CAPíTULO DÉCIMO PRIMERO

DERECHO DE RETRACTO

DEFINICiÓN DE RETRACTO

• ARTÍCULO 1592

El derecho de retracto es el que la ley otorga a determinadas personas para

subrogarse en el lugar del comprador y en todas las estipulaciones del contrato de
compraventa.
El retrayente debe reembolsar al adquirente el precio, los tributos y gastos
pagados por éste y, en su caso, los intereses pactados.
Es improcedente el retracto en las ventas hechas por remate público.

CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1262, 1599
C.P.C. arts. 486 ¡ne. 1),495 Y ss.

Comentario

Lean; Raúl Amaya Ayala

1. Origen del retracto

Los libros de carácter religioso Levítico, Ruth y Jeremías, en los capítulos XXV, IV
Y XXIII, respectivamente, se presentan como los antecedentes más remotos del
retracto, presentándosele como un mandato civil, apunta Carranza Álvarez.
Posteriormente, el retracto legal-continúa el mismo autor- no se conoció en el
Derecho Romano y, como dice Castán, "quizá procede de ello la imprecisión
técnica con que se nos muestra en el Derecho moderno", imprecisiones tales
como su denominación, naturaleza jurídica y efectos.
En la Edad Media es posible advertir la presencia del retracto gentilicio, orientado
a la preservación de la unidad familiar, y que era entendido como "la preferencia
que concede la ley a los parientes del vendedor de una finca, comprendidos entre
el abuelo y el primo hermano si los bienes proceden de abolorio o de patrimonio, o
entre los hijos y nietos solamente si los bienes son conquistados, para subrogarse
en lugar del comprador abonando el mismo precio que este y aceptando las
demás condiciones del contrato"(l).
2. Antecedentes nacionales

Alfonso Cornejo, en un exhaustivo trabajo, reconoce que el retracto en el Código

de Santa Cruz, promulgado el 28 de octubre de 1836, fue ubicado en el Título VII
bajo la denominación de retracto o tanteo, dividido en cuatro capítulos: el primero
referido a las disposiciones generales; el segundo al retracto consanguíneo; el
tercero concerniente al retracto de sociedad, comunión y de vecindad; y el capítulo
cuarto referido al retracto que corresponde al deudor. Asimismo, contenía cinco
incisos referidos al orden de concurrencia de los retrayentes y que eran: el del
deudor cuyos bienes se rematan; el comunero; el socio; el que alegue necesidad o
perjuicio por razón de vecindad; y el consanguíneo. Su vigencia fue fugaz, porque
el General Orbegozo lo dejó sin efecto en 1838; su fracaso no se debió a sus
instituciones, sino a factores de orden político.
Para el Código Civil de 1852, el retracto era un derecho meramente personal y por
consiguiente intransmisible, por el cual se rescindía una venta o una adjudicación
en pago, sustituyéndose al comprador o adjudicatario otra persona que recibía la
cosa por el precio y bajo las condiciones acordadas en la venta o adjudicación. Al
debatirse en la Comisión Reformadora del Código Civil de 1852 el título del
retracto, Manuel Augusto Olaechea se pronunció en contra de la regulación del
retracto gentilicio porque importaba una limitación a la libre contratación y porque
no satisfacía las necesidades(2).
En el Código Civil peruano de 1936 se abolió el retracto gentilicio y se mantuvieron
las otras formas, ocupándose de cuatro nuevas variedades: el retracto de
colindantes; el litigioso; el retracto de la propiedad horizontal, y el de los
propietarios de bienes urbanos sometidos a servidumbres. Se enfatiza en el
retracto de comunidad, creado por el Código español, para combatir la
pulverización del suelo y propender la unificación del dominio, yel retracto litigioso
creado por el Código francés, que se mantenía en el Anteproyecto de reforma del
Código Civil de 1936(3).
Pero los antecedentes legislativos del retracto en el país van más allá de lo
contemplado por el Código Civil, según advierte Carranza Álvarez, siendo aplicado
en áreas tan diversas como el patrimonio cultural, terrenos agrícolas, minería,
áreas naturales.

(1) CARRANZAALVAREZ, César. "El derecho de retracto: ¿por qué y para qué?" En: "Actualidad
Jurfdica", N° 91.
Gaceta JurJdica, Lima, junio 2001.
(2) El Código Civil de 1852, en su ARTÍCULO 1480, definla el retracto en estos términos: "El
retracto es el derecho que la ley concede a algunas personas para rescindir una venta hecha y
sustiluirse en lugar del comprador, tomando para slla cosa vendida por el precio y bajo las
condiciones acordadas en la venta".
(3) CORNEJO ALPACA, Alfonso. "Derecho de preferencia a favor del inquilino". En: "Diálogo con la
Jurisprudencia", Tomo 5. Gaceta Jurrdica, Lima, abril 1997, p. 97 Y ss.
Así, se encuentran referencias de aquel en el Texto Único Concordado del
Decreto Ley N° 17716 o Ley de Reforma Agraria, Título XI (Contratos agrarios),
ARTÍCULO 128; en el Decreto Ley N° 19414 o Ley de Defensa, Conservación e
Incremento del Patrimonio Documental, que contempla el derecho de retracto
respecto del patrimonio documental de la Nación, ejercido por el Archivo General
de la Nación (ARTÍCULO 3); en el Decreto Supremo N° 022-75-ED, Capítulo 11
(Transferencia del patrimonio documental), ARTÍCULO 12; en la Ley N° 24656 o
Ley General de Comunidades Campesinas, Título IV (Del territorio comunal),
ARTÍCULO 10; en la Ley N° 24877 que da fuerza de ley al decreto supremo que
crea el Parque Industrial del Cono Sur de Lima (derogado por la única disposición
final de la Ley N° 26652), ARTÍCULO 4; en el Decreto Supremo N° 003-89-MIPRE
o Reglamento de la Ley N° 24877, referido al Proyecto Especial Parque Industrial
Cono Sur de Lima, Capítulo VII (Del arrendamiento), ARTÍCULO 59; en el Decreto
Supremo N° 03-94EM o Reglamento de diversos títulos del Texto Único
Concordado de la Ley General de Minería, Título Décimo (Contratos mineros),
Capítulo 11 (Contratos de transferencia), ARTÍCULO 132; yen la Ley N° 26834 o
Ley de Áreas Naturales Protegidas, Título I (Disposiciones generales), ARTÍCULO
5.

