin el juez(a), por
falta de opciones programticas, se ve obligado a una actuacin que
reproduce el enfoque pendular compasin - represin que carac-
terizaba el comportamiento del antiguo juez(a) correccional.
El modelo sancionatorio adoptado por el CNNA, cnsono con la

Doctrina de la Proteccin Integral, permite sustituir el antes aludido
binomio compasin - represin segn el cual el menor infractor
podra no recibir sancin alguna o era reprimido de forma despro-
porcionada, por el binomio severidad con justicia, segn el cual el
adolescente que entre en conflicto con la ley penal debe ser juzgado
con todas las garantas del debido proceso; ser sancionado si-
guiendo parmetros objetivos entre los cuales se destaca la pro-
porcionalidad; cumplir su sancin en entidades y programas, pbli-
cos o privados, concebidos y ejecutados a modo de garantizar que
la sancin se cumpla de acuerdo a los principios que la orientan (es
decir, el respeto a los derechos humanos, la formacin integral del
adolescente y la bsqueda de su adecuada convivencia familiar y
social), y alcance su finalidad educativa. La insercin definitiva del
Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente en el modelo de
la Doctrina de la Proteccin Integral depende de la existencia y pleno
funcionamiento de programas que permitan la ejecucin de todas las
medidas sancionatorias, mxime de las no privativas de libertad17.
17.MORAIS, Mara G. Sobre la ejecucin de las medidas sancionatorias previstas en la Ley Orgnica
para la Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes, una vez ms, en El Derecho Venezolano Hoy:
Pg Visiones Crticas. Universidad Catlica Andrs Bello. Caracas, 2010, p.147 ss.
106
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El Control Judicial de la ejecucin de la sancin es una exigen-

cia de justicia, porque poco se hara sometiendo al adolescente a un
proceso con todas las garantas, para dejarlo luego librado a su
suerte, privado de la proteccin que significa la vigilancia del Juez(a)
durante el cumplimiento de la sancin18. As lo entiende el CNNA
pues entre las competencias del Juez(a) Especializado en materia
de Niez y Adolescencia se encuentra la de ejercer el control del
cumplimiento de las medidas socio-educativas (artculo 273 j). As
mismo el artculo 346 establece las atribuciones de estos jueces en
ejercicio del control judicial de la ejecucin:
a) Vigilar que se cumplan las medidas, de acuerdo con lo dis-

puesto en la sentencia que las ordena;
b) Velar por que no se vulneren los derechos de las y los ado-

lescentes durante el cumplimiento de las medidas, especialmente en
el caso de las privativas de libertad;
c) Realizar inspecciones peridicamente a los centros especia-

lizados para supervisar la situacin y condiciones sociales y jurdi-
cas de las personas adolescentes;
d) Velar por el cumplimiento estricto del plan individual de eje-

cucin de medidas: y
e) Revisar y evaluar cada seis meses las medidas, para modi-

ficarlas o sustituirlas si no cumplen los objetivos para los que fue-
ron impuestas, o por ser contrarias al proceso de desarrollo de la o
el adolescente.
En esta oportunidad, solo comentar las atribuciones contenidas

en los literales b) y c).
18.MORAIS, Mara G. La Pena. Su ejecucin en el Cdigo Orgnico Procesal Penal. 3era edicin.
Vadell hermanos. Caracas, 2007, p. 96.
Pg
107

Las y los adolescentes en conflicto con la ley penal tienen dere-

chos y descontados los limitados por la condena condenatoria (por
ejemplo el derecho a la libertad de trnsito cuando la sancin es pri-
vativa de libertad) su situacin jurdica es igual a las dems nias,
nios y adolescentes. Por lo tanto, son sujetos de tres categoras de
derechos:
a) Los fundamentales, inherentes a la persona humana recono-

cidos en Convenciones, Pactos y Convenios Internacionales; con-
sagrados en la Constitucin Poltica del Estado Plurinacional para
todas las personas, sin discriminacin por razones de edad.
b) Los reconocidos en el CNNA a favor de todas las nias, nios

y adolescentes (Libro I).
c) Los que se derivan de su particular condicin de sancionados;

que se corresponden con las obligaciones del Estado y que estn
vinculados al rgimen al que sern sometidas las y los adolescen-
tes en la fase de ejecucin. Dichos derechos estn establecidos en
el artculo 341 y 342 del CNNA.
La salvaguarda de los derechos de las y los adolescentes es una

tarea compleja porque implica acciones preventivas, en el sentido
de estar atentos a la amenaza de los derechos para evitar que se
vulneren; acciones para reponer el derecho conculcado y la sancin
del violador del derecho. Para ello, el Juez(a) especializado en Ni-
ez y Adolescencia no encontrar en el CNNA ningn mecanismo
procedimental, pero s cuenta con una herramienta muy til, que a
su vez constituye otra de las atribuciones judiciales en la fase de eje-
cucin: la inspeccin peridica de los centros especializados para
supervisar la situacin y condiciones sociales y jurdicas de la per-
sona adolescente.
Durante las inspecciones el Juez(a) puede constatar o recibir de-

nuncias de violacin de derechos de las y los adolescentes, ocasin
en la cual debera pronunciarse en el sentido de prevenir o corregir
Pg las situaciones con las que se depare. Vistas las ya mencionadas
108
limitaciones procedimentales del Cdigo, qu podra hacer?
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En primer lugar, sin invadir la esfera de la administracin, el

Juez(a) puede tomar medidas precautelativas19 para hacer cesar la
amenaza inminente o la violacin del derecho, mxime cuando se
trate de derechos fundamentales como el derecho a la vida, inte-
gridad fsica, salud y educacin. Sin embargo, no puede destituir, ni
separar de sus cargos a los funcionarios que amenazan o violan los
derechos de los adolescentes, sino solicitarla al organismo del cual
ste dependa. A fin de que su pedimento pueda tener xito, debe
resguardar su propia actuacin, para lo cual se recomienda realice
las inspecciones acompaado del Ministerio Pblico y por peritos ta-
les como nutricionistas, funcionarios del rea de la salud, etc. Se re-
comienda tambin que las inspecciones se hagan siguiendo una
gua, un instrumento preparado con antelacin, para recabar infor-
macin suficiente y pertinente, as como levantar un acta, dejando
constancia de los hechos que constituyen amenaza o violacin de
derechos para posteriores actuaciones.
19.Durante las clases del Mdulo VII del Diplomado en Derechos Humanos de Nias, Nios y
Adolescentes (Sanciones y Ejecucin) de la Universidad Catlica San Pablo, he planteado en el
aula la discusin sobre la posibilidad del Juez(a) Especializado en materia de Niez y Adolescencia
de dictar medidas precautelativas para asegurar los derechos humanos de las y los adolescentes en
conflicto con la ley penal. Solicit el aporte de los estudiantes y recib una respuesta muy calificada,
principalmente de Alain Wilber Snchez, Daniel Ontiveros y Juan Carlos Tern, coincidiendo los tres
en que el referido Juez(a) no solo puede como debe tomar dichas medidas. Snchez sostiene su
opinin en el artculo 71 n.9 de la Ley del rgano Judicial, especialmente en su parte final donde
se encuentra la atribucin de ese Juez(a) especializado de Inspeccionar semanalmente, de oficio y
en coordinacin con instituciones gubernamentales o privadas los recintos policiales, centros de
acogida, detencin y privacin de libertad y los establecimientos destinados a la proteccin y
asistencia de la niez y adolescencia, adoptando medidas que estime pertinente (negrillas propias).
Ontiveros se basa en el artculo 169 del Cdigo de Procedimiento Civil el cual expresa que fuera
de los casos previstos en los artculos precedentes, quien tuviere fundado motivo para temer que,
durante el tiempo anterior al reconocimiento judicial de su derecho, este pudiera sufrir un perjuicio
inminente o irreparable, podr solicitar las medidas urgentes que, segn las circunstancias, fueren
ms aptas para asegurar provisionalmente el cumplimiento de la sentencia. Por su parte, Tern
opina que un Juez puede realizar una accin inmediata para precautelar los derechos. Ciertamente
en el CNNA, no existe disposicin legal alguna que ampare explcitamente una accin jurisdiccional
inmediata; no obstante, dado que este Cdigo permite la subsidiariedad a la norma procesal civil,
podemos entonces acogernos a ella; as el artculo 52 del Cdigo de Procedimiento Civil dispone que
la autoridad judicial que conoce una determinada causa, est en la obligacin de generar mecanismos
de proteccin y garanta a los derechos de los sujetos procesales, lo cual halla sustento en el artculo
178 y 180 de la Constitucin Poltica del Estado. A partir de estos dos preceptos legales, debe
entenderse que la libre discrecionalidad y prudente arbitrio de la autoridad judicial establecida en el
artculo 193 del CPC se hace totalmente efectiva para que un juez pueda asumir una accin inmediata
a favor de las nias, nios y adolescentes cuyos derechos constitucionales estn siendo vulnerados
o se hallen en riesgo. Dicho precepto legal impone que el Juez no podr dejar de fallar en el fondo
de las causas sometidas a su juzgamiento, bajo pretexto de falta, obscuridad o insuficiencia de la ley,
ni salvar los derechos de los litigantes para otro proceso. Deber fundar su sentencia en los principios
generales del Derecho, las leyes anlogas a la equidad que nace del ordenamiento jurdico del
Estado. Asimismo, el juez en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales est obligado por
mandato legal a tomar acciones inmediatas frente a los hechos delictuales o violatorios de derechos,
que son de su conocimiento, pues de no hacerlo se hallara sujeto a responsabilidad penal, pues la
accin por omisin se halla penada por la ley en el artculo 177 del Cdigo Penal, que impone de 2
a 5 de privacin de libertad aos cuando existe negativa o retardo de justicia, acto punible que guarda
relacin con lo establecido en el artculo 154 del mismo compilado legal, que concuerda con el Pg
artculo 268 del Cdigo de Procedimiento Penal, el cual obliga a todo funcionario pblico a 109
denunciar un delito de accin pblica. Entonces, el enfoque de una accin inmediata de un juez,
podra hallar amparo en las responsabilidades que subyacen en la autoridad judicial.

