UNIVERSIDAD LATINOAMERICANA CIMA

FACULTAD DE DERECHO

ANÁLISIS DEL CÓDIGO CIVIL ART. 2049

Ensayo Jurídico

Presentado por:

Cuentas Acosta, Zobeyda María de los Angeles

Valdivia Alanoca, Luis Angel

Luna Calizaya, Carlos Fernando

Curso:
Derecho Internacional Privado

Docente:
Mag. Abog. Edward Vargas Valderrama

TACNA – PERÚ

2021
Resumen

Sólo la sociedad civil a través del Estado podía establecer dichos cánones que
garantizasen la autonomía de la voluntad de modo que los ciudadanos sólo
queden obligados a hacer lo que la ley manda imperativamente y prohibidos de
hacer lo que la ley prohíbe expresamente.

Empero, el problema subsiste ya que en los hechos la interpretación judicial de

lo que son las "Buenas costumbres" abre la posibilidad para que el juez legisle
en la práctica, con lo que el sistema cerrado es una verdadera ilusión jurídica.

Las buenas costumbres no pueden ser otras que las que se fundan en el orden
constitucional del Estado, ya que éste es el único que puede impedir la vigencia
de un acto jurídico que no transgrede ninguna ley.

Es preciso señalar de otro lado que, además de haberse sustentado la

existencia de una afectación de un derecho fundamental, con la aplicación,
para este caso, del Código Civil de 1984, que es posible realizar un Control de
Convencionalidad aplicando la OC-24/17, que determina que el matrimonio
entre personas del mismo sexo biológico, es amparado por los principios
fundamentales positivados en esta convención, como una forma de familia y
una forma de matrimonio, debemos tener presente que; es justicia que las
personas deben alcanzar, con la realización de sus derechos de manera
igualitaria, lo que incluye a las minorías sexuales.

Las demandantes pretenden que se les reconozca ante las leyes peruanas, lo
que en el país donde lo contrajeron, es válido y que debe ser válido en el Perú,
porque existen normas internacionales que amparan este derecho, pero
además, porque las normas nacionales, se dieron en una circunstancia
preconstitucional y pre convencional,, que asimismo, las sociedades deben
avanzar hacia organizaciones y Estados de tolerancia democrática, donde las
minorías, puedan acceder a los derechos en igualdad de condiciones y sin
sufrir, por una determinada condición, situaciones o normas que los
discriminen.

Palabras Claves: Estado, Incompatibilidad de Norma extranjera, Buenas

Costumbres, Código Civil, Matrimonio.
Introducción

Objetivos
Desarrollo

Capítulo I
Teoría

Incompatibilidad de norma extranjera

En nuestro código civil esta tipificado en el art.2049 el cual dice Las

disposiciones de la ley extranjera pertinente según las normas peruanas de
Derecho Internacional Privado, serán excluidas sólo cuando su aplicación sea
incompatible con el orden público internacional o con las buenas costumbres.
Rigen, en este caso, las normas del derecho interno peruano.

Por esto podemos entender que, Dado el carácter bilateral de la regla de

conflicto, puede suceder que la ley material extranjera designada aplicable
contenga disposiciones contrarias a nuestras concepciones morales o jurídicas,
al punto tal que el juez nacional se niegue a aplicarla. Se dice, entonces, que
se descarta la ley material extranjera por ser contraria al orden público
internacional. A fin de evitar confusiones entre los conceptos de orden público
interno –que es sinónimo de ley imperativa– y el orden público internacional, el
artículo 2049 precisa que la presente excepción está referida sólo al segundo.
Sin embargo, la misma expresión es equívoca porque, si bien incluye a los
derechos humanos consagrados en los tratados internacionales que obligan
jurídicamente a los Estados, también comprende a los llamados derechos
propios de cada cultura, como es el caso de la monogamia y la poligamia, así
como a los que salvaguardan una determinada política legislativa. De lo
expresado, fluye claramente que la inclusión de la excepción de orden público
internacional es indispensable en la teoría conflictual como cláusula de
excepción para salvaguardar el respeto de los principios fundamentales del
ordenamiento jurídico de foro, evitando así que, por el juego de las reglas de
conflicto, se apliquen leyes extranjeras contrarias a estos principios. También,
no es menos cierto que, dado el carácter dinámico del concepto orden público,
es imposible hacer referencia a priori a su contenido –fuera del caso de los
derechos fundamentales de la persona humana. Por ello, resulta necesario
precisar, en la medida de lo posible, el sentido de la excepción, no
refiriéndonos a la expresión orden público internacional, ni tampoco a las
buenas costumbres, que tiene su razón de ser en el artículo V del Título
Preliminar del Código Civil, dirigido al orden público interno, pero que no se
justifica en el caso del artículo 2049, el cual alude exclusivamente al orden
público del Derecho Internacional Privado. Por las razones expuestas,
proponemos eliminar de la redacción de los artículos 2049 y 2050 las
expresiones “orden público internacional” y “buenas costumbres”, y referirnos
directamente a los principios fundamentales de nuestro Derecho.

