Sentencia Caso ERE (Parte 1)
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SENTENCIA Nº 490/2019
ANTECEDENTES
• Los acusados:
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1956
2. Antonio Fernández García, con , nacido en 1956
3. Juan Márquez Contreras, con , nacido en 1965
4. Agustín Barberá Salvador, con , nacido en 1958
5. Manuel Chaves González, con , nacido en 1945
6. José Antonio Griñán Martínez, con , nacido en
1946
7. Magdalena Álvarez Arza, con nacida en 1952
8. José Antonio Viera Chacón, con , nacido en 1946
9. Gaspar Zarrías Arévalo, con , nacido en 1955
10. Carmen Martínez Aguayo, con , nacida en 1953
11. Francisco Vallejo Serrano, con , nacido en 1957
12. Jesús María Rodríguez Román, con , nacido en
1957
13. José Salgueiro Carmona, con , nacido en 1941
14. Juan Francisco Sánchez García, con , nacido en
1955
15. Javier Aguado Hinojal, con , nacido en 1954
16. Lourdes Medina Varo, con , nacida en 1962
17. Antonio Vicente Lozano Peña, con , nacido en
1961
18. Manuel Gómez Martínez, con , nacido en 1959
19. Miguel Ángel Serrano Aguilar, con nacido en
1957
20. Jacinto Cañete Rolloso, con , nacido en 1967
21. Francisco del Río Muñoz, con , nacido en 1956
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caudales públicos.
Por todo ello, se ha de tener por la Sala como nulos e ineficaces las
calificaciones definitivas de las acusaciones en sus formulaciones contra mi
patrocinado en relación con los delitos de prevaricación y de malversación,
sin posibilidad de repetición.
3. Eximente de prescripción de los delitos de prevaricación y
malversación.
Atendidas las Conclusiones Definitivas de las acusaciones, mi
patrocinado como Consejero de Empleo y Desarrollo Tecnológico de la Junta
de Andalucía, en el período del 29 de abril de 2000 y hasta el 25 de abril de
2004, como responsable máximo de la Conserjería de Empleo de la
comunidad andaluza, y en ejercicio de sus funciones aprobó, en su condición
de miembro del Consejo de Gobierno las modificaciones presupuestarias
relativas a los programas 22E y 31L y aprobó los Proyectos de Presupuestos
de la Comunidad Andaluza para los ejercicios 2002 a 2004, suscribiendo con
el Viceconsejero de la Consejería de Empleo y Desarrollo tecnológico ,
Antonio Fernández García, el convenio marco de colaboración entre la
Consejería de Empleo y Desarrollo Tecnológico y el Instituto de Fomento de
Andalucía para la materialización de ayudas en materia de Trabajo y
Seguridad Social. Consta asimismo acreditado que el Sr. Viera Chacón ha
sido Diputado del Congreso por la provincia de Sevilla hasta el 24.09.2015,
fecha en la que renunció al Acta de Diputado.
De acuerdo con el artículo 131.2 del CP, el procedimiento sólo puede
entenderse dirigido contra el culpable cuando se produzca un acto de
imputación judicial. Pues bien, en el presente caso, y a los efectos de la
solicitud de prescripción que se formula, el dies ad quem es el Auto de 13 de
noviembre de 2014 dictado por el Tribunal Supremo, ya que es la fecha de la
primera resolución dictada por órgano competente, que puede ser
considerada, de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal
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como primer auto de imputación respecto del Sr. Viera. Así pues, de
conformidad con los artículos 404, 131 y 132 del Código Penal, el delito de
prevaricación prescribe a los 10 años. Establece el artículo 404 C.P, una pena
para el delito de prevaricación de inhabilitación especial para empleo o cargo
público de siete a diez años, y en el mismo sentido aplicable, al delito de
malversación del artículo 432 C.P., en concurso medial con la supuesta
prevaricación.
De conformidad con el artículo 130 y 131 CP, la responsabilidad
criminal se extingue por prescripción del delito; prescribiendo a los 10 años
los delitos cuando la pena máxima señalada por la Ley sea prisión o
inhabilitación por más de 5 años y que no exceda de 10.
Han trascurrido más de diez años desde que el Sr. Viera cesase en su
cargo hasta el Auto de 13.11.2014. Por consiguiente, y sin perjuicio de que
esta parte niega la participación del Sr. Viera en un delito de prevaricación,
se debe acordar, en todo caso, la extinción por prescripción de los delitos de
prevaricación y malversación por cuanto que han transcurrido más de 10 años
desde que el Sr. Viera cesase en su cargo de Consejero de Empleo (abril de
2004) y, con ello, participara en los actos administrativos anteriormente
referidos, presuntamente constitutivos de un delito de prevaricación; hasta
que el Tribunal Supremo – órgano judicial competente para ello - se dirigiera
contra el Sr. Viera por dichos hechos, en fecha 13 de noviembre de 2014.
Procede la libre absolución.
6.- Por la defensa de Agustín Barberá Salvador, bajo la dirección del
letrado D. PEDRO APALATEGUI ISASA, en los siguientes términos:
Hemos de señalar como derecho fundamental afectado, el principio de
legalidad penal (art. 25 C.E.) el de seguridad jurídica (art. 25 C.E.) y la norma
—non bis in ideen", ya que el Sr. Barbera Salvador va a ser, mediante la
vulneración de los derechos señalados, investigado en varias piezas
separadas, acusado en esta causa y en otras piezas, y juzgado en la presente.
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populares.
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y desestimó la segunda.
En la medida en que la Cuestión Previa que nos fue desestimada no se
había recogido en nuestro Escrito de Conclusiones Provisionales, interesa
ahora, al término de la Vista, incorporarla formalmente al Escrito de
Conclusiones Definitivas, completando aquel escrito en este extremo.
Así pues, por medio del presente escrito, y a los efectos legales
oportunos, hemos de reiterar, dándola por reproducida, el contenido de
Cuestión denegada; esto es:
Vulneración del derecho fundamental al Juez Ordinario
predeterminado por la Ley, toda vez que el Ilmo. Magistrado D. Álvaro
Martín no era el Juez que por Ley debiera haber instruido esta causa.
Respecto a su planteamiento y desarrollo, nos remitimos a la
exposición oral que esta defensa desarrolló en el Juicio en trámite de
Cuestiones Previas.
B. Por añadidura, considerando el desarrollo de la prueba practicada
en las sesiones del Juicio Oral y atendiendo en concreto a la orientación y
contenido con la que se desarrolló la prueba pericial, hemos de añadir una
nueva causa de vulneración de derechos fundamentales, por infracción de las
normas reguladoras de un procedimiento con todas las garantías (art. 24.2
C.E.).
Toda vez que la valoración jurídica forma parte del contenido propio
de los Escritos de Conclusiones (art. 650.2 L.E.Cr.), corresponde en este
momento, al elevarlas a definitivas tras la práctica de la prueba, incorporar la
denuncia de la nulidad causada. Esta inclusión tiene la virtualidad añadida de
adelantar a este momento procesal, por lealtad procesal, la denuncia que se
argumentará por vía de informe y, de esta manera, facilitar el debate
contradictorio de la causa de nulidad denunciada.
Nulidad de actuaciones: Nulidad de Pleno Derecho de la prueba
‘pericial’ practicada en las sesiones del Juicio Oral, por haberse practicado y
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HECHOS PROBADOS
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F) Hasta el mes de julio del año 2001, los fondos recibidos por el IFA
a través de las transferencias de financiación reseñadas, eran movilizados al
destinatario final -Hijos de Andrés Molina, S.A. (HAMSA), Santana Motor,
Jerez Industrial-, mediante la suscripción de convenios particulares entre la
Consejería de Empleo y el Instituto de Fomento de Andalucía (IFA), firmados
por el Consejero de Empleo y el Presidente del Instituto.
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fondos al IFA.
• Plazo máximo de ejecución de cada una de las acciones
comprometidas.
• Composición, en su caso, de la comisión de seguimiento de la
asistencia técnica encargada.
3.- El IFA deberá dar cuenta inmediata a la DGTSS de los pagos
efectuados a las empresas, u otros entes públicos o privados.
4.- El plazo de duración del convenio comprenderá, salvo denuncia
expresa por alguna de las partes, hasta el 31 de diciembre de 2003.
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Por otra parte, el Control financiero del IFA, realizado sólo a través de
técnicas de auditoria, abarcaba la función encomendada a éste, el mero pago
de lo ordenado por la Consejería, ya que, formalmente, la documentación
justificativa de la ayuda constaba en la Dirección General de Trabajo, y no se
trataba de ayudas otorgadas por el IFA.
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3.- Además, para evitar primero, tener que dar más información a los
miembros del Consejo Rector ajenos a la Consejería de Empleo, que era la
Consejería de adscripción en ese periodo, y segundo, para evitar que tuvieran
que ser ratificados los de importe superior a 1.200.000 euros por el Consejo
de Gobierno Andaluz, los acusados, José Antonio Viera Chacón, Consejero
de Empleo y Presidente del IFA desde la sesión del día 28 de enero de 2003,
y Antonio Fernández García, Viceconsejero de Empleo y Vicepresidente del
IFA, desde la sesión del día 28 de enero de 2003, decidieron a partir de la
reunión del Consejo Rector de fecha 27 de mayo de 2003, que presidió este
último, por ausencia del Presidente, sustraer del conocimiento del Consejo
Rector todas las ayudas sociolaborales, con el argumento de que tratándose
de ayudas a trabajadores, la cuantía debía calcularse en atención a lo que iba
a cobrar cada trabajador y no por la cuantía total de la que era beneficiaria la
empresa. Por lo que, dado que las cuantías totales de las ayudas
sociolaborales solían superar con creces el límite competencial de 1.200.000
euros, se evitaba que tuviera que ser después autorizado por el Consejo de
Gobierno de la Junta, con la consecuente publicidad que ello conllevaba, al
ser publicado dicho acuerdo, de haberse adoptado, en el Boletín Oficial de la
Comunidad.
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6.- A partir del mes de junio de 2008, gran parte de las ayudas dadas
con cargo a la partida 31L, fueron pagadas por la Agencia IDEA, con la
exclusiva autorización de su Director General, no siendo ya incluidas en las
sesiones del Consejo Rector, al modularse sus cuantías por debajo de los
450.000 euros. Siendo el acusado Jacinto Cañete Rolloso, Director General
de la Agencia, desde el 14-5-2008 hasta el 22-12-2009.
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actuaciones" por importe de 64.890 miles de euros dentro del activo del
balance adjunto que recoge las ayudas aprobadas por el instituto con cargo a
determinados convenios firmados con diferentes consejerías de la Junta de
Andalucía no cubiertos con las dotaciones de fondos realizadas hasta 31 de
diciembre de 2003. A la fecha del presente informe, no podemos concluir si
dichas dotaciones serán realizadas por las diferentes Consejerías y, por tanto,
sobre la recuperabilidad de dicho importe a 31 de diciembre de 2003.»
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modificaciones presupuestarias:
El 22 de diciembre de 2008, el Consejo de Gobierno aprobó, presidido
por el acusado Manuel Chaves González, a propuesta de los órganos gestores
de la Consejería de Empleo, -de los cuales formaba parte la acusada Lourdes
Medina Varo desde el 3/05/2008-, previa tramitación de la Consejería de
Economía y Hacienda, con informe favorable del Director General de
Presupuestos y de la Intervención General, y estudio y aprobación de la
Comisión General de Viceconsejeros, una modificación presupuestaria por
importe de 1.253.853,89 euros, mediante la cual se incrementaba la
aplicación presupuestaria 440.51.31L "Transferencias de financiación
Agencia IDEA” y 740.51.31L "Transferencias de financiación IDEA", dando
de baja de otras aplicaciones del programa 32H, "Planificación para el
Empleo". Cantidad destinada, según la contabilidad de IDEA y la memoria
de la modificación, al pago de ayudas sociolaborales.
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DECIMOSEXTO.-
Se hizo una labor de recopilación de documentos que puso de
manifiesto dos hechos. El primero de ellos, y como consecuencia directa de
la gestión presupuestaria descrita, es que el acusado Francisco Javier
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Rosendo y Sayago-.
- Informe encargado a Garriges, Abogados y Asesores Tributarios,
sobre el procedimiento interno para el establecimiento de líneas de apoyo a
trabajadores afectados por procesos de reestructuración y
redimensionamiento laboral.
De todos estos informes, los cuales, una vez terminados, fueron
conocidos, al menos, por los responsables de la Consejería de Empleo, cabe
destacar los dos últimos:
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rentas y capital, abonadas por la Junta de Andalucía, de las que se han visto
beneficiadas unas 77 empresas, que tuvieron la necesidad de presentar
expedientes de regulación de empleo, extintivos, o simplemente reducir
plantilla mediante despidos. A este respecto, decir:
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FUNDAMENTOS DE DERECHO
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Para mayor abundamiento ilustrar a la Sala que tras el dictado del auto
de división de piezas de fecha 9 de noviembre de 2015, solo se han dictado
cuatro autos de proa que ya han sido calificados por esta Fiscalía, de las
cuales, tres están ya en el órgano de enjuiciamiento pendientes del dictado de
auto de admisión de pruebas y fecha de señalamiento. Del resto hasta unas
aprox 270 piezas, se han incoado formalmente tras la presentación de
atestado unas 104, pero sólo se han practicado diligencias de instrucción en
el Juzgado, bien antes en el ramo principal, bien después tras su formal
incoación como pieza, en aproximadamente unas 35 piezas , en la que figuran
como investigados, supuestos intrusos, mediadores de seguros, empresarios,
letrados, conseguidores, representantes sindicales, además de ex altos cargos
de la Junta, algunos de los cuales ostentan en esta causa la condición de
encausados.
Y se trata de unos hechos distintos a los que se van a conocer y debatir
en esta causa como se desprende a modo de ejemplo de la lectura de los 4
escritos de calificación provisional ya presentados por esta fiscalía en sendas
piezas separadas y que cuya copia se acompaña, (piezas de las ayudas a las
empresas del conductor de Fco J. Guerrero, Sr Trujillo, pieza ayuda a la
empresa Acyco, pieza ayuda a la empresa surcolor y pieza de la empresa
cenforpre
Además, los pronunciamientos firmes de la Sección 7ª dictados en
otras piezas singulares se cuentan con los dedos de una mano, estando
pendientes de resolverse otros tantos recursos de apelación…Lo cual nos
plantea la pregunta de si van a tener las partes que ir sabiendo de cuál ayuda
concreta se puede preguntar, acusar y defenderse a medida que avance esta
vista oral y se acompañen los nuevos autos resolutorios dictados en otras
piezas?
Porque respecto de una alegación de enjuiciamiento conjunto o global,
debemos recordar lo expuesto por la Sección 7ª en el ramo principal, dp nº
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2.- SOBRECOMISIONES.