3. Etimología

La palabra retracto deriva de dos voces latinas, apunta Elvira Martínez Coco: "re"
que significa repetición o retorno y "tractus" que significa tracción o movimiento
(4).
Carranza Álvarez agrega que retraer implica un "volver a traer", un "hacer volver",
es decir, hacer regresar un bien que ha estado antes dentro de nuestro patrimonio
y que por circunstancias diversas salió de él.
Según IzquierdoAlcolea, citado por Alfonso Cornejo, la palabra retraer se deriva
sin duda de algún género del verbo latino "retrao", compuesto de "traho", que a su
vez significa traer, acercar; y de la partícula "re" que refuerza su sentido, indicando
con ello la fuerza o la energía, en definitiva: la necesidad con que se efectúa la
acción de traer. Por su parte Velasco Gallo, enfatiza que retracto, del latín
"retrahere", traer atrás, significa jurídicamente dejar sin efecto una transmisión
anterior de una cosa que se adquiere mediante el cumplimiento de ciertas
condiciones. Y como refiere Pariasca Quineche, cabe comentar que denominarlo
retracto es inapropiado, porque significa volver a traer y no cabe el vender hacia sí
la cosa que no fue suya. Así, en el retracto legal el tercero que lo insta nada
vuelve hacia sí, puesto que la cosa retraída, nunca estuvo en su poder.
Durante 105 debates para la aprobación del Código Civil en el seno de la
Comisión Revisora, se discutió arduamente acerca de la denominación de esta
figura.

(4) MARTINEZ coco, Elvira. "La agonfa del derecho de retracto del arrendamiento". En: "Actualidad
Jurldica", Tomo 31. Gaceta Jurfdica, Lima, junio 1996.
En efecto, el presidente de la Comisión Revisora, doctor Javier Alva Orlandini y los
juristas invitados doctores Max Arias Schreiber y Manuel De la Puente y LavalIe,
estaban de acuerdo con la denominación de derecho de sustitución que se utilizó
en el Proyecto de Código Civil de 1981, a fin de que el nombre de la institución
estuviese más de acuerdo con su verdadera naturaleza jurídica.
La tesis contraria, que fue la que finalmente prevaleció con la opinión favorable de
los doctores FernándezArce, Haya De la Torre, Cáceres, Zamalloa, Velaochaga y
Bigio, sostuvo que si bien el vocablo retracto desde el punto de vista semántico
podía ser equivoco (ya que retraer es volver a traer), resultaba más acorde con
nuestra tradición legislativa y porque así es conocida en nuestra doctrina y
jurisprudencia (sesión de la Comisión Revisora N° 84 de 26 de abril de 1983).
Además, no se consideró conveniente denominar de la misma manera a tres
figuras totalmente diferentes reguladas en el Código Civil: la sustitución del poder
(ARTÍCULO 157), la sustitución de la herencia (ARTÍCULO 740) y el derecho de
retracto, que se proponía designar como derecho de sustitución (ARTÍCULO
1592)(5).
En concepto de Izquierdo Alcolea, "a nuestro modo de ver, hay razones para
mantener la opinión de que no es un desatino gramatical el seguir llamando al
retracto legal tal retracto, y esto sin ofender el lenguaje. En primer lugar, que
aunque el más extendido y corriente significado de la palabra retraer sea el de
volver a traer, traer hacia sí alguna cosa que antes ha estado ya en nuestro poder
y disposición, algo que supone volver a nosotros de nuevo, otro significado que se
desprende también de la misma raíz del vocablo es sin duda el de traer hacia
nosotros sin más; incorporar en nuestro patrimonio algún bien o derecho,
independientemente de que con anterioridad haya o no estado en él, haya o no
pertenecido a nosotros; la palabra retraer se deriva sin duda de algún genero del
verbo latino Uretraho", compuesto de "traho" que significa traer, acercar, y de la
partícula "re" que refuerza su sentido indicando con ello la fuerza, la energía, el
vigor, en definitiva la necesidad jurídica con que se efectúa la acción de traer. Esto
es ya bastante para conservar la palabra retracto dentro de nuestra técnica con el
significado que a la especie legal es atribuido por nuestro ordenamiento jurídico
positivo .. ."(6).

(5) BIGIO CHREM, Jade "Exposición de Motivos Oficial del Código Civil'. Editorial Rodhas, Lima,
1998, p. 150.
(6) Vid. ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. "Exégesis del Código Civil peruano de 1984". Tomo 11.
l' edición. Ediciones San Jerónimo, Lima, 1988, pp. 131-132.