Capítulo II
Doctrina

Es el Código Civil francés de 1804, o Code Napoleón, el que estatuye por

primera vez que las convenciones privadas no podían transgredir las leyes que
interesan al orden público y las buenas costumbres.

De un lado era indispensable para dicho pensamiento liberal dar al sistema

jurídico un marco de seguridad que sólo la observancia de la ley podía otorgar;
pero de otro lado esa observancia debía fundamentalmente garantizar la
autonomía de la voluntad individual de los sujetos de derecho. Resultaba
necesario definir hasta dónde podía ir la voluntad autónoma y en qué medida
podía la ley limitarla. Era necesario distinguir entre aquello de la ley respecto a
lo cual la autonomía de la voluntad no debe tener potestad alguna y aquel
ámbito de la ley en el cual la voluntad privada no queda obligada y puede
pactar en contrario ni queda prohibida de actuar conforme a su libre albedrío.

Para el liberalismo era fundamental construir un sistema de Derecho Privado

en el que las voluntades particulares pudiesen actuar e interactuar con la más
plena autonomía posible, pero dentro de ciertos cánones mínimos
indispensables para que el sistema mismo funcione con la máxima seguridad y
certeza en beneficio de cada individuo y de todos en general. Sólo la sociedad
civil a través del Estado podía establecer dichos cánones que garantizasen la
autonomía de la voluntad de modo que los ciudadanos sólo quedasen
obligados a hacer lo que la ley manda imperativamente y prohibidos de hacer lo
que la ley prohíbe expresamente.

Ciertas reglas fundamentales imperativas o prohibitivas debían ser

necesariamente acatadas, teniendo el demás carácter supletorio de la
autonomía de la voluntad. Las reglas de "orden público", de observancia
obligatoria, serían generalmente de carácter prohibitivo o imperativo. Las
supletorias serían meramente permisivas. Las reglas morales más
comúnmente seguidas o "buenas costumbres" debían quedar protegidas por la
ley en beneficio de ese ambiente de tranquilidad social tan necesario para el
intercambio jurídico y económico. Las leyes no podían ser retroactivas y debía
establecerse muy claramente su ámbito territorial de aplicación.

La Idea de Orden Público en el Perú del Siglo XIX

El Código Civil peruano de 1852 establecía en sus artículos VIII al XII las reglas
necesarias al respecto. Los jueces debían juzgar siempre por lo dispuesto en
las leyes. En casos de oscuridad o insuficiencia de éstas, debía resolverse
conforme al espíritu de la ley, por analogía, o atendiendo a los principios
generales del derecho. Por separado debía dirigir consultas al Poder
Legislativo para futuros casos. Las consultas se elevaban a través de la Corte
Suprema con el respectivo informe. La Corte Suprema, y los jueces y demás
tribunales a través de ésta, debían informar al Congreso de los defectos en la
legislación. El Código de Andrés Bello, por su parte, contiene reglas para la
interpretación de las leyes, definiciones y, además, señala en su artículo 5 que
la Corte Suprema y las Cortes de Alzada deben dar cuenta anualmente al
Ejecutivo de las dudas y dificultades que les hayan ocurrido en la inteligencia y
aplicación de las leyes, y de los vacíos que noten en ellas.

Francisco García Calderón

"No pudiendo entenderse las leyes a todas las minuciosas relaciones que
pueden tener los hombres entre sí, contienen disposiciones generales, que el
juez debe aplicar según los casos. De aquí ha resultado la necesidad de
interpretarlas, y de conocer su verdadero espíritu, para que pueda hacerse una
recta aplicación. Muchos individuos se han dedicado a este trabajo; sus obras
se han mirado como el complemento de las leyes, y han adquirido tal grado de
autoridad, que en Francia y España se ha mandado seguir las opiniones de
algunos glosadores de sus códigos".

