La Concesión Minera y el Derecho de

Aprovechamiento
Buscando un Equilibrio Entre lo Público
y lo Privado

Derecho & Sociedad 42

Elvis Salazar Niño*

Resumen:

Asociación Civil
El autor presenta un panorama normativo y político de la concesión minera y el desgaste
institucional que ha sufrido. Asimismo, expone los sistemas de dominio minero y el que
nuestro país ha acogido con acierto: el Sistema Dominalista. Por último, analiza la concesión
minera y el derecho de aprovechamiento, planteado de acuerdo a la Constitución y Ley
General de Minería, explicando los cambios normativos necesarios a fin de fortalecerlo 363
como título habilitante fundamental para el desarrollo de las actividades mineras del país.

Palabras clave:
Concesión minera – Derecho de aprovechamiento – Sistema Dominalista – Oponibilidad

Abstract:
The author introduces the regulatory and political landscape of the mining concession and
the institutional decay it has suffered. He also shows the systems of acreage and the system
which our country has received it well: the System of Public Domain. Finally, the author
analyzes the mining concession and harvesting rights, raised according to the Constitution
and the General Mining Law, explaining the policy changes needed to strengthen it as a
fundamental qualifying title for the development of mining activities in the country.

Keywords:
Mining concession – Right to use – System of Public Domain – Enforceability

Sumario:
1. Introducción – 2. De los sistemas de dominio – 3. La concesión minera, el derecho de
aprovechamiento y su oponibilidad – 4. A manera de conclusión – 5. Bibliografía

* Abogado por la Universidad Nacional Federico Villarreal. Abogado Corporativo del Grupo Southern Peaks Mining y Docente con
especialidad en Derecho Minero y Derecho Ambiental.
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1. Introducción ha visto menoscabado, pero que consideramos

no ha sido leído al amparo del propio marco
No es difícil advertir el amor odio que genera la constitucional en el que fue constituido.
actividad minera el Perú, hecho que lleva muchas
veces a percibir a la empresa minera (en términos Esperamos sirvan las líneas que vienen para abrir
jurídicos, titular de actividad minera) como aquella nuevamente el debate sobre cómo debería estar
que todo lo tiene y todo lo puede. Buscar el punto planteado nuestro régimen de acceso a los recursos
de inicio de esta idea sería remontarnos demasiado minerales, evaluar algunas modificaciones
en el tiempo y exceder los límites de un trabajo que normativas que han desgastado la inicial esencia
si bien busca el enfoque jurídico, no puede evitar de la Concesión Minera; y finalmente, desde donde
mencionar otros como el social o político, que en nos toque como operadores de derecho, contribuir
los hechos, terminan por perfilar o condicionar los a generar los cambios que sean necesarios.
alcances de instituciones legales como la que es
materia de estas líneas: la Concesión Minera. 2. De los sistemas de dominio

Contrariamente a la percepción que denotamos, Sin desconocer el sistema de Cosas de Nadie

como bien se ha apuntado en otro momento, la o Res Nullius3, la doctrina es pacífica en señalar
Concesión Minera, como institución sobre la cual -y los sistemas jurídicos en reconocer- que los
se sientan o deberían sentar los cimientos de regímenes de acceso a los recursos minerales o
toda la actividad minera peruana, es quizá hoy dominio sobre las minas se dividen básicamente
–y ya hace algún tiempo- una institución venida en dos, el de Accesión y el Dominalista.
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a menos, desgastada en su esencia (Forno Castro

Pozo, 2009). En tal sentido, cabe plantearnos Para fines prácticos, no nos detendremos a
cuál es el alcance actual del principal derecho revisar, conforme sí lo hace Catalano (1999), cada
que emana de la Concesión Minera1 a la luz de una de las variantes que la doctrina ha señalado
los sucesivos cambios normativos que fueron respecto a los sistemas de dominio, por lo que
modificando su configuración prevista en los nos enfocaremos en la revisión de estos dos
Decretos Legislativos 109 y 708, ambas principales sistemas considerando como principal diferencia
normas que conforman del T.U.O. de la Ley General los distintos sujetos jurídicos a los que el derecho
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de Minería, aprobada por Decreto Supremo N° atribuye la titularidad originaria de los recursos
014-92-EM (en adelante la «LGM»)2, o, de qué minerales, generando con ello dos regímenes
manera las decisiones de gobierno y conflictos disímiles marcados por los dos principales
sociales asociados han afectado la mencionada sistemas jurídicos, el Common Law y el Civil Law.
364 figura jurídica; para luego, en función a su utilidad
como institución jurídica, repensar o reformular 2.1 Sistema de accesión
cuál sería su sentido actual.
El sistema de Accesión precisa que el propietario
Para dicha tarea, nos será útil desempolvar las del terreno superficial, por el mérito de dicha
viejas preguntas del Derecho Minero: ¿quién titularidad, también cuenta con la titularidad de
es -o debería- ser el titular originario de los los recursos minerales que subyacen en su terreno;
recursos minerales?, pero aún más preciso, ¿por en tal sentido, éste podrá directamente ejecutar o
qué? y ¿bajo qué título? Partiendo de la posición negociar con terceros la explotación o no de los
que tomemos para atender estas preguntas, minerales según las reglas civiles de la propiedad
dependerá el sistema de dominio minero al y el mercado. Dicho de otro modo, consolida y
que nos acojamos, pero más importante aún, la reconoce en un solo titular (el del terreno) todos
respuesta que ofrezcamos debería no solo contar los derechos, sobre la base del principio general
con sustento teórico, sino principalmente tener del Derecho que dispone que lo accesorio sigue la
un efecto práctico, ya que de nada nos servirá suerte de lo principal.
defender una u otra posición por mero dogma,
pues finalmente un país como el Perú, que vive en Este sistema, aún cuando vinculado con países
gran medida de sus recursos naturales, no vive de de raíz anglosajona como Estados Unidos, Gran
fundamentalismos. Luego de ello, revisaremos el Bretaña o Sudáfrica; conforme indica Belaunde
contenido del derecho de aprovechamiento que Moreyra (2013), en sede nacional tiene un remoto
surge de la Concesión Minera, derecho que se antecedente -ya derogado- en la medida que fue

