EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES.

A. Introducción.
La obligación es el efecto de la fuente que las genera, y la obligación a su vez
produce los siguientes efectos. Desde el punto de vista activo, del derecho del
acreedor a exigir el cumplimiento de la prestación, y los derechos secundarios
destinados a auxiliarlo a obtenerlos; y desde el punto de vista pasivo, la
necesidad jurídica, de soportar el ejercicio de las acciones del acreedor
tendiente al cumplimiento.

Pueden distinguirse tres efectos de las obligaciones:

1. Efecto normal, que se traduce en el deber jurídico del deudor de cumplir y

su responsabilidad patrimonial; dentro del cual se distingue el pago y sus
equivalentes (dación en pago; novación; compensación y confusión).

2. El efecto anormal, que se traduce en el derecho del acreedor a obtener el

cumplimiento forzado de la obligación, sea este en natura o en equivalente,
más la indemnización de perjuicios por la mora.

3. Los derechos auxiliares destinados a mantener la integridad del patrimonio

del deudor.

En el libro IV título XII al referirse al “efecto de las obligaciones” se regula la

fase anormal, es decir, el incumplimiento y sólo en el título XIV al referirse a
los modos de extinguir las obligaciones trata del pago, como efecto normal de
la obligación.

Por lo tanto, a la luz de nuestro CC los efectos de las obligaciones se vinculan

primeramente al incumplimiento de las obligaciones.

B. Concepto de “efectos de las obligaciones”.

A propósito de lo ya señalado, el profesor Alessandri define el efecto de las
obligaciones como “los derechos que la ley confiere al acreedor para exigir del
deudor el cumplimiento exacto, integro y oportuno de la obligación, cuando
éste no la cumpla en todo o en parte o está en mora de cumplirla”.

C. Efecto normal: el pago.

1. Introducción.
Al analizar el principio de la fuerza obligatoria de los contratos vimos que las
obligaciones que de éstos se derivaban colocaban al deudor en la necesidad
jurídica de cumplir la prestación, bajo las sanciones que le impone, en cada
contrato, la ley.

El deudor debe cumplir, y si no lo hace, tendrá que soportar lo que se llama el

derecho de “agresión” del acreedor sobre sus bienes, es decir que por medio

1
de la autoridad se dirija contra sus bienes para obtener forzadamente el
cumplimiento.

2. Concepto de pago.
Al hablar de pago o ejecución voluntaria estamos aludiendo a que el deudor
cumple la prestación sin que el acreedor recurra a los medios que el
ordenamiento jurídico le otorga. Por ello el CC define en su artículo 1568 al
pago, señalando que “el pago efectivo es la prestación de lo que se debe”, es
decir el cumplimiento de la obligación en la forma en que ella se encuentra
establecida.

En el concepto vulgar, pago tiene una acepción restringida, limitado a las

obligaciones de dar una suma de dinero. Pero desde el punto de vista jurídico,
paga todo deudor que cumple con su obligación, ya sea de dar, hacer o no
hacer.

3. Naturaleza jurídica del pago o solución (que viene del latín

“solvere” que significa desatar).
El pago supone y exige la voluntad tanto del que paga como del que recibe,
por lo tanto es un acto jurídico bilateral, y como está destinado a extinguir una
obligación es una convención. Y el que sea una convención se da incluso en el
caso del pago hecho contra la voluntad del acreedor, ya que el deudor tiene
interés en liberarse de la deuda, por lo que surge el pago por consignación
como instrumento para liberar al deudor.

Existen casos en que el pago de una obligación de dar requiere para que sea
tal de una tradición, la cual tiene por objetivo transferir el dominio o constituir
un derecho real. La tradición es una manera especial de efectuar el pago de la
obligación, por lo que se debe regir por las normas de ésta.

También se puede distinguir entre el pago de una obligación civil y una natural,
en ambos casos hay un pago que tiene una causa. Por lo que, si bien el
acreedor respecto de las naturales carece de acción para exigir el pago, si el
deudor paga tiene derecho a conservar lo pagado, ya que existe una causa que
lo habilita para conservarlo e impide al que lo efectúa que pueda repetir lo
pagado. Si no existe causa y se hace un pago, estamos en presencia del pago
de lo no debido, que por regla general da lugar a repetición.

4. Partes del pago.

a) Por quién puede hacerse el pago.

Es decir, la convención mirada desde el punto de vista del deudor o solvens. A
ellos se refieren los artículos 1572 a 1575.

i. Pago realizado por el deudor.

Al hablar de deudor, se comprende no sólo al deudor personal, sino que
también a cualquier persona que lo haga por cuenta suya. Por lo tanto, paga el
deudor cuando lo hace él mismo, su representante legal o convencional

2
(artículo 43 y 1448), su heredero (artículo 1097), el legatario a quien el
testador le ha impuesto la carga de pagar una deuda que sobre él pesaba e
incluso el juez en relación al ejecutado y el sindico en relación al fallido.

ii. Pago realizado por personas que sin ser deudores tienen interés
en la extinción de la obligación.
Hay personas que no tienen la calidad de deudor directo, pero si éste no paga,
pueden verse obligadas a pagar, por lo cual tienen un interés manifiesto en
extinguir la deuda y si pagan, se subrogan en los derechos del acreedor para
cobrar al verdadero deudor. Esto se da en los siguientes casos:

a. Codeudor solidario.
Cuando éste está asegurando el cumplimiento de la obligación del deudor
directo, es decir no tiene interés en la deuda, pero si en la extinción.
Recordemos que en este punto el codeudor solidario puede ser de dos clases:
si tiene interés en la deuda, es deudor liso y llano (directo), y por lo tanto, si
paga no se subrogará en nada; y si no tiene interés en la deuda y paga se
subrogará en lo derechos del acreedor.

b. Fiador.
Si el deudor subsidiario paga la deuda se produce la subrogación legal en los
derechos del acreedor (artículo 1610 Nº 3).

c. Cauciones reales (prenda e hipoteca).

Es el caso del que ha empeñado o hipotecado un bien propio para garantizar
una deuda ajena o el que ha adquirido un bien gravado con esa garantía. Ellos
no se encuentran obligados personalmente a la deuda, el acreedor sólo tiene
contra ellos una acción real, a menos que hayan accedido personalmente a la
deuda. En estos casos si estas personas pagan la deuda, ésta no se extingue,
porque ellas se subrogan al acreedor (artículo 1610 Nº 2 y 2429 inciso 2º),
pero se va a extinguir en los casos en que se hubieren obligado
personalmente.

iii. Pago efectuado por un tercero totalmente extraño a la

obligación.
El artículo 1572 inciso 1º señala que “puede pagar por el deudor cualquiera
persona a nombre del deudor, aún sin su conocimiento o contra su voluntad, y
aún a pesar del acreedor”. Esta norma se explica porque el pago hecho por un
tercero extraño no perjudica ni al acreedor ni al deudor, lo único que ocurre en
general, es que cambia la persona del acreedor, puesto que opera la
subrogación.

Esta regla tiene su excepción en el inciso 2º, la cual se justifica por la

naturaleza de la obligación, ya que se trata de una obligación de hacer, en la
cual se ha tomado en especial consideración la aptitud o talento del deudor,
por lo que no es indiferente para el acreedor quien va a dar cumplimiento a la
obligación. Por esta razón es que el acreedor puede aceptar que este tercero
cumpla la obligación de hacer, frente a lo cual el deudor no podrá oponerse.

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Fuera de este caso excepción, si el acreedor se niega a recibir el pago de un
tercero ajeno a la deuda podrá recurrir al procedimiento del pago por
consignación, en los mismos términos en que podría hacerlo respecto del
deudor directo.

Por otro lado, este tercero extraño debe pagar con conocimiento de que está
cumpliendo una obligación que no es propia, ya que si lo hace creyendo que
cumple una obligación propia habrá un pago de lo no debido y por lo tanto,
podrá repetir contra el acreedor.

Este tercero extraño, en relación al auténtico deudor puede hallarse en 3

situaciones:

a. Paga con consentimiento expreso o tácito del deudor.

A este se refiere el artículo 1610 Nº 5 que establece la subrogación legal en
favor “del que paga una deuda ajena; consintiéndolo expresa o tácitamente el
deudor”.

En este caso no se está en presencia de un tercero extraño a la obligación,

pues desde el momento en que el deudor presta su consentimiento sea
expreso o tácito, este tercero pasa a ser mandatario del deudor para los
efectos del pago, es decir es un diputado para el pago. Esto tiene una gran
relevancia, ya que este tercero gozará de dos acciones: la del artículo 1610 Nº
5 (acción subrogatoria) y la acción derivada del mandato (artículo 2158 Nº 2 y
2162).

Para que opere la subrogación legal, es necesario que el tercero extraño haya
pagado con dineros propios, ya que en caso contrario habría pagado el deudor
mismo. Pero deberá este último probar que el pago se efectuó con dineros
proporcionados por él, ya que se presume que quien pago la deuda tenía la
posesión del dinero (o de otra cosa distinta) con el que se efectuó el
cumplimiento. Por lo tanto, cumplidos los dos requisitos señalados, es decir
consentimiento del deudor y pago efectuado con dineros o efectos propios del
tercero extraño, se producirá la subrogación legal.

b. Paga sin conocimiento del deudor.

En este caso no hay mandato ni diputación para el pago, ya que el deudor no
ha consentido en el pago del tercero, habrá una agencia oficiosa o gestión de
negocios ajenos, que consiste en actuar a nombre de otra persona y por
cuenta de ella, sin tener derecho a representarla. En este caso, el tercero que
paga tiene acción de reembolso en contra del deudor por lo que pagó al
acreedor, y no se subroga legalmente en los derechos de éste, a menos que
voluntariamente lo subrogue en sus derechos, en cuyo caso se deberá cumplir
con los requisitos de la cesión de créditos (por lo tanto, esta subrogación
convencional, deberá ser aceptada o notificada al deudor). El tercero en ningún
caso podrá compeler al acreedor para que lo subrogue (artículo 1573
relacionado con el 1611).

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La diferencia de esta situación con la anterior radica en que la acción que tiene
el tercero que pago es simplemente de reembolso, es decir carecerá de los
privilegios y garantías que tenía la acción del acreedor.

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c. Paga contra la voluntad del deudor (artículos 1574 y 2291).
En este caso el tercero paga contra la voluntad y con el conocimiento del
deudor. A la luz del artículo 1574 este tercero no tendría acción de reembolso
en contra del deudor por lo que pagó, salvo que el acreedor le ceda su acción
(lo subrogue convencionalmente). Pero del artículo 2291 se desprende una
solución distinta, ya que si el pago fue de utilidad para el deudor (gestión útil)
tendrá derecho a que se le reembolse lo que pagó, pero será el juez quien
fijará el plazo equitativo para el reembolso según lo pedido por el tercero y las
circunstancias del deudor.

En doctrina, frente a estas dos soluciones legales se plantean dos

interpretaciones diversas:

– No es aplicable el artículo 2291 al pago, ya que éste se refiere a una

“administración de negocios ajenos”, en cambio el artículo 1574 se refiere
al pago como una “gestión única” del tercero, por lo tanto el derecho a
reembolso se reserva para el primer caso y no para el segundo.

– La aplicación del artículo 2291 es una solución más justa, ya que esta
norma trata de evitar un enriquecimiento sin causa. El requisito para que se
aplique el artículo 2291 al caso en comento es que el pago haya sido útil, y
no ha tenido tal carácter aquél que en que, por ejemplo, el deudor podría
haber opuesto una excepción que evitaba el pago (nulidad: prescripción;
excepción de contrato no cumplido; pago, etc.). La crítica que se hace a
esta posición es que introduce una distinción en el artículo 1574 (utilidad
del pago) que este no realiza, y el enriquecimiento sin causa sólo puede
tener aplicación si el legislador no lo ha especialmente excluido.

¿Si se opta por esta posición que acepta el reembolso, quiere decir que se
confunde este caso con el del tercero que paga sin conocimiento del deudor, en
cuanto a los efectos?
Si se toma en consideración el artículo 1688 en relación de la nulidad de un
contrato celebrado por una persona incapaz, donde hay acción de reembolso
sólo en cuanto el incapaz se haya hecho más rico; en consecuencia si se aplica
este criterio al pago realizado contra la voluntad del deudor, habría acción de
reembolso sólo por lo que ha sido de verdadera utilidad para el deudor, pero
no respecto del total de lo pagado como ocurre en la situación del que paga sin
conocimiento.

Además estimamos que otra diferencia entre las situaciones en comento es

que en el caso del pago sin conocimiento, el que paga tiene acción para repetir
todo lo pagado directamente en contra del deudor, a lo que el juez deberá
acceder sin más trámite; en cambio en el caso del pago contra la voluntad del
deudor, el que paga tiene una acción de reembolso doblemente limitada. En
primer lugar, porque sólo se extiende a lo útil. Y en segundo lugar, porque el
juez fija el plazo para que el deudor le reembolse en base a sus circunstancias
particulares, de manera que resulte equitativo (este examen prudencial del
juez no se puede dar en la situación anterior, ya que no le esta permitido

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limitar el derecho del que pago por más precaria que sean las circunstancias
particulares del deudor y aunque resulte poco equitativo).

b) Requisitos que deben concurrir en el deudor en el pago de

obligaciones de dar.

En esta clase de obligaciones el pago equivale a la tradición (artículo 670), por

ello deberá cumplir con los requisitos de aquélla y con los especiales
establecidos en el artículo 1575 los cuales son:

i. El pago debe hacerlo el dueño.

Si no es así el pago no es válido, ello según lo dispuesto en el artículo 1575
inciso 1º. No obstante dicha norma, este pago que importa la tradición no es
inválido sino, que es inoponible al verdadero dueño, es decir la tradición de
cosa ajena es válida, pero no produce su efecto natural consistente en
transferir el dominio.

Son demostraciones de lo dicho:

a. Los artículos 682 y 683 de donde se desprende que el que recibe la cosa
ajena no gana el dominio, pero si se pone en situación de adquirirlo por
prescripción.

b. Además, la tradición tiene su antecedente en el título, y éste es válido

aunque la cosa a que se refiere no sea de propiedad del que la entrega
(artículo 1815, a propósito de la compraventa de cosa ajena). Por lo tanto,
no podría ser invalida la tradición, ya que el artículo 675 exige para la
validez de la misma solamente un título traslaticio válido.

c. Por otro lado, si se dice que no es válida tal tradición, no sería consecuente
con el artículo 682, en donde se establece la ratificación de la tradición de
la cosa ajena con efecto retroactivo.

d. Por último, sabemos que la nulidad es una sanción de derecho estricto, lo

cual implica que las causales estén establecidas en la ley, aunque sea de un
modo genérico, y en este caso en ninguna parte del CC se exige como
requisito de validez de la tradición que la cosa objeto de la misma sea de
propiedad del tradente.

ii. Quien paga debe ser capaz de enajenar: artículo 1575 inciso 2º.
Esta capacidad en la mayoría de los casos coincide con la de ejercicio, pero
existen situaciones en que no obstante no tener la capacidad de ejercicio, se
tiene capacidad para enajenar, por ejemplo: el menor adulto que es
relativamente incapaz, tiene capacidad de enajenar respecto de los bienes que
conforman su peculio profesional.

Esta es la regla general, pero admite una excepción que se establece en el

inciso final de la norma en comento. Esta excepción según el tenor de la norma
es aplicable a los dos requisitos, pero en verdad lo es de este último en razón

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de lo expuesto. En dicha excepción se refiere a la tradición de cosa fungible
(consumible) realizada por un incapaz, ya que si medió el consumo por el
acreedor de buena fe, esta tradición es válida. Es decir, el acreedor recibe el
pago y consume lo pagado ignorando la incapacidad del tradente.

En relación a los requisitos del pago como convención, se exige obviamente la

voluntad de la partes (con excepción del pago por consignación), ahora bien si
éste consiste en una tradición, existe una norma especialísima y de excepción
a las normas de la nulidad absoluta. En general, si en una convención falta la
voluntad de una de las partes por cualquiera causa, la sanción que ello acarrea
es la nulidad absoluta o para algunos la inexistencia, la cual sólo se sanea por
el transcurso del tiempo y jamás por la voluntad de las partes. Pero en relación
a la convención “tradición” que se ha realizado sin la voluntad del tradente (el
que hace el pago), podrá ser ratificada validando retroactivamente la tradición
por el mismo tradente o por su representante (artículo 672 inciso 2º).

c) A quién puede hacerse el pago: (artículo 1576 a 1586).

Estas normas son de especial importancia tomando en consideración el
aforismo jurídico: “quien paga mil, paga dos veces”, es decir, no se puede
oponer a la demanda el que se haya efectuado el pago a quien no tenía
facultad de percibirlo.

i. Al acreedor (artículo 1576).

Al decir acreedor se entiende comprendidos los herederos, el legatario del
crédito, y el cesionario, es decir, a todos los que hayan sucedido en el crédito.

Hay situaciones en que el acreedor no puede por sí mismo recibir el pago

sancionando con nulidad al pago hecho en esas situaciones (artículo 1578):

a. Cuando el acreedor es incapaz, sea relativa o absolutamente incapaz.

Salvo el caso del menor adulto que obra dentro de su peculio profesional. Este
pago será nulo, salvo que el solvens acredite que el pago se ha empleado en
provecho del acreedor, esto es, que se haya hecho más rico de acuerdo a la
norma del artículo 1688, por lo cual el pago, no obstante ser hecho a un
incapaz, es válido en todo aquello que hubiere cedido en provecho del acreedor
(nota: esta es otra excepción a las normas de la nulidad, puesto que a pesar
de la incapacidad del acreedor el pago es valido).

b. Si por el juez se ha embargado la deuda (crédito) o se la hayan retenido.

Si la cesión de este crédito embargado adolece de objeto ilícito por el 1464,
más aún lo será la extinción del mismo.

c. El pago efectuado al deudor insolvente en fraude de los acreedores del

mismo en cuyo favor se ha iniciado un juicio de quiebras.
Esta norma hace reiteración de principio general de la nulidad de los actos
ejecutados por el deudor después de declarada su quiebra. En este caso el
pago debe hacerse al Síndico.

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ii. Representantes del acreedor.
El artículo 1576 inciso 1º parte final prescribe “El pago es válido (…) hecho a la
persona que la ley o el juez autoricen a recibir por él (acreedor), o la persona
diputada por el acreedor para el cobro”.

La representación puede tener como fuente la ley, la convención y

eventualmente el juez. El artículo 1579 se refiere a distintos casos de
representantes legales. Pueden ser representantes judiciales, por ejemplo, un
depositario judicial (artículo 1579 parte final). El mandatario es un
representante convencional y en el caso en comento recibe el nombre de
diputado para recibir el pago.

En relación al diputado para el pago se debe tener presente lo siguiente:

a. Los incapaces y la diputación para el pago.

El artículo 1581 viene en confirmar la regla del artículo 2128 en relación al
mandatario incapaz, ya que se puede diputar para cobrar y percibir el pago a
una persona que no tenga la libre administración de sus bienes. Esta regla es
aplicación de la teoría del mandato ficción, ya que la ley invalida el pago hecho
a un incapaz que lo recibe por sí, pero permite que el pago se reciba por un
incapaz que lo reciba en representación del acreedor (los efectos de la
actuación del diputado para recibir el pago se producen en el patrimonio del
acreedor).

b. Tipo de mandato en que consiste la diputación.

El mandato para recibir el pago podrá ser general para la administración de los
negocios del acreedor, especial para la administración de ciertos negocios,
dentro de los cuales se comprende la facultad de recibir el pago (cobrar y
percibir) o una simple diputación (mandato) para recibir el pago, comunicada
al deudor (artículo 1580).

c. Normas que rigen la diputación para el pago.

La diputación para el pago es un mandato que se rige por las normas de éste,
pero en relación a su extinción el legislador establece normas específicas:

– La muerte del diputado o mandatario pone fin a la diputación, a menos que

el mandante haya expresado que se transmite a sus herederos o
representantes (artículo 1583 en relación Al 2163 Nº 5).

– En relación a la revocación de la diputación: (artículo 1584). Al igual que en

el caso del mandato (artículo 2163 Nº 3) la diputación para recibir el pago
termina por la revocación, pero cuando el diputado ha sido designado por
ambas partes, la sola voluntad del acreedor no basta para que este pierda
la facultad, salvo que el juez autorice al acreedor para revocar cuando el
deudor no tenga interés en oponerse a ello. La excepción que hace este
artículo es que a pesar de haber sido designado el diputado por ambos

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 contratantes, el acreedor podrá solicitar al juez que autorice la revocación
en los casos en que el deudor, que también concurrió en su designación, no
tenga interés en oponerse.

– Según el artículo 1585 también cabe la posibilidad de que se pague a un

tercero (diputado) o al acreedor mismo, en cuyo caso el pago hecho a
cualquiera de los dos es válido. El acreedor no puede prohibir que se haga
el pago al diputado, salvo en dos situaciones: 1) Que haya demandado en
juicio al deudor antes de la prohibición o; 2) Que pruebe justo motivo para
prohibirlo.

– El artículo 1586 establece causales de inhabilidad sobreviviente al diputado:

1) Demencia o interdicción; 2) Cesión de bienes o ejecución trabada en
todos ellos; 3) Por todas las causas que hacen expirar un mandato con las
observaciones antes estudiadas (artículo 2163).

iii. El poseedor del crédito (artículo 1576 inciso 2º).

“El pago hecho de buena fe a la persona que estaba entonces en posesión del
crédito, es válido, aunque después aparezca que el crédito no le pertenecía”.

Esta norma tiene importancia desde dos aspectos:

a. Porque recoge la teoría de la apariencia y del error común.

El legislador protege al deudor que se encuentra ante una persona que es
poseedora del crédito y en todo se comporta como si fuese el auténtico
acreedor, sin que el deudor tenga medios de saber que realmente no lo es. En
razón de esa buena fe se valida el pago. Aquí, en el fondo, se le da
preeminencia a una apariencia jurídica por sobre la realidad y por otro lado se
aplica el principio de que el error común es constitutivo de derecho.

b. Porque es la única norma que se refiere a la posesión de los derechos

personales (crédito) y que sirve a los que afirman que hay propiedad sobre
los mismos.
El efecto propio de la posesión es poner al poseedor en el camino de adquirir
por prescripción y, como ya sabemos, a la luz de la normativa vigente no es
posible adquirir por prescripción derechos personales, ya que la prescripción
sólo juega respecto de ellos como modo de extinguir. Además, la propiedad de
derechos personales que se establece en nuestra carta fundamental se debe
entender como garantía de que los derechos personales de que somos titulares
son intangibles, pero no en el sentido de que sobre estos derechos exista a la
vez un derecho real de dominio. Por lo tanto, la posesión del crédito de buena
fe, el único efecto que produce es que el que paga al poseedor, paga bien o
válidamente.

En relación a la buena fe del deudor, ésta consiste en que se ignora la

circunstancia de que no se está pagando al verdadero acreedor, se tiene la
convicción de que se esta pagando al acreedor. Se requiere la conciencia en el

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solvens de que esta pagando al accipiens y que el pago es legítimo y regular
(buena fe subjetiva).

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5. Objeto del pago.
Para que haya pago, éste debe efectuarse según lo prescrito en la obligación.
Por esto el artículo 1569 inciso 1º señala que: “El pago se hará bajo todos
respectos en conformidad al tenor de la obligación”. Esta regla se desglosa en
tres principios:

a) Identidad del pago.

i. ¿En qué consiste el principio?

El acreedor no está obligado a aceptar una prestación diferente ni el deudor
puede ser forzado a darla. A ello se refiere el inciso 2º del artículo 1569,
aunque sólo lo mira desde la perspectiva del acreedor, al señalar que: “El
acreedor no podrá ser obligado a recibir otra cosa que lo que se le deba, ni aún
a pretexto de ser de igual o mayor valor la ofrecida”.

ii. Excepciones a la norma.

No obstante el tenor de la norma, hay casos en que el acreedor termina
recibiendo una cosa diversa a la debida, así ocurre en:

a. En las obligaciones modales (artículo 1093 inciso 2º).

En las cuales se permite un cumplimiento análogo o equivalente al modo
(permite cumplir por equivalencia frente a la imposibilidad).

b. Las obligaciones facultativas.

En las cuales el deudor tiene derecho a pagar con una cosa distinta a lo debido
(artículo 1505). Pero ésta no es propiamente una excepción al principio de la
identidad del pago, ya que las partes expresamente acordaron esa forma de
pago.

c. La dación en pago.
En virtud de la cual las partes acuerdan que el pago se pueda hacer con una
cosa distinta a la debida. Si bien no esta regulada en nuestro CC, ella es fruto
de la interpretación de varias normas y del principio general de la autonomía
de la voluntad.

d. El cumplimiento por equivalencia.

El cumplimiento forzado, puede ser in natura o por equivalencia. Hay casos en
que no es posible obtener el cumplimiento forzado en natura, por lo que al
acreedor sólo le quedará aceptar un pago por equivalencia que consiste en el
derecho a la indemnización de los perjuicios derivados del incumplimiento.

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iii. ¿Qué se debe pagar?
En esta materia se debe distinguir según la naturaleza de la obligación:

a. Obligación de dar.
A la vez de debe efectuar un nuevo distingo:

– Si es de dar un género.
El deudor no tiene obligación de conservación, ya que el género no perece, y
no rige el modo de extinguir las obligaciones de la pérdida de la cosa que se
debe. La elección de los individuos del género con los que se paga pertenece al
deudor, pero debe ser un individuo de calidad mediana por lo menos (artículo
1508 a 1510).

– Si es de dar una especie o cuerpo cierto.

Aquí se le impone al deudor la obligación de conservarlo hasta la entrega
(artículo 1548). Por su parte el acreedor debe recibir la cosa en el estado en
que se halle, y en forma oportuna, ya que si está en mora de recibir, cesa la
obligación de conservación para el deudor. Surge la posibilidad de que
pendiente el cumplimiento se produzca la pérdida o destrucción de la cosa
debida, al respecto el artículo 1590 distingue las siguientes situaciones:

• Pérdida total y fortuita.

Aquí rige el modo de extinguir pérdida de a cosa que se debe (artículo
1670).

• Pérdida total y culpable o durante la mora de entregar.

En este caso la obligación no se extingue, si no que varía de objeto, el
deudor es obligado a pagar el precio de la cosa y a indemnizar al acreedor
(artículo 1672).

• Deterioro de la cosa por hecho o culpa del deudor o de las personas por
quien este es responsable o durante al mora de entregar.
En este caso el deudor responde por los deterioros o menoscabos que sufra
la cosa frente al acreedor, al cual le asiste el derecho de pedir la resolución
del contrato con indemnización de perjuicios o aceptar la entrega de la
especie deteriorada con indemnización, pero si los deterioros son de poca
importancia el acreedor estará obligado a aceptar la entrega de la cosa y
sólo tendrá derecho a la indemnización de los perjuicios (artículo 1590
inciso 2º)

• Deterioro de la cosa sobrevenido durante la mora del acreedor de recibir.

Por aplicación analógica del artículo 1548, el acreedor deberá recibir la cosa
en el estado en que se encuentre y soportar los deterioros, ya que la mora
en recibir hace cesa la obligación de conservación que pesa sobre el
deudor.

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• Deterioro que sobreviene después de que el deudor se constituya en mora
y por caso fortuito que habría sobrevenido igualmente al acreedor.
En este caso se libera al deudor de la indemnización por los deterioros,
estando solamente obligado a la indemnización de la mora (artículo 1590
inciso 1º parte final y artículo 1672 inciso 2º).

• Si el deterioro sobreviene antes de que el deudor se constituya en mora,

por un hecho o culpa de una persona de la cual no es responsable
En este caso el pago se hace en el estado que la cosa se encuentre y no
hay derecho a indemnización en contra del deudor, pero el acreedor tiene
derecho a que se le ceda a acción que tenga el autor del daño (artículo
1590 inciso tercero en conexión con el 1677).

b. Obligaciones de hacer y de no hacer.

Sobre esta especie de obligaciones no hay norma expresa, por lo que se
deberá estar al principio de la identidad del pago. En consecuencia, se pagará
ejecutando el hecho de que se trata o abatiéndose de efectuar el hecho a que
se compromete.

b) Integridad del pago.

El pago debe ser total y completo, es decir, el acreedor debe recibir de una vez
la prestación convenida en forma íntegra. Este principio está directamente
relacionado con el anterior, ya que en todo caso la obligación debe ser
cumplida en la forma en que esta establecida.

De este principio se derivan tres aspectos.

i. El deudor no puede obligar al acreedor a recibir un pago fraccionado, salvo

convención en contrario y sin perjuicio de lo que dispongan las leyes en
casos especiales. En doctrina esto se denomina indivisibilidad del pago
(artículo 1591 inciso 1º).

ii. El pago debe ser total, incluyendo los intereses e indemnizaciones que se
deban (artículo 1591 inciso 2º).

iii. Los pagos que se deriven del pago son, por regla general., de cargo del
deudor. Salvo el acuerdo de las partes, y sin perjuicio de lo que el juez
resuelva respecto de las costas judiciales (artículo 1571). Pero los artículos
1604 y 2232 ponen de cargo del acreedor los gastos del pago.

c) Indivisibilidad del pago.

Este principio es un derivado del anterior, e implica que no puede obligarse al
acreedor a recibir un pago fraccionado. La indivisibilidad se aplica a toda
obligación, considerada aisladamente, pero si entre el mismo deudor y el
mismo acreedor existen diferentes deudas cada una de ellas podrá ser
satisfecha separadamente, pero en forma íntegra (artículo 1594).

14
Obviamente el acreedor puede aceptar voluntariamente el pago parcial de la
deuda, pero hay casos en que el acreedor tiene la obligación de aceptar un
pago por parcialidades:

i. En las obligaciones simplemente conjuntas.

Cada deudor está obligado al pago de su cuota en la deuda solamente, y el
acreedor no puede exigir el pago íntegro, sino demandando a todos los
deudores. Este caso no es propiamente una excepción al inciso 1º del artículo
1591, ya que la obligación desde su origen era pagadera por parcialidades. En
cambio, cuando se trata de obligaciones simplemente conjuntas derivativas
(por causa de muerte), la deuda que originalmente debía pagarse como un
solo todo, tendrá el acreedor que cobrarla en la proporción, que a cada
heredero le corresponda (artículo 1354)
Nota: esto no ocurre ni en las obligaciones solidarias ni en las indivisibles.

ii. En el caso que han sido las propias partes las que estipularon el
pago por parcialidades.
Por ejemplo: su pago en cuotas. Si las partes pactaron un pago a plazo, se
presume que todas las cuotas son de igual valor, a menos que se haya
estipulado expresamente lo contrario (artículo 1593).

iii. Los beneficios de división y de excusión de la fianza.

En virtud del primero, el fiador puede exigir al acreedor, si hay varios deudores
subsidiarios, que cobre a cada uno de ellos su cuota en la deuda (artículo
2367) En virtud del beneficio de excusión, el fiador puede exigir que el
acreedor se dirija primero al deudor principal y que reciba el pago hasta donde
alcancen los bienes del deudor y el saldo lo cobre a él (artículo 2357 u 2367).

iv. En el caso de controversias entre acreedor y deudor sobre la

cantidad de la deuda y / o sus accesorios.
Por ejemplo: intereses. En este caso, el juez podrá ordenar el pago sobre la
cantidad respecto de la cual no hay disputa, con lo que se paga sólo una parte
de la obligación (artículo 1592).

v. En materia de compensación.
Por este modo, se extinguen las deudas recíprocas entre acreedor y deudor
hasta el monto de la de menor valor, y en consecuencia el acreedor de la
obligación mayor recibe sólo el saldo hasta enterar su crédito.

vi. En materia de ley de Quiebras.

Los acreedores no preferentes se van pagando en la medida que haya
disponibilidad de fondos, recibiendo un pago por parcialidades a prorrata de
sus créditos.

15
vii.En materia de Letras de cambio y Pagaré.
El acreedor no puede rehusar un pago parcial. Puede, eso si, protestar la letra
por el saldo no pagado. Vencida la letra, este pago parcial no puede ser inferior
a la mitad del valor del documento.

6. Época y lugar del pago.

a) Época del pago.

La obligación debe cumplirse cuando ella se hace exigible. Por lo tanto, si es
una obligación pura y simple, ésta debe serlo en el momento en que se
contrae, sin perjuicio de un plazo tácito, que es el indispensable para que ella
pueda cumplirse. Si la deuda es a plazo, debe cumplirse desde de su
vencimiento; y si es condicional, desde que la condición queda cumplida
(artículo 1569).

b) Lugar del pago.

La importancia de determinar el lugar donde cumplirse la prestación radica en
que será uno de los elementos que determinan la competencia de los
tribunales. En el artículo 1587 se establece que en esta materia prima la
voluntad de las partes, pero se pone en el caso en que estas nada han dicho,
señalando que si se trata del pago de un cuerpo cierto, éste deberá realizarse
en el lugar donde el cuerpo cierto existía al momento de la celebración del
contrato. Si se trata de otra prestación distinta, el pago debe realizarse en el
domicilio del deudor (artículo 1588). A propósito de la mudanza de alguna de
las partes, el pago debe realizarse en el mismo lugar en que sin esa mudanza
correspondería, salvo acuerdo de las partes en sentido contrario (artículo
1589).

7. La prueba del pago y las llamadas presunciones de pago.

Esto es de trascendental importancia para el deudor, ya que si no logra probar
el pago, puede verse expuesto a un nuevo cobro. La prueba del pago puede
hacerse valiéndose de cualquier medio de prueba establecido por la ley, con
limitaciones de la prueba testimonial en aquellos casos que debiendo constar
por escrito y no constare (artículo 1709). La forma de prueba del cumplimiento
más normal es a través del correspondiente recibo o carta de pago. No
obstante, nuestro CC no ha establecido un derecho al deudor para exigir dicho
recibo, ni la obligación para el acreedor de otorgarlo. En cambio el artículo 119
del Código de Comercio establece esta obligación y señala que el deudor que
paga tiene derecho a exigir el recibo correspondiente.

El CC en ciertos casos ha reconocido mecanismos constitutivos de

presunciones de pago, como las siguientes:

a) Recibo del capital (artículo 1595 inciso 2º).

Hay una presunción del pago de los intereses si en la carta de pago o recibo se
menciona solamente el pago del capital.

16
b) Pagos periódicos (artículo 1570).
En los pagos periódicos la carta de pago de tres períodos determinados y
consecutivos hará presumir los pagos anteriores, siempre que hayan debido
efectuarse entre el mismo acreedor y deudor. Esta presunción se repite en la
ley Nº 18.010 sobre operaciones de crédito de dinero, en que se establece que
el recibo por los intereses correspondientes a tres períodos consecutivos de
pago hace presumir que los anteriores han sido cubiertos, aplicándose también
esta presunción a los recibos por capital cuando este se debe pagar en cuotas
(artículo 18 ley 18.010).

c) Imputación del pago.

Esta situación se refiere al caso en que entre dos personas existan varias
obligaciones, de la misma naturaleza o una obligación principal que tiene
accesorios, como por ejemplo intereses, y el pago que se realice por el deudor
no sea suficiente para extinguirlas todas con sus correspondientes accesorios.
La imputación consiste en determinar cuál de las obligaciones o accesorios de
ellas quedan extinguidos con el pago efectuado por el deudor si éste no es
suficiente para cancelar todas las obligaciones de la misma naturaleza que
existan entre las partes.

Al efecto, existen ciertas reglas:

i. Imputación del deudor de la obligación que paga.

La ley da preferencia al deudor para determinar cual obligación paga (artículo
1596 1ª parte) (al igual como ocurre con las obligaciones alternativas). Sin
embargo, la ley establece ciertas restricciones a esta imputación:

a. Si lo que adeuda es capital e intereses, el pago se imputa primero a los

intereses, salvo que el acreedor acepte imputarlo al capital (artículo 1595
inciso 1º).

b. Se imputa primero a la deuda devengada, es decir la deuda vencida, a

menos que el acreedor consiente en imputarlas a la deuda no devengada.

c. Se debe imputar primero a la obligación que se extingue completamente.

Ello porque según el artículo 1591 el acreedor no esta obligado a recibir
pagos parciales.

ii. Imputación del acreedor en la carta de pago (artículo 1596).

Si el deudor no imputa el pago a ninguna obligación en particular, el acreedor
podrá hacer la imputación en la carta de pago, y si el deudor la acepta, no le
será licito reclamar después.

iii. Imputación legal.

En aquellos casos en que ni el deudor ni el acreedor han efectuado la
imputación en la carta de pago, la ley señala que se prefiera la deuda que al
tiempo del pago estaba devengada a la que no lo estaba (artículo 1597). Y si

17
no hay diferencia entre ninguna de las deudas se imputará a la que el deudor
elija.

8. Efectos del pago.

El pago pone término a la obligación, extinguiéndose ésta y sus accesorios. No
obstante, existen dos casos en que el pago puede producir efectos posteriores:

a) Si el pago es parcial y el acreedor lo ha aceptado o se ha visto obligado a

hacerlo, en cuyo caso hay un incumplimiento parcial produciéndose los
efectos propios de éste.

b) Cuando se presenta alguna modalidad del pago, que ahora pasaremos a

analizar.

D. Modalidades del pago.

1. Concepto.
Son aquellas que producen una alteración de las reglas del pago, razón por la
cual se producen efectos diferentes.

2. La subrogación.

a) Generalidades.
La subrogación consiste en la sustitución de una cosa o una persona por otra
cosa o persona, en términos tales que esa cosa o persona pase a ocupar la
misma situación jurídica de la anterior. A partir de esta definición surge el
distingo entre subrogación personal y real.

i. Subrogación real.
Esta figura se produce en diversos casos y muy especialmente en aquellos en
que hay pluralidad de patrimonios bajo la titularidad de un solo sujeto.

Esto ocurre precisamente en el régimen matrimonial de bienes de la sociedad

conyugal. En nuestro derecho el régimen legal supletorio es la sociedad
conyugal y en ésta subsisten varios patrimonios integrados por bienes de
diversa naturaleza (ejemplo: los bienes propios de cada cónyuge, los bienes
sociales etc.). Si se producen adquisiciones que se realizan con el producto de
la venta de un bien de cualquiera de estos patrimonios, los bienes que se
adquieren con estos recursos se subrogan en los anteriores que se enajenaron,
cumpliendo con ciertos requisitos.

Otro caso se produce a propósito de la pérdida de la cosa que se debe por

culpa o durante la mora del deudor, la obligación cambia de objeto y se
subroga la cosa en la indemnización y el precio (artículo 1672).

También en materia de acción reivindicatoria, esta procede en contra del que

enajeno la cosa haciendo imposible su reivindicación, y es obligado a la

18
restitución de lo que recibió por ella y a la indemnización de todo perjuicio, y
dicha suma y la indemnización se subrogan en la cosa (artículo 898).

En materia de contratos de seguros mercantiles si la cosa asegurada estaba

afecta a un privilegio o hipoteca el valor producto del siniestro pasa a
reemplazar a la cosa asegurada pudiendo ejercerse sobre esa suma los mismos
privilegios e hipotecas (artículo 555 del Código de Comercio).

ii. Subrogación personal o pago con subrogación: (artículo 1608 a

1613).
Al hablar de subrogación personal lo podemos hacer en dos sentidos, uno
amplio que comprende múltiples situaciones tanto de derecho público como
privado; y uno restringido referido al pago con subrogación al cual no
avocaremos

b) Concepto.
Es la sustitución del sujeto activo de una relación jurídica obligacional que se
produce en virtud del pago que hace un tercero al acreedor, en términos tales
que aquél pasa a ocupar el lugar jurídico de este último en la relación.

El efecto que trae aparejada esta sustitución, es que la obligación se extingue

en relación al acreedor primitivo quedando subsistente la obligación del deudor
principal respecto del tercero o el solvens que paga.

