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TEORIA DE LA ARGUMENTACION JURIDICA SEGÚN CHAIM PERELMAN

BIOGRAFIA

Nacido en Polonia, su familia emigró a Amberes (Bélgica) en 1925. Estudió en la Universidad

Libre de Bruselas, donde permanecería casi toda su vida también como profesor. Se doctoró en
leyes en 1934, y logró otro doctorado después sosteniendo una tesis sobre el filósofo, lógico y
matemático Gottlob Frege en 1938. En ese mismo año es aprobado como lector (conferencista)
en la Facultad de Filosofía y Letras de Bruselas a pesar de ser entonces el profesor más joven en
toda la historia de dicha universidad, dentro de la cual terminaría jubilándose en 1978.

1.1. TEORIA DE LA RETORICA

La teoría de la argumentación de Perelman, surge como una disciplina que estudia las técnicas
discursivas que permiten producir o acrecentar la adhesión de un auditorio. El tratado de la
argumentación trata de estudiar esas técnicas discursivas de persuasión y las nociones más
importantes que hacen parte de esta teoría. Perelman quien en un principio adelanta sus
investigaciones en el ámbito de la filosofía analítica, se interroga desde sus inicios por la justicia
desde la perspectiva positivista. Para ello parte de la regla de justicia formal, según la cual, los
seres de una misma categoría esencial deben ser tratados de la misma manera. No obstante, con
ella no se resuelve nada por cuanto se hace necesario saber como distinguir lo esencial de lo que
no lo es, y ello necesariamente lo conduce a plantearse la cuestión de los juicios de valor
(Perelman, 1997, 9-10).

1.2. PERELMAN Y EL ENCUENTRO CON LA RETÓRICA

Introducir la cuestión de los juicios valor lo lleva a interrogarse por la existencia de una lógica
de los juicios de valor que nos permita razonar sobre lo que es preferible y nos permite
distinguir el bien de mal o la justicia de la injusticia. Perelman se encuentra con que, desde la
perspectiva positivistas, como ya lo hemos señalado, estos tienen un carácter de arbitrios e
indeterminados, al no gozar de estatus cognoscitivo al no ser susceptible de verificación
empírica. De aceptar la tesis positivista la filosofía práctica, en la que se incluyen, la moral, la
política y el derecho, debería renunciar a su objeto, y admitir que los juicios concernientes a la
conducta de los hombres en los ámbitos antes señalados, son expresiones de lo irracional o de
nuestras pasiones o de nuestros prejuicios (Perelman, 1997, 11), por consiguiente, el única
camino posible para resolver nuestras diferencias sería la violencia y el criterio de resolución de
los conflictos sería la razón del más fuerte. (Perelman y Olbrechts-tyteca, 1994, 33)

Las exploraciones de Perelman lo llevan a concluir que no existe nada parecido a una lógica de
los juicios de valor que nos permita razonar sobre los fines y valores, sin embargo, descubre que
en la antigüedad griega, éstos desarrollaron un conjunto de procedimientos y técnicas que tenían
como propósito orientar la forma como se llevaban las discusiones y deliberaciones y que
denominaron retórica.

1.3. LA RETÓRICA ANTIGUA Y CLÁSICA

La retórica es el dominio donde se puede discutir sobre lo que es preferible, plausible o

razonable, es el antiguo arte de saber persuadir y convencer. La retórica no parte, como si lo
hace la lógica formal, de inducciones o deducciones formalmente correcta, sino de
argumentaciones, que no tienen el carácter demostrativo y apodíctico de las anteriores, y
pretenden ganar la adhesión del auditorio. La retórica, es entonces, una técnica del discurso
persuasivo que busca obrar sobre los hombres por medio del logos y que opera en la fase previa
a la toma de una decisión (Perelman, 1997, 12).

El ocaso de la retórica antigua, acaece cuando los estudios sobre la misma se reducen a la
clasificación de las formas de ornar el estilo, tal es el caso de la denominada retórica clásica,
que en su esencia se opuso a la antigua. Bajo esta nueva concepción de la retórica, la disciplina
que según Aristóteles se componía de tres partes: (i) una teoría de la elocuencia, que constituía
su eje central y permitía la articulación la lógica demostrativa y la filosofía, (ii) una teoría de la
composición del discurso y (iii) una teoría de elocuencia, queda reducida a una de sus partes, de
suerte que en los últimos tratados de retórica ofrecen una teoría restringida de la elocución. Al
suceder esto, la retórica pierde el nexo con la filosofía que venía dado por la dialéctica.
(Perelman, 1997, 16).