1 El Derecho de Aprovechamiento que para el caso de las Concesiones Mineras corresponde en la exploración explotación de los
recursos minerales.
2 La referencia a esta norma no quiere indicar que no existan antecedentes normativos sobre la Concesión Minera, sino que aquellas
disposiciones contienen la configuración que a la fecha, con más o menos recortes, se mantiene vigente.
3 Este sistema se basa en que no se reconoce titularidad de los minerales a nadie, excluyendo del dominio originario tanto a privados
como al propio Estado; en tal sentido, quien encuentre los minerales, será titular de los mismos. La poca practicidad del sistema por
sí mismo ha hecho que éste sea inaplicable en los distintos sistemas jurídicos.
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acogido parcialmente por el Código de Minería pareciera que no ha reparado que en la práctica y
de 1901, restringiendo su aplicación a sustancias a la luz de cómo se ha venido aplicando el artículo
minerales no metálicas. Más recientemente, 7° de la Ley de Tierras, Ley N° 265055 y sus normas
algunos países que no adoptan el sistema Accesión, reglamentarias, la posición del titular del terreno
han incluido disposiciones que permiten que superficial que se pretende con la adopción de la
ciertos minerales de menor valor comercial, de uso accesión como regla, termina siendo finalmente la
local o de poco valor estratégico nacional puedan misma. Sin duda, no se denomina propiedad, pero
ser explotados directamente por el propietario del la posibilidad de negociación y obtener beneficios
terreno superficial, reconociendo su titularidad por parte del titular del terreno es tan fuerte como
sobre estos, excluyéndolos del sistema de la que tuviera en caso la condición de propietario
Concesiones o cuando menos generando un de los recursos minerales le fuera asignada.
derecho prevalente en caso se necesite de un
reconocimiento estatal para la explotación. En efecto, si los atributos de los titulares mineros
como excepción ante la negativa de negociación del
Existen opiniones de quienes sostienen que el propietario del terreno superficial originalmente
mejor mecanismo para la gestión de los recursos establecidos por la LGM, o han sido derogados
minerales sería precisamente el reconocimiento (expropiación) o no funcionan (servidumbre
de la propiedad de dichos recursos a los titulares minera), el único mecanismo que el titular
del terreno superficial evitando de esta manera la minero finalmente tiene para acceder al terreno
generación de conflictos sociales (Ghersi, 2007). superficial resulta siendo el de negociar con su
En tal sentido, se indica que la consolidación de propietario algún título (civil) que lo habilite para

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la propiedad en un titular sería el mecanismo el ejercicio de la actividad minera. Sumemos a esa
legal idóneo para evitar no solo conflictos entre consideración legal, el hecho que la negociación
titulares de concesiones mineras y propietarios de siempre será el mecanismo que socialmente tiene
terrenos superficiales, sino incluso la manera más el mejor impacto para su actividad, y que en razón
eficaz y transparente de generar beneficios para de tiempo y predictibilidad –tan importante para
los propietarios del terreno, que en el caso de la la implementación de proyectos-, generalmente
minería peruana corresponderían por lo general se preferirá afrontar un escenario de negociación
a poblaciones alto andinas o comunidades a uno de un proceso administrativo.

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campesinas.
A manera de detalle, en cuanto a la posibilidad
Sobre esta corriente, en adición a las críticas de solicitar la expropiación del terreno superficial
tradicionales señaladas por autores como Catalano como atributo del titular minero previsto en la
(1999), Ossa Bulnes (1999) o García Montufar LGM6, dicha potestad fue derogada con el cambio 365
& Franciskovic Ingunza (2002) respecto a las de Constitución al texto de 1993, en la medida
desavenencias en la aplicación de este sistema4, que se restringió dicha posibilidad a causales
consideramos que en el fondo, estos argumentos de seguridad nacional o necesidad pública7,
esgrimidos a favor de la Accesión (o simplemente quedando zanjado el tema con la disposición
por la entrega en propiedad de los recursos contenida en el artículo 7 de la Ley de Tierras
minerales) se sostienen en una aparente mejor (Bailetti Frayssinet, 2005).
posición que tendrían los titulares del terreno
superficial de hacerse el cambio a éste sistema; Por su parte, en cuanto al establecimiento
sin embargo, y al margen de los inconvenientes de servidumbres mineras como mecanismo
de sintetizar el conflicto social a través de una alternativo para el acceso a los terrenos
institución como la propiedad, esta posición superficiales por parte de los titulares mineros,