El artículo 1608 define a la subrogación como la “transmisión de los derechos

del acreedor a un tercero, que le paga”. Se critica esta definición por el empleo
de la expresión transmisión, la cual es propia de la sucesión por causa de
muerte. Pero se explica porque en ambos casos se produce un fenómeno
semejante, ya que en la sucesión por causa de muerte los herederos continúan
la persona del difunto y en el pago con subrogación es el tercero el que pasa a
reemplazar al acreedor en el crédito.

c) Requisitos o supuestos para que opere la subrogación personal o

pago con subrogación.

i. El pago de una deuda ajena.

ii. Un pago voluntario y a sabiendas de que la deuda es ajena, es decir que no

se haya pagado por error, porque en ese caso habrá un pago de lo no
debido.

iii. El pago debe ser hecho con fondos propios, porque si se ha hecho con
fondos del deudor, la deuda se extinguió. Por ello el mandatario que paga
no se subroga al acreedor, a menos que lo haya hecho con fondos propios.

iv. Que el tercero pase a ocupar el mismo lugar jurídico del antiguo acreedor.

19
d) Fuentes de la subrogación.
El artículo 1609 establece los tipos de subrogación que se pueden producir y
ello mirado desde el punto de vista de sus fuentes, al decir: “Se subroga un
tercero en los derechos del acreedor, o en virtud de la ley, o en virtud de una
convención del acreedor.” Por lo tanto, la subrogación puede ser legal o
convencional. En ninguna de las dos interviene la voluntad del deudor y en
ambas se producen idénticos efectos. Sin embargo en la práctica la
subrogación convencional ha sido desplazada por la cesión de créditos, tanto
es así que el legislador en el artículo 1611, señala que la subrogación
convencional se sujeta a las regla de la cesión de créditos.

e) Instituciones donde existe una variación del sujeto activo de una

relación obligacional. Paralelo.
Las instituciones en que se da u cambio en la persona del acreedor son tres: la
subrogación personal, la cesión de créditos y la novación por cambio de
acreedor (aunque en nuestro derecho la novación además extingue la
obligación primitiva).

Diferencias entre pago con subrogación y cesión de créditos.

a. La subrogación puede ser legal o convencional; la cesión en cambio, es sólo

convencional.

b. La cesión supone la existencia de un título traslaticio; en cambio en la

subrogación debe haber un pago para que ésta opere.

c. En relación a lo anterior, la subrogación es un pago opera hasta el monto

de lo pagado, en cambio la cesión comprende la totalidad del crédito.

f) Situación en que queda el tercero que paga.

Normalmente el tercero que paga voluntariamente y con fondos propios una
obligación va a contar con dos acciones contra el deudor:

i. Acción subrogatoria derivada de la subrogación legal o convencional que ha

operado.

ii. Acción propia emanada del vínculo jurídico que lo unía al deudor. Ejemplo:
la acción de reembolso que tiene el fiador, el mandatario o el agente
oficioso.

La importancia de que este dotado de estas dos acciones radica en que por un
lado la acción subrogatoria le permite al tercero gozar de todos los privilegios y
garantías de que era titular el acreedor primitivo; y por otro, la acción derivada
del vinculo con el deudor, podría estar en una mejor situación en relación a los
plazos de prescripción. Por lo tanto, el que el tercero se valga de una u otra
acción dependerá de la situación concreta en que se encuentre.

20
g) La subrogación legal.
Esta opera por el solo ministerio de la ley y en los casos expresamente
establecidos, sin que intervenga la voluntad ni del acreedor y ni del deudor.
Los principales casos se encuentran establecidos en el artículo 1610.

El artículo 1610 en su inciso 1º señala “Se efectúa la subrogación por el

ministerio de le ley, y aún contra la voluntad del acreedor, en todos los casos
señalados por las leyes.

i. Artículo 1610 Nº 3: “Del que paga una deuda a que se halla

obligado solidaria o subsidiariamente”

a. En relación al codeudor solidario.

Como ya lo estudiamos, la subrogación está limitada, en el caso que la
obligación interesara a todos los codeudores, a poder cobrar a cada uno de
ellos la parte o cuota que le correspondiente en la obligación, por lo que ésta
pasa a ser simplemente conjunta (artículo 1522 inciso 1º).

Nota: si bien no queda claro acerca de si el codeudor que paga y a quien

interesaba la deuda, tiene o no acción de reembolso. A nuestro modesto modo
de ver si gozaría de ella, y la razón en que sustentamos nuestro planteamiento
radica en la doctrina francesa que explica la solidaridad como un mandato
tácito y recíproco entre los codeudores. Por lo que si el codeudor que paga se
mira como un mandatario, este tendrá acción de reembolso como tal. Lo
anterior, sin perjuicio de que en la doctrina se discute la tesis en que se basó
nuestro CC, pero Somarriva y la jurisprudencia han reconocido que la doctrina
que adopta nuestro CC es la francesa, especialmente respecto de la solidaridad
pasiva.

b. En relación al codeudor subsidiario.

Se subroga en la totalidad de la obligación. Esta acción subrogatoria de que
goza el fiador se desprende del Nº 3 del artículo 1610, pero además goza de la
acción de reembolso de todo lo pagado al acreedor en virtud del artículo 2370.
Esta situación se hace extensiva al codeudor solidario que paga y que no tenía
interés en la obligación. (1522 inciso 2º)

ii. Artículo 1610 Nº 5: “Del que paga una deuda ajena; consintiéndolo
expresa o tácitamente el deudor”.

En esta materia nos remitimos al acápite sobre la persona que puede hacer el
pago. Aquí también el tercero que paga goza de dos acciones, la de reembolso
derivada del mandato y la subrogatoria derivada del pago mismo.

21
iii. Artículo 1610 Nº 6: “Del que ha prestado dinero al deudor para el
pago; constando así en escritura pública del préstamo, y constando
además en escritura pública del pago haberse satisfecho la deuda
con el mismo dinero”.

Supone este caso, un tercero ajeno a la relación crediticia, que presta dinero al
deudor (mutuo) para que con este dinero pague la deuda. Se exige por la ley
además, que el muto conste por escritura pública. Y también la circunstancia
de haberse pagado con ese dinero prestado la deuda. Aquí el mutuante goza
de dos acciones, la derivada de su contrato de mutuo, es decir la acción
restitutoria; y de la subrogatoria.

El muto es un contrato real, es decir se perfecciona por la entrega de la cosa.

Pero para que opere la subrogación legal es necesario que se cumpla con dos
solemnidades: 1) Que el préstamo conste por escritura pública y además, 2)
Que en esta misma escritura o en una distinta de la misma especie, se debe
dejar constancia de que con ese dinero que se presta se pagará una
determinada deuda. Si no se cumple con las solemnidades antes dichas, la
validez del mutuo no se ve afectada, lo que ocurre es que no habrá
subrogación legal.

Lo curioso de este caso, es que el pago no lo realiza un tercero, sino que es el

mismo deudor el que paga, pero lo hace con fondos que un tercero le ha
prestado. Ejemplo: si una persona adeuda una suma de dinero a una
institución financiera que se encuentra garantizada con una hipoteca; el
deudor pide un préstamo a otra institución para pagar la deuda antes
señalada, si este mutuo se otorga por escritura pública para el pago de la
deuda y el pago de ella se otorga también por escritura pública en la cual
consta la circunstancia anterior. La institución financiera mutuante se subroga
en los derechos del acreedor hipotecario, por lo tanto gozará de la misma
garantía y preferencia.

iv. Artículo 1610 Nº 1: “Del acreedor que paga u otro acreedor de

mejor derecho en razón de un privilegio o hipoteca”.

A diferencia de los casos anteriores en que es un tercero el que paga o presta

dinero, en este caso se trata de otro acreedor del deudor el que paga a otro,
que tiene un mejor derecho en razón de un privilegio o hipoteca. El caso en
comento dice relación con la figura de la prelación de créditos, en virtud de la
cual existen ciertos créditos que tienen una preferencia para su pago a pesar
del principio de igualdad que debe regir para el caso de la pluralidad de los
acreedores.

Se debe tener presente que para que opere la subrogación en esta hipótesis, el
mejor derecho de que goza el acreedor al cual se paga sólo puede consistir en
un privilegio para el pago o una hipoteca, pero no a otras ventajas que le
accedan como por ejemplo: si ha trabado embargo sobre los bienes del deudor
(no se debe confundir con la situación de que el acreedor de mejor derecho

22
tenga además un embargo trabado sobre el inmueble hipotecado por ejemplo:
en este caso la subrogación es plena para el que paga)
Esta situación de subrogación legal se va a producir cuando:

a. Un acreedor común o valista paga a un acreedor que goza de un privilegio

o hipoteca. El acreedor que paga va a gozar de dos acciones:
• La acción derivada de propio crédito común.
• La acción subrogatoria con los privilegios o hipoteca que esta gozaba, es
decir, ésta es una acción de mejor derecho.

b. Un acreedor hipotecario de grado posterior paga a otro de grado

preferente. La razón de ser de esta figura radica en que el acreedor de
grado posterior puede tener interés en el pago con el fin de evitar la
realización del bien que en ese momento tiene un valor que no alcanzaría a
cubrir su crédito. Por lo que decide pagarle al acreedor de grado preferente
con el fin de esperar un mejor momento para la realización del bien que le
permita pagarse de ambos créditos.

v. Subrogación legal en relación al pago de la hipoteca.

A diferencia del caso anterior en que un acreedor hipotecario de grado
posterior paga a otro de grado preferente en forma voluntaria, en este punto
nos referiremos a aquellas situaciones de personas que se han visto obligadas
a pagar una deuda que no les correspondía, en razón del carácter de derecho
real de la hipoteca, y a la de aquellas personas que adquieren un inmueble
hipotecado y han pagado el gravamen que los afectaba y posteriormente se
han visto privados de su dominio.

Son tres las situaciones que analizaremos:

a. Artículo 2429 inciso 2º.

En este caso estamos frente a una hipótesis de un tercero que ha adquirido
una finca hipotecada y se ha visto reconvenido al pago de la hipoteca. Si paga
la deuda se subroga en los derechos del acreedor en los mismos términos que
el fiador. Si adquirió el inmueble por compra está incluido en la situación del
artículo 1610 Nº 2, que señala que el que compra un inmueble hipotecado,
está obligado a pagar a los acreedores a quienes el inmueble está hipotecado.
Por lo tanto, la norma del artículo 2429 inciso 1º es más amplia y comprende
todos aquellos casos en que la posesión de un inmueble hipotecado pasa a otro
en virtud de cualquier título. Ejemplo: sucesión por causa de muerte.

b. Artículo 2430 inciso 2º.

Este caso se refiere a la situación de intercero constituyente de una hipoteca
sobre un bien propio para garantizar una obligación ajena, el cual no se
entiende personalmente obligado, a menos que lo hiciera expresamente. Pero
esté o no obligado personalmente, si el acreedor lo reconviene en virtud del
ejercicio de la acción de desposeimiento se verá obligado a pagar, y si lo hace
se subroga en los derechos del acreedor respectivo.

23
En los dos casos anteriores no se debe entender la subrogación en el sentido
de que la hipoteca subsiste, ya que como lo estudiamos a propósito de la
hipoteca, no procede este gravamen sobre bienes propios. La hipoteca en este
caso caduca, lo que ocurre es que el tercero poseedor que paga se subroga en
todas las acciones del acreedor hipotecario, incluyéndose la preferencia de que
gozaba para el pago de su acreencia. La importancia de esta subrogación
radica precisamente en que se goza de esta preferencia.

c. Caso en que un tercero se hizo cargo del pago de una hipoteca y

posteriormente es privado de su dominio.

Se explica a partir de un ejemplo: una persona compra un inmueble que se

encuentra hipotecado, pagando una parte del precio al contado, y el saldo
haciéndose cargo de la deuda hipotecaria en virtud del mecanismo de la
novación por cambio de deudor, requiriéndose para esto el consentimiento del
acreedor. El comprador, después de pagar la deuda hipotecaria, se ve privado
de su dominio por el ejercicio de una acción reivindicatoria, resultando evicto
de la cosa. El comprador tendrá derecho a exigir de su vendedor el
saneamiento de la evicción, es decir, la indemnización por la perdida que ha
sufrido (en este caso el saneamiento comprende la parte del precio que el
comprador había pagado). Y además tiene derecho a que el acreedor a quien
pagó la hipoteca lo subrogue en sus derechos hipotecarios, los cuales habían
sido cancelados.

Lo que le permite invocar la subrogación es la circunstancia de haber perdido

el bien adquirido y no el hecho de haber pagado la deuda, ya que éste por sí
solo no le da derecho a repetir en contra de nadie. En este caso se produce
que la hipoteca que se había cancelado revive a favor del tercero evicto, a
pesar de que la publicidad de la hipoteca es el principio que rige en Chile (se
entra en la temática de los efector que produce este restablecimiento de la
hipoteca).

d. Caducidad o purga de la hipoteca.

El artículo 2428 establece el llamado derecho de persecución que la hipoteca
otorga al acreedor hipotecario, que lo habilita para perseguir la finca
hipotecada en manos de quien se encuentre. Este derecho de persecución va a
cesar (se extingue) cuando un tercero adquiere la finca hipotecada en pública
subasta ordenada por el juez, se produce la llamada caducidad o purga de la
hipoteca. Para que esta tenga lugar es necesario que se cumpla con ciertos
requisitos, entre los cuales se cuentan: 1) la citación de todos los acreedores
hipotecarios y 2) que medie el término de emplazamiento entre dicha citación
y la subasta para que los acreedores hagan reserva de sus hipotecas.
Cumplidos que sean estos requisitos y sin que haya reserva de la hipoteca de
acuerdo a la ley, se produce la purga de la misma, extinguiéndose todas las
hipotecas que gravaban el bien, aunque éstas no se hayan alcanzando a pagar
con el producido de la subasta.

24
Sin embargo pudo haberse omitido la citación de algunos acreedores
hipotecarios, en cuyo caso la subasta no se anula, sino que el omitido conserva
sus derechos y por lo tanto, su hipoteca gozando del derecho de persecución
en contra del que la adquirió en pública subasta. Si se ejerce este derecho por
el omitido y pide la realización del inmueble, el adquiriente del inmueble se
entenderá subrogado en los derechos de los acreedores citados para los
efectos de la subasta que se llevará a cabo. Por lo tanto, la subrogación opera
en relación a los derechos que tenían los acreedores hipotecarios, sean estos
de grado preferente o no. Y al igual que en el caso 1 y 2, la subrogación
comprende especialmente la preferencia de que gozaban tales acreedores, ya
que la hipoteca no puede estar constituida a favor del subastador, puesto que
el bien es de su propiedad (el omitido no puede en ninguna caso mejorar su
derecho hipotecario).

vi. Artículo 1610 Nº 4: “Del heredero beneficiario que paga con su

propio dinero las deudas de la herencia”.
El beneficio de inventario es el que goza el heredero para no ser obligado al
pago de las deudas hereditarias y testamentarias sino hasta el monto de los
bienes que reciba a titulo de herencia. Para que opere la subrogación legal es
necesario que el heredero beneficiario haya pagado deudas hereditarias que
superan el valor de su cuota en la herencia. En este caso, se subroga en los
derechos de los acreedores respecto del exceso que asumió, pudiendo
dirigirse en contra de los otros herederos del mismo modo que podrían hacerlo
los acreedores a que este pagó.

vii.Artículo 2295 otra situación de subrogación legal es la referida a un

pago de lo no debido hecho por un error del solvens.

En virtud de ese pago no tiene derecho a repetición en contra del accipiens

cuando este ha suprimido o cancelado el título necesario para cobrarle al
vendedor deudor, pero el solvens se subroga en todas las acciones y derechos
del accipiens que recibió el pago por error.

h) La subrogación convencional.

i. Concepto.
Como ya lo hemos anunciado la subrogación puede ser además convencional,
ello en virtud del artículo 1611 que establece esta posibilidad.

Esta subrogación se define como la que se produce por un acuerdo entre un

acreedor y un tercero que paga con fondos propios la deuda ajena. Se requiere
el conocimiento de que se trata de una deuda ajena, ya que de lo contrario
estaremos frente a un pago de lo no debido.

La subrogación convencional opera en todos aquellos casos en que no ha

operado la subrogación legal ya estudiada. Así, cuando se paga sin el
conocimiento o contra la voluntad del deudor, el acreedor podrá
voluntariamente subrogar al que paga en sus derechos.

25
26
ii. Requisitos para que opere la subrogación convencional.

a. Los requisitos generales en toda subrogación.

Es decir que se trate del pago voluntario de la deuda conocimiento de que ella
es ajena y que se haga con fondos propios.

b. Consentimiento del acreedor.

Ello porque se trata de una convención. El deudor no se puede oponer a la
subrogación y no se requiere su consentimiento, puesto que se trata de un
tercero extraño a esa relación.

Este requisito es el que distingue la subrogación legal de la convencional, ya

que la primera opera por el solo ministerio de la ley y aún en contra de la
voluntad del acreedor (artículo 1610 inciso 1º).

iii. Formalidades de la subrogación convencional.

a. Debe hacerse en la carta de pago o recibo, que puede ser instrumento

público o privado.

b. Debe cumplir con las formalidades de la cesión de crédito (artículo 1901 y

siguientes). En general, se perfeccionará por la entrega del título y para
que ser oponible al deudor se requiere su aceptación o notificación.

i) Efectos de la subrogación.
Tanto la subrogación legal como la convencional produce los mismos efectos,
que en general consisten en el traspaso al nuevo acreedor de todos los
derechos, acciones, privilegios, prendas e hipotecas del antiguo, contra el
deudor principal, como contra cualesquiera tercero, obligados solidaria o
subsidiariamente a la deuda (artículo 1612 inciso 1º).

Para analizar los diversos aspectos que se desprenden de los efectos de la

subrogación, se debe tener presente, en todo caso, que el tercero que paga,
pasa a ocupar la misma situación jurídica en el crédito del antiguo acreedor,
respecto de quien se extinguió su derecho.

Aspectos importantes.

a. Traspaso de derechos y acciones.

Este traspaso se refiere a las acciones y derechos vigentes al momento que se
produzca el pago. Dada la redacción en términos amplios del artículo 1612
surge la interrogante acerca de que si se traspasan o no, los derechos o
acciones que le han sido concedidos al acreedor primitivo en razón de su
persona. En relación a la cesión de créditos que es la situación equivalente, el
artículo 1906 después de establecer el traspaso como efecto, excluye de éste
las excepciones de carácter personal que tenía el cedente.

27
Para un sector, si se traspasarían los derechos o acciones personales, puesto
que legislador en el artículo 1612 no efectúa distingo alguno. Incluso hay
situaciones de privilegios que se traspasan por la subrogación a pesar de estar
establecidos en consideración de la persona del acreedor, como ocurre con los
privilegios de cuarta clase (artículo 2481).

Otro sector de la doctrina, discrepa del anterior basándose en los siguientes

argumentos:

– A pesar de los términos amplios del artículo 1612, no podrían aceptarse el

traspaso de estas acciones, ya que tiene el carácter de derecho
personalísimo, que como tales son intraspasables e incluso intrasmisibles.

– El artículo 1906 confirma lo anteriormente dicho, en cuanto a estas

acciones y excepciones personalísimas son intraspasables por actos entre
vivos y por causa de muerte. Y si ellos no se traspasan en la cesión de
derechos, en la cual se requiere la voluntad del beneficiario de esas
acciones, menos puede ocurrir en la subrogación, que si es legal opera
incluso contra la voluntad de éste.

– La doctrina contraria llega a conclusiones absurdas, ya que por ejemplo en

materia de suspensión de la prescripción ésta continuaría suspendida en
favor del nuevo acreedor, aunque este sea capaz.

La jurisprudencia en esta materia ha sido vacilante y no hay solución uniforme.

Para el profesor R. Abeliuk, se debe distinguir entre las prerrogativas

personalísimas otorgadas al crédito, por ejemplo: un régimen de intereses
distintos, los privilegios mismos etc., respecto de los cuales no habría
inconveniente para que pasen al nuevo acreedor. En cambio, hay otros
privilegios que no consideran para nada el crédito y tienen lugar cualquiera que
éste sea, por ejemplo: la suspensión de la prescripción, los cuales jamás
pueden traspasarse, porque no pertenecen al crédito, sino exclusivamente al
acreedor.

Para el profesor J. A. Galván se debe distinguir entre privilegios que son

estrictamente propios del acreedor (o subjetivos) de aquellos tienen un
carácter más objetivo, debiendo realizarse un examen caso a caso para
determinar qué comprende el traspaso.

b. Traspaso de los privilegios.

Estos son inherentes al crédito, y pasan a toda persona que se subrogue en él,
sea legal o voluntariamente (artículo 2470).

c. Traspaso de las cauciones.

Sean estas reales (prenda o hipoteca) o personales (fianza o solidaridad). Al
tener el carácter de accesorios siguen el curso del crédito al cual acceden.

28
En relación a la hipoteca ¿es necesaria nueva inscripción o bien ésta se
traspasa por el solo ministerio de la ley? Este interrogante se plantea tanto en
relación a la subrogación como a la cesión de créditos. La doctrina es unánime
en señalar que no se requiere nueva inscripción y ni siquiera anotación al
margen de la existente, aún cuando por razones de conveniencia práctica se
recomienda esta última. La razón de esta solución, está en que el artículo 1612
no exige requisito alguno para que se produzca el traspaso de la hipoteca, ni
tampoco lo hace el artículo 1906 referido a lo mismo. El mismo criterio se debe
aplicar respecto de la prenda sin desplazamiento.

d. El tercero que paga conserva las acciones que tenía en contra del deudor
antes de la subrogación.
Ejemplo: así, el mandatario que paga con dinero propio es titular de dos
acciones, la de reembolso, por una parte, y la subrogatoria por otro.

e. Efectos del pago parcial.

La subrogación supone un pago, por lo que sus efectos se limitan a lo
efectivamente pagado. Por lo tanto, si el pago es parcial, el acreedor conserva
su crédito por la parte insoluta y el tercero que le hizo el pago parcial se
subroga únicamente en la porción pagada por él. El acreedor que es titular de
la parte insoluta del crédito gozará de preferencia para el pago en relación al
tercero que se subrogó.

Esta es la principal diferencia entre subrogación y cesión de créditos, ya que

en ésta última se puede ceder el crédito en un valor inferior al que éste
representa, pero el cesionario adquirente va a ser titular de la totalidad del
crédito y no está limitado a la parte del crédito equivalente a la suma
efectivamente pagada.

3. Dación en pago.

a) Concepto.
Se trata de una institución no regulada en nuestro CC, pero ello no significa
que no tenga ningún asidero legal, ya que existen diversas normas que se
refieren a ésta. Es posible definirla señalando que es la extinción de una
obligación, que por un acuerdo de las partes ser produce por una prestación
diversa a la debida.

Su denominación se justifica, que en realidad existe un pago, la obligación se

cumple, pero de una manera diversa a la debida. Si bien el acreedor no está
obligado a recibir una prestación distinta a la debida, nada obsta a que
voluntariamente acepte recibir en pago una cosa distinta a la debida, que al
efecto le ofrece al deudor. Existen casos en que el deudor, no obstante estar
llano a cumplir, se encuentra imposibilitado de cumplir en los términos
establecidos en la obligación, y por esa razón ofrece al acreedor pagarle con
una cosa distinta a la debida.

29
El artículo 1569 inciso 2º desde un punto de vista negativo admite la
posibilidad de la dación pago, ya que establece que el acreedor no puede ser
obligado a recibir una cosa distinta a la debida, ni aún a pretexto de ser de
igual o mayor valor. Por lo tanto, la norma podría perfectamente señalar que le
está permitido o que el acreedor podrá aceptar el pago en las circunstancias
anteriores.

b) Figuras que se refieren a la dación en pago.

A lo largo del articulado del CC existen varias figuras legales que se refieren a
la dación en pago, entre éstas tenemos las siguientes:

i. Artículo 2382, en materia de finaza.

La cual se extingue irrevocablemente cuando el acreedor acepta
“voluntariamente” para el pago de la deuda un objeto distinto al que el deudor
principal estaba obligado a darlo en pago, aunque después sobrevenga la
evicción.

ii. Artículo 1913 Nº 2, en materia de cesión de derechos litigiosos.

En este caso se refiere a un acreedor que ha recibido en pago de los que se le
debe un derecho litigioso que tenía el deudor cedente.

iii. Art. 1773, en materia de sociedad conyugal.

A la disolución de ésta permite que los créditos que pueda tener la mujer en
contra de la sociedad conyugal, frente a la insuficiencia de ésta, se puedan
pagar con bienes propios del marido, elegidos de común acuerdo por el juez.
Para algunos, habría un caso de dación en pago porque se permite que la
mujer (acreedora) se pague con bienes distintos.

iv. Artículo 2397 en relación a la prenda.

El acreedor prendario tiene derecho a que se saque a remate la cosa
empeñada para que se le pague su crédito o, si no existe postura admisible,
para que sea apreciada por peritos y se le adjudique en pago. Por lo tanto, se
le pagaría el valor de su acreencia con la cosa empeñada.

c) Precisiones en torno a la dación en pago.

i. Tanto el pago como la dación en pago tienen caracteres comunes, pero no

existe una asimilación absoluta.

ii. La dación en pago tiene una fisonomía propia e independiente de las figuras
jurídicas con las cuales se le pretende asimilar.

iii. Tanto en el pago como en la dación en pago, el deudor y el acreedor tienen

interés en que se extinga el vínculo que los une. Por ello la dación en pago
es una convención.

iv. Pago es la prestación de lo que se debe, en cambio la dación en pago es la

prestación de algo que no se debe.

30
v. El consentimiento en la dación en pago está orientado a extinguir la
obligación por parte del deudor; y a aceptar una prestación diversa a la
debida para lograr la satisfacción el crédito, por parte del acreedor.

d) Naturaleza jurídica de la dación en pago.

La dación en pago es una convención en virtud de la cual las partes extinguen
una obligación a través de una prestación diversa a la debida. Esta supone por
parte del deudor una oferta en orden a satisfacer la acreencia con un objetivo
distinto al debido; y por parte del acreedor una aceptación de dicha oferta,
liberando al deudor.

La justificación de la dación en pago descansa principalmente en dos

principios:

– El de la autonomía de la voluntad, ya que en base a éste, nada impide que

el acreedor convenga la satisfacción de su crédito con una prestación
distinta a la debida.

– El adagio que señala que quien puede lo más, puede lo menos, ya que si al
acreedor le está permitido renunciar a su crédito, perfectamente podrá
aceptar en que se le pague con un objeto distinto al debido.

La dación en pago es considerada por algunos, como un pago por equivalencia

de carácter convencional, similar al que se da en la ejecución forzada, pero
éste se produce en el campo de la ejecución voluntaria.´

La dación en pago carece de una reglamentación orgánica, por lo cual para

poder determinar sus efectos se hace necesario desentrañar su verdadera
naturaleza jurídica, asimilándola a otra institución reglada, que permita por vía
analógica aplicar su normativa.

Existen diversas teorías que explican la naturaleza jurídica de esta institución:

i. La dación en pago se asimila a una novación por cambio de objeto.

La novación es el reemplazo de una obligación por otra, quedando la primera
extinguida. Esta puede producirse por cambio de sujeto, objeto o causa. En el
caso particular de la novación por cambio de objeto se produciría el mismo
efecto de la dación en pago, ya que los sujetos son los mismos y lo que cambia
es la prestación, produciéndose la extinción de la obligación primitiva en razón
del surgimiento de una nueva obligación, de modo que la entregada de la cosa
sería el cumplimiento de la nueva obligación.

El fundamento de esta teoría se encuentra en la norma del artículo 2382 en

relación a la fianza, ya que esta confirma la regla de los efectos de la novación,
en relación a que la extinción de la obligación principal acarrea la obligación
accesoria (artículo 1645).

31
Contra argumentos a esta teoría:

– Asimilar la dación en pago a una novación por cambio de objeto implica

negar la existencia de la primera como institución autónoma, ello porque el
cumplimiento que se daría es en razón de obligación que nace de la
novación y no de la relación anterior la cual se habría extinguido. Por lo
cual, no hay un cumplimiento diverso al debido, sino que la obligación se
está cumpliendo de conformidad al artículo 1569.

– Si esta teoría no niega la existencia de la dación en pago, por lo menos la

desnaturaliza, ya que en la intención de las partes no estuvo hacer surgir
una nueva obligación, sino que por el contrario extinguirla.

– En relación a lo anterior, uno de los requisitos para que haya novación es el

“animus novandi” (artículo 1634), el cual no se da en la dación en pago.

– La teoría en comento, no es conveniente para el acreedor desde una

perspectiva de orden práctico, de asimilarse la dación a la novación se tiene
que concluir que si el acreedor sufre la evicción de la cosa dada en pago,
solo gozará de la acción de saneamiento por la evicción en contra del
deudor, pero no tendrá las acciones propias de la obligación primitiva, ya
que éstas se extinguieron por la novación. Por lo tanto, la novación deja en
mal pie al acreedor frente a la evicción de la cosa.

– Esta teoría se funda principalmente en el artículo 2382, el cual para sus

detractores tiene un alcance totalmente distinto, ya que si el legislador
señaló en forma especial que la dación en pago extingue irrevocablemente
la fianza y que no renace, aunque después sobrevenga la evicción de la
cosa dada en pago, quiere decir que los demás accesorios renacen para el
caso de la evicción de la cosa.

ii. Dación en pago asimilada a la compraventa o permuta.

Esta es la doctrina del derecho romano en virtud de la cual se señala que si
hay acuerdo entre el acreedor y el deudor en el precio y la cosa, ello se
denomina compraventa o permuta según el caso.

Criticas.

– Se estaría aplicando a una determinada situación (dación en pago) una

reglamentación que en algunos casos será compraventa y en otros
permuta, sin que se llegue a una solución unitaria.

– La principal critica, al igual que a la teoría anterior, está en que la intención

de las partes esta orientada a la extinción de una obligación y no a la
creación de una nueva ni mucho menos a la celebración de un contrato. Por
lo tanto, se produciría una desnaturalización de la voluntad de las partes.

32
iii. Dación en pago como modalidad del mismo.
Esta doctrina surge frente a las deficiencias de las anteriores, señalando que la
dación en pago es un pago con una ligera variante, por lo cual debe
considerársela una modalidad del mismo. Consecuentemente, se aplica a la
dación en pago las reglas del pago.

La semejanza entre la dación en pago y el pago está en que ambos importan

un cumplimiento, pero la diferencia fundamental está en que el pago es un
cumplimiento de la obligación en la forma en que está establecida, en cambio
la dación en pago es un cumplimiento por equivalencia de carácter
convencional; por esto no podría ser modalidad una figura que importa la
desnaturalización de aquella a la cual se refiere. Es por ello que se ha tomado
la expresión modalidad en el sentido de que se trata de que la dación en pago
representa una operación equivalente al pago, y es en relación a esto que el
acreedor acepta la dación.

iv. Dación en pago como figura autónoma.

Ninguna de las teorías antes vistas da una solución completa, ya que no dan
una respuesta satisfactoria frente a todas las interrogantes que plantea la
dación en pago.

Finalmente, una corriente doctrinaria señala que la dación en pago tiene una
individualidad propia, como un cumplimiento de la obligación por equivalencia
de carácter convencional, debiendo regirse por las normas del pago en todo
aquello que no resulte incompatible con su propia naturaleza.

e) Elementos de la dación en pago.

i. Existencia de una obligación preexistente destinada a extinguirse.

Esta puede ser de cualquier naturaleza (dar, hacer o no hacer), la cual por una
convención de las partes se va a extinguir de un modo distinto al que
primitivamente se había convenido. Se trata de una cosa que el acreedor
acepta en razón de su equivalencia con lo debido, lo cual va unido al traspaso
actual y efectivo que produce la extinción de la obligación preexistente.

ii. La dación en pago, por su naturaleza, puede importar un título

traslaticio de dominio.
Que sea apto para la transferencia del dominio de la cosa que se da en pago,
cuya entrega va a constituir la tradición del mismo, la cual se deberá realizar
según las normas pertinentes dependiendo si la cosa es mueble o inmueble.

iii. Existencia de una prestación diferente a la debida.

Se requiere que la cosa que se da en pago sea cualquier bien o valor que
remplace al debido, y que ingresa al patrimonio del acreedor.

Para algunos la cosa que se da en pago debe entenderse en un sentido amplio,

es decir comprende cualquier hecho o abstención e incluso una dación en pago
podría estar sujeta a modalidades. Para Abeliuk, resolver este punto implica

33
solucionar previamente si la ejecución de la dación en pago puede ser
inmediata o puede quedar postergada, ejecutándose posteriormente. Sólo en
este último caso (Ejecución diferida) podría darse una dación de obligaciones
de hacer o no hacer, lo cual en concepto de esta autor constituiría una
novación, ya que en nuestro derecho si la nueva obligación queda pendiente y
la anterior extinguida hay novación y no dación en pago.

iv. Consentimiento de las partes.

La dación en pago, como se trata de una convención, debe cumplir los
requisitos propios de todo acto jurídico.

v. La dación en pago como título traslaticio de dominio.

Pero sólo si se trata de dar una cosa es un título traslaticio de dominio.

vi. La dación en pago como regla general es consensual.

Si se refiere a un inmueble, deberá ser solemne (escritura pública), debiendo
efectuarse su tradición por la inscripción en el registro del CBR.

vii.En relación a las partes.

El deudor que paga con una cosa diferente a la debida debe tener capacidad de
enajenarla y el acreedor debe tener la capacidad de disposición al aceptar que
se le pague con una cosa distinta a la debida. Para algunos, también se exige
que el deudor sea dueño de la cosa, pero esto es inexacto, ya que como lo
estudiamos en su oportunidad, la importancia de que la cosa sea de propiedad
del que paga es que si no lo es, dicho pago será inoponible al verdadero
dueño. Por lo tanto, el hecho de que el deudor no sea dueño no invalida la
dación, ya que ésta es perfecta, lo que ocurre es que el acreedor no adquiere
el dominio, pero se coloca en posición de adquirirlo por prescripción.

viii. Animus solvendi.

Se requiere que la intención de las partes haya sido la de extinguir la
obligación preexistente o bien cumplirla a través del pago de una cosa distinta
a la debida.

f) Efectos de la dación en pago.

La dación en pago como un cumplimento por equivalencia de carácter
convencional, va a extinguir la obligación. Éste es el efecto natural de esta
figura.

No obstante, surge el problema de determinar en qué situación queda el

acreedor que sufre la evicción de la cosa dada en pago. Existe claridad acerca
de que el acreedor tiene acción de saneamiento por la evicción en contra de su
deudor originario, ya que esta obligación de garantía procede en todas las
adquisiciones a título onerosos y no se limita a la compraventa a propósito de
la cual ella se regula.

El problema surge frente a la decisión de si el acreedor evicto, tiene además

otras acciones y especialmente las derivadas de la obligación primitiva. De

34
aceptarse que goza de estas últimas significaría que la obligación primitiva
revive con todos sus accesorios, excepto la fianza (artículo 2382).

La respuesta a este problema está dada en relación a alguna de las doctrinas

que se adopte en relación a la naturaleza jurídica de la dación en pago. Si se
acepta la de la novación, el acreedor evicto sólo gozará de la acción de
evicción, ya que la obligación primitiva y todos sus accesorios se extinguieron.
Si aceptamos la de modalidad del pago, significa que la dación en ese caso no
produjo el efecto extintivo del pago, ya que la cosa resultó evicta, por lo tanto
no se extinguieron ni la obligación primitiva ni sus accesorios (estos
renacerían, a excepción de la fianza). Esta última posición la adopta el prof.
Claro Solar.

El profesor J. A. Galván estima que al ser una cuestión no solucionada

uniformemente, independientemente a que se adopte una u otra posición, el
acreedor que acepta la dación en pago debe realizar todas las gestiones
tendientes a asegurarse que el deudor es dueño del bien con el cual se le
paga, así como también si éste se encuentra gravado. Por lo tanto si es un
inmueble deberá realizar el estudio de títulos respectivo tal como lo haría en
una compraventa.

4. El pago por consignación.

a) Generalidades.
Lo normal es que el acreedor este llano y deseoso de recibir el pago, pero
puede ocurrir que este no manifieste interés en recibirlo, sea por que no
comparece o por su repugnancia, en esos casos el deudor que tiene interés en
liberarse de la obligación podrá recurrir al mecanismo del pago por
consignación.

El artículo 1572 ya anuncia que el pago puede realizarse en forma eficaz, aún
contra la voluntad del acreedor (inciso 1º parte final), y el articulo 1598 señala
expresamente que “para que el pago sea válido, no es menester que se haga
con el consentimiento del acreedor: el pago es válido aún contra la voluntad
del acreedor, mediante la consignación”.

b) Concepto.
Es un mecanismo a través del cual se le permite al deudor liberarse de su
obligación pagando contra la voluntad del acreedor o frente a su no
comparecencia o incertidumbre de su persona.

En palabras del profesor Abeliuk, “se aplica a toda clase de obligaciones y no

sólo a las de dinero, aunque obviamente es más sencillo y posible en ellas.
Prácticamente imposible será efectuarlo cuando se requiere la colaboración del
acreedor, como si por ejemplo éste debe posar para el cuadro que encargó y
no quiere hacerlo”.

35
c) Procedimiento del pago por consignación.

i. La oferta.

a. Concepto.
Es el acto por el cual el deudor manifiesta al acreedor su intención de pagar
(artículo 1600).

b. Requisitos de fondo.

– Sujetos de la oferta: la oferta deber ser hecha por una persona capaz de
pagar, que puede ser el deudor mismo o un diputado para el pago (artículo
1572); y debe ser hecha al mismo acreedor que es capaz de recibir el pago
a su legítimo representante. (artículo 1600 Nº 1 y 2).

– Lugar del pago: se debe ofrecer ejecutara el pago en el lugar debido (Nº 4).

– Momento oportuno: la oferta debe ser hecha una vez que la obligación se
haya hecho exigible (Nº 3)

c. Requisitos de forma.

– Intervención de un ministro de fe: que puede ser un notario o un receptor

judicial y en los lugares donde no existan éstos, puede hacer sus veces el
juez o el oficial civil del lugar donde debe hacerse el pago (artículo 1600 Nº
5). De este requisito se desprende que la consignación es una gestión
extrajudicial, ya que se establece en la norma que no se requiere orden del
tribunal.

– Basta la minuta que describe lo que se debe y no es necesario que se

presente materialmente la cosa ofrecida (Nº 5).

– El funcionario debe extender un acta de ha oferta copiando en ella la

minuta. El ministro de fe con esa acta se traslada donde el acreedor y le
formula la oferta, consignándose en la misma acta la respuesta de su
acreedor y de su representante (Nº 6 y 7).
En relación a este último requisito si el acreedor o su representante no
tiene domicilio en el lugar en que debe efectuarse el pago o éste no es
encontrado en él, o hay incertidumbre acerca de la persona del acreedor, la
oferta se hará al tesorero comunal, quien se limitará a tomar conocimiento
de ella (no la acepta ni la rechaza), y con ello el deudor queda en situación
de efectuar la consignación (artículo 1602).

Si se trata del pago periódico de sumas de dinero que provengan de una

misma obligación, para la primera deben cumplirse todos los trámites normales
señalados, pero en las siguientes consignaciones ya no es necesaria la oferta,
sólo serán necesarias las consignaciones (artículo 1601 inciso 5º). En materia
de arrendamiento, el arrendatario tiene la opción, o se va por el camino

36
anterior, o por el que se le señala en la ley Nº 18.101 que le permite consignar
en el servicio de Tesorería que corresponda al inmueble.

d. Demanda del acreedor.