1.4. DESCARTES Y EL RAZONAMIENTO MORE GEOMÉTRICO

Según Perelman Los estudios de retórica que se sistematizan en el tratado de la argumentación

que escribe con L. Olbrechts-tyteca, constituyen una ruptura con la concepción de la razón y del
razonamiento que se origina con Descartes, y que influyó en los lógicos y teóricos del
conocimiento moderno, para que éstos se olvidaran de los estudios de los medios o técnicas
discursivas orientadas a la deliberación y la argumentación con fines persuasivos. (Perelman y
Olbrechtstyteca, 1994, 30).

Según Perelman, tal descuido obedece a que la deliberación y la argumentación no se rigen por
la necesidad y la evidencia sino todo lo contrario, se opone a ella, pues sólo se argumenta contra
la evidencia (Perelman, 1997, 25). Ahora bien, si se tiene en cuenta que la ciencia racional
sustenta su armazón sobre un sistema de proposiciones necesarias que nadie discute y que se
imponen a todos los sujetos racionales, es claro que para mucho el campo de la argumentación
deja de tener importancia, pues el campo de ésta es lo verosímil, lo plausible o lo probable, es
decir, todo aquello que no puede ser sometido a calculo matemático.

1.5. ARISTÓTELES: RAZONAMIENTOS ANALÍTICOS Y DIALÉCTICOS

Aristóteles quien estudio la lógica formal en los primeros y segundos analíticos (Organón) la
teoría del silogismo y la teoría del razonamiento científico y demostrativo respectivamente,
también se dedicó al análisis de los procedimientos retóricos en los tópicos, donde estudia la
lógica de la opinión, la refutación a los sofistas, dedicada al estudio de las falacias (Organón) y
en la retórica, dedicada a la sistematización del arte retórico. La distinción que Aristóteles
establece entre razonamiento analítico y razonamiento dialéctico constituirán, por una parte, el
punto de partida de la teoría de la argumentación de Perelman como una nueva retórica y, por
otra, serán la base en su indagación sobre la naturaleza y especificidad del razonamiento
jurídico.

Aristóteles distinguió el razonamiento analítico cuyo paradigma es el silogismo formal que

parte de premisas verdaderas y necesarias y mediante una inferencia válida conduce a
conclusiones igualmente necesarias y verdaderas. Este modelo de razonamiento se caracteriza
por que la inferencia es válida cualquiera sea la verdad o falsedad de las premisas o el contenido
de la misma, pero para que la conclusión sea verdadera se requiere que las premisas también
tengan este carácter. Los razonamientos analíticos tienen un carácter demostrativo y su
propósito es de establecer conclusiones ciertas e indiscutibles. Estos razonamientos por lo
demás, tienen un carácter impersonal, pues en manera alguna su resultado depende de la
persona que los emite (Perelman, 1997, 20).
1.6. APROXIMACIÓN A LA TEORÍA DE LA ARGUMENTACIÓN DE PERELMAN

A) DEMOSTRACIÓN Y ARGUMENTACIÓN

En la primera parte del Tratado de la argumentación que Perelman rubrica bajo el título de Los
limites de la argumentación, intenta inicialmente distinguir (oponer) la demostración de la
argumentación, mostrando que la primera se caracteriza por el uso de un lenguaje artificial y
unívoco, desprovisto de toda ambigüedad, de manera que la única obligación que tiene el
axiomático es la de elegir un lenguaje que no conduzca a dudas o equívocos. Esto no sucede en
la argumentación, que al utilizar un lenguaje natural no puede excluir la ambigüedad por
anticipado (Perelman, 1997, 29).

Además de lo anterior, la demostración se distingue de la argumentación porque, a diferencia de

esta última, la primera se entiende como correcta con arreglo a ciertas reglas de deducción que
son previamente instituidas. Si se aceptan los axiomas iniciales, basta con indicar que una
proposición es último enunciado de una cadena deductiva que esta conforme a los
procedimientos estipulados para aceptar que existe una demostración (Perelman y Olbrechts-
tyteca, 1994, 48 y Perelman, 1997,165).