4 Resumiendo los inconvenientes señalados por los citados autores: (i) no existe sustento sólido para indicar que los minerales
son accesorios al terreno superficial, más aún si en muchos casos, económicamente el aprovechamiento de los primeros pueden
exceder el valor del terreno; (ii) el propietario del terreno superficial puede ignorar la existencia de los minerales que subyacen en su
propiedad, en tal sentido la ocupación sin más acción no debería generar una titularidad; (iii) la división del terreno y la extensión del
yacimiento mineral puede no corresponder a la misma área, de tal suerte que el sistema de accesión genere mayores conflictos con
otros propietarios, parcelación de la actividad minera, merma en la escala de las operaciones, y mayores costos para la explotación;
y (iv) unificar la titularidad de los minerales con la propiedad del terreno podría diferir o bloquear proyectos importantes, o el
aprovechamiento quedar en manos menos hábiles y sin los capitales necesarios.
5 Ley 26505, Ley de la inversión privada en el desarrollo de las actividades económicas en las tierras del territorio nacional y de las
comunidades campesinas y nativas (…)
Artículo 7.- La utilización de tierras para el ejercicio de actividades mineras o de hidrocarburos requiere acuerdo previo con el
propietario o la culminación del procedimiento de servidumbre que se precisará en el Reglamento de la presente Ley. (…)
6 Artículo 37 de la LGM.- Los titulares de concesiones, gozan de los siguientes atributos: (…)
7. A solicitar la expropiación, previa indemnización justipreciada, de los inmuebles destinados a otro fin económico, si el área fuera
necesaria, a juicio de la autoridad minera, para la racional utilización de la concesión y se acreditase la mayor importancia de la
industria minera sobre la actividad afectada. (…)
7 De acuerdo con la LGM, la actividad minera es de «utilidad pública», concepto que al margen de interpretaciones no fue acogido
como causa para acceder a una expropiación por el artículo 70 la Constitución de 1993.
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a pesar de la configuración legal en la LGM8, el cuáles serían esos minerales no metálicos que se
artículo 7° de la Ley de Tierras y su Reglamento9, excluirían de los alcances generales por no tener
así como posteriores normas modificatorias y un valor que perjudique los intereses nacionales.
complementarias; el uso de esta alternativa ha Para cerrar la idea, solo resta indicar que al hacer
sido prácticamente residual y para escasos temas dicha propuesta, no están en discusión los
vinculados directamente con la explotación del permisos, cumplimientos ambientales y otros
recurso mineral10. Consideramos que al margen requisitos que deberían ser necesarios para el
de los problemas estructurales del procedimiento desarrollo de la actividad, incluso a menor escala
establecido para las servidumbres mineras, y al margen que se reconozca en propiedad o
el principal obstáculo es que las normas que derechos sobre ciertos recursos.
regulan esta institución proscriben la posibilidad
de establecer servidumbres si estas «enervan el 2.2 Sistema Dominalista o del Dominio
derecho de propiedad», término que ha servido Eminente
para denegar el establecimiento de las mismas
a favor de los titulares mineros o para disuadir Al margen de las diferencias doctrinarias con
a los titulares ex ante de iniciar este tipo de el sistema regalista (Catalano, 1999), en sede
procedimientos administrativos. nacional, este sistema se configura atribuyendo
la titularidad originaria de los recursos minerales
Si bien el artículo 3° del Reglamento del Artículo 7 al colectivo jurídico, político y social denominado
de la Ley Nº 26505, aprobado por Decreto Supremo Nación12. Esta teoría diferencia al propietario del
N° 017-96-AG establece una ligera definición de terreno superficial (que puede ser un particular,
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lo que importaría enervar una propiedad11, dicha comunidad campesina, o incluso el propio Estado)
definición no cierra el tema y la evaluación final del titular originario de los recursos minerales,
de cuándo se enerva o no una propiedad con el siendo que esta última calidad recae en la Nación,
establecimiento de una servidumbre termina colectivo que expresa sus decisiones a través del
siendo una circunstancia a argumentar en cada aparato conformado para dicho fin: el Estado.
caso. Cabe precisar que en este sistema, si bien el Estado
es la cara visible de la titularidad, éste funge como
Finalmente sobre el sistema de Accesión, si bien un representante de intereses y en una suerte
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hemos señalado algunas consideraciones por de administrador y responsable de los mismos

las cuales no nos parecería idóneo el cambio respecto del colectivo que representa.
total a este sistema, reconocemos que como
ocurre en otras realidades ciertos minerales no Con ciertas variantes, para el caso de los minerales
366 metálicos de valor artesanal (no estratégicos para este sistema es recogido a nivel latinoamericano
la Nación, como veremos más adelante) podrían (Pinnel, López, & Benedini, 2009), y en sede nacional,
efectivamente ser propiedad de los titulares el artículo 66° de la Constitución de 199313 lo acoge al
del terreno superficial o cuando menos dar una indicar que los recursos naturales son patrimonio de la
estatus de preferencia para su explotación. Lo Nación y el Estado soberano en su aprovechamiento,
indicado no significaría una renuncia al sistema precepto constitucional que es complementado por
que nos rige, pero sí el reconocimiento que en la Ley Orgánica para el Aprovechamiento Sostenible
ciertos casos la propiedad podría operar para evitar de los Recursos Naturales; Ley N° 26821, («LOPASRN»)
la informalidad que se genera como producto de donde se enumera a los minerales como parte de
la extracción y comercialización sin título alguno. dichos recursos naturales y los alcances del régimen
En este punto, será competencia del Estado definir minero establecido por el artículo I de la LGM14.