Si el acreedor demanda judicialmente el cumplimiento de la obligación no será
necesaria la oferta y se procederá lisa y llanamente a la consignación a la
orden del tribunal que conoce del juicio y la calificación la hará esta mismo
(artículo 1600 inciso final).

e. Resultado de la oferta.
Esta puede conducir a dos resultados:
– Que el acreedor la acepte: en este caso termina ahí el procedimiento y se
hará el pago.
– Que el acreedor rechace la oferta, no sea habido o se mantenga la
incertidumbre respecto a su persona: en este caso se pasa a la segunda
etapa llamada consignación.

ii. La consignación y su calificación.

a. Concepto.
La consignación es el depósito de la cosa que se debe (prestación en general)
hecha a virtud de la repugnancia o no comparecencia del acreedor a recibirla,
o de la incertidumbre acerca de la persona de éste, y con las formalidades
necesarias, en manos de una tercera persona (Artículo 1599).

b. Etapas de la consignación.
En la consignación se distinguen dos etapas:

– El depósito.
Es extrajudicial (artículo 1601 inciso 4º). En esta consignación no se le dará
ningún recurso al acreedor. Si la cosa que se va a depositar es dinero, éste
podrá hacerse en la cuenta corriente del tribunal competente, en la tesorería
comunal correspondiente, o en cualquier banco. Si se trata de una cosa
distinta al dinero, el depósito puede efectuarse en una feria si se trata de
animales, en una casa de remate, en un almacén general de depósitos en
poder de un depositario nombrado por el juez (artículo 1601 inciso 1º, 2º y
6º).

– Calificación de la consignación.
Hasta el momento no ha habido intervención judicial (salvo nombramiento del
depositario), pero deberá intervenir la justicia para determinar si
efectivamente ha habido pago capaz de extinguir la obligación. Para ello se
requiere oír al acreedor.

Se hará necesario notificar al acreedor por intermedio de la justicia, con

intimación de recibir la cosa consignada. El objeto de esta consignación, es
hacerle saber al acreedor que se ha efectuado la consignación. Hecha la
notificación, el acreedor puede aceptar la consignación, quedando pagada la

37
obligación, o rechazar el pago en cuyo caso, es necesario que se declare la
suficiencia del pago.

c. Suficiencia del pago.

Efectuada la intimación judicial al acreedor para que reciba la cosa ofrecida, y
si el acreedor se niega a aceptarla o nada dice, el deudor deberá entablar un
juicio, pidiendo que se declare la suficiencia del pago (artículo 1603).

El pago por consignación será suficiente cuando: el acreedor acepta la oferta o

consignación; si el acreedor no prueba haber iniciado un juicio que declare la
insuficiencia del pago dentro de los 30 días hábiles siguientes a la notificación
de la consignación; y si el pago es declarado suficiente por sentencia judicial.

d) Efectos de la consignación.
La consignación suficiente extingue la obligación y sus accesorios (intereses,
cauciones) (artículo 1605 inciso 1º). En el caso de las obligaciones a plazo y
bajo condición, la consignación suficiente importa la extinción de la obligación
en forma oportuna (artículo 1605 inciso 2º).

e) Gastos de la consignación (artículo 1604).

Los gastos y expensas de la consignación son de cargo del acreedor.

f) Retiro de la consignación por el deudor.

Los artículos 1606 y 1607 regulan los casos en que el deudor pueda retirar la
consignación:

i. Si el acreedor no ha aceptado la consignación y ésta no ha sido declarada

suficiente aún.

ii. Si la obligación se ha extinguido por haber producido sus efectos la

consignación, el deudor no podrá retirarla, a menos que acreedor y deudor
consientan en el retiro de la consignación y la obligación en este caso “se
mirará como del todo nueva”. Por lo tanto, la obligación anterior se
extinguió, con lo que los codeudores y fiadores permanecen exentos de
ella, se extinguen las cauciones reales, y el acreedor no conserva los
privilegios. Todo ello porque la obligación anterior, se extinguió
irrevocablemente.

E. Modos de extinguir diversos del pago.

1. La resciliación o mutuo disenso.

a) Nociones preliminares.
El artículo 1545 señala que los contratos pueden ser invalidados por el mutuo
consentimiento de las partes y el artículo 1567 inciso 1º dispone que “toda
obligación puede extinguirse por una convención en que las partes interesadas,
siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consientan en darla por
nula”.

38
En ambos casos el legislador incurre en una impropiedad del lenguaje, ya que
de los términos empleados podría pensarse que la nulidad es una sanción que
puede ser aplicada por la sola voluntad de las partes. Lo que en realidad quiso
decir el legislador es que los contratos, o más bien las obligaciones, pueden ser
dejados sin efecto, no por un vicio, sino por la sola manifestación de voluntad
de las partes. Ello no es sino una manifestación del principio de la autonomía
de la voluntad, y que en este caso tiene su consagración en el adagio jurídico
que señala que las cosas en derecho se deshacen de la misma manera en que
se hacen.

El mutuo disenso por regla general puede ser aplicado a cualquier obligación
cuyo cumplimiento se encuentre pendiente, ya que sólo se puede extinguir la
que existe. No obstante lo anterior, existen ciertos contratos en que no cabe
este modo de extinguir, por ejemplo: el de matrimonio.

b) Requisitos del mutuo disenso.

La ley no los ha establecido expresamente, pero como convención que es, se le
aplican todos los requisitos generales a los actos jurídicos. Podemos enumerar
los más importantes:

i. El acuerdo de voluntades de las partes: se ha aceptado incluso a la

voluntad tácita.

ii. La capacidad de las partes: este requisito se desprende del artículo 1567 al
permitir la resciliación sólo entre aquellos que pueden disponer libremente
de lo suyo.

iii. Que no estén íntegramente cumplidas las obligaciones derivadas del mismo
negocio jurídico, es decir se debe tratar de obligaciones pendientes.

c) Efectos.
El efecto de este modo de extinguir, al igual que los otros, es el de extinguir la
obligación, le pone término. Ello a pesar del texto expreso del artículo 1567
que dice “consientan en darla por nula”.

2. La novación.

a) Concepto.
“Es la sustitución de una nueva obligación a otra anterior, la cual queda por
tanto extinguida” (artículo 1628).

b) Características.

i. Es extintiva.
La novación extingue la obligación anterior por lo cual se incluye dentro de los
modos de extinguir.

39
ii. Es sustitutiva.
La novación junto con extinguir la obligación, da nacimiento a una nueva
obligación en reemplazo.
iii. Es convención y contrato.
La novación tiene un carácter híbrido, en cuanto extingue una obligación es
una convención, en cuanto da origen a una nueva es un contrato.

c) Requisitos de la novación.

i. Sustitución de una obligación válida por otra igualmente válida.

Este elemento es esencial, deben concurrir dos obligaciones: una que se
extingue y una nueva que nace. Existe una relación de causalidad e
interdependencia entre ambas obligaciones.

El artículo 1630 exige la validez de ambas obligaciones para que haya

novación. Ello porque si la obligación que se extingue era nula la que nace
carecería de causa, y por lo tanto sería nula absolutamente o inexistente. Por
otro lado, si la obligación que nace esta viciada de nulidad dado el efecto
retroactivo de ésta, no producirá novación y por tanto, no extinguirá la
obligación primitiva.

El mismo artículo 1630 señala que las obligaciones deben ser válidas al menos
naturalmente, por lo que cabe perfectamente la novación de una obligación
natural o bien que por la novación nazca una obligación de reemplazo de
carácter natural.

Puede ocurrir que alguna de las dos obligaciones esté sujeta a una condición
suspensiva, siendo la regla en este caso que no hay novación mientras esté
pendiente la condición, pues el efecto de la condición suspensiva pendiente es
impedir que nazca la obligación. Así, si la obligación primitiva es pura y simple
y la nueva esta sujeta a una condición suspensiva pendiente, no hay novación,
puesto que no hay obligación de reemplazo. Por otro lado, si la obligación
primitiva esta sujeta a una condición suspensiva pendiente y la nueva es pura
y simple, tampoco habrá novación porque no podrá extinguirse lo que aún no
existe (artículo 1633 inciso 1º). Pero en todo caso, no habrá novación si la
condición falla o bien si antes de que se cumpla se extingue la obligación
primitiva.

Con todo, estas reglas pueden ser modificadas por la voluntad de las partes,
en orden a que se tenga por extinguida la obligación primitiva sin aguardar la
condición pendiente (artículo 1633 inciso 2º). Se desprende de lo anterior que,
en ningún caso se podrá estipular por las partes, que haya novación si es la
obligación de reemplazo la que se encuentra sujeta a condición, la razón de
ello es que no se daría el requisito esencial de la novación referido al
nacimiento de una nueva obligación de reemplazo.

ii. Diferencias substanciales entre ambas obligaciones.

40
Entre la obligación que se extingue por novación y la que la reemplaza deben
existir diferencias fundamentales, deben ser substancialmente distintas.
Se cumplirá este requisito cuando varíe uno de los elementos esenciales de la
obligación, en cuanto a su estructura, es decir, sea en relación a los sujetos o
al objeto o la causa (artículo 1631).
La simple modificación de algún elemento de la obligación no importa novación
Ejemplo: artículo 1646 y 1650 etc.

iii. Capacidad de las partes.

El acreedor de la obligación primitiva, como la va a extinguir, requiere de
capacidad para disponer del crédito. El deudor requiere de capacidad para
contraer una nueva obligación.

En relación a los mandatarios, éstos pueden novar cuando: tengan facultad

especial para ello; si tienen la libre administración del negocio a que pertenece
la obligación o; si administran libremente los negocios del mandante, es decir
tienen poder general de administración (artículo 1629). Además se debe tener
presente que el mandatario puede ser incapaz, ya que lo que importa es la
capacidad de las partes (artículo 2128).

iv. Intención de novar o animus novandi (artículo 1634).

“Para que haya novación, es necesario que lo declaren las partes, o que
aparezca indudablemente, que su intención ha sido novar, porque la nueva
obligación envuelve la extinción de la antigua”. Este requisito tiene gran
importancia: entre las mismas partes pueden existir varias obligaciones
diversas, sin que por ello unas extingan a las otras.

No es necesario que se declare expresamente la intención de novar, basta que

esta intención de hacerlo sea indudable, por ello se ha resulto que la intención
de novar puede ser expresa o tácita, pero no presunta. Esto último tiene una
excepción en que se exige que la voluntad de novar debe ser expresa: es el
caso de la novación subjetiva por cambio de deudor en que se requiere la
manifestación de voluntad expresa del acreedor en ese sentido (artículo 1635).
Si falta este requisito no se produce el efecto extintivo de la novación, y se
mirarán ambas obligaciones como coexistentes, subsistiendo la obligación
primitiva con sus accesorios en todo aquello en que la posterior no se opusiese
a ella (artículo 1634 inciso 2º).

d) Tipos de novación.

i. Novación objetiva.
Según el artículo 1631 Nº 1, hay novación cuando se sustituye una nueva
obligación a otra, sin que intervenga nuevo acreedor o deudor. Esta es la
novación objetiva, la cual puede ser por cambio del objeto debido o por el
cambio de la causa por la cual se debe algo.

a. Novación por cambio de objeto.

41
Se produce ésta cuando varía el contenido mismo de la obligación, o sea la
prestación; si la nueva obligación es de dar, el contrato de novación será un
título traslaticio de dominio, el cual requerirá de una tradición para el
cumplimiento de la obligación.

b. Novación por cambio de causa.

En esta obligación aparentemente permanece invariable. No cambian, ni la
prestación ni los sujetos activo o pasivo de ella, únicamente cambia el motivo
jurídico por el cual una persona está obligada para con otra, es decir la causa.

Don Andrés Bello en este punto ponía el siguiente ejemplo: en un contrato de

compraventa se debe un saldo de precio y por una convención posterior, se
pacta que el saldo de precio y por una convención posterior, se pacta que le
saldo se adeuda a título de mutuo.

La importancia de este novación está en que el saldo de precio de la

compraventa se tiene por pagado, por lo tanto si el primitivo deudor, ahora
mutuario, deja de pagar no operará la condición resolutoria tácita, debiendo el
acreedor ejercer las acciones propias del mutuo y no las de la compraventa
que se extinguió. Por otro lado, los accesorios y cauciones que garantizaban el
pago del precio de la compraventa, se verán extinguidos por la extinción de la
obligación principal a que accedían.

Una situación distinta es que si por el saldo de precio de la venta el comprador

acepta letras de cambio en favor del vendedor, en este caso no hay novación,
sino que se está simplemente asegurando por medio de documentos el pago
de la obligación del saldo de precio. Si habrá novación, en la misma situación,
pero en que las partes manifiesten expresamente la voluntad de novar, en
cuyo evento la obligación anterior se extingue y surge una nueva.

c. Casos que no constituyen novación objetiva.

– Aumento o disminución de la prestación: el añadir o quitar una especie o

género o cantidad no constituye novación, sino que deja ambas
obligaciones subsistentes (artículo 1646).

– Agregación o disminución de garantías (artículo 1647). se deben distinguir

varios casos: 1) Si se pacta que la exigibilidad de la obligación y la pena
que se pacta posteriormente se producirá en forma conjunta, no habrá
novación y las cauciones reales o personales y privilegios subsisten hasta
concurrencia de la obligación principal sin la pena; 2) Si por el contrario se
pacta que el incumplimiento de la obligación principal autoriza solamente
para el cobro de la pena, habrá novación desde que el acreedor exige sólo
ésta, extinguiéndose los privilegios y cauciones de la obligación principal (a
contrario sensu se puede concluir que el acreedor tendría la opción de
cobrar la pena o la obligación principal, en este último caso no habría
novación).

42
– Modificación de las modalidades de la obligación: las modalidades son
elementos accidentales de la obligación, por lo que su modificación no
implica en ningún caso una novación, pues no existe variación de un
elemento esencial.

• Ampliación del plazo: (artículo 1649) en este caso no hay novación, pero la
responsabilidad de los fiadores y las hipotecas y prendas se extinguen, a
menos que se accedan expresamente a esta ampliación. En este caso el
legislador omitió a los codeudores solidarios, por lo que se ha estimado que
la ampliación los afecta, ello en razón de que la doctrina que en esta
materia rige es la del mandato recíproco y tácito entre éstos.
La razón de que se extingan las cauciones se encuentra en que los que las
otorgaron comprometieron su patrimonio por el plazo primitivo y no pueden
ser obligados a la ampliación, por ello es que se evita esta extinción si los
terceros acceden a la ampliación.
Por otro lado la justificación que nosotros damos a esta norma está en el
efecto relativo de los contratos, ya que una convención entre el deudor y el
acreedor es inoponible a estos terceros caucionadores, en cuanto ellos no
han participado con su voluntad en ese acuerdo.

• La reducción del plazo: (artículo 1650) tampoco constituye novación y no

puede exigirse el cumplimiento a los deudores solidarios o subsidiarios, sino
una vez expirado el plazo primitivamente estipulado, es decir no es
oponible esta reducción a los codeudores.

• Simple mutación en el lugar del pago: (artículo 1648) ésta deja subsistente
los accesorios de la obligación (cauciones personales o reales), pero sin que
importe un nuevo gravamen.

ii. Novación subjetiva.

a. Novación subjetiva por cambio de acreedor (artículo 1631 Nº 2).

Esta se materializa “contrayendo el deudor una nueva obligación respecto de
un tercero, y declarándole en consecuencia libre de la obligación primitiva el
primer acreedor”.

Esta novación se asemeja a otras instituciones que importan una variación del
sujeto activo de la relación jurídica como la cesión de créditos y la
subrogación. La diferencia fundamental entre éstos dos últimos y la novación,
la encontramos en que en aquéllos el crédito cambia de manos, pero es el
mismo crédito; en la novación no hay un cambio en el crédito, sino que éste se
extingue, lo que hay es un nuevo acreedor con un nuevo crédito. Por otro lado,
los accesorios tanto en la cesión como en la subrogación, siguen al crédito, por
lo tanto también pasan a manos del nuevo acreedor; en cambio en la
novación, estos accesorios se extinguen debido a la extinción del crédito a que
acceden. Por último, en cuanto al perfeccionamiento, en la novación se
requiere el consentimiento de ambos acreedores y del deudor (ya que se trata

43
de un contrato y convención a la vez); en cambio en el pago con subrogación
legal opera de pleno derecho; y si es subrogación convencional o en el caso de
la cesión, con la sola voluntad del acreedor, sin que intervenga el deudor con
su voluntad, bastando sólo su notificación o aceptación.

En la novación por cambio de acreedor se sustituye la persona del acreedor por

un tercero, y además se declara al deudor libre de toda obligación con el
acreedor sustituido. Por lo tanto, se requiere de un triple consentimiento; el
deudor, en orden a obligarse con el nuevo acreedor; el del acreedor primitivo,
en orden a dar por libre al deudor; y el del nuevo acreedor, en orden a adquirir
el derecho.

La intención de novar debe aparecer claramente manifestada, sea en forma

expresa o tácita, en caso contrario se entenderá que el tercero es simplemente
un diputado para recibir el pago (artículo 1632 inciso 1º). En la situación de la
subrogación, sea legal o convencional no hay novación (artículo 1632 inciso
2º).

Ejemplo: si A vende a B y se estipula que la entrega será en un tiempo

posterior; luego se pacta que A le entregue a C, y que B libera a A de la
obligación de entregar. En este caso se sustituye a B por C, que pasa a ser el
nuevo acreedor respecto de A. La explicación de esta figura puede ir por dos
lados: 1) Resulta ser un negocio para B; y 2) Puede que B sea deudor de C, y
por este medio paga su obligación. Ejemplo: por una dación en pago.

b. Novación subjetiva por cambio de deudor.

No es indiferente para el acreedor la persona del deudor, ni tampoco para los
terceros garantes de la obligación, por lo que no se concibe la novación por
cambio de deudor sin la participación del acreedor.

– Concepto.
Es la sustitución de un deudor a otro, el cual queda libre de la deuda, siempre
que el acreedor expresamente consienta en ello (artículo 1631 Nº 3 y 1635).

– Consentimiento del acreedor.

Es un requisito esencial para que se dé este tipo de novación, el que el
acreedor manifieste expresamente su voluntad en orden a dar por libre al
primitivo deudor; ello porque, como lo señalamos, para el acreedor no es
indiferente la persona del deudor. Por lo tanto, sin el consentimiento del
acreedor no se entiende existir novación. Esta exigencia hace excepción al
requisito general del animus novandi, en cuanto este puede manifestarse
expresa o tácitamente.

En caso de que no concurra este requisito se entiende que no hay novación y

el tercero concurre a la deuda como un diputado para el pago o que se obliga
solidaria o subsidiariamente con el deudor primitivo, según se deduzca del
tenor o espíritu del acto. Para el evento que se resuelva que el tercero resulta
obligado solidaria o subsidiariamente, el acreedor va a ver mejorados sus

44
derechos ya que se produce un ensanchamiento de la garantía puesto que
podrá dirigirse no sólo en contra del patrimonio del deudor primitivo, sino que
también en contra del tercero.

La determinación de si se está en una u otra situación a nuestro entender es

una cuestión de calificación jurídica del acto, por lo que es susceptible de ser
revisada por el tribunal supremo, pese a que éste a resuelto que se trata de
una cuestión de hecho.

– Consentimiento del deudor primitivo.

El inciso final del artículo 1631 haciendo excepción a las reglas sobre el
consentimiento en la novación establece que este tipo de novación “puede
efectuarse sin el consentimiento del primer deudor. Cuando se efectúa con su
consentimiento, el segundo deudor se llama delegado del primero”.

Se justifica esta excepción porque esta novación sin el consentimiento del

deudor primitivo en nada lo perjudica, al contrario lo beneficia, ya que quedará
liberado de la obligación. Esto es consecuente con la regla que permite que el
pago puede hacerse por un tercero aún en contra la voluntad del deudor.

– Clasificación de la novación según las voluntades que concurren.

• Novatorias.
Es decir, cuando concurre la voluntad expresa del acreedor de dar por liberado
al primitivo deudor. Esta a su vez puede ser: 1) Delegación o delegatoria: en
aquellos casos en que el deudor primitivo presta su consentimiento y el nuevo
deudor se llama delegado; 2) Expromisión o expromisoria: en aquellos casos
en que el deudor primitivo no presta su consentimiento.

• No novatorias.
Es decir el acreedor no libera de su obligación al deudor primitivo; ésta a su
vez puede ser de dos clases: 1) Delegación o delegatoria: interviene la
voluntad del deudor principal, y el acreedor no lo libera. Esta delegación puede
ser a su vez de dos clases: a) Acumulativa o ad promisoria: en el caso en que
el tercero resulta obligado subsidiaria o solidariamente. Es acumulativa, ya que
el acreedor refuerza su derecho de prenda general. B) No acumulativa: el
tercero resulta ser sólo un diputado para el pago. El acreedor y el deudor
quedan en la misma situación jurídica. 2) Expromisión o expromisoria: no
concurre la voluntad del deudor primitivo, a su vez puede ser de dos tipos: a)
Acumulativa o ad promisoria: en este caso el tercero que asume la obligación
resulta obligado solidaria o subsidiariamente. b) No acumulativa: el tercero es
considerado un diputado para el pago.

En relación a la delegación se puede dar un enfoque distinto. Ya sabemos que

la delegación es aquella en que concurre la voluntad del tercero, del deudor
primitivo y del acreedor en el caso que se novatoria o perfecta. En la
delegación se distinguen tres sujetos: 1º el delegante (deudor primitivo); 2º el
delegado (tercero que concurre); y 3º el delegatario (acreedor que consiente).

45
Esta delegación se conceptualiza por algunos como: “la de una persona
llamada delegado que con acuerdo de un delegante se obliga frente al
delegatario que consiente en liberar al delegante”.

Hasta ahora nos hemos referido a la delegación perfecta o novatoria, que es a

la que se refiere el CC (artículo 1631 inciso final; 1638 y 1639). Pero como ya
lo hemos dicho, esta delegación puede ser no novatoria o imperfecta, y lo será
cuando el delegatario no consienta en liberar al delegante de la obligación.
Esta delegación puede ser a su vez acumulativa o no. Y lo será en el caso que
el tercero aparezca solidaria o subsidiariamente obligado frente al acreedor.

El legislador regula dos situaciones específicas en relación a la delegación

perfecta:

Artículo 1638: se refiere a la situación de un tercero que acepta ser delegado

en razón de que se creía deudor del delegante. Este delegado deberá cumplir
la obligación para con el delegatario, pero gozará de acción de reembolso
contra el delegante o para que éste pague por él.

Artículo 1639: el delegante por error cree ser deudor de alguien y no lo era, en
este caso el delegado no está obligado al acreedor, pero si paga creyendo que
la deuda existía y era válida, se encuentra frente al delegante en la misma
situación que si la deuda hubiese sido verdadera. Pero el delegante tiene
derecho a la restitución por parte del delegatario de lo indebidamente pagado.
Se deben aplicar las reglas del pago de lo no debido.

– Efecto de la liberación expresa del deudor por parte del acreedor.

Este acreedor carece de toda acción en contra del primitivo deudor, puesto que
aquí la novación produce plenos efectos extintivos, y se produce incluso si el
nuevo deudor cae en insolvencia. El artículo 1637 establece que el acreedor
que ha dado por libre al deudor, no tiene acción en su contra, aunque el nuevo
deudor caiga en insolvencia.

Pero esta norma establece tres excepciones para el caso de la insolvencia:

• Cuando en la novación se haya reservado el acreedor este caso de la
insolvencia del deudor. El legislador permite que por la vía de la convención
se haga esta especie de reserva. Esto se relaciona con la norma del artículo
1907 en que se hace reserva de la responsabilidad del cedente frente al
cesionario por la insolvencia del deudor.

• En aquellos casos en que la insolvencia del nuevo deudor haya sido anterior
y pública.

• En aquel caso en que la insolvencia haya sido conocida por el deudor

primitivo.

En todos estos casos lo que ocurre es que el acreedor tiene acción contra el
deudor primitivo por la insolvencia del deudor nuevo. Si bien tiene acción, se

46
debe determinar qué clase de acción es la que posee, la respuesta no es
indiferente por Ejemplo: materia de prescripción o de privilegios etc. Nosotros
estimamos que la acción que tiene es derivada de la nueva obligación que
surge en virtud de la novación, ya que ésta produce la extinción de la antigua
(en cuanto convención) y de sus accesorios, y la reserva es fruto de un pacto
entre las partes en el contrato de novación y en los otros casos se trataría de
una obligación legal.

e) Desplazamiento de la novación por otras figuras en el derecho

chileno.

i. Novación objetiva por cambio del objeto.

Esta en la práctica se desplaza por la dación en pago, por las conveniencias
que representa la no extinción definitiva de la obligación que se esta pagando.

ii. Novación subjetiva por cambio de acreedor.

Esta se reemplaza por la cesión de créditos y el pago con subrogación, ya que
éstas no importan la extinción del crédito, sino que se pasa a gozar del mismo
lugar jurídico del antiguo acreedor con todos los privilegios y cauciones.

iii. Novación subjetiva por cambio de deudor.

Esta se desplaza por la cesión de deuda y de contrato que si bien no se
encuentran reguladas en el derecho chileno son figuras que se encuentran en
plena expansión, ya que éstas tampoco importan la extinción de la antigua
relación jurídica. En la práctica se pueden resolver los inconvenientes de la
novación recurriendo a la reserva de las cauciones.

f) Efectos de la novación en general.

El efecto principal de la novación es la extinción de la obligación anterior y dar
nacimiento a una nueva (artículo 1628).

Como consecuencias de este efecto, tenemos:

i. Extinción de los accesorios de la deuda primitiva.

Este es el principal inconveniente de la novación, ya que junto con la
obligación extingue los accesorios, es decir los derechos, garantías, acciones,
etc. que la acompañaban. Si bien este efecto es posible palearlo a través de la
reserva, encontramos las siguientes manifestaciones:

a. Se extinguen los intereses, a menos que se exprese lo contrario (artículo

1640).

b. Se extinguen los privilegios, éstos no pueden ser reservados, ya que se

establecen en atención a la naturaleza del crédito y no pueden ser creados
por las partes y además porque la ley no permite expresamente en este
caso la reserva (artículo 1641).

c. Se extinguen las cauciones reales (artículo 1642 inciso 1º).

47
d. Se extinguen las cauciones personales (artículo 1645 relacionado con el
artículo 1519) salvo que los codeudores solidarios o subsidiarios accedan a
la obligación que nace.

e. Se extinguen las modalidades (caducan los plazos, condiciones).

f. Si la deuda consistía en la entrega de una especie o cuerpo cierto, cesa la

obligación de conservación.

ii. Reserva de los accesorios.

En virtud del principio de la autonomía de la voluntad no hay inconveniente
para que las partes acuerden que los accesorios de la obligación anterior no se
extingan con ella, sino que subsistan.

iii. Reserva de Prenda e Hipoteca.

El artículo 1642 inciso 1º, a través del mecanismo de la reserva se evita que
las prendas e hipotecas se extingan por la novación. La reserva de la hipoteca
permite que ésta conserve la fecha de su inscripción primitiva, lo cual es de
gran trascendencia, ya que el rango de preferencia está determinado por el
momento de su inscripción. Para efectuar la reserva no es necesario efectuar
una nueva inscripción, pero es conveniente anotar marginalmente la reserva
(en la práctica debe hacerse así).

Límites a la reserva:

a. Cuando la hipoteca ha sido constituida por terceros ajenos a la deuda, o

bien que el inmueble hipotecado haya sido enajenado por el deudor. Si
opera la novación se requiere para la reserva que consienta en ella el que
constituyó el gravamen o el tercero poseedor de la finca hipotecada
(artículo 1642 inciso 2º). Por lo tanto se necesita que los terceros accedan
expresamente a la nueva obligación.

b. Se requiere que la reserva afecte al mismo bien hipotecado o empeñado

por la obligación. La reserva consiste en mantener lo que ya existe, por lo
que implica que se mantenga el gravamen sobre el mismo bien y en las
mismas condiciones. El artículo 1643 inciso 1º se refiere a la novación por
cambio de deudor en el sentido que la reserva no puede referirse a los
bienes del nuevo deudor, ni aún con su consentimiento. Pero se aplica a las
otras novaciones por las razones antes dadas.

c. La reserva no cubre la parte en que la nueva obligación excede a la anterior

(artículo 1642 inciso final). Ejemplo: la primera deuda no produce intereses
y la segunda si, la hipoteca reservada no se extiende a garantizar los
intereses.

d. El artículo 1643 inciso 2º regula la situación de la pluralidad de codeudores

solidarios, la novación opera entre el acreedor y uno de los codeudores y si

48
 los demás garantizaron la obligación con prenda o hipoteca, éstas se
extinguen, salvo que accedan expresamente a la nueva obligación. Lo que
ocurre es que los demás codeudores después de la novación (extinción de
la obligación solidaria por un medio no equivalente al pago) pasan a
considerarse como terceros y éstos deben consentir en la reserva para que
esta valga (artículo 1642 inciso 2º).

iv. Renovación de las prendas e hipotecas.

Esta opera o puede operar en todos aquellos casos en que, por la cuantía o por
otra razón, no pueda tener lugar la reserva. Ejemplo: si el inmueble hipotecado
pasó a manos de un tercero que se niega a acceder a la reserva.

Para la renovación se debe cumplir con los mismos requisitos y formalidades

que se exigen para la constitución de los gravámenes por primera vez. Y la
fecha de la hipoteca o de la prenda será la de su renovación (artículo 1644).

3. La prescripción extintiva o liberatoria.

Nuestro CC ha reglamentado en forma conjunta la prescripción adquisitiva y la
extintiva o liberatoria. La razón de ello está en los elementos comunes entre
ambas prescripciones, el más importante de ellos es el transcurso del tiempo, y
la finalidad a la cual tienden ambas es a dar estabilidad en las relaciones
jurídicas.

a) Concepto.
El artículo 2492 define a la prescripción en general, pero para estos efectos se
puede adecuar a la prescripción extintiva, señalando que "la prescripción es un
modo de extinguir las acciones y derechos ajenos por no haberse ejercido dichas
acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los demás
requisitos legales".

Por su parte, el artículo 1567 al enunciar los modos de extinguir las obligaciones
señala en su Nº 10 a la prescripción. Sin embargo, la prescripción extintiva no es
estrictu sensu un modo de extinguir la obligación, ya que las obligaciones
respecto de las cuales ha operado la prescripción pasan a ser naturales, es decir,
el efecto de la prescripción es que extingue la acción que permite el cobro de la
obligación, pero si éstas son pagadas autorizan para retener el pago, ya que no
carecen de causa.

b) Reglas comunes a la prescripción adquisitiva y extintiva.

i. Debe ser alegada (artículo 2493).

Esta disposición es concordante con la regla general de que las partes tienen la
disponibilidad del proceso en materia procesal civil y la actuación de oficio es
excepcional. En materia de juicio ejecutivo, el artículo 442 del CPC autoriza al
juez para denegar la ejecución si el título se encuentra prescrito.

49
La prescripción puede ser alegada como excepción perentoria; pero además,
aunque se discute, es posible jurídicamente que el deudor la alegue como acción
solicitándole al juez que declare la prescripción para desligarse de la deuda.

ii. Renuncia de la prescripción: (artículo 2494 y 2495).

Existen limitaciones para su renuncia:

a. Sólo puede efectuarse una vez cumplida (artículo 2494 inciso1º).

Esta renuncia puede ser expresa o tácita, y el legislador da un ejemplo de
renuncia tácita: el que debe dinero y paga intereses o pide plazo. Estas
conductas que importan una renuncia sólo pueden darse una vez que el plazo se
encuentra cumplido, ya que si se dan antes importarán una interrupción de la
prescripción.

b. Sólo puede renunciar la prescripción el que puede enajenar. (artículo 2495)

Este es un acto de disposición de un derecho, en este caso se pueden dar casos
en que la persona, no obstante ser incapaz relativo, tiene capacidad para
enajenar.
Ejemplo: Hijo de familia respecto de su peculio profesional.

c. Los fiadores podrán oponer al acreedor la prescripción renunciada por el

deudor principal.
La renuncia es un acto de efectos relativos como todos los actos jurídicos; el
legislador se preocupó especialmente del fiador, porque es el tercero por
excelencia, pero perfectamente puede extenderse esta regla a otros casos de
terceros ajenos a la relación jurídica, así por ejemplo: el tercero poseedor de la
finca hipotecada.

iii. La prescripción se aplica a favor y en contra de toda persona

(artículo 2497).
Los que tienen la libre administración de lo suyo, el legislador lo especifica de
esta manera por que respecto de los incapaces opera la suspensión.

c) Elementos especiales de la prescripción extintiva (artículo 2514 a

2524).

i. Que la acción sea prescriptible.

La regla general es la prescriptibilidad de las acciones. No obstante existen
ciertos casos en que el CC ha declarado expresamente la imprescriptibilidad.

a. La acción de partición: la cual según el artículo 1317, "podrá siempre

pedirse".

b. La acción del usufructuario para pedir en todo tiempo la administración del

bien fructuario habiendo rendido la caución a que es obligado (artículo 777
inciso final).

50
c. Artículo 320: la reclamación de estado civil del padre o la madre verdadero no
prescribe.

ii. Transcurso de tiempo: (artículo 2514).

Este es el elemento más característico de la prescripción extintiva, ya que se
exige solamente cierto lapso de tiempo durante el cual no se hayan ejercido las
acciones. Este lapso va a variar según los casos y va a determinar que se trate
de una prescripción de largo o corto tiempo. Existen ciertas circunstancias como
la suspensión y la interrupción que van a impedir que opere este elemento.
Dentro de este elemento se deben destacar los siguientes aspectos:

a. Desde cuándo corre el plazo.

La prescripción puede ser de largo plazo o de corto plazo. Los plazos de
prescripción de largo tiempo se cuentan desde "que la obligación se haya hecho
exigible" (artículo 2514 inciso 2º). Esta es la regla general, ya que existen ciertos
casos en que la prescripción se cuenta desde un momento distinto. Así, la
prescripción del pacto comisorio desde el momento en que se ha celebrado el
acto o contrato. (Artículo 1880); en la acción pauliana (artículo 2468) etc.

b. Forma de computar los plazos.

Los plazos se computan de acuerdo a las normas generales de los artículos 48 a
50 del CC.

c. ¿Pueden las partes alterar convencionalmente los plazos de prescripción, sea

por vía de aumento o disminución?
El sector mayoritario de la doctrina rechaza esta posibilidad del aumento, dado el
carácter de orden público que le otorgan a la prescripción, a sus fundamentos y a
la irrenunciabilidad que establece el legislador antes de haberse ella cumplido.
La conclusión a que se llega es que las partes no pueden ampliar los plazos de
prescripción, salvo en los casos en que la ley expresamente lo autorice, por
ejemplo: en la acción redhibitoria (artículo 1886), en donde se permite
expresamente la disminución o ampliación de este plazo y el plazo se cuenta
desde la entrega real de la cosa.

En cambio en relación a los pactos de disminución de los plazos de prescripción,

éstos no importan una renuncia anticipada y, por el contrario, se obtiene con
anterioridad la estabilidad buscada por el legislador. Por otro lado, en muchas
oportunidades se permite a las partes disminuir los plazos de prescripción
(acción redhibitoria, pacto comisorio, etc.). Pero por las razones anteriores se
acepta disminución aún en los casos no previstos por el legislador

iii. Inactividad del acreedor y del deudor.

Este tercer elemento se refiere a que durante el plazo de prescripción exista
inactividad jurídica en torno a la relación. Fundamentalmente se trata de la
inactividad del acreedor, porque si éste actúa se produce la interrupción. Pero
también puede ser interrumpida por el reconocimiento que haga el deudor de su
obligación (artículo 2518).

51
iv. Prueba de la prescripción (artículo 1698).
Corresponde al deudor probar la prescripción, porque es un modo de eximirse del
cumplimiento de la obligación. En el fondo lo único que debe probar es el
transcurso del tiempo, ya que es la ley la que determina las acciones
imprescriptibles y es el acreedor quien debe probar la interrupción de la
prescripción.

52
d) Prescripción de largo tiempo (artículo 2514 a 2520).
La doctrina las ha llamado así para diferenciarlas de las de corto tiempo que se
tratan a partir del artículo 2521. Para tratar la prescripción de largo tiempo, se
deben distinguir las acciones reales de las personales, y dentro de las primeras,
las propietarias, las de garantías reales y las limitaciones del dominio.

i. Prescripción de las acciones personales (artículo 2515).

a. Acción ordinaria.
El artículo 2515 señala para este tipo de acciones el de 5 años, siendo este plazo
la regla general para la prescripción extintiva, por lo tanto se requiere para que
no se aplique de una disposición expresa que señale otro plazo.

b. Acción ejecutiva.
A diferencia de la anterior, cuando se tiene un título ejecutivo no es necesario
establecer la existencia de la obligación. Por ello el plazo de prescripción de la
acción ejecutiva es de 3 años, puesto que el titular de la acción puede proceder
de inmediato al cobro forzado. Esta acción ejecutiva tiene dos aspectos que
destacar:

– No es propiamente la acción de cobro la que prescribe, sino el merito

ejecutivo de ella. Por ello el inciso 2º del artículo 2515 señala que una vez
prescrita la acción ejecutiva se convierte en ordinaria por otros dos años, en
consecuencia la acción misma prescribe en 5 años.

– Puede ser declarada de oficio, según lo ya visto, ya que el tribunal denegará

la ejecución si el título presentado tiene más de tres años, contados desde
que la obligación se hizo exigible. (artículo 442 del CPC)

Por estas dos razones apuntadas para muchos más que prescripción, se trata de
una caducidad del merito ejecutivo de la acción.
.
ii. Prescripción de las acciones accesorias.
El artículo 2516 señala que "la acción hipotecaria, y las demás que proceden de
una obligación accesoria, prescriben junto con la obligación a que acceden". Este
artículo es una aplicación del principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo
principal, y toda obligación que tenga el carácter de accesorio sea personal o
real, prescribe conjuntamente con la obligación a que accede. Por lo tanto, las
cauciones reales o personales no tienen plazo ni único, ni propio de prescripción,
sino que les corresponderá el que afecte a la acción a que acceden.

iii. Prescripción de las acciones propietarias (reivindicatoria y de

petición de herencia).
El artículo 2517 señala que "toda acción por la cual se reclama un derecho se
extingue por la prescripción adquisitiva del mismo derecho". En otras palabras,
estas acciones se extinguen porque un tercero adquirió por prescripción el
derecho que ellas protegen.

53
Las acciones propietarias no se extinguen por el no ejercicio del derecho que
tutelan. Es decir, la acción reivindicatoria y la de petición de herencia no se van a
extinguir por el solo transcurso del tiempo, ello por el carácter absoluto y
perpetuo que tienen los derechos reales que protegen, por lo cual el no ejercicio
no importa la pérdida de los mismos.

Las acciones propietarias se extinguen como consecuencia de la adquisición por

prescripción del derecho real que protegen, por un tercero. Consecuentemente,
si estamos frente a una acción reivindicatoria que protege el dominio, este no
tiene un plazo único para la prescripción, ya que se debe ir a las reglas de la
prescripción adquisitiva, la cual establece un plazo mínimo de 2 años para la
adquisición de los bienes muebles y de 5 años para los inmuebles (prescripción
ordinaria) (artículo 2508); y de 10 años tratándose de la prescripción adquisitiva
extraordinaria (artículo 2511). Se debe tener presente que además el plazo de
prescripción de estas acciones depende de que un tercero adquiera la posesión
del derecho real, ya que desde ese momento se comenzará a contar el plazo.

Para el caso de la acción de petición de herencia, el plazo será de 10 años

(artículo 2512) o de 5 años cuando el heredero putativo ha obtenido el decreto
de posesión efectiva (artículo 1269).

En consecuencia, podemos decir que las acciones propietarias no se extinguen

por prescripción extintiva o liberatoria propiamente tal, sino que por el hecho de
haberse adquirido por prescripción el derecho que protegen.

iv. Limitaciones al dominio.

a. Prescripción del usufructo, uso y habitación.