Hechos relativos a la determinación o fijación de la prima de la póliza
y porcentaje de comisión ilícita, bien de forma directa o bien indirecta.- y
luego a su reparto presuntamente ilícito. Las sobrecomisiones derivan del
hecho puesto de manifiesto en el estudios de las pólizas de rentas y de capital
– no sólo en ayudas sociolaborales sino encubriendo ayudas directas
empresas (Aglomerados Morell) ,pagos de compromisos asumidos (FCC y
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Este segundo grupo estaría pues formado por Arcadia y todas las
sociedades que cuelgan de la misma:
- Tierra Virgen de Alimentación (actualmente denominada
Editorial Partners), de la que Arcadia tendría el 100% del capital social.
- Restaurantes Andaluces de Calidad (actualmente llamada
LATAM Desarrollos) de la que sería socio único Arcadia.
- Capital Andaluz siglo XXI de la que Arcadia también sería
socio único.
- Y por Iberica de Exportaciones y Transacciones, de la que
Arcadía tendría el 60% de su capital social.
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de tres formas:
1.- Por su pertenencia a los órganos sociales.
2.- Por pertenecerles bien directamente o a través de las sociedades
vinculadas la mayor parte de las participaciones sociales, siendo los
verdaderos dueños de las mismas.
3.- Y por estar autorizados en sus cuentas especialmente en las que
recibieron las ayudas
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4.- CENFORPRE
Hechos relativos a la suscripción, como asegurado en fecha 1 de agosto
de 2007 póliza de rentas de supervivencia RS0044400000901/03 de la Cía.
Personal Life y 9 pólizas de capital diferido, todas ellas en el mismo
documento con la siguiente numeración: CD00444000001007,
CD00444000001007/2, CD00444000001008, CD00444000001008/2, hasta
la CD00444000001008/7 por José Antonio Gómez Romón, por mediación
del que fuera su Jefe Miguel Errecalde Treviño hasta junio de 2005 de la
empresa CENFORPRE, S.L.,pólizas por la que percibiría a sabiendas que
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con el Sr. García Prieto, el cual le confirma estas ayudas existentes y que
prepare su vida laboral y documentación personal y que él mismo le
concertaría una cita con el Director General de Trabajo y Seguridad Social
Don Francisco Javier Guerrero Benítez para pedir la ayuda.
Aproximadamente en el mes de marzo o abril D.José Antonio Márquez
Sánchez, acompañado de D. José Antonio García Prieto y de otro afiliado al
PSOE D. Juan Manuel López Espadas, que también quería solicitar las
mismas ayudas, se dirigen a la entrevista concertada con el Sr. Guerrero en
su despacho de la Avda. de Hytasa de esta ciudad, si bien le hicieron entrega
de la documentación personal que portaban a la salida de una bar cercano al
encontrase allí el Sr. Guerrero.
Posteriormente éste ordenaría a la mediadora de seguros Vitalia Vida
que se introdujeran a estos dos favorecidos ilícitamente en la póliza relativa
a la ayuda socio-laboral de alguna empresa; de esta forma tras los estudios
hechos por Vitalia relativos a la empresa Surcolor, el referido Director
General de Trabajo Sr. Guerrero Benítez en fecha 28 de junio de 2006 remite
una escueta comunicación a la aseguradora APRA LEVEN mostrando su
conformidad para que se suscriba una póliza para 26 trabajadores de la
empresa Surcolor, sabiendo, por indicación de la mediadora Vitalia, que 24
eran los trabajadores de dicha empresa y los dos restantes eran el Sr. Márquez
Sánchez y el Sr. López Espadas.
El 3 de julio de 2006, éstos dos son llamados por la citada mediadora
Vitalia Vida al igual que los 24 trabajadores de Surcolor para suscribir los
correspondientes certificados individuales de adhesión de la póliza 3464 de
la referida aseguradora APRA LEVEN, firmando el Sr. Márquez el
certificado 3464/01/3464/14.
El Sr. Márquez, aunque en su declaración policial no reconoció como
suya la firma del mencionado certificado, reconoció que acudió a las oficinas
de Vitalia a firmar el documento por el que recibiría la prestación, que
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igualmente se llevó copia del mismo y que desde luego percibió las rentas.
Así en virtud de la firma de dicho certificado el Sr. Márquez cobró en
el mes de julio de 2006 6.380,65 euros y luego estuvo cobrando una media
de 1300 euros mensuales hasta el 31 de enero de 2010, fecha de su jubilación,
prestaciones que percibió junto al subsidio de mayores de 52 años.
Por su parte el Sr. López Espadas recibió una llamada de teléfono de
la entidad Vitalia Vida para suscribir la documentación relativa a la prestación
solicitada, suscribiendo el certificado individual de la póliza
3664/01/3664/12 de la Cía. Aseguradora Apra Leven en fecha 3 de julio de
2006, entregándose le una copia de la póliza y del mencionado certificado en
el que consta que el tomador de la póliza es la empresa Surcolor S.A., pues
se trataba de una póliza cuya prima era sufragada por la Junta de Andalucía
para ayuda socio-laboral a los trabajadores de dicha empresa, en la cual el
inculpado Sr. López Espadas sabía que no había trabajado nunca. En virtud
de la firma de dicha póliza el Sr. López Espadas ha estado percibiendo algo
más de 1.000 euros mensuales desde el 1 de julio de 2006, cantidad que se
añadía a las únicas prestaciones que legalmente le correspondían, prestación
contributiva desde el 1-7-2006 hasta el 30-6-2008 y desde esta fecha el
subsidio para mayores de 52 años.
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Basta pues que se concrete cuál es el hecho imputado y quiénes son las
personas contra quienes se dirige el proceso de forma que quede
suficientemente garantizado el derecho a conocer la imputación y a
posibilitar, por ello, el derecho de defensa en lo que a ella se refiere, pues
tampoco puede olvidarse que el conocimiento de la acusación, como
antecedente lógico de la defensa que puede ejercerse frente a ella, ha de
ponerse en relación con el grado de concreción de la acusación misma, la cual
no queda definitivamente delimitada en esta resolución sino que tal
concreción definitiva se desarrollará de forma progresiva desde la imputación
inicial hasta las conclusiones definitivas.
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judicial minoritaria que admite la alteración del orden habitual de las pruebas
en cuanto a la declaración del acusado, partiendo de la base de que el derecho
a no declarar y a no confesarse culpable incluye el derecho a que el acusado
adapte su declaración a la prueba que se haya practicado a lo largo del juicio.
Se alega que estando presente el acusado durante las testificales y el conjunto
de la prueba practicada en el juicio, si declara al final tiene la posibilidad de
adaptar sus respuestas según mejor convenga a la tesis de su defensa.
Sin entrar en la polémica, y advirtiendo sobre la pérdida de
credibilidad de la declaración que esta práctica podría conllevar, máxime
cuando en nuestro modelo procesal si el acusado decide declarar no está
obligado a decir la verdad, lo cierto es que hasta la fecha la Jurisprudencia de
esta Sala, del Tribunal Constitucional o del TEDH no ha extendido el derecho
constitucional a no declararse culpable hasta el punto de que corresponda a
la defensa elegir el momento en que el acusado debe declarar o que sea
necesario que su declaración se produzca al final el juicio.
Ha de resaltarse, con independencia del sistema que pueda adoptarse
en el futuro a través de una eventual reforma legislativa, que importar
acríticamente el modelo norteamericano derivado de la Quinta Enmienda de
su Constitución, en el sentido de que el acusado no está obligado a declarar
pero si lo hace corresponde a la defensa decidir el momento de su declaración
en el juicio, no puede perder de vista que en dicho modelo esta facultad está
compensada por el hecho de que cuando el acusado renuncia a su derecho a
no declarar se convierte en un testigo más, con la posibilidad de ser
perseguido por perjurio caso de no decir la verdad, perdiendo la inmunidad
frente al delito de falso testimonio. Inmunidad que en nuestro modelo el
acusado conserva en cualquier caso.”
“En definitiva, la facultad de alterar el orden de las pruebas, de oficio
o a instancia de parte, viene atribuida por la Ley al Presidente (art 701, "in
fine", de la Lecrim, y STS 309/2009, de 17 de marzo, entre otras), obviamente
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actuando como portavoz del Tribunal del que es "primus inter pares", y en el
caso actual no se aprecia que la denegación de dicha alteración, realizada por
el Tribunal en el ejercicio de una facultad legal, haya ocasionado indefensión
a los acusados.
Como recuerda la STC 25/2011, de 14 de marzo, "la indefensión es
una noción material que se caracteriza por suponer una privación o
minoración sustancial del derecho de defensa; un menoscabo sensible de los
principios de contradicción y de igualdad de las partes que impide o dificulta
gravemente a una de ellas la posibilidad de alegar y acreditar en el proceso
su propio derecho, o de replicar dialécticamente la posición contraria en
igualdad de condiciones con las demás partes procesales. Por otro lado, para
que la indefensión alcance la dimensión constitucional que le atribuye el art.
24 CE, se requiere que los órganos judiciales hayan impedido u
obstaculizado en el proceso el derecho de las partes a ejercitar su facultad de
alegar y justificar sus pretensiones, esto es, que la indefensión sea causada
por la incorrecta actuación del órgano jurisdiccional (SSTC 109/1985, de 8
de octubre; 116/1995, de 17 de julio; 107/1999, de 14 de junio; 114/2000, de
5 de mayo; 237/2001, de 18 de diciembre, entre otras muchas)" (STC 25/2011
citando la 62/2009, de 9 de marzo).
En el caso actual no se aprecia una actuación incorrecta del órgano
jurisdiccional, exigible conforme a la doctrina constitucional invocada para
la apreciación de la indefensión, sino el ejercicio razonable de una facultad
que atribuye expresamente al Tribunal la normativa procesal, por lo que el
motivo debe ser desestimado”.
En conclusión, como señala la reciente STS 394/2014, de 7 de mayo,
"No corresponde al acusado fijar el orden de la actividad probatoria a
practicar para el esclarecimiento de los hechos". >>
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5.- Con fecha 23 de junio de 2015, la Sala del Gobierno del Tribunal
Superior de Justicia acordó:
“2) aprobar el plan de actuación presentado por la Magistrada-titular,
Dª. María Núñez Bolaños, con las siguientes salvedades:
a) la Magistrada propuesta para la comisión de servicio asumirá,
además de la tramitación de las Diligencias Previas Número 6143/2009,
también las Diligencias Previas Número 174/2011, hasta que se resuelva su
división en piezas separadas, reiterada por el Ministerio Fiscal y pendiente de
respuesta judicial.
b) el actual Magistrado en comisión de servicio asumirá el trámite y
resolución de los asuntos de nuevo ingreso o pendientes de señalamiento, sin
perjuicio de colaborar con la Magistrada titular y ejercer funciones de
sustitución interna. No obstante, habrá de formularse a dicha Sala nueva
propuesta consensuada en el plazo de dos meses sobre distribución de los
asuntos en tramitación que no hubieren alcanzado aquel estado procesal.
3) El anterior plan y criterios de distribución podrá ser revisado y
modificado, a petición de los interesados, a la vista de su efectivo desarrollo
e incidencia en la tramitación de las causas complejas y en la normalización
del citado Juzgado...”.
En dicha sesión, se elevó al CGPJ la propuesta junto con los escritos
remitidos por la actual titular del Juzgado de Instrucción Número 6 y
comisionada, relativa a medida de apoyo judicial para dicho Juzgado, a
arbitrar mediante comisión de servicio con relevación de funciones a los
Magistrados Dª. Mercedes Alaya Rodríguez y D. Álvaro Martín Gómez, para
actuar en dicho juzgado conforme al plan de actuación indicado.
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su apartado tercero que “el punto 1.b) del Acuerdo de 23 de junio de 2015 no
afecta a la Magistrada comisionada y se considera de todo punto lógico en el
contexto de la medida de apoyo que nos ocupa, ya que permite al Magistrado
comisionado D. Álvaro Martín Gómez, junto a su labor especifica de asumir
el trámite y resolución de los asuntos de nuevo ingreso, colaborar con la
titular en la tramitación tanto de las macrocausas como del resto de asuntos
ordinarios del Juzgado, de acuerdo con la distribución que, al respecto, se
lleve a cabo en su momento”.
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artículo 216 bis de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio del Poder Judicial
y del artículo 143 del Reglamento 1/1995, de 7 de junio, de la Carrera
Judicial, por un periodo de seis meses (folio 189 del expediente).
Dicha medida fue prorrogada por la Comisión Permanente por
periodos de seis meses, finalizando el 31 de diciembre de 2016 (folio 224 del
expediente).
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6. CENFORPRE.
En consecuencia, como comisionado del plan de refuerzo, y al tratarse
de un juez de apoyo, en nada alteraba la unidad y la competencia original del
Juzgado en el que venía desempeñando funciones jurisdiccionales,
inicialmente en los asuntos ordinarios, y posteriormente en el plan de
refuerzo aprobado, conforme a lo dispuesto en el artículo 216 bis 1 de la Ley
Orgánica del Poder Judicial.
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que hay que sacar de ello es doble: por una parte, que no toda infracción de
normas procesales se convierte por si sola en indefensión jurídico-
constitucional y por ende en violación de lo ordenado por el art. 24 de la
Constitución; y, por otra parte, que la calificación de la indefensión con
relevancia jurídico-constitucional o con repercusión o trascendencia en el
orden constitucional ha de llevarse a cabo con la introducción de factores
diferentes del mero respeto -o, a la inversa, de la infracción de las normas
procesales y del rigor formal del enjuiciamiento-" (FJ 1). Así, en la STC
48/1986, de 23 de abril, se señaló que "una indefensión constitucionalmente
relevante no tiene lugar siempre que se vulneren cualesquiera normas
procesales, sino sólo cuando con esa vulneración se aparejan consecuencias
prácticas consistentes en la privación del derecho de defensa y en un perjuicio
real y efectivo de los intereses del afectado por ella" (FJ 1). Este Tribunal
sigue reiterando que para que "una irregularidad procesal o infracción de las
normas de procedimiento alcance relevancia constitucional debe producir un
perjuicio real y efectivo en las posibilidades de defensa de quien las
denuncie" (por todas, SSTC 233/2005, de 26 de septiembre, FJ 10 ó
130/2002, de 3 de junio, FJ 4).»
La doctrina del Tribunal Constitucional ha precisado que la única
indefensión que tiene relevancia constitucional es la material, y no la mera
indefensión formal, de suerte que es exigible la existencia de un perjuicio
efectivo en las posibilidades de defensa del recurrente de amparo (SSTC
101/1990, de 4 de junio, FJ 1, y 126/1996, de 9 de julio, FJ 2).