4. Definición de retracto

Jorge Eugenio Castañeda precisa, en primer lugar, según la normativa civil de

1936, que el retracto es el derecho que compete a ciertas personas, por ley o por
pacto, para adquirir por el mismo precio la cosa que ha sido vendida a otro,
rescindiendo el contrato con respecto al comprador, en cuyo lugar se subrogan.
Puede existir retracto convencional y retracto legal. El retracto legal importa el
derecho de subrogarse en las mismas condiciones estipuladas en el contrato, en
lugar del que adquiere una cosa por compra o dación en pago(7).
Con el nuevo Código tenemos que, según el ARTÍCULO 1592, se define el
derecho de retracto como el que la ley otorga a determinadas personas para
subrogarse en el lugar del comprador y en todas las estipulaciones del contrato de
compraventa.
En sede de doctrina Castán Tobeñas, citado por Alfonso Cornejo, nos dice que:
"más propio sería definir el retracto en general, por vía de yuxtaposición de
conceptos, como el derecho que por virtud de pacto o de ley, compete al vendedor
o a una tercera persona y que no ha intervenido en el cuntrato, para adquirir la
cosa vendida, subrogándose en el lugar y derecho del comprador".
Por su parte Ángel Gustavo Cornejo, citado también por Alfonso Cornejo,
sentencia que el retracto es: "el derecho de subrogarse en las mismas condiciones
estipuladas en el contrato al que adquiere una cosa inmueble o mueble indivisa
por compra o dación en pago".
Por su parte, De la Puente y Lavalle subraya que la ley crea el derecho de retracto
y lo pone a disposición del retrayente, que es un tercero calificado,
correspondiendo a este activar o no tal derecho en su favor cuando el propietario
del bien proceda a enajenarlo. Si el retrayente se decide a hacerlo se coloca en el
lugar del comprador en el previo contrato de compraventa, sin que se modifiquen
las estipulaciones de este contrato, salvo en lo relativo al cambio de personases).
De las opiniones expuestas, podemos proponer aquella por la cual el derecho de
retracto es aquel otorgado por la ley a determinadas personas en una especial
situación (según sea el caso previsto en el ARTÍCULO 1599 del Código Civil) a fin
de substituirse en el lugar de la persona que ha adquirido la propiedad de un
determinado bien. Así, pues, es un tercero ajeno a una relación jurídica
obligacional -surgida de la celebración de un contrato de compraventa- quien, por
favorecerlo así la ley y en ejercicio del derecho otorgado, reemplaza al comprador
original y asume dicha posición, así como todas las obligaciones establecidas en
el contrato de compraventa.

(7) CASTAÑEDA, Jorge Eugenio. "El contrato de compraventa". EditolÍallmprentaAmauta S.A.,

Lima, 1970, p. 293.
(8) DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. "Estudios sobre el contrato de compraventa". Gaceta
Juridica, Lima, 1999, p. 264.

5. Características del retracto

Martínez Coco detecta, de la definición del Código Civil, que se pueden extraer las
características más importantes del retracto:

1. Su carácter legal. Se trata de una facultad que emana de la ley, por ello las
situaciones que originan el derecho a retraer y las personas que pueden retraer
están taxativamente señaladas en ella. Son esas y no pueden ser otras más. Arias
Schreiber también incide respecto a su condicionamiento legal, esto es, el hecho
de tener causales preestablecidas que responden a su vez a estímulos de orden
público y sin que pueda ser interpretado extensivamente, en la medida en que
constituye un recorte a los principios generales de la autonomía de la voluntad y
de la estabilidad contractual(9).

2. Su naturaleza subrogatoria. Nuestro ordenamiento jurídico se ha

pronunciado con claridad respecto de la discusión en torno a la naturaleza jurídica
de esta figura, entendiendo que el retrayente "subroga" al vendedor, ocupa su
lugar sin necesidad de que se celebre un nuevo contrato para asumir las
obligaciones y los derechos del vendedor en el contrato de compraventa. Arias
Schreiber también indica que en virtud de esta función subrogatoria el retrayente
reemplaza al comprador y ocupa su lugar sin necesidad de ir a un nuevo contrato,
de modo que bastará el otorgamiento de una escritura de sustitución. Esta
subrogación supone, en tal virtud, la existencia de un sujeto activo, corno es el que
se subroga y de un sujeto pasivo, que es el subrogado y que tendrá, ente tanto,
todos los derechos acordados por la ley al poseedor buena fe(1O).

3. Vigencia de la relación jurídica creada por la compraventa. Esta es una

consecuencia lógica del derecho de sustitución que se ejercita sobre la
compraventa que se ha celebrado, produciéndose solamente una modificación
subjetiva.

4. Su carácter excepcional. Como el retracto atenta contra la seguridad que

debe reinar en la contratación, el legislador restringe su utilización solamente para
algunos casos que socialmente merezcan protección.
Podemos agregar, además, que este derecho cuenta con un plazo de caducidad,
según lo previsto en el ARTÍCULO 1596. Este derecho también se extiende a
otras figuras contractuales como la dación en pago y la permuta según el
ARTÍCULO 1593 del Código Civil. Véase al respecto los comentarios reseñados
más adelante en la presente obra.

6. Naturaleza jurídica del retracto

Se discute en doctrina sobre la naturaleza real o personal del derecho de retracto.

Díez-Picazo, citado por Carranza Álvarez, afirma que el retracto no es un derecho
real por cuanto no otorga a su titular un poder directo e inmediato sobre la cosa;
mientras que Roca Sastre señala que no tiene carácter real por cuanto no necesita
protección registral que constituya una eficacia erga omnes, pues representa un
derecho establecido ope le gis, por ministerio de la ley; puede considerarse más
bien como carga de Derecho Público, que escapa de la esfera del Derecho
Privado; son modos de ser o estar de la propiedad y más que limitaciones son
delimitaciones; pertenece a lo que podría llamarse estatuto jurídico de la
propiedad inmueble.
(9) ARIAS SCHREIBER PEZET. Max. Op. cit.. p. 132.
(10) ARIAS SCHREIBER PEZET. Max. Op. cit.. pp. 132•133.