8 Artículo 37.- Los titulares de concesiones, gozan de los siguientes atributos: (…)
3. A solicitar a la autoridad minera, autorización para establecer servidumbres en terrenos de terceros que sean necesarios para la
racional utilización de la concesión. La servidumbre se establecerá previa indemnización justipreciada si fuere el caso.
De oficio o a petición del propietario afectado, la autoridad minera dispondrá la expropiación si la servidumbre enerva el derecho de
propiedad.
4. A solicitar autorización para establecer servidumbres, en su caso, sobre los terrenos superficiales de otras concesiones, siempre que
no se impida o dificulte la actividad minera de sus titulares.
9 Reglamento del Artículo 7 de la Ley Nº 26505, referido a las servidumbres sobre tierras para el ejercicio de actividades mineras o de
hidrocarburos, aprobado por Decreto Supremo N° 017-96-AG.
10 Entre el 2002 y el 2011, solo fueron otorgadas aproximadamente seis servidumbres mineras a nivel nacional.
11 A la letra: «sin perjudicar al resto del predio sirviente de tal modo que lo haga inútil o lo afecte de manera sustantiva respecto de los
fines para los cuales estaba siendo usado o estuviere destinado».
12 Para algunos autores, la referencia a la Nación es incorrecta por lo que debería referirse a Pueblo.
13 Constitución
Artículo 66.- Los recursos naturales, renovables y no renovables, son patrimonio de la Nación. El Estado es soberano en su
aprovechamiento. Por ley orgánica se fijan las condiciones de su utilización y de su otorgamiento a particulares. La concesión otorga
a su titular un derecho real, sujeto a dicha norma legal.
14 LGM Artículo I.- La presente Ley comprende todo lo relativo al aprovechamiento de las sustancias minerales del suelo y del subsuelo
del territorio nacional, así como del dominio marítimo. Se exceptúan del ámbito de aplicación de esta Ley, el petróleo e hidrocarburos
análogos, los depósitos de guano, los recursos geotérmicos y las aguas minero-medicinales.
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En efecto, nuestra Constitución dispone que

Entonces, en la línea de Lastres (1994) debemos los recursos naturales deben aprovecharse
indicar que el Dominio Eminente que detenta dentro de un marco de sostenibilidad o de
el Estado sobre los recursos naturales no es desarrollo sostenible, concepto este último
propiedad en sentido común15, sino una capacidad que se consolidó a nivel internacional en la
jurisdiccional para legislar, administrar y resolver Conferencia de Río 92 y que en líneas generales
las controversias vinculadas con dichos recursos. incluye en el modelo de crecimiento no sólo
Dicho otros términos, el Estado no decide el la arista económica sino otras variables como
aprovechamiento de los recursos minerales la ambiental y social, considerando que el
sobre la base de la propiedad que tiene sobre conjunto de ellas –y no solo una- puede generar
ellos (criterio patrimonial), sino como expresión un verdadero desarrollo. La LOPASRN señala
de su soberanía sobre estos bienes destinados a que para el caso de recursos no renovables,
finalidades públicas (criterio funcional). como los minerales, el aprovechamiento
sostenible consiste en la explotación eficiente
En ese sentido la LOPASRN señala en su artículo 6° de los mismos, bajo el principio de sustitución
que el Estado es soberano para legislar y ejercer de valores o beneficios reales, evitando o
funciones ejecutivas y jurisdiccionales sobre ellos, mitigando el impacto negativo sobre otros
siendo que las normas sectoriales, como la LGM recursos del entorno y del ambiente.
y sus reglamentos, establecen los mecanismos
de otorgamiento, régimen de caducidades, 3. Las normas que el propio Estado dispone para
obligaciones de los titulares, jurisdicción (órganos el otorgamiento y gestión de los recursos

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decisorios administrativos)16, entre otros aspectos naturales. En efecto, si bien se puede sostener
que definen la reglas con que el Estado regula el que dentro del marco de la soberanía las reglas
régimen sobre los minerales y la actividad que que el Estado prevé para el aprovechamiento
ejecuta su explotación. de los recursos minerales son «sus reglas»
y los particulares al ingresar al régimen de
En este punto cabe preguntarnos cuáles serían concesiones (y en general al régimen para el
entonces los límites a esa soberanía para el desarrollo de la actividad minera), aceptan
aprovechamiento de los recursos minerales por dicho marco normativo; una vez que estas

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parte del Estado. Al respecto, consideramos las son dictadas –y en tanto vigentes por
siguientes: supuesto- se convierten también en un marco
de garantía para quien ingresa al sistema de
1. Un primer límite sería precisamente los aprovechamiento de los recursos naturales.
intereses perseguidos por la Nación, los Recordemos que las reglas pueden cambiar, 367
cuales, compartiendo lo indicado por Rubio & como ha sucedido en los hechos; sin embargo,
Bernales (1999), adicionalmente a los actuales con esta garantía queremos referirnos al
o inmediatos intereses, en un enfoque de sistema jurídico que impera en un determinado
continuidad histórica, ameritaría una gestión momento, así como el reconocimiento del
de los mismos cuidando también los beneficios Estado de las propias reglas que establece y
de las futuras generaciones. De allí que urge no mantiene vigente. El Tribunal Constitucional,
solo tener políticas que superen los gobiernos si bien no en cuanto a temas vinculados
de turno, sino que el aprovechamiento de los con recursos naturales, ha reconocido que
recursos atienda a una planificación y medidas la Seguridad Jurídica aun cuando no es un
que busquen un programa de desarrollo principio expreso en nuestra Constitución,
nacional, además del local o regional. forma parte consubstancial del Estado
Constitucional de Derecho, como garantía de
2. Otro de los límites estaría en la forma del predictibilidad e interdicción de arbitrariedad
aprovechamiento de los recursos naturales. por parte de los órganos estatales17.