El artículo 766 señala que el usufructo se puede adquirir por prescripción, y el Nº
5 del artículo 806 prescribe que el usufructo se extingue por prescripción. Por la
aplicación del artículo 2517 es claro y no se discute que la acción para reclamar
el usufructo se extinguirá por la prescripción adquisitiva del derecho de usufructo
por otra persona.

Pero para algunos se discute si con base al artículo 806 el usufructo podría
perderse frente al nudo propietario por su no ejercicio por el usufructuario
durante un cierto lapso de tiempo. Para Claro Solar, la solución es que el
usufructo se extingue por prescripción extintiva ordinaria de 5 años y por no
haberse ejercido durante ese lapso. Alessandri, en contrario, señala que el
usufructuario tiene el dominio sobre su derecho de usufructo, por lo cual éste
sólo se adquiere por prescripción, pero no se pierde por prescripción extintiva
debido a su no ejercicio.

Se debe tener presente que si bien es un derecho real, éste es de carácter

limitado y en ciertos puntos se asemeja a un derecho personal. Ejemplo: las
cesiones de este derecho se resuelven para el caso de que el usufructo termine;
el usufructuario no obstante vender o arrendar el derecho sigue directamente
responsable de la cosa para con el propietario.

54
La misma solución por la que se opte se debe aplicar a los derechos de uso y
habitación, en virtud del artículo 812 que se remite a las normas del usufructo
para la constitución y pérdida de estos derechos.

b. Prescripción de la servidumbre.
En el artículo 885 el legislador dispuso que "las servidumbres se extinguen: Nº 5
por haberse dejado de gozar durante tres años". Claramente se estableció una
prescripción extintiva especial, por haberse dejado de gozar la servidumbre, o
sea por su no ejercicio, lo cual es lógico porque el no goce comprueba la
inutilidad del gravamen. Pero también otros sostienen que al ser la servidumbre
un derecho real, la acción que a este protege también tendría que expirar por la
prescripción adquisitiva del derecho.

e) Interrupción de la prescripción.
El elemento del transcurso del tiempo en la prescripción es fundamental, y como
ya lo dijimos este debe ir acompañado de la inactividad del acreedor o del
deudor. Si se rompe esta inactividad se produce la interrupción y se hace perder
todo el tiempo ya transcurrido. Por la interrupción se altera la inactividad, sea
por la acción judicial del acreedor o por la actividad del deudor en orden a
reconocer la deuda.

i. Aplicación de la interrupción (artículo 2518).

Este artículo rige fundamentalmente para la prescripción extintiva ordinaria o de
largo tiempo, ya que respecto de la prescripción de corto tiempo existe una
modalidad especial para la interrupción.

ii. Interrupción natural.

Consiste en todo acto del deudor que importe un reconocimiento de la deuda, ya
sea que lo diga expresamente o se deduzca de sus actuaciones (artículo 2518
inciso 2º).
En general, es todo acto que implique una renuncia, pero antes de que la
prescripción se encuentre cumplida. Ejemplo: abonos a la deuda, solicitar plazos
etc.).

iii. Interrupción civil (artículo 2518 inciso tercero).

Esta es la cesación de la inactividad del sujeto activo, que se traduce en la
demanda judicial, agregándosele los requisitos establecidos en el artículo 2503.

El artículo 2518 al hablar de demanda judicial, está abarcando cualquier acto

procesal que esté destinado al cobro, preparación o aseguramiento del pago. Ello
porque la interrupción supone la salida de la inactividad del acreedor y esta
actividad que debe producirse ante los tribunales y que implica la intención de
cobrar el crédito se produce tanto si este se cobra directamente o si es necesario
previamente preparar la ejecución o asegurar sus resultados. Por otra parte el
artículo 2503 habla de cualquier recurso judicial, con lo cual se aporta un nuevo
antecedente a la interpretación amplia del artículo 2518 inciso tercero.

55
Requisitos para que se produzca la interrupción (artículo 2518 relación con el
2503.

a. La notificación de la demanda.
La demanda debe notificarse al deudor y esta notificación debe ser, además,
legal. En caso contrario no se produce la interrupción (artículo 2503 Nº 1). Dicha
notificación debe realizarse antes del vencimiento del plazo de prescripción, pero
para una posición minoritaria y reciente de la jurisprudencia, se señala que basta
con que la demanda se intente antes de cumplirse el término de la prescripción
aunque la notificación se haga posteriormente, pues ésta retrotrae sus efectos al
tiempo de la presentación de la demanda. Esta última posición cautela los
derechos de los acreedores y evita las maquinaciones tendientes a evitar la
notificación. La posición mayoritaria rechaza la posibilidad anterior, porque la ley
exige la notificación legal de la demanda para la interrupción.

b. Que no haya mediado desistimiento de la demanda o abandono del

procedimiento (artículo 2503 Nº 2).

c. Que el demandado no haya obtenido sentencia de absolución. (artículo 2503

Nº 3).
La jurisprudencia ha señalado que no toda absolución atenta contra la
interrupción, sino sólo aquellas que se han fundado en motivos de fondo del
pleito, es decir, sobre la existencia o extinción de la obligación. La absolución
fundada en motivos procesales, que permite renovar nuevamente la misma
acción, no se trataría de interrupción. No obstante, estas interpretaciones chocan
con la letra de la ley, que no distingue.

iv. Efectos de la interrupción.

La interrupción civil o natural produce el efecto de hacer perder todo el tiempo
transcurrido de la prescripción hasta el momento en que aquélla se produce, sin
perjuicio de que concurriendo los requisitos legales, el plazo comience a correr
nuevamente.

La interrupción beneficia al acreedor, pero perjudica al deudor, ya que pierde

todo el tiempo corrido, pero nada impide para que cumpliéndose con los
requisitos comience a correr de nuevo el plazo a su favor.

La interrupción produce efectos relativos, es decir, afecta a las partes que

intervienen en ella. Por ello el artículo 2519 señala que las obligaciones con
pluralidad de sujetos simplemente conjuntas, la interrupción que beneficia a un
acreedor, no beneficia a los otros; y la que perjudica a un deudor no afecta a los
otros. Pero en el caso de las obligaciones solidarias e indivisibles, la interrupción
que incide en uno incide en todos los demás.

Otro límite a este efecto relativo de la interrupción lo encontramos en los casos

de las acciones de garantía, sean reales o personales y que han sido constituidas
por terceros para garantizar una obligación ajena. La interrupción de la

56
prescripción respecto de la obligación principal incide en la de la acción de
garantía, ello por lo siguiente:

– Las acciones accesorias carecen de un plazo propio de prescripción, ya que

éste lo dará el de la acción principal a la que acceden.

– Se debe aplicar el principio de lo accesorio.

– Sostener lo contrario significaría aceptar que podría interrumpir la acción

principal y no la de garantía, con lo cual prescribiría la acción accesoria por
vía directa antes de la principal a que está accediendo.

Así por ejemplo: si estamos frente a una obligación principal garantizada con
hipoteca y se emiten títulos de crédito para documentar la deuda principal,
dichos títulos de crédito prescriben en el plazo de un año, pero por su carácter de
abstractos e independientes no importan la extinción de la acción hipotecaria que
garantizaba la obligación principal. Esta acción accesoria va a prescribir y se va a
interrumpir dependiendo de si la acción principal prescribe o se interrumpe.

f) Suspensión de la prescripción.

i. Concepto.
La suspensión es un beneficio que la ley otorga a ciertos acreedores, en vista a
ciertas circunstancias especiales, con el fin de que no corra plazo de prescripción
en su contra mientras dure la causa en que se funda. El legislador frente al
peligro de un representante o administrador desidioso o irresponsable establece
este beneficio a favor de ciertos acreedores.

ii. Personas en cuyo favor se establece.

El artículo 2520 establece la suspensión en favor de las personas indicadas en el
Art. 2509 Nº 1 y 2: “1º Los menores; los dementes; los sordos o sordomudos
que no pueden darse a entender claramente; y todos los que estén bajo potestad
paterna, o bajo tutela o curaduría; 2º La mujer casada en sociedad conyugal
mientras dure ésta”.

Respecto de la referencia a la mujer casada bajo régimen de sociedad conyugal,

se debe hacer notar que, a pesar de la reforma de la ley Nº 18.802 en que se le
otorgaba plena capacidad a la mujer casada bajo régimen de sociedad conyugal,
se mantuvo inalterable la suspensión en su favor. La razón de esta suspensión ya
no se encuentra en la incapacidad de la mujer, sino que en la circunstancia de
que la administración de sus bienes propios permanece en manos del marido,
frente a lo cual el legislador la pone a resguardo.

57
iii. Efecto de la suspensión.
El efecto que produce está en que impide que comience o continúe
transcurriendo el plazo de prescripción en su contra; y al momento de cesar la
incapacidad o de cumplirse el plazo legal, comenzará a correr el plazo sin que se
pierda el tiempo corrido, si es que alguno hubo. Es decir, si antes de que
sobreviniera la incapacidad había transcurrido parte del plazo, éste se computará
una vez que cese la suspensión y seguirá corriendo.

iv. Limite a la suspensión.

El legislador establece que pasado un plazo máximo de 10 años cesa la
suspensión y se producen los efectos antes mencionados (artículo 2520 inciso
2º).

v. En relación a las acciones propietarias.

La suspensión se produce en relación a la prescripción adquisitiva ordinaria, o
sea en favor del dueño no poseedor titular de tales acciones (artículo 2509).

vi. Paralelo entre suspensión e interrupción.

a. En cuanto a su fundamento: en la interrupción las partes rompen con su

inactividad; en la suspensión el legislador otorga un beneficio a ciertos
acreedores que considera imposibilitados de poner fin a dicha inactividad.

b. La interrupción puede operar en favor de cualquier persona; la suspensión

opera sólo en favor del acreedor incapaz.

c. La interrupción hace perder todo el tiempo de la prescripción; la suspensión

impide que ella corra, pero no se pierde el plazo transcurrido.

d. La interrupción no tiene limitación de plazo; la suspensión no se toma en

cuenta después de pasados 10 años.

e. La interrupción es común a toda prescripción; la suspensión no opera

respecto de las prescripciones de corto plazo.

g) Las prescripciones de corto tiempo (artículos 2521 a 2524).

i. Prescripciones de 3 años: artículo 2521 inciso 1º.

Esta norma se aplica a las acciones provenientes de impuestos, y opera en favor
o en contra del Fisco o de las Municipalidades. Su aplicación es sin perjuicio de lo
que disponen un sin número de leyes especiales.

ii. Prescripciones de 2 años: artículo 2521 inciso 2º.

Esta norma se refiere a los honorarios de los profesionales por sus servicios,
debiendo concurrir dos requisitos: 1) Debe tratarse de honorarios; 2) El
honorario debe corresponder al ejercicio de una profesión liberal.

58
iii. Prescripciones de un año: artículo 2522.
Esta norma en su inciso primero se refiere a la acción de mercaderes,
proveedores y artesanos por el precio de los artículos que despachan al
menudeo.
El inciso 2º de esta norma se refiere a la acción que tienen toda clase de
personas por servicios que se prestan periódica o accidentalmente.

iv. Prescripciones de corto tiempo, suspensión e interrupción.

El artículo 2523 inciso 1º señala que las prescripciones de corto tiempo no se
suspenden y corren en contra de toda persona.

Pero si se interrumpen. De este modo, tenemos:

a. Interrupción natural de la prescripción de corto tiempo.

Esta se produce desde que interviene pagaré u obligación escrita, o concesión de
plazo por el acreedor (artículo 2523 Nº 1). En todos estos casos hay un
reconocimiento de la deuda por parte del deudor.

b. Interrupción civil de la prescripción de corto tiempo.

Esta se produce "desde que interviene requerimiento" (artículo 2523 Nº 2).
Según una sentencia de la Corte Suprema, no sólo interrumpe civilmente el
requerimiento judicial, sino también el extrajudicial.

Efectos de la interrupción.
En ambos casos sucede a la prescripción de corto tiempo la del artículo 2515, es
decir, la ordinaria o de largo tiempo. Este efecto se denomina interversión, que
implica que la prescripción de corto tiempo pasa a ser de largo tiempo en virtud
de esta interrupción sea esta civil o natural, se justifica porque respecto de las
acciones que prescriben en corto tiempo existe una presunción de pago, la cual
por la interrupción se destruye, con lo cual no existe razón para que la deuda
tenga un plazo de prescripción tan breve.

Nota: la justificación de la interversión está en que, salvo la prescripción de tres

años, en las de 2 y 1 año se trata, por lo general, de obligaciones de poca
monta, y que suponen una cierta relación de conocimiento personal entre el
acreedor y el deudor. Por esta razón es que no es frecuente que el deudor exija
recibos o documentos que prueben el pago y es por eso que el legislador
presume que se ha pagado la obligación y, consecuentemente con ello, establece
plazos cortos de prescripción. Por otro lado, la interrupción natural, importa la
documentación de la deuda o el otorgamiento de facilidades para el pago, con lo
cual la presunción de la referencia cae y se transforma la prescripción en
ordinaria.

Para la Corte Suprema la interversión se produce sólo cuando la interrupción es

natural y si el requerimiento es extrajudicial, ya que si es un requerimiento
judicial operaría la regla de los artículos 2503 y 2518. Es decir, cuando opera
demanda o requerimiento judicial se deberá estar al efecto propio de la
interrupción civil, que es el de hacer perder todo plazo transcurrido; y no el de la

59
transformación de corto a largo plazo que es lo implica en buenas cuentas la
interversión.

Además para reafirmar esta interpretación, se debe tener presente que el

artículo 2523 no habla de interrupción civil propiamente tal, ya que si así fuera
debería haber usado los mismos términos del artículo 2503, que se refiere a la
demanda judicial. Por otro lado, si sostenemos que la demanda judicial en el
caso de las de corto tiempo, sólo produce la interversión, se llega al absurdo que
tendríamos que buscar la manera por la cual el acreedor logre interrumpir la
prescripción ordinaria que sucede a la de corto plazo. Otra cosa es afirmar que
la demanda judicial además de producir la interrupción civil, esto es, hacer
perder el plazo ya corrido en favor del deudor; produzca la interversión de la
prescripción, en el sentido de que ésta suceda en ordinaria, por lo que si el
acreedor cae en inactividad nuevamente, pese a la interrupción, el plazo que
comenzará a correr, es el de la prescripción ordinaria.

v. Prescripciones especiales de corto tiempo: (artículo 2524).

Estas prescripciones especiales se encuentran diseminadas en el CC y se refieren
a acciones especiales, no se rigen por las normas del artículo 2523. Es decir, a
pesar de ser de corto tiempo se rigen por la regla general en materia de
interrupción, y no se suspenden a menos que se establezca expresamente una
solución distinta, ello se deduce del artículo en comento al decir que "corren
también contra toda persona; salvo que expresamente se establezca otra regla."
Ejemplo: el artículo 1692 establece la suspensión de la acción de nulidad en
favor de los herederos menores; artículo 425 establece que las acciones que
tenga el pupilo en contra del guardador prescriben en cuatro años desde que el
pupilo haya salido del pupilaje, ello ocurre cuando el pupilo deja de ser tal.
Ejemplos de acciones especiales: las derivadas del estado civil; las rescisorias;
las de garantía (compraventa); acciones posesorias; de reforma de testamento,
etc.

60
F. Efectos anormales: la ejecución forzada.
El supuesto básico para hablar de efectos anormales está en el incumplimiento.
Hay incumplimiento, usando los términos del artículo 1556, cuando la obligación
no se cumple, se cumple imperfectamente o se retarda su cumplimiento.

1. Clasificación del incumplimiento.

a) Voluntario e involuntario.
Si bien el incumplimiento es objetivo, a la ley no le es indiferente la causa que lo
provoca, por lo cual toma en cuenta el elemento subjetivo en la actuación del
deudor, para determinar su responsabilidad. Dentro del incumplimiento
voluntario se puede distinguir:

i. Por culpa o dolo del deudor, este es el incumplimiento imputable al deudor.

ii. Con acuerdo del acreedor, esto ocurre cuando opera una remisión, una
transacción, o una novación.

iii. El deudor no cumple oponiendo la excepción de contrato no cumplido.

iv. El deudor deja de cumplir por haber operado algún modo de extinguir
liberatorio, Ejemplo: la prescripción.

El incumplimiento involuntario es aquel que se produce por un hecho ajeno a la

voluntad del deudor, Ejemplo: caso fortuito.

b) Incumplimiento total y parcial.

Es total si no se ha ejecutado la obligación en todas sus partes; es parcial
cuando: (artículo 1556):

i. Si la obligación se cumple imperfectamente, Ejemplo: un abono, capital, pero

no intereses. Se debe tener presente que el acreedor no está obligado a
recibir un pago parcial (artículo 1591).

ii. Cuando existe un retardo en el cumplimiento.

c) Incumplimiento definitivo y temporal.

Si el incumplimiento es definitivo y por un hecho o culpa del deudor, ya no será
posible obtener el cumplimiento forzado, sino sólo la indemnización de perjuicios.
El temporal hace posible que posteriormente se cumpla la obligación.

2. Responsabilidad del deudor en el incumplimiento.

Existen incumplimientos que imponen responsabilidad al deudor y otros que no
lo hacen; en el primero el acreedor tendrá derecho a obtener el cumplimiento
forzado, si éste es posible, y además a que se le indemnicen los perjuicios.

3. Evolución histórica de la responsabilidad del deudor por el

incumplimiento.

61
En el derecho romano antiguo la responsabilidad por el incumplimiento de una
obligación era de carácter personal, es decir, se hacía efectiva en la propia
persona del deudor. Así por ejemplo: el acreedor podía aprehender al deudor,
convertirlo en esclavo e incluso podía disponer de su propia vida. La explicación
de esta responsabilidad se encontraba en el carácter personalísimo de las
obligaciones, lo que hacía que el deudor que no cumplía quedaba sujeto a la
manus iniectium, que era un derecho del acreedor sobre el cuerpo del deudor.

En la medida que el concepto subjetivo de la obligación se va modificando hacia

un concepto más objetivo, se produce una aminoración de los derechos del
acreedor sobre la persona del deudor. Así, se llega a la ley Poetelia Papiria en
virtud de la cual se establece que el vínculo jurídico recae sobre el patrimonio y
no sobre la persona del deudor, pasando la deuda a pagarse con los servicios del
deudor al acreedor.

En el derecho justinianeo se establece la figura de la prisión por deudas, que se

mantuvo vigente hasta el derecho europeo del siglo XIX y consistía en la
detención del deudor por sus deudas en virtud de una decisión estatal, a petición
del acreedor, como una forma de compelerlo al cumplimiento.

Paralelamente a la prisión por deudas surgieron otros mecanismos destinados a

forzar el cumplimiento, como el de las "astreintes". Estas son una creación de la
jurisprudencia francesa y constituyen un verdadero procedimiento de
intimidación para asegurar la ejecución de condenas en naturaleza, y consiste en
el establecimiento por el juez de una cantidad que deberá pagar el deudor si éste
no la cumple dentro de un determinado plazo. De modo que el deudor respecto
de quien se han decretado las astreintes, estará sujeto al riesgo de pagar esta
multa, por lo tanto, está presionado a cumplir la condena en naturaleza.
Constituye una verdadera medida de apremio, ya que si no cumple in natura la
sentencia, deberá soportar el pago de la multa, la cual no corresponde a un
cumplimiento por equivalencia, ni tampoco al resarcimiento de los perjuicios; de
manera que deberá, además, cumplir la obligación principal y resarcir los
prejuicios causados por el incumplimiento.

Finalmente, en el derecho moderno se produce un reemplazo de la prisión por

deudas por el mecanismo de la ejecución forzada, sea en naturaleza o por
equivalencia. De este modo se asegura al acreedor el cumplimiento de su
crédito, no con la persona del deudor, sino que con su patrimonio, produciéndose
la despersonalización, ya que en virtud de la ejecución forzada la responsabilidad
pasa a ser esencialmente patrimonial; "quien se obliga, obliga su patrimonio".

Por su parte, en el derecho chileno, en el año 1868 se deroga la figura de la

prisión por deudas, conservándose actualmente algunas situaciones
excepcionales muy específicas que implican casos de prisión por deudas. En
materia de obligaciones legales de prestar alimentos, a propósito de esta
obligación se establece un mecanismo para asegurar su cumplimiento que
consiste en la prisión de aquel que debe cumplirla estando condenado a ella,
cumpliéndose los requisitos legales.

62
Cuando se habla de prisión por deudas, no existe la comisión de un delito, sino
que se sanciona a través de una medida de privación de libertad a quien no
cumple. De modo que en el caso del giro doloso de cheque, no se trata de prisión
por deudas, sino que de un hecho constitutivo de un delito, que es sancionado
(pena) con la privación de libertad.

Por lo tanto, la regla general es la responsabilidad patrimonial por el

incumplimiento de las obligaciones. En el CC hay un caso de prisión por deudas
en el artículo 1553, que se refiere al incumplimiento de una obligación de hacer.
Y frente a este el acreedor además de tener derecho a la indemnización de
perjuicios, puede pedir que se apremie al deudor para la ejecución del hecho
convenido. El artículo 543 CPC establece que cuando se pida apremio contra el
deudor podrá el tribunal imponerle arresto hasta por 15 días (o multa
proporcional) y repetir esta medida hasta el cumplimiento de la obligación, a
diferencia de lo que ocurre en el derecho de alimentos, el juez tiene una opción,
o aplica la multa, o aplica el arresto para compeler al deudor.

La responsabilidad patrimonial se traduce en que la obligación es un vínculo

jurídico que grava el patrimonio del deudor y el acreedor tiene su derecho de
agresión sobre este patrimonio y no sobre la persona del deudor.

4. El derecho de prenda general.

a) Denominación y comentarios.
La responsabilidad civil esta establecida en el libro IV título XLI artículo 2465:
"Toda obligación personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecución
sobre todos los bienes raíces o muebles del deudor, sean presentes o futuros,
exceptuándose solamente los no embargables, designados en el artículo 1618".
En consecuencia, es el patrimonio del deudor el que está afecto al cumplimiento
de las obligaciones.

La norma transcrita consagra según algunos autores el "Derecho de Prenda

General". Esta denominación quiere significar que el patrimonio del deudor es
una garantía general de las obligaciones del mismo, para los acreedores. Con
esto se quiere aludir que la responsabilidad del deudor es de carácter universal,
afecta todos sus bienes presentes y futuros; y sobre éstos recae el derecho de
agresión que posee el acreedor en su contra.

Esta denominación merece algunos comentarios:

i. Estrictamente hablando no es un derecho de prenda, es más bien una

"garantía general".
Son conceptos distintos, la prenda es un derecho real que recae sobre una cosa
determinada; el derecho del acreedor de obtener la satisfacción de su acreencia
dice relación con todos los bienes del patrimonio del deudor, por lo tanto, tiene
un derecho de garantía general. Además, la prenda afecta un determinado bien

63
al cumplimiento de una obligación principal, pudiendo el acreedor perseguirlo en
manos de quien se encuentre.

Se debe tener presente que puede ocurrir que el acreedor prendario tenga
además el derecho de garantía general en contra del constituyente, esto va a
ocurrir cuando sea el propio deudor el que constituye la garantía o cuando el
tercero accede personalmente a la deuda que está garantizando con la prenda.

ii. En atención con la administración y relación respecto de los bienes.

El derecho real de prenda supone una relación de carácter específico entre el
acreedor y el constituyente. Y en el derecho de agresión que tiene el acreedor no
se produce una identificación en relación con un bien específico, ya que este es
de carácter universal.

En el derecho real de prenda el constituyente conserva plenamente las facultades

de administración y disposición, salvo el caso de las prendas especiales, en
donde se prohíbe la enajenación del bien empeñado. Esto se justifica porque en
nada afecta al acreedor que el bien pase a manos de un tercero, ya que es titular
además del derecho de persecución.

El derecho de garantía general no significa una pérdida de la administración o

disposición de los bienes que integran los bienes que integran el patrimonio del
deudor. Sólo con la singularización de este derecho de garantía general en
determinados bienes del deudor se va a producir una limitación a la facultad de
disposición de tales bienes; esto se produce a través del embargo de los mismos.
Esta medida de apremio implica la privación de la facultad de disposición de los
bienes embargados, ya que su enajenación en virtud del artículo 1464 adolece de
objeto ilícito. Mientras no se llegue a esta fase en el procedimiento de ejecución
forzada, el deudor ejerce plenamente las facultades de disposición y
administración de todos sus bienes.

iii. Respecto de los bienes que alcanza.

El acreedor prendario aparte de tener la acción real, que lo habilita para
perseguir el bien empeñado en manos de quien se encuentre, goza del derecho
de preferencia, que le permite pagarse con preferencia a los demás acreedores,
rompiéndose la igualdad que debe existir entre ellos.

En el derecho de garantía general no se da lo anterior, ya que no es de carácter

erga omnes, como el derecho real; por lo tanto el acreedor no puede ejercer este
derecho sobre los bienes que salieron del patrimonio del deudor, su derecho de
agresión afecta sólo su patrimonio actual, ello sin perjuicio de los derechos
auxiliares que se le otorgan.

b) Manifestaciones del derecho de garantía general.

i. Artículo 2469.
La forma de hacer efectivo o de ejercitar este derecho se manifiesta en el
derecho que tienen los acreedores para exigir que se vendan todos los bienes del

64
deudor, hasta la concurrencia de sus créditos, para que con el producto de dicha
venta se satisfagan íntegramente o a prorrata, para el caso en que no fueren
suficientes los bienes. En este artículo además se consagra la igualdad que debe
existir entre los acreedores, la cual se rompe cuando concurre alguna causa de
preferencia en favor de ciertos créditos.

ii. Artículo 2466.

Si bien establece una limitación al derecho de garantía general., en el sentido de
que éste solamente recae en los bienes que son de propiedad del deudor.
Respecto de los bienes que estén en poder del deudor, pero pertenezcan a otras
personas, el derecho de agresión del acreedor se limita a los derechos reales o
personales que sobre ellos tenga el deudor, respecto a los cuales los acreedores
podrán subrogarse.

iii. Artículo 2468.

Este artículo es una manifestación de que la responsabilidad es patrimonial,
puesto que la finalidad del legislador en esta norma no es sino cautelar los
derechos de los acreedores, a fin de que esta responsabilidad no sea letra
muerta y pueda verse burlada por la realización de actos por medio de los cuales
el deudor haga salir bienes de su patrimonio con fraude de sus derechos.

Al acreedor le interesan dos situaciones:

a. Que ingresen todos los bienes y derechos que deberían ingresar al patrimonio
del deudor y que no lo han hecho.

b. Que vuelvan al patrimonio los bienes que han salido en fraude de sus
derechos.

Para lo anterior se le concede al acreedor la acción subrogatoria y la pauliana.

Esto es demostrativo de que el deudor conserva las facultades de administración
y disposición sobre sus bienes, pero este ejercicio no puede importar un fraude a
los derechos de sus acreedores.

5. Ejecución forzada.

a) Aproximación.
Frente al incumplimiento voluntario de una obligación al acreedor le asiste un
derecho, derivado del vínculo jurídico, para reclamar la intervención de los
tribunales de justicia (acción), para que éstos, con auxilio de la fuerza pública,
fuercen o compelan al deudor a cumplir. Surge lo que se conoce como ejecución
forzada, que tiene como presupuesto el incumplimiento, y puede ser de dos
clases: en naturaleza o en equivalencia. En la primera de ellas, se obtiene el
cumplimiento de la prestación debida; en la segunda lo que ocurre es que el
cumplimiento in natura se reemplaza por la indemnización de los perjuicios
derivados del incumplimiento.

b) Ejecución forzada in natura.

65
i. La ejecución y sus requisitos.

a. Se debe establecer la existencia de la obligación.

Para que la ejecución forzada sea posible es menester que el acreedor establezca
la existencia de la obligación (artículo 1698). Normalmente el acreedor deberá
establecer la deuda en juicio contradictorio, y si el acreedor obtiene sentencia
favorable, gozará de una sentencia declarativa de su derecho, que lo habilitará a
reclamar la ejecución forzada del mismo. Esto no quiere decir que sólo se podrá
demandar la ejecución forzada en virtud de una sentencia que declare la
existencia de una obligación; si bien la sentencia es el título ejecutivo por
excelencia, la ley equipara otros títulos que igualmente dan constancia fehaciente
de la existencia de la obligación, distintos a la sentencia. Es el propio
ordenamiento jurídico el que se encarga de establecer los títulos ejecutivos

Por lo tanto, el requisito fundamental para que la ejecución sea posible, es la

existencia de un título ejecutivo, algunos de los cuales se encuentran
enumerados en el artículo 434 de CPC y si el acreedor no se encuentra previsto
de un título, deberá, como lo dijimos, demandar con el objeto de que se declare
la existencia de la obligación.

Además, existen otras situaciones en las cuales el acreedor si bien cuenta con un
título, este no tiene mérito ejecutivo, por lo cual deberá recurrir a la preparación
de la vía ejecutiva.

La importancia de contar con un título ejecutivo radica en que la existencia de la

obligación se encuentra establecida de un modo claro e indubitado; y además
que sólo en base a éste, se hace procedente el ejercicio de la acción ejecutiva
que permite obtener la ejecución forzada de la obligación.

b. La ejecución debe ser posible.

Pero además la ejecución debe ser posible, nada obtendrá el acreedor con su
título si el cumplimiento en naturaleza no es posible, por Ejemplo: destrucción de
la cosa debida. En este caso el acreedor podrá demandar la indemnización de
perjuicios, que por regla general. No será ejecutiva mientras no sea establecida
por sentencia judicial que la declare.

c. La deuda debe líquida y actualmente exigible. La acción ejecutiva no debe

estar prescrita.
Por otro lado, la deuda debe ser líquida y actualmente exigible, y además la
acción ejecutiva no debe estar prescrita. En relación a la prescripción va a
depender del título ejecutivo de que se trate. La regla general es que prescriba
en 3 años, pero para el caso de las letras de cambio y pagarés es de un año.

La ejecución forzada in natura presenta diferencias según la naturaleza de la

obligación incumplida. Por lo tanto, es menester distinguir según se trate de la
ejecución de obligaciones de dar, hacer, o no hacer.

66
ii. Diferencias de la ejecución in natura según la naturaleza de la
obligación incumplida.

a. Obligaciones de dar.
Son aquellas en que el deudor se encuentra en la necesidad jurídica de entregar
una cosa, sea transfiriendo el dominio, constituyendo otro derecho real o a título
de mera tenencia. Respecto de ellas se debe distinguir si lo que se debe dar es
una especie o cuerpo cierto, una cosa fungible o una suma de dinero.

– Si se trata de una especie o cuerpo cierto.

Sólo será posible la ejecución forzada in natura si la especie existe. Si se
encuentra en poder del deudor, se deberá incautar la especie con el auxilio de la
fuerza pública si ello fuere necesario, y en la oportunidad que corresponda se le
hará entrega de ella al acreedor. Si la especie ya no existe en poder del deudor,
la ejecución deberá recaer en el valor de la especie debida, para lo cual se
requiere previamente la avaluación de la misma por un perito, y luego embargar
dineros o especies que pertenezcan al deudor. Lo mismo ocurre si se debe un
género determinado (artículo 438 regla 3ª CPC).

– Si se trata de obligaciones de dinero.

En las obligaciones de dinero la ejecución siempre es posible, cumpliéndose los
requisitos que hemos señalado. Se procederá a embargar el dinero que exista en
poder del deudor, Ejemplo: depósito a plazo, cuenta corriente, o bien, bienes
suficientes para que sean subastados y con el producto se pague al acreedor su
crédito.
En el artículo 438 CPC se encuentra regulado sobre qué clase de bienes puede
recaer la ejecución, a propósito del requisito de la ejecución, de que la deuda sea
líquida.

b. Obligaciones de hacer (artículo 1553).

Tratándose de este tipo de obligaciones se confiere al acreedor dos derechos,
representado, el primero por la facultad de demandar la indemnización de los
perjuicios causados por la mora, es decir aquellos que tengan su origen en el no
cumplimiento dentro del plazo pactado, por lo tanto, se exige la constitución en
mora del deudor. El otro derecho importa una opción entre alguna de las tres
alternativas que establece el artículo 1553, a saber:

– El acreedor puede pedir que se apremie al deudor para la ejecución del hecho
convenido.
Este apremio puede consistir en un arresto de hasta por 15 días o una multa
proporcional (artículo 543 CPC), esta medida tiende a obtener el cumplimiento in
natura a través de la presión que implica el apremio decretado por el juez. Para
poder solicitar este apremio se deberá previamente requerir el cumplimiento al
deudor por las reglas del juicio ejecutivo.

– Autorización a él mismo para encargar la ejecución por un tercero a expensas

del deudor.

67
El legislador fue poco preciso, porque: 1) Esta no es la única forma de obtener el
cumplimiento forzado de la obligación; 2) No siempre es posible puesto que
existen obligaciones de hacer intuito personae.

En relación a este punto, es menester hacer el siguiente distingo:

• Si no es posible la ejecución por un tercero ya que ésta supone una calidad
insustituible del deudor. En esta situación al acreedor le quedan dos
posibilidades: - pedir que se apremie al deudor (Nº 1) o; - la indemnización
compensatoria por los perjuicios sufridos.

• Es posible el cumplimiento forzado por un tercero: se debe subdistinguir en:

1) Si no cuenta con un título ejecutivo, en este caso deberá recurrir a un
juicio declarativo, a menos que proceda la preparación de la vía ejecutiva; 2)
Si obtiene o cuenta con un título ejecutivo, se debe distinguir en cuanto a la
naturaleza de la obligación de hacer: I. Si el hecho debido consiste en la
suscripción de un documento o en la constitución de una obligación por parte
del deudor, podrá proceder a su nombre el juez que conozca del juicio, si el
deudor no lo hace dentro de un plazo que se señale al efecto (artículo 532
CPC). En este caso no procede el Nº 2 del artículo 1553. II. Si la obligación de
hacer consiste en la ejecución de una obra material. En esta materia,
especialmente, se deben conciliar las normas del artículo 1553 CC con las
normas del CPC relativas al juicio ejecutivo de obligaciones de hacer de esta
naturaleza (artículos 533 y siguientes).

El presupuesto para ejercer la opción del artículo 1553 Nº 1 y 2, se encuentra

establecido en el artículo 533 CPC., que consiste en que "se debe requerir al
deudor para que cumpla la obligación dentro de un plazo prudente señalado por
el juez". El acreedor, por su parte, después de haberse efectuado este
requerimiento para que cumpla in natura, si éste no principia la ejecución de la
obra en el plazo antes dicho, o no opone excepciones o bien oponiéndolas han
sido rechazadas; podrá aquel ejercer la opción que le otorga el artículo 1553, es
decir: 1) Pedir que se le apremie; 2) Que se le autorice para encargar a un
tercero la ejecución, presentando un presupuesto de la ejecución al tribunal.

Entender que el acreedor goza libre y directamente de la opción del artículo 1553
Nº 1 y 2, significaría negar la posibilidad de que el deudor pueda cumplir su
obligación in natura, no obstante estar llano a cumplir. Y en estos casos en nada
resulta perjudicado el acreedor, ya que como lo dijimos, este goza siempre del
derecho a ser indemnizado por los perjuicios moratorios. Distinta es la situación
en relación al derecho de que se le indemnice de los perjuicios establecidos en el
Nº 3, ya que éstos podrían perfectamente demandarse en juicio ordinario, no
obstante no intentar el cumplimiento en naturaleza.

– Podrá pedir que el deudor le indemnice de los perjuicios resultantes de la

infracción del contrato.
Es decir, puede pedir la indemnización compensatoria, que equivale al
cumplimiento de la obligación, que junto con la indemnización moratoria

68
reemplaza en el patrimonio del acreedor lo que habría significado el
cumplimiento fiel de la obligación.

Esta 3ª opción, según Abeliuk, podrá ejercerla el acreedor cuando a éste no le

hubiere sido posible obtener el cumplimiento in natura; pero aún podrá solicitar
esta indemnización en los casos en que fuere posible el cumplimiento forzado en
naturaleza, ya que el precepto del 1553 le deja libre la opción.

Por otro lado, esta indemnización no podrá demandarse en juicio ejecutivo, ya

que la obligación de indemnizar deberá ser conocida en juicio de lato
conocimiento y declarada por sentencia, luego ésta se podría ejecutar por la
ejecución incidental o por el juicio ejecutivo, pero lo que se estaría demandando
sería el cumplimiento de una obligación de dar (una suma de dinero).

Si bien la posición anterior resulta de la interpretación del artículo 1553,

deberíamos poner cuidado en ciertos casos de obligaciones de hacer en donde no
parece ser de justicia el que el acreedor pueda directamente demandar los
perjuicios compensatorios, por ejemplo: cuando el incumplimiento es parcial y el
deudor esta llano a cumplir, o también en aquellos casos de obligación de
celebrar un contrato en que el acreedor se valga de la opción de los perjuicios un
poco para evitar la relación jurídica por tener otra oferta más favorable. En todo
caso es una cuestión discutible que se deberá resolver en cada caso según las
circunstancias que rodeen al incumplimiento.

c. Obligaciones de no hacer.
La ejecución de estas obligaciones se traduce en deshacer lo hecho, siempre que
sea posible y necesario. El incumplimiento de estas obligaciones se traduce en un
hecho que no podía tener lugar, por ello, lo que se persigue es restablecer la
situación como si no hubiere existido tal incumplimiento. Esta ejecución se
encuentra regulada en el artículo 1555. Este precepto no obliga a distinguir tres
situaciones:

– Puede deshacerse lo hecho y es necesario.

El inciso 2º del artículo 1555 señala que el deudor es obligado a la destrucción de
lo hecho, si ésta es necesaria para el objeto que se tuvo en mira al tiempo del
contrato; o bien el acreedor podrá ser autorizado para hacerlo a costa del
deudor. La obligación del deudor se transforma en una de hacer, por lo tanto, se
debe aplicar el procedimiento para esta clase de obligaciones que ya estudiamos.
En consecuencia, sólo podrá autorizársele al acreedor en caso de que el deudor
no se allane a cumplirlo.

– No es necesario deshacer lo hecho.

Si el objeto del contrato puede obtenerse por otros medios que el de la
destrucción, el artículo 1555 señala en su inciso tercero que deberá ser oído el
deudor que se allane a prestar estos medios que permitan obtener el objeto del
contrato.

– No cabe deshacerse lo hecho.

69
En este caso el solo incumplimiento autoriza a demandar la indemnización de
perjuicios, siempre que no sea posible deshacerse lo hecho.

Nota: si bien el artículo 1555 asegura que el acreedor siempre quedará indemne,
éste no podrá libremente optar por la indemnización compensatoria, sino que se
condiciona a que el cumplimiento in natura no sea posible. Por lo tanto, si
tenemos presente que el cumplimiento in natura en las obligaciones de no hacer
se traduce en una obligación de hacer (destruir lo hecho); más cuestionable nos
parece la circunstancia de afirmar que el acreedor en las obligaciones de hacer
pueda en todo caso y libremente optar por la indemnización compensatoria,
incluso frente al allanamiento a cumplir del deudor moroso.

c) Ejecución universal: la Quiebra.