Para la salvaguarda de los derechos de las y los adolescentes

sancionados existen an otros mecanismos idneos. Uno de ellos
seran las Acciones de Defensa, previstas expresamente por el ar-
tculo 177 del CNNA como un medio para la garanta de derechos
individuales, colectivos o difusos de nias, nios y adolescentes. Di-
chas Acciones estn contempladas en la Constitucin Poltica del
Estado Plurinacional (artculo 125 al 135) y desarrolladas en el C-
digo Procesal Constitucional (artculos 29 al 84)20. Sin descartar la
posibilidad de incoar la Accin de Libertad, considero que hay dos
Acciones ideales para la garanta de los derechos en cuestin: la Ac-
cin de Amparo y la Accin de Cumplimiento, sta ltima mejor, por-
que promueve el respeto y garanta de los derechos que guardan re-
lacin con actos omisivos de las autoridades y servidores pblicos.
El Juez(a) que constate la violacin de derechos se guardar de la
auto instancia, pero entre los integrantes del Sistema Penal del Ado-
lescente y del Sistema de Proteccin se encuentran legitimados para
incoar dichas Acciones: el Ministerio Pblico y las Defensoras de la
Niez y Adolescencia.
Contribuira, asimismo, con la salvaguarda de los derechos en

cuestin, el dispositivo contenido en el artculo 174 del CNNA el cual
establece la obligacin de todas las personas, especialmente de los
servidores(as) pblicos de denunciar los casos de amenaza o vio-
lacin de los derechos y garantas en una institucin donde se en-
cuentren nias, nios y adolescentes.
Obsrvese, finalmente, que la salvaguarda de derechos supone

tambin la actuacin del titular de los mismos, es decir las y los ado-
lescentes, que conforme lo reconocido en el artculo 341 b) del
CNNA tienen el derecho de que el Juez(a) y otros integrantes del
Sistema Penal, les informen sobre derechos que les asisten durante
el cumplimiento de su sancin y sobre forma de hacerlos valer. Ese
sera un factor importante para el fomento y arraigo de una cultura
de respeto a los derechos humanos de la persona adolescente en
conflicto con la ley penal.
Pg
110 20.Se trata de las Acciones de Libertad, Amparo Constitucional, de Proteccin a la Privacidad, de
Cumplimiento, Popular y de Inconstitucionalidad.
ISSN 2413-7804
PERCEPCION SOBRE EL FUNCIONAMIENTO DEL SISTEMA
PENAL PARA ADOLESCENTES.
Los Diplomantes*
En Bolivia, recientemente, y tras la aprobacin de la nueva
Constitucin Poltica del Estado, que regula todo el sistema legal bo-
liviano, se han venido incorporando varias leyes a nivel nacional,
normas ciertamente unas ms importantes que otras, entre las que
se encuentra el Cdigo Nia, Nio y Adolescente (CNNA), ley 548
que fue promulgada en fecha 17 de julio de 2014.
Esta nueva normativa para la niez se halla inspirada en un sis-
tema legal internacional que recoge la Doctrina de la Proteccin In-
tegral, mecanismos garantistas de los derechos humanos de las ni-
as, nios y adolescentes, rompiendo, as, con el anterior Cdigo
Nio, Nia y Adolescente boliviano, Ley N 2022 de 1999, inspirado
en la superada Doctrina de la Situacin Irregular o Doctrina Tutelar.
Obviamente, nos hallamos frente a un nuevo paradigma que
viene de la mano de la incorporacin en la legislacin boliviana de
otras normas de mayor jerarqua, como la Convencin Internacio-
nal sobre los Derechos del Nio, que buscan la efectividad de sus
derechos.
Entonces, en Bolivia, el Cdigo Nia, Nio y Adolescente es el
inspirador de una ideologa de transformacin, persiguiendo el cam-
bio en las estructuras polticas, jurdicas y sociales del Estado Plu-
rinacional, cuya trascendencia es lograr que nuestra sociedad sea
ms justa, equitativa y con ello se posibilite el efectivo cumplimiento
de los derechos de las nias, nios y adolescentes.
Los diplomantes, a partir de los conocimientos obtenidos durante
el curso realizado, entendemos que muchos institutos que se hallan
incorporados en el Cdigo son de vanguardia, pero que hasta el mo-
mento no han dejado de ser simples enunciados, en virtud del in-
cumplimiento institucional, especficamente de los Ministerios invo-
lucrados en su puesta en marcha, entes jurisdiccionales,
gobernaciones y los municipios. Asimismo la sociedad, hasta hoy,
*. Este artculo es producto del trabajo colectivo de las y los alumnos del Diplomado en Derechos Pg
Humanos de Nias, Nios y Adolescentes, pero la redaccin final corri a cargo del diplomante 111
Juan Carlos Tern.