15 El Tribunal Constitucional en la Sentencia N° 0048-2004-PI/TC lo expresa en los siguientes términos: 98. Los recursos naturales
renovables y no renovables, al ser bienes que integran el dominio público cuyo titular es la Nación -no son objeto de un derecho real
de propiedad en el sentido civilista del mismo- configuran lo que se denomina una «propiedad especial».
16 Es de notar que la fecha, el régimen de Jurisdicción Minera establecido en el TUO de la LGM se ha visto superado por los sucesivos
cambios normativos y el ingreso de nuevas autoridades, no necesariamente sectoriales, que regulan las actividades mineras, así
tenemos, OSINERGMIN, SUNAFIL, OEFA, ANA, entre otros.
17 Fundamento 3 del EXP. N.º 0016-2002-AI/TC.-
«El principio de la seguridad jurídica forma parte consubstancial del Estado Constitucional de Derecho. La predecibilidad de las conductas
(en especial, las de los poderes públicos) frente a los supuestos previamente determinados por el Derecho, es la garantía que informa a todo el
ordenamiento jurídico y que consolida la interdicción de la arbitrariedad. Tal como estableciera el Tribunal Constitucional español, la seguridad
jurídica supone «la expectativa razonablemente fundada del ciudadano en cuál ha de ser la actuación del poder en aplicación del Derecho»
(STCE 36/1991, FJ 5). El principio in comento no sólo supone la absoluta pasividad de los poderes públicos, en tanto no se presenten los supuestos
legales que les permitan incidir en la realidad jurídica de los ciudadanos, sino que exige de ellos la inmediata intervención ante las ilegales
perturbaciones de las situaciones jurídicas, mediante la «predecible» reacción, sea para garantizar la permanencia del statu quo, porque así el
Derecho lo tenía preestablecido, o, en su caso, para dar lugar a las debidas modificaciones, si tal fue el sentido de la previsión legal».
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Para el caso peruano, el sistema en estudio también actividad económica, sino también la expectativas
considera que siendo los recursos minerales bienes de una Nación en su desarrollo. Allí la necesidad
afectados a fines públicos18, tienen la calidad de de reconocer un adecuado régimen que atienda
bienes de dominio público, de tal suerte que al ambos intereses, sin afectar uno u otro, en la
excluirlos del tráfico jurídico común los dota de medida que son indisolubles e interdependientes.
calidades especiales a fin de que dichos fines no
sean afectados. Nos referimos en específico a la 3. La concesión minera, el derecho de
inalienabilidad y la imprescriptibilidad, atributos aprovechamiento y su oponibilidad
de los bienes de dominio público conforme lo
prevé el artículo 73° de nuestra Constitución19 y lo Una primera aproximación al concepto de
reconoce el Tribunal Constitucional en la Sentencia Concesión Minera nos lleva a conceptualizarla
recaída en el expediente N° 0048-2004-PI/TC20. como un acto administrativo; es decir, como
un título producto de un procedimiento
Finalmente, si bien excluidos del tráfico común, administrativo al amparo de disposiciones de
nuestro sistema de dominio dentro del marco de orden público. En efecto, la LGM y sus reglamentos
la Economía Social de Mercado21 que infunde la han establecido un procedimiento específico
Constitución del 93, prevé que el desarrollo de las para el otorgamiento de la Concesión Minera,
actividades mineras (aprovechamiento del recurso) el mismo que comúnmente se ha denominado
tiene como principal actor a los particulares, Procedimiento Ordinario Minero o Procedimiento
habiéndose relegado en ese sentido la actividad Ordinario para el Otorgamiento de Concesiones
del Estado básicamente a regular la participación Mineras, siendo el resultado del mismo el
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de los privados, verificar el cumplimiento de otorgamiento del título a favor del solicitante.
sus obligaciones y en la protección del interés
común que subyace al aprovechamiento de los Luego, ya desde un enfoque funcional, podemos
recursos naturales. En ese sentido, el artículo 66° indicar que la Concesión Minera otorga a su
de la Constitución22 prevé que el régimen bajo el titular un derecho de aprovechamiento sobre
cual se otorgan derechos a los particulares sobre recursos minerales, el mismo que se encuentra
los recursos naturales sea el de concesiones; es condicionado –sobre la base del Dominio
decir, considerando al particular como el motor Eminente- a las obligaciones y cargas que el
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de la economía, para el caso de actividades Estado dispone para su otorgamiento y vigencia.

vinculadas con recursos naturales, se crea un Es de precisar que el derecho de aprovechamiento
mecanismo bajo el cual se otorgarán derechos culmina sus efectos con la extracción del recurso
de aprovechamiento, reservándose el poder de mineral de su fuente, de tal suerte que una vez
368 establecer las condiciones del otorgamiento y las extraído el mineral, las reglas aplicables a dicho
reglas en la ejecución de actividades. bien serán las de la propiedad, de allí que la
propia LGM también reconozca que el régimen de
En este apartado solo resta decir que bajo los comercialización de los minerales está exento de
términos del sistema de Dominio Eminente y el título habilitante para su ejercicio.
régimen constitucional imperante, la Concesión
Minera es precisamente el mecanismo jurídico El derecho de aprovechamiento al que hacemos
base sobre el cual se sientan no solo los intereses referencia no es otro que el derecho exclusivo y
de los particulares en el desarrollo de una excluyente23 del titular minero de explorar y explotar

18 No como uso público, ni servicio público, sino como bienes de utilidad pública; es decir, bienes estratégicos para el desarrollo nacional.
19 Constitución
Artículo 73.- Los bienes de dominio público son inalienables e imprescriptibles. Los bienes de uso público pueden ser concedidos a
particulares conforme a ley, para su aprovechamiento económico.
20 Fundamento 98. Los recursos naturales renovables y no renovables, al ser bienes que integran el dominio público (…) se caracteriza
por estar sometida a una normativa específica de Derecho Público, que consagra su indisponibilidad, dada su naturaleza de
inalienable e imprescriptible, a tenor del artículo 73° de la Constitución Política del Perú, quedando, en consecuencia, excluida del
régimen jurídico sobre la propiedad civil.
21 Constitución
Artículo 58.- La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economía social de mercado. Bajo este régimen, el Estado orienta el
desarrollo del país, y actúa principalmente en las áreas de promoción de empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e
infraestructura.
Artículo 60.- (…) Sólo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial, directa o indirecta,
por razón de alto interés público o de manifiesta conveniencia nacional. (…)
22 Constitución
Articulo 66.- (…) Por ley orgánica se fijan las condiciones de su utilización y de su otorgamiento a particulares. La concesión otorga a
su titular un derecho real, sujeto a dicha norma legal.
23 LGM Artículo 127.- Por el título de la concesión, el Estado reconoce al concesionario el derecho de ejercer exclusivamente, dentro de
una superficie debidamente delimitada, las actividades inherentes a la concesión, así como los demás derechos que le reconoce esta
Ley, sin perjuicio de las obligaciones que le correspondan.
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los minerales conferidos24 dentro de un espacio se parece a la primera parte de la obligación en