El procedimiento de quiebras es de carácter universal que hace imposible las
ejecuciones individuales del deudor fallido. La ley de quiebras (actual Libro IV del
Código de Comercio) establece normas de derecho sustantivo y procesales,
referidas a la declaración de quiebra y al procedimiento mismo de ésta, en donde
concurren todos los acreedores del deudor civil o comercial para verificar sus
acreencias, según sea la calidad del crédito que tengan.
En este procedimiento se debe nombrar a un funcionario denominado síndico,
quien se encargará de administrar los bienes del deudor fallido y proteger los
intereses de los acreedores. Con la declaratoria de quiebra el fallido se ve privado
de la administración de sus bienes, la cual pasa a manos del síndico. Es el síndico
el encargado de cobrar los créditos del fallido y los pagos sólo serán válidos
cuando se hagan al síndico.

d) Ejecución forzada en equivalente. La responsabilidad civil

contractual.
En este acápite entramos al estudio de la indemnización de perjuicios en sede
contractual.

i. Conceptos básicos.
La responsabilidad civil es la obligación que tiene una persona de indemnizar o
reparar los perjuicios ocasionados a otra, y como sabemos ésta se divide en
contractual y extracontractual.

En la contractual, el ordenamiento jurídico no sólo le confiere al acreedor el

derecho de obtener el cumplimiento en naturaleza, sino que también cuando éste
no fuese posible, su cumplimiento por equivalencia. Y ello se produce a través de
la indemnización de los perjuicios causados por el incumplimiento de una
obligación contractual.

Es por equivalencia, porque la indemnización está destinada a que el acreedor

obtenga económicamente todo lo que habría significado el cumplimiento
oportuno e íntegro de la obligación.

70
La indemnización se puede definir como: "la cantidad de dinero que debe pagar
el deudor al acreedor y que represente todas las ventajas y beneficios que le
habría reportado el cumplimiento íntegro y oportuno de la obligación".

Si el deudor deja de cumplir o cumple tardía o imperfectamente; cualquiera de

estas situaciones, representativas de incumplimiento, evidentemente le causan
un perjuicio al acreedor, que consiste en el beneficio o las ventajas que le habría
reportado el cumplimiento de la obligación Ello ocurre igualmente cualquiera que
sea la naturaleza de la obligación incumplida, y la reparación del daño se logra
con el mecanismo de la indemnización de perjuicios.

ii. Naturaleza jurídica de la obligación de indemnizar perjuicios.

a. Posición mayoritaria.
Para la mayoría de los autores esta obligación es la misma que dejó de cumplirse
y que ante el incumplimiento cambia de objeto. Ya no se persigue el
cumplimiento de la obligación en naturaleza, sino que se pretende una suma de
dinero que represente al acreedor lo mismo que si hubiera obtenido el
cumplimiento fiel. La modificación objetiva se produce por disposición de la ley y
se funda en la imposibilidad de cumplimiento en naturaleza, que obliga al
cumplimiento equivalente. Abeliuk estima que sería más propio decir que se
produce una subrogación real, en la cual la indemnización de perjuicios
reemplaza en todos sus efectos a la obligación incumplida.

b. Sector minoritario.
Para un sector minoritario esta obligación es nueva, que nace del hecho ilícito del
incumplimiento. En todo es análoga a la que origina cualquier tipo de hecho ilícito
civil, la causa de esta obligación se encuentra en el incumplimiento.

c. Posición que acoge nuestro CC.

Nuestro CC acoge la primera posición, que sostiene que la obligación subsiste. El
artículo 1672 establece expresamente para el caso de las obligaciones de dar que
el incumplimiento imputable (pérdida de la cosa), hace subsistir la obligación
pero ésta cambia de objeto, el deudor es obligado al precio de la cosa y a
indemnizar los perjuicios. También el artículo 1555 establece que toda obligación
de no hacer se traduce en la de indemnizar los perjuicios si el deudor la
contraviene y no puede deshacerse lo hecho. Ambos preceptos dan a entender
que es la misma obligación que se transforma.

Así, se ha resuelto que el contrato no se extingue por el incumplimiento, y la

indemnización reemplaza a la obligación que cambia de objeto; la prestación es
sustituida por la indemnización.

La importancia que tiene el adoptar la posición anterior radica en que todas las
garantías de la obligación incumplida cubren la de indemnizar, y todo aquello que
afectaba al vínculo que le dio origen, por ejemplo: la nulidad, afecta igualmente
a la obligación de indemnizar.

71
iii. Clases de indemnización.
Esta puede ser compensatoria o moratoria. La primera es la suma de dinero que
debe el deudor y que equivale a lo que habría obtenido el acreedor con el
cumplimiento fiel de la obligación. La moratoria, reemplaza el cumplimiento
oportuno de la obligación y es la suma de dinero que el acreedor exige al deudor
como un equivalente al atraso en el cumplimiento.

En el artículo 1553 es donde más claramente se efectúa esta distinción, ya que el

incumplimiento de una obligación de hacer da derecho al acreedor siempre a la
indemnización por la mora, y tiene derecho a la opción ya estudiada dentro de la
cual se cuenta la indemnización de los perjuicios, respecto de la cual no existe
duda que se refiere a la compensatoria.

a. Indemnización compensatoria.
Para que proceda ésta, se requiere como presupuesto el incumplimiento. El
artículo 1556, después de establecer que la indemnización no sólo comprende el
daño emergente, sino que también el lucro cesante, establece las dos situaciones
que importan un incumplimiento de una obligación y dan derecho a
indemnización compensatoria:

Incumplimientos que dan lugar a la indemnización compensatoria.

– Incumplimiento total y definitivo.

La obligación no se cumple en manera alguna, y la indemnización abarca el valor
íntegro de la obligación.

– Incumplimiento parcial.
La obligación se cumple imperfectamente, la indemnización representa el valor
de dichos desperfectos.

Problemas que se presentan en relación a esta indemnización.

Dos problemas se presentan en relación a esta indemnización:

– Por regla general la indemnización compensatoria sólo procede ante la

imposibilidad del cumplimiento forzado.
En relación a las obligaciones de dar si bien no existe norma que se pronuncie al
respecto, la opinión más aceptada es que el acreedor no tiene derecho a escoger
a su arbitrio la indemnización compensatoria, si es posible el cumplimiento
forzado en naturaleza. Por lo tanto, el acreedor siempre deberá agotar los
medios de cumplimiento en naturaleza, y sólo cuando esto se haga imposible,
tendrá derecho a indemnización compensatoria. En el derecho comparado se
reconoce al acreedor el derecho alternativo ante el incumplimiento.

En relación a las obligaciones de no hacer, el artículo 1555 establece

expresamente que la indemnización de perjuicios sólo procede cuando no sea
posible destruir lo realizado, que corresponde a un cumplimiento en naturaleza.

72
En cuanto a las obligaciones de hacer, el artículo 1553 establece que el acreedor
tiene la opción entre el cumplimiento en naturaleza o la indemnización
compensatoria. Se debe tener presente que si bien esta solución se desprende de
la propia ley, existirán casos en los cuales no quedará tan claro esta libre opción,
puesto que podría ser utilizada en evidente perjuicio del deudor que se encuentra
llano a cumplir.

– Inacumulabilidad de la indemnización compensatoria y el cumplimiento en

naturaleza.
Por regla general, el acreedor no puede cobrar la obligación principal y la
indemnización compensatoria; la razón es obvia, ya que de no ser así se estaría
recibiendo un doble pago, y un enriquecimiento sin causa. Frente a un
incumplimiento parcial, podrá pedir la compensación por la parte no cumplida,
pero no por el total.

Otra cosa es afirmar que el acreedor pueda exigir el cumplimiento forzado, y si

éste no es posible, posteriormente, la indemnización compensatoria.
La excepción a este principio se presenta, por un lado, en la cláusula penal
(artículos 1537 y 1542), cuando puede pedirse la obligación principal y la pena,
ello es posible por el carácter de caución de esta última; y por otro, en materia
de transacción en donde se establece que si se ha estipulado una pena en contra
del que deja de cumplir la transacción, habrá lugar a la pena -que puede ser
compensatoria o moratoria-, sin perjuicio de tener que llevarse a efecto la
transacción (artículo 2463).

b. Indemnización moratoria.
Esta repara el atraso en el cumplimiento y no el incumplimiento mismo (artículo
1566 inciso 1º parte final). Por esto, no hay inconveniente alguno en acumular el
cumplimiento en naturaleza o equivalente y la indemnización moratoria, por
ejemplo: puede pedir que se le pague el precio y se le indemnice por los daños
sufridos por la mora en el cumplimiento. Esta acumulación es posible porque
ambas indemnizaciones se refieren a aspectos distintos del incumplimiento y no
importan en ningún caso un enriquecimiento sin causa.

El artículo 1553 permite expresamente solicitar, además de los perjuicios por la

mora, los compensatorios. A pesar de ser una norma referida a las obligaciones
de hacer es de aplicación general.

El artículo 1559 establece la avaluación legal de los perjuicios moratorios cuando

se trate de de una obligación de pagar una cantidad de dinero. Esta norma se
debe entender sin perjuicio de la regulación que da la ley 18.010 para las
obligaciones de crédito de dinero.

iv. Requisitos de la indemnización.

Estos requisitos, con algunas variantes, coinciden con los de la responsabilidad
extracontractual.

a. El incumplimiento imputable o reprochabilidad.

73
Se refiere a una acción u omisión que implica la falta de satisfacción íntegra,
eficaz y oportuna de la obligación. El artículo 1556 nos señala las situaciones
constitutivas de incumplimiento. Y éste, puede ser voluntario o involuntario. En
el primer caso, el incumplimiento se produce en razón de una actuación dolosa o
culposa del deudor y es el incumplimiento que nos interesa, puesto que es
imputable o reprochable; el segundo, implica que el deudor deja de cumplir por
un hecho ajeno a su voluntad, dentro de este se ubica el caso fortuito y la fuerza
mayor.

Por lo tanto, frente a un incumplimiento se debe examinar si éste ha sido

voluntario o involuntario, las consecuencias son radicalmente diversas. Cuando
es involuntario la obligación se extingue y no habrá responsabilidad del deudor.

El incumplimiento imputable o voluntario, sea a título de dolo o culpa, genera

responsabilidad civil, pero las consecuencias serán diversas según se esté frente
a una actuación dolosa o culposa. En términos generales, hay una mayor
responsabilidad cuando se está frente a un incumplimiento doloso, ya que éste
agrava la responsabilidad civil contractual. Esto constituye la diferencia
fundamental con la responsabilidad aquiliana, en donde se responde igualmente
por un delito o cuasidelito.

En razón de que nuestro CC en materia de responsabilidad adopta el sistema

subjetivo, el incumplimiento generador de la misma debe ser siempre imputable,
sea a título de dolo o de culpa.

– El dolo.
El dolo es definido en el artículo 44 como "la intención positiva de inferir injuria a
la persona o propiedad de otro". En consecuencia, el incumplimiento doloso es
aquel que se produce intencionalmente por el deudor para dañar al acreedor,
constituyendo a su vez un agravamiento de la responsabilidad civil contractual,
que se manifiesta en la obligación de reparar los perjuicios imprevistos.

El legislador, además de considerar al dolo como un elemento de la

responsabilidad contractual y un agravamiento de la misma, le otorga otros roles
pudiendo constituir un vicio del consentimiento, que se manifiesta en las
maquinaciones fraudulentas ejecutadas por una persona a fin de que otra
otorgue su consentimiento para la celebración de un acto. A propósito de este
último rol del dolo se establece que el dolo no se presume y debe ser probado
por el acreedor que lo invoca (artículo 1459). A este principio se le ha dado una
aplicación general y extensiva a todas aquellas situaciones en que el
ordenamiento jurídico toma en consideración al dolo.

Lo anterior se demuestra con los siguientes argumentos:

• Quien afirma dolo, invoca la obligación de indemnizar y por lo tanto debe
probar su existencia el acreedor (artículo 1698).

• La buena fe se presume y el actuar doloso estaría comprendido dentro de la

mala fe, por lo tanto, debe establecer esta última quien la alega. El dolo debe

74
 ser acreditado y establecido por quien lo invoca y lo invoca con la pretensión
de hacer más gravosa la responsabilidad del deudor.

En materia de responsabilidad contractual, según lo veremos, la ley presume la

culpa, o dicho de otro modo, se presume que el incumplimiento es culpable. Lo
anterior no se establece expresamente, pero se deduce del artículo 1547, ya que
se establece que la diligencia o cuidado debe ser probada por quien ha debido
emplearla, por lo tanto, frente a un incumplimiento se presume la culpa y el
deudor deberá probar que obró con la diligencia que la obligación le imponía, y si
lo prueba se estará en presencia de un caso fortuito o fuerza mayor.

Casos en que se presume el dolo. Artículo 1301 en materia de albacea;

ocultación de testamento (artículo 968 regla 5ª); apuesta artículo 2261; artículo
280 CPC, en materia de medidas prejudiciales; artículo 22 de la Ley sobre
Cuentas Corrientes bancarias y Cheques, se considera constitutivo de delito el
solo hecho de girar un cheque en los términos de dicha norma.

Condonación del dolo futuro. El artículo 1547 inciso final y el artículo 1558 inciso
final permiten modificar por la vía de la convención de las partes las reglas de la
responsabilidad civil contractual, por la vía de aumentarla o disminuirla. Ejemplo:
en un contrato bilateral el deudor se hace responsable de la culpa levísima,
pesando sobre él un mayor grado de diligencia.

El límite de estas convenciones está en que no pueden comprender la

condonación de un dolo futuro, o eximir de responsabilidad por el incumplimiento
doloso futuro. Ello porque dicha estipulación adolecerá de objeto ilícito. Si bien en
esta materia se prohíbe la condonación del dolo futuro, nada obsta a la
condonación del dolo presente.

Sobre este particular, se debe tener presente que la culpa en materia de

responsabilidad contractual admite grados (artículo 44) y que la culpa grave en
materia de responsabilidad civil equivale al dolo, por mandato del mismo
artículo Por lo tanto, si no es posible la condonación del dolo futuro, tampoco lo
es la de la culpa grave futura. La razón de esta equiparación se encuentra en que
el incumplimiento por culpa grave (menor grado de diligencia), es tan burdo que
hace parecer que el deudor ha actuado de mala fe.

Efectos del dolo.

• Da lugar a la indemnización, ya que hace que el incumplimiento sea

imputable, y si concurren los demás requisitos legales surge la
responsabilidad civil contractual.

• Agrava la responsabilidad del deudor, puesto que además de responder de los

perjuicios previstos, éste es responsable de todos los perjuicios que fueron
una consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la obligación.
Es decir, responde, además, de los perjuicios imprevistos (artículo 1558).

75
• Origina responsabilidad solidaria: al estudiar la responsabilidad aquiliana
señalamos que si dos o más personas cometían un delito o cuasidelito, eran
solidariamente responsables de los perjuicios (artículo 2317 inciso 1º). El
inciso 2º de dicha norma agrega que "todo fraude o dolo cometido por dos o
más personas, produce acción solidaria"; en relación a este precepto
señalamos que su alcance es para toda clase de dolo, sea contractual o
extracontractual, ya que de lo contrario sería una repetición de la norma del
inciso 1º de dicho artículo

– La culpa.

Concepto.
La culpa tiene mayor aplicación que el dolo, porque es de más fácil prueba y ésta
se presume. Se puede definir como: "la falta de diligencia o cuidado exigida por
la ley o por la convención, de una persona en el cumplimiento de sus
obligaciones". La apreciación de la culpa se hace en abstracto, el juez realiza una
operación de comparación de la conducta del deudor en relación a sus
obligaciones con la conducta que habría tenido un hombre medio o un buen
padre de familia (artículo 44).

Grados de culpa (artículos 44 y 1547).

Nuestro CC, apartándose del francés, admite la graduación de la culpa en
materia contractual en el artículo 44 que distingue entre culpa grave, leve y
levísima.

• Culpa grave o lata. Esta consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel
cuidado que aún las personas negligentes y de poca prudencia suelen
emplear en sus negocios propios (inciso 2º artículo 44). Esta culpa es la que
impone un grado de diligencia menor al deudor, y se da únicamente en los
casos de máxima negligencia, siendo tan grosera y burda que el legislador la
considera dolosa.

• Culpa leve o simplemente culpa. Es el término medio de negligencia, y la

única que la mayoría de las legislaciones contempla, incluso en nuestra
legislación es la regla general según se desprende del inciso tercero artículo
44 que señala que la culpa o descuido sin otra calificación significa culpa o
descuido leve. La misma norma en su inciso 4º señala que el que debe
administrar un negocio como un buen padre de familia es responsable de esta
especie de culpa. El mismo inciso da su concepto señalando que "es la falta
de aquella diligencia o cuidado que lo hombres emplean ordinariamente en
sus negocios propios". Si la ley ordena una diligencia o cuidado ordinario, de
esta clase de culpa se responde.

• Culpa o descuido levísimo. Es la que impone el máximo de responsabilidad,

ya que el deudor para no incurrir en ella necesita emplear la mayor diligencia,
el inciso 5º del artículo 44 la define como: "la falta de aquella esmerada
diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de negocios
importantes. Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado".

76
Importancia de la clasificación de culpa.
Dependiendo del tipo de contrato es la culpa por la cual se responde.
Precisamente, para señalar las distintas responsabilidades según la naturaleza de
la relación jurídica, fue que se estableció por el legislador la división tripartita de
la culpa (artículo 1547). Así lo dispone la ley según a quien beneficie el contrato,
el grado de responsabilidad del deudor será mayor o menor, y así tenemos:

• Contratos en beneficio del acreedor. El deudor es responsabilidad en los

contratos que por su naturaleza son útiles únicamente al acreedor, sólo de la
culpa grave. Es decir, su responsabilidad es mínima, pues incurre en ella si su
negligencia raya en la mala fe. Se justifica este poco cuidado o diligencia,
pues el deudor no obtiene beneficio del contrato. Ejemplo: el depósito
(artículo 2222).

• Contratos en beneficio de ambas partes. El deudor es responsable de la culpa

leve, pues el beneficio es recíproco para las partes, así ocurre en la
compraventa, arrendamiento, etc. Esta responsabilidad es la que incurren
también los que administran bienes ajenos, Ejemplo: padre de familia
(artículo 250), el mandatario (artículo 2129).

• Contratos en beneficio del deudor. El deudor es responsable de la culpa

levísima, es decir se le impone un grado máximo de diligencia. Se justifica
porque en estos contratos se beneficia gratuitamente al deudor. Ejemplo:
comodato (artículo 2178).

Todas estas normas (artículo 1547) son supletorias de las especiales que la
propia ley o la convención de las partes pueden dar para contratos o casos
especiales (inciso final). Por lo tanto, es posible una alteración de las reglas antes
dichas, modificándose la responsabilidad civil contractual por la vía del
agravamiento, disminución o exención.

Equiparación de la culpa grave al dolo.

La culpa grave equivale al dolo: así lo establece la parte final del inciso 2º del
artículo 44. La culpa cuando es grave equivale al dolo, no lo es, pero como hay
negligencia tan grave, es como si el deudor intencionalmente hubiera causado
el daño.

Como consecuencias de esta equiparación, tenemos:

• Agravamiento de la responsabilidad del deudor, ya que responde además de

los perjuicios imprevistos.

• Si hay culpa grave de varios deudores, la responsabilidad es solidaria.

• La culpa grave es irrenunciable de antemano, es decir no puede condonarse

para el futuro.

77
• ¿Se presume o no la culpa grave? Si aplicamos las reglas de la culpa llegamos
a la conclusión que no tendría que probarse, pues se presume. Pero como lo
dijimos, el dolo debe probarse, por lo tanto como consecuencia de la
equiparación entre este último y la culpa grave, se alteraría el onus probandi.
La carga de la prueba sería del acreedor que alega la culpa grave, es decir,
ésta no se presumiría. Entonces, el acreedor que pretende agravar la
responsabilidad del deudor y obtener la reparación de los perjuicios
imprevistos deberá probar la culpa grave.
Sin embargo, los autores en su mayoría y la jurisprudencia, estiman que la
equiparación en estudio, no alcanza a la prueba; por lo tanto, el acreedor está
amparado por la presunción de culpa del artículo 1547, ya que éste en nada
distingue al establecer que al deudor le corresponde probar que empleó la
debida diligencia.
El profesor Abeliuk, adoptando una posición intermedia, señala que la
solución se encuentra en la siguiente distinción: 1) Si el acreedor se limita a
exigir indemnización ordinaria invocando la culpa grave, nada tendrá que
probar, rige la presunción de culpa; 2) Pero si al invocar la culpa grave, el
acreedor pretende alguno de los efectos especiales del dolo, es decir una
agravación de la responsabilidad del deudor, deberá probar la culpa grave,
según la regla del artículo 1698.

Prueba de la culpa.
La culpa se presume, pero la ley no lo ha dicho así exactamente, sino que
establece que la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido
probarlo; la prueba del caso fortuito al que lo alega (artículo 1547 inciso tercero).
Y el artículo 1671 establece que siempre que la cosa perece en poder del deudor
se presume que ha sido por o culpa suya.

Por lo tanto, se presume el incumplimiento culpable, o en otras palabras se

presume la falta de diligencia. El acreedor no deberá acreditar la culpa, sino que
se limitará a acreditar la existencia de la obligación. El deudor deberá probar que
empleó el debido cuidado y a pesar de ello no pudo cumplir o probar una
circunstancia constitutiva de fuerza mayor o caso fortuito; si lo logra quedará
eximido de responsabilidad.

Una excepción a lo ya dicho se encuentra en el artículo 2158 inciso final que se

refiere a que el mandante no puede dispensarse de sus obligaciones alegando
que el negocio no tuvo éxito, o pudo realizarse a menor costo, salvo que pruebe
la culpa del mandatario. Esta excepción es más bien aparente, puesto que no se
trata de un incumplimiento del mandatario, porque frente a este rige la
presunción de culpa.

Por último, la Corte Suprema ha determinado que es una cuestión de hecho el

resolver si ha habido culpa o no, por lo que corresponde exclusivamente a los
tribunales de fondo determinarlo.

– Circunstancias que alteran o eliminan la responsabilidad del deudor.

78
Existen algunos hechos que hacen al incumplimiento inimputable, como el caso
fortuito, que se contrapone a la culpa o el dolo; o las cláusulas de
irresponsabilidad que eximen de ella no existiendo culpa.

• Caso fortuito o fuerza mayor

Concepto.
El artículo 45 señala que "es el imprevisto a que no es posible resistir, como un
naufragio un terremoto, etc.". Para nuestro CC son una misma situación el caso
fortuito y la fuerza mayor, pero en doctrina se establece una diferencia en
relación a la causa que origina el hecho: si proviene de las fuerzas de la
naturaleza se habla de caso fortuito; si proviene del hecho de una persona,
generalmente la autoridad, será fuerza mayor.

Requisitos del caso fortuito

Para que el caso fortuito pueda eximir de responsabilidad civil al deudor, debe
cumplir con los siguientes requisitos:

1) Un hecho extraño a la voluntad de las partes.

Debe ser ajeno a la voluntad e intención de las partes. El inciso 2º del artículo
1547 establece que el deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que el
caso fortuito haya sobrevenido por su culpa. Esta última expresión es muy poco
exacta, ya que si hay culpa no hay caso fortuito, lo que quiere decir el precepto
es que el caso fortuito invocado no haya sido provocado por el deudor. La
presencia de culpa es contrapuesta a la de caso fortuito. El artículo 1672 se
encuentra dentro de la misma idea anterior.

2) Imprevisibilidad.
Debe tratarse de un hecho imprevisto, es decir que las partes no lo han podido
prever al celebrar el acto o contrato, ni el deudor al momento de presentarse.
La Corte Suprema ha dicho que el hecho es imprevisto cuando no hay razón
especial para creer en su realización, y ni el agente ni persona alguna colocada
en su misma circunstancia habría podido evitar sus consecuencias.

3) Imposibilidad de resistir.
Ese hecho que no se pudo prever, debe ser absolutamente imposible de resistir
por las partes o cualquier persona en similares circunstancias.
Lo que caracteriza al caso fortuito es la imposibilidad absoluta y total del
cumplimiento. Por lo tanto una imposibilidad relativa, esto es la dificultad en el
cumplimiento, o una mayor onerosidad sobreviniente, no prevista en el contrato,
no constituye un caso fortuito, sino que estaríamos en presencia de otra figura
jurídica que se denomina imprevisión, en donde al deudor se le impone un
cumplimiento tan gravoso que existe una desnaturalización de la prestación, pero
que igualmente debe cumplirla.

Determinación del caso fortuito. La noción de caso fortuito es esencialmente

relativa, lo que un caso y lugar puede ser imprevisto irresistible, puede no serlo
en otros. Por lo tanto, no se puede pretender encuadrar en fórmulas rígidas esta

79
circunstancia de inimputabilidad. Son los tribunales del fondo los que
determinarán si hubo o no caso fortuito, por lo tanto es una cuestión de hecho
que no puede ser revisada por la Corte Suprema por vía de casación.
Ejemplo: de caso fortuito: un decreto judicial de embargo que impide el pago por
el deudor a un tercero; una huelga ilegal e intempestiva; incendio no imputable;
braveza del mar que impide entregar una mercadería; etc.

Efectos del caso fortuito el deudor queda totalmente liberado de responsabilidad

por su incumplimiento (artículos 1547 inciso 2º y 1558 inciso 2º). El modo de
extinguir las obligaciones "pérdida de la cosa que se debe", sólo deja libre de
responsabilidad al deudor cuando la pérdida es fortuita, ya que hay imposibilidad
en el cumplimiento.

Lo que se debe tener presente es que el caso fortuito provoca la extinción de la

obligación por imposibilidad en el cumplimiento y libera al deudor de toda
responsabilidad, ello cualquiera sea la naturaleza de la obligación
En los contratos bilaterales se produce el problema de que ocurre con la
obligación correlativa, cuando opera este modo de extinguir por caso fortuito, el
que se resuelve por la teoría de los riesgos. Y ella establece, por regla general, la
regla del res perit creditori, subsistiendo la obligación correlativa.

Excepciones al efecto liberatorio del caso fortuito.

Hay casos en que no obstante haber mediado un caso fortuito el deudor es
responsable.

1) Cuando sobreviene por culpa del deudor: (artículo 1547 inciso 2º) ya
señalamos la impropiedad que implica esta situación, ya que si hay culpa no
puede haber caso fortuito. Aplicación de este precepto encontramos en el
artículo 1590 inciso 1º (como debe hacerse el pago), y al artículo 1672.

2) Cuando el caso fortuito sobreviene durante la mora del deudor: también está
señalado en los artículos antes citados. También influye en la teoría del
riesgo, pues de acuerdo al artículo 1550 el riesgo pertenece al acreedor, a
menos que el deudor se constituya en mora. Esta regla tiene una contra
excepción, que se refiere a si el caso fortuito hubiere sobrevenido igualmente
teniendo en su poder el acreedor la cosa debida (artículos 1547 inciso 2º,
1590 inciso 1º y 1672 inciso 2º). Pero en este caso de contra excepción el
deudor siempre responderá de los perjuicios moratorios.

3) Cuando el deudor haya tomado sobre sí la responsabilidad del caso fortuito:

esta estipulación es perfectamente lícita ya que el legislador la autoriza
expresamente en términos generales en los incisos finales de los artículos
1547 y 1558 y en el artículo 1673 que expresamente establece la posibilidad
de que el deudor se constituya responsable de todo caso fortuito o de alguno
en particular. Esta cláusula es de carácter agravatorio de la responsabilidad
del deudor.

80
4) Cuando la ley pone de cargo del deudor el caso fortuito: el artículo 1676
establece que en el caso de el hurto o robo de un cuerpo cierto no se permite
alegar el caso fortuito.

Prueba del caso fortuito.

Corresponde al deudor que lo invoca y que pretende liberarse de la
responsabilidad Así lo establece el artículo 1547 inciso tercero y el artículo 1674.
Esto se justifica porque la culpa se presume y al probarse el caso fortuito se
establece que el deudor está exento de la responsabilidad, y además porque al
probar el caso fortuito la obligación se extingue y de conformidad al artículo
1648, la prueba de la extinción de una obligación le corresponde a quien la alega.
Esta prueba deberá recaer en los requisitos del caso fortuito, en el sentido de
determinar si estos concurren.

Por excepción se presume el caso fortuito: así en materia de seguros, en el

sentido de que el siniestro lo constituye, siendo el asegurador quien deberá
probar lo contrario (artículo 539 Código de Comercio).

Nota: todo lo dicho para el caso fortuito se aplica a la fuerza mayor, a pesar de
que el legislador en general se refiere sólo al primero.
• Ausencia de culpa.
El inciso tercero del artículo 1547 establece la carga de la prueba de la diligencia
o cuidado al deudor. El problema se plantea en relación a que si al deudor le
basta probar que ha empleado la debida diligencia para eximirse de
responsabilidad, o debe establecer el caso fortuito, además. La prueba del
empleo de la debida diligencia importa excluir la culpa en el incumplimiento, por
lo tanto se está en un grado inferior al del caso fortuito, en donde se prueba que
un hecho externo impide cumplir.

La Corte Suprema ha resuelto que al deudor le basta acreditar que ha usado el

debido cuidado, sin que le sea necesario probar el caso fortuito. Opinión que no
es compartida por algunos autores. Abeliuk se inclina por considerar que la
ausencia de culpa libera al deudor por las siguientes razones: 1) La redacción del
inciso tercero del artículo 1547, que contrapone claramente la prueba de estas
dos situaciones. Si el deudor no se libera, sino probando el caso fortuito,
carecería de objeto la prueba de la diligencia o cuidado; 2) El artículo 1670
establece sin distinción alguna la extinción de la obligación si la especie debida
perece. Luego agrega el artículo 1672 que si ello ha ocurrido por culpa del
deudor, se hace excepción y la obligación subsiste, cambiando de objeto.

Para nosotros, si se entiende que solamente la prueba del caso fortuito libera de
responsabilidad, carecería de relevancia la graduación de la culpa, ya que si el
deudor prueba, por ejemplo: en el depósito, que empleó ese mínimo grado de
diligencia que se le exige, de nada le serviría si no logra probar el caso fortuito,
ya que debería igualmente responder.

• El hecho ajeno.

81
Hay ciertas situaciones en que el incumplimiento se deriva del hecho de un
tercero. El deudor será responsable de este incumplimiento cuando responda por
los hechos de este tercero, siendo imputable este incumplimiento.

Se debe tener presente que, en general, cuando el incumplimiento se deba a la

intervención de un tercero, éste será un caso fortuito si se reúnen los requisitos
de éste. Y así, el artículo 1677 establece el derecho al acreedor para que el
deudor le ceda todos los derechos y acciones que tenga contra aquellos que, por
su hecho o culpa, ha perecido haya perecido la cosa (en materia de
responsabilidad aquiliana se exige un derecho preexistente, y en este caso el
acreedor de la cosa no lo tiene, a pesar de verse afectado por la pérdida; por ello
sólo le queda recurrir a esta vía para ver reparados sus perjuicios). El inciso final
del artículo 1590 establece este mismo derecho en favor del acreedor, pero
referido a los deterioros.

El artículo 1679 establece que en el hecho o culpa del deudor se comprende el

hecho o culpa de los terceros por quienes fuere civilmente responsable. En este
caso, estamos en presencia de una responsabilidad por el hecho ajeno, pero
como lo vimos al estudiar la responsabilidad extracontractual, es más bien una
responsabilidad por el hecho propio, porque lo que se sanciona es el deber de
cuidado que la ley les impone a ciertas personas respecto de quienes están a su
cargo. Ejemplo: el padre respecto del hijo (responsabilidad in vigilando). Por lo
tanto, el deudor es responsable por el hecho de un tercero, como si el
incumplimiento hubiera provenido de él mismo.

Sin embargo, el legislador no señala en el precepto antes citado quienes son

estos terceros por los cuales el deudor es civilmente responsable, sino que se
limita a enunciar la regla. En los contratos en particular existen algunas
disposiciones en que se aplica esta idea de que el deudor responde por el hecho
de un tercero:

1) Artículos 1925 y 1926: se refiere a los dependientes del arrendador.

2) Artículo 1941: se refiere a los familiares, dependiente o huéspedes del
arrendatario.
3) Artículo 2242: el posadero es responsable por los hechos de sus dependientes
o de los extraños que visitan la posada.
4) Artículo 2000: contrato de ejecución de una obra material, por los hechos de
las personas que le sirven.
5) Artículo 2003 3ª: el empresario responde por el hecho de las personas
empleadas por él.

La duda que se presenta, es frente a aquellas situaciones en que no hay una

norma como las anteriores. ¿Esta regla se aplica o no a otras situaciones no
regladas?

Para algunos, el CC se está refiriendo expresamente a los casos que hace

responder al deudor por el hecho de ciertos terceros, generalmente auxiliares

82
que emplea para el cumplimiento de la obligación, por lo tanto el artículo 1679
no puede extenderse a otros casos que no están expresamente contemplados.

Para otros, se debe aplicar por analogía la norma del artículo 2320 a la
responsabilidad contractual, lo cual ha sido rechazado porque esta norma sería
exclusiva para la responsabilidad aquiliana; pero otros estiman que lo anterior no
significa excluir de la responsabilidad por el hecho ajeno, el hecho de las
personas por quienes responde extracontractualmente el deudor.

Por último, una tercera posición concluye que los casos expresamente previstos
son una aplicación de una regla general., y en consecuencia el deudor responde
por el hecho de las personas a quienes emplea o le ayudan en el cumplimiento
de una obligación.

La posición anterior es adoptada por algunos CC modernos como el alemán y el

suizo, que de manera expresa se refieren a estos auxiliares. La importancia de
esta solución está en que si bien se requiere la culpa del auxiliar, ésta deberá ser
desacreditada por el deudor. Abeliuk estima que si el legislador expresamente en
algunos contratos se refirió a esta responsabilidad, no existe razón para excluirla
en los otros contratos; y además si extracontractualmente se responde por los
hechos de los terceros, por qué no ha de darse esta responsabilidad en sede
contractual.
Finalmente el deudor responde también por el incumplimiento imputable de su
mandatario, aunque se ha resuelto lo contrario para el caso del dolo por el
carácter personalísimo de éste.

• Las convenciones modificatorias de la responsabilidad civil contractual.

En materia contractual las partes pueden haber previsto lo que diga relación con
la indemnización para el caso del incumplimiento. Se debe tener presente que las
partes siempre, una vez producida la infracción y el daño, pueden componerlo
como estimen conveniente, el acreedor puede renunciar o modificar la
indemnización, o establecerla de común acuerdo, ya que esta está puesta en su
propio beneficio.

En este acápite nos referimos a las convenciones anticipadas, anteriores al

cumplimiento o incumplimiento, y que suprimen o modifican la responsabilidad
del deudor. Las primeras evitan la responsabilidad del deudor: aún cuando exista
un incumplimiento imputable, éste se libera. Las demás alteran los efectos
normales del incumplimiento señalados por la ley en forma supletoria.

Fundamento legal.
El artículo 1547 inciso final y 1558 inciso final.

Limitación.
Condonación del dolo o culpa grave futuros.

Clases de convenciones modificatorias.

83
1) Cláusulas que agravan la responsabilidad del deudor: ellas pueden perseguir
objetivos diversos.

I. Hacer responder al deudor de un grado mayor de culpa, es decir le imponen

un deber de diligencia o cuidado mayor al que establece el artículo 1547 para
ese contrato. Y así, puede convenirse que el mandatario que responde
normalmente de la culpa leve, lo haga de la levísima; o el depositario que
sólo responde de la grave, pasa a serlo de la leve.

II. Hacerlo responder del caso fortuito: (artículo 1673).

III. Hacerlo responder de perjuicios que naturalmente no se indemnizan: así por

ejemplo: el deudor se compromete a indemnizar los perjuicios imprevistos
aunque no haya dolo o culpa grave. O bien, se hace responsable de los
perjuicios indirectos, ya que estos solamente serán indemnizables en virtud
de una convención.

84
2) Cláusulas limitativas de la responsabilidad del deudor: pueden ser de varias
clases.

I. Disminuir el grado de culpa del deudor, es decir se le libera del grado de

diligencia que le impone la ley, por ejemplo: por una convención el
comodatario responde de la culpa leve en vez de la levísima.

II. Limitar la indemnización a una suma determinada: en este tipo de

convenciones las partes fijan una cantidad máxima de perjuicios, a que tiene
derecho el acreedor para el caso de incumplimiento, y así se dirá que el
deudor no estará obligado una indemnización superior, no obstante los
perjuicios sean superiores a la suma convenida. Este caso es distinto al de la
cláusula penal, que si bien tienen puntos en común, existen algunas
diferencias, ya que esta cláusula a que nos referimos no implica que no se
deban probar los perjuicios, en cambio en la cláusula penal el acreedor está
exento de probarlos, incluso la cláusula puede cobrarse aún cuando no
existan perjuicios. Además en esta cláusula limitativa de responsabilidad, el
acreedor probando los perjuicios, sólo tendrá derecho a la cantidad convenida
y no podrá abandonar la estipulación pretendiendo cobrar unos superiores.

III. Alterar las reglas del onus probandi: se ha discutido si las partes pueden
alterar las reglas del onus probandi en materia de responsabilidad,
estableciendo por ejemplo: que se ha de cargo del acreedor la prueba de la
culpa. Un fallo antiguo de la Corte Suprema declaró la nulidad de tales
estipulaciones, por considerar que las normas de la prueba son de orden
público, por lo tanto tales estipulaciones adolecen de objeto ilícito. Pero la
mayoría de los autores discrepan de esta última posición, por los siguientes
argumentos: a) Es el propio artículo 1547 que establece la carga de la prueba
de la diligencia para el deudor, el que autoriza la alteración de las normas
establecidas en los incisos de tal artículo, sea por la vía de la ley o de la
convención. b) Parece que no es tan exacto que las normas acerca de la
carga de la prueba sean de orden público, ya que ellas están establecidas en
interés particular del acreedor. Y si éste puede eximir e la culpa al deudor,
con mayor razón puede tomar sobre sí la carga de la prueba de la culpa, que
es menos grave que lo anterior. c) Además si el derecho a la indemnización
es disponible con mayor razón puede gravarse el acreedor con la carga de la
prueba.

3) Cláusulas de irresponsabilidad: mediante estas convenciones se libera de

responsabilidad al deudor en caso de incumplimiento de su obligación, no
estando forzado a indemnizar de los perjuicios derivados de aquél.

Respecto de estas convenciones ha existido un cierto grado de repugnancia en la

doctrina. Por ejemplo: en Francia, se aceptan por la doctrina y la jurisprudencia
con ciertas limitaciones y se establece, además, que si bien ellas liberan de
responsabilidad contractual al deudor, lo dejaban responsable de los posibles
hechos ilícitos que pudieran inferir daño al acreedor, quien debía cobrar la
indemnización según las normas de la responsabilidad aquiliana.

85
Pero hoy en día, reconociendo el principio de la autonomía de la voluntad se
aceptan estas cláusulas, y más aún en nuestro derecho donde expresamente se
permite en el artículo 1547 y 1558; por lo que privan al acreedor del derecho de
pedir indemnización aún habiendo culpa del deudor frente a cláusulas de esta
naturaleza.

Sin perjuicio de lo anterior, se fijan algunas limitaciones, tanto en doctrina como

en la ley:
I. Cuando la ley expresamente las excluye: así en ocurre en materia de contrato
de trabajo, en donde no pueden estipularse la irresponsabilidad del
empleador por los accidentes del trabajador.

II. Se rechazan las estipulaciones que se refieren a la liberación de la

responsabilidad por el daño en las personas, ello porque la persona no se
encuentra dentro del comercio humano.

III. La cláusula de irresponsabilidad no libera al deudor de los daños provocados

por el incumplimiento por dolo o culpa grave de éste, ya que como lo
sabemos la condonación del dolo o la culpa grave adolece de objeto ilícito
(artículo 1465). Distinta es la situación del dolo presente o actual (o culpa
grave), respecto de la cual es totalmente aceptable una condonación o
exención de la responsabilidad.

b. El daño o perjuicio.
Toda acción de perjuicios supone la existencia de éstos; no puede repararse el
perjuicio o daño que no existe. En nuestro CC las expresiones daño y perjuicio
son sinónimas. Así, el artículo 1548 habla de los perjuicios; el artículo 1556
establece que la indemnización de los perjuicios comprende el daño emergente y
el lucro cesante; el artículo 1559 habla de los perjuicios por la mora etc.