Ramos Medrano, también citado por el mismo autor nacional, se muestra contrario
con estas posiciones. Contrariamente, precisa que si bien la postura de Díez-
Picazo tiene algo de cierto, debe ser matizada, pues el retracto se manifiesta
desde el momento en que se pretende enajenar el bien; se trataría en otras
palabras de un derecho real en potencia, manifestado cuando se produce una
enajenación onerosa; es un derecho real limitado y no absoluto, su contenido lo
constituye la simple posibilidad de adquisición. En contra de Roca Sastre, anota
que esta limitación de propiedad vista desde la óptica del sujeto pasivo (vendedor)
del retracto, no impide que desde el lado del sujeto activo se le designe como un
verdadero derecho reallimitativo del dominio.
Sostiene De Diego que el tanteo y el retracto son derechos reales Iimitativos del
dominio, pero de adquisición. Se entiende por derechos reales de adquisición
aquellos que facultan a su titular para adquirir la propiedad de una cosa
determinada(l1).
SegúnAlbaladejo, los derechos reales de adquisición que autorizan a su titular
para obtener de otra persona, a la que pertenece la cosa, la transmisión de la
misma, son los de tanteo, retracto y opción. En ellos, siendo derechos reales, el
poder directo e inmediato que otorgan sobre la cosa ajena: i) limita el señorío del
dueño de esta, en cuanto que le quita la libertad (que tendría sin el derecho de
adquisición del otro) de enajenarla a quien quiera; ii) siendo tal derecho un
gravamen sobre la cosa, que la sigue y pesa sobre ella, esté en poder de quien
esté, faculta al titular para obtener la adquisición de la misma, no solo mientras es
del primer dueño (o sea, no solo frente a este), sino frente a cualquiera; de forma
que puede perseguir la cosa en manos de toda otra persona que la haya
adquirido, y exigirle que se la transmita.
Sin embargo, en el sistema jurídico peruano, precisa De la Puente y Lavalle, no se
ha desarrollado la teoría de los derechos reales de adquisición.

(11) DE LA PUENTE y LAVALLE, Manuel. Op. cil.. p. 270.

El mismo autor peruano sostiene que Colin y Capitant opinan que la acción de
retracto, en todos los casos en los que la ley la establece, es de carácter real,
como creada por la ley sobre la cosa misma y con una finalidad que afecta al
interés social. Por su parte Castán Tobeñas, también citado por el mismo autor,
considera que se debe reconocer el carácter real de la acción de retracto, pues si
bien el ARTÍCULO 1521 del Código Civil español no es muy expresivo acerca de
este punto, el ARTÍCULO 37, número 3, de la Ley Hipotecaria, al exceptuar de la
regla general del párrafo primero (según el cual no se dan contra tercero
hipotecario las acciones rescisorias, revocatorias y resolutorias) las acciones de
"retracto legal en los casos y términos que las leyes establecen", ha venido a dar
plena efectividad al derecho de retracto y permite proclamar su naturaleza real.
De otro lado, Ghestin y Desche consideran que el derecho de retracto es de
naturaleza personal y no real, porque es el derecho de contratos el que recoge, a
título exclusivo, dicho derecho. Si bien tiene por objeto una cosa, mueble o
inmueble, aquel no está atado a la cosa.
En la Exposición de Motivos del Código Civil de 1984 se aclara la discusión a favor
del carácter personal del derecho de retracto. Así pues, Bigio confirma que el
derecho a retraer no es propiamente un derecho real, y ello porque el retrayente
solo tendrá el derecho de propiedad cuando se ampare su pretensión, momento
en el cual dejará de ser retrayente y pasará a convertirse en titular del dominio del
bien. Antes, el retrayente solo tiene una expectativa que se protege a través de lo
que se conoce como energía persecutoria, la que propiamente no constituye su
derecho en real, ya que no tiene un poder directo e inmediato sobre el bien(12).
Ejercitado el retracto con arreglo a ley, señala Bigio Chrem, el retrayente adquiere
la posición contractual del comprador y ocupa su lugar. Sin embargo, propiamente
no se trata de una cesión de posición contractual en razón de que este es un
contrato trilateral que requiere el consentimiento del cedente, del cedido y del
cesionario. El retracto, en cambio, se origina en la ley y no es un derecho
contractual. Además, la cesión contractual puede producirse en la persona de
cualquiera de los contratantes que puede ceder su posición. En el retracto, la
subrogación o sustitución solo opera respecto del comprador. Asimismo, la cesión
de posición contractual procede respecto de toda clase de contrato. El retracto
solo tiene lugar en la compraventa, en la dación en pago y, en algunos casos, en
la permuta. Finalmente, el derecho de retracto procede aun cuando las
prestaciones estén ejecutadas. En cambio, para que la cesión prospere se
requiere que ellas no estén ejecutadas total o parcialmente(13).

(12) SIGlO CHREM, Jack. Op. cit., p. 149.

(13) SIGlO CHREM, Jack. Op. cit., pp. 151-152.

Apoya a esta posición la opinión de De la Puente y Lavalle. El autor nacional

subraya que la compraventa es un contrato consensual que solo crea obligaciones
(la del vendedor de transferir la propiedad de un bien y la del comprador de pagar
su precio en dinero) y no tiene efectos reales. En estas condiciones, como en
virtud del derecho de retracto la persona que goza de este derecho ocupa, por
subrogación, el lugar del comprador, asume los derechos y obligaciones propios
del comprador, o sea el derecho a que se le transfiera la propiedad del bien y la
obligación de pagar su precio en dinero. Para que dicha persona adquiera la
propiedad del bien se requerirá la tradición del mismo, tratándose de bienes
muebles, y el concurso del ARTÍCULO 949 del Código civil, tratándose de bienes
inmuebles.
Consecuente con dicho criterio, De la Puente y Lavalle considera que el ejercicio
del derecho de retracto da lugar a que el retrayente asuma una relación
obligacional que lo vincula con el vendedor, por lo que puede afirmarse que el
retracto no tiene carácter real, sino solo personal(14).
7. Efecto subrogatorio