B) EL CONTACTO INTELECTUAL

En la medida en que toda argumentación está orientada a influir en el auditorio, en una

comunidad efectiva de personas a la que está dirigida, Perelman, reconoce que la formación de
esta comunidad efectiva exige establecer ciertas condiciones previas, entre estas condiciones
previas Perelman resalta el contacto intelectual (Perelman y Olbrechts-tyteca, 1994, 49), que
supone un contacto entre los espíritus del orador y el auditorio, pues aun cuando se trate de una
reflexión intima, en la que, tanto el orador y el destinatario son una misma persona, la razón del
discurso es la de ser escuchado o leído (Perelman, 1997, 30). Lo anterior solo es posible si
existe un lenguaje común (Perelman, 1993, 143) que permita la comunicación y el
consentimiento o concurso mental del interlocutor, y esto último exige del orador, cierta
disposición a pensar en el interlocutor: buscar los argumentos que pueden influir en interlocutor,
preocuparse por él y su estado de ánimo (Perelman y Olbrechts-tyteca, 1994, 50-51).

C) EL ORADOR Y EL AUDITORIO

Ahora bien, el auditorio no es la persona que el orador interpela por su nombre sino aquellos en
quienes el orador pretende influir con su argumentación (Perelman y Olbrechts-tyteca, 1994,
55) y puede ir desde el orador mismo, cuando este pretende, a partir de una meditación intima,
persuadirse en relación con una decisión, hasta el auditorio universal. En ocasiones el auditorio
no concuerda con la persona a la que se interpela, como en el caso del parlamentario que se
dirige al presidente de la corporación cuando en realidad esta argumentado para sus colegas o el
público asistente (Perelman, 1997, 34-35).

El conocimiento del auditorio es una condición básica para la eficacia de la argumentación

(Perelman, 1993, 141), y si bien el auditorio es una construcción del orador, esta se encuentra
determinada por los objetivos perseguidos y las características del grupo de individuos a quien
va dirigida, de allí que éste deba tener en cuenta, al momento de argumentar, el aspecto
psicológico y sociológico para adaptarse a él. Perelman cita a Aristóteles y Cicerón y recuerda
que este último sugería hablar de manera diferente al vulgar que al culto (Perelman y Olbrechts-
tyteca, 1994, 56-57).

- EL AUDITORIO UNIVERSAL
El auditorio universal es el auditorio de la argumentación filosófica (Perelman, 1993, 162) y
constituye de alguna manera el estándar de argumentaron objetiva, de una argumentación que
aduce razones que pretenden convencer al lector o interlocutor de la validez de las razones mas
allá de las contingencias históricas y espaciales. Ahora bien, en la medida en que la noción de
auditorio universal no nos remite a un concepto empírico (Atienza, 2004, 50), Perelman admite
que, en este caso, no se trata de conseguir la aprobación real de toda la humanidad; el orador
presupone la unanimidad y por ello la universalidad de la argumentación, pues supone que
quien conozca la argumentación no podrá hacer cosa distinta que admitirla por el carácter de las
razones aducidas. Por ello afirma Perelman, que el acuerdo de un auditorio universal no es una
cuestión de hecho sino de derecho (Perelman y Olbrechts-tyteca, 1994, 72).

- LA ARGUMENTACIÓN ANTE UN ÚNICO OYENTE: EL DIÁLOGO

Esta argumentación tiene como escenario el diálogo, que los antiguos consideraron superior al
argumento dirigido a muchos, pues mientras este último presupone un discurso extenso e
ininterrumpido (retórica), el primero permite la posibilidad de preguntar, objetar y cuestionar
(dialéctica), lo que en la práctica conduce a que la adhesión que este muestre o exprese a las
tesis del orador tengan un carácter más sólido (Perelman y Olbrechts-tyteca, 1994, 78-79).

Según esta visión de los clásicos, lo que hace del dialogo un genero filosófico superior, no es la
adhesión de un individuo cualquiera sino la adhesión de un personaje, que representa y que
tiene las mismas cualidades y características del auditorio universal; en este caso las razones
invocadas pretenden ser validas para todos y el interlocutor se adhiere a las tesis del orador, no
por la superioridad dialéctica de éste, sino porque se ha inclinado ante la evidencia de la verdad
(Perelman y Olbrechts-tyteca, 1994, 81).

- LA DELIBERACIÓN CON UNO MISMO

La auto deliberación es considerada a menudo como modelo de auditorio universal, debido a

que quien delibera con sigo mismo no puede menos que ser sincero y razonable consigo mismo,
pues uno mismo no se puede esconder nada y más bien trata de triunfar sobre sus
incertidumbres. Pascal y Descartes la consideraron el mejor procedimiento para alcanzar la
verdad. Perelman la considera un caso particular del acuerdo con los demás y no el único
método para alcanzar la verdad como lo creyeron muchos filósofos (Perelman y Olbrechts-
tyteca, 1994,87).