Por otro lado, la doctrina jurisprudencial tiene repetidamente declarado
que la nulidad ha de ser admitida con criterios restrictivos (Sentencias de 12
de julio de 1989, 5 de noviembre de 1990, 8 de octubre de 1992 y 28 de enero
de 1993).
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Por otro lado, como señala la STS 156/2007, de 25 de enero, “lo que
vincula posteriormente en el juicio oral, son los hechos por los que se ordena
continuar el procedimiento, y que pueden ser asumidos como tales por las
acusaciones, y la persona del imputado. Las calificaciones jurídicas, sin
embargo, no vinculan al órgano sentenciador, que no parte de tal resolución
judicial, sino de los escritos de acusación y defensa, en donde se delimita el
objeto del proceso penal. Ni siquiera tiene que existir un ajuste exacto entre
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aquellos hechos y los hechos sometidos a consideración del Tribunal por las
acusaciones…y la vinculación al mencionado principio, nunca se produce
con las calificaciones, sino con los hechos exclusivamente”.
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FJ 4), dado que estas habrán de ser producto de lo debatido en el acto del
juicio oral".
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práctica.
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Decretos citados, faculta al Juez para la elección de peritos por razón de los
conocimientos que se precisen en el supuesto concreto. Además, no consta
recurso alguno contra la decisión de la Magistrada de Instrucción nº 6 de
encomendar a la IGAE la pericia y la designación de los peritos.
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Basta pues que se concrete cuál es el hecho imputado y quiénes son las
personas contra quienes se dirige el proceso de forma que quede
suficientemente garantizado el derecho a conocer la imputación y a
posibilitar, por ello, el derecho de defensa en lo que a ella se refiere, pues
tampoco puede olvidarse que el conocimiento de la acusación, como
antecedente lógico de la defensa que puede ejercerse frente a ella, ha de
ponerse en relación con el grado de concreción de la acusación misma, la cual
no queda definitivamente delimitada en esta resolución sino que tal
concreción definitiva se desarrollará de forma progresiva desde la imputación
inicial hasta las conclusiones definitivas.
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La defensa recoge tan solo parte del auto, en aquello que puede
sustentar su alegación, pero basta leer el contenido del apartado 5, y 9 para
observar que, se recoge la actuación por fechas y en atención al cargo que
desempeñaban, Antonio Fernández García como Viceconsejero, Consejero
de Empleo y presidente del IFA y Agustín Barbera Salvador, como
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Solicitando:
“La declaración de nulidad parcial del Informe Adicional al Definitivo
de Cumplimiento de IFA/IDEA correspondiente al ejercicio 2003, emitido en
25 de julio de 2005; parcial declaración de nulidad que alcanzará, de un lado,
al Apartado 3° 1, que contiene los Resultados de la revisión por el Servicio
Fiscal de la Intervención General de los expedientes previamente recabados
de la Dirección General de Trabajo, y de otro, a la Conclusión 5ª, con el
incumplimiento a que la misma se contrae, y todo ello por razón de que dicho
Apartado y la Conclusión, tal como aparecen en el Informe Adicional
Definitivo, fueron sin embargo omitidos en el correspondiente Informe
Provisional cursado en fase de alegaciones, lo cual ello vicia de nulidad
insubsanable a dicho Informe Adicional”.
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QUINTO.- Por otro lado, llama la atención que por la parte se afirme
que cuando “se recibió la versión definitiva, tal Informe Adicional fue
sencillamente archivado”, lo que se compagina mal con la afirmación que
hace la propia parte de que en el citado Informe Adicional se hacen
“imputación de ilícitos administrativos graves, respecto de los cuales los
presuntos responsables no tuvieron la oportunidad de ejercitar su derecho de
defensa contradictoria”. Máxime, cuando el archivo del mismo va en contra
de lo dispuesto en los dos últimos párrafos del nº 5 del artículo 12 del Decreto
9/1999, de 19 de enero, invocado por la parte que plantea la cuestión, que
establecen: “En caso de conformidad, los responsables de la gestión de las
respectivas empresas darán cumplimiento a las recomendaciones formuladas
en los informes de actuación.
Si, por el contrario, existiera disconformidad, el titular de la Consejería
de Economía y Hacienda, previo informe de la Intervención General,
someterá las actuaciones, en su caso, a la consideración del Consejo de
Gobierno para que resuelva lo procedente”.
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bien a las personas física o jurídicas perceptoras de las ayudas, así como el
circuito que haya podido seguirse para el abono de las comisiones y
honorarios de las entidades mediadoras (de seguros y despachos
profesionales) o para la realización de cualquier otro pago distinto de los
anteriores.
Asimismo deberá analizarse si del sistema de pagos cruzados,
ordenado al menos por la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social,
tenía constancia la Agencia y la existencia de cualquier otra operación
financiera (por ejemplo préstamos o créditos que haya podido conceder
IDEA) que resulte relevante al objeto de la presente investigación.
Finalmente se deberán analizar los expedientes relativos a las ayudas
concedidas por la Junta de Andalucía, de los que hasta ahora solo
disponemos de los remitidos por la Consejería de Empleo, y determinar si
tales expedientes en cuanto a su tramitación y resolución se han ajustado a
los procedimientos legalmente establecidos en la normativa aplicable, tanto
comunitaria, estatal, como autonómica.
Deberá examinarse concretamente desde la perspectiva de la
legalidad:
- La idoneidad del procedimiento utilizado a través de las
transferencias de financiación para la concesión de tales ayudas, cuyo pago
materializaría la agencia IDEA (y ello por lo que respecta a la Consejería
de Empleo en virtud del Acuerdo Marco de 17-7-2001 y el Acuerdo de
Encomienda de Gestión de 17-4-2010).
- La competencia para el otorgamiento de las ayudas.
- La asunción generalizada por la Junta de Andalucía de la
obligación del empresario de abonar las prejubilaciones de sus trabajadores
despedidos colectivamente.
- Si determinadas ayudas socio-laborales encubrirían verdaderas
ayudas a empresas.
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de los expertos citados por las partes, lo cuáles, por lo demás, eran
coincidentes en muchas ocasiones, aunque, en otras, mantuvieran
posiciones encontradas.
A la vista de todo lo expuesto, no es posible apreciar la vulneración
del derecho a la presunción de inocencia de este acusado, ni del
derecho al proceso debido y a las normas reguladoras de la prueba,
pues en el proceso ha existido igualdad de armas y se ha respetado el
principio de contradicción, y, como se ha dicho, ha sido el Tribunal
de instancia el que ha definido su postura con respecto a las
mantenidas por los cuestionados expertos jurídicos y el que, en
definitiva, ha valorado las pruebas practicadas, por lo que en modo
alguno puede afirmarse que la declaración de los "técnicos en
Derecho" haya sustituido la labor del Tribunal en la interpretación
y aplicación de la ley.» (Lo destacado en negrita es nuestro).
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No fueron éstos los únicos reparos que hubo, pues, el testigo D. Juan
Luque Alfonso, (interventor delegado en la Consejería de Empleo) en la
declaración realizada ante la UCO, el día 5 de julio de 2012 (PPRI\TOMO -
135, PDF 50.410 - 50.508, páginas 35 y siguientes), ratificada en su
declaración judicial de 11 de diciembre de 2013, así como en el acto del
juicio, manifestó:
«Que el Convenio de 17 de julio de 2001 supone que no lleguen los
expedientes al ID y tiene por tanto como consecuencia que se evitan los
reparos que pudieran plantear los ID de la CEM tal como ocurrió en el
expediente de HAMSA Que el Convenio de 17 de julio de 2001 es
consecuencia de una multitud de reparos que habían sido planteados por la
ID (no sólo el de HAMSA) y porque suponía que se dilataran los plazos.»
Y en la citada declaración judicial, manifestó:
«¿Podría cuantificar los importes de los expedientes rechazados por la
Intervención Delegada? Y manifiesta que cerca de 63 millones en reparos o
rechazos de expedientes y más de 80 millones de justificaciones rechazadas.»
También los peritos de la IGAE señalan que no fueron éstos los únicos
reparos que hubo. Así lo ponen de relieve en la Sección Primera del Informe
Diciembre 2013 (PPRI\INFORME IGAE COMPLETO\1.- INFORME
DICIEMBRE 2013), al afirmar:
«Existen, además, otras resoluciones de discrepancias por parte de la
Intervención General ante diversos reparos formulados en diciembre de 2000
a la CEM o a otra Consejería, alguno de ellos de forma reiterada, relativos
a la acreditación de la excepcionalidad de subvenciones (Resolución de la
IGJA, de 10 de enero de 2001, de discrepancia relativa a la acreditación de
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establecidos.
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modo de proceder.
En el mes de abril del año 2000, con la finalidad de lograr la
plasmación de la decisión política de concesión de ayudas con total rapidez,
tanto en la concesión, como en su pago, y ante los obstáculos encontrados, ya
reseñados, en el expediente de ayuda a extrabajadores de IAMASA, y en todo
caso, para lograr una mayor rapidez en la concesión y pago de ayudas, se
produce la primera modificación presupuestaria en el presupuesto de la Junta
de Andalucía para ese año 2000, y que tiene como finalidad detraer de los
fondos correctamente presupuestados y destinados hasta entonces a
subvenciones excepcionales, teniendo por destinatarios, bien a empresas,
bien a familias o asociaciones sin ánimo de lucro, conceptos 47 y 48,
respectivamente, y aumentar una partida nueva, la 440.01, esto es,
transferencia de financiación al Instituto de Fomento de Andalucía, dentro
del programa 22E.
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cuantía necesaria para compensar la totalidad de los gastos del ente público,
considerándola como ingreso. De forma que si se han transferido fondos por
importe superior a los necesarios para conseguir el equilibrio en su cuenta de
resultados, entre ingresos y gastos, se han de reintegrar a la Tesorería de la
Junta de Andalucía.
Las transferencias de financiación de capital tienen como finalidad
financiar la estructura de la empresa, su activo, en definitiva, todo lo que
abarque más de un ejercicio presupuestario.
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Hasta el mes de julio del 2001, los fondos recibidos por el Instituto a
través de las transferencias de financiación que hemos reseñado, en los
expedientes de modificación presupuestaria anteriores, llegaban al Instituto
de Fomento Andalucía, previa suscripción entre este Instituto y la Consejería
de Empleo de un convenio particular que se firmaba por el presidente del
Instituto y el titular de la consejería.
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Destacar que, a partir del mes de junio del 2008, siendo el Director
General de la Agencia, el acusado Jacinto Cañete Rolloso, las ayudas dadas
a cargo del programa 31L, fueron pagadas por la Agencia con la exclusiva
autorización de su Director General, y muy pocas de las ayudas fueron
incluidas en las sesiones del Consejo Rector, pues se procuraba siempre que
la cuantía de la ayuda no fuese superior a 450.000 €.
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laborales, dentro del programa 31L, que venía a sustituir, con los mismos
fines, al programa 22E.
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ayudas derivados del programa 22E y 31L, confirmaron que todas y cada uno
de las deficiencias transcritas en el informe de HYTASAL, son plenamente
extensibles no sólo a la muestra de 20, sino a todos y cada uno de los 270
expedientes que ellos han analizado, con la matización de las diferencias
básicas entre ayudas sociolaborales, con suscripción de pólizas de renta
colectiva y ayudas a empresas en crisis.
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Una mera lectura de todos los puntos bastaría para que cualquier lector,
cualesquiera que fueran los conocimientos que sobre la materia tuviera,
dedujera, primero, que en la concesión de esa ayuda y de todas las que son
semejantes, no se ha seguido procedimiento administrativo alguno, y
segundo, que se ha omitido la fiscalización previa, con lo que eso supone
respecto de la función de control, para evitar que los fondos públicos salgan
indebidamente de la Junta de Andalucía.
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Tras recibir este informe, nada más se supo del proyecto de Orden, y
lo cierto es que ni en ese año 2004, ni en los siguientes, se aprobó por la
Consejería de Empleo, ni se elaboró ningún otro proyecto de Orden, para
regular las denominadas ayudas sociolaborales y ayudas a empresas en crisis,
que se venían dando desde el año 2000, usando las transferencias de
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Pero también debemos tener en cuenta que los miembros del Consejo
de Gobierno de la Junta de Andalucía tenían otra fuente de conocimiento,
cuáles eran las Memorias que elaboraba la Intervención General de la Junta
de Andalucía, y que se acompañaban a los proyectos de programa de control
financiero permanente de las empresas y entes públicos de la Junta, que se
aprobaba anualmente hasta el año 2007, año en el que se aprobó con carácter
permanente.
El Consejo de Gobierno, conforme establecía el Decreto 9/1999,
aprobó, a propuesta de la Consejería de Economía y Hacienda, un programa
de control financiero permanente de empresas y entidades públicas, en el cual
se establecían los mecanismos e informes de control que la Intervención
General de la Junta debía realizar durante el ejercicio. Al proyecto de acuerdo
se acompañaba una memoria resumen de los trabajos de la Intervención
General, que servía para justificar sugerencias, cambios o mejoras en los
sucesivos planes anuales de control financiero permanente, que, en definitiva,
iba a aprobar el Consejo de Gobierno.
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convenios que le decía Guerrero. A veces, tras una visita, Guerrero le decía
que preparara un convenio, después le mandaba a Guerrero una relación de
afectados, que él veía, y posteriormente se confeccionaba la orden de pago.
Después de las órdenes de pago no se unía nada más. Guerrero no le dio
instrucciones de anotar las ayudas en el sistema Júpiter, ni de avisar a la
Intervención Delegada.
Referencias a los expedientes de revisión, las encontramos dentro de
las presentes actuaciones en el ramo principal:
Folio 16933, relativa a Calderinox-Rodríguez Cordobés.
Folio 26005, listado de expedientes de revisión y reintegro.
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Y 003
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1.- Para poder hablar de los reales beneficiarios de los fondos públicos
del programa 31L, antes 22E, articulados mediante transferencias de
financiación de IFA/IDEA, debemos de partir de los datos consignados en el
informe de fiscalización de la Cámara de Cuentas de Andalucía, -ramo
principal, Anexo 12, tomo 1, pdf 197-291-, y del informe pericial de
diciembre de 2013, elaborado por los funcionarios de la IGAE -ramo
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principal, Informe IGAE Completo-, que son los únicos informes elaborados
y obrantes en autos, que parten de un estudio de toda la documentación, con
una muestra significativa y relevante de los expedientes de ayudas.
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4.- Las conclusiones vertidas por algunos de los peritos de las defensas
relativas a que en estas ayudas a empresas el destinatario final es el
trabajador, en tanto que asumidas por algunas de las defensas, nos obliga a
hacer alguna mención a las mismas.