En materia contractual los daños que serán materia del resarcimiento serán los
de carácter patrimonial, es decir los que tienen una repercusión en el patrimonio
de la persona del acreedor, sea que se manifieste en una disminución real y
efectiva que constituye el daño emergente; sea que se le prive de una ganancia
que es lo que constituye el lucro cesante. Además, luego de una intensa
discusión doctrinaria, la jurisprudencia actualmente acepta la indemnización del
daño moral en sede contractual, al igual que lo que ocurría en materia de
responsabilidad extracontractual.

La razón que se esgrimía para desechar la indemnización del daño moral en sede
contractual, se refería a lo dispuesto por el artículo 1556, al señalar que la
extensión de la indemnización se refiere exclusivamente al daño emergente y al
lucro cesante, y en doctrina éstas son las vertientes propias del daño patrimonial.

El profesor Tomasello, a propósito de la indemnización del daño moral en sede

contractual ha señalado que en otros ordenamientos jurídicos existe la tendencia
de aceptar la reparación de este daño. Por ejemplo: en el contrato de transporte

86
existe la indemnización de los daños morales con repercusión patrimonial.
Actualmente, la evolución en la materia ha permitido la aceptación de la
reparación del daño moral en sede contractual.

En cuanto a la extensión de esta indemnización, o en otras palabras qué se

entiende por daño indemnizable en la responsabilidad contractual, ya dijimos,
que el artículo 1556 establece que la indemnización de perjuicios comprende el
daño emergente y el lucro cesante; por el primero debemos entender el
detrimento o disminución efectiva y real que experimenta un acreedor en su
patrimonio como consecuencia del incumplimiento de una obligación contractual;
y el segundo son todas aquellas utilidades o ganancias que el acreedor se priva
de percibir como consecuencia del incumplimiento. Todo ello sin perjuicio de lo
ya comentado respecto al daño moral.

Requisitos para que el daño sea indemnizable.

– El daño debe ser efectivo y cierto, en ningún caso hipotético.

Esto nada tiene que ver la futuridad del daño, ya que en la medida que el daño
futuro sea cierto, deberá ser indemnizado. Lo anterior se relaciona con el lucro
cesante, ya que se trata de un daño futuro, pero cierto; en este caso de acreditar
todos los antecedentes que lo justifiquen.

– El daño debe ser directo.

Debe ser una consecuencia inmediata del incumplimiento de la obligación de que
se trate o estar directamente relacionado con ella. Por lo tanto, el daño indirecto
no es un daño indemnizable, salvo que dentro de la convención de las partes se
haya pactado al reparación de esta especie de daño (artículo 1547 y 1558 inciso
final). El artículo 1558 alude a este requisito al decir que "se es responsable de
todos los perjuicios que fueron una consecuencia inmediata o directa de no
haberse cumplido la obligación o de haberse demorado su cumplimiento".

– También debe ser, por regla general, previsto.

Esto salvo que haya dolo o culpa grave en el incumplimiento, en cuyo caso se
responderá además de los imprevistos. El incumplimiento se presume culpable
por lo que al acreedor le bastará con probar la obligación y la relación causal, y
con eso obtendrá la reparación de los perjuicios que se previeron o pudieron
preverse al tiempo del contrato, es decir los previstos, siempre que los acredite
(artículo 1558) .
Pero para que se le reparen los perjuicios imprevistos, antes de acreditarlos,
deberá probar el dolo o la culpa grave del deudor en su incumplimiento (artículo
1558 parte final inciso 1º).

Prueba de los perjuicios.

De acuerdo con la regla general del artículo 1698 tantas veces citada,
corresponde probar la obligación a quien la alega; en consecuencia es el acreedor
quien debe probar la concurrencia de todos y cada uno de los requisitos de la
indemnización de perjuicios, salvo aquellos que la ley presume (como la culpa) y

87
salvo que las partes alteren las reglas del onus probandi. Por lo tanto, le
corresponde probar el daño o perjuicio sufrido en su patrimonio.

Excepciones al principio de que la carga de la prueba del perjuicio le corresponde

al acreedor.

– La cláusula penal (artículo 1542).

Como lo dijimos, no es necesaria la existencia del perjuicio. Por lo tanto, menos
lo será la prueba del mismo por parte del acreedor, ni tampoco el deudor se
exime de pagar los perjuicios probando que no existieron. En este caso, hay una
avaluación convencional y anticipada de los perjuicios.

– Avaluación legal de los perjuicios (artículo 1559).

En las obligaciones de dinero si el acreedor sólo cobra intereses, no está obligado
a probar los perjuicios (artículo 1559 Nº 2). En esta clase de obligaciones se
indemnizan los perjuicios por la mora y no hay indemnización compensatoria.
Esta indemnización se traduce en el pago de intereses y cuando el acreedor sólo
cobra éstos, no necesitará probar los perjuicios, ya que este es un perjuicio
evidente. Pero si pretende cobrar otros perjuicios, como por ejemplo: la
reajustabilidad de la deuda en aquellos casos en que los intereses no sean
representativos de la desvalorización monetaria; ello deberá ser probado.

Así como los intereses representan un daño evidente, que no requiere prueba, lo
mismo ocurre en el caso de la pérdida de la cosa que se debe por culpa o
durante la mora del deudor, ya que éste último sin necesidad de que el acreedor
pruebe nada, estará obligado al precio de la cosa. Lo anterior, puesto que el
precio de la cosa es un daño evidente, y sólo bastará establecer dicho precio
(artículo 1672 inciso 1º). Distinto es lo que ocurre con los perjuicios a que tiene
derecho por la pérdida, los cuales deberá acreditar de acuerdo a las reglas
generales.

c. La relación de causalidad en materia contractual.

Entre el incumplimiento y el daño debe existir una relación de causa a efecto, en
los mismos términos que existe en materia de responsabilidad aquiliana. Esta
relación de causalidad lleva a la eliminación de los perjuicios indirectos de entre
los que deben indemnizarse.

Esta relación de causalidad se encuentra consagrada en el artículo 1556, que

señala que los daños deben haber provenido de no haberse cumplido la
obligación (incumplimiento total, parcial, o retardado), para que se tenga
derecho a que ellos se indemnicen. Pero está más claramente establecida en el
artículo 1558 en donde se establece que, aunque haya dolo, los perjuicios se
limitan a los que fueron una consecuencia inmediata o directa de no haberse
cumplido la obligación

Por lo tanto, como lo hemos reiterado, los perjuicios indirectos sólo son
indemnizables en la medida que haya mediado una convención entre las partes
en el sentido de agravar la responsabilidad del deudor.

88
d. La mora.
Para que el deudor deba indemnizar los daños ocasionados por el
incumplimiento, debe ser colocado en mora; así lo señala el artículo 1557 que
señala: "Se debe la indemnización desde que el deudor se ha constituido en
mora (…)". El artículo 1538 también la exige para cobrar la cláusula penal.

Concepto.
La mora del deudor o mora solvendi se puede definir como el retardo imputable
en el cumplimiento de la obligación unido al requerimiento o interpelación por
parte del acreedor (Abeliuk).

Esta definición no está dada por el CC, pero el artículo 1551 establece tres
situaciones que se deben tener en vista en relación a este requisito: 1) La
exigibilidad; 2) El retardo; y 3) La mora. Mientras la obligación no sea exigible no
se puede hablar de retardo; el retardo es la antesala de la mora, ya que esta
última lo comprende, pero no se reduce sólo a éste, ya que debe tratarse de un
retardo imputable, y el acreedor debe requerir o interpelar al deudor.

Cuando tiene lugar la mora.

El requisito de la mora sólo tiene lugar, o sólo se exige en las obligaciones
positivas, esto es: obligaciones de dar y hacer. En relación a las obligaciones de
no hacer basta la contravención para que el deudor deba indemnizar los
perjuicios (artículo 1557 parte final).

Este requisito procede tanto para la indemnización compensatoria como para la

moratoria: si bien el CC en ninguna parte lo señala y, por esto, podría llegar a
pensarse que solamente es un requisito para la indemnización moratoria, que
justamente se funda en el retardo (Abeliuk), la verdad es que la mayoría de la
doctrina estima que la mora es un requisito necesario para ambas
indemnizaciones, y ello por dos razones: 1) Porque ninguno de los preceptos
que se refiere a la mora hace distinción entre una y otra y 2) Porque el artículo
1553 señala que ante la infracción de hacer, si el deudor se constituye en mora
el acreedor, además de cobrar los perjuicios por la mora, puede cobrar los
perjuicios derivados del incumplimiento, en consecuencia sólo cuando el deudor
está constituido en mora pueden cobrarse perjuicios compensatorios.

En las obligaciones de dinero la mora sí que tiene lugar únicamente para cobrar
los perjuicios moratorios (artículo 1559), pero la razón es muy simple, en ellas
no existe indemnización compensatoria, pues siempre es posible obtener el
cumplimiento en naturaleza. Sin embargo, para poder obtener el cumplimiento
forzado in natura, igualmente se requiere de la actividad del acreedor en orden a
requerir de pago al deudor y si éste no paga a trabarle embargo sobre bienes
suficientes.

Requisitos para la constitución en mora del deudor.

– El retardo imputable en el cumplimiento de la obligación.

89
En relación a esto se debe distinguir tres etapas: 1) La exigibilidad; 2) El retardo;
y 3) La mora.

La obligación es exigible en los momentos señalados al hablar del pago, esto es,
al momento señalado en la convención. Si no se cumple pasará a haber retardo,
pero normalmente no habrá mora, porque ésta requiere además del atraso, la
interpelación del acreedor. O sea, una actividad de parte de éste haciendo saber
al deudor que no obstante la deuda ser exigible, se encuentra retrasado en el
pago, y dicho retardo le causa perjuicio. Por lo tanto, para la exigibilidad no se
requiere de la constitución del deudor en mora, ya que aquélla es el presupuesto
de ésta.

El retardo es la antesala de la mora, toda mora supone que lo hay, pero no todo
atraso en el cumplimiento constituye mora. Esta distinción entre el simple
retardo y la mora, la consagra claramente el artículo 1537, que a propósito de la
cláusula penal señala que constituido el deudor en mora, el acreedor puede pedir
a su arbitrio el cumplimiento de la obligación principal o la pena, a menos que
aparezca haberse estipulado la pena por el simple retardo.

La jurisprudencia ha exigido, además de retardo, para que el deudor quede en

mora, la liquidez de la obligación en relación a las obligaciones de dinero
principalmente, salvo que la falta de ella sea imputable al deudor. El fundamento
está en que mal puede quedar en mora el deudor si ni siquiera sabe lo que debe.
Esta concepción es más que discutible.

Finalmente para que el retardo pueda traducirse en mora y sea un requisito de la

indemnización de perjuicios, es necesario que éste sea imputable al deudor. Así
lo señala el artículo 1558 inciso 2º. De acuerdo a este precepto, la mora
producida por fuerza mayor o caso fortuito no da lugar a la indemnización de
perjuicios. El lenguaje legal es impropio, porque si hay caso fortuito no puede
haber mora, pues éste extingue la obligación

En los contratos de promesa se han dado problemas en relación a la mora,

porque el deudor no puede cumplir sin la colaboración del acreedor que concurre
a celebrar el contrato prometido. Por ello se ha resuelto que para evitar la mora
no es necesario que el deudor cumpla, pues basta que se encuentre llano a
hacerlo en el tiempo y forma debidos.

– Interpelación del acreedor

Concepto.
Es el acto por el cual el acreedor hace saber a su deudor que considera que hay
retardo en el cumplimiento, y que éste le está ocasionando perjuicio, y además le
requiere para que le pague. Supone una actividad del acreedor que produce el
efecto de transformar el retardo en mora.

90
Este segundo requisito se encuentra establecido en el artículo 1551, ya que
consagra las distintas formas o maneras que puede adoptar esta interpelación
del acreedor al deudor.

91
Clases de interpelación

• Interpelación contractual expresa (artículo 1551 Nº 1º).

"El deudor está en mora cuando no ha cumplido la obligación dentro del término
estipulado, salvo que la ley en casos especiales exija que se requiera al deudor
para constituirse en mora". Se llama interpelación contractual expresa, en cuanto
las partes en el contrato han fijado el momento del cumplimiento, con lo cual se
considera que el acreedor ha manifestado a su deudor que hasta esa fecha
puede esperarlo, y desde que se vence el incumplimiento le provoca perjuicios.
Vencido el plazo se produce en un sólo acto la trilogía jurídica a que hemos
venido haciendo referencia: exigibilidad, retardo y mora.

Esta interpelación se aplica solamente a los plazos convencionales y no a otros

plazos. La factibilidad de esta interpelación queda excluida en aquellas
situaciones especiales en que por mandato legal se exige de un requerimiento al
deudor para constituirlo en mora. Ejemplo: contrato de arrendamiento (artículo
1977) exige una doble reconvención al arrendatario.

• Interpelación contractual tácita (artículo 1551 Nº 2).

"El deudor está en mora cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino
dentro de cierto espacio de tiempo, y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o
ejecutarla". Se dice que es tácita porque hay un verdadero plazo no expresado,
pero que se desprende de la forma como las partes han convenido el
cumplimiento, de manera que éste sólo le es útil al acreedor en determinadas
oportunidades y no en otras.

Esta interpelación se refiere a las obligaciones de dar y de hacer. Ejemplo: si se

contrata la construcción de un módulo para una exposición, obviamente el
deudor queda en mora si no lo entrega al vencimiento del plazo tácito que está
representado por el día de la exposición.

• Interpelación judicial (artículo 1551 Nº 3).

"En los demás casos, cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido por el
acreedor". Esta también se llama extracontractual, porque no deriva del contrato
mismo, sino de la demanda del acreedor ante el incumplimiento.

Esta es la regla general., aunque el legislador la haya colocado en tercer lugar.

En este caso no producen ningún efecto las reclamaciones extrajudiciales, ya que
ellas no constituyen en mora.

Nuestro CC es muy estricto y se aparta de las legislaciones extranjeras. Al

parecer el legislador quiso evitar discusiones posteriores en torno a la fecha de
constitución en mora.

Si bien el requerimiento judicial es ineludible, bastaría cualquier interpelación

judicial, el legislador no ha definido lo que debe entenderse por reconvención
judicial, pero evidentemente no se requiere de una gestión judicial específica,
destinada a colocar al deudor en mora. Por lo tanto, cualquier actividad judicial

92
del acreedor que indique su intención de reclamar del retardo en el cumplimiento
basta. Por ejemplo: si se persigue preparar la vía ejecutiva, si se alega la
resolución del contrato bilateral, etc.

Se ha discutido acerca de si la demanda ante un tribunal incompetente,

constituye en mora al deudor. La Corte Suprema ha optado por la negativa, pero,
contradictoriamente, en otras ocasiones ha declarado que si interrumpe
civilmente la prescripción. Debemos tener presente que tanto la interrupción civil
como la mora suponen que ha cesado la inactividad del acreedor y la ley para
ambos casos exige la intervención judicial, por lo tanto, lo que interrumpe la
prescripción debería lógicamente constituir en mora al deudor, de otra forma se
atentaría contra la seguridad jurídica del acreedor.

Por último, la constitución en mora del deudor se logra por la sola notificación
judicial del deudor de la demanda, sin que sea menester esperar el término de
emplazamiento ni menos la contestación de la demanda.

– El acreedor no debe estar en mora.

En el contrato bilateral, ninguna de las partes está en mora si la otra no cumple
o no se allana a cumplir su propia obligación del contrato. En esta materia se
aplica el artículo 1552, que establece la excepción de contrato no cumplido y del
cual se desprende el adagio: "la mora purga la mora". Por lo tanto, en esta clase
de contratos no bastaría con el retardo imputable y la interpelación, sino que
además será necesario que el acreedor haya cumplido o esté llano a cumplir su
obligación

En relación a los contratos bilaterales, se debe tener presente la siguiente

discusión. Nosotros, al estudiar las obligaciones del comprador en el contrato de
compraventa, estudiamos el artículo 1873 que establecía la condición resolutoria
tácita que va envuelta en este contrato, el cual exige para que se cumpla que el
comprador esté constituido en mora. Pero el artículo 1489 que establece en
general esta condición no exige la mora del incumplidor, por lo tanto, esto ha
llevado a algunos a sostener que sólo para la compraventa se exigiría la mora del
deudor, y no así para los demás contratos bilaterales en general., donde bastaría
el solo incumplimiento (en este caso el retardo) para el ejercicio de la acción
resolutoria.

Lo anterior, sin perjuicio de: 1) La relevancia práctica es mínima, ya que para el

ejercicio de la acción resolutoria siempre será necesario demandar judicialmente;
pero la importancia está en que si se está al tenor del artículo 1489 los perjuicios
se deberían desde el momento del incumplimiento, haciendo excepción al artículo
1557; 2) Por otro lado, podría señalarse que las normas del título XII del libro IV
estarían complementando al artículo 1489 ya que ambas son de carácter
general. Por lo tanto, sería necesario constituir en mora al deudor; 3) Por último,
se señala que prevalece la norma del artículo 1873 ya que a pesar de estar
regulando la compraventa, sería de aplicación general.

93
Efectos de la mora.

– Derecho a reclamar de la indemnización de perjuicios.

El artículo 1557 dispone que: "Se debe la indemnización de perjuicios desde que
el deudor se ha constituido en mora".
El profesor Fueyo, sin distinguir entre perjuicios compensatorios y moratorios,
interpreta la norma precitada señalando que la mora no es un requisito para que
nazca la obligación de indemnizar, sino que para que esta se haga exigible, ya
que se deben todos los perjuicios aún los producidos antes de la mora.

– Responsabilidad del deudor por el caso fortuito.

La mora agrava la responsabilidad del deudor porque le hace responder, con
ciertas limitaciones, del caso fortuito. Las normas legales así declaran y se
sintetizan en lo siguiente:

• Por regla general el deudor moroso responde del caso fortuito, salvo que éste
hubiere sobrevenido igualmente al acreedor o bien, no obstante haberse
cumplido oportunamente la obligación igualmente hubiere sobrevenido.
Varios preceptos lo declaran: artículo 1547 inciso 2º; artículo 1672 inciso 2º;
artículo 1590 inciso 1º.

• Además, en todo caso el deudor deberá reparar los perjuicios por la mora,
sea que responda por el caso fortuito o no (artículo 1672 inciso 2º).

• El deudor a quien corresponde probar el caso fortuito, deberá también

acreditar que si hubiese cumplido la obligación el caso fortuito igualmente
hubiera sobrevenido (artículo 1674).

• Se produce, por lo tanto, un traspaso del onus probandi. Por ejemplo: se

debe la entrega de una cosa, el acreedor demanda (a él le toca probar la
obligación); el deudor contesta que pereció por caso fortuito (debe probarlo);
el acreedor replica señalando que este se produjo durante la mora (debe
probarlo); y el deudor duplica alegando que el caso fortuito igual hubiere
sobrevenido estando la cosa en poder del acreedor (debe probarlo).
:
– El riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se debe pasa a ser del deudor.
Por regla general, el riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se debe es del
acreedor (res perit creditori: artículo 1550); pero este principio tiene una
excepción cuando el deudor se encuentra en mora, ya que el riesgo pasa a ser
de su cargo (res perit debitori).

94
La mora del acreedor.

Regulación.
Sobre este tema no hay una reglamentación sistemática en nuestro CC, pero hay
disposiciones que se refieren a ella. No obstante, hay situaciones en que la
actitud del acreedor es la causa única del incumplimiento, sea porque ha
contribuido a él, o hace más gravosos los perjuicios.

Se debe tener presente que, en materia de responsabilidad aquiliana, el juez

puede rebajar la indemnización si la víctima se ha expuesto imprudentemente al
daño (artículo 2330). En materia contractual no existe una norma similar, pero
por aplicación de los principios generales debe llegarse a la misma conclusión.
Las legislaciones se han preocupado de una situación particular que es la de
prever la negativa del acreedor a recibir el cumplimiento de la obligación, pero
limitado a las obligaciones de dar.

Graduación.
Existe una triple graduación de la intervención del acreedor en el incumplimiento:

– Que este se deba al dolo o culpa del acreedor.

Es decir existe negligencia o intención dolosa del acreedor, la cual provoca el
incumplimiento. En este caso, debe considerarse exento de responsabilidad al
deudor por el incumplimiento y, más aún, podrá dirigirse éste en contra del
acreedor para perseguir su responsabilidad contractual.

– Que el acreedor se niegue a recibir el cumplimiento.

El deudor tiene derecho a cumplir y liberarse de su prestación, así lo vimos en el
pago por consignación. Esto es lo que se conoce como la mora del acreedor, en
donde no se requiere de imputabilidad, sino que basta sólo de la negativa. Esta
mora no se puede confundir con el pago por consignación, ya que este último
extingue la obligación y la mora sólo disminuye la responsabilidad del deudor.

La mora del acreedor no debe confundirse con la excepción de contrato no

cumplido, ya que ésta supone que el acreedor que demanda el cumplimiento de
una obligación, a la vez no ha cumplido con la suya (contratos bilaterales). En el
caso de la mora del acreedor no hay incumplimiento de éste a una obligación,
sino que resistencia ilegítima al cumplimiento del deudor.

– Hay obligaciones que no pueden cumplirse sin la colaboración del acreedor.

Esta situación no se encuentra prevista expresamente, pero se ha fallado que si
el acreedor debía cobrar en el domicilio del deudor y no prueba haberlo hecho,
no hay mora para el deudor. El acreedor debe hacer todo lo necesario según el
contrato o la ley a fin de que el deudor pueda cumplir, y si no lo hace el retardo
le sería imputable a él y no al deudor.

No se debe confundir esta hipótesis con lo que ocurre en el contrato de promesa

(como contrato bilateral). En éste es indispensable la colaboración de ambas

95
partes para la celebración del contrato definitivo. Es imposible que la promitente
contratante, en cuanto deudor, cumpla si a su vez la contraparte, acreedor y
deudor, no cumpla su obligación. Pero esto ocurre porque ambas partes invisten
el carácter recíproco de deudor y acreedor y lo que existe es un incumplimiento
por parte de uno de los deudores de todo lo necesario para la celebración del
contrato. Lo anterior difiere con el caso en comento, ya que no se trata de un
incumplimiento por falta de cooperación del acreedor, que es un incumplimiento
en sí mismo, sino que es el mismo deudor el que está incumpliendo.
Reglamentación de la mora del acreedor en nuestro CC.
Nuestro CC se ha referido a esta en disposiciones aisladas. Según una sentencia,
a propósito de este punto, ha señalado que las disposiciones que se refieren a
esta mora son:

– Artículo 1548: la obligación de conservar la cosa antes de su entrega en las

obligaciones de dar que corresponde al deudor, tiene como límite la mora de
recibir por parte del acreedor. Por lo tanto, los perjuicios que sufra la cosa
después de la constitución en mora del acreedor no serán de cargo del
deudor.

– Artículo 1552: este artículo ha sido rechazado por la doctrina, en cuanto

regulación de la mora del acreedor, ya que se refiere a la mora del acreedor
en cuanto deudor de un contrato bilateral, y no como acreedor propiamente
tal.

– Artículo 1558: se refiere indirectamente, ya que hace responsable al deudor

sólo de los perjuicios directos, es decir que sean consecuencia inmediata del
incumplimiento de la obligación Si hay mora del acreedor los perjuicios
derivan de la actuación de éste.

– Artículo 1604: hace recaer sobre el acreedor las expensas del pago por
consignación.

– Artículos 1680 y 1827: se refieren directamente a la mora del acreedor, en el

sentido limitado antes señalado (obligaciones de dar). El deudor queda
liberado del cuidado ordinario de la cosa y sólo responde de la culpa grave o
dolo en caso de deterioro o destrucción de la cosa. Además tiene derecho a
que se le abonen todas las expensas por el depósito de la cosa.

Desde cuándo está en mora el acreedor.

No se ha señalado por el legislador cuando se produce la mora del acreedor, pero
son requisitos para la mora: 1) Que el deudor haya manifestado su intención de
pagar, y 2) Que el pago ofrecido cumpla con todos los requisitos legales. Por lo
tanto, no habrá mora del acreedor si éste es incapaz, o si se le ha prohibido
judicialmente recibir el pago (artículo 1578).

Pero en cuanto a la forma en que el deudor debe manifestar su intención al

acreedor, se han dado tres soluciones:

96
– Se debe recurrir al pago por consignación, ya que es el procedimiento
establecido por el legislador para la negativa del acreedor. Y lógicamente éste
lo constituiría en mora. Se ha criticado porque confunde dos cosas: un pago
(hecho por consignación) que extingue la obligación y la mora del acreedor,
que produce como efecto alterar la responsabilidad del deudor.

– Frente al silencio, se debe recurrir al artículo 1551 Nº 3, es decir es necesario

el requerimiento judicial. Es insostenible esta posición, porque las
solemnidades no pueden aplicarse analógicamente y además porque, para el
acreedor, mora y retardo son lo mismo.

– Basta cualquier ofrecimiento del deudor, incluso extrajudicial, para colocar en

mora al acreedor. Ello porque el artículo 1680 señala que la cosa "ha sido
ofrecida al acreedor", sin exigir ninguna calidad especial a la notificación. Por
lo tanto, la anterior es la solución para las obligaciones de dar, respecto de
las otras obligaciones hay una mayor libertad, por lo que bastará cualquier
actitud del deudor tendiente a cumplir.

Efectos de la mora del acreedor.

– Disminuye la responsabilidad del deudor: (artículos 1827 y 1680). Este se ve

relevado del cuidado ordinario de la cosa debida y será responsable sólo del
dolo y la culpa grave. Por lo tanto, su grado de diligencia se ve disminuido,
quedando irresponsable de todo deterioro o pérdida que no sea consecuencia
de una negligencia burda o una intención dolosa.

– El acreedor debe indemnizar los perjuicios: (artículo 1827) este deberá

abonar todos los gastos y expensas que signifique el mantener en su poder la
cosa por el deudor.

v. Acción de indemnización de perjuicios.

a. Reglas por las que se rige.

La pretensión del acreedor de cobrar perjuicios se rige, en general, por las
mismas reglas que en materia de responsabilidad aquiliana, pero con las
siguientes salvedades:

– Prescripción.
La ley no fija plazo especial de prescripción, como ocurre en la responsabilidad
aquiliana (artículo 2332). En consecuencia, ella se regirá por las reglas generales
(artículo 2515). Por regla general, la prescripción será ordinaria (5 años), salvo
para el caso que se reclamen perjuicios moratorios (sólo intereses), y que la
deuda conste en un título ejecutivo, la acción prescribirá en 3 años.

– Competencia y procedimiento.
La indemnización contractual es siempre materia civil, y está entregada a las
reglas generales en esta materia. El procedimiento será por regla general

97
ordinario, salvo el caso de las obligaciones de dinero que consten en título
ejecutivo.

De acuerdo al artículo 173 del CPC la especie y monto de los perjuicios pueden
ser fijados en el mismo juicio que establezca la obligación de repararlos; pero
puede reservarse su discusión para la ejecución de la sentencia, a condición de
que a lo menos estén acreditadas las bases que deben servir para la liquidación
de los perjuicios. La jurisprudencia ha reiterado que esta norma no es aplicable
en materia de responsabilidad aquiliana, ya que las bases, la especie y monto de
los perjuicios deben quedar fijados en el mismo juicio que declara la obligación

b. Naturaleza jurídica de la obligación de indemnizar.

Si bien ya estudiamos que la posición mayoritaria era que se trataba de la misma
obligación pero que cambiaba de objeto. En este acápite nos encargaremos de la
situación de pluralidad de deudores e incumplimiento imputable.

En esta materia surge el problema de determinar quién está obligado a pagar los
perjuicios, o en otras palabras, el legitimado pasivo en el juicio indemnizatorio.
Estamos en presencia de una obligación conjunta, solidaria o indivisible.

Se deben hacer los siguientes distingos:

– Hecho o culpa de uno de los deudores.

En este caso sólo es responsable de los perjuicios el deudor culpable, esta
solución está en el CC en varios preceptos que se refieren a esta clase de
obligaciones:

• Artículo 1526 Nº 3: es una excepción a la divisibilidad, y se refiere a que el

codeudor que por su culpa o hecho haya hecho imposible el cumplimiento de
la obligación es exclusiva y solidariamente responsable de todo perjuicio. Este
precepto no distingue si la obligación es conjunta solidaria o indivisible.

• Artículo 1521 en materia de solidaridad: se pone en el caso de que la cosa

debida perezca por hecho o culpa de uno de los codeudores solidarios, y
distingue entre el precio que se debe solidariamente por todos los codeudores
y la indemnización de los perjuicios, por la que responde sólo el culpable.
Aparentemente existe una excepción al principio general, ya que la
solidaridad se mantiene en relación al precio que corresponde a la
indemnización compensatoria. Es aparente, porque la cosa era debida por
todos y como sabemos para el caso de la pérdida la obligación se mantiene y
sólo cambia de objeto (subrogación real artículo 1672).

• En relación a la indivisibilidad existen 3 normas: 1) Artículo 1533: si uno de

los codeudores por el hecho o culpa suyo hace imposible el cumplimiento de
la obligación, sólo este será responsable de todos los perjuicios. 2) Artículo
1534: en el caso de una obligación de hacer de carácter indivisible, referida a
que dos personas estén obligadas a hacer una cosa en común, si uno está
pronto a cumplirlo y el otro se retarda o rehúsa, sólo éste último es

98
 responsable de los perjuicios por la inejecución o el retardo. 3) Artículo 1540:
sólo el deudor infractor responde por su cuota en la pena que se pactó para
una obligación divisible y los demás no tienen responsabilidad alguna (inciso
1º). En los incisos 2º y 3º se establecen excepciones, que se refieren al caso
que la cláusula penal pactada con la intención expresa de que no pueda
ejecutarse parcialmente el pago, si uno de los codeudores ha impedido de
pagar totalmente, podrá exigirse a éste toda la pena o a los demás por la
cuota que le corresponde, sin perjuicio del derecho de repetir en contra del
deudor irresponsable. Se hace excepción entonces, puesto que sin perjuicio
de que los codeudores no responsables de la infracción tengan acción de
reembolso en contra del infractor, se van a ver obligados a pagar la cuota de
la pena que les corresponda.

– Hecho o culpa de varios deudores.

Ya hemos dicho que por aplicación del inciso 2º del artículo 2317 aquí opera la
solidaridad entre los responsables, pero sólo aplicable al actuar doloso o con
culpa grave, por lo tanto la duda está en relación a los demás grados de culpa.
En relación a la culpa leve o levísima de dos o más codeudores, la obligación de
indemnizar es simplemente conjunta, sea cual sea el carácter de la obligación
incumplida.

El fundamento para pensar así está en el inciso 1º del artículo 1533, que
establece que la acción de perjuicios es divisible y que ninguno de los deudores
está sujeto al cumplimiento de su totalidad, sino que a la parte que le quepa o
corresponda. Si bien esta respuesta está dada a propósito de las obligaciones
indivisibles, también es aplicable a las obligaciones divisibles. Además, si el
artículo 2317 ya citado da una solución para el caso del dolo se debe entender la
contraria para los demás casos, es decir la divisibilidad de la acción de perjuicios.

La excepción a este principio es la excepción aparente del artículo 1521 ya

comentado; pero en relación a los perjuicios, si el incumplimiento culpable
proviene de dos o más codeudores, esa obligación será divisible, y sólo será
solidaria cuando el incumplimiento sea doloso.

vi. La avaluación de los perjuicios.

a. Formas de avaluar los perjuicios.

Los perjuicios pueden ser determinados de tres maneras: las partes de común
acuerdo después de producidos los perjuicios, o previamente mediante una
cláusula penal; por la justicia o disposición legal que los fije.

99
b. Determinación de los perjuicios.
La determinación de los perjuicios supone tres operaciones:

– Determinar si procede la indemnización: esta etapa siempre existe,

cualquiera sea la avaluación que se aplique y es siempre judicial, lo que se
persigue es establecer los requisitos que hemos estudiado.

– Determinar qué perjuicios son indemnizables.

– Determinar el monto de cada uno de los perjuicios que se deben indemnizar,

operación totalmente prudencial de acuerdo a la prueba rendida.

c. Avaluación judicial de los perjuicios.

Las últimas dos etapas mencionadas existen sólo en la avaluación judicial, que
jurídicamente hablando, es la regla general. La avaluación legal sólo tiene lugar
en relación a las obligaciones de dinero y la convencional, si se ha estipulado
cláusula penal o por un acuerdo posterior de las partes; en todos los demás
casos el juez avaluará los perjuicios de acuerdo a la ley y según la prueba que
rindan las partes.

La determinación judicial va a comprender el tipo de perjuicio indemnizable y el

monto a que estos ascienden.

Perjuicios indemnizables
Ya sabemos que la indemnización de perjuicios puede ser moratoria o
compensatoria. Además, los perjuicios deben ser directos y ciertos, sin que se
excluyan los perjuicios futuros, ya que en la medida que son ciertos son
indemnizables. También sabemos que los perjuicios directos pueden ser
previstos e imprevistos, respondiéndose de estos últimos cuando hay dolo o
culpa grave. Por último debemos tener presente que las partes pueden modificar
las normas legales supletorias en esta materia, sea ampliando o disminuyendo el
espectro de los perjuicios que se repararán.

El daño moral en la indemnización contractual: en materia contractual.

La jurisprudencia y la mayoría de la doctrina, en un principio, habían declarado
que el daño moral en sede contractual no era indemnizable, a diferencia de lo
que ocurría en sede de responsabilidad aquiliana. Se basaban para sostener lo
dicho, en que en materia contractual no existe ninguna norma que establezca
que todo daño deba ser reparado (artículo 2329) y más aún el artículo 1556
limita expresamente la indemnización al daño emergente y al lucro cesante, que
en su conjunto representan al daño material.

Más tarde, en la jurisprudencia abrió el paso limitadamente la reparación de los

daños morales en relación al contrato de transporte, ya que era imposible excluir
este daño en esta clase de contratos, en donde no se puede distinguir entre una
u otra responsabilidad. Así, sería absurdo que un peatón tenga derecho a
indemnización por el daño moral y que no lo tenga un pasajero que sufre un
daño a propósito de este contrato.

100
El profesor Abeliuk señala: “La polémica continúa aún en materia contractual,
pero tiende a imponerse tanto en la doctrina, en las legislaciones y en la
jurisprudencia la tesis de que carece de toda razón hacer distinciones en este
punto entre las dos clases de responsabilidad. Es absurdo concluir que si un bus
atropella a un peatón, éste tendrá derecho a que se le indemnice el daño moral;
pero si en un accidente el daño de esta especie lo sufre un pasajero, queda
excluido de la posibilidad de exigir reparación”.

Agrega: “En nuestro concepto es efectivo que todo el sistema de la

indemnización contractual excluye la reparación del daño moral puro, el único
que es propiamente tal, es el sufrimiento meramente afectivo; en cambio, nada
autoriza a excluir el daño moral con repercusión material, como incapacidad para
el trabajo, por ejemplo, porque éste es evidentemente un daño económico,
incluido perfectamente en el daño emergente y lucro cesante de que habla el
artículo 1556”. Esto lo expuso el profesor en su obra: Las obligaciones, tercera
edición, de septiembre de 2003.

Por su parte, el profesor Corral Talciani, afirma que: “Hasta hace poco años la
jurisprudencia mantenía la exclusión de la reparación de daño moral en sede
contractual, fundándose en que el artículo 1556 sólo se refería a daño emergente
y lucro cesante, como rubros del daño económico o patrimonial. Ello unido a la
negativa a aceptar el cúmulo de responsabilidades les llevaba a rechazar la
demanda de indemnización de daños no patrimoniales cuando entre la víctima y
el demandado existía una relación contractual, como sucede c n frecuencia en
accidentes ocurridos en el transporte de pasajeros (C. Sup., 18 de abril de 1950,
RDJ, t. XLVII, sec. 1ª, p. 127). Esta doctrina está en revisión: concretamente en
sentencia de 20 de octubre de 1994, la Corte Suprema admitió por primera vez
de manera expresa la indemnización del daño moral por incumplimiento
contractual (…). La doctrina que ha sido favorable a este giro, se mantiene cauta
frente a una posible expansión abusiva del daño moral contractual si comienza a
alegarse que todo disgusto o molestia sufrido por el incumplimiento obliga a la
reparación” (Hernán Corral Talciani, en su obra Lecciones de responsabilidad
extracontractual, de agosto de 2003, página 152 y 153).

Daño emergente y lucro cesante.

Por regla general, ambos perjuicios son indemnizables (artículo 1556). La
diferencia entre ambos radica en que el daño emergente es el empobrecimiento
real y efectivo que sufre el patrimonio del acreedor, y el lucro cesante es la
utilidad que deja de percibir el acreedor por el incumplimiento.

El lucro cesante es de difícil prueba, ya que el daño debe ser además cierto y
este lucro cesante supone alegar una hipótesis de ganancia, que queda
entregado enteramente al criterio del juez. El lucro cesante puede ser excluido
en aquellos casos en que la ley limita expresamente la indemnización al daño
emergente (artículo 1556 inciso 2º) o por la voluntad de las partes. Ejemplos de
casos en que la ley limita expresamente la indemnización al daño emergente: en
materia de arrendamiento, cuando el arrendatario es privado o turbado del goce

101
de la cosa por una causa que no podía saber el arrendador (artículos 1930, 1932
y 1933).
Perjuicios previstos e imprevistos.
El artículo 1558 establece que los previstos son los que se previeron o pudieron
preverse al tiempo del contrato; los imprevistos serán todos los que no estén en
dicha situación. Los perjuicios imprevistos son de difícil prueba, y sólo son
resarcibles cuando hay dolo o culpa grave o cuando las partes lo han estipulado.

El sistema de reparación integral.

Frente a los inconvenientes que presenta nuestro sistema indemnizatorio (al
igual que su modelo francés) el CC alemán acoge la llamada doctrina de la
reparación integral, en virtud de la cual se eliminan las distinciones antes
señaladas y al dolo como agravante de la responsabilidad, dejando fuera de la
indemnización sólo aquellos perjuicios que no tienen relación alguna con el
incumplimiento. Esta doctrina por su amplitud ha sido criticada (se asemeja a la
responsabilidad objetiva).

Otros aspectos de la avaluación judicial.

– La avaluación se realiza tomando en consideración la situación específica del

acreedor. El juez debe apreciar el valor que el cumplimiento habría
representado para el acreedor, pero en ningún caso podrá significar un lucro,
incluso si el incumplimiento le ha traído beneficios estos deberán
compensarse con los perjuicios.

– La fijación de los perjuicios (su monto) es una cuestión de hecho, pero la

calificación de los fundamentos jurídicos de la acción de perjuicios es una
cuestión de derecho.

– Por regla general en materia de perjuicios, estos deberán ser probados por el
acreedor, así este deberá acreditar: 1) La existencia de la obligación; 2) Su
incumplimiento imputable; 3) La existencia de perjuicios.

– La determinación del monto de los perjuicios deberá ser hecho en un juicio

ordinario (lato conocimiento), pero si sólo se demandan los intereses de una
obligación de pagar una suma de dinero y el acreedor cuenta con un título
ejecutivo, estos se avaluarán en el mismo juicio sumario.

d. Avaluación convencional de los perjuicios: La cláusula penal (Libro IV, título

XI, artículos 1535 a 1544).
Una da las maneras de avaluar convencionalmente los perjuicios es a través de
la cláusula penal. Esta es una avaluación convencional, y su pago tiene lugar
habiendo o no perjuicios, sólo basta el incumplimiento. Distinta es la situación de
las convenciones que limitan el monto de la indemnización a una suma alzada,
en donde necesariamente se deben probar los perjuicios.

Concepto.