Con el sistema liberal, la codificación y la supremacía de la legislación como

fuente de Derecho, se afianzaron en los países de tradición romana el final no
sólo del Derecho consuetudinario sino del "Derecho de juristas", que habían
sido elementos importantísimos de épocas anteriores. Sin embargo, es
indudable que el ideal de un sistema absolutamente cerrado en torno a la
legislación es en alguna medida utópico. Las costumbres tarde o temprano
presionan sobre las leyes y alcanzan reconocimiento legal en diversas áreas de
la vida jurídica. La tácita abrogación de la ley por el desuso y el olvido es una
realidad que ninguna prohibición legal puede combatir eficazmente. La
imposibilidad de los legisladores de cubrir todos los aspectos de la realidad,
hace indispensable la labor interpretativa de abogados y juristas.

Toribio Pacheco pensaba que era rol de la doctrina investigar los fundamentos
que sirven de apoyo a la ley "...sea para indicar sus omisiones, sea para hacer
palpables las contradicciones en que haya incurrido". La doctrina era para él
"...la exposición razonada y metódica de la ley".

Las Buenas Costumbres

Conjuntamente con las leyes que interesan al “orden público”, la legislación civil
coloca a las “buenas costumbres”, sancionando con nulidad a los actos
jurídicos que las afecten. Desde nuestro punto de vista, las buenas costumbres
son de este modo una especie incorporada al género del orden público, con la
dificultad de precisar lo que debe entenderse por buenas costumbres.

León Barandiarán piensa que:

“El criterio, es en parte definitivo y, en parte, circunstancial. En relación al

tiempo y al espacio varía la apreciación de algunos aspectos de las relaciones
sociales, para connotarlas como inmorales o no… Pero, como dicen Planiol y
Ripert, existe un cuerpo común de doctrina moral, tomado por las nociones
modernas de la filosofía antigua y de las tradiciones cristianas, sobre el cual las
divergencias son mínimas y van atenuándose con el tiempo, en cuanto a las
reglas generales, las naciones civilizadas concuerdan y, por excepción,
disienten”

Y finalmente agrega que: “El juez tiene que hacer una compulsa serena de los
sentimientos o ideas generales dominantes, para inspirarse en el criterio
general de hombre de bien”

Desde que el connotado tratadista peruano hizo esta afirmación, y más aún
desde que Planiol y Ripert expresaron su opinión, “muchas cosas han
cambiado en las apreciaciones morales de los individuos, y quizá pueda haber
actualmente más consenso en torno a otros conceptos como los de “derechos
fundamentales” y “derechos humanos” –definidos incluso en convenios
supranacionales- que al de “buenas costumbres”.

Sin embargo, la amplitud de este concepto podría supuestamente tener la

función, pese a la inseguridad jurídica, de permitir al juez la inclusión de
muchas situaciones imprevistas en la ley; en aras de proteger al sistema de la
posibilidad de que el juez tenga que legislar. La doctrina liberal ha sostenido
que el Derecho es un sistema que debe ser cerrado ya que esa es su
seguridad mayor. Empero, el problema subsiste ya que en los hechos la
interpretación judicial de lo que son las “buenas costumbres” abre la posibilidad
para que el juez legisle en la práctica, con lo que el sistema cerrado es una
verdadera ilusión jurídica.

Expresa Lord Dennis Lloyd que:

“En Inglaterra, por ejemplo, esta idea de orden público se emplea sobre todo
como un medio muy limitado de descargar al tribunal del deber de hacer
cumplir contratos formalmente válidos, pero que ofenden profundamente el
sentido moral o de justicia del tribunal, aunque no impliquen ilegalidad alguna.
Esta doctrina se ha aplicado a acuerdos sobre inmoralidad sexual, así como a
cierto número de casos de otro tipo, de los cuales tal vez los más importantes
sean los acuerdos sobre restricción indebida de comercio, como puede ser el
caso de una cláusula de un contrato de trabajo que imponga excesivas
restricciones al trabajador una vez concluido su empleo”
El mismo autor agrega que según algunas opiniones judiciales estas categorías
son numerus clausus en el sistema inglés de precedentes judiciales.

Sostiene Marcial Rubio Correa que el carácter de “buena” plantea la necesidad

de recurrir a calificaciones de naturaleza extrajurídica, más precisamente
morales.

Es de notar, además, que en un universo pluricultural como el peruano la

determinación de lo que son las buenas costumbres se hace relativa y variable
ya que habrá de considerarse tiempos, lugares y personas. La inclusión de las
buenas costumbres en el Derecho implica que los actos contrarios a éstas
constituyan un ámbito de la ilegalidad, y asimismo de la ilicitud.