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5.- Los peritos Sr. Zornoza y Sr. Martín Lago, en su dictamen pericial
-obrante en el ramo principal, tomo 258, folios 96.472 y ss.-, consideran que
son los extrabajadores los beneficiarios de las ayudas sociolaborales,
concluyendo que los compromisos asumidos por la empresa se desligan
formal y materialmente de la prejubilación y de las condiciones que disfrutan
los extrabajadores, sin que se les libere de las obligaciones que les incuben,
reseñando que el derecho a las ayudas sólo surge tras el cese en la relación
laboral, si bien reconocen que ello no es así en una de las ayudas que sí han
visto, a la luz del informe pericial de la IGAE, cual es la ayuda a la empresa
ACYCO, calificando ese supuesto como excepcional.
Idéntica posición ha sido mantenida por los peritos Sr. Carrillo y Sr.
Jiménez, -dictamen obrante en la pieza documental separada, documento 18-
, los cuales mantienen que se trata de ayudas a los trabajadores y no a la
empresa, y que, por tanto, no tienen que ser comunicadas a la Unión Europea-
.
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7.- Que estas ayudas, en su mayor parte, son ayudas a empresas, queda
acreditado adicionalmente por:
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En su párrafo 142:
“En relación con estos expedientes de gastos, la interpretación de la Agencia
en relación a la competencia para su aprobación, es que las ayudas se
conceden a cada beneficiario y no a la empresa o razón social a la que
pertenecen, aunque se agrupen en un solo expediente administrativo. De esta
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En su párrafo 143:
“No obstante, se ha podido comprobar en los expedientes analizados
que tanto las órdenes como las resoluciones de pago, se emiten por el importe
total a abonar a la compañía de seguros o a la asociación de trabajadores”.
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sentencias citadas y las dictadas con posterioridad sobre las ayudas a los
ERE por inexistencia de procedimiento alguno de concesión”. (Lo destacado
en negrita es nuestro).
En los mismos términos se pronuncia la sentencia recaída en el Recurso
número 34/2014.
Y así lo ha entendido también la Sala de lo Contencioso Administrativo
del TSJA, en las numerosas sentencias recaídas en los recursos interpuestos
contra las resoluciones en las que se acuerda estimar acreditada la inclusión
no regular en una póliza de seguro colectivo de rentas, en la que aparece como
beneficiario el trabajador recurrente. En ellas se señala que la ayuda
concedida se trata de una subvención sometida a la Ley General de
Subvenciones. A título de ejemplo, la sentencia recaída en el Recurso número
170/2012, afirma: “la ayuda socio laboral aunque pueda concederse
directamente, sin publicidad y sin concurrencia, la Ley General de
Subvenciones en su artículo 28 regula el procedimiento que debe seguirse
para las ayudas o subvenciones directas, y del que se ha prescindido total y
absolutamente, ya que no existe el mas mínimo indicio documental que la
justifique, ni solicitud, beneficiario, cantidad, resolución de concesión etc.”
(Lo destacado en negrita es nuestro).
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11.- Se sostiene por algunas de las defensas y por los peritos que
depusieron a su instancia, que las ayudas no son subvenciones, sino que son
prestaciones de naturaleza asistencial en el marco laboral.
Argumento que no podemos compartir, por las razones que se
expondrán a continuación.
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Nada dice, por tanto, sobre la naturaleza de las ayudas anteriores. Por
el contrario, se reconoce que estaban sometidas a una normativa distinta, al
afirmar en la Exposición de Motivos:
“Con esta norma se pretende actualizar el sistema normativo que ha
venido dando amparo a las ayudas sociolaborales.”
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habida cuenta de que esta zona asistencial interna al Sistema coincide con
el título competencial del art. 148.1.20 CE. Esta confluencia no puede
impedir a las Comunidades Autónomas que actúen en esta franja común
cuando ostentan título competencial suficiente, máxime si se considera que,
en determinadas coyunturas económicas, el ámbito de protección de la
Seguridad Social pudiera conllevar limitaciones asistenciales y
prestacionales que, por ello, precisen de complementación con otras fuentes
para asegurar el principio de suficiencia al que alude el art. 41 CE. Ahora
bien, tal posibilidad de actuación por parte de las Comunidades
Autónomas, referida a esta zona asistencial, exige que la Comunidad
Autónoma aprecie una situación real de necesidad en la población
beneficiaria de las ayudas asistenciales de la Seguridad Social y, además,
encuentra su límite en que la actividad prestacional no interfiera ni en el
régimen jurídico básico de la Seguridad Social, ni en la de su régimen
económico (art. 149.1.17 CE).» (Lo destacado en negrita es nuestro).
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13.- Por parte de los peritos propuestos por las defensas de Carmen
Martínez Aguayo y Antonio Fernández García, se hicieron reiteradas
referencias a la carencia de título competencial en esta materia, que no
permitía el dictado de normas autonómicas, habiéndose otorgado al amparo
de la Orden del Ministerio de Trabajo de 5 de abril 1995 -BOE 19/04/95-.
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Por lo que, hasta la fecha de las citadas órdenes, a las referidas ayudas
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2.- Es preciso distinguir con claridad que gasto y pago son dos
conceptos diferentes, por las repercusiones que ello tiene en la fiscalización
por parte de la Intervención.
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• 2 Decretos:
- Decreto 254/2001, de 20 de noviembre, por el que se aprueba el
Reglamento de subvenciones de la Junta de Andalucía, que al igual que lo
hace la Ley General de Subvenciones, excluye a las Transferencias de
Financiación de su ámbito de aplicación debido a su específica naturaleza,
distinta del resto de subvenciones objeto de regulación.
- Decreto 282/2010, de 4 de mayo, por el que se aprueba el nuevo
Reglamento de Subvenciones de la Junta de Andalucía. Este Decreto, al igual
que hizo el Decreto 254/2001 citado, vuelve a excluir a las Transferencias de
Financiación de su ámbito de aplicación por idénticos motivos.
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• 4 Instrucciones
- Dos Instrucciones conjuntas de la Dirección General de
Presupuestos y la Intervención General de la Junta de Andalucía, por las que
se establecen los procedimientos de reintegro de los importes de
transferencias de financiación no aplicados a la cobertura de pérdidas de una
entidad pública (Instrucción 1/1998, de 26 de febrero, e Instrucción 2/2002,
de 21 de marzo).
- Una Instrucción de la Dirección General de Presupuestos, en la
que se reiteran los criterios para presupuestar las transferencias de
financiación y las subvenciones (Instrucción 1/2009, de 15 de junio).
- Una instrucción de la Intervención General de la Junta de
Andalucía, por la que se dictan normas para la fiscalización de las
transferencias de financiación (Instrucción 1/2003, de 10 de enero).
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2005 a 2012, contemplan en sus artículos 24, 25, 28 o 29, el uso de las
Transferencias de Financiación, en términos idénticos a los de las Leyes de
Presupuestos de 2003 y 2004, al expresar: “La financiación de la actividad
de las empresas de la Junta de Andalucía… podrá realizarse a través de los
siguientes instrumentos: a) mediante Transferencias de Financiación, de
explotación o de capital...”
1. Consideraciones generales.
Desde un punto de vista general, este específico mecanismo de
financiación de entes pertenecientes al sector público de la Junta de
Andalucía debe conceptuarse como toda entrega dineraria, sin contrapartida
directa por parte de los entes beneficiarios, destinada a cubrir las
necesidades de financiación de los mismos y, en consecuencia, a sufragar
operaciones o actividades no singularizadas. Su utilización por parte de los
gestores presupuestarios debe ser excepcional, pues ha de circunscribirse a
aquellos supuestos en los que su propia existencia y ente beneficiario venga
previsto explícitamente en la normativa de aplicación.
2. Régimen presupuestario.
Además de su previa y explícita previsión normativa, las transferencias
de financiación a favor de las empresas públicas de la Junta de Andalucía,
tanto las de capital como las de explotación, deben contar con un requisito
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Por otra parte, como hemos señalado, los requisitos exigibles para
fiscalizar de conformidad los expedientes de gasto de transferencias de
financiación y los expedientes de gasto de concesión de subvenciones en la
Consejería de Empleo son totalmente distintos, debido a que la finalidad de
ambos es radicalmente diferente.
Así, para fiscalizar un expediente de concesión de subvenciones
sociolaborales es necesario acreditar la existencia de crédito presupuestario
adecuado y suficiente, la competencia de la autoridad concedente y el
cumplimiento de los requisitos legalmente establecidos en la normativa de
subvenciones, tales como la existencia de bases reguladoras de la subvención,
aplicación de los principios de publicidad, concurrencia, objetividad y no
discriminación o, en otro caso, acreditar la excepcionalidad de la ayuda y la
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Por otro lado, hay que resaltar que todo expediente de gasto, cualquiera
que sea su naturaleza, debe estar aplicado a una partida presupuestaria
concreta, sin la cual, ni siquiera es posible tramitar expediente alguno, ya que
el primer requisito a comprobar en la fiscalización de cualquier expediente
de gasto es la existencia de crédito, por lo que si éste no existe, el expediente
no puede tramitarse, ni por tanto fiscalizarse.
Dado que la Consejería de Empleo poseía en su presupuesto el crédito
de “Transferencia de Financiación a IFA-IDEA”, dicho expediente de gasto
sí fue fiscalizado de conformidad por la intervención delegada de la
Consejería de Empleo, al cumplir los requisitos legalmente establecidos,
antes señalados. Por el contrario, no fue fiscalizado, ni pudo serlo, ningún
expediente de concesión de subvenciones sociolaborales, otorgadas por la
Consejería de Empleo, ya que esta Consejería carecía de cobertura
presupuestaria, pues los fondos habían sido trasvasados a IFA- IDEA, vía
transferencias de financiación.
Una vez que el Interventor de la Consejería de Empleo había
fiscalizado el expediente de Transferencia de Financiación, era materialmente
imposible la fiscalización previa de la concesión de subvenciones, dado que
no existe ningún procedimiento que permita tramitar otro expediente para
dicha concesión, al carecer de crédito presupuestario para ello, por haberse
consumido el crédito de Transferencia de Financiación, al realizar el envío de
fondos a IFA-IDEA.
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Esta misma idea, de elusión del control previo, fue constatada por la
firma Garrigues, Abogados y Asesores Tributarios, en su informe del año
2009, realizado por encargo de la propia Consejería de Empleo,
(PSEP\TOMO - 19\páginas 214 y siguientes) cuando en su apartado “2.4.6.
Control financiero de las ayudas que pretenden otorgarse”, afirma:
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En conclusión:
1. La consecuencia inmediata y directa producida por el uso indebido de
la partida presupuestaria de "Transferencia de Financiación" fue privar
al Interventor de la Consejería de Empleo, de la fiscalización previa de
la concesión de subvenciones sociolaborales.
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Así, Cd obrante al folio 4.127 del tomo 9, del PSEP, en relación con el
folio 4.119 de las actuaciones, Informes trimestrales de seguimiento de la
Agencia IDEA a partir del ejercicio 2005, en ejecución de los acuerdos del
Consejo de Gobierno y sus notas de remisión.
En este cd obra una carpeta con las notas de remisión.
En la carpeta 2005, se recoge el informe 4T 2005, en las páginas 24 y
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25 del pdf, se relatan las incidencias del programa 31L, recogiendo el gasto
comprometido sin cobertura presupuestaria, por importe de 95.533.908 euros
(Psep, Tomo 9, Cd obrante al folio 4.127, 2005, Informe 4ºT Idea, pdf 26).
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15.- Hasta aquí hemos descrito lo que fue, cómo y cuándo quedó
reflejado en las actuaciones de control de la Intervención General de la Junta
de Andalucía. Reflejo que, salvo lo ya mencionado sobre las cuentas anuales
e informes de auditoría de IFA/IDEA, en relación a la Cuenta General, era
desconocido por la Cámara de Cuentas de Andalucía. Ha quedado
plenamente acreditado, tanto de la documental, como de las manifestaciones
de los interventores y técnicos de la Cámara, que los informes de la
intervención de la agencia IDEA no fueron objeto de traslado a la Cámara,
la cual sólo lo requiere cuando realiza algún informe singular del ente, cosa
que no sucedió con IFA/IDEA en el periodo 2000-2011, aunque pudo instarlo
el Consejo de Gobierno, ni tampoco fueron remitidos, ni fueron conocidos
por el Parlamento de Andalucía (incluida su oficina presupuestaria).
No obstante, el informe de fiscalización de la Cámara de Cuentas de
Andalucía -Ppri, Anexo 12, tomo 1, pdf 197-291-, contiene las siguientes
consideraciones sobre el uso de las transferencias de financiación:
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Pública»
220 «En un total de 127 de las 162 (78%) ayudas de la muestra
analizada, no constan documentos justificativos de la aplicación de los fondos
a su finalidad. La Consejería de Empleo no ha aportado documentación que
acredite que se hayan realizado acciones tendentes a la obtención de los
justificantes del empleo de las ayudas concedidas».
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5. Por ello, no puede afirmarse, que “su empleo era posible también
para otros fines". Máxime cuando no se señala que ley, en concreto, lo
permite. Por lo que dicha interpretación carece de sentido y es contraria a la
abundante legislación existente en la materia, tal y como ha quedado
expuesta.
Este amplio cuerpo normativo, al que hemos hecho referencia, es claro
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3.- Por algunas de las defensas se alegó, sobre la base del informe
pericial practicado a su instancia:
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documentación anexa, se hacía constar que las ayudas eran concedidas por la
Dirección General de Trabajo, y no por el IFA/IDEA. Por consiguiente, esta
indeterminación, permitía pensar que las ayudas y subvenciones eran
concedidas por el IFA/IDEA, en cuyo caso el uso de las transferencias de
financiación hubiera estado justificado, por tratarse de una actividad propia
del ente instrumental.
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Por último, recordar que, pese a que año tras año y desde el año 2002,
el Parlamento Andaluz aprobara la inclusión de transferencias de
financiación en el Programa 31L, del presupuesto de la Consejería de
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Por otro lado, en contra de lo que se sostiene por el citado Letrado, los
responsables de Economía y Hacienda tenían información acerca de la forma
en que se ejecutaba el gasto, por los grupos de trabajo que analizaban los
programas presupuestarios de las distintas consejerías, en virtud de la
previsión recogida en el art. 6.1.2 de la Orden de 4 de junio de 2003, por la
que se dictan normas para la elaboración del Presupuesto de la Comunidad
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8.- Tanto por el citado Letrado, como por otros letrados de la defensa,
se alegó que la presupuestación no determina la forma de ejecución del gasto.
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10.- Por dicho Letrado y por otros letrados de las defensas, se alegó
que la resolución de concesión de las ayudas constituye un acto
administrativo independiente al del traslado de fondos con la transferencia de
financiación, y como todo acto administrativo que genere un gasto, debe ser
sometido a fiscalización previa, con independencia del instrumento
presupuestario empleado.