102
El artículo 1535 nos da una definición de cláusula penal que enfatiza su carácter
de caución personal, ya que señala que: "La cláusula penal es aquella en que una
persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena,
que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o de retardar la
obligación principal".

Si bien el precitado artículo 1535 coincide con el artículo 46 que define lo que se
entiende por caución, la cláusula penal no se reduce a constituir un tipo de
caución. Evidentemente actúa como tal, pero cumple otras funciones referidas a
la avaluación convencional anticipada de los perjuicios. Por lo tanto, también se
puede definir como "la avaluación convencional y anticipada de perjuicios que
hacen las partes, con la finalidad de asegurar el cumplimiento de una obligación,
en términos tales que una de las partes se sujeta a una pena, que son los
perjuicios avaluados, que deberá pagar en caso de no ejecutar o retardar la
obligación asegurada".

Funciones de la cláusula penal.

La cláusula penal, en general., cumple tres funciones:

– Avaluación anticipada de los perjuicios-

La dificultad más grande con que se encuentra el acreedor frente al
incumplimiento de una obligación, es justificar los perjuicios; con la cláusula
penal se evita este grave inconveniente.

Si bien la cláusula penal es convencional y anticipada, y además accesoria a la

obligación principal, no es forzoso que nazcan juntas. La cláusula penal puede
convenirse cuando la obligación ya existe, en tal caso ella no tiene por qué
forzadamente constituir una pena, ya que podrá operar como tal o como
novación según los casos (artículo 1647).

La cláusula penal como indemnización de perjuicios tiene algunas peculiaridades

que la diferencian de la normal, principalmente:

• En la cláusula penal los perjuicios no sólo se reparan en dinero, sino que

puede contraerse una obligación de dar o de hacer, incluso de no hacer, a
pesar de que el artículo 1535 no lo diga expresamente.

• El acreedor tiene derecho a cobrar la pena, aún cuando realmente no haya

habido perjuicios; el acreedor no necesita acreditarlos, ni el deudor puede
eximirse de de la pena alegando que no los hubo. El artículo 1542 así lo
establece. Por lo tanto, hay lugar a la pena aunque no hayan perjuicios e
incluso en caso en que el acreedor haya resultado beneficiado; si esto no
fuera así la cláusula penal carecería de su fuerza indemnizatoria y sólo
operaria como una inversión del onus probandi, sin poder desempeñarse
como caución.

– Cláusula penal como caución personal.

103
Este carácter es indiscutible, ya que otorga una seguridad meramente sicológica,
puesto que el deudor ante el evento de verse obligado a pagar una pena para el
caso de no cumplir su deuda, se sentirá más forzado a pagarla, que en aquellas
en que podrá discutir judicialmente los perjuicios por su incumplimiento. La
mayor eficacia de la pena depende de su monto y a fin de evitar los excesos se
contempla la reducción por la lesión cuando la cláusula es enorme.

En el caso de las obligaciones naturales, el artículo 1472 permite que se

garantice a éstas por un tercero, por medio de una cláusula penal, la cual será
válida. La norma antes citada que habla por igual de la cláusula penal, la fianza,
la hipoteca y la prenda; y el artículo 1535 que la considera destinada a asegurar
el cumplimiento de una obligación principal, deja en evidencia este carácter de
caución de la pena.

Este carácter de caución personal explica diversas normas establecidas en la ley,

que por el sólo carácter de avaluación convencional aparecerían como
contradictorias. Así, la cláusula penal hace posible que se cobre conjuntamente la
obligación principal y la pena, o la pena y la indemnización compensatoria
ordinaria; todo ello no sería posible explicarlo por el sólo carácter de avaluación
convencional, sino que se explica por su carácter de caución personal.

La cláusula penal constituye una caución personal, y no pasa a ser real aunque
consista en la obligación de dar un cuerpo cierto, ya que el deudor que la
constituyó podrá enajenar el bien, y el acreedor carecerá de la facultad de
perseguirlo en manos del adquirente.

– Cláusula penal como pena civil.

En las normas relativas a la cláusula penal y en otros contratos se habla de
"multa". Ello ha hecho sostener por algunos que la cláusula penal, además, opera
como una pena civil, de aquellas que la ley faculta a los particulares a imponer.

Evidentemente, la cláusula penal tiene un carácter sancionador, pero esto es

común a toda indemnización de perjuicios, por lo que no es necesario recurrir a
la calificación de pena, porque tiende fundamentalmente a que la obligación se
cumpla en naturaleza o por equivalencia.´

Consecuencias de que la cláusula penal constituya una avaluación convencional

de los perjuicios.

– No puede exigirse conjuntamente la pena con la indemnización de perjuicios

ordinaria.
Ya que ello importa un enriquecimiento sin causa. Cuando se habla de una
obligación con cláusula penal juegan en ella tres elementos: la obligación
principal, la indemnización ordinaria y la pena. Frente al incumplimiento, si se
opta por la pena, no se necesita probar los perjuicios y no interesa si éstos se
causaron o no; si se opta por la indemnización ordinaria, deberá probar los
perjuicios. El acreedor puede exigir a su arbitrio la pena o la indemnización de
perjuicios.

104
Sin perjuicio de lo anterior es posible que se convenga que el acreedor puede
pedir conjuntamente la pena con la indemnización de perjuicios (artículo 1543).

– Para que sea exigible la pena, es necesario que concurran los mismos
requisitos exigibles para la indemnización ordinaria.
Por lo tanto, se requiere de un incumplimiento imputable; la mora; o sola
contravención si es una obligación de no hacer. No es necesario probar el daño.

Manifestación de lo anterior la encontramos en los siguientes preceptos:

• Incumplimiento imputable: el artículo 1535 que señala que la pena se exige

para el caso del incumplimiento o retardo.

• La mora: el artículo 1538 que establece que "el deudor no incurre en la pena
sino cuando se ha constituido en mora, si la obligación es positiva (dar o
hacer). Y si la obligación es negativa (no hacer), se incurre en la pena desde
que se ejecuta el hecho de que el deudor se ha obligado a abstenerse.". Esta
disposición es una reiteración de la regla del artículo 1557.

• No probar los perjuicios: el artículo 1542, ya comentado establece que la

pena es exigible en todos los casos en que se hubiere estipulado, sin que sea
necesario probarlos y aunque no existan perjuicios o se alegue beneficio para
el acreedor. Se ha pretendido infundadamente a partir de esta disposición,
que el deudor respondería de la pena aún cuando el incumplimiento se
debiera a un caso fortuito. Ello no es posible, porque la cláusula penal de lo
único que exime es de la prueba de los perjuicios, pero igualmente deberá
probarse el incumplimiento imputable, el cual no concurre frente a un caso
fortuito. Por otro lado, el caso fortuito extingue la obligación principal, por
perdida de la cosa que se debe, y la extinción de la obligación principal
acarrea la de su accesorio, en este caso la pena.

• En caso de incumplimiento es parcial, el artículo 1539 establece que si el

acreedor acepta una parte de la obligación principal, tendrá derecho el deudor
para que se le rebaje proporcionalmente la pena estipulada por la falta de
cumplimiento de la obligación principal, que ahora es menor.

• La pena puede ser compensatoria o moratoria, es decir se puede pactar para

el evento del retardo o para el evento del incumplimiento. El artículo 1535, al
definir la cláusula penal, establece que ésta puede pactarse para el retardo o
el incumplimiento de la obligación principal. Por su parte, del artículo 1537 se
desprende que puede pactarse la pena por la mora o por el incumplimiento,
ya que señala que en el primer caso, podrá pedirse la obligación principal y la
pena conjuntamente.

Cobro de la pena, de la obligación principal y de la indemnización ordinaria de

perjuicios.

105
Es preciso determinar los derechos del acreedor en caso de incumplimiento en
relación al cobro de la pena, de la obligación principal y de la indemnización de
perjuicios; lo cual nos lleva a distinguir cuatro reglas:

– Antes de la mora sólo puede pedirse la obligación principal.

"Antes de constituirse el deudor en mora, no puede el acreedor demandar a su
arbitrio la obligación principal o la pena, sino sólo la obligación principal" (artículo
1537 1ª parte). Esta regla es lógica, ya que hace aplicación del artículo 1538, en
cuanto el acreedor no esta eximido de constituir en mora al deudor. Por la
interpelación en que se exige el cumplimiento de la obligación principal se
constituirá en mora al deudor, sin perjuicio de las otras formas de interpelación
que establece el artículo 1551.

– Derecho alternativo del acreedor, una vez constituido en mora el deudor, a

exigir la obligación principal, la pena o la indemnización ordinaria.

• A exigir el cumplimiento de la obligación principal (artículo 1537 2º parte).

El acreedor tiene el derecho a exigir, a su arbitrio, el cumplimiento forzado de la
obligación principal y el deudor no podrá oponerse a él, aunque ofrezca la pena.
Podrá pactarse que sólo pueda exigirse la pena, para el caso del incumplimiento,
en cuyo caso estaremos en presencia de una novación, según el artículo 1647.

• A exigir la pena en vez de la obligación principal.

A diferencia de lo que ocurre en el incumplimiento en general, en que el acreedor
debe 1º pedir el cumplimiento forzado in natura y luego, si éste no es posible, la
indemnización; el legislador permite al acreedor elegir a su arbitrio entre la
ejecución forzada in natura o la pena.

• A exigir la indemnización de perjuicios ordinaria.

En este caso, el acreedor deberá regirse por las reglas ordinarias para la
indemnización de perjuicios, por lo cual deberá probar los perjuicios. Esta
posibilidad se desprende del artículo 1543, parte final que señala que "siempre
estará al arbitrio del acreedor pedir la indemnización o la pena".

Se justifica esta regla, puesto que la cláusula penal es un beneficio que tiene el
acreedor que puede ser renunciado, ya que se encuentra establecido en vista de
su interés particular. Esto diferencia a la cláusula penal de las cláusulas
limitativas de la responsabilidad del deudor, ya que ellas no pueden ser
renunciadas para cobrar unos perjuicios superiores a los fijados por las partes.

– Casos en que el acreedor puede acumular la pena y la obligación principal.

Se pueden presentar tres casos de acumulación:

• Si la pena es moratoria.
El acreedor obtendría un doble pago si se pudiera acumular la pena
compensatoria con la obligación principal, pero nada obsta a que se pueda
acumular la pena moratoria y la obligación principal, ya que aquella viene a

106
reparar el daño producido por el retardo, y no viene a reemplazar el
cumplimiento de la obligación principal. La distinción entre pena moratoria y
compensatoria la encontramos en el artículo 1535, y la determinación de si se
trata de una u otra es una cuestión de interpretación, ya que el artículo 1537
habla de aparecer que la pena se ha estipulado para el simple retardo.

• La estipulación de las partes.

El artículo 1537 en su parte final permite que por la estipulación de las partes
pueda cobrarse conjuntamente la pena compensatoria con la obligación, al decir
que las partes pueden estipular que la obligación principal no se extingue por el
pago de la pena. Incluso, podría pactarse que el acreedor pueda pedir la
resolución del contrato y la pena.

• En la transacción.
El artículo 2463 este señala que "si se ha estipulado una pena contra el que deja
de ejecutar la transacción, habrá lugar a la pena, sin perjuicio de llevarse a
efecto la transacción en todas sus partes". En consecuencia, cabe solicitar el
cumplimiento del contrato y al mismo tiempo la pena, que puede ser
perfectamente compensatoria.

– El acreedor sólo por estipulación expresa de las partes puede cobrar la pena
y la indemnización ordinaria.
Normalmente, el acreedor tiene una triple opción que puede ejercer a su arbitrio,
entre el cumplimiento, la pena y la indemnización de perjuicios, y en los casos
señalados puede acumular las dos primeras. Pero no puede cobrar al mismo
tiempo la pena y la indemnización de perjuicios, a menos que las partes lo
hubiesen expresamente convenido. Ello esta establecido, como lo dijimos, en el
artículo 1543.

Pluralidad de deudores y de acreedores.

Se deben distinguir las siguientes situaciones:

– Obligación principal divisible.

A ella se refiere, en parte, el artículo 1540 inciso 1º, la pena se divide o reparte
entre los codeudores a prorrata de su cuota en la deuda. En el caso que uno de
los codeudores incurra en el incumplimiento, a éste le será exigible la parte de la
pena que le corresponde, y el acreedor nada puede exigirles a los otros
codeudores que no hayan contravenido a la obligación principal.

– Obligaciones indivisibles.
Aquí quedan comprendidos dos casos:

• Que la obligación principal sea indivisible.

• Que se haya pactado la cláusula penal con la intención expresa de que no

pudiera ejecutarse parcialmente el pago.

107
En estos casos el acreedor tiene una alternativa: cobrar al culpable el total de la
pena, o a cada uno de los deudores incluso los inocentes, su cuota en la pena,
quedando a salvo el recurso de éstos contra el infractor (artículo 1540 inciso 2 y
3ª).

Aquí hay dos variantes en relación al caso anterior:

• Porque el acreedor puede cobrar el total de la pena, y no sólo la parte del

infractor.

• Porque quedan afectos a su cuota en la pena, los deudores no imputables.

Esto último también hace excepción a la regla del inciso 2º del artículo 1533
que hace responsable de los perjuicios en las obligaciones indivisibles a aquel
que por su culpa hizo imposible el cumplimiento de la misma.

– Pena indivisible.
Si la pena misma es indivisible, podrá reclamarse a cualquiera de los codeudores,
sea quien fuere el infractor, porque tal es el efecto de la indivisibilidad. Ejemplo:
si se pacta como pena la entrega de un caballo, si él se encuentra en manos de
un codeudor inocente, éste no puede negarse a la entrega del animal.

– Obligación principal solidaria.

Este caso no está previsto por el legislador, pero en doctrina se considera que si
todos los codeudores solidarios se han sometido a una pena para el caso de no
cumplirse la obligación principal, han manifestado su voluntad de que la pena
pueda cobrarse en contra de cualquiera de ellos, sin perjuicio del derecho de los
inocentes, de repetir en contra del o los infractores, o sea, aquellos por cuyo
hecho o culpa se debió pagar la pena.

– Cláusula penal garantizada con hipoteca (artículo 1541).

Por la indivisibilidad propia de la acción hipotecaria, sea quien fuera el infractor,
puede perseguirse el total de la pena en el inmueble hipotecado, sin perjuicio del
derecho del poseedor para repetir en contra del culpable.

– Pluralidad de acreedores.
Tampoco se encuentra regulada esta situación, pero la solución más aceptada es
que el acreedor sólo puede cobrar su parte en la pena, salvo que esta sea
indivisible o que se haya pactado solidaridad activa, en cuyo caso cada acreedor
queda facultado para cobrar el total.

Mutabilidad de la cláusula penal.

Nuestro legislador, apartándose del modelo francés, estableció la posibilidad de
modificar por el juez la cláusula penal reduciéndola en todos aquellos casos en
que ella se considere enorme. Dicha posibilidad se establece en el artículo 1544
el cual se desglosa en tres casos:

108
– Contratos conmutativos.
Es decir, en aquellos en que la prestación de la contraparte se mira como
equivalente a lo que la otra debe dar o hacer a su vez (artículo 1544 inciso 1º en
relación con el artículo 1441). Para que opere esta reducción deben concurrir las
siguientes circunstancias:

• Debe ser un contrato conmutativo.

• La obligación principal de quien se sujetó a una pena para el caso de no

cumplirla, debe ser una suma determinada.

• La pena también debe consistir en el pago de una cantidad determinada.

Evidentemente, la obligación principal y la pena deben ser de la misma

naturaleza, ya que de otra forma sería imposible la comparación entre una y
otra. Cumplidos estos requisitos, la reducción de la pena, afectará a la suma en
que ésta (la pena) exceda al doble de la obligación principal, "incluyéndose esta
en él". La doctrina se divide en la interpretación de esta frase: 1) La mayoría de
la doctrina, considera que la cláusula penal no puede exceder al doble de la
obligación principal. 2) Para otros, la interpretación anterior hace que no tenga
sentido la frase en cuestión, y lo correcto sería considerar que la obligación
principal se suma a la pena, que puede ser el doble de ella, y en consecuencia,
alcanzar en total a tres veces la obligación incumplida.

No obstante, la interpretación más lógica y la aceptada por el profesor J. A.

Galván, es la primera. En consecuencia, el importe de la pena no puede exceder
al doble de la obligación principal y lo que exceda se rebaja por el juez a dicho
doble. El juez esta limitado a rebajar solamente hasta dicho monto la pena.

– En el caso del mutuo.

El inciso 2º del artículo 1544 establece que la disposición del inciso 1º no se
aplica a este contrato. El mutuo es una operación de crédito de dinero que se
rige por la ley Nº 18.010 y en ella se limita el interés penal moratorio y al
convencional por el uso del dinero, el cual no puede exceder en más de un 50%
del interés corriente vigente, en caso contrario se rebaja al interés corriente
(artículo 6º y 8º).

– En el caso de las obligaciones de valor inapreciable o indeterminado.

En este caso tampoco se aplica el inciso 1º del artículo 1544, sino que según lo
dispone el inciso 4º de dicha norma "se deja a la prudencia del juez moderarla,
cuando atendidas las circunstancias pareciere enorme”. En este caso, no sólo se
entrega a la discreción del juez la calificación del carácter de enorme de la pena,
sino también la facultad de fijar el monto a que asciende la rebaja. La
importancia de este precepto radica en su carácter excepcionalísimo en el
derecho chileno, dadas las amplias facultades de apreciación que se le entregan
al juez.

109
Fuera de los tres casos antes vistos debemos recordar la situación del artículo
1539 en cuya virtud se permite que el deudor pueda solicitar la rebaja
proporcional de la pena cuando el acreedor haya aceptado el pago parcial. En
este caso, el juez debe rebajar la pena en "proporción" al pago parcial, por lo que
no tiene una facultad discrecional, a diferencia de la solución del CC francés que
otorga para este caso facultades discrecionales al juez.

En las cuatro hipótesis de mutación de la pena compete al deudor recabar la

rebaja o modificación y el juez no puede ordenarla de oficio. El deudor no puede
oponer como excepción a la ejecución la cláusula penal enorme, sino que debe
deducir la acción en el correspondiente juicio de reducción.

Características de la cláusula penal.

– Consensual.
La ley no ha exigido solemnidad alguna para su constitución, pero la
jurisprudencia ha fallado que si la pena se refiere a bienes inmuebles, debe
constar por escritura pública inscrita. Esto sin perjuicio a los límites a la prueba
establecidos en el artículo 1709.

– Condicional.
El derecho del acreedor a cobrar la pena depende de un hecho futuro e incierto,
que consiste en el incumplimiento del deudor.

– Accesorio.
Como caución que es, supone una obligación principal a que accede y garantiza,
siendo aplicable por lo tanto, el principio de lo accesorio.

Extinción de la cláusula penal.

Dado su carácter de obligación accesoria, puede extinguirse por vía principal o
accesoria.

– Por vía principal.

En este caso, la cláusula penal se extingue, pero la obligación principal subsiste,
ello ocurrirá si por ejemplo: la cláusula penal se anula, si se pierde o destruye la
cosa en que consistía la pena etc.

– Por vía accesoria.

Se extinguirá la cláusula penal por esta vía toda vez que se extinga por
cualquier causa la obligación principal. Así por ejemplo: la prescripción de la
obligación principal acarreará la de la cláusula penal (artículo 2516). En el
artículo 1536 el legislador reglamentó expresamente el caso de la nulidad, así en
su inciso 1º señala que "la nulidad de la obligación principal acarrea la de la
cláusula penal, pero la nulidad de ésta no acarrea la de la obligación principal.".
En el artículo 1701 se hace una aplicación de este principio, ya que los actos que
requieren de escritura pública se miran como no ejecutados o celebrados
mientras no se cumpla con esta solemnidad y la promesa de reducirlo en

110
instrumento público en un plazo, garantizada por cláusula penal, ésta última no
tiene valor alguno.

El inciso 2 y 3 de esta norma establece dos excepciones aparentes a este

principio. Y lo explicamos:

• Promesa del hecho ajeno.

En este contrato una de las partes promete que una tercera persona ejecutará un
hecho o dará una cosa, y este se hace responsable de los perjuicios que se
causen por a la contraparte para el caso que no consienta el tercero. La eventual
responsabilidad de la parte que promete puede ser avaluada anticipadamente
por medio de una cláusula penal, por lo tanto en nada afecta a esta última el
hecho que el tercero no acepte, por el contrario se hace exigible.

• Estipulación en favor de un tercero.

Si este tercero no ratifica no podrá demandar lo que se ha estipulado en su
favor, pero en nada afecta la relación que existe entre el que promete y el que
debe cumplir la estipulación en favor del tercero que no ratifica. Si el que
promete garantiza su obligación por medio de una cláusula penal, en nada ésta
resulta afectada por la no ratificación del tercero y tampoco afectaría que sea
constituida por el que debe cumplir la promesa en favor de un tercero para
garantizar sus obligaciones.

Cuando el contrato de esponsales se celebra con cláusula penal, y se efectúa el

pago de la pena, el que la recibe esta habilitado para retener lo pagado (artículo
99).

La cláusula penal y otras instituciones que se le asemejan.

– Cláusula penal y la fianza.

La pena, cuando es constituida por un tercero se asemeja mucho a la fianza, en
que también alguien ajeno a la deuda responde en caso de incumplimiento del
deudor principal. Se diferencia en que la primera puede consistir en dar, hacer o
no hacer algo, cualquiera que sea la obligación principal; mientras la fianza sólo
puede consistir en obligación de pagar una suma de dinero, cualquiera que sea la
obligación principal garantizada. Además, el fiador no puede obligarse en
términos más gravosos que el deudor principal, en cambio la pena no tiene más
límite que la lesión (artículo 2343).

– Cláusula penal y arras.

En las arras que se dan en garantía de celebrar la compraventa existe una
similitud con la pena, en cuanto en ambas figuras se da algo para la garantía de
alguna cosa, pero con las diferencias siguientes: 1) En las arras, lo que se
garantiza es la celebración de un contrato, en la pena se garantiza la obligación
ya contraída, 2) En las arras hay una entrega actual de dinero u otra cosa; en la
pena la entrega deberá hacerse en caso de incumplimiento.

111
– Cláusula penal con las obligaciones alternativas.
En las obligaciones alternativas existe una obligación con dos o más objetos, en
la pena existen dos obligaciones: la principal y la accesoria. La semejanza que se
puede dar entre ambas está en relación a la elección que tiene el acreedor una
vez que el deudor se ha constituido en mora, ya que tratándose de la cláusula
penal puede optar por la obligación principal, la pena o la indemnización de
perjuicios ordinaria; y en la obligación alternativas éste tiene el derecho de
opción para el pago con alguna de las cosas cuando así se haya pactado.

– Cláusula penal y obligación facultativa.

En ambas instituciones existe una opción, pero la diferencia está en que el titular
de la elección en las obligaciones facultativas es el deudor, pero en la pena la
elección es del acreedor.

– Cláusula penal y astreintes.

La astreinte es una creación de la jurisprudencia francesa, que consiste en "una
condena pecuniaria pronunciada por el juez, que tiene por objeto vencer la
resistencia de un deudor reticente y llevarlo a cumplir una resolución judicial". El
juez a su resolución une una astreinte o combinación de pagar una suma por día
o por mes de retraso.

La astreinte no tiene por objeto indemnizar los perjuicios al acreedor, es una

medida coactiva sobre el patrimonio del deudor vencido, el deudor se ve
constreñido a cumplir para eludir el pago de la astreinte y en tal sentido es útil
sobretodo en aquellas obligaciones que no pueden hacerse cumplir
forzadamente.

La diferencia con la pena es que ésta en que tiene origen judicial y no

convencional como la primera y no tiene finalidad indemnizatoria, sino que
conminatoria.

Pero nosotros encontramos semejanzas entre estas dos figuras que apuntan a lo
siguiente: 1) La pena mirada como caución no viene sino a cumplir el rol de la
astreinte, en el sentido de que compele psicológicamente a las partes a cumplir
con la obligación principal.; y 2) En los casos en que las partes estipulan que la
pena no extingue la obligación principal podría asimilarse con la astreinte ya que
esta pena no tendría propiamente el carácter de indemnización.

Diferencias entre la cláusula penal y la avaluación judicial y legal de los

perjuicios.

– En la indemnización de perjuicios ordinaria, la avaluación la hace la ley o el

juez, en cambio en la cláusula penal, la hacen las partes de común acuerdo.

– Los perjuicios se reparan en dinero tanto en la judicial como en la legal, en la

convencional pueden consistir en dinero o en dar, hacer o no hacer algo.
(artículo 1535).

112
– En la indemnización de perjuicios ordinaria el acreedor debe probar los
perjuicios, en la cláusula penal y en la indemnización legal el acreedor no
necesita probar los perjuicios.

– La avaluación legal y judicial son posteriores al incumplimiento; la

convencional es anticipada.

e. Avaluación legal de los perjuicios.

Fuente y ámbito de aplicación.

A esta se refiere el artículo 1559 que señala en su inciso 1º que: " Si la
obligación es de pagar una cantidad de dinero, la indemnización de perjuicios por
la mora esta sujeta a las reglas siguientes". De este inciso se desprende que la
avaluación legal se limita sólo a las obligaciones de dinero, y a ninguna otra
clase de obligaciones, ello por dos razones:

En las obligaciones de dinero el perjuicio por el incumplimiento es evidente: por

lo menos el dinero es generador de intereses y por ello el legislador al
reglamentar la indemnización, la ha traducido en el pago de intereses al
acreedor. Por lo tanto, si el acreedor se conforma con cobrar intereses, no
tendrá ninguno de los inconvenientes de la avaluación judicial.

En las obligaciones de dinero no existe la indemnización compensatoria, ya que

siempre es posible obtener el cumplimiento forzado in natura.

Reglas de la avaluación legal.

Intereses que debe el deudor.

Según el Nº 1 del artículo 1559, "se siguen debiendo los intereses
convencionales, si se ha pactado un interés superior al legal, o empiezan a
deberse los intereses legales". Por lo tanto, la indemnización moratoria se
traduce en el pago de intereses. Estos se van a deber desde que el deudor quede
colocado en mora, es decir, una vez que se produzca la interpelación por algunas
de las formas establecidas en el artículo 1551.

En cuanto a los intereses que debe pagar el deudor moroso, dicho precepto da
dos reglas:

• Si las partes han estipulado intereses para la obligación no cumplida, y son

superiores a los corrientes, se continúan devengando los mismos intereses
convenidos.

• Si no hay intereses convenidos se deberán los corrientes. Esta última regla es

supletoria de la voluntad de las partes, ya que a falta de pacto regirá el
interés corriente vigente, ello además por mandato de las normas de la ley
Nº 18.010.

113
– Si el acreedor cobra sólo intereses nada deberá probar.

El Nº 2 del artículo 1559 señala que: "El acreedor no tiene necesidad de justificar
perjuicios, cuando sólo cobra intereses; basta el hecho del retardo". Esto significa
que el acreedor de una obligación de dinero cuando sólo cobra intereses no
necesita probar perjuicios, la ley presume que ése es el perjuicio sufrido y no
admite prueba en contrario, se trata de un perjuicio evidente. Pero si los
perjuicios van más allá de los intereses y el acreedor quiere cobrarlos, podrá
pedir una indemnización complementaria sujeta a las reglas generales de la
indemnización de perjuicios, por lo tanto deberá probar dichos perjuicios.
Ejemplo: el acreedor por no recibir el pago oportunamente del deudor es
declarado en quiebra a solicitud de sus acreedores; también si los intereses no
son representativos de la devaluación monetaria, se podrá pedir el reajuste de la
deuda. En estos casos estaremos en presencia de una avaluación judicial de los
perjuicios, por los que se deberán probar por el acreedor.

En relación a la última frase del Nº 2 al decir "retardo" para algunos ha permitido

sostener que no sería necesaria la interpelación del acreedor en el cumplimiento,
según Abeliuk esta interpretación debe ser rechazada porque el inciso 1º dijo
claramente que se trataba de una indemnización por la mora, y ésta existe para
el deudor en los tres casos del artículo 1551.

En nuestro concepto la expresión del Nº 2 en nada se contradice con lo

expresado en el inciso 1º, ya que una cosa es que para que se entiendan
justificados los perjuicios se diga que basta el hecho del retardo, y otra distinta
es que los perjuicios se hagan exigibles desde la mora, o en otras palabras desde
la interpelación del deudor. Además, el retardo es un requisito y presupuesto de
la mora, y que generalmente van a coincidir como ocurre en los Nºs 1 y 2 del
artículo 1551, que si bien aparecen como excepcionales, en esta clase de
obligaciones, especialmente el Nº 1 será la regla general. No obstante lo
anterior, puede darse una situación en que el retardo y la interpelación no
coincidan y se requiera de reconvención judicial, en cuyo evento siguiendo el
criterio de Fueyo, los perjuicios se deberían desde el retardo, pero no serán
exigibles sino desde la constitución en mora de acuerdo al artículo 1557.

– El anatocismo.
El Nº 3 señala que "los intereses atrasados no producen interés". El anatocismo
consiste en que los intereses devengados por el crédito y no pagados al acreedor
se capitalizan y devengan a su vez intereses. Con la ley Nº 18.010 se derogó el
artículo 2210 en virtud del cual se prohibía pactar intereses sobre intereses, con
lo cual hoy día es posible el anatocismo.

Se debe tener presente que las disposiciones de la avaluación legal de los

perjuicios son de carácter supletorios de la voluntad de las partes, por lo que
éstas podrán convenir a través de, por ejemplo: una cláusula penal, en una
forma distinta de avaluar los perjuicios por la mora. Así, podría avaluarse
anticipadamente otros perjuicios distintos a los intereses como la reajustabilidad
de la deuda desde que el deudor se constituya en mora de acuerdo a algún

114
índice. Pero a pesar de lo anterior, estas convenciones de las partes tienen su
límite en la ley Nº 18.010 cuando se trate de operaciones de crédito de dinero,
especialmente en materia de intereses convencionales, ya que éstos no pueden
sobrepasar el máximo permitido por sus disposiciones.

Algunos comentarios acerca de la Ley Nº 18.010.

Concepto de operación de crédito de dinero.

El artículo 1º define lo que se debe entender como operación de crédito de
dinero señalando que: “Son aquellos por las cuales una de las partes entrega o
se obliga a entregar una cantidad de dinero y la otra a pagarla en un momento
distinto a aquel en que se celebra la convención”.

El inciso 2º haciendo una extensión del concepto señala que también

constituye esta clase de operaciones, el descuento de documentos
representativos de dinero, sea que lleve o no envuelta la responsabilidad del
cedente.

El inciso 3º, para los efectos de esta ley, asimila el dinero con los documentos
representativos de obligaciones de dinero, pagaderos a la vista, a un plazo de
la vista, o un plazo determinado.

Y el inciso final excluye la aplicación de las disposiciones del título 1º de esta

ley, a las operaciones de crédito de dinero correspondiente a: contratos
aleatorios; arbitraje de moneda a futuro; y préstamo marítimo.

Por lo tanto, no todas las obligaciones de pagar una suma de dinero

constituyen una operación de crédito de dinero, sino que lo serán todas
aquellas que cumplan con los requisitos que se desprenden de la definición de
estas convenciones, que son: 1) Que una de las partes entregue o se obligue a
entregar una cantidad de dinero a la otra, 2) Que la otra parte se obliga a
pagarla en un momento distinto al de la convención.

Por lo tanto, lo esencial de estas operaciones es que entre la entrega del

dinero y el pago del mismo medie un cierto lapso de tiempo.
Todas las obligaciones de dinero que cumplan con los requisitos anteriores, se
verán sometidas a las normas establecidas en esta ley y a las de derecho
común en cuanto estas no hayan sido derogadas tácitamente.

Los intereses.
El artículo 2º distingue entre operaciones no reajustables y reajustables, para
determinar qué es lo que constituye intereses en una y otra. En las no
reajustables lo será toda suma que recibe o tiene derecho recibir el acreedor
por sobre el capital; en las reajustables, lo mismo, pero sobre el capital
reajustado.

El artículo 6º establece que el interés corriente es el interés promedio cobrado

por los banco y financieras en las operaciones que realizan en Chile, es la

115
S.B.I.F. la que determina dicho interés, para lo cual puede distinguir entre
operaciones en moneda nacional reajustable y no reajustable, o según los
plazos en que se hayan pactado tales operaciones, correspondiéndole también
fijar el interés promedio en las operaciones en una o más monedas
extranjeras. Estos intereses se establecen mensualmente y las tasas se
publican en el diario oficial. El artículo 19º establece que se aplicará el interés
corrientes a todos los casos en que las leyes u otras disposiciones se refieran al
interés legal o al máximo bancario Ejemplo: 1559 Nº 1.

Reajustabilidad.
El artículo tercero establece cual va ser el régimen de reajustabilidad de las
operaciones:

– La regla general es que puede pactarse cualquier forma de reajuste,

siempre que no intervenga como parte alguna institución bancaria o
financiera o cooperativa de ahorro y crédito. La forma de reajuste deberá
ser alguna de las autorizadas por el Banco Central, según lo establecido en
la ley 18.840.

– En el caso que intervengan las entidades antes citadas, el régimen de

reajuste será la variación de la unidad de fomento, cuyo valor es fijado por
la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras.

Onerosidad de las operaciones de crédito de dinero.

El artículo 12º establece que la gratuidad en estas operaciones no se presume.
Ellas devengan intereses corrientes calculados sobre el capital o sobre el
capital reajustado en su caso. La gratuidad sólo puede estar establecida por la
ley o por el pacto de las partes. Por lo tanto, el interés es un elemento de la
naturaleza, razón por la cual el artículo 15º establece que si se han pagado
intereses aunque no se hayan pactado, no podrán repetirse ni imputarse al
capital, salvo en el caso en que se transgreda el interés máximo convencional.
El artículo 14º confirmando que los intereses corrientes son elementos de la
naturaleza de estas operaciones, señala que toda estipulación de intereses o la
que exonera de su pago debe constar por escrito, so pena de ser ineficaz en
juicio.

Intereses que pueden pactarse.

En las obligaciones regidas por la ley 18.010 sólo pueden pactarse intereses en
dinero y estos se devengarán día por día, y los plazos de meses serán de 30
días y los de años de 370 (artículo 11º).

Exigibilidad.
El artículo 13 establece la exigibilidad de estas operaciones, cuando no lleven
un plazo expreso, y ésta será después de transcurridos 10 días desde la
entrega del dinero. En nuestro concepto, este sería un caso especial de
interpelación en que el plazo para la exigibilidad viene dado por la ley y no por
las partes, por lo que una vez cumplido éste, el deudor se habrá constituido en
mora.

116
117
El prepago (artículo 10º).
Se establece el derecho irrenunciable del deudor a anticipar el pago, aún
contra la voluntad del acreedor, pero se distingue según se trate de
operaciones reajustables y no reajustables.

En las operaciones no reajustables, el deudor debe pagar el capital y los

intereses estipulados que correrían hasta la fecha del vencimiento pactado. En
cambio, en las operaciones reajustables, debe pagar el capital reajustado hasta
el día del pago efectivo, y los intereses estipulados calculados sobre dicho
capital, por todo el plazo pactado para el pago de la obligación.

Mora del deudor.

El artículo 16º establece que el deudor que retarda el cumplimiento de su
obligación debe intereses corrientes desde la fecha del retardo y las tasas que
rijan durante ese retardo, salvo estipulación en contrario, o que se haya
pactado legalmente un interés superior (interés máximo convencional). Esta
norma se relaciona directamente con el artículo 1559 Nº 1.

Anatocismo.
El artículo 9º señala que podrá estipularse el pago de intereses sobre
intereses, capitalizándolos en cada vencimiento o renovación. Lo anterior rige
para las operaciones no vencidas, es decir en éstas deberá pactarse
expresamente el anatocismo. Pero tratándose de las vencidas, el inciso final de
este artículo establece que los intereses que no hubiesen sido pagados se
incorporan a la obligación, a menos que se establezca expresamente lo
contrario. En este último caso, el anatocismo es un elemento de la naturaleza
y no accidental, lo cual viene a derogar tácitamente el Nº 3 del artículo 1559.

Interés máximo convencional

Los intereses convencionales pueden ser “por el uso del dinero”, o por la mora
(penales). Se entiende que son intereses por el uso del dinero aquellos que se
devengan vigente la operación, ya sea sobre el capital o sobre el capital
reajustado, e intereses por la mora aquellos que se devengan desde el
momento del retardo en el cumplimiento de la obligación. Ya sabemos que
siempre se deberán intereses corrientes por el uso del dinero o por el retardo,
salvo pacto en contrario.

Las partes pueden pactar, ya sea intereses superiores o inferiores a los

corrientes que se devengarán durante la vigencia de la operación o después
del retardo, pacto que siempre deberá constar por escrito, ya que de no ser
así, no será eficaz en juicio.

La ley ha establecido un límite a la estipulación convencional de intereses,

señalando que no puede exceder en más de un 50% al interés corriente que
rija al momento de la convención. Este límite se denomina “interés máximo
convencional”. Frente a la contravención de este límite, el artículo 8 establece
que todo pacto que exceda a este máximo se tendrá por no escrito, y la

118
sanción será la reducción de los intereses corrientes que rijan al momento de
la convención

Presunciones de pago.
a) Artículo 17: si se otorga recibo de capital, se entienden pagados los
intereses y el reajuste.
b) El recibo por los intereses correspondientes a tres períodos consecutivos de
pago (o cuotas) hace resumir que los anteriores han sido cubiertos.

Disposiciones importantes.
El título tercero establece dos disposiciones de suma importancia:

1) En los juicios de cobro de cualquiera obligación de dinero reajustable, el

pago se hará en moneda corriente, liquidándose el crédito a esa fecha, por el
valor que tenga el capital reajustado, según el índice pactado por la U.F. Si el
juicio es ejecutivo, no será necesaria la avaluación previa (artículo 25).

2) El artículo 26 hace aplicable a las obligaciones constituidas por saldos de

precios de compraventa de bienes muebles o inmuebles de las siguientes
normas: I. Artículo 2º: que señala que es lo que constituye intereses, II.
Artículo 8º: para el caso que se establezcan intereses convencionales, rige el
interés máximo convencional, III. Artículo 10º: el comprador tiene el derecho
irrenunciable de anticipar el pago.

Obligaciones de moneda extranjera o pactada en ella.

En el título 2º de la ley 18.010 (artículo 20 a 24) se regulan las obligaciones de
moneda extranjera o expresadas en dicha moneda. En general estas
obligaciones se pagarán por su equivalente en moneda chilena según el tipo de
cambio vendedor al día de pago, y si la obligación se encuentra vencida se
aplicará el tipo de cambio del día del vencimiento, si fuera superior al del día
del pago, por lo tanto, a contrario sensu, regirá el tipo de cambio vigente al día
del pago, salvo que el del vencimiento sea superior.

En lo juicios ejecutivos en que se persigue el cumplimiento de estas

obligaciones, el acreedor deberá indicar en su demanda la equivalencia en
moneda corriente al tipo de cambio vendedor y de la cantidad líquida en
moneda extranjera por la cual se pide el mandamiento, acompañando un
certificado del banco de la plaza que acredite el tipo de cambio al momento de
la demanda; y el tribunal lo despachará por esa equivalencia.

Por último, en las obligaciones en moneda extranjera para pagarse en moneda

nacional no podrá pactarse otra forma de reajuste que la que llevan implícita.

119
vii. La reajustabilidad de las indemnizaciones a la luz de la
jurisprudencia.

Avocarnos al estudio de este tema implica la conexión de dos principios propios

de las obligaciones: estos son el del nominalismo y el del realismo monetario.
Cuando se está en presencia de una indemnización de perjuicios, es el caso
más típico de una “deuda de valor”, las cuales tienen por objeto una prestación
que consiste en un valor y el obligado a satisfacerla, la cumple sólo cuando
paga una suma de dinero representativa del valor adeudado.