determinado25. Sin embargo, como anota Vergara que se impone al administrado una determinada
Blanco (1989), en tanto derecho de aprovechamiento, conducta, se diferencia en que se impone para
este derecho siempre tendrá relación con la finalidad satisfacer un derecho propio (mantener la
que justifica su otorgamiento que no es otra que concesión vigente y los derechos conferidos en
aprovechar la riqueza de la Nación; o dicho en razón del título), de tal suerte que si se incumple
otros términos, la Concesión Minera no solo genera la conducta establecida en la carga, el derecho
derechos de aprovechamiento a su titular como conferido no se podrá ejercer, se pierde (P.E.: dos
facultad, sino connaturalmente también deberes años de no pago, genera caducidad), recayendo
en atención a los fines públicos que cubre con su en el particular la consecuencia jurídica positiva o
entrega a particulares. negativa de su decisión.

Sobre lo último, basta con recordar que las De otro lado, cabe anotar que el derecho de
concesiones mineras aparejan la obligación y se aprovechamiento que se crea con la Concesión
encuentran condicionas en su vigencia26 al pago Minera es un derecho condicionado a la obtención
anual del Derecho de Vigencia27, así como al trabajo de permisos complementarios según la fase que
(aprovechamiento) de las áreas conferidas por corresponda al proyecto minero. Dicho en otros
el Estado28 y el pago de las Penalidades29, todos términos, la Concesión Minera si bien otorga un
conceptos vinculados con lo que en doctrina se derecho de aprovechamiento al particular, el mismo
conoce como Amparo Minero (Martinez Aponte, se perfecciona con la obtención de otros tantos
2006). En este punto, acogiéndonos al desarrollo permisos necesarios para ejecutar las actividades

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doctrinario de las situaciones jurídicas, creemos conferidas. De lo señalado surge una pregunta lógica;
que dichos conceptos más que obligaciones en entonces, mientras no se obtengan esos permisos
puridad se tratarían de cargas en la medida que complementarios, ¿se cuenta con algún derecho?
si bien la LGM incluye a estas como obligaciones
del titular minero (textualmente así lo considera Consideramos que la respuesta a la pregunta
en el Título Sexto), en específico se tratan de planteada es positiva, y gira entorno a la protección
«cargas del titular» en la medida que la obligación del derecho de aprovechamiento obtenido con el
-ante incumplimiento - genera la posibilidad de título de Concesión Minera. En efecto, el derecho

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exigencia compulsiva de parte de la autoridad de aprovechamiento en tanto no se encuentre
administrativa, es decir, la posibilidad de requerir en perfeccionado para su ejecución incluye la posibilidad
vía de ejecución al administrado el cumplimiento de excluir a terceros de realizar actividades mineras
de la obligación establecida en la norma, más aún si en el área concesionada; así, a pesar de que solo
es de orden pecuniario; situación que no se observa expresamente se ha establecido dicha atribución 369
para estos conceptos a diferencia de otros como para casos de cateo y prospección31, consideramos
las obligaciones tributarias por ejemplo, donde el que esta facultad se extiende con mayor razón a
Estado puede ejecutar la obligación. El no pago o cualquier otro tipo de actividad minera como podría
el incumplimiento de aprovechamiento no genera ser la exploración o la explotación por parte de
la posibilidad que el Estado lo requiera o lo ejecute terceros ajenos al titular32, pues permitirlo vaciaría de
por ninguna vía30; en tal sentido, la carga si bien contenido el derecho conferido por el Estado.

24 Recordemos que el actual régimen de concesiones solo otorga concesiones por sustancias minerales (i) metálicas o (ii) no metálicas,
no habiendo la posibilidad de que ambas calidades sean atribuidas al mismo tiempo al titular. Esto sin perjuicio del procedimiento
denominado «de cambio de sustancia».
25 LGM Artículo 9.- La concesión minera otorga a su titular el derecho a la exploración y explotación de los recursos minerales concedidos,
que se encuentren dentro de un sólido de profundidad indefinida, limitado por planos verticales correspondientes a los lados de un
cuadrado, rectángulo o poligonal cerrada, cuyos vértices están referidos a coordenadas Universal Transversal Mercator (UTM). (…)
26 La LGM, ni otras normas han condicionado la vigencia del derecho de aprovechamiento a condiciones distintas de las mencionadas.
En tal sentido, la LOPASRN precisa:
Artículo 30.- La aplicación de las causales de caducidad se sujetará a los procedimientos que establezcan las leyes especiales, sin
perjuicio de la responsabilidad administrativa, civil o penal correspondiente. La caducidad determina la reversión al Estado de la
concesión, desde el momento de la inscripción de la cancelación del título correspondiente.
27 LGM Artículo 39.- A partir del año en que se hubiere formulado el petitorio, el concesionario minero estará obligado al pago del
Derecho de Vigencia. (…)
28 LGM Artículo 38.- De conformidad con lo dispuesto por el Artículo 66 de la Constitución Política del Perú, por ley orgánica se fijan las
condiciones de la utilización de los recursos naturales y su otorgamiento a particulares estableciéndose por lo tanto que la concesión
minera obliga a su trabajo, obligación que consiste en la inversión para la producción de sustancias minerales.
29 LGM Artículo 40.- En caso de que no se cumpliese con lo dispuesto en el artículo 38 (…) el concesionario deberá pagar una penalidad
(…)
30 A lo más, podrá requerir completar pagos para ciertos supuestos de pago diminuto de conformidad con el Artículo 74° del
Reglamento de diversos Títulos de la LGM, aprobado por Decreto Supremo N° 03-94-EM. Sin embargo, la consecuencia siempre será
la de una carga.
31 LGM Artículo 2.- El cateo y la prospección son libres en todo el territorio nacional. Estas actividades no podrán efectuarse por terceros
en áreas donde existan concesiones mineras (…) salvo previo permiso escrito de su titular (…).
32 Discusión distinta y con más aristas será la posibilidad de excluir a terceros con actividades concesionadas de distinta naturaleza.
Situación que no ha sido abordada con una regla clara por la norma llamada a hacerlo, la LOPASRN.
 | Minería |