Ello nos lleva a un punto novedoso, introducido por las defensas en las
sesiones del juicio oral, cual es, no ya la posibilidad, sino la obligatoriedad
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En conclusión:
1. Los expedientes de concesión de subvenciones sociolaborales,
nunca se tramitaron, ni pudieron tramitarse, ante la Intervención de la
Consejería de Empleo, ya que la misma no disponía de crédito presupuestario
alguno al que imputarlos, lo cual imposibilitaba la iniciación del expediente.
Así lo corrobora el informe del Interventor General, de 10 de febrero
de 2005, al Proyecto de Orden de la Consejería de Empleo, que pretendía
regular el procedimiento para la concesión de ayudas sociolaborales a
trabajadores afectados por procesos de reestructuración, que ya hemos hecho
referencia (PPRI\TOMO - 172\páginas 57 a 60), en el que se afirma:
«Según memoria económica recibida por fax este primero de febrero,
el gasto “deberá hacerse con cargo al Capítulo IV que actualmente figura en
la aplicación 01.14.00.01.00 44051.31L y que con la aprobación de esta
orden deberá figurar en la aplicación 01.14.00 01 0048100.31L.”
Verificada la contabilidad se ha comprobado que la primera
aplicación citada no se encuentra disponible en fase previa, por edición de
propuesta “AD” de 31 de enero. Por tanto, y teniendo en cuenta que la
aplicación a la que se deberán imputar estas subvenciones es la
correspondiente al subconcepto 481.00 se verifica que no existe dotación
económica que permita conceder las subvenciones proyectadas.» (El
subrayado es nuestro).
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14.- Se alegó también por dicho Letrado que las ayudas podrían haber
sido fiscalizadas, aunque la insuficiencia de crédito habría dado lugar a una
fiscalización de disconformidad.
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En conclusión:
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presupuestario elegido.
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Trabajo y Seguridad Social dictadas en 2009, por las que se ordenaba a IDEA
“el pago de ayudas sociolaborales individuales a los extrabajadores” de las
empresas objeto de subvención, hacían mención al referido Convenio Marco.
Así, por ejemplo, la Resolución de 23 de septiembre de 2009 (Ppri, Informe
Igae completo, 1.1. anexo pdf doc.inf.dic.2013, anexo tomo 11, pdf 98-99),
concretamente, en su “Antecedente I”, se dice:
“En fecha 17 de julio de 2001, el Consejero de Empleo y Desarrollo
Tecnológico y el Presidente del IFA, ambos como representantes legitimados
de ambas instituciones, firman un Convenio de colaboración que se extendía
hasta el 31 de diciembre de 2003 y que ha sido prorrogado tácitamente hasta
diciembre de 2009 a través de las consignaciones presupuestarias sucesivas
para la misma actuación...”
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que pueda ser citado en la misma, adquiera carácter normativo, o que ha sido
objeto de ratificación por el Parlamento.
Así se desprende claramente del artículo 35 de la citada Ley General
de Hacienda Pública de Andalucía, que establece:
“El proyecto de Ley de Presupuestos y la documentación anexa se
remitirán al Parlamento de Andalucía, al menos, dos meses antes de la
expiración del Presupuesto corriente, para su examen, enmienda y
aprobación”. En relación con lo dispuesto en el artículo 129.3 del Reglamento
del Parlamento de Andalucía, que afirma: “El debate del Presupuesto se
referirá al articulado y al estado de autorización de gastos. Todo ello sin
perjuicio del estudio de otros documentos que deban acompañarlo”.
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2.- Por ello, dado que en el período 2000-2009 nunca fueron dictadas
por la Consejería de Empleo las correspondientes bases o normas reguladoras
de subvenciones sociolaborales y a empresas en crisis, el IFA no podía actuar
como Entidad Colaboradora en el pago de esas ayudas. Máxime, cuando las
mismas se estaban concediendo con el carácter de excepcionales.
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pagando por éste eran subvenciones excepcionales, que no podían ser objeto
de pago a través de entidades colaboradoras.
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encomiendas de gestión.
Por lo que respecta a las subvenciones de explotación, dicho artículo
establece que su abono se realizará mediante transferencias de financiación,
como corresponde a la naturaleza compensatoria de pérdidas que posee dicha
partida.
Sin embargo, para los encargos de ejecución, el citado artículo prevé
que sean financiados con cargo a los créditos establecidos en las distintas
secciones presupuestarias.
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2.- Esta cuestión salió a relucir en la reunión del Consejo Rector del
IFA de 27 de mayo de 2003, en el acta de la cual (Acta 94 de la sesión
ordinaria del Consejo Rector del Instituto de Fomento de Andalucía de 27 de
mayo de 2003. Ppri/anexo 4/año 2003 /enero-junio/folio 82...dentro del punto
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3.- Es por ello, que con el objeto de que IFA pudiera otorgar
subvenciones, la Ley 18/2003, de 29 de diciembre, "por la que se aprueban
medidas fiscales y administrativas", vigente a partir del 1 de enero de 2004,
la que, en su artículo 123 Facultades del Instituto de Fomento de Andalucía,
establece:
«Se modifica el apartado 1 del artículo 5° de la Ley 3/1987, de 13 de
abril, de creación del Instituto de Fomento de Andalucía, quedando
redactado de la siguiente forma:
1. Para el cumplimiento de sus fines, el Instituto de Fomento de
Andalucía podrá:
a) Obtener subvenciones y garantías de la Junta de Andalucía y de
otras entidades e instituciones públicas, así como conceder subvenciones.»
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1.- Como quedó expuesto al tratar el tema del beneficiario real de las
denominadas ayudas sociolaborales, estas ayudas, en su mayor parte, son
ayudas a empresas. Puesto que si la indemnización por rescisión de la
relación laboral, cuya obligación de pago corresponde a la empresa, consiste
en un plan de rentas contratado con una aseguradora a favor de los
trabajadores afectados por el ERE, la beneficiaria de la subvención es la
empresa, que es la que ha asumido la obligación de pago, y no el trabajador.
Siendo la empresa la que se ahorra el coste de la indemnización en forma de
seguro de rentas, al ser sufragada la prima, en todo o en parte, por la
Consejería de Empleo, mediante la citada ayuda. Y ello con independencia
de que los fondos fueran pagados directamente por la Consejería de Empleo
a la entidad aseguradora. El trabajador es beneficiario de la indemnización
por despido pagada por la empresa en forma de seguro de rentas, mediante la
aplicación al pago de la prima de la subvención recibida de la Consejería de
Empleo.
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1.- Regulación.
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Artículo 31
«El ejercicio presupuestario coincidirá con el año natural y a él se
imputarán:
a) Los derechos liquidados durante el mismo, cualquiera que sea el
período de que deriven.
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Artículo 32
«1. El presupuesto será único e incluirá la totalidad de los gastos e
ingresos de la Junta y de los organismos, instituciones y empresas de ella
dependiente.
2. El Presupuesto contendrá:
a) Los estados de gastos de la Junta y de sus organismos autónomos
de carácter administrativo, en los que se incluirán, con la debida
especificación, los créditos necesarios para atender el cumplimiento de las
obligaciones.
b) Los estados de ingresos de la Junta y de sus organismos autónomos
de carácter administrativo, en los que figuren las estimaciones de los
distintos derechos económicos a liquidar durante el ejercicio.
c) Los estados de ingresos y gastos de sus instituciones.
d) Los estados de recursos y dotaciones, con las correspondientes
estimaciones y evaluaciones de necesidades para el ejercicio, tanto de
explotación como de capital, de los organismos autónomos de carácter
comercial, industrial, financiero o análogo.
e) Los presupuestos de explotación y de capital de las empresas de la
Junta de Andalucía participadas directamente. En el caso de empresas
participadas indirectamente los presupuestos de explotación y capital se
presentarán de forma consolidada.
f) Los presupuestos de los fondos carentes de personalidad jurídica a
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los que hace referencia el apartado 4 del artículo 6 bis de esta Ley,
determinándose expresamente las operaciones financieras.»
[Letra f) del número 2 del artículo 32, introducida por el apartado 3.º
de la Disposición Final 2.ª de la Ley 3/2008, 23 diciembre, del Presupuesto
de la Comunidad Autónoma de Andalucía para el año 2009 «B.O.J.A.» 31
diciembre. Vigencia: 1 enero 2009.
Número 2 del artículo 32 redactado por Ley 8/1997, 23 diciembre
«B.O.J.A.» 31 diciembre, por la que se aprueban medidas en materia
tributaria, presupuestaria, de empresas de la Junta de Andalucía y otras
entidades de recaudación, de contratación, de función pública y de fianzas de
arrendamientos y suministros.]
Artículo 33
«1. La estructura del presupuesto se determinará por la Consejería de
Hacienda teniendo en cuenta la organización de la Junta y de sus
organismos, instituciones y empresas, la naturaleza económica de los
ingresos y de los gastos, las finalidades y objetivos que con estos últimos se
propongan conseguir y los programas de inversiones previstos en los
correspondientes planes económicos.
2. El estado de gastos aplicará la clasificación orgánica, económica,
funcional y por programas. Los gastos de inversión se clasificarán
territorialmente.»
Artículo 34
«El procedimiento de elaboración del Presupuesto se acomodará a las
siguientes reglas:
Primera. Las Consejerías y los distintos órganos e instituciones con
dotaciones diferenciadas en el Presupuesto de la Comunidad Autónoma
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Artículo 35
«El Proyecto de Ley de Presupuestos y la documentación anexa se
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5) Dichas Órdenes, establecen que antes del 1 de julio de cada año, los
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centros gestores deberán proponer, para todos y cada uno de los programas
que integran la estructura funcional de su anteproyecto, los objetivos a
alcanzar, sus indicadores, los medios necesarios, entre otros. Adjuntando,
además, una memoria explicativa del contenido de los programas a realizar,
así como de las principales modificaciones que presentan en relación con los
del ejercicio vigente.
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de Autonomía.
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.../...
e) Velar por la ejecución del Presupuesto y por los derechos
económicos de la Hacienda de la Comunidad, ejerciendo las acciones
económico-administrativas y cualesquiera otras que la defensa de tales
derechos exijan”.
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Andalucía, años 2001 a 2009, Informe Igae completo, 1.1 anexo pdf
doc.inf.dic.2013, anexo tomo 2, pdf 151-161), con indicación expresa, por lo
general, de que el envío se realizaba para conocimiento del Viceconsejero y
su entrega al Consejero.
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de Andalucía establece:
“Los créditos autorizados en los estados de gastos del Presupuesto de
la Comunidad Autónoma de Andalucía tienen carácter limitativo y
vinculante, de acuerdo con su clasificación orgánica, por programas y
económica a nivel de artículo.”
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Por tanto, hemos de concluir que del tenor literal de la redacción dada
anualmente a dicha partida presupuestaria no se hace mención alguna que
permitiera obtener al Parlamento la evidencia de que las transferencias de
financiación a IFA-IDEA del programa 31L, tuvieran como finalidad la
concesión por la Consejería de Empleo de subvenciones sociolaborales, ni
tampoco que su finalidad fuera el pago por IFA-IDEA de dichas
subvenciones, concedidas por la Consejería de Empleo.
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SUBVENCIONES”.
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- OBJETIVOS:
- ACTIVIDADES:
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- OBJETIVOS:
- ACTIVIDADES:
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- OBJETIVOS:
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- ACTIVIDADES:
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Artículo 48 TRLGHP
Corresponde al Consejo de Gobierno, a propuesta de la Consejería
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modificación presupuestaria.
Todo ello nos lleva, como única conclusión razonable, que lo que se
pretendió con las citadas modificaciones presupuestarias, y con las de 7 de
mayo de 2001, 18 de septiembre de 2001 y 13 de noviembre de 2001, fue
eludir la tramitación de los expedientes de concesión de subvenciones, con
los requisitos legalmente establecidos para su otorgamiento, así como la
fiscalización previa por parte de la Intervención. Y es igualmente la única
conclusión razonable a la que podemos llegar, para que la citada partida
presupuestaria se incluyera en el presupuesto de 2002 y se mantuviera en los
siguientes, hasta el 2009.
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9.- Por algunas de las defensas se alegó que todas las Modificaciones
Presupuestarias fueron elevadas al Consejo de Gobierno, para su aprobación,
previo cumplimiento de todos los requisitos que marca la Ley. Y que todas
fueron previamente informadas favorablemente por el Interventor.
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de 2008).
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615
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Igae completo, 1.1 anexo pdf, doc.inf.dic.2013, anexo tomo 2, pdf 43-64.
Documento 016: Ppri, Informe Igae completo, 1.1 anexo pdf,
doc.inf.dic.2013, anexo tomo 2, pdf 65-89. Documento 017: Ppri, Informe
Igae completo, 1.1 anexo pdf, doc.inf.dic.2013, anexo tomo 2, pdf 90-115.
Documento 018: Ppri, Informe Igae completo, 1.1 anexo pdf,
doc.inf.dic.2013, anexo tomo 2, pdf 116-142.).
616
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617
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Igae completo,1.1 anexo pdf doc.inf.dic 2013, anexo tomo 1, pdf 122-143)
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622
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completo,1.1 anexo pdf.dic.inf.2013, anexo tomo 11, pdf 69-71), Con fecha
7 de julio de 2004 el director general de trabajo expone:
“Todos los compromisos de ejercicios anteriores ya alcanzaban para
el año 2004 el importe de 74.470.000 € sin contar con las obligaciones de
las pólizas de la Faja Pirítica… Como quiera que la dotación
presupuestaria… contemplaba exclusivamente una dotación anual por
importe de 46.146.839… resultaba del todo insuficiente para cubrir los
importes comprometidos de las pólizas de la Faja Pirítica, ya que sólo
alcanzaba con dificultades a cumplir con parte de los compromisos ya
adquiridos en ejercicios anteriores”.
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dependiente.
2. El Presupuesto contendrá:
a) Los estados de gastos de la Junta y de sus organismos autónomos
de carácter administrativo, en los que se incluirán, con la debida
especificación, los créditos necesarios para atender el cumplimiento de las
obligaciones.
b) Los estados de ingresos de la Junta y de sus organismos autónomos
de carácter administrativo, en los que figuren las estimaciones de los
distintos derechos económicos a liquidar durante el ejercicio.
c) Los estados de ingresos y gastos de sus instituciones.
d) Los estados de recursos y dotaciones, con las correspondientes
estimaciones y evaluaciones de necesidades para el ejercicio, tanto de
explotación como de capital, de los organismos autónomos de carácter
comercial, industrial, financiero o análogo.
e) Los presupuestos de explotación y de capital de las empresas de la
Junta de Andalucía participadas directamente. En el caso de empresas
participadas indirectamente los presupuestos de explotación y capital se
presentarán de forma consolidada.
f) Los presupuestos de los fondos carentes de personalidad jurídica a
los que hace referencia el apartado 4 del artículo 6 bis de esta Ley,
determinándose expresamente las operaciones financieras.»