No obstante, estos actos no se identifican necesariamente con los de la

inmoralidad ya que no todo lo que interesa a la Moral interesa al Derecho.

Roberto De Ruggiero enseña: que el criterio distintivo entre la norma jurídica y

la moral es la coercibilidad de la primera y la incoercibilidad de la segunda ya
que ésta última no tiene más sanción que la reprobación de la conciencia o de
la opinión pública.

No obstante, las reglas éticas tienden a transformarse en jurídicas, como

ocurre con la autorización al donante a revocar una donación por causa de
ingratitud. De ahí el vasto campo común a ambos tipos de normas.

En la distribución de poderes-deberes propia de las relaciones jurídicas con

frecuencia puede afectarse aspectos de la vida humana que si bien no han sido
previstos en las normas legales son considerados como bienes a los cuales la
sociedad asigna un altísimo valor. No considerarlos en el sistema jurídico
afectaría el equilibrio social y en algunos casos de naturaleza económica hasta
empañaría la evaluación costo-beneficio causando distorsiones en el mercado.
Actos jurídicos que impliquen segregación racial u otro tipo de discriminación,
manipulación genética, violencia física o moral, por citar algunos ejemplos,
aunque en sus demás elementos sean equilibrados pueden causar un
considerable desmedro a una determinada sociedad en lo que ésta tiene por
valioso y digno de su deseo y aspiración.
 Capítulo III

Casuística

La Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 11 de julio de 2005,

recaída en el expediente Nº 3330-2004-AA/TC

Señala que ciertas libertades como la libertad de empresa y la libertad religiosa

se encuentran limitadas por la moral y que la protección correcta surge del
principio constitucional de la dignidad de la persona humana. “Así, el derecho a
la libertad de empresa traspasa sus límites cuando es ejercido en contra de la
moral y las buenas costumbres…” y “…para estar arreglado a Derecho, ha de
hacerse con sujeción a la ley y, por ello, dentro de las limitaciones básicas que
se derivan de …la moralidad…” (numeral 32). “No puede considerarse
permisible según una correlación adecuada entre derechos fundamentales, que
se afecten unos (moral, salud y seguridad) a fin de permitir la existencia de
otros (empresa).

Es más, las normas del Derecho que ignoren estos valores o costumbres
sociales que prevalecen en una sociedad corren el riesgo de convertirse en
letra muerta. De Ruggiero señala que cuando un precepto jurídico sea por
excepción contrario a la moral, ese precepto estará condenado a desaparecer
tal como ha sucedido con la esclavitud y la venta del deudor insolvente y
agrega “…así desaparecerán también muchos del Derecho positivo actual
cuando aparezcan en pugna con una cultura más desarrollada”

Estos aspectos de la vida humana que son considerados positivos para una
determinada sociedad pueden, sin embargo, ser vistos como negativos por una
minoría o por otras sociedades, como sucede con ciertos tipos de
discriminación religiosa o de género permitidos en determinados países. Sin
embargo, esto no quiere decir que no pueda hacerse nada por modificar esos
“valores”

Dennis Lloyd

“Si no se reconociera, sin embargo, que en una sociedad dinámica y progresiva

debe haber campo para el impulso procedente de los grupos minoritarios, en
lugar de descansar simplemente sobre prejuicios de la masa, parecería que la
democracia debería ser necesariamente enemiga de todo progreso. Es aquí
donde el elemento de la discusión libre, y la posibilidad de influir en la opinión
pública a través de la argumentación razonada, constituye un elemento tan vital
para la igualdad democrática”.

La posibilidad de modificar costumbres, mores y prejuicios de masa que

resultan costosos a una sociedad en términos de paz social, equidad y hasta
eficiencia, abre el camino al abandono de éstos y a la búsqueda de un mejor
equilibrio social.