A pesar de lo indicado y manera de ejemplo, su derecho de aprovechamiento, sino incluso

los Decretos Legislativos 1100 y 1105, normas su actividad. La realidad nos indica que esto no
que regulan la minería ilegal y el proceso de sucede necesariamente así, y que la Seguridad
formalización de la minería informal, dispusieron Jurídica se ha visto relegada por contextos y
que una de las diferencias entre la minería ilegal e decisiones de turno.
informal era que las primeras se ejecutan en zonas
donde «está prohibido su ejercicio», siendo que De lo hasta aquí dicho nos planteamos una
las mencionadas zonas prohibidas, de acuerdo reflexión adicional en el orden de lo hasta aquí
con los mencionados dispositivos y sus normas revisado. Creemos que conforme a lo establecido
reglamentarias, se vinculaban con áreas de interés en el artículo 66° de la Constitución la Concesión
ambiental o Estatal. Sin perjuicio de lo oportuno Minera otorga un derecho real, de tal suerte
de dicha medida respecto de zonas sensibles que como todo derecho real (incluso éste, de
ambientalmente y de interés de todos en que se naturaleza administrativa) otorga a su titular
protejan, nos preguntamos, un concesionario la posibilidad de oponer sus derechos frente
minero que cumple oportunamente con el a terceros, pues como indica la doctrina, estos
régimen de Amparo Minero establecido por derechos o para ser más precisos, los derechos
el Estado para la vigencia de sus concesiones, que emanan de un título con la condición de
¿podría oponer su derecho de aprovechamiento derecho real tienen eficacia erga omnes. Al
y negarse eventualmente a suscribir un contrato respecto, Vergara Blanco (1989) siguiendo la
con el minero informal? A pesar que la idea doctrina de Hauriou, sostiene que los derechos
política parecería estar orientada a lo contrario, de aprovechamiento son oponibles incluso al
Derecho & Sociedad 42

consideramos que el titular podría negarse propio Estado, y que la línea de precariedad34
válidamente a suscribir acuerdos, en la medida ante la administración pública es solo aparente,
que se tratan de áreas ya otorgadas con derechos en la medida que los derechos reales de
de aprovechamiento obtenidos bajo el régimen naturaleza civil también pueden estar afectos
que el Estado ha dispuesto para el efecto. de restricciones públicas, sino pensemos en
Recordemos que el propio Estado ha establecido fórmulas como el bien común establecidas por
un régimen progresivo para el inicio de actividades la propia Constitución35. Es decir, ningún derecho
productivas, el mismo que se encuentra vinculado real es absoluto y carente de restricciones o
Asociación Civil

con la obligación de trabajo (aprovechamiento)33, condiciones, pero esto no merma su posibilidad

desconocerlo, no solo es desconocer el propio de oponer su contenido esencial, que en el caso
régimen que ha previsto sino soslayar el principio de Concesiones Mineras se trata específicamente
de Seguridad Jurídica que aludimos en líneas del derecho de aprovechamiento.
370 precedentes.
Así, no debería ser necesario recurrir a la propiedad
En adición a lo indicado, como bien anota para oponer el derecho de aprovechamiento
Xennia Forno (2009) también ha sucedido que frente a acciones de terceros (particulares o
concesiones mineras han sido canceladas o decisiones del propio Estado, por ejemplo a nivel
proyectos mineros no han continuado a pesar regional o local) que perturben los derechos
de contar con los permisos correspondientes. Al otorgados por la Concesión Minera36, en la medida
respecto, cabe preguntarnos nuevamente, acaso que del régimen general de los derechos reales;
una vez obtenido los permisos que completan es decir, de las condiciones inherentes a todo
el derecho de aprovechamiento que emana derecho real (la posibilidad de oponerse) debería
de la Concesión Minera ¿cabe la posibilidad de bastar para evitar o suspender cualquier perjuicio
oponer el derecho de aprovechamiento, incluso o por parte del propio Estado de abstenerse de
frente al propio Estado? Al igual que en la anterior cualquier medida que lo perjudique; más aún si
respuesta, creemos que sí cabe la posibilidad, la propia Constitución reconoce que la concesión
incluso frente al propio Estado, en la medida que la sobre recursos naturales otorga a su titular un
situación jurídica del particular es aún más fuerte derecho real37, declaración que no cobra sentido
pues no solo ha obtenido el título habilitante, si a nivel Constitucional y dado el régimen de
sino un conjunto de actos administrativos Economía Social de Mercado38 no se traduce en
complementarios que no solo deberían proteger una protección efectiva los derechos conferidos.