Percepcion sobre el funcionamiento del Sistema ...
no ha exigido la implementacin de la novedosa normativa, porque

desconoce sus preceptos.
El Cdigo Nia, Nio y Adolescente representa la adecuacin le-
gislativa nacional a los mandatos de la Convencin Internacional so-
bre los Derechos del Nio. En tal sentido, acoge todos sus principios
esenciales; consagra los derechos, dndoles contenido; crea el
Sistema Plurinacional de Proteccin Integral, cuya finalidad primor-
dial es garantizar el pleno goce de los derechos de las nias, nios
y adolescentes, a travs de polticas pblicas, programas y servicios
que se brindan a travs de rganos, instancias, instituciones, orga-
nizaciones y entidades articuladas. Asimismo, crea el Sistema Pe-
nal para Adolescentes que, segn lo dispuesto en el artculo 259 de
este Cdigo, es el conjunto de instituciones, instancias, entidades
y servicios que se encargan del establecimiento de la responsabili-
dad de la persona adolescente por conductas punibles en las que
incurra, as como de la aplicacin y control de las medidas socio-
educativas correspondientes.
Se reconoce que el Sistema Penal para Adolescentes no tiene
por objetivo solucionar problemas sociales y s propiciar una admi-
nistracin de justicia para adolescentes en conflicto con la ley penal,
en base a las disposiciones de este Cdigo que incorpora, en cada
una de las fases del proceso penal especial para dichos adoles-
centes, mecanismos que resguardan sus derechos. Pero es esen-
cial entender que el logro de las finalidades educativas de la sancin
penal impuesta a las y los adolescentes por la comisin de un he-
cho punible supone, en todo caso, la construccin de una institu-
cionalidad articulada y eficiente.
Esta institucionalidad est conformada por los integrantes del
Sistema Penal para Adolecentes que, segn el art. 260 del CNNA
son:
Ministerio de Justicia.
Juzgados
Pblicos en Materia de Niez y Adolescencia.
Ministerio Pblico.
Defensa Pblica.
Pg
Polica Boliviana.
112
Gobiernos Autnomos Departamentales.
ISSN 2413-7804
Los Diplomantes
Instancia Tcnica Departamental de Poltica Social.

Entidades de Atencin.
Es importante sealar que el debido funcionamiento del Sistema
Penal para Adolescentes tiene su sustento en la norma, pero la ope-
ratividad, presencia y eficacia de sus integrantes depende de que
todos asuman una serie de responsabilidades y atribuciones espe-
cficas que permitan realizar lo que establece la normativa. As, el
Ministerio de Justicia, al ejercer la rectora tcnica del Sistema Pe-
nal, est obligado a formular y coordinar el desarrollo de planes po-
lticas, programas, proyectos, normas, instrumentos de actuacin,
servicios e instancias integrales, lineamientos generales de pre-
vencin, atencin, promocin y defensa integral, as como supervi-
sar su implementacin. Esta encargado tambin de los diagnsticos
regionales y del establecimiento de lineamientos para la imple-
mentacin de las medidas socio educativas, as como de programas
y servicios destinados a la materializacin de la justicia restaurativa,
para lo cual debe supervisar y controlar los centros especializados,
debiendo identificar las necesidades del Sistema para implementar
acciones y programas destinados a suplirlas. A tal efecto, deber
realizar evaluaciones peridicas del funcionamiento del mismo.
Como se advierte, el Ministerio de Justicia es la cabeza del Sis-
tema Penal y sus responsabilidades indelegables le imponen ejer-
cer una serie de acciones tcnicas y jurdico-legales para su efec-
tivo funcionamiento. Este Ministerio es el impulsor del cumplimiento
de la norma y su eficacia impactar positivamente la observancia de
la ley, por parte de los otros integrantes del Sistema.
Por su lado, los Juzgados Pblicos en materia de Niez y Ado-
lescencia son las autoridades que ejercen jurisdiccin y competen-
cia en todos los casos en que se atribuya a adolescentes mayores
de catorce y menores de dieciocho aos la comisin de un hecho
delictivo, as como la ejecucin y control de sus decisiones. El cum-
plimiento de estas competencias y atribuciones, conforme a la pre-
visin contenida en los artculos. 273 y 346 ambos del CNNA, les im-
ponen las siguientes responsabilidades:
Ejercer el control de la investigacin;
Pg
Velar por el respeto y garantas de las partes; 113

Promover la conciliacin, siempre que sea procedente;

Promover y ordenar el acompaamiento de mecanismos de
justicia restaurativa;
Disponer las medidas cautelares que correspondan;
Emitir mandamientos;
Conocer y sustanciar excepciones o incidentes;
Dirigir la preparacin del juicio oral, conocer su substanciacin
y dictar sentencia;
Ejecutar las sentencias absolutorias;
Ejercer el control del cumplimiento de las medidas socio
educativas;
Resolver por medio de providencias o autos, los asuntos que
sean de su conocimiento;
Conocer la sustanciacin y resolucin para la reparacin del
dao, cuando se haya dictado sentencia sancionatoria;
Asimismo, para la ejecucin de las medidas socio-educativas im-
puestas a las y los adolescentes, deber:
Vigilar que se cumplan las medidas conforme se dispuso en
la sentencia;
Velar que se respeten los derechos de los adolescentes,
especialmente cuando stos se encuentren privados de
libertad;
Realizar inspecciones peridicas a los centros
especializados para supervisar la situacin y condiciones
sociales y jurdicas de las personas adolescentes;
Velar por el estricto cumplimiento del plan individual y;
Revisar y evaluar cada seis meses las medidas, a efectos
de modificarlas o sustituirlas si no cumplen los objetivos para
los que fueron impuestas, o por ser contrarias al proceso de
desarrollo de la y el adolescente.
Debe quedar claro que las competencias jurisdiccionales no
solo se hallan contempladas en el CNNA sino, y adems, al hallarse
la actuacin de los Jueces Pblicos en materia de Niez y Adoles-
cencia reguladas por la Ley N 025, dicha normativa legal incorpora
otras atribuciones especficas a la actividad jurisdiccional, creando
Pg
114 mayores marcos de efectividad en el cumplimiento de sus funciones.
Estas atribuciones, acompaadas de un amplio marco regulatorio le-
ISSN 2413-7804
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gal nacional (Constitucin Poltica del Estado, Tribunal Constitucio-

nal y otras leyes especficas), hacen que los Jueces tengan un rol
preponderante en el Sistema Penal para Adolescentes, no solo por
su responsabilidad de lograr la efectividad y resguardo de los de-
rechos constitucionales de los adolescentes, sino adems porque,
en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales, al constituirse en di-
rectores del proceso, tienen la funcin de ejecutar todos los actos
procesales, empezando por el control de la investigacin misma,
hasta la ejecucin ntegra de sus propias sentencias.
Por su lado el Ministerio Pblico, en lo que corresponde al Sis-
tema Penal para Adolescentes, tiene dos facultades claramente
definidas que se hallan explicitadas en el art. 275 del CNNA:
Promover y requerir la desjudicializacin, siempre que fuera
procedente; revisar y hacer el seguimiento al cumplimiento de
los mecanismos de justicia restaurativa que la acompaen; y
Promover y requerir la aplicacin de salidas alternativas; re-
visar y hacer el seguimiento al cumplimiento de los meca-
nismos de justicia restaurativa que las acompaen.
Las atribuciones y competencias de cada uno de los miembros
del Sistema Penal para Adolescentes tienen sus propios rasgos y
particularidades claramente definidas. En el caso del Ministerio P-
blico, si bien es cierto que el CNNA limita su accionar, particular-
mente a dos fines -la desjudicializacin y las salidas alternativas-, no
es menos cierto que en su propio rgimen legal (Ley Orgnica del
Ministerio Pblico) al constituirse un Fiscal en representante del Es-
tado y la sociedad, tiene la obligacin de perseguir al autor del de-
lito, buscando su responsabilidad penal o pidiendo su exoneracin,
si existen presunciones e indicios que establezcan lo contrario.
Esto porque la esencial funcin del Ministerio Pblico es la averi-
guacin de la verdad histrica de los hechos.
En cuanto a la Defensa Pblica, su incorporacin en este sistema
se define en el artculo 274 CNNA, en el cual tan solo se establece
que: la persona adolescente con responsabilidad penal, deber ser
asistida por una abogada o un abogado privado o del Estado, y por
el equipo interdisciplinario de la Defensora de la Niez y Adoles- Pg
cencia. Como se ve, esta normativa legal, con amplio sentido ga- 115