Castillo Freyre considera evidente que el retracto no coincide -en lo absolutocon el

pago con subrogación. Lo relevante está relacionado con la mención que hace el
ARTÍCULO 1592 del Código Civil a la palabra "subrogarse". Resultará
indispensable, por tanto, determinar a qué se refiere el Código con este término: si
lo está utilizando en su sentido lato o vulgar, o si lo hace de acuerdo al sentido
estricto que le corresponde dentro del Derecho de Obligaciones.
El referido jurista cree que el término es empleado en su primer sentido. Ello
porque cuando nos encontramos ante un contrato de compraventa celebrado entre
el propietario de un bien y un comprador, y, además, un tercero goza
potencialmente del derecho de retracto sobre el bien materia del contrato, la
mayoría de las veces el referido contrato de compraventa se habrá terminado de
ejecutar rápidamente (en la medida en que el precio se haya pagado al contado y
la propiedad del bien se haya transferido inmediatamente después de celebrado el
contrato).
Dentro de tal orden de ideas, además de haberse extinguido el contrato (luego de
su celebración), también se habrían extinguido por completo las obligaciones
emanadas (nacidas) del mismo. Así las cosas ya no estaríamos (en la gran
mayoría de supuestos) ante relación jurídica alguna, pues las obligaciones habrían
sido ejecutadas (pagadas).
De este modo, mal podría hablarse de que en el retracto se estaría produciendo
subrogación alguna, pues ya existirían pagos que habrían generado la extinción
total de las obligaciones. Y tales pagos no habrían sido efectuados por ninguna de
las personas mencionadas en los ARTÍCULOS 1260 y 1261 del Código Civil(15).

(14) DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Op. eit., pp. 272-273.

(15) CASTILLO FREYRE, Mario. "Tratado de la venta". Tomo VI. Biblioteca Para Leer el Código
Civil, Vol. XVIII.
Fondo Editorial de la P ntifieia Universidad Católica del Perú, Lima, 2000, p . 282-283.

Sobre este tema De la Puente y Lavalle señala que gran parte de la doctrina
española, tomando en consideración que el ARTÍCULO 1506 de su Código Civil
dispone que la venta se resuelve por las mismas causas que todas las
obligaciones, y además por las expresadas en los capítulos anteriores, y por el
retracto convencional o por el legal, se pronuncia en el sentido de que el retracto
legal da lugar a la resolución de la compraventa y la celebración de un nuevo
contrato de la misma clase.
Sin embargo, tal como escribe Casals "en el retracto legal no existe resolución
ninguna del contrato primitivo de transmisión onerosa de la finca, del que ha
nacido el derecho de retracto por ministerio de la ley. De haberla, nos
encontraríamos, en primer lugar, con que no habiendo sido parte el retrayente en
aquel contrato, no podría figurar como adquirente de la cosa con respecto al
contrato rescindido (resuelto). Porque el retrayente no recobra nada, ni el
vendedor devuelve ningún precio. El contrato de venta inicial permanece
inatacable por el retracto, no sufre rescisión (resolución) ninguna, puesto que ni el
vendedor devuelve el precio que se ha adjudicado en mérito de aquel, ni si este
precio en su cuantía es devuelto al comprador, no lo recibe este de manos de su
contratante, como ocurriría en caso de rescisión (resolución), sino de manos de un
tercero que no había intervenido en el contrato. Por otra parte, el comprador,
ciertamente se ve desposeído de la cosa adquirida, pero no la 'devuelve' al
vendedor de ella en el contrato primitivo, sino que se ve obligado a entregarla a un
tercero que no ha intervenido en aquel"(16l.
El mismo autor peruano registra una nueva concepción que abandona, en
principio, tanto la idea de resolución como la de subrogación. Albaladejo sostiene
que en el retracto, como quiera que el contrato entre el dueño de la cosa y el
tercero se consumó ya por la entrega de la misma (que por ello cesó de ser de
aquel y pasó a ser de este), no es posible que el retrayente pueda ocupar en tal
contrato el puesto del tercero, para que la transferencia de la cosa se realice a su
favor en lugar de al de este, sino que solo es posible imponer una nueva
transmisión del tercero al retrayente.
Resulta así que intervienen en la subrogación tres personas: el primitivo
propietario del bien, quien ha decidido voluntariamente enajenarlo; el comprador
del bien, quien adquiere convencionalmente con el propietario su propiedad
absoluta; y el retrayente, quien por mandato de la ley ocupa el lugar del comprador
y adquiere todos los derechos de propiedad sobre el bien que emanan del
contrato. Obsérvese que el retrayente no ocupa legalmente el lugar del propietario
sino el lugar del comprador, de tal manera que subsiste el contrato de
compraventa{17l.

(16) DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Op. cit., p. 266.

(17) DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Op. cit., p. 267.

Confirman esta posición los redactores del Código Civil, para quienes el contrato
de compraventa que da origen al derecho de retracto permanece intacto, solo que
el retrayente reemplaza sustituye, subroga o desplaza al comprador. De este
modo el retracto no anula, ni rescinde, ni resuelve el contrato que lo origina(18).

8. Crítica a la vigencla del retracto

Jorge Eugenio Castañeda enseñaba que el retracto legal nace por poderosas
razones de interés público, que coinciden con el interés de los particulares(19).
En ámbito español Antonio Borrell y Soler enfatiza que en los retractos legales el
Código permite ejercitar por motivos que considera de interés social, con el fin de
poner término a situaciones que considera antieconómicas. No lo impone como un
caso de expropiación forzosa, ni lo autoriza sino cuando el propietario de una cosa
la enajena en condiciones especiales que puede aprovechar aquel a quien
interesa adquirir la cosa y la ley se la concede con preferencia al que la había
adquirido(20) .
Sin embargo, reconoce el mismo autor español, solo en teoría podría creerse que
el vendedor no ha de tener interés especial en privar el retracto, menoscabando
los derechos del retrayente; puesto que, debiendo este subrogarse en los mismos
derechos y obligaciones del comprador, la substitución de este por el retrayente en
nada perjudica objetivamente los derechos del vendedor. Pero algunas veces el
retracto frustra el atender a consideraciones de carácter personal que habían
influido en el otorgamiento de la venta; por lo cual no es indiferente al vendedor
que la cosa vendida no pueda pasar al dominio de la persona escogida libremente;
sino a otra distinta llamada por la ley(21).
Quien ha esgrimido, en sede nacional, los argumentos más sólidos contra la
vigencia del derecho de retracto ha sido Fernando Cantuarias(22). El referido
jurista en primer lugar recuerda, citando a Castán Tobeñas, que fue en la Edad
Media cuando el retracto alcanzó considerable desarrollo, en su forma familiar o
de sangre, como consecuencia del principio de trancalidad. Esta figura estuvo
destinada a mantener la unidad familiar y evitar que los bienes de la misma
cayeran en manos de extraños.

