Derecho Comercial Tomo III

Contratos Mercantiles – contratos modernos – Legislación complementaria

En la primera parte del libro nos habla de los contratos fideicomiso y nos da a entender
que como dice la palabra en latín fides es fe y commisium es confiado son contratos, en la
que una persona (física o moral) designa un conjunto de bienes, generalmente dinero, a
un fin específico, el cual debe ser posible y lícito, y ese conjunto de bienes lo maneja otra
persona, generalmente una institución mercantil.

Las personas que intervienen son:

Fideicomitente: es la persona que designa el conjunto de bienes para el fin específico, por
ejemplo el gobierno de la producción de papa designa 10 millones de soles para el
fomento de agricultura.

Fiduciario: es la institución bancaria a la que el fideicomitente le encarga la realización del

fin, se convierte en titular del manejo del dinero, pero sólo para realizar ese fin.

Fideicomisario: es la persona(s) (física(s) o moral(s), que se van a beneficiar del objetivo

del fideicomiso, por ejemplo los agricultores.

El fideicomiso testamentario no indica que es una alternativa empleada generalmente por

las personas que tienen un patrimonio cuantioso, donde se incluyen activos cuyo valor es
variable, como acciones, participaciones en fondos o en empresas, obras de arte y otros
bienes.

Esta es una alternativa muy viable también, cuando el testador duda que sus herederos
puedan administrar exitosamente dicho patrimonio, ya sea por su corta edad o por falta de
experiencia.

Ante una u otra situación, se decide encargar la administración de su patrimonio a una

institución bancaria. Esta institución quien previamente ha cobrado los honorarios
fiduciarios pactados, entregará a los herederos los productos del patrimonio invertido en
ese fondo.

Para llevar a cabo un fideicomiso, debe acudir a una institución bancaria, que en este
caso será como la albacea.

El sistema de Derecho anglosajón se basa, sobre todo, en el análisis de las sentencias

judiciales dictadas por el mismo tribunal o alguno de sus tribunales superiores (aquellos a
los que se pueden apelar las decisiones tomadas por dicho tribunal) y en las
interpretaciones que en estas sentencias se dan de las leyes, por esto las leyes pueden
ser ambiguas en muchos aspectos, ya que se espera que los tribunales las clarifiquen (o
estos ya lo han hecho sobre leyes anteriores, pero similares)

El Trust es un negocio jurídico privado, propio de los países del common law, utilizado
para la trasmisión de bienes o derechos de una persona a otra con el fin de que ésta los
administre en su nombre y en beneficio de un tercero o terceros. También podemos
definir el Trust como el conjunto de bienes que constituyen un patrimonio afecto a un fin
determinado por la voluntad de la persona que lo constituye. El concepto ha sido
desarrollado extensamente por los tribunales de equidad de dichos países, de forma que
hoy engloba una gran variedad de negocios jurídicos diversos bajo este mismo esquema.

La diferencia entre los patrimonios fideicometico y patrimonio fiduciario es que los activos
que conforman el patrimonio no generan cargos al patrimonio efectivo correspondiente de
la empresa sino que en algunos casos que por resolución jurisdiccional se le hubiera
asignado responsabilidad por mala administración y algún tipo de importa por los daños y
prejuicios.

Los elementos del contrato se pueden clasificar en dos tipos, reales y personales.
Los reales se refiere a la denominada prestación, o sea, la cosa u objeto del contrato, por
un lado, y la contraprestación, por ejemplo, dar suma de dinero, u otro acuerdo. Y los
personales son los que están sujetos del contrato pueden ser personas físicas o jurídicas
con la capacidad jurídica, y de obrar, necesaria para obligarse. En este sentido pues, la
capacidad en derecho se subdivide en capacidad de goce (la aptitud jurídica para ser
titular de derechos subjetivos, comúnmente denominada también como capacidad
jurídica) y capacidad de ejercicio o de obrar activa o pasiva (aptitud jurídica para ejercer
derechos y contraer obligaciones sin asistencia ni representación de terceros,
denominada también como capacidad de actuar).

Derechos y Obligaciones Fideicomitente

• Establecer los fines del Fideicomiso.
• Designar al fideicomisario o fideicomisarios.
• Reservarse ciertos derechos sobre la materia del Fideicomiso.
• Prever la formación de un Comité Técnico.
• Exigir al fiduciario el cumplimiento de la obligación de rendir cuentas.
• En caso de incumplimiento, exigir a la contraparte el cumplimiento o la rescisión del
contrato.
• Transmitir al fiduciario los bienes y/o derechos materia del Fideicomiso (Patrimonio).
• Está obligado al cumplimiento de las obligaciones recíprocas de los derechos que se
reserve.
• Pagar los gastos originados por la firma, aceptación y administración del fideicomiso.

Derechos y Obligaciones Fiduciario

• Aceptar constituirse como fiduciaria.
• Realizar todos los actos jurídicos permitidos.
• Facultad para actuar en los juicios relativos al fideicomiso.
• Negarse a actuar si lo que se le instruye esta fuera de Ley, de los fines del
• Fideicomiso, o se ponen en riesgo los derechos de los fideicomitentes o fideicomisarios
en su caso.
• Cobrar los honorarios pactados, así como erogar los gastos necesarios para