rantista, promueve la participacin de un abogado, sea estatal y/o

privado en defensa del adolescente con responsabilidad penal. Sin
embargo, la especialidad, la formacin integral en este mbito legal,
particularmente de los Defensores Pblicos hasta ahora no se ha
materializado, lo cual podra constituir, en la prctica, una vulnera-
cin constitucional del derecho a la defensa y al debido proceso.
Adems, debe tenerse presente que el art. 12 inc. K) del CNNA pro-
pugna como uno de sus principios reguladores la especialidad de
las y los servidores pblicos que tengan competencias en este C-
digo. Uno de dichos funcionarios, es el Defensor Pblico.
Cabe sealar que la Defensa Pblica genera el equilibrio dentro
del proceso penal. Virtualmente, se constituye en una entidad an-
tagnica al Ministerio Pblico, por tanto su intervencin es tambin
fundamental en el Sistema Penal. De otro lado, es necesario re-
cordar que las Defensoras de la Niez y Adolescencia, a las cua-
les hace referencia el art. 274 del CNNA no son integrantes del Sis-
tema Penal y, al tener una funcin subsidiaria, actan solo cuando
no hay Defensa Pblica.
En cuanto a la Polica Boliviana, adems de las responsabilida-
des contempladas en su propia Ley Orgnica, segn el art. 276 del
CNNA esta institucin tiene facultades especficas que importan la
remisin de hechos, circunstancias y actuaciones, tanto al Ministe-
rio Pblico cuando a la Defensora de la Niez y Adolescencia, en
los delitos en que estn involucrados adolescentes, cuidando la re-
serva; procesamiento de las diligencias; implementacin de proto-
colos de actuacin; coordinacin institucional, entre otras.
En lo que corresponde a los Gobiernos Autnomos Departa-
mentales, stos son responsables de la creacin, implementacin,
financiamiento, direccin, organizacin y gestin de los servicios,
instituciones, centros especializados y programas para garantizar la
correcta ejecucin de las medidas y sanciones previstas en el C-
digo, as como de los programas y servicios destinados a la reali-
zacin de la justicia restaurativa. Al efecto, deben crearse entidades
con infraestructura adecuada, con espacios acondicionados, per-
sonal especializado y necesario para garantizar los derechos de las
y los adolescentes en el Sistema Penal. De esta previsin legal, es-
tablecida en el art. 277 del CNNA, se infiere que en el mbito de-
Pg
116
partamental, las Gobernaciones tienen un rol protagnico, ejecutivo,
ISSN 2413-7804
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pues sus responsabilidades se hallan destinadas particularmente a

garantizar el cumplimiento de las medidas y sanciones establecidas
por la autoridad judicial, creando, al efecto, centros especializados.
Es as como la eficacia de una accin jurisdiccional depende, en
buena parte, de la Gobernacin, que no puede excusarse, bajo nin-
gn pretexto del cumplimiento de sus obligaciones legales, en vir-
tud de lo dispuesto en el art. 12, inc. 2) del CNNA, donde queda con-
sagrado el principio de la prioridad absoluta.
En lo concerniente a la Instancia Tcnica Departamental de Po-
ltica Social, conforme lo dispuesto en el art. 278 del CNNA sta es
responsable, en el Sistema Penal, de la ejecucin de actividades
tcnicas y operativas de los programas, entidades y servicios para
adolescentes. En realidad, es el brazo ejecutor del Gobierno De-
partamental, pues sus atribuciones estn destinadas a implementar
los programas y servicios personalizados integrados y especializa-
dos dirigidos a adolescentes en conflicto con la ley. Sus actividades
tienden a coadyuvar la ejecucin de las sentencias, con especial n-
fasis en la elaboracin del plan individual de cumplimiento de las me-
didas socio-educativas. Vigilan, adems, el cumplimiento de los
derechos y garantas de las y los adolescentes menores de catorce
aos aprehendidos y arrestados. Es evidente que la efectividad de
las resoluciones judiciales estar comprometida por la inadecuada
actuacin de esa instancia, cuya inercia desembocara en el virtual
incumplimiento de una sentencia.
Las Entidades de Atencin del Sistema Penal, de acuerdo a lo
establecido en el art. 279 del CNNA son instituciones de inters p-
blico, destinadas a la ejecucin de las medidas socio-educativas im-
puestas por la o el Juez Pblico en materia de la Niez y Adoles-
cencia. Estos centros especializados se clasifican en Centros de
Orientacin y Centros de Reintegracin Social, cada uno de ellos
con sus propias particularidades. Estas entidades trabajan en ab-
soluta coordinacin con las Instancias Tcnicas Departamentales de
Poltica Social, a efectos de implementar los programas destinados
a adolescentes en el Sistema Penal. Entonces sus atribuciones tam-
bin son operativas y funcionales a la ejecucin de las sentencias.
La Universidad Catlica San Pablo -Unidad Acadmica Co- Pg
chabamba- en cumplimiento de su Visin y Misin, entendi la im- 117

portancia de brindar capacitacin a los operadores del Cdigo Nia,

Nio y Adolescente y a otros interesados en su proteccin integral,
lo cual supone primero conocer la verdadera dimensin de esta
nueva normativa legal, para luego constituirse en sus crticos y so-
bre todo, en los garantes de los derechos de las nias, nios y ado-
lescentes. En tal sentido, tom la decisin de implementar un di-
plomado en Derechos Humanos de Nias, Nios y Adolescentes
que se efectiviz desde el mes de julio a diciembre de 2015. Dicha
actividad ha tenido el patrocinio financiero de UNICEF, atendiendo
a su condicin de garante de la Convencin sobre los Derechos del
Nio.
El curso se desarroll en nueve mdulos con la participacin de
profesores nacionales y extranjeros, cuya enseanza fue impartida
a sesenta y cuatro estudiantes de distintas vocaciones profesiona-
les, como abogados, psiclogos, trabajadores sociales, educadores,
etc. y entre ellos, un gran nmero de funcionarios y empleados p-
blicos vinculados a la temtica del curso, adems de miembros de
organizaciones no gubernamentales, cuyo eje de accin est rela-
cionado con el asunto.
El mdulo VIII, que motiv la presentacin de este trabajo, se re-
firi precisamente al Sistema Penal para Adolescentes y, luego que
los estudiantes se enteraron del contenido del Cdigo, la facilitadora
docente estimul a los estudiantes realizar un ejercicio de anlisis
del funcionamiento de dicho Sistema en el Departamento de Co-
chabamba. El ejercicio consisti en un trabajo por grupos en los que
se analiz cada uno de sus integrantes, considerando tres aspec-
tos: las Fortalezas para el ejercicio de sus funcines, las Dificulta-
des y las Propuestas del grupo para solucionarlas. El trabajo grupal
fue sistematizado y a travs del mismo se lleg a las siguientes con-
clusiones:
1.- Fortalezas de los integrantes del Sistema.