Respecto de estas deudas rige el principio del realismo monetario, cuya

aplicación va a significar que el acreedor quede a cubierto de la depreciación o
desvalorización de la suma que se le debe, a pesar de que no se haya pactado
la reajustabilidad. En la ley Nº 18.010 se exige un pacto de reajustabilidad,
con lo cual se podría concluir que al no existir una estipulación que ponga al
acreedor a cubierto de la depreciación monetaria, quedaría el valor que se le
adeuda sometido al principio del nominalismo monetario. Es en razón de esto
que surge el concepto de deuda de valor, que implica que la indemnización no
será completa mientras no se comprenda la desvalorización monetaria de la
deuda. Por lo tanto, a través de esta noción de deuda de valor se va a permitir
la actualización de la indemnización de perjuicios, aún a falta de estipulación.

Esta noción de deuda de valor es de aplicación general al a responsabilidad

civil aquiliana y contractual, y surge principalmente en razón de la primera, ya
que el principio de la reparación completa se encuentra consagrado en una de
las normas que la regula (artículo 2329 inciso 1º).

No obstante lo señalado, la noción de deuda de valor no ha sido reconocida por

nuestra jurisprudencia, a pesar de ello igualmente nuestros tribunales han
acogido criterios de reajustabilidad de las indemnizaciones. Así por ejemplo: en
materia de responsabilidad aquiliana, sin que sexista una norma que
establezca la reajustabilidad, los tribunales han ordenado la reajustabilidad de
la indemnización, pero sin recurrir a la noción de deuda de valor.

En materia de indemnizaciones contractuales, es posible que el daño del

acreedor por el incumplimiento sufra una alteración en cuanto a su valor, ya
que el espacio de tiempo que medie entre la mora y el pago efectivo puede ser
extenso, es decir el valor del daño pudo haber sufrido una variación extrínseca
por motivo de la desvalorización monetaria. Estos daños extrínsecos no fueron
considerados por nuestro CC, ya que a la fecha de su dictación regía el
principio del nominalismo monetario, era una época en la cual no existía la
inflación, puesto que reinaba la estabilidad económica.

Nuestros tribunales han fundado la reajustabilidad de las indemnizaciones en

base al principio de que la reparación del daño debe ser íntegra y completa,
esto es, debe restituir al acreedor al estado anterior en que se produjo el daño,
y ello no ocurrirá si no toma en cuenta la variación extrínseca del daño, es
decir si no se reajusta de manera alguna el valor de la indemnización. Por lo

120
tanto, para que sea completa la reparación se debe comprender la
reajustabilidad de las indemnizaciones.

Esta posición se vio reforzada con la derogación del artículo 2199 del CC que
establecía el principio del nominalismo monetario, ya que señalaba que si se ha
prestado dinero, sólo se debe la suma numérica enunciada en el contrato. No
obstante, incluso antes de su derogación por la vía del principio de la
reparación completa nuestros tribunales habían llegado a la reajustabilidad de
las indemnizaciones.

Por otra parte, el artículo 1559, ya estudiado, establece la posibilidad de que

se puedan demandar otros perjuicios distintos a los intereses, pero se deberán
probar. Así, los intereses serían los perjuicios principales y los otros que se
sufran los complementarios. Como ejemplo de los complementarios se indicaba
la reajustabilidad de la deuda, cuando la tasa de interés es muy baja. Por lo
tanto, la reajustabilidad de las indemnizaciones por vía judicial, tratándose de
las obligaciones de dinero del artículo 1559, se permite sin recurrir a la noción
de deuda de valor.

Establecida la procedencia de la reajustabilidad de las indemnizaciones, se

debe determinar un criterio para determinarla, orientándose por la idea central
que la reparación debe ser completa. La indemnización debe ajustarse a la
devaluación monetaria desde la mora del deudor hasta el pago efectivo de este
al acreedor. Un criterio podría ser el de la variación del IPC; la variación del
dólar, etc.

En todo caso, se debe establecer límites a la reajustabilidad de las

indemnizaciones, en especial en materia de responsabilidad aquiliana, ya que
la reparación en ningún caso puede constituir un enriquecimiento sin causa
para el acreedor. Ejemplo: en reparación del daño en las cosas se recurre a la
noción de valor de reemplazo del bien.

La reajustabilidad se ha aceptado incluso en materia de cláusula penal, cuando

esta ha sido pactada con mucha anterioridad a la fecha en que se exige la
pena, y así, para mantener el valor real de la pena considerando la
desvalorización monetaria reopta por la reajustabilidad de las indemnizaciones.

G. Derechos auxiliares del acreedor.

1. Concepto.
Son aquellos mecanismos que el legislador otorga al acreedor con la finalidad
de reforzar su derecho de prenda general en contra del patrimonio del deudor.
Lo cual se logra, otorgándole acciones que permitan su conservación; su
integridad, en el entendido de que ingresen los bienes que se encuentran fuera
de éste o haciendo volver aquellos que han salido, todo ello en perjuicio de los
derechos del acreedor; y que no permitan su confusión con el patrimonio de
sus herederos.

121
Junto con el poder de agresión que tiene le acreedor sobre los bienes del
deudor, llamado Derecho de Prenda General, el legislador lo ha dotado de
otros mecanismos que también tienden a cautelar los derechos del acreedor,
haciendo más efectiva la responsabilidad civil del deudor. Cuando estudiamos
el derecho de prenda general vimos que el deudor conservaba las facultades
de administración y disposición de su patrimonio; es por ello que al acreedor le
interesa de sobremanera mantener la integridad del patrimonio del deudor
hasta la época del cumplimiento y se le otorgan por el legislador estos
mecanismos llamados “derechos auxiliares”, que harán posible que el principio
de la responsabilidad patrimonial tenga aplicación y que los derechos del
acreedor no se vean burlados por el deudor.

Estas medidas no pueden en ningún caso significar privar al deudor de la

administración y disposición de los bienes que conforman su patrimonio, pero
tampoco el ejercicio de estas facultades puede significar un desmejoramiento
del derecho del acreedor.

2. Enumeración.
Los más típicos e indiscutidos de los derechos auxiliares son:

a) Medidas conservativas.

Concepto.
Son aquellas que tienen por objeto mantener intacto el patrimonio del deudor,
evitando que salgan de su poder los bienes que lo forman, para hacer posible
el cumplimiento de la obligación.

Este concepto es amplísimo, y ello porque nuestro CC no regula en forma

orgánica estas medidas, sólo se refiere a ellas en disposiciones diseminadas
que más adelante citaremos.

El único requisito que debe tener el acreedor para solicitarlas es el de tener

interés en ellas, este interés provendrá de alguna circunstancia que amenace o
haga peligrar la posibilidad de cobrar el crédito.

Disposiciones legales que se refieren a ellas.

a. Juicio de separación de bienes (Artículo 156).

El juez puede decretar providencias conservativas a solicitud de la mujer, para
la seguridad de sus intereses. Estas mismas medidas pueden se tomadas en
los juicios de nulidad de matrimonio y separación judicial, según lo dispuesto
en la ley. La razón de esta medida en favor de los intereses de la mujer está
en que hasta que no se dicte sentencia firme en el juicio respectivo el marido
conserva la administración de la sociedad conyugal y de los bienes propios de
la mujer.

122
b. En materia de propiedad fiduciaria.
El único derecho que asiste al fideicomisario es a impetrar las providencias
conservatorias que le convengan si la propiedad pareciere peligrar o
deteriorarse en manos del fiduciario (artículo 761).

c. En materia de asignaciones testamentarias bajo condición suspensiva.

Estas no confieren al asignatario derecho alguno mientas penda la condición,
sólo pueden impetrar medidas conservativas necesarias (artículo 1078).

d. En materia de condición (artículo 1492 inciso final).

El acreedor condicional tiene derecho a impetrar las medidas conservativas
necesarias.

En todas las disposiciones legales citadas no se establece qué tipos de medidas

se pueden decretar por el juez, por lo que existe un cierto grado de latitud
para determinar que medida se decreta. En todo caso, tendrá que ser alguna
de las medidas precautorias que establece el artículo 290 y siguientes del CPC,
enumeración que tampoco es taxativa.

Dentro de esta misma idea de medidas conservativas se encuentra la

contemplada en el artículo 1222 relativo a la guarda y oposición de sellos de
los efectos hereditarios.

b) Beneficio de separación de patrimonio (artículo 1378 y siguientes).

En virtud de este los acreedores hereditarios y testamentarios tienen derecho a
pedir que no se confundan los bienes del difunto con los del heredero, para
obtener el cumplimiento de las obligaciones hereditarias o testamentarias en
los bienes del difunto con preferencia a las deudas propias del heredero.

Se explica este beneficio porque puede ocurrir que los bienes de la sucesión
sean suficientes para pagar las deudas hereditarias o testamentarias, pero
confundiéndose con los del heredero no alcanzarían para pagar, ya que se
sumarían los acreedores personales de este último. El legislador, en esta
situación, opta por una preferencia a los acreedores del causante para pedir la
separación de patrimonios. Dicha separación no es discriminatoria para los
acreedores personales de heredero, ya que ellos cuando contrataron lo hicieron
en base al patrimonio del heredero, pero no así los acreedores del causante.

Los acreedores antes dichos pueden impetrar este beneficio de separación sin
necesidad que sus créditos sean actualmente exigibles, bastando que se le
deba a un día cierto o condición, y mientras no haya prescrito. Este beneficio
es exclusivo para los acreedores testamentarios y hereditarios, y no lo tienen
los acreedores del heredero, en el sentido de que pidan que los bienes de este
no se confundan con los que recibe del causante.

La declaración de separación de patrimonios aprovecha a los demás acreedores

testamentarios o hereditarios cuyos créditos no se encuentren prescritos.

123
Los acreedores titulares de este beneficio no tiene acción en contra de los
bienes del heredero, sino una vez que se hayan agotado los bienes a que dicho
beneficio les dio un derecho preferente, pero los acreedores del heredero
tendrán derecho a que se les satisfaga sus créditos con preferencia a los
beneficiarios en los bienes del heredero.

Si sobran bienes una vez ejercidos los derechos por los acreedores
beneficiarios, estos se sumarán a los bienes del heredero.

Si una vez producida la apertura de la sucesión y hasta 6 meses de producida

ésta, el heredero enajena bienes de ella, que no han tenido por objeto el pago
de deudas hereditarias o testamentarias, podrán los acreedores beneficiarios
de separación pedir la rescisión de dichas enajenaciones. Lo mismo se aplica a
la constitución de censos e hipotecas.

Por último, si en la sucesión existen bienes raíces, el decreto que concede el

beneficio de separación deberá ser inscrito en el registro de interdicciones y
prohibiciones del CBR.

c) Acción oblicua o subrogatoria.

i. Justificación de su existencia. Concepto.

Esta acción se explica y fundamenta en la garantía general patrimonial con que
el deudor responde a sus acreedores. Es posible que el deudor sea titular de
derechos y acciones que, de ejercerlos diligente y oportunamente, van a
incrementar su patrimonio y, consecuentemente, van a robustecer la garantía
general. Pero es posible que el deudor, por desidia o mala fe, deje de ejercer
dichos derechos y acciones, produciéndose un perjuicio un perjuicio para los
acreedores que se ven privados de aquel incremento patrimonial.

Es por ello que la ley faculta a los acreedores para ejercer estos derechos y
acciones, en lugar del deudor mediante la acción oblicua o subrogatoria. Esta
puede definirse como el ejercicio de los derechos y acciones del deudor por
parte de sus acreedores, cuando el primero es negligente para hacerlo.

En esta acción el acreedor actúa a nombre y por cuenta del deudor, con lo cual
en cierta forma se asemeja ala representación legal, con la diferencia que en
este caso el representante actúa en su propio interés, el que se encuentra en
el incremento del patrimonio del deudor.

Con el ejercicio de esta acción se obtiene un incremento en el patrimonio del

deudor, por lo cual son beneficiarios todos los acreedores y no sólo el que
ejerce la acción.

En el derecho comparado esta acción tiene un carácter general. En nuestra

legislación, según el prof. Claro Solar a pesar de los términos del artículo 2466
también tendría un carácter general; pero para otro sector de la doctrina, esta

124
sólo se aplica a los casos que el 2466 señala más otras disposiciones
específicas referidas a esta institución.

ii. Requisitos.
En doctrina se señalan los siguientes requisitos para el ejercicio de esta acción:

a. Debe ser ejercida por un acreedor que tenga interés.

Y el interés para estos efectos se entiende en función de que, por la
negligencia del deudor frente al ejercicio de sus derechos y acciones, pueda
sobrevenir su insolvencia; quedando comprometida la satisfacción del crédito
del acreedor. El propio artículo 2466 habla de deudor insolvente, por lo tanto,
se deberá considerar la composición del patrimonio del deudor y si por el no
ejercicio de tales derechos y acciones se produce la insolvencia del deudor, se
concederá la acción al acreedor. Por tanto, no se concederá la acción si se está
frente a un deudor solvente.

b. Que el crédito de que es titular el acreedor debe ser exigible.

Ya que si se pretende invadir el manejo del patrimonio del deudor debe existir
un elemento que justifique esta invasión.

c. El deudor debe ser negligente en el ejercicio de sus derechos y acciones.

Esta negligencia deberá probarla el acreedor.

d. Los derechos y acciones de que es titular el deudor y que ejercerán sus

acreedores deberán ser de carácter patrimonial
Esto es consecuencia lógica de que la responsabilidad civil es de carácter
patrimonial. Además el bien que se hace ingresar debe ser embargable, ya que
esta acción se ejerce en función del derecho de prenda general.

iii. Efectos.
Estos efectos se derivan de que los acreedores no ejercen una acción propia,
sino una que es del deudor, y por cuenta y a nombre de éste.

a. El deudor del deudor negligente podrá oponer contra el acreedor

subrogante las mismas excepciones que le corresponderían si es
demandado por el deudor subrogado.

b. El ejercicio de la acción oblicua beneficia a todos los acreedores y no sólo al

que la ejerce, por lo tanto cualquier acreedor podrá ejercer su derecho de
prenda general sobre los bienes que se hicieron ingresar como
consecuencia de esta acción.

c. Para el profesor R. Abeliuk la acción oblicua no requiere de una calificación

judicial previa, sino que en el mismo juicio en donde el acreedor ejerce la
acción en contra del deudor del posible subrogado, se deberá probar la
procedencia de la subrogación, que dependerá de si se cumplen los
requisitos para ésta. Si no procede, el acreedor carecerá de legitimación

125
 activa para el ejercicio de la acción. Además será conveniente emplazar al
deudor negligente para el caos que se acoja el ejercicio de la acción
oblicua.

iv. Procedencia de la acción oblicua en el CC chileno.

Para un sector de la doctrina la acción oblicua no está establecida como una
institución de aplicación general, pero existen algunos casos particulares en los
cuales puede ser ejercida por los acreedores. Para otros autores (Claro Solar)
la acción oblicua está establecida en los artículos 2465 y 2466.

v. Análisis del artículo 2466.

a. Derechos de prensa, usufructo y retención (inciso 1º).

Según Abeliuk, este inciso se refiere al caso de bienes que el deudor tiene en
su poder en razón de un derecho real (prenda o usufructo) o un derecho legal
de retención. Respecto del bien mismo el deudor es mero tenedor, pero es
dueño de su derecho de prenda, usufructo, o titular de su derecho legal de
retención, los cuales son perfectamente embargables por los acreedores y
podrán sacarlos a remate, para hacerse pago con su producto. Por lo tanto,
hasta aquí sería aplicación de las reglas normales de la ejecución, y el
legislador se encontró en la necesidad de decirlo expresamente, pues el
artículo 2465 se había referido solamente a los bienes de que el deudor es
dueño. Para Abeliuk esta sería la interpretación correcta, ya que los incisos 2º
y 3º del mismo artículo la confirmarían.

Consecuentemente se puede sostener que se está reglamentando una

modalidad de la acción ejecutiva de los bienes de que el deudor no es dueño, y
no estableciendo una acción oblicua o subrogatoria.

b. Arrendamiento (inciso 2º).

Este inciso establece la posibilidad de subrogación en los derechos del deudor
como arrendatario o arrendador según lo dispuesto en los artículos 1965 y
1968.

Por su parte, el artículo 1965 establece el caso en que los acreedores del
arrendador traben embargo sobre la cosa arrendada y como consecuencia de
él, el arrendador no podrá seguir ejerciendo actos de disposición, por lo cual
los acreedores “substituirán en los derechos y obligaciones del arrendador”. En
este caso, más que el ejercicio de la acción oblicua, se está en presencia de
una subrogación de los acreedores en los derechos y obligaciones del deudor
en el contrato de arrendamiento, en razón de que no se darían los supuestos
que hemos enunciado para la procedencia de la acción. Pero en todo cado se
podría asimilar a dicho ejercicio.

Por otro lado, el artículo 1968 permite a los acreedores del arrendatario
subrogarse en los derechos y obligaciones de éste en el arriendo prestando
fianza a satisfacción del arrendador.

126
c. Pérdida de la cosa que se debe por el hecho de un tercero (artículo 1677).
Cuando la cosa que se debe perece por un hecho o culpa de un tercero de
quien el deudor no es responsable, se extingue la obligación, pero el acreedor
puede exigir al deudor que le ceda los derechos y acciones que tenga en contra
de ese tercero. Este caso no es de acción oblicua o subrogatoria, sino que se
trata de una cesión legal de derechos y acciones, la cual se entiende y justifica
como, lo hemos dicho en su oportunidad, en razón de que la única vía que le
queda al acreedor para ver reparado el daño que le causó la perdida de la
cosa, es que el deudor le ceda su acción de responsabilidad aquiliana que tiene
en contra del tercero. Además, el acreedor no tiene acción directa en contra
del tercero, ya que para la titularidad de la acción de perjuicios
extracontractual se requiere un interés que se manifiesta en un derecho
preexistente sobre la cosa que sufrió el daño.

d. En relación con la sucesión por causa de muerte, se presentan dos

situaciones.

– Artículo 1238 que se refiere al repudio de una herencia o legado que hace
un heredero en perjuicio de sus acreedores, los cuales podrán solicitar al
juez que los autorice par aceptar por el deudor, en cuyo caso la repudiación
se rescinde hasta la concurrencia de los créditos, y sólo a favor de los
acreedores.

– Artículo 1394 establece la misma acción anterior, pero referida a la

repudiación de herencia, legado o donación.

Comentario: esta acción tiene caracteres de la acción oblicua o subrogatoria y

de la acción pauliana. Es oblicua, en cuanto los acreedores pueden aceptar la
asignación hasta la concurrencia de su crédito por cuenta y a nombre del
deudor y además se exige como único requisito es el perjuicio. Y es pauliana,
en cuanto se tendrá que dejar sin efecto la repudiación, y además al repudiar
estas asignaciones se está produciendo en cierta forma una disminución del
patrimonio del deudor. Pero, en todo caso, se debe tener presente que la
rescisión se hace necesaria, puesto que es la única forma que el acreedor
pueda aceptar por cuenta del deudor; y además, más que hacer salir un bien
del patrimonio del deudor, se esta privando el ingreso de un bien a este.

Otra solución que se adopta en relación a los dos primeros casos anteriores, es
que en realidad se estaría en presencia de una acción oblicua o subrogatoria o
de algo que se le asimila, ello por lo siguiente:

• El inciso 1º del artículo 2466 habla expresamente de que los acreedores se

subrogan en el ejercicio de los derechos reales que enumera.

• El inciso 2º de la misma norma comienza diciendo “Podrán asimismo

subrogarse en los derechos del deudor…”. Y hace remisión a los artículos
1965 y 1968, ya comentados, en donde se regula una subrogación en los

127
 derechos y obligaciones del deudor en el contrato, no obstante encontrarse
trabajo el embargo sobre el bien.

• En los casos en que enumera el artículo 2466 pareciera más conveniente la

acción subrogatoria en relación a los derechos del deudor, en especial si
pensamos en el derecho de prenda y en el derecho legal de retención,
donde se puede dar perfectamente la hipótesis de esta acción y en cuyo
evento el acreedor podría ejercer tales derechos, con la finalidad de que el
resultado económico del ejercicio incremente el patrimonio del deudor.

• En el caso del usufructo, nada impediría que los acreedores se subroguen

en los derechos del deudor (usufructuario), entrando ellos a gozar de los
frutos de la cosa fructuaria, al modo como ocurre en el arrendamiento.
Además, es el mismo legislador el que al establecer la embargabilidad del
usufructo, establece que los acreedores se pagarán con él hasta la
satisfacción de sus créditos, para lo cual deberán rendir caución de
conservación y restitución en favor del nudo propietario. Y en el inciso 2º
incluso establece un derecho a oposición en relación a los actos que pueda
realizar el deudor en fraude a los derechos del acreedor, por lo que se
concluye que el usufructuario sigue como titular del usufructo, pero el
derecho a los frutos los tendrán los acreedores.

• La circunstancia que el inciso tercero del artículo 2466 señale que el

usufructo legal no será embargable, hace insostenible esta posición, ya que
como lo dijimos el embargo sobre el usufructo voluntario procede en las
condiciones previstas en el artículo 803 que acabamos de comentar; por lo
que el usufructo legal no sería embargable en estas condiciones ni en
ninguna otra, ya que se trata de un derecho personalísimo que se
encuentra fuera del comercio humano, además de ser un derecho de goce
legal y no un derecho real de usufructo. El mismo inciso hace referencia al
derecho real de uso y habitación, los cuales también son personalísimos,
por lo tanto si bien se rige en parte por las normas del usufructo, éstos no
serán embargables de conformidad al artículo 803. Por otro lado, ya hemos
mencionado que la acción oblicua sólo se refiere al ejercicio de derechos
patrimoniales y no del de los de carácter personalísimo.

Por lo tanto, si se opta por esta solución se llegaría a la conclusión de que el

ejercicio del derecho de prenda general respecto de estos derechos no es
incompatible con el ejercicio de la acción subrogatoria o la situación de
subrogación a que podría dar lugar el embargo sobre estos derechos. Y
además nada obstaría para que asumiendo la solución de Abeliuk se pueda
realizar en pública subasta el derecho de que se trate.

128
d) Acción pauliana o revocatoria

i. Objeto.
Al igual que la acción oblicua, la acción pauliana tiene por objeto cautelar y
hacer efectivo el derecho de garantía general, pero por otra vía, que consiste
en reingresar al patrimonio del deudor los bienes que este por un acto o
contrato hizo salir de su patrimonio, con el fin de substraerlo al derecho de
prenda general. Aquí estamos en una situación más grave que la de la acción
oblicua, ya que en este caso el deudor maliciosamente ejecuta actos en
perjuicio del acreedor.

Estas acciones fraudulentas o lo que conoce como fraude pauliano pueden

cometerse por dos vías:

– Realizando por el deudor un acto aparente de enajenación.

– Efectuando un acto real de enajenación, pero con el fin de perjudicar a los

derechos de los acreedores.

La primera de estas situaciones se refiere a un caso de simulación y en la

segunda existe un fraude pauliano a secas, pero en ambas hay un elemento
común, que esta representado por la intención del deudor de perjudicar los
intereses de los acreedores, haciendo imposible el ejercicio de su derecho de
prenda general.

ii. Simulación y acción pauliana.

Lo anterior ha dado lugar a distinguir entre acción de simulación y de fraude
pauliano. En la primera se ataca un acto aparente; en la segunda, un acto real.
Según un autor español, señala que existen dos vías, la del negocio simulado,
para la cual los acreedores tienen la acción de simulación; y la del negocio
real, pero fraudulento (fraude pauliano), para los cuales los acreedores tendrán
la acción revocatoria o pauliana.

Se trata de dos situaciones jurídicamente diversas:

– En la simulación estamos en presencia de una acción de inexistencia, ya

que hay un conflicto entre la voluntad interna y voluntad declarada. El
titular de esta acción será cualquier tercero que tenga interés. Además no
se requiere probar los perjuicios.

– En la acción pauliana hay una acción de revocación, puesto que si bien hay
una coincidencia entre la voluntad real y la declarada, el acto fue realizado
en perjuicio de los derechos del acreedor, por lo que se deja sin efecto,
revocándolo. Los titulares de la acción son los acreedores que no tienen
otro recurso jurídico, ya que se trata de una acción residual. Además es
menester probar el fraude pauliano.

129
iii. Requisitos de la acción pauliana o revocatoria.
En nuestro CC esta acción se encuentra tratada en términos restrictivos, ello
porque si fuera amplia se entrabaría la posibilidad del deudor de conservar la
administración y disposición de su patrimonio, no obstante el derecho de
prenda general.

a. Actos que pueden ser atacados por la acción pauliana.

El artículo 2468 en sus diferentes incisos se refiere a actos y contratos sin
distinción, por lo cual la acción pauliana tiene un campo amplio de acción, pero
siempre que se trate de actos voluntarios del deudor. Por lo tanto, se
comprenden actos principales y accesorios.

Además estos actos o contratos, sean gratuitos u onerosos, deben ser de

carácter patrimonial y sobre bienes que sean susceptible de embargarse,
quedando excluidos los actos no patrimoniales o personalísimos, aunque
tengan consecuencias patrimoniales. Ejemplo: reconocimiento de un hijo.

b. Oportunidad en que se han otorgado los actos objeto de esta acción.

La acción pauliana se refiere únicamente a los actos ejecutados antes de la
declaratoria de quiebra o de la cesión de bienes. Los posteriores son nulos,
porque están prohibidos por la ley. Frente a este requisito ha surgido una
interrogante en cuanto a si es requisito para intentar la acción pauliana que el
deudor este declarado en quiebra al tiempo de interponerla.

En un comienzo se estimo que era necesario la declaratoria de quiebra, ello

dada la redacción del inciso 1º del artículo 2468. Sin embargo, esta tesis ha
sido abandonada por las siguientes razones:

– El artículo 2468 no señala que sólo proceda por la declaratoria de quiebra o

cesión de bienes del deudor la acción pauliana.

– El título donde se ubica el artículo en cuestión es el relativo a la prelación

de créditos, por lo que estas normas no se aplican sólo a la ejecución
universal, sino que también a la individual. Confirma lo dicho el artículo
2469 en virtud del cual los acreedores pueden vender los bienes del deudor
para pagarse en sus créditos, y dicho derecho no se aplica sólo en la
ejecución universal.

– El inciso 1º del artículo 2468 al hablar de la cesión de bienes y de la

quiebra, no esta exigiéndolas como requisito para el ejercicio de la acción,
sino que se establece un límite en el tiempo para el ejercicio de ella, ya que
si el acto se realiza después de esta oportunidad la sanción es la nulidad
absoluta.

Por lo tanto, la acción revocatoria o pauliana le corresponde al acreedor en

contra del deudor, esté o no declarado en quiebra o haya hecho o no cesión
de bienes.

130
c. Requisitos del acreedor.

– Debe tener interés. Lo tendrá cuando el deudor sea insolvente, porque si

tiene bienes más que suficientes para satisfacer a sus acreedores no podrá
prosperar la pretensión de revocar los actos del deudor. La insolvencia debe
entenderse en un sentido amplio, comprensiva tanto de una imposibilidad
absoluta de pago, como una relativa que signifique que el deudor queda en
condiciones inferiores para cumplir con sus obligaciones íntegramente.

– La insolvencia debe presentarse al otorgarse el acto impugnado y al

ejercitarse la acción.

– El acreedor, en principio, debe ser puro y simple para intentar la

revocación, en general no se admite la acción del acreedor cuyo derecho se
encuentra sujeto a condición suspensiva, porque no hay obligación, ni en el
caso del acreedor a plazo, salvo que la insolvencia del deudor sea notoria,
porque ella provoca la caducidad de éste.

d. Requisitos del deudor: el fraude pauliano.

El deudor debe ejecutar un acto con ánimo de perjudicar a sus acreedores, es
una especie de dolo o mala fe, pero de carácter especial, ya que no vicia el
consentimiento. Los acreedores del deudor deberán probar que el acto fue
ejecutado en conocimiento del mal estado de los negocios del deudor.

Pero además el acto fraudulento debe perjudicar al acreedor, quién deberá

probar también esta circunstancia.

La mala fe consiste en que el deudor contrate o realice el acto conociendo el

mal estado de sus negocios; y si se trata de un acto o contrato a título
oneroso, se requiere que la contraparte también lo conozca.

El perjuicio del acreedor va a consistir en la imposibilidad en que se encuentra

de poder satisfacer su acreencia debido al acto fraudulento realizado por el
deudor en virtud del cual hizo salir un bien de su patrimonio.

e. Requisitos de los terceros beneficiados con el acto.

Nuestro CC efectúa una distinción según si el acto es gratuito u oneroso,
siendo necesario en estos últimos, para su revocación, el fraude pauliano del
tercero; no así en los primeros en que basta el fraude pauliano del deudor.

iv. Situaciones a propósito del artículo 2468.

a. Actos y contratos a título oneroso (artículo 2468 Nº 1).

En esta clase de actos se exige la mala fe de ambos otorgantes y el perjuicio
para el acreedor. Es decir, se requiere que ambas partes tengan conocimiento
del mal estado de los negocios del deudor. En esta especie de actos el
legislador es más exigente, ya que el tercero ha experimentado un aumento en
su patrimonio, pero para ello tuvo que desembolsar una cierta cantidad de

131
dinero que posteriormente tendrá que entrar a recuperar; es por esto que el
legislador no prescinde de su actitud, como sí lo hace en los actos gratuitos,
como ya lo hemos dicho, y así sólo sancionará si el fraude pauliano también
concurre en él.

En la expresión de contratos onerosos se incluyen actos principales y cauciones

reales. En relación a estas últimas, el ejercicio de la acción no va tener por
objeto hacer volver bienes al patrimonio del deudor, sino que dejar sin efecto
la caución y hacer cancelar las inscripciones que se hayan practicado.

Si se estima que la promesa de compraventa es un principio de enajenación,

también podría ser dejada sin efecto por esta acción.

En la jurisprudencia se ha planteado la situación de los actos derivados de la

separación convencional de bienes. Se sostuvo que tales actos no son
susceptibles de revocarse por la acción pauliana, ya que los acreedores no
quedan indefensos frente a estos actos cuando se realicen en perjuicio de sus
derechos, en cuanto el artículo 1723 en el inciso 2º establece que la separación
de bienes no afectará en caso alguno los derechos válidamente adquiridos por
los terceros acreedores sea respecto de la mujer o del marido. Se ha fallado
que es válido el embargo trabado por el acreedor de la mujer o el marido por
deudas contraídas durante la sociedad conyugal, sobre bienes que ya no le
pertenecen en virtud de la separación de bienes.

Por último, en cuanto a la dación en pago, se plantea en la jurisprudencia si se

trata de un acto a título gratuito u oneroso. La solución no es indiferente, ya
que los requisitos para la acción pauliana en uno u otro caso son distintos. Una
jurisprudencia la encasilló dentro de los actos a título gratuito, y por lo tanto
revocable en virtud del Nº 2 del artículo 2468. Pero otra sentencia, en razón de
que la dación en pago es un título traslaticio de dominio y a través de ella se
paga una obligación con una cosa distinta a la debida, la calificó como acto
oneroso y por lo tanto, se le aplica el Nº 1 del mismo artículo

b. Actos y contratos a título gratuito.

Se refiere a ellos el artículo 2468 Nº 2 que señala: “los actos y contratos no
comprendidos en el número precedente, incluso las liberaciones y pacto de
liberación a título gratuito, serán rescindibles, probándose la mala fe del
deudor y el perjuicio de los acreedores.”

En esta clase de actos basta la mala fe del deudor, la ley en este caso, en su
móvil de proteger la efectividad del derecho de garantía que tiene el acreedor,
sacrifica los intereses del tercero, ya que éste ha experimentado un incremento
en su patrimonio sin sacrificio alguno para su adquisición. El legislador es
menos exigente que en los actos onerosos, y esto es así porque el tercero en
nada resulta perjudicado con la rescisión del acto, ya que su patrimonio queda
igual que antes de su celebración.

132
En estos actos, no se exige un actuar fraudulento de parte del tercero sólo
hasta que el deudor haya tenido conocimiento del mal estado de sus negocios
y que el acreedor sufra un perjuicio.

c. Situación de los terceros subadquirentes.

Nos referimos a los terceros cuyos derechos emanan del derecho que tenía el
tercero que contrató con el deudor. El legislador se olvidó regular la situación
de estos. La pregunta va por el lado de determinar si la acción pauliana que
afecta al tercero, afecta al subadquirente y si lo hace, se debe determinar en
que condiciones se produce.

Si se trata de un acto oneroso y no se logra probar la mala fe del tercero

adquirente y el acto permanece intacto, no hay duda alguna que en nada
podrá afectarse los derechos de los subadquirentes, independiente de su mala
o buena fe.

Pero si la acción pauliana prospera, es decir el acto se revoca, hay quienes

sostienen que la revocación pauliana afectaría también a los terceros
subadquirentes, con prescindencia absoluta de su buena o mala fe. Ello
porque, revocado el acto del adquirente, se afecta igualmente el acto que de él
deriva y que la acción es rescisoria como lo señala el CC.

Si bien las normas que regulan la situación de los adquirentes son del carácter
especial respecto de las normas de la rescisión en general, distinguiéndose si
se trata de actos gratuitos u onerosos, y si están de mala o buena fe. Pero
frente al silencio de la ley en relación de los subadquirente, recuperan su
imperio la normas generales, esto es, la nulidad judicialmente declarada afecta
a los terceros estén de buena o mal fe, y en consecuencia la acción pauliana o
revocatoria afecta a los terceros subadquirentes, ya que el propio artículo 1689
prescribe que la nulidad da acción reivindicatoria en contra de los terceros
poseedores hayan adquirido de buena o mala fe o a título gratuito u oneroso.

Abeliuk discrepa de la posición anterior, ya que la acción pauliana no es una

acción de nulidad, sino que de revocación; y además señala que no existe
razón para colocar a los subadquirentes en peor situación que a los
adquirentes de quienes deriva su derecho. En consecuencia, debe aplicarse la
misma solución a los terceros subadquirentes que la ley establece para los
adquirentes. Por lo tanto, la acción revocatoria alcanzará al subadquirente por
un acto oneroso, sólo cuando este de mala fe, y si adquirió a título gratuito
resultará afectado esté o no de mala fe.

El problema que presentaría esta última posición es que se debería determinar

en que consistirá la mala fe del subadquirente, ya que parece forzoso aplicar el
mismo criterio del fraude pauliano.

133
v. Características de la acción pauliana.

– Se trata de una acción directa, personal del acreedor, quien la ejerce a su

propio nombre y no por cuenta del deudor como ocurre en la acción
oblicua.

– Se trata de una acción personal que afecta al tercero adquirente, e incluso

éste deberá ser parte en el pleito, lo cual queda fuera de duda, si pensamos
que si se trata de un acto a título oneroso se deberá discutir si actuó de
buena o mala fe. Lo anterior no le quita el carácter de acción personal, ya
que emana de la relación que existe entre el acreedor que la ejerce y el
deudor que es parte en el acto que se pretende revocar, y el tercero resulta
afectado por el ministerio de la ley y porque este participó en el hecho.

– Es una acción patrimonial, y en consecuencia será renunciable, ya que está

establecida en beneficio de los acreedores que la entablen: igualmente es
transmisible y transferible.

– Está sujeta a un plazo especial de prescripción. El Nº 3 del artículo 2468

establece “las acciones concedidas en este artículo a los acreedores expiran
en un año contado desde la fecha del acto o contrato”. Por lo tanto, se trata
de una prescripción de corto tiempo, por ende no se suspende en favor de
persona alguna (Artículo 2524).

vi. Efectos de la revocación.

El efecto de la acción pauliana, en términos generales, es dejar sin efecto el
acto impugnado hasta el monto que perjudique al acreedor o acreedores que
han intentado la revocación, por lo que existiría una suerte de validez parcial
del acto en la parte que no perjudique a los acreedores.

Dentro de los efectos particulares que produce, tenemos:

– Esta acción beneficia sólo a los que la intentaron, ello como una
consecuencia del efecto relativo de las sentencias judiciales.

– La forma o manera de cómo va operar este beneficio dependerá de la

naturaleza del acto o contrato impugnado: si se trata de una enajenación
quedará total o parcialmente sin efecto, y el adquirente perderá la cosa de
que se trate; si se trata de una hipoteca, se cancelará la inscripción
correspondiente; y de una remisión, renacerá el crédito.

– Los bienes que ingresan al patrimonio del deudor en virtud de la

revocación, podrán ser embargados y rematados y se ejecutará sobre su
producto los créditos de los acreedores.

– La acción pauliana puede ser atajada por el adquirente pagando la deuda a

los acreedores.

134
– Si la acción pauliana se ejerce en contra de una enajenación, nacerá para el
adquirente la obligación de restituir, y a pesar que el CC nada dijo al
respecto, se deberían aplicar las reglas de las prestaciones mutuas en
relación a los frutos, mejoras y deterioros.

– En cuanto a los efectos entre el deudor y el tercero: si se opta por la

posición de que la acción pauliana no es de nulidad, sino que de revocación,
el acto sólo quedará sin efecto en la parte en que se perjudique a los
acreedores que intentan la acción. Por ejemplo: en una remisión, por 1000
y los acreedores quedan a salvo con 300, la remisión subsiste en 700.

– Si se trata de la adquisición de una cosa a título oneroso, el deudor tendrá

acción de garantía en contra del deudor por la evicción de la cosa de
acuerdo a las reglas generales, a esto no se opondrá su fraude, ya que éste
es en relación al acreedor y no a su contraparte.

vii.Acción pauliana y acción oblicua.

Ambas acciones vienen a reforzar el derecho de prenda general del acreedor,
pero se trata de acciones distintas y las diferencias son, entre otras, las
siguientes:

– En la acción oblicua resultan beneficiados todos los acreedores, intenten o

no la acción, en cambio en la acción pauliana sólo beneficia al que la
intenta.

– En la oblicua no se está ejerciendo una acción directa del acreedor, sino

que por cuenta y a nombre del deudor; en cambio la pauliana se ejerce
directamente la acción por el acreedor.

viii. Naturaleza jurídica de la acción pauliana.

En cuanto a la naturaleza de la acción pauliana, para algunos sería una acción
rescisoria o de nulidad por la terminología que emplea el legislador en el
artículo 2468 inciso 1º, lo que acarrearía todas las consecuencias que ello
implica, en cuanto a los efectos entre las partes y respecto de los terceros.

Pero no debemos olvidar que le legislador en muchas oportunidades no es muy

preciso para utilizar el vocablo rescisión, por ejemplo: en materia de muerte
presunta; lesión enorme; vicios redhibitorios etc., ya que se trata de actos
válidos que se dejan sin efecto, pero no por que se encuentren viciados, sino
que por otras causas.

En el caso de la acción pauliana, se está en presencia de un acto válido, pero

lo que se sanciona es la intención fraudulenta de perjudicar a los acreedores;
por lo tanto esta acción no sería una acción de nulidad, lo cual, además se
confirma porque esta última afecta la totalidad del acto y como nosotros
estudiamos la acción pauliana podía afectar parcialmente a un acto, ya que se
dejará sin efecto sólo la parte del acto que perjudica a los acreedores, y la otra
subsiste.

135
Esta última circunstancia ha llevado a pensar a algunos que la acción pauliana
sería una acción de inoponibilidad, ya que el acto es válido entre las partes,
pero es inoponible a los acreedores en lo que a éstos les cause perjuicio y se
deja sin efecto la parte del acto que irroga dicho perjuicio. Para otros, se trata
de una acción de revocación, en el sentido que se deja sin efecto el acto en la
parte que perjudica a los acreedores.

En todo caso, la posición que se adopta tiene importancia, sobretodo en

relación a los efectos de los terceros subadquirentes, como ya lo estudiamos.

136