En una sociedad con escasos consensos éticos el ideal de proteger al sistema

de la posibilidad de que el juez tenga que legislar se alcanzaría mejor
estableciendo la nulidad de los actos jurídicos que afectan a los derechos
fundamentales o derechos humanos reconocidos por la Constitución e
instrumentos internacionales de los que el Estado es parte. Las buenas
costumbres no pueden ser otras que las que se fundan en el orden
constitucional del Estado, ya que éste es el único que puede impedir la vigencia
de un acto jurídico que no transgrede ninguna ley. No puede dejarse a la libre
discrecionalidad judicial la validez de los actos jurídicos entre los particulares
por ser contrarios o no a las buenas costumbres. Las buenas costumbres, así
como todo el orden público, tienen su cimiento en la Constitución como única
fuente primigenia que puede limitar o prohibir la vigencia de cualquier otra
norma jurídica o moral que no es contraria a los imperativos de ninguna ley.
 Capítulo IV
Jurisprudencia
Caso Susel paredes y Francisca Aljovín

El Décimo Primer Juzgado Constitucional reconoció el matrimonio civil

homosexual de la Gerenta de Fiscalización de la Municipalidad de La Victoria,
Susel Paredes y su pareja Gracia Francisca Aljovín de Losada, tras resolver
su proceso de amparo.

Así, reponiendo las cosas al estado anterior de la violación de los derechos de

la recurrente, se dispuso que la demandada (Reniec) vuelva a emitir la
resolución que califica el título que contiene la partida de matrimonio de
Susel, inaplicando de esta manera el artículo 234 del Código Civil.

Como se sabe, Susel Paredes y su pareja se casaron durante su viaje a Miami

(Estados Unidos) el 4 de agosto de 2016. Luego solicitaron al Registro
Nacional de Identificación y Estado Civil (Reniec) su inscripción que fue
rechazada.

Es preciso señalar de otro lado que, además de haberse sustentado la

existencia de una afectación de un derecho fundamental, con la aplicación,
para este caso, del Código Civil de 1984, que es posible realizar un Control de
Convencionalidad aplicando la OC-24/17, que
determina que el matrimonio entre personas del mismo sexo biológico, es
amparado por los principios fundamentales positivados en esta convención,
como una forma de familia y una forma de matrimonio, debemos tener presente
que; es justicia que las personas deben
alcanzar, con la realización de sus derechos de manera igualitaria, lo que
incluye a las minorías sexuales.

De este modo, quienes constituimos una mayoría de personas heterosexuales,

debemos asumir los cambios con tolerancia, evolucionando los conceptos
jurídicos, en tanto se amplían los derechos y los conceptos mismos. En tal
sentido, el Tribunal Constitucional Peruano, ha cambiado desde cuando en la
STC 139-2013 consideraba que la homosexualidad era una patología, que
admitir la validez del matrimonio entre estas personas era un activismo legal;
hasta una posición, más acorde con el desarrollo del Derecho Convencional
(STC 6040-2015 AA/TC) y el derecho ya vigente en leyes positivas en muchos
países del mundo, al considerar esta condición como una disforia, lo que
implica que no es una enfermedad, (patología), y no es posible como tal.
calificarla desde cánones médicos, disponiendo que el cambio de identidad, (lo
que implica identidad de género), sea una materia justiciable en la justicia
ordinaria, esto es entendiéndose que existe un derecho en relación a dicha
condición. En el caso en concreto que nos ocupa, entonces tenemos que. las
demandantes pretenden que se les reconozca ante las leyes peruanas, lo que
en el país donde lo contrajeron, es válido y que debe ser válido en el Perú,
porque existen normas internacionales que amparan este derecho, pero
además, porque las normas nacionales, se dieron en una circunstancia pre
constitucional y pre convencional, (entendiendo que las normas posteriores
derogan tácitamente las anteriores, si se oponen), que asimismo, las
sociedades deben avanzar hacia organizaciones y Estados de tolerancia
democrática, donde las minorías, puedan acceder a los derechos en igualdad
de condiciones y sin sufrir, por una determinada condición, situaciones o
normas que los discriminen.

Considerando que la demandada, estaba en imposibilidad formal de realizar

control de constitucionalidad ni de convencionalidad. que asimismo no se
observa una conducta procesal que signifique entorpecimiento del proceso y
habiendo actuado su defensa en consecuencia con normas vigentes, debe
desestimarse la pretensión del pago de costos.

Conclusiones

-
 Bibliografía

-Tésis el orden público en el derecho privado

(https://www.corteidh.or.cr/tablas/r36899.pdf)

-Artículo El orden público internacional como principio de defensa y la

aplicación del método ecléctico para determinar sus alcances por Renzo André
Domínguez Roca
(https://derecho.usmp.edu.pe/sapere/ediciones/edicion_7/articulos/4_El_orden_
publico_internacional.pdf)

-PRINCIPALES INCLUSIONES Y MODIFICACIONES GENERALES Y

PATRIMONIALES AL LIBRO X: DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
César Delgado Barreto* Pontificia Universidad Católica del Perú y Universidad
San Martín de Porres