Como bien se sabe, la promulgacin y consecuente implemen-
tacin del CNNA es reciente y reciente tambin es la toma de con-
ciencia de la sociedad y las autoridades en el sentido de conside-
Pg rar a las nias, nios y adolescentes como sujetos de derecho.
118 Entonces, a los efectos de definir fortalezas y debilidades no se po-
ISSN 2413-7804
Los Diplomantes
dra desconocer que la implementacin del Sistema Penal apenas

est en sus inicios. A partir de all, debemos sealar que la desig-
nacin de recursos econmicos y humanos son precarios, con-
forme se mencionar posteriormente.
Ahora bien, como ya hemos sealado, el Sistema Penal est
compuesto por ocho integrantes (artculo 260 CNNA), cuya actua-
cin se efectivizar a partir de su ineludible y obligatoria articulacin,
vista la interdependencia entre ellos, la cual se desprende de sus
competencias y atribuciones establecidas en la ley. La articulacin
del Sistema es todo un reto que an est pendiente. No obstante,
ello podra lograrse a futuro, porque la gran fortaleza de todos sus
integrantes se encuentra en el nivel normativo, donde quedan plas-
madas, de forma clara y precisa dichas competencias y atribuciones.
En otras palabras, en el Cdigo estn las respuestas y el camino;
la norma est bien, solo falta implementarla.
Insstase en que la fortaleza comn a todos los integrantes del
Sistema es contar con una norma suficiente para lograr, finalmente,
una estructura operativa capaz de cumplir con sus objetivos y ga-
rantizar los derechos de las y los adolescentes en conflicto con la
ley penal.
En lo particular, se encontr que la Polica tiene la fortaleza de
contar con una Divisin de Menores (cuyo nombre habra que cam-
biar, porque es un resabio del modelo tutelar), siendo tambin una
fortaleza la propia naturaleza de su funcin, puesto que esta insti-
tucin representa la figura de la autoridad, el orden pblico y la pro-
teccin de la sociedad.
En cuanto a los Juzgados Pblicos en Materia de Niez y Ado-
lescencia, hay un marco normativo que regula su actividad jurisdic-
cional y en la capital existen juzgados especializados, que cuentan
con el apoyo tcnico de equipos interdisciplinarios, lo que no ocu-
rre en provincias, constituyendo este hecho una debilidad.
En el Ministerio Pblico no se encontr ninguna fortaleza, pues
si bien institucionalmente se halla reconocido por la sociedad como
el agente que persigue al delito, en su organizacin y en el perso-
nal no existe ningn grupo especializado para la atencin especfica Pg
de adolescentes en conflicto con la ley penal. 119

Una fortaleza de la Defensa Pblica sera la gratuidad de sus ser-

vicios, pero para ello debera existir primero, pues excepcin hecha
a la provincia de Quillacollo, en el Departamento de Cochabamba
an no se ha creado la Defensa Pblica especializada para ado-
lescentes. Hasta ahora, la defensa de stos, en todo el Departa-
mento, incluyendo su capital se encuentra encomendada a la De-
fensora de la Niez y Adolescencia.
La fortaleza del Gobierno Autnomo Departamental se encuen-
tra en la propia descentralizacin administrativa, la cual propiciara
mayor eficiencia en cuanto al cumplimiento de sus responsabilida-
des. Tambin se encontr que ya se han creado algunos programas
de atencin a adolescentes, aunque no son suficientes. Otra forta-
leza esencial en el Departamento es la existencia de una instancia
legislativa con funciones normativas y fiscalizadoras.
La Instancia Tcnica Departamental de Poltica Social -SEDE-
GES- es una instancia representativa de apoyo a la niez y ado-
lescencia; su intervencin como miembro del Sistema es vital y su
fortaleza reside en el diseo e implementacin de sendos programas
especficos para el cumplimiento de las medidas socio-educativas
impuestas a las y los adolescentes, tanto las privativas como las res-
trictivas de libertad, las que se ejecutan en libertad y las que se cum-
plen mediante la aplicacin de mecanismos restaurativos.
2.- Dificultades de los miembros del Sistema.
Durante el ejercicio, los diplomantes identificaron ms dificulta-
des que fortalezas. La debilidad comn de todos los integrantes del
Sistema es la carencia y/o insuficiencia de recursos, tanto los hu-
manos, como los econmicos. Respecto a estos ltimos, hasta
ahora no son suficientes para brindar una atencin oportuna y de ca-
lidad que garantice la proteccin de derechos de las y los adoles-
centes en conflicto con la ley. Al parecer, las autoridades, en sus di-
ferentes estamentos no han asumido las responsabilidades que les
corresponden y esto deriva en que no se priorice la asignacin de
recursos para el eficaz funcionamiento del Sistema.
Ahora bien, en cuanto a los recursos humanos se identific la fa-
lencia cuantitativa y cualitativa del personal que no est capacitado,
Pg ni especializado para el desempeo eficaz de sus funciones, lo cual
120 implica el incumplimiento de los arts. 12 inc. k, 270 y 277 del CNNA,
ISSN 2413-7804
Los Diplomantes
todos ellos referidos a la obligatoria capacitacin y especializacin

de todo el personal que preste servicios en el Sistema Penal para
Adolescentes.
La corrupcin y la politizacin institucional, segn este diagns-
tico, se constituyen en factores condicionantes de la eficiencia y efi-
cacia del Sistema, y con ello, la vulneracin de derechos de los ado-
lescentes se hace ms evidente y cotidiana.
Otra dificultad comn a todos los integrantes del Sistema sera
la falta de institucionalizacin funcional, lo cual produce inestabilidad
laboral, alta rotacin del personal que genera un desperdicio de re-
cursos.
Particularmente, las dificultades en los varios integrantes del
Sistema son las que siguen:
2.1. Polica.
Falta de vocacin y sensibilizacin para el buen trato de las
y los adolescentes, lo que conduce al ejercicio violento de
sus funciones.
Falta de protocolos de atencin, coordinacin y articulacin.
Falta de coordinacin intra e interinstitucional.
Carencia de infraestructura adecuada para la ubicacin de
adolescentes.
Inexistente y/o limitada presencia en las reas rurales.
2.2. Jueces.
Inexistencia (en provincias donde solo hay jueces mixtos)
y/o insuficiencia de juzgados especializados. En la capital
del Departamento solo hay tres.
Ineficiente control de las medidas socio-educativas.
Insuficiente promocin de las salidas alternativas (remisin,
conciliacin y reparacin del dao) y de la aplicacin de san-
ciones no privativas de libertad. Escasa garanta de los
DD.HH de los sujetos procesales.
Inexistencia y/o deficiencia de equipos interdisciplinarios.
Infraestructura inadecuada y carencia de turnos.
Representa una particular dificultad para el ejercicio de las fun-
ciones judiciales la concentracin, en la figura del mismo Juez, de Pg
las competencias propias del Sistema Plurinacional de Proteccin 121

Integral y del Sistema Penal para Adolescentes. Su efecto perverso

ms evidente es el retardo procesal.
2.3. Defensa Pblica

La dificultad mayor de la Defensa Pblica especializada es su
propia inexistencia. A ms de un ao de la entrada en vigencia del
CNNA esta Defensa an no est constituida, lo cual implica una
violacin de derechos de adolescentes en conflicto con la ley penal,
aun reconociendo la actuacin bien intencionada de las Defensoras
de la Niez y Adolescencia, que vienen asumiendo papel principal
en el Sistema, aun cuando segn la norma, solo tiene un rol
subsidiario.
2.4. Gobierno Departamental.
No asume a la niez y adolescencia como una prioridad, lo
cual se refleja en la deficiente asignacin de recursos
humanos y materiales, pues no hay voluntad poltica para
priorizarlos, tal como prev la norma.
Falta de sensibilizacin y desconocimiento de las dimen-
siones e implicaciones de la problemtica de los
adolescentes en conflicto con la ley penal, lo cual conduce
a una carencia de polticas de atencin hacia esa poblacin
y a la inadecuacin de los centros de reintegracin social
especializados y de la infraestructura requerida.
2.5. Instancia Tcnica Departamental de Poltica Social SE-

DEGES.
Sobrecarga laboral.
Programas insuficientes para la aplicacin de las medidas
socio-educativas.
Carencia de recursos econmicos y humanos y falta de
infraestructura. Aun cuando las carencias materiales y
humanas sean una debilidad de todos los integrantes del
Sistema, en esta instancia adquiere particular importancia,
puesto que es el ltimo eslabn que une las y los
adolescentes en conflicto con la ley y con su exitosa
reinsercin social.
Pg
Inexistencia de protocolos de atencin y seguimiento de
122 casos.
ISSN 2413-7804
Los Diplomantes
3.- Propuestas para la implementacin del Sistema Penal para