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“Es por ello que consideramos punibles todos los actos y omisiones
imputables a los acusados que se dirán en relación con el cumplimiento de
los artículos 59, 60 y 61 de la Ley 5/1983, 19 de julio, General de la Hacienda
Pública de la Comunidad Autónoma de Andalucía
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…/…
“Es por ello que por la Consejería de Hacienda, especialmente por el
Director General de Presupuesto, Antonio Vicente Lozano Peña, debería
haber advertido que las liquidaciones del presupuestos de 2002 a 2009 no
eran coincidentes con los presupuestos aprobados que consignaban gastos
de explotación ficticios para dar cabida a las transferencias de financiación
de explotación que luego eran destinadas al pago de Subvenciones
concedidas por la Consejería de Empleo; y ello era así porque era la propia
Dirección General de Presupuestos la que dio instrucciones a IFA IDEA para
consignar en el Capítulo IV los ingresos provenientes de Transferencias de
Financiación con lo que la Agencia, en convivencia con la Dirección General
de Presupuestos, aumentaba los gastos propios hasta equilibrar los
presupuestos.
3.- Por último, no menos importante teniendo en cuenta que los pagos
que realizaba IFA IDEA, por orden de la Consejería de Empleo, se hacían
previo la firma de un convenio entre ambos y considerando vigente el
convenio de 17 de julio de 2001, es reprochable en el orden penal la falta de
control que ejerció la Consejería de Hacienda de la ejecución de estos
convenios y la omisión de todo tipo de control en el establecimiento de las
obligadas cláusulas y su cumplimiento en los convenios entre la Junta y la
agencia IFA IDEA que establece el
Artículo 61
Los convenios que la Junta establezca con sus empresas o con
otras que no dependan de ella, pero que disfruten de avales de la
misma o reciban subvenciones a su cargo de su Presupuesto, incluirán,
en cualquier caso, las cláusulas siguientes:
a) Hipótesis macroeconómicas y sectoriales que sirvan de
base al convenio, indicando aquellas cuya modificación pueda dar
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IV.- Lo primero que tenemos que señalar es que una misma conducta
no puede ser penada por prevaricación activa y omisiva a la vez, pues ello
supondría la infracción del principio non bis in idem.
A este respecto, es ilustrativo del Auto del Tribunal Constitucional de
25 julio 2003, cuando afirma:
«En efecto, como se recuerda en la STC 2/2003, de 16 de enero, FJ 3,
dictada por el Pleno, desde la STC 2/1981, de 30 de enero, hemos reconocido
que el principio "non bis in idem" integra el derecho fundamental a la
legalidad en materia penal y sancionadora (art. 25.1 CE) a pesar de su falta
de mención expresa en dicho precepto constitucional, dada su conexión con
las garantías de tipicidad y de legalidad de las infracciones.
Así, hemos declarado que este principio veda la imposición de una
dualidad de sanciones “en los casos en que se aprecie la identidad del sujeto,
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Artículo 98
1. Las autoridades, funcionarios y el personal de cualquier orden al
servicio de la Administración de la Junta de Andalucía, sus organismos,
instituciones y empresas que, por dolo, culpa o negligencia graves,
ocasionen menoscabo en los fondos públicos a consecuencia de acciones u
omisiones contrarias a las disposiciones de esta Ley o de las leyes
reguladoras del régimen presupuestario y de contabilidad aplicables,
estarán obligados a la indemnización de daños y perjuicios, con
independencia de la responsabilidad penal o disciplinaria que les pueda
corresponder.
La responsabilidad de quienes hayan participado en la resolución o en
el acto será mancomunada, excepto en los casos de dolo, que será solidaria.
2. Para la determinación de esta responsabilidad en materia de tasas
se estará a lo establecido en el artículo 11 de la Ley 4/1988, de 5 de julio, de
637
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Artículo 99
Constituyen infracciones, según determina el artículo anterior:
a) Incurrir en alcance o malversación en la administración de los
fondos de la Comunidad.
b) Administrar los recursos y demás derechos de la Hacienda de la
Comunidad sin sujetarse a las disposiciones que regulan su liquidación,
recaudación e ingreso en la Tesorería.
c) Comprometer gastos y ordenar pagos sin crédito suficiente para
realizarlo o con infracción de lo dispuesto en la presente Ley o en 14 del
Presupuesto que sea aplicable.
d) Dar lugar a pagos indebidos al liquidar las obligaciones o al
expedir documentos en virtud de funciones encomendadas.
e) No rendir las cuentas reglamentarias exigidas, rendirlas con
notable retraso o presentarlas con graves defectos.
f) No justificar la inversión de los fondos a que se refiere el artículo
53.
g) Cualquier otro acto o resolución con infracción de esta Ley o
cualquier otra norma aplicable a la administración y contabilidad de la
Hacienda de la Comunidad.
Artículo 100
1. Conocida la existencia de las infracciones enumeradas en el
artículo anterior, los Jefes de los presuntos responsables y los ordenadores
de pagos instruirán las diligencias previas y adoptarán, con igual carácter,
las medidas necesarias para asegurar los derechos de la Comunidad,
poniéndolo inmediatamente en conocimiento del Consejero de Hacienda y,
en su caso, del Tribunal de Cuentas, para que procedan según sus
competencias y conforme a los procedimientos establecidos.
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convocatoria solicitada.
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En segundo lugar parece aún más inaceptable que esa omisión, que no
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Pero, en todo caso, es claro que ese no hacer que se imputa al acusado
en ningún caso puede entenderse constitutivo de una "resolución"
administrativa en los términos en que nuestra Jurisprudencia viene
admitiendo que la omisión es tipificable como acción o resolución
prevaricadora, a que se hace referencia en la misma cita de que se hace
mérito en la sentencia recurrida ( STS 23 de octubre de 2013): Este delito,
con arreglo a reiterada jurisprudencia puede cometer por omisión,
"concretamente en aquellos casos especiales en que el imperativo para el
funcionario dictar una resolución y en los que su omisión tiene efectos
equivalentes a una denegación , en la medida que la ley 30/92, de Régimen
Administrativo Común equipara en supuestos específicos los actos presuntos
a las resoluciones expresas".» (El subrayado es nuestro).
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- Las competencias del consejo rector del IFA vienen recogidas en los
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• Además, para evitar primero, tener que dar mas información a los
miembros del Consejo Rector ajenos a la Consejería de Empleo –
Consejería de adscripción en ese periodo- y segundo, para evitar que
tuvieran que ser ratificados los de importe superior a 1.200.000 euros por
el Consejo de Gobierno andaluz, los encausados José A. Viera Chacón a
la sazón Consejero de Empleo y Presidente del IFA desde la sesión del
día 28 de enero de 2003, Antonio Fernández García, a la sazón
Viceconsejero de Empleo y Vicepresidente del IFA desde la sesión del día
28 de enero de 2003, y Fco. J. Guerrero Benítez, a la sazón Director
General de Trabajo y miembro del Consejo Rector, decidieron a partir de
la reunión del Consejo Rector de fecha 27 de mayo de 2003, sustraer del
conocimiento del mismo todas las ayudas sociolaborales con el
argumento de que tratándose de ayudas a trabajadores, la cuantía debía
calcularse en atención a lo que iba a cobrar cada trabajador y no por la
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cuantía total de la que era beneficiaria la empresa, por lo que, dada que
las cuantías totales de las ayudas sociolaborales solían superar con creces
el limite competencial de 1.200.000 euros, ya reseñado, evitaban
expresamente que tuviera que ser después autorizado por el Consejo de
Gobierno de la Junta y la consecuente publicidad que ello conllevaba al
ser publicado dicho acuerdo, de haberse adoptado, en el Boletín Oficial
de la Comunidad
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• Estos hechos no sólo eran conocidos por los encausados José Antonio
Viera Chacón, Antonio Fernández García, Agustín Barberá Salvador,
Fco. J. Guerrero Benitez, Juan Márquez Contreras, Juan Francisco
Sánchez García, Javier Aguado Hinojal y Lourdes Medina Varo -por el
desempeño de sus cargos en la Consejería de Empleo en los periodos ya
reseñados- sino también eran conocidos por los demás encausados José
Antonio Griñán Martínez, Presidente de la Junta desde el mes de abril de
2009 y destinatario antes como Consejero de Economía y Hacienda de
los informes de control financiero permanente de la agencia IDEA,
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descrito.
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4.- Formaba parte del Consejo Rector del IFA, cuando en la sesión del
23 de julio de 2001, se dio traslado y conocimiento a los miembros del
Consejo Rector del Instituto, por parte del acusado Antonio Fernández
García, tanto de la firma del Convenio Marco, como de diversos convenios
suscritos, derivados del anterior, para la gestión de ayudas a extrabajadores
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Hecho que no fue ocultado por Francisco Javier Guerrero, puesto que
de una forma clara e inequívoca se recoge en la memoria justificativa de
necesidades presupuestarias urgentes para la aplicación 440.51, del programa
31L, de 7 de julio de 2004, obrante, entre otras rutas, en Ramo principal,
Informe IGAE completo, ANEXOS, tomo 11, pdf 69 a 71. En la misma se
indicaba:
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Manifiesta que “se peleaba” mucho con el IFA. Que los pagos del IFA
no eran todo lo fluido que el declarante necesitaba que fueran y que además
había ayudas que se habían concedido por la Dirección General, pero que
por diferentes parámetros del IFA, bien por procedimiento o por falta de
aprobación del Consejo Rector, no se pagaban o no se pagaban a tiempo.»
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S.A.
…/…
b. 812.989,10 euros: Pago de rentas a cinco personas ajenas a estas
empresas. Dos de ellas, RAFAEL RUIZ GARCÍA y ALEJANDRO MILLAN
TORRES, son las que figuraban como asegurados en las pólizas suscritas
para subvencionar a FCC y CESPA.
c. 619.470,51 euros: Pago de los servicios prestados por la empresa
CENFORPRE, SL, por la elaboración de programas de prevención de
riesgos laborales.
…/…
19. Igualmente, se ha comprobado que en las pólizas de seguro
contratadas figura como beneficiario JOSÉ ANTONIO GÓMEZ ROMÓN,
que tampoco posee relación laboral alguna con FCC y CESPA, sino que fue
trabajador de la empresa CENFORPRE, SL. Las rentas derivadas de las
pólizas de seguro a él abonadas lo eran para afrontar el pago de la deuda
contraída por la DGTSS con la citada empresa, por los servicios prestados
para la elaboración de programas de prevención de riesgos laborales.» (El
subrayado es nuestro).
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21.- Por el Ministerio Fiscal se le acusa que, para evitar primero, tener
que dar más información a los miembros del Consejo Rector ajenos a la
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A) En conclusiones definitivas.
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2012.
El "procedimiento de información reservada", concluye:
"en este expediente podría concurrir la causa de nulidad prevista en
el art. 62.1 .e) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico
de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo
Común, al haberse prescindido total y absolutamente del procedimiento
legalmente establecido e incluso podría apreciarse que el Director General
de Trabajo y Seguridad Social no era el órgano competente para conceder,
en su caso, dicha ayuda, por lo podría iniciarse el procedimiento de revisión
de oficio del artículo 102 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre .... ". (El
subrayado es nuestro).
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DISPOSICIONES FINALES
Segunda. Normas de desarrollo.
1. La concesión de las ayudas previstas en el presente Decreto
requerirá la aprobación y la publicación por los órganos competentes de
normas específicas y convocatorias, pudiéndose, además, conceder
subvenciones excepcionales o contraer compromisos jurídicos con los
beneficiarios mediante resoluciones o convenios, respetándose, en todo
caso, lo establecido en la Ley General de la Hacienda Pública de la
Comunidad Autónoma de Andalucía y demás normativa de aplicación.
2. Las normas específicas reguladoras de cada línea de ayudas podrán
establecer restricciones sobre determinados proyectos y gastos
subvencionables, conforme a las directrices de la política económica.» (Lo
subrayado y destacado en negrita es nuestro).
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documentación:
- La solicitud de la ayuda.
- La memoria explicativa en la que se hacen constar los motivos por los
que se solicita la ayuda.
- La documentación acreditativa del despido.
- La fotocopia del Documento Nacional de Identidad de los
trabajadores para los que se solicita la ayuda.
- La declaración de los trabajadores para los que se solicita la ayuda
respecto de los siguientes extremos:
o Conformidad para acogerse a las ayudas.
o Autorización al órgano gestor para comprobar el
cumplimiento de las obligaciones tributarias y con la
Seguridad Social.
o Declaración de no estar incurso en prohibiciones para percibir
subvenciones.
o Consentimiento para que el órgano gestor consulte las bases
de datos de la Tesorería General de la Seguridad Social a
efectos del control de la situación del trabajador para el que
se solicita la ayuda.
- La autorización del trabajador para que la ayuda fuera ingresada en
la póliza de seguro.
- El compromiso firmado por el trabajador de notificar los posibles
cambios en su situación sociolaboral.
- El certificado del Servicio Público de Empleo Estatal sobre el alcance
del derecho a prestaciones por desempleo de los trabajadores para los
que se solicita la ayuda.
- La póliza de seguro.
- La propuesta de resolución que concede la ayuda y los
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peritos de auxilio judicial, pero lo que más resalta la atención, es que, siendo
una disposición legal, con publicación el BOE, y por aplicación del principio
IURA NOVIT CURIA se pudiera decir que los sucesivos órganos judiciales
intervinientes, han vulnerado la instrucción, al no citar, ni tener en
consideración, normas jurídicas de aplicación, y que tanta incidencia tienen
en esta causa.
Continúa afirmando, que se establece que estas ayudas están reguladas,
además de por lo previsto en el Real Decreto, por la Ley General de
Subvenciones y por su reglamento aprobado por el Real Decreto 887/2006.
De otro lado, el art. 22.2 c) de la Ley 38/2003, al regular los
procedimientos de concesión de subvenciones, señala que, con carácter
excepcional podrán concederse de forma directa aquellas otras subvenciones
en las que se acrediten razones de interés público, social, económico o
humanitario, u otras debidamente justificadas que dificulten su convocatoria
pública, concretándose en el art. 28 las condiciones que deben cumplirse en
el procedimiento de concesión directa.
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los pagos reclamados y no para dar legalidad a los pagos anteriores que no
contaban con convenio.»
«PREGUNTADA para que explique y amplíe su afirmación de que “algunos
expedientes eran acumulación de papeles sin cronología, ni orden
administrativa, ni siquiera constaba actividad de la empresa, provincia, toma
de decisión”.