33 Artículos del 38 al 42 de la LGM.

34 Se indica precariedad en el sentido que los detractores de esta corriente indican que se podría oponer a particulares, pero nunca al
Estado.
35 Artículo 70 de la Constitución.
36 La mayoría de procesos constitucionales en defensa de los derechos otorgados a los titulares mineros han girado, además de otros
argumentos, en torno a la propiedad que tendría el titular minero de los derechos otorgados por la concesión.
37 Por lo general las interpretaciones del derecho real establecido en el 66° de la Constitución han estado orientadas a que con el título
se genera un mecanismo de financiamiento, y que el mismo puede ser otorgado en garantía. Creemos que esta es solo una cara del
derecho real que se otorga al titular.
38 Fundamento 20 de la Resolución N° 0034-2004-AI/TC.
 | Elvis Salazar |

Con lo dicho no se pone en tela de juicio la posición final y esperar que poco a poco nuestra
posibilidad de fiscalizar las actividades de los judicatura vaya definiendo el tema.
titulares mineros, ni de regular las actividades
de los mismos al amparo de la soberanía antes 5. Bibliografía
descrita; sin embargo, consideramos que al
otorgar un derecho de aprovechamiento, el - Alejandro, V. B. (Mayo - Agosto de 1989). Los
mismo debe contar con un mínimo de garantía Derechos Mineros como Derechos Reales
y respaldo del sistema jurídico ante un eventual Administrativos. Revista de Derecho Público, II
desconocimiento, al margen de coyunturas (115), 484-485.
políticas o sociales, más aún si los permisos
necesarios para completar el derecho de - Bailetti Frayssinet, G. (2005). El Derecho del
aprovechamiento han sido obtenidos y las reglas Concesionario Minero. Revista Peruana de
establecidas en el marco de dicha concesión son Derecho de la Empresa N° 59 : Industrias
cumplidas. Sin eso, sin un mecanismo efectivo Extractivas : Minería, 317 - 326.
tanto a nivel administrativo como judicial, el
derecho otorgado no cobra el sentido que - Belaunde Moreyra, M. (2013). Derecho Minero
amerita como título base del desarrollo de una y Concesión. En M. Belaunde Moreyra, Derecho
actividad no solo con implicancias particulares, Minero y Concesión (pág. 20). Lima: San Marcos.
sino nacionales.
- Catalano, E. (1999). Curso de Derecho Minero.
De lo hasta aquí escrito, no vemos a la Concesión En Curso de Derecho Minero (págs. 29 - 40).

Derecho & Sociedad 42

Minera con una mirada fatalista, sino con el ánimo Buenos Aires: Zavalia.
de devolverle el espacio que poco a poco ha venido
perdiendo por procesos normativos, políticos o - Forno Castro Pozo, X. (2009). El Título Minero
sociales sucesivos, considerando precisamente el como Acto Administrativo Habilitante. Revista
marco constitucional bajo el cual se otorga y los de Derecho Administrativo N° 8, 47-62.
fines públicos que también cumple.
- García Montufar, G., & Franciskovic Ingunza, M.
4. A manera de conclusión (2002). Derecho Minero Común. En Derecho Minero

Asociación Civil
Común (págs. 37-38). Lima: Grafica Horizonte.
En las líneas precedentes hemos revisado algunos
de los cambios normativos o procesos político- - Ghersi, E. (18 de Enero de 2007). Enrique
sociales que han marcado el desgaste de la Ghersi. Recuperado el 18 de Junio de 2014,
Concesión Minera, los mismos que por la extensión de Ensayos, Articulos y Conferencias: http:// 371
del presente trabajo ameritarían mayores líneas, sin articulos.ghersi.com/2011/08/capitulo-10-
embargo sirvan estas para plantearlas y en el caso %C2%BFquien-es-el-dueno-del-subsuelo/
del derecho de aprovechamiento cuestionarlas.
- Lastres, E. (1994). Los Recursos Naturales en la
Luego, si bien tomamos partido doctrinal Constitución. Ius et Veritas, 139 - 140.
por el denominado Sistema de Dominalista,
régimen que consideramos acoge con acierto - Martínez Aponte, H. (2006). Sistema de Amparo
nuestro ordenamiento jurídico; sin embargo, sí Minero: Derecho de Vigencia, Producción,
consideramos que, la Concesión Minera como Inversión y Penalidad. Revista de Derecho
elemento central de dicho sistema y conforme Minero y Petrolero (61), 120.
está planteada en la LGM, urge de nuevos aires
tanto a nivel de interpretación como en cambios - Ossa Bulnes, J. L. (1999). Derecho de Minería. En
normativos que la fortalezcan como título Derecho de Minería (págs. 19 - 20). Santiago:
habilitante base para el desarrollo de actividades Editorial Jurídica de Chile.
mineras en nuestro país.
- Pinnel, P. A., López, S., & Benedini, F. (Marzo
Finalmente, cabe replantearnos si el derecho de 2009). Derecho y Legislación Comparada.
real instituido en la Constitución para el caso Panorama Minero, 353, 1 - 32.
de derechos sobre recursos naturales debería
seguirse entendiendo solo para fines económicos - Rubio, M., & Bernales, E. (1999). Estudio de la
o de tráfico jurídico, soslayando su principal Constitución Política de 1993. En Estudio de la
característica connatural a todo derecho real, Constitución Política de 1993 (pág. 331). Lima:
la oponibilidad. Insistimos en dejar al lector la Fondo Editorial de la PUCP.

41»(…) el Estado no puede permanecer indiferente a las actividades económicas, lo que en modo alguno supone la posibilidad de
interferir arbitraria e injustificadamente en el ámbito de libertad reservado a los agentes económicos (…)»