Adolescentes.
Para finalizar, los diplomantes han realizado una serie de pro-
puestas que, desde su perspectiva, posibilitaran que el Sistema fun-
cionara tal y como establece la norma. La propuesta general ms im-
portante es que las autoridades de todos y cada uno de sus
integrantes diseen e implementen un programa de sensibiliza-
cin, capacitacin y especializacin permanente de todo su perso-
nal, concibiendo estrategias que subsanen el grave problema de la
politizacin y rotacin del personal. Particular atencin merecera
tambin la dotacin de recursos econmicos, principalmente para la
mejora de infraestructura y para los programas especializados.
Particularmente se propone:
3.1. Polica.
Fortalecimiento la unidad de Divisin Menores, cambiando
su denominacin y dotndole de personal especializado e
idneo para la atencin exclusiva de adolescentes.
Elaboracin de protocolos de atencin que incluyan una ruta
crtica.
Permanente evaluacin de aptitudes y capacidades del
personal policial (escalafn transparente y especializado).
Creacin de centros de investigacin especializados, con
personal inamovible para la atencin de los adolescentes.
3.2. Jueces.
La propuesta fundamental es que se separen las competencias
del Juez Especializado en materia de Niez y Adolescencia, de
modo que existan jueces especficos, unos para actuar en el
Sistema de Proteccin y otros para el Sistema Penal para Adoles-
centes. Adems se propone:
Establecimiento de turnos para el funcionamiento de los
juzgados en fines de semana y das feriados.
Creacin de mecanismos contra la corrupcin y la
retardacin de justicia, que establezcan sanciones
inmediatas a estas faltas.
Creacin de otros juzgados en el eje metropolitano y
tambin en provincias.
Dotacin de equipos interdisciplinarios especializados para
Pg
123
los juzgados de las provincias.

3.3. Ministerio Pblico.

Implementacin de mayores niveles de coordinacin interinsti-
tucional.
Institucionalizacin de la meritocracia del personal y transpa-
rencia de sus actuaciones.
Control y evaluacin permanente del desempeo de los Fis-
cales.
Garanta de apoyo de los equipos multidisciplinarios en todo
el Departamento.
Creacin de protocolos de atencin y seguimiento de casos.
Promocin preferente de las salidas alternativas al proceso y
de la utilizacin de los mecanismos de la justicia restaurativa.
3.4. Defensa Pblica.
Creacin de la Defensa Pblica especializada para el Sistema
Penal para Adolescentes, cuidando de su institucionalizacin
transparente, sensibilizacin, capacitacin y mecanismos de
control sobre sus actuaciones.
3.5. Gobierno Autnomo Departamental.
Cumplimiento del principio de prioridad absoluta, en cuanto a
la asignacin de recursos econmicos y humanos.
Control de la Asamblea Legislativa sobre el funcionamiento
del Sistema Penal para Adolescentes.
Elaboracin de un diagnstico departamental de la situacin
actual del Sistema Penal para Adolescentes, que facilite la
toma de decisiones adecuadas y sustentables.
Creacin de programas para el cumplimiento de las medidas
socio-educativas y mecanismos de justicia restaurativa.
3.6. Instancia Tcnica Departamental de Poltica Social SE-

DEGES.
Diseo e implementacin de nuevos programas para el
cumplimiento de las medidas socio-educativas, mecanismos
de justicia restaurativa. Revisin de los ya existentes para
adecuarlos a los mandatos de la proteccin integral.
Diseo e implementacin de protocolos, especialmente para
la elaboracin del plan individual del cumplimiento de las
Pg medidas.
124 Evaluacin y seguimiento permanente del personal.
ISSN 2413-7804
APNDICE
Palabras pronunciadas con ocasin del acto de clausura del

Diplomado en Derechos Humanos de Nias, Nios y Adolescentes,
el da 4 de diciembre de 2015 por: Sun-Ah Kim Suh, Mara G.
Morais de Ramrez y Stephanie Alisson Montao Soria.
Pg
125

Palabras pronunciadas con ocasin del acto de clausura del Diplomado ..
Sun- Ah Kim Suh

Representante de UNICEF en Bolivia
Un ciudadano o una ciudadana sin formacin especializada en

materia de derechos, no entiende a cabalidad lo que significa tener
derechos y la importancia de tener un Estado de Derecho. Nos da-
mos cuenta de su importancia cuando vivimos personalmente al-
guna experiencia de discriminacin, violencia o injusticia y no hay
dnde acudir, o los mecanismos que existen, simplemente no fun-
cionan para restaurar o remediar nuestros derechos violados.
Ejemplos existen muchos, de manera particular en la vida de ni-

as, nios y adolescentes, quienes no tienen la posibilidad de ha-
cer or su propia voz, ni la capacidad de demandar por si mismos sus
derechos: una nia migrante, sexualmente abusada que acude a la
polica o a un juez, acompaada de su familia que es pobre, y lo que
encuentra como respuesta es la indiferencia o discriminacin, ade-
ms de ser re-victimizada con procedimientos poco sensibles a
sus necesidades de confidencialidad y proteccin, sentir que no
tiene suficiente valor como ser humano y aprender, con dolor, que
no puede confiar en la proteccin de los que la deben proteger, em-
pezando con su familia y luego con los representantes de la comu-
nidad y del Estado.
La existencia y prevalencia de estos hechos en muchos pases

refleja claramente la necesidad y la importancia de fortalecer un Es-
tado de Derecho para la infancia y adolescencia; para que sus de-
rechos no se queden solamente en enunciados, sino que, adems,
se conviertan en prcticas concretas que cambian la calidad de vida
de las nias, nios y adolescentes.
Un Estado de Derecho empieza por tener normativas que refle-

jen los principios de la Convencin de los Derechos del Nio. Boli-
via ha dado pasos significativos en este sentido, particularmente con
la promulgacin del Nuevo Cdigo Nia, Nio y Adolescente, Ley
Pg
548, aprobada en julio 2014. Esta nueva ley debe y tiene una sig-
126
nificancia estructural en la vida de nias, nios y adolescentes.
ISSN 2413-7804
Sun- Ah Kim Suh
Cuando una ley se promulga y no hay ninguna evidencia de un an-

tes y despus de la misma, se convierte en letra muerta. Es decir,
se promulga una ley para cambiar estructuras, procedimientos y
prcticas tanto institucionales, culturales, econmicas y sociales,
porque si no, cul es su valor agregado? Cuando la Corte Suprema
de Justicia promulg la ley que otorga la posibilidad de matrimonio
para homosexuales en EUA, todo el mundo se enter y los cimien-
tos ms arraigados de la sociedad norteamericana tuvieron que
adaptarse al cambio de un da a otro. Cuando en Bolivia se promulg
la Ley 548, Pas algo similar? Qu pas?
Con demasiada frecuencia, las leyes en nuestros pases se pro-

mulgan y no se implementan. Para ello se requiere asignar el pre-
supuesto necesario, establecer rganos responsables de su fun-
cionamiento (Sistemas de Proteccin Integral), formar profesionales,
hacer reglamentos, generar sistemas de informacin, monitorear el
progreso y rendir cuentas.
El Diplomado que hoy se clausura, es una estrategia clave para

la construccin de un Estado de Derecho para la niez y adoles-
cencia. Cada uno de ustedes que han tenido la oportunidad de re-
cibir una enseanza especializada sobre los derechos de la niez,
tienen ahora mayor responsabilidad que antes: de contribuir y ha-
cer cambiar las condiciones y las prcticas en la promocin y pro-
teccin de los derechos de cada nia, nio y adolescente. Hoy
concluimos con el objetivo acadmico e iniciamos una nueva etapa
que estar a cargo ustedes, los estudiantes, quines con los cono-
cimientos adquiridos tienen el desafo de mejorar el cumplimiento de
los derechos de la niez en el pas y, por qu no decirlo, de incidir
ms all de sus mbitos de trabajo, en el fortalecimiento de una so-
ciedad que empieza por valorar a la nia y al nio como un ciuda-
dano y el activo ms importante para el desarrollo y bienestar del
pas.
Empecemos por asegurar que los marcos normativos relacio-