(18) BIGIO CHREM, Jacle Op. cit., p. 151.

(19) CASTArilEDA, Jorge Eugenio. Op. cit., p. 293.
(20) BORRELL y SOLER, Antonio M. •EI contrato de compraventa según el Código Civil español".
Casa Editorial Bosch, Barcelona, 1952, p. 264.
(21) BORRELL y SOLER, Antonio M. Op. cit., p. 265.
(22) CANTUARIAS S., Fernando. •Retracto: réquiem de un derecho económico y social". En:
•Themis•, N° 53, segunda é ,Lima,. 61 Y ss.

Por eso Cantuarias advierte que el retracto sirvió en la Edad Media como uno de
los tantos mecanismos ideados por el Derecho para impedir que los bienes
pudieran ser libremente transferidos en el mercado. Esta función del derecho de
retracto no era sino la consecuencia natural de un sistema basado en relaciones
político-económico-sociales muy particulares, en donde lo que interesaba
fundamentalmente era la vinculación entre los señores feudales y los vasallos,
siendo la tierra el nexo entre ambos. Por esta razón era necesario mantener los
predios dentro de una misma familia o grupo, a fin de que no pasaran a manos de
terceros, enemigos o extraños, ocupándose el Derecho de crear los mecanismos
legales idóneos para cumplir con las demandas de esa sociedad. De esta manera,
y como señala Díez-Picazo, "la fase que hemos llamado preliberal o todavía
feudal, parece haber sido una época de inmovilismo y estabilidad en la situación
de la propiedad. La propiedad se encuentra frecuentemente 'amortizada' en virtud
de su tenencia por las llamadas 'manos muertas', y especialmente por su carácter
vinculado a través de prohibiciones de disponer intervivos, de carácter perpetuo o
de plazo muy largo, y mediante el establecimiento de un también perpetuo o a
plazo muy largo estatuto sucesorio (mayorazgos, etc.)".
Cantuarias cita a Fabián Novak, quien sintetiza los argumentos dados por la
doctrina para justificar la vigencia social y económica del retracto: "el retracto
implica una mejor forma de aprovechamiento de la riqueza, la consolidación del
dominio de una sola mano, lo cual se traduce en beneficio de la familia. Busca
además, en el caso de un litigio, evitar el detrimento del deudor, igualmente
proporcionar la propiedad de los predios a quienes los trabajan, así como culminar
con estados de indivisión o de servidumbres que tan solo van en detrimento de la
propiedad".
Sin embargo, advierte Cantuarias las inconveniencias del retracto utilizando el
Análisis Económico del Derecho. Así, por ejemplo, en el caso de la venta de los
derechos y acciones efectuada por una persona respecto de un bien sometido a
copropiedad, tenemos que la sola posibilidad de que alguno de los copropietarios
pueda retraer la parte alícuota que se quiera vender, implicará necesariamente
que el número de potenciales compradores se reduzca significativa mente. Esto
por cuanto los terceros interesados preferirán invertir sus escasos recursos en
actividades alternativas que les generen beneficios seguros, y no jugar al "azar" en
una compra que luego puede ser materia de alguna reclamación judicial. De esta
manera, la capacidad de negociación del vendedor se va a ver seriamente
limitada.
Pero además, agrega el citado jurista, cuando el vendedor copropietario en el caso
que valore su propiedad por ejemplo en SI. 90.00 y desee venderla en SI. 100.00,
se enfrenta a la situación por la cual cualquier posible comprador va a querer que
la contra prestación refleje el riesgo que implicaría el ejercicio del derecho de
retracto por parte de los condóminos, lo que va a determinar que el precio a ser
ofrecido a cambio de la cuota sea sensiblemente menor al que el vendedor podría
aspirar de ofertarlo libremente en el mercado.