D) EL PUNTO DE PARTIDA DE LA ARGUMENTACIÓN

El inicio y desarrollo de toda argumentación exige tener presente que es el orador el que debe
adaptarse al auditorio, y por consiguiente, que éste no puede cometer el error de partir de
premisas que no gocen de la aceptación del auditorio, sino que debe escoger o tesis admitidas
por aquellos a quienes se dirige, de allí que, a menos que el orador quiera fracasar, no puede
incurrir en lo que Perelman llama petición de principio (Perelman, 1997, 39-40). Señalan
Perelman que entre los objetos de acuerdo que constituyen el punto de partida de la
argumentación porque pueden servir de premisa, encontramos los relativos a lo real o bien a lo
preferible. Entre los primeros se incluyen a los hechos, las verdades y las presunciones, entre los
segundos: los valores, jerarquías y lugares de lo preferible (Perelman y Olbrechts-tyteca, 1994,
120).

E) LAS TÉCNICAS ARGUMENTATIVAS Y LAS CLASES DE ARGUMENTOS

Los argumentos se presentan bajo la forma de un nexo o bajo la forma de una disociación. Bajo
la primera forma el nexo posibilita transferir a la conclusión de la adhesión acordada a las
premisas, bajo la segunda se persigue separar elementos que han sido ligados previamente uno a
otro a través de un leguaje o una tradición reconocida (Perelman, 1997, 58-60).

Perelman distingue tres tipos de nexos: los cuasilógicos, los argumentos fundados sobre la
estructura de lo real y los argumentos que fundan la estructura de lo real. Los primeros se
denominan así porque se aproximan al pensamiento lógico formal o matemático y en su
utilización pareciese que se pretende reducir la realidad a un esquema de pensamiento lógico
formal o matemático; no obstante difieren de éstos, porque en los argumentos cuasilógicos no se
lleva acabo una deducción formal y presuponen más bien una adhesión a tesis de naturaleza no
formal (Perelman, 1997, 77-78).

Los argumentos fundados sobre la estructura de lo real se apoyan en los nexos de sucesión o
coexistencias. Las relaciones de sucesión se apoyan sobre los lazos que existen entre los
elementos de lo real en la medida en que presuponen la creencia en estructuras objetivas que no
se discuten, ejemplo de ellas son las presupuestas relaciones de causalidad (Perelman, 1997, 78)
Si se introducen nociones como la intención pasamos de inmediato a una argumentación basada
en lazos o relaciones de coexistencia (Perelman, 1993, 168).

Los argumentos que fundan la estructura de lo real son aquellos que a partir de un caso
particular acreditado permiten fundar o instituir un precedente, un modelo o una regla general,
ejemplo de ellos son el razonamiento por medio del ejemplo o el modelo (Perelman, 1993,
169).3 Las técnicas de disociación, a diferencia de las anteriores, que no interesaron mucho a
los teóricos de la retórica antigua, buscan como su nombre lo sugiere, disociar los elementos de
lo real, unos de otros, para llegar a una nueva ordenación de lo dado (Perelman, 1997, 79).

2. TEORÍA DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA SEGÚN MACCORMICK

La teoría del orden normativo institucional de Mac Cormick. Mencionamos que su propuesta,
originalmente positivista, fue comprometiéndose cada vez más con el reconocimiento de valores
y principios morales tanto en el diseño como en el funcionamiento de la práctica jurídica
institucional. Concluimos ahí que esta postura (llamada post positivismo) implica una tesis
mucho más fuerte que la del convencionalismo jurídico tradicional: la práctica jurídica no
satisface la exigencia mínima de racionalidad a menos que incorpore una demanda de
justificación o pretensión de corrección.

Este es el propósito general de MacCormick: explicar los elementos de justificación de las

decisiones jurídicas, vincular esos elementos con una teoría institucional del derecho e integrar
esta teoría institucional en el marco de una teoría del razonamiento práctico general. Esta teoría
del razonamiento práctico será la base para el reconocimiento de ciertos criterios de corrección
que habrían de usarse en la función institucional del razonamiento jurídico para satisfacer esa
pretensión de corrección.