nados a los derechos de la niez y adolescencia puedan ser apli-
cados en todos sus niveles: nacional, departamental, municipal y te- Pg
127
rritorios indgenas. Hagamos realidad que el inters superior del

nio prevalezca cada da en nuestra vida cotidiana, en nuestro tra-

bajo, en la sociedad y en la toma de todas las decisiones.
De los ms de 10 millones de habitantes de Bolivia, el 38% son

nias, nios y adolescentes, quiere decir, que hay ms de 5 millo-
nes de personas que tienen la responsabilidad directa o indirecta del
cuidado y proteccin de sus nias y nios. Ustedes no son solo una
pequea parte de ellos, ustedes son la parte esencial dentro de los
ms de 5 millones, son la masa crtica para lograr cambios.
Si bien el Estado es el principal garante para el cumplimiento de

las normas, su aplicacin debe estar acompaada de la participa-
cin de la sociedad organizada, las instituciones, la empresa privada
y los medios de comunicacin, quienes se vuelven corresponsables
de asegurar el cumplimiento de las mismas.
El Cdigo Nia, Nio y Adolescente, expresa claramente los ro-

les y mecanismos para la promocin y proteccin de los derechos.
Los contenidos de esta norma han sido ampliamente discutidos en
este espacio acadmico, que gracias a la participacin de la Uni-
versidad Catlica Boliviana, de profesionales del ms alto nivel de
Amrica Latina y de ustedes que, como una base selecta del De-
partamento de Cochabamba, podrn contribuir al desarrollo de las
polticas en favor de la niez.
En esta ocasin, UNICEF agradece a la Universidad y a todos

los cursantes del diplomado por aceptar este desafo de formacin
acadmica. Pero estoy segura de que las nias, nios y adoles-
centes de Bolivia les agradecern profundamente si aplican su co-
nocimiento, para garantizar el ejercicio de sus derechos.
Bolivia busca no slo estar mejor, pero estar bien, tal como se
enuncia en su visin del Vivir Bien. El indicador ms claro de que un
pas est bien, es cuando sus nias y nios estn bien.
Muchas gracias.
Pg
128
ISSN 2413-7804

Representante de los profesores
Es para m motivo de enorme satisfaccin y un honor intervenir

en este acto, en representacin de los profesores del Diplomado en
Derechos Humanos de Nias, Nios y Adolescentes, que hoy se
clausura. Y sta representacin no es otra cosa que un gesto de ge-
nerosidad de mis compaeros, a quienes agradezco mucho.
Contrariamente a lo que se suele pensar, la profesin de docente

es una de las mejores pagadas. Eso lo pienso y afirmo, porque ella
nos brinda, amn de muchas otras satisfacciones, momentos como
estos que jams se olvidan por su significado y trascendencia; que
nos compensan el esfuerzo diario, nos renuevan la fe y dan nimos
para seguir adelante.
A todos los profesores del curso nos complace enormemente que

ste haya culminado con xito y que se hayan cumplido todos los
objetivos trazados. Bolivia cuenta ahora con un conjunto de profe-
sionales formados, sensibilizados y comprometidos con la garanta
de los derechos de las nias, nios y adolescentes (NNA) del pas.
Hoy no es da de clases, por lo tanto no habr clase. Esto signi-

fica que no hablaremos ms de conceptos, ideas ni haremos an-
lisis y crticas sobre el Cdigo Nia, Nio y Adolescente. Hoy es da
de jbilo y de despedida. Hablemos entonces de alegra y de futuro.
En efecto, nos sentimos todos regocijados: los diplomantes, los

profesores y la Universidad como institucin. Profesores y alumnos
no pueden ms que sentirse complacidos, cuando han compartido
la enriquecedora experiencia de crecer juntos en el aprendizaje. Los
profesores esperamos haber brindado a los estudiantes un espacio
de reflexin propicio para la adquisicin de idneas herramientas de
trabajo y la apertura de nuevas perspectivas respecto al rol que ejer-
cen en los respectivos mbitos laborales. Esperamos que tengan ab-
solutamente claro el significado y las consecuencias de la conside- Pg
129
racin de las nias, nios y adolescentes como sujetos de derechos.

Los diplomantes estarn muy contentos. Y no es para menos.

Estos cinco meses de estudios sern inolvidables para ellos. Creo
que siempre recordarn la refrescante experiencia que les signific
el regreso de profesionales, algunos padres y madres de familia, a
los bancos escolares. Estoy segura de que todo lo que vivieron aqu,
incluyendo las interminables horas de clases y la tortura de los ex-
menes, ha conferido alegra a sus vidas.
Los diplomantes estarn especialmente satisfechos por la cer-

teza del deber cumplido, que les cost empeo, esfuerzo, dedica-
cin y sacrificio. Por todo ello, sus profesores los felicitamos y les de-
seamos lo mejor en el futuro. Compartimos su alegra y los instamos
a que hagan honor al diploma que recibirn.
La Universidad estar complacida por haber alcanzado, a travs

de la culminacin de este Diplomado, uno de sus objetivos funda-
mentales, el de contribuir para la solucin de problemas nacionales,
siendo la situacin de la infancia boliviana uno de los ms impor-
tantes.
La mesa directiva y todos los asistentes en este acto me permi-

tirn, dirigirme ahora, especialmente a los diplomantes:
Queridos alumnos, a cada uno de ustedes les corresponde de-

terminar, en su caso particular, la utilidad de la enseanza que se
les imparti, pero estoy segura de que ninguno es el mismo que era
antes del da 20 de julio, cuando empez el Diplomado. Despus de
un curso como este, de inconmensurable contenido humano y asen-
tado en un profundo cambio de paradigma respecto al tratamiento
de la infancia, debe haberse operado en ustedes un gran cambio.
En lo sucesivo, creemos todos sus profesores que ustedes tendrn
que ver su ejercicio profesional como un servicio. Ya no podrn mi-
rar con indiferencia los vicios estructurales ni pasar por alto las cons-
tantes violaciones de los derechos de los NNA, en cualquier lugar
en que se produzcan: en la vida familiar, escolar y social, sea quien
Pg sea el responsable por dichas violaciones. Aspiramos a que, de
130 ahora en adelante, el desempeo laboral de ustedes se caracterice
ISSN 2413-7804
por la tica y el ejercicio diario de la responsabilidad personal y so-

cial.
Durante todas las clases se discuti sobre la situacin de la in-

fancia en el pas y sobre el mal funcionamiento de las instituciones
corresponsables de la garanta de los derechos de NNA. Pero, per-
sonalmente opino que ya es hora de mirar hacia nuestro interior, de
examinar objetivamente nuestro comportamiento, incluso con nues-
tros propios hijos y reconocer la responsabilidad que cada uno de
nosotros haya tenido en el estado de cosas imperantes en el mbito
de nuestro desempeo.
Cuando examinamos, en el curso, los problemas del Sistema de

Proteccin y del Sistema Penal para Adolescentes, sus deficiencias
y vicios, muchas veces lo hicimos como si estos nos fueran ajenos,
obviando el principio de la corresponsabilidad que obliga a todos los
actores -familia, Estado y nosotros la sociedad- a asegurar a los
NNA del pas el ejercicio, goce y respeto de sus derechos, procu-
rando su pleno desarrollo integral. Por lo tanto, ha llegado el mo-
mento de que nos preguntemos hasta qu punto nuestro temor, apa-
ta, desidia o complicidad han coadyuvado a la grave situacin de
carencia y menoscabo en que se encuentra nuestra infancia y ado-
lescencia.
El cambio es necesario y debe contar con nosotros, especial-

mente con los egresados de este Diplomado quienes, menos que
nadie, pueden alegar ignorancia. Durante el curso no falt quienes
les abriera los ojos y les diera slidos basamentos tericos.
Ahora les corresponde asumir su cuota de responsabilidad. Los

profesores, queridos diplomantes, esperamos que en lo sucesivo,
ustedes se transformen en agentes y promotores de un nuevo es-
tado de cosas. Que su esfuerzo, en el ejercicio de la responsabili-
dad que les confiere el saber, el estar informados y bien formados,
contribuya a que su ejercicio profesional se realice en base a los co-
nocimientos adquiridos y a criterios de idoneidad, rectitud, compro-
miso y coraje. Pg
131