Pero el legislador no se ha dado cuenta, según el autor peruano, de un elemento

fundamental: al originario comprador no le interesa que le devuelvan su dinero,
sino quedarse con el bien, pues no valora la parte alícuota en el monto ofrecido,
sino que le asigna un mayor valor, caso contrario, no hubiera comprado.
Así, pues, subraya Cantuarias, para que se celebre una transferencia patrimonial
en el mercado es necesario que el precio ofrecido a cambio del bien sea mayor
que el valor que el titular le asigna, y que el precio pagado por el comprador sea
menor al valor que este último le adjudica al bien: es decir, VP < P < VC (donde
VP: valor del bien asignado por el propietario; P: precio pactado; VC: valor del bien
asignado por el comprador).
De esta manera, si un vendedor copropietario le asigna a su cuota un valor de SI.
90.00, la venderá por una suma mayor a esta, por ejemplo SI. 100.00, mientras
que si el comprador le adjudica a la porción indivisa un valor de SI. 120.00, estaría
dispuesto a pagar por ella menos de dicha cantidad, por ejemplo SI. 100.00.
Así, cuando el retrayente interviene en el contrato y le devuelve al original
comprador los soles pagados, dejándolo sin el bien adquirido, lo está afectando
gravemente.
Además -continúa- la falta de exigencia legal de que el potencial retrayente tenga
su derecho inscrito en el Registro con anterioridad a su ejercicio, conlleva a que el
sistema jurídico en vez de reducir "costos de transacción" los eleve, ya que el
potencial comprador tendrá no solo que acudir al Registro para buscar allí toda la
información valiosa respecto de la titularidad y demás derechos constituidos sobre
el inmueble que desea adquirir, sino que, además, tendrá que buscar dicha
información dentro del área contractual. Es decir, el comprador tendrá que
averiguar, Dios sabe cómo y a qué precio, si el vendedor ha dado su inmueble en
arrendamiento, usufructo o superficie. De esa manera, las transacciones en el
mercado se convierten por obra y milagro del Derecho en más onerosas.
Con todo ello, Cantuarias concluye que el sistema jurídico, al reconocer el derecho
de retracto a favor de ciertas personas, lo que está llevando es a que este sujeto
privilegiado no tenga incentivo alguno para hacer un análisis racional de su
situación y proceder a realizar una oferta atractiva al titular del derecho. De esta
manera, si existen por ejemplo tres copropietarios de un inmueble, será más
rentable el esperar que alguno de ellos necesite vender su cuota, lo haga por
culpa del retracto en condiciones menos favorables a las del mercado, y luego
cualquiera de sus condóminos estire la mano y adquiera la cuota a un precio
muchas veces vil. No cree pues que esta sea la manera más eficiente de
incentivar la consolidación del dominio en una sola mano.
Apoyando la derogación del retracto, Carranza Álvarez se ha preguntado ¿por qué
se ha regulado el retracto en nuestro país? Una primera respuesta podría ser por
razones de tradición legislativa, ya que el retracto se encuentra presente en
nuestra legislación desde el Código Civil de 1852, luego en el Código de 1936 y
finalmente en el actual. Es decir, estamos hablando de una figura que posee una
antigüedad de (más de) ciento cuarentiocho años nada menos; lapso en que la
actividad social, política y económica ha evolucionado, produciendo con ello una
readecuación del Derecho a efectos de poder conceder respuestas ante la
inminencia de situaciones novedosas que, en su tiempo, aquel no había previsto,
menos aún imaginado.
El mismo autor ensaya una segunda respuesta: por consideración a intereses que
se desean proteger, es el fundamento esgrimido por la Exposición de Motivos
Oficial para el mantenimiento de la institución del retracto. Sin embargo se
repregunta ¿cuáles intereses? Los del retrayente se responderá seguramente. Al
reguJarse el retracto se aspira a que un tercero obtenga un bien determinado, que
forme parte de una relación de la cual ha sido ajeno y aun contra la voluntad de
los contratantes, que reemplace al contratante (adquirente) que invirtió tiempo y
dinero en la negociación y posterior celebración del contrato; y aún más, que
destruya todo cuanto mecanismo de defensa haya utilizado el adquirente para
defender su adquisición. Al retrayente es a quien se protege: ¿y al comprador?
¿Quién defiende sus intereses? La aspiración de todo aquel que acude al
mercado para lograr la adquisición de un bien es que, una vez adquirido, su
derecho se encuentre protegido, no pudiendo ser puesto en duda o atacado por
nadie. Y aquí también podemos ubicar a los adquirentes de buena fe que
contratan amparados en la información contenida en el Registro. Así, para
Carranza Álvarez, el retracto, antes que proteger, logra precisamente lo contrario.
y además agrega que, en todo caso, el Estado debe desplegar todo su manto
normativo para proteger los derechos de las personas, dotando de seguridad a las
transacciones realizadas y proveyendo de mecanismos adecuados de defensa
cuando esa protección fallase perjudicando al ciudadano; mas no una
normatividad que ampare a unos y desproteja a otros o que privilegie el interés de
un tercero dejando de lado el de los actores principales del negocio; vulnerando
incluso principios como el de autonomía privada, seguridad jurídica y buena fe
registral, como sucede con la institución del retracto.
Por nuestra parte consideramos que el carácter excepcional del derecho de
retracto restringe ampliamente la aplicación del mismo, por lo cual los temores a
este no deben ser tan grandes. No obstante ello, existen situaciones como la
misma transmisión sucesoria que degeneran el ejercicio del derecho de retracto y
por ende no propician la consolidación del derecho de propiedad en una sola
mano, fin y objetivo buscado por el legislador.

9. Obligación de reembolso

El párrafo segundo, explica la Exposición de Motivos, tiene por objeto precisar que
para ejercitar el retracto el retrayente debe reembolsar el precio, los tributos y
gastos pagados por el comprador y, en su caso, los intereses que se hubieran
pactado entre vendedor y comprador. Sin embargo, se precisa que el retrayente
para subrogarse solo tiene que pagar el precio del bien retraído, aunque el valor
de este al momento de ejercitar el derecho sea considerablemente mayor al precio
pagado (23). Esta situación ha traído numerosas injusticias, según Castillo Freyre,
sobre todo en épocas en que nuestro país ha padecido de una inflación de niveles
alarmantes, puesto que cuando el retrayente abonaba el precio que pagó tiempo
atrás el comprador, en igual monto nominal, dicho monto era, en términos
valoristas, realmente ínfimo, hasta llegar a convertirse, en muchos casos, en
irrisorid24l.
Por otro lado, cuando el Código Civil hace referencia al reembolso de los tributos
que hubiera pagado el comprador, se entiende que se hace alusión al impuesto de
alcabala que se hubiera abonado al Fisco y, naturalmente, a cualquier otro
impuesto, contribución o tasa que efectivamente hubiese pagado el comprador25).
En lo que respecta al reembolso de los gastos en que hubiese incurrido el
comprador, Castillo Freyre entiende que ellos pueden estar referidos al pago de
honorarios profesionales a los abogados que le hubiesen asistido para la
celebración del contrato, así como a los gastos notariales destinados a la
elevación de la minuta a escritura pública y, por último, a los gastos que hubiera
ocasionado la inscripción del acto en el respectivo Registro.
Por último, cuando el Código Civil hace referencia a los intereses, está haciendo
alusión a que el precio que el comprador hubiera efectivamente pagado al
vendedor se hubiese abonado en cuotas, vale decir, que se tratara de una
compraventa a plazos o al crédito. En tal sentido, además del precio pactado, las
diferentes cuotas que se hubieran pagado, habrían generado intereses, los
mismos que también se habrían cancelado (ya sea en calidad de compensatorios
o moratorios). En tal sentido es que el Código Civil impone al retrayente la
obligación de pagar esos intereses. No obstante, Castillo Freyre señala no estar
convencido de que la referencia a los intereses haya sido acertada, en la medida
en que ellos, sea como fuere, también constituyen parte del precio pagado.