2.1. LA PRETENSIÓN DE CORRECCIÓN

La teoría del orden normativo institucional de MacCormick afirma que el derecho es una
práctica institucional, autoritativa y heterónoma, dirigida a individuos libres y autónomos. Esta
teoría, como dice MacCormick exige de las autoridades institucionales justificar sus decisiones
(i. e., tienen una doble responsabilidad especial derivada de la aceptación interna de las reglas
adjudicativas: una institucional y otra moral), y deben hacerlo sobre la base de ciertos criterios
objetivos.

La práctica jurídica, como ya lo vimos, está constituida institucionalmente con el fin de asegurar
las condiciones mínimas de convivencia y cooperación social entre los participantes. Esto quiere
decir, entonces, que el derecho es un producto tanto de la razón como de las motivaciones (o
sentimientos morales). En consecuencia, una teoría del razonamiento jurídico que explique y
diga cuáles deben ser los métodos

2.2. LA JUSTIFICACIÓN DE PRIMER ORDEN

MacCormick entiende al proceso de argumentación jurídica como el medio por el cual se toman
decisiones jurídicas particulares; es decir, por el cual se decide la obligación, responsabilidad o
sanción en un caso particular. El proceso de argumentación jurídica de primer nivel es un
proceso de justificación lógico-deductivo.

En términos muy simples, podríamos entender este primer nivel de justificación como paso
esencial en la corrección jurídica. La lógica deductiva, desde un punto de vista muy neutral, es
sólo un modelo adecuado de representación de proposiciones (fácticas y normativas), que
permite evaluar las relaciones que guardan entre sí y el apoyo que dan en conjunto a una
conclusión particular. En este sentido, la lógica (particularmente, la lógica deóntica) sería usada
para demostrar la corrección o incorrección de los argumentos jurídicos.

2.3.LA JUSTIFICACIÓN DE SEGUNDO ORDEN

Típicamente decimos que las normas jurídicas proporcionan las razones o criterios de justicia
que el juez debe emplear en su razonamiento jurídico. Sin embargo, para MacCormick hay dos
perspectivas distintas de la justicia. Por un lado, una concepción formal, que significa tomar a
las normas como elementos (o condiciones) suficientes de justificación. Cualquier caso que
caiga dentro de la descripción normativa de la norma, justifica por eso su aplicación. Por otro
lado, una concepción substancial, que significa, en cambio, revisar las normas a la luz de los
elementos particulares del caso. Esto garantiza, en principio, tratar con igualdad a los distintos
casos particulares y, además, asegurar que las normas lleven a decisiones justas o, por lo menos,
no inconsistentes con otras normas, La concepción substantiva de la justicia implica que el juez
revise no sólo los elementos de hecho, sino también los elementos de derecho para cada
situación particular. Una decisión que tiene como consecuencia la anulación de la validez
jurídica de una norma, o la reducción o ampliación de su significado, entraña un proceso de
justificación más complejo que en el caso de la aplicación estricta de la norma (i. e., la
concepción formal de la justicia). El juez tiene que aportar razones de justificación en la medida
que su decisión tendrá efectos normativos, es decir, se impondrá coercitivamente y servirá
además para resolver los casos futuros que sean parecidos.

2.4. REGLAS, PRINCIPIOS Y CONSECUENCIAS JURÍDICAS

Para MacCormick, los principios no son normas generales que se abstraen coherentemente de
algún conjunto (o subconjunto) de reglas del sistema jurídico, sino que son normas que
subyacen al sistema jurídico, es decir, que dan sustento a la práctica jurídica misma. Poseen
entonces tanto fuerza normativa como fuerza justificativa. Los principios, entonces, obligan por
sí mismos y también cuentan como elementos de justificación para las decisiones jurídicas. Una
regla, por ejemplo, cuyo fundamento normativo se corresponde con un principio (que es, a fin
de cuentas, un valor socialmente reconocido), adquiere por eso mismo carácter normativo.

MacCormick no niega que pueden ocurrir conflictos entre los principios. La justificación
jurídica que toma como base el reconocimiento de algún principio jurídico puede ser debilitada,
por ejemplo, si una decisión distinta puede lograrse mediante el reconocimiento de otro
principio. La pregunta acerca de qué principio tiene preferencia no nos compromete con una
ontología de los principios. Como ya lo vimos, MacCormick [1994: 153] pone el peso de la
justificación de esta preferencia en las razones consecuencialistas que podamos ofrecer,107 y
también en la evaluación de coherencia y consistencia con respecto al conjunto de normas que
integran tanto al orden normativo institucional como al orden normativo informal.