Aspiramos que el Diploma que reciban sea un arma para el bien.

senla.
Muchas Gracias.
Pg
132
ISSN 2413-7804

Representante de los Diplomantes
Buenas noches a todos los presentes. Un cordial saludo a las au-

toridades en testera: a la Representante de Unicef en Bolivia, al Re-
presentante de Unicef en Cochabamba, al Rector de la Universidad
Catlica, a la Directora de Carrera de Derecho de la Universidad Ca-
tlica, docentes, compaeros y compaeras del Diplomado.
Me gustara empezar recordando el primer da de clases, cuando

me llam mucho la atencin la cantidad de personas participantes,
interesadas en la temtica de niez y adolescencia, que muchas ve-
ces es olvidada y de poco inters, no solo para los profesionales,
sino tambin para la sociedad y el Estado en todos sus niveles. Creo
que todos ingresamos al Diplomado con la finalidad de adquirir ma-
yores conocimientos que nos ayuden en nuestra vida profesional,
pero esta expectativa fue sobrepasada debido, sobre todo, a la ca-
lidad de los docentes que pasaron por esta aula, quienes nos im-
partieron conocimientos muy importantes que cambiaron nuestra
manera de pensar y sentir, con relacin a la niez y adolescencia.
El hecho de que seamos un grupo multidisciplinario, conformado por
abogados, psiclogos, trabajadores sociales y pedagogos, fue algo
muy enriquecedor, ya que en base a los conocimientos y experien-
cias compartidas en el transcurso de los das, pudimos conocer la
integralidad con la que se debe tratar y considerar a las nias, ni-
os y adolescentes.
Bolivia ha pasado por varias etapas que sirvieron para progre-

sar con relacin a la legislacin en materia de niez y adolescencia,
que nos permitieron adecuarnos ms a lo que establecen los dis-
tintos instrumentos internacionales con relacin a los derechos hu-
manos de las nias, nios y adolescentes. Es as como este nuevo
Cdigo ha hecho posible establecer, de manera adecuada, un Sis-
tema de Proteccin Integral para los nias, nios y adolescentes y
tambin un Sistema Penal para Adolescentes en conflicto con la ley,
lo cual ha sido puesto a nuestro conocimiento, de la mejor manera Pg
posible, a travs de este Diplomado en Derechos Humanos de Ni- 133

as, Nios y Adolescentes. Por ello, nos debemos sentir privilegia-

dos de haber sido partcipes de esta primera versin y por haber te-
nido docentes de tan reconocida trayectoria a nivel nacional e in-
ternacional. Y justamente por este privilegio es que surge tambin
una obligacin moral, para todos nosotros, de transmitir estos co-
nocimientos y de trabajar para que, en Bolivia, pueda garantizarse
por el Estado, la sociedad y las familias un nivel de vida adecuado
para todas las nias, nios y adolescentes. Sabemos que todava
existe mucho trabajo por hacer y que seguramente no ser fcil, sin
embargo siguiendo el ejemplo de la Dra. Mara Gracia, debemos de-
jar de tener miedo, ya que muchas veces ser este que impida avan-
zar hacia nuestra meta, que es tener una niez y adolescencia en
el ejercicio pleno de sus derechos y garantas.
Finalmente, agradecer a la Dra. Mara Gracia Moris por ser la

persona que proyect e impulso este Diplomado, a la Universidad
Catlica Boliviana por haberlo implementado con tan alto nivel aca-
dmico y a Unicef por haberlo auspiciado. Estoy segura de que es
un gran paso para formar especialistas en la materia, lo cual per-
mitir que Bolivia tenga profesionales defensores del recurso ms
importantes del pas, que es la niez y adolescencia.
Muchas Gracias.
Pg
134
ISSN 2413-7804

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APORTES AL CDIGO

Aportes al Cdigo Nia, Nio y Adolescente

Autoridades de la Universidad Catlica Boliviana San Pablo,

Reservados todos los derechos conforme a Ley

Diagramacin y Diseo de Tapa: SECRAD-Cochabamba

Cochabamba - Bolivia, marzo de 2016

Los artculos son responsabilidad de los autores.

Depsito Legal 2-1-1074-98

Aportes al Cdigo Nia, Nio y Adolescente

Aportes al Cdigo Nia, Nio y Adolescente

pre y post-grado. Coordinadora del equipo redactor de la Ley

Aportes al Cdigo Nia, Nio y Adolescente

implementar un programa acadmico para la formacin de

bilizados y comprometidos con el respeto de los derechos hu-

Aportes al Cdigo Nia, Nio y Adolescente

que implica la aprobacin del Cdigo Nia, Nio y Adoles-

diante la implementacin del Sistema Plurinacional de Pro-

Aportes al Cdigo Nia, Nio y Adolescente

que la nica posibilidad de evitar la discrecionalidad abusiva

la regin en rebajar la edad de imputabilidad penal de los

Aportes al Cdigo Nia, Nio y Adolescente

fundamental para la salvaguarda de los derechos de la y el

Mara G. Morais de Ramrez

Hace 26 aos, precisamente el 20 de noviembre de 1989, la

En efecto, el cambio paradigmtico propuesto por la Convencin

Pero en qu consiste el cambio paradigmtico? No hay mejor

Aportes al Cdigo Nia, Nio y Adolescente

los excluidos de la justicia social, los que carecen de familia, cui-

Resumiendo, la Doctrina de la Situacin Irregular o Paradigma

d) La impunidad proceso injusto en la justicia de menores

Aportes al Cdigo Nia, Nio y Adolescente

incomprensible, porque delito no es otra cosa que infraccin a la ley

Ahora bien, estas caractersticas del modelo tutelar se han cris-

El nuevo paradigma introducido por la Convencin, el de la Pro-

El conjunto de acciones, polticas, planes y programas que se

Aportes al Cdigo Nia, Nio y Adolescente

La palabra efectividad aparece de forma recurrente a lo largo

infancia, ajustndose la legislacin interna a los principios y normas

Desde la promulgacin de la Convencin, los pases que la ra-

Desde que Bolivia ratific el 14 de mayo de 1990 (Ley 1152) la

Aportes al Cdigo Nia, Nio y Adolescente

1.- Los reflejos ms brillantes:

Disposiciones Transitorias. No obstante, lo ms importante es que

c) El establecimiento de los deberes de nias, nios y

d) La superacin del Modelo Tutelar en el tratamiento de los

Aportes al Cdigo Nia, Nio y Adolescente

En este acpite, el nuevo Cdigo da un gran salto cualitativo.

Como se ve, el salto fue espectacular, pero no definitivo. Entre

un error, una inconsistencia y un resabio evidente de la Doctrina de

Aportes al Cdigo Nia, Nio y Adolescente

- OIT, el cual tiene el mismo valor jurdico internacional que la Con-

b) Ausencia de participacin de la sociedad en el Sistema

Aportes al Cdigo Nia, Nio y Adolescente

y, por ende, los responsables de la garanta de derechos. El artculo

nios y adolescentes oportunidades que garantizan su desarrollo in-

Aportes al Cdigo Nia, Nio y Adolescente

se pretende es afianzar un nuevo paradigma en construccin.La

Aportes al Cdigo Nia, Nio y Adolescente

de los pases a la Convencin sobre Derechos del Nio. Un apre-