(23) SIGlO CHREM, Jack. Op. cit., p. 152.

(24) CASTILLO FREYRE, Mario. Op. cit., p. 293.
(25) CASTILLO FREYRE, Mario. Op. cit., p. 293.

10. Improcedencia del retracto

Según la Exposición de Motivos, el párrafo tercero, introducido a propuesta del

doctor Javier Alva Orlandini, tiene por finalidad otorgar firmeza a las adquisiciones
hechas en subasta pública, y favorecer al deudor en cuanto se propicia
indirectamente un mayor puje por el bien vendido. Debe recordarse que conforme
al Código Civil de 1936, procediendo el retracto respecto de la compraventa
judicial, la persona con derecho a retraer esperaba generalmente el remate y
luego retraía. Todo ello significaba un menor precio por el bien subastado con
perjuicio del deudor agobiado por el remate, y un beneficio excesivo en favor del
retrayente. Es propósito del legislador, pues, otorgar seguridad al adquirente en
subasta pública y aliviar la situación del deudor (26l.
Castillo Freyre estima, en posición que asumimos, que el citado párrafo constituye
una garantía al respecto, en la medida en que cuando se adquiere un bien en tales
circunstancias, vale decir, con la intermediación del Estado a través de un proceso
de dicha naturaleza, el Derecho debe tender a dar absoluta protección al
adquiriente, en razón de que este actúa de buena fe y, si es que se procede a una
venta como la aludida, es porque no existe impedimento legal o traba alguna que
obstaculicen dicha operación y que luego puedan acarrear problemas respecto al
eventual comprador (27).

DOCTRINA

ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. Exégesis del Código Civil peruano de 1984.
Tomo 11. 18 edición. Ediciones San Jerónimo, Lima, 1988; BIGIO CHREM, Jack.
Exposición de Motivos Oficial del Código Civil. Editorial Rodhas, Lima, 1998;
BORRELL y SOLER, Antonio M. El contrato de compraventa según el Código Civil
español. Casa Editorial Bosch, Barcelona, 1952; CANTUARIAS S., Fernando.
Retracto: réquiem de un derecho económico y social. En: "Themis", N° 53,
segunda época, Lima; CARRANZAALVAREZ, César. El derecho de retracto: ¿por
qué y para qué? En: "Actualidad Jurídica", N° 91, Gaceta Jurídica, Lima, junio
2001; CASTAÑEDA, Jorge Eugenio. El contrato de compraventa. Editorial
Imprenta Amauta SA, Lima, 1970; CASTILLO FREYRE, Mario. Tratado de la
venta. Tomo VI. Biblioteca Para Leer el Código Civil, Vol. XVIII, Fondo Editorial de
la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2000; CORNEJO ALPACA,
Alfonso. Derecho de preferencia a favor del inquilino. En: "Diálogo con la
Jurisprudencia", Tomo 5, Gaceta Jurídica, Lima, abril 1997; D"AURIOL
STOESSEL, Jacques y PANIORA BENITES, Jesús. Seguridad jurídica vs.
Retracto. En: "Diálogo con la Jurisprudencia", Tomo 21, Gaceta Jurídica, Lima,
Junio 2000; DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Estudios sobre el contrato de
compraventa. Gaceta Jurídica, Lima, 1999; DIAl ESPONDA, Javier. El derecho de
retracto: actos y hechos extraprocesales y procesales para la validez jurídica del
derecho a retraer. En: "Diálogo con la Jurisprudencia", Tomo 4, Gaceta Jurídica,
Lima, enero 1997; MARTINEZ COCO, Elvira. La agonía del derecho de retracto
del arrendamiento. En: "Actualidad Jurídica", Tomo 31, Gaceta Jurídica, Lima,
junio 1996; LEÓN BARANDIARÁN, José. Retracto, consignación del precio y
gastos. Comentario de jurisprudencia. En: "Diálogo con la Jurisprudencia", Tomo
15, Gaceta Jurídica, Lima, diciembre 1999.

(26) SIGlO CHREM, Jack. op. cit., p. 153.

(27) CASTILLO FREYRE, Mano. Op. cit., p. 293.

"La acción de retracto importa la sustitución del demandante en todos los

derechos y obligaciones del comprador, en consecuencia, no puede accionarse
con relación sólo a parte del bien, ya que se atentaría contra la unidad del contrato
de compraventa cuestionado".
(Exp. N° 444-82- Tacna. Gaceta Jurídica N° 8, p. ]-A)

"El derecho de retracto es un derecho de subrogación, en virtud del cual el

comprador es sustituido por un tercero, ajeno al contrato de compraventa que le
da origen, quedando subsistente dicho contrato, subrogación que tiene su origen
en la ley, aún cuando opere por impulso personal (del retrayente), y cuya
naturaleza es real en cuanto incide sobre un bien y corresponde a su titular frente
a cualquiera; en consecuencia al quedar intacto el contrato de compraventa que
dio origen al retracto, este no lo anula ni lo rescinde, por lo tanto el derecho
adquirido en virtud de la buena fe registral no puede oponerse al derecho nacido
vía retracto, lo que se explica en tanto detrás de este existe un interés público, en
la medida que este opera por mandato de la ley y no por la voluntad privada".
(Cas. N° 695-99-Callao. El Código Civil a través de la Jurisprudencia Casatoria, p.
504)

"En el retracto, el contrato original de compraventa permanece vigente, sin que

exista rescisión o resolución alguna, operando solo una subrogación del retrayente
en los derechos y obligaciones del comprador, a quien el retrayente deberá
reembolsar el valor del precio pagado, así como los demás gastos realizados por
aquel como consecuencia de la compraventa; quedando expédito el derecho del
vendedor de ejercitar los medios legales necesarios para exigir al retrayente el
cumplimiento de las obligaciones adquiridas en virtud de la subrogación".
(Cas. N° 2514-02-Loreto. Data 20,000. Explorador Jurisprudencial 2005 - 2006.
Gaceta Jurídica S.A.).