MANIFIESTA: Que los expedientes no tiene forma del expediente
administrativo. Los expedientes estaban formados por uno o dos tomos sin
orden cronológico y en los mismos se habían ido metiendo documentos sin
criterio según habían llegado. No se deducía de la lectura de los expedientes
administrativo de donde procedía la toma de decisiones, si se trataba o no
de un ERE y/o carecían de los preceptivos planes de viabilidad.»
Tan sólo señala la testigo una excepción a esta integridad de los expedientes,
al afirmar:
«Que a este respecto, puede afirmar que en el expediente de
MERCASEVILLA DEL ERE DE 2003, no se mandó al JUZGADO TODA LA
DOCUMENTACIÓN QUE OBRABA EN EL EXPEDIENTE. únicamente se
montó un legajo "ex - proceso" para llevarlo al Juzgado.»
Por lo que al margen de este supuesto, que no guarda relación con lo
enjuiciado en esta causa, no hay indicio alguno de que los expedientes
enviados por la Junta de Andalucía, no fueran los expedientes íntegros que
obraban en sus archivos y registros.
Como ya hemos señalado, la citada declaración fue ratificada en su
declaración ante el Juzgado de instrucción número 6 de Sevilla, de fecha 6 de
julio de 2012. Tanto esta declaración, como otras prestadas en fase de
instrucción, fueron sometidas a contradicción en el acto del juicio. No
habiendo apreciado este tribunal motivos para dudar de la veracidad de dichas
declaraciones, por los motivos que ya hemos expuesto.
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expuesto.
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tramitación y aprobación.
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…/…
Tramitación de transferencias a empresas mediante ayudas a
prejubilaciones mediante subvención de la cuota de seguridad social”.
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8.- Así pues, el acusado, que entre sus competencias tenía atribuido el
impulso y ejecución de la actividad presupuestaria y la gestión del gasto,
coordinando, a estos efectos, a las distintas agencias y entidades dependientes
de la Consejería; la elaboración del anteproyecto del presupuesto de la
Consejería, así como el seguimiento de la ejecución del mismo. En el
ejercicio de sus competencias en materia presupuestaria, hizo una incorrecta
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A) En conclusiones definitivas.
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alegación. Pues, en la causa hay correos electrónicos que vienen entre los
documentos aportados por la Junta de Andalucía, por consiguiente,
procedentes del archivo o registro de una administración pública. Y también
hay otros correos, que junto con otra documentación, fueron aportados por
Dña. María José Rofa. Respecto de estos últimos, como ya hemos señalado
al resolver las impugnaciones de otras defensas, no se aprecian motivos
espurios en la Sra. Rofa, al aportar los documentos. Máxime, cuando ni
siquiera se alegan cuáles puedan ser esos motivos espurios, para modificar,
alterar, o elaborar por completo un documento falso. Además, en este caso,
el valor probatorio no procede únicamente del documento, sino también de
la testifical de Dña. María José Rofa, y de las explicaciones dadas respecto
de los documentos que aportó.
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clasificación.
Afirmando, que el Centro Directivo proponente de la modificación
presupuestaria, con independencia que esté contemplada o no en la Ley
Presupuestaria, puede introducir una nueva clasificación económica en la
aplicación presupuestaria, limitándose a darle de alta en el sistema
informático (salvo que no se encuentre registrada en el mismo, para lo cual
deberá solicitarlo a la Dirección General de Presupuestos), como es el caso
de la aplicación presupuestaria 440 (regulada ya en la Orden de la Consejería
de Economía y Hacienda de 22 de mayo de 1998 por la que se establecía la
estructura presupuestaria y la clasificación económica del gasto).
De ello, concluye la defensa que la modificación propuesta por la
Dirección General de Trabajo en el año 2000 (como todas los posteriores) de
dar de baja la clasificación económica 472 o 481 por la 440 es perfectamente
legal, aunque no estuviera prevista en la Ley de Presupuestos de ese ejercicio,
y la adecuación o no de la misma no le corresponde determinarla a la
Secretaría General Técnica, sino a la Intervención General de la Junta de
Andalucía que informó favorablemente.
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Pues, los fines eran claramente ajenos a este programa, ya que se trataba de
pagar ayudas destinadas al abono de pólizas de prejubilación, es decir,
materia específicamente propia del programa 31L, y desde luego, no
constaba, ni como actividad, ni objetivo, en la ficha presupuestaria del
programa 32H.
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Motor SA.
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• Con los nuevos datos pero sin cambiar el proceder, los encausados
Manuel Chaves González como presidente de la Junta de Andalucía,
Gaspar Zarrías Arévalo como Consejero de la Presidencia, José Antonio
Griñán Martínez como Consejero de Economía y Hacienda, Antonio
Fernández García como Consejero de Empleo, Francisco Vallejo Serrano,
como Consejero de Innovación Agustín Barberá Salvador como
Viceconsejero de Empleo, Carmen Martínez Aguayo como Viceconsejera
de Economía y Hacienda, Jesús María Rodríguez Román como
Viceconsejero de Innovación, Juan Márquez Contreras como Director
General de Trabajo y Seguridad Social, Lourdes Medina Varo como
Secretaria General Técnico de la Consejería de Empleo (3-5-2008/17-
5/2012), Juan Francisco Sánchez García como Secretario General
Técnico de la Consejería de Innovación y Antonio Vicente Lozano Peña,
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• Estos hechos no sólo eran conocidos por los encausados José Antonio
Viera Chacón, Antonio Fernández García, Agustín Barberá Salvador,
Fco. J. Guerrero Benitez, Juan Márquez Contreras, Juan Francisco
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780
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• 7 de mayo de 2001:
- Ppri, Informe Igae completo, 1.1. anexo pdf doc.inf.dic-2013,
anexo tomo 3, pdf 2-23.
- Ppri, anexo 5, mod. Presupuestaria (causa), mod. Presupuestarias
23386-23749, pdf 30-39.
• 29 de Mayo de 2001:
- Ppri, Informe Igae completo, 1.1. anexo pdf doc. Inf.dic-2013,
anexo tomo 4, pdf 29-45
- Psep, anexo 6, tomo 1, 140-248, pdf 17-25.
• 18 de septiembre de 2001:
- Ppri, Informe Igae completo, 1.1. anexo pdf doc.inf.dic-2013,
anexo tomo 4, pdf 57-76.
• 13 de noviembre de 2001:
- Ppri, Informe Igae completo, 1.1. anexo pdf doc.inf.dic-2013,
781
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• 5 de diciembre de 2001:
- Ppri, anexo 5, mod. Presupuestaria (causa), mod.presupuestarias
23386-23749, pdf 59-61.
• El 15 de octubre de 2002:
- Ppri, Informe Igae completo, 1.1. anexo pdf doc.inf.dic-2013,
anexo tomo 5, pdf 2-25.
- Psep, anexo 6, tomo 1, 140-248, pdf 46-50.
- Ppri, anexo 5, mod.presupuestaria (causa), mod.presupuestarias
23386-23749, pdf 136-137.
• El 21 de octubre de 2002:
- Ppri, Informe Igae completo, 1.1. anexo pdf doc.inf.dic-2013,
anexo tomo 4, pdf 148-175.
- Ppri, anexo 5, mod.presup.(causa), mod.presupuestarias 23386-
23749, pdf 100-110.
782
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Según la contabilidad del IFA, los fondos percibidos por éste como
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Ello demuestra que el acusado conocía el uso que se hacía del IFA
como mera caja pagadora en el programa 31L.
Además, en el contrato con TAPSA (Psep, tomo 23, C.D. Obrante folio
8.229, campaña publicitaria, (2) 20020822 contrato Tapsa fomento empleo),
se hace constar:
«Asimismo, será necesario para la realización de los pagos antes
referidos la aceptación de conformidad de los trabajos realizados por la
Secretaría General Técnica de la Consejería de Empleo y Desarrollo
Tecnológico.» (El subrayado es nuestro).
7.- Como Secretario General Técnico validaba el PAIF del IFA para
cada ejercicio presupuestario, y lo remitía a la Dirección General de
Presupuestos de la Consejería de Economía y Hacienda. Así, por ejemplo,
con fecha 22 de marzo de 2005, validó el PAIF del IFA para el ejercicio
presupuestario de 2005 (PSEP\ANEXO - 4\ANEXO - 4 TOMO - 1\ 68 –
165, páginas 89 y 90).
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12.- Así pues, el acusado, que entre sus competencias tenía atribuido el
impulso y ejecución de la actividad presupuestaria y la gestión del gasto,
coordinando, a estos efectos, a las distintas agencias y entidades dependientes
de la Consejería, la elaboración del anteproyecto del presupuesto de la
Consejería, así como el seguimiento de la ejecución del mismo, hizo una
incorrecta presupuestación, tanto en los anteproyectos de presupuestos de la
Consejería, como en las modificaciones presupuestarias, al realizar una
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A) En conclusiones definitivas.
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Impugnación que no puede ser atendida, por las razones que expusimos
respecto del acusado Antonio Fernández García, a las que nos remitimos y
damos por reproducidas, para evitar reiteraciones innecesarias.
800
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2.009.
801
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…/…
En sesión celebrada el día 12 de julio de 2012, se sometió a votación
por el Pleno de esta Institución la aprobación del Informe Provisional de
"Fiscalización de las ayudas socio-laborales a trabajadores afecta dos por
expedientes de regulación de empleo y empresas en crisis otorgadas por la
Administración de la Junta de Andalucía, ejercicios 2001-2010". Todo ello
tras incluir, en dicha sesión, numerosas modificaciones al Anteproyecto de
Informe.
El Borrador de dicho Informe había sido aprobado por los Consejeros
responsables el pasado 18 de mayo, tal y como se establece en el artículo 61
del Manual de Procedimientos de esta Institución: "Analizada la información
y documentos resultantes del proceso descrito en las normas 59 y 60, el
responsable técnico introducirá las modificaciones que resulten pertinentes
en el PRIMER BORRADOR DE INFORME que, una vez ultimado, se
incorporará al aplicativo informático GEDEX, desde donde se analizará por
el Consejero y, en su caso, procederá a su aprobación, pasando a
denominarse BORRADOR DE INFORME. Éste será remitido en soporte
papel al Consejero Mayor."
La revisión técnica del informe se realizó el 23 de mayo de 2012,
siguiendo lo establecido en el artículo 63 de dicho Manual, según el cual:
"La Comisión Técnica dictaminará sobre el borrador para lo cual podrá
revisar la adecuación de los programas de trabajo a las DT aprobadas,
ejerciendo control de calidad sobre el trabajo efectuado, de acuerdo con lo
previsto en la norma 37 y, así, la Comisión Técnica podrá recomendar la
continuación o ampliación de pruebas y el desarrollo de aspectos concretos
y, en general, cuantas mejoras se estimen convenientes. El control de calidad
ejercido por la Comisión Técnica será contrastado con el responsable
técnico del informe, con idea de que el Acta donde se recogen las sugerencias
vaya lo más depurada posible."
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4.- Y lo mismo tenemos que decir sobre las alegaciones que se hacen
acerca la participación del acusado en la elaboración del anteproyecto de la
ley de presupuesto de la Consejería de Empleo (sic). Nos remitimos a cuanto
ya tenemos expuesto sobre esta materia, para evitar reiteraciones
innecesarias.
Tan sólo añadir, que en modo alguno se pueden considerar como actos
de puro trámite.
Como ya hemos expuesto, la elaboración del anteproyecto y proyecto
de presupuesto anual, constituye un proceso minuciosamente reglado. Se
inicia con un anteproyecto realizado en cada Consejería, de acuerdo a las
normas que cada año dicta la Consejería de Hacienda. Y como también hemos
señalado, el Decreto 244/2000, de 31 de mayo, por el que se regula la
Estructura Orgánica de la Consejería de Empleo y Desarrollo Tecnológico,
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Consejos de Dirección.
3. Siendo Secretario General Técnico de la Consejería de Empleo
visitó al interventor D. Joaquín Alegre Herrera para hablar sobre
la ayuda de BOLIDEN APIRSA S.L.
4. Conocía, por razón de sus competencias, y de los datos
anteriormente expuestos, que una vez que el Interventor de la
Consejería de Empleo había fiscalizado el expediente de
Transferencia de Financiación, era materialmente imposible la
fiscalización previa de la concesión de subvenciones, dado que no
existía ningún procedimiento que permitiera tramitar otro
expediente para dicha concesión, al carecer de crédito
presupuestario para ello, por haberse consumido el crédito de
Transferencia de Financiación, al realizar el envío de fondos a
IFA-IDEA.
5. Ello propició las consecuencias de la gestión de los fondos del
programa 31L, que ya han sido descritas.
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5.- En la sesión del 23 de julio de 2001 del Consejo Rector del IFA , el
encausado Antonio Fernández García como Presidente del Instituto informó,
dentro del bloque de diversos convenios suscritos con varios organismos ,
de este Convenio Marco reseñado así como de varios convenios suscritos con
la DGTSS para gestión de ayudas a extrabajadores de HAMSA , Jerez
Industrial SA y otros .
6.- Además, para evitar primero, tener que dar mas información a los
miembros del Consejo Rector ajenos a la Consejería de Empleo – Consejería
de adscripción en ese periodo - y segundo, para evitar que tuvieran que ser
ratificados los de importe superior a 1.200.000 euros por el Consejo de
Gobierno andaluz, los encausados José A. Viera Chacón a la sazón Consejero
de Empleo y Presidente del IFA desde la sesión del día 28 de enero de 2003 ,
Antonio Fernández García, a la sazón Viceconsejero de Empleo y
Vicepresidente del IFA desde la sesión del día 28 de enero de 2003, y Fco. J.
Guerrero Benítez, a la sazón Director General de Trabajo y miembro del
Consejo Rector, decidieron a partir de la reunión del Consejo Rector de fecha
27 de mayo de 2003, sustraer del conocimiento del mismo todas las ayudas
sociolaborales con el argumento de que tratándose de ayudas a trabajadores,
la cuantía debía calcularse en atención a lo que iba a cobrar cada trabajador
y no por la cuantía total de la que era beneficiaria la empresa , por lo que,
dada que las cuantías totales de las ayudas sociolaborales solían superar con
creces el limite competencial de 1.200.000 euros, ya reseñado, evitaban
expresamente que tuviera que ser después autorizado por el Consejo de
Gobierno de la Junta y la consecuente publicidad que ello conllevaba al ser
publicado dicho acuerdo , de haberse adoptado , en el Boletín Oficial de la
Comunidad .
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ejercicio 2006
D) Otorgamiento a Pickman de una subvención para el mantenimiento
del empleo por importe de 793.336 euros que será satisfecha por partes
iguales dentro de los ejercicios 2004, 2005 y 2006.
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14.- El informe definitivo de cumplimiento del IFA del 2003 con sus
anexos, fue remitido por el encausado Manuel Gómez Martínez como
Interventor General de la Junta de la Andalucía tras su elaboración -trabajos
de campo iniciados a partir de octubre de 2004, emisión de informe
provisional, alegaciones de los destinatarios del informe, en especial las
elaboradas por el encausado Agustín Barberá Salvador como Viceconsejero
de Empleo, tratamiento de alegaciones por la Intervención -en julio de 2005
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23.- Del mismo modo , los encausados Manuel Chaves González como
presidente de la Junta de Andalucía, Gaspar Zarrías Arévalo como Consejero
de la Presidencia, José Antonio Griñán como Consejero de Economía y
Hacienda, Antonio Fernández García como Consejero de Empleo, Francisco
Vallejo Serrano, como Consejero de Innovación Agustín Barberá Salvador
como Viceconsejero de Empleo, Carmen Martínez Aguayo como
Viceconsejera de Economía y Hacienda, Jesús María Rodríguez Román
como Viceconsejero de Innovación, Francisco Javier Guerrero Benítez como
Director General de Trabajo y Seguridad Social, Javier Aguado Hinojal como
Secretario General Técnico de la Consejería de Empleo, Juan Francisco
Sánchez García como Secretario General Técnico de la Consejería de
Innovación y Antonio Vicente Lozano Peña, como Director General de
Presupuestos -y en el ejercicio de las competencias y funciones de los cargos
que desempeñan y que ya han sido reseñadas no cambiaron el proceder en la
elaboración, tramitación y aprobación, en su caso, del anteproyecto de
presupuesto de 2008, el cual consignó como crédito inicial en el programa y
aplicación presupuestaria ya reseñada en este escrito de transferencias de
financiación a IDEA por parte de la Consejería de Empleo la cantidad de
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24.- Con los nuevos datos pero sin cambiar el proceder, los encausados
Manuel Chaves González como presidente de la Junta de Andalucía, Gaspar
Zarrías Arévalo como Consejero de la Presidencia, José Antonio Griñán
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26.- Estos hechos no sólo eran conocidos por los encausados José
Antonio Viera Chacón, Antonio Fernández García, Agustín Barberá
Salvador, Fco. J. Guerrero Benitez, Juan Márquez Contreras, Juan Francisco
Sánchez García, Javier Aguado Hinojal y Lourdes Medina Varo -por el
desempeño de sus cargos en la Consejería de Empleo en los periodos ya
reseñados- sino también eran conocidos por los demás encausados José
Antonio Griñán Martínez, Presidente de la Junta desde el mes de abril de
2009 y destinatario antes como Consejero de Economía y Hacienda de los
informes de control financiero permanente de la agencia IDEA, Carmen
Martínez Aguayo, Consejera de Economía y Hacienda y antes como
Viceconsejera, receptora de los informes de control financiero permanente de
la agencia IDEA, Francisco Vallejo Serrano, Consejero de Innovacion y
destinatario de los informes de control financiero permanente de la agencia
IDEA, Jesús Mª Rodríguez Román, Viceconsejero de Innovación y
conocedor de los informes de control financiero permanente de la agencia
IDEA, Juan Francisco Sánchez García, Secretario General Técnico de la
Consejería de Innovación y conocedor de los mismos informes, Miguel
Ángel Serrano Aguilar y Jacinto Cañete Rolloso como Directores Generales
de la Agencia IDEA y destinatarios de los informes de control financiero
permanente de la agencia y Manuel Gómez Martínez, Interventor General de
la Junta, que tuvieron conocimiento, entre otros reflejos del uso del
procedimiento descrito, de las conclusiones de la Intervención andaluza a
partir de la comunicación del informe adicional de ayudas de 2003 -que se
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incluye como anexo III dentro del informe de cumplimiento del entonces IFA
del año 2003 y que lleva por título: "Informe sobre determinados aspectos de
la gestión del Instituto de Fomento de Andalucía de los convenios suscritos
con la Consejería de Empleo y Desarrollo Tecnológico en materia de Trabajo
y Seguridad Social", firmado en el año 2005 y cuyas conclusiones fueron
repitiéndose en los sucesivos informes de la Intervención de las cuentas
anuales de IDEA de los ejercicios siguientes, así como de las consecuencias
de la gestión de los fondos del programa 31 L que ya han sido descritas, y tal
como ya se ha expuesto no sólo no hicieron nada para poder iniciar los
expedientes oportunos que permitiesen reintegrar a las arcas públicas de la
Junta de Andalucía los fondos que salieron sino que posibilitaron y
permitieron que, año a año -conforme a las facultades y potestades que su
cargo le permitía en los periodos ya reseñados- se siguieran reproduciendo el
mecanismo ya descrito.
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Serrano Aguilar Director General fue aprobado, junto con el Proyecto de Ley
de Presupuestos de la Comunidad Autónoma de Andalucía para 2006, por el
Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía el 25 de octubre de 2005,
constando como asistentes a la sesión Manuel Chaves Gonzalez, Gaspar
Zarrias Arévalo, José Antonio Griñán Martínez, Francisco Vallejo Serrano,
Antonio Fernández García.
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2015, manifestó:
«Que dicho Convenio fue sacado por el Sr. Fernández al considerar
de acuerdo con el criterio que hasta entonces se había mantenido y con el
que igualmente se seguiría a partir de entonces, de que la ayuda sociolaboral
había que contabilizarla por trabajador y no globalmente. Este criterio no
era compartido por el declarante ya que él entendía que el pago era único,
por la totalidad de la ayuda pero lo contrario fue decidido por la máxima
autoridad de la Consejería de Empleo, y el Consejo Rector no opuso
objeción. Que nunca sometieron a deliberación y votación ninguna ayuda
que superase el 1.200.000 € y debiera ser ratificada por el Consejo de
Gobierno. Que desconoce el interés que tuviesen en no superar esos topes.»
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La razón por la que había de ser Antonio Fernández quien solicitara tal
informe y no el IFA, estribaba en que el IFA no podía solicitar directamente
al Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía tal informe, al no tener suscrito
un convenio para ello con la Consejería de la Presidencia, estableciéndose en
el Estatuto del Gabinete Jurídico, que sólo podían solicitar informes de éste,
autoridades con rango igual o superior a la de Director General.
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dependientes de la Junta para los años 2005, 2006 y 2007, año en el cual se
le confirió carácter definitivo.
Como hemos señalado, dentro de la documentación que integraba el
expediente a elevar al Consejo de Gobierno, se incluía como anexo, una
memoria de control financiero permanente, referida a los trabajos realizados
en el ejercicio anterior por la Intervención General de la Junta de Andalucía.
La citada memoria de los trabajos realizados en el 2006 (Ppri, tomo
263, pdf 98.103- 98.192, páginas 17 y ss del PDF), recoge en su apartado VII
los resultados de los trabajos (conclusiones, salvedades e incumplimientos
detectados en informes emitidos) - página 29-.
De entre las cuales cabe destacar “de forma indebida, el expediente
administrativo de transferencia de financiación ha sido tramitado para
financiar operaciones de encargos de ejecución, subvenciones excepcionales
u otros que habrían requerido una tramitación administrativa propia y
sometida a fiscalización previa.
Esta y otras circunstancias tales como problemas de confirmación de
saldos o tramitación compartida de subvenciones, suponen incumplimientos
que no pueden ser imputados a las empresas sino a las consejerías.”
Se añadía que la Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía
presentaba defectos en la contabilización de las Transferencias de
financiación que afectan a Resultados o en la clasificación de su Activo y
Pasivo. Así como deficiencias en el tratamiento contable de las transferencias
recibidas, que dificultaban o hacían inviable la aplicación del régimen de
reintegros establecidos por el art. 18 de la Ley 15/2001.
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el 1.200.000 euros que era de Primayor. Las presiones fueron todavía mas
fuertes para que se procediera a la firma de tales convenios hasta el punto
que accedieron a firmar pero con la condición suspensiva de que en los dos
primeros casos fueran aprobados por el Consejo Rector y en el tercero fuera
aprobado por el Consejo Rector y ratificado por el Consejo de Gobierno.»
«… el declarante personalmente recibió en alguna ocasión dicho tipo
de presiones? Manifiesta que sí. Que podría considerar presiones el
contenido de la reunión del Consejo Rector de 27 de mayo de 2003, ya
relatada donde por la enfermedad del Sr. Mencía llevó el declarante el peso
de la discusión con el Presidente de la sesión Sr. Fernández. ¿Para que
explicite en que concreto sentido consideró haber recibido presiones si lo que
ha relatado que sucedió en el seno de dicho Consejo fue una discusión
jurídica sobre el carácter individual o ele carácter global del pago del
montante de las ayudas? Que por parte del Sr. Fernández se le dijo que el
declarante tenía una concepción intervencionista del Instituto, con lo cual le
estaba quitando la agilidad para su actuación y que debería de volver sus
ojos al derecho privado. Que bajo esta concepción que le exponía el Sr.
Fernández era muy difícil mantener los parámetros de legalidad.
¿Si habiendo como relata sucedido esa discusión en el Consejo Rector
porque no lo hizo constar en el acta del que fue responsable? Que eso no lo
hizo constar en el acta del Consejo Rector, porque dichas frases hubiesen
sido instadas a ser suprimidas y él se sintió satisfecho con los siguientes tres
extremos: primero que el convenio de PRIMAYOR hubiese sido conocido por
los Consejeros, segundo que dicho Convenio estuvo en la mesa del Consejo
Rector y tercero que fue retirado por la única persona que podía hacerlo que
era el Presidente del Consejo Rector.» (El subrayado es nuestro).
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878
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A) En conclusiones definitivas.
a) En el escrito de conclusiones definitivas se afirma:
«1.- Que elevamos a DEFINITIVAS las conclusiones 1ª, 2ª, 3ª, y
5ª en su día formuladas con el carácter de provisionales.
2.- Que sin perjuicio de ello, y aun ad cautelam, con carácter
subsidiario y para el caso de no acogimiento en Sentencia de las
anteriores, venimos a introducir MODIFICACIÓN EN LA
CONCLUSIÓN PROVISIONAL CUARTA, al entender que, en tal
supuesto, sería concurrente la ATENUANTE –COMO MUY
CUALIFICADA O, EN OTRO CASO, COMO SIMPLE– DE
DILACIÓN EXTRAORDINARIA E INDEBIDA EN LA TRAMITACIÓN
DEL PROCECEDIMIENTO (ART. 21-6ª CP).»
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OBJETO DE LA ACUSACIÓN.
TERCERA.- AUTORÍA.
QUINTA.- PENA.»
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2. Igualmente, se alega:
Se impugnan expresamente todos y cada uno de los
documentos que obren en la instrucción mediante fotocopia y que,
no siendo pues originales, carecen de entidad al efecto de ser
valorados como prueba de cargo al no constar acreditada su
autenticidad; así como todos y cada uno de los aparentes correos
electrónicos obrantes en autos, de desconocida procedencia y
dudosa autenticidad, hasta tanto resulten expresamente
reconocidos por su autor.
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objetivo alguno.»
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3. Por último:
«Se impugnan expresamente los expedientes de ayudas obrantes en
autos y aparentemente incoados, tramitados, resueltos y
custodiados por la Dirección General de Trabajo de la Consejería
de Empleo, en su día remitidos a la causa por la Junta de
Andalucía, al no existir garantía de integridad, ni trazabilidad
sobre la cadena de custodia de los mismos y existiendo indicios en
la causa en cuanto a que dichos expedientes están incompletos y
no se corresponden con la integridad documental de los
expedientes realmente tramitados en su momento.»
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Parlamento en las leyes 8/1997 y 15/2001, antes citadas. Es más, las leyes
anuales de presupuestos del período 2000 a 2012, mantuvieron año tras año,
la naturaleza y finalidad de las transferencias de financiación.
Tampoco su texto articulado modificó la Ley General de Hacienda
Pública de Andalucía, en lo relativo a la clasificación económica del gasto,
que había sido establecida, por mandato expreso, contenido en el artículo 33
de dicha Ley, por la Orden de 22 de mayo de 1998 y la Orden de 4 de junio
de 2003.
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el que se afirma:
“...En el curso de la realización de los informes de control financiero
se advierten en ocasiones, deficiencias que responden a decisiones, no de la
entidad a la que se controla, sino de la Consejería u Organismo que otorga
financiación para determinadas actuaciones, se trate o no, de aquélla de la
que la entidad auditada depende jerárquicamente.
La falta de regulación expresa del supuesto en que las deficiencias
observadas corresponden a la gestión de centros directivos u órganos
distintos de la entidad que es objeto del informe de control, deficiencias y
recomendaciones que no pueden ser alegadas ni subsanadas por dicha
entidad, determina la improcedencia de la tramitación prevista en el Decreto
9/99. En su lugar, la Intervención emite los denominados informes
adicionales.
Estos informes adicionales, recogen de manera específica las
irregularidades o deficiencias advertidas que se consideran atribuibles, no a
la entidad, sino a los centros directivos de una Consejería u Organismo por
razón de la financiación de actividades de dicha entidad. Estos informes,
aunque se realizan en el marco del control financiero realizado a ésta, se
emiten con autonomía respecto de los informes de Cuentas anuales, PAIF y
Cumplimiento, y se emiten de forma expresa a la Consejería u Organismo
que se considera responsable de las infracciones o irregularidades
advertidas.
En el control financiero del IFA/IDEA no se realizaron por las razones
expuestas informes de actuación, tal y como se comunicó en el escrito de esta
Intervención General de 25 de marzo también remitido a la Unidad Adscrita,
en el que asimismo se ponía de manifiesto que dicho procedimiento está
previsto para la subsanación de irregularidades de la actividad de la propia
entidad auditada, mientras que las observadas ponían de manifiesto que
habían de atribuirse al ámbito competencial de la Consejería de Empleo, y
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diciembre, por el que se desarrolla el régimen del control interno ejercido por
la Intervención General de la Administración del Estado (IGAE), cuando
establece: "3. En el ejercicio de la fiscalización previa se comprobará el
cumplimiento de los trámites y requisitos establecidos por el ordenamiento
jurídico mediante el examen de los documentos e informes que integran el
expediente".
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cada una de las transferencias de financiación del programa 31L. Y ello fue
así, porque el expediente reunía todos y cada uno de los requisitos que
contempla la normativa para ser fiscalizado de conformidad. El destino final
dado por la Dirección General de Trabajo a esos fondos, ni constaba, ni se
desprendía del expediente de transferencia de financiación, fiscalizado por el
interventor delegado. Además, el destino último no era objeto de control en
la fase de fiscalización de una transferencia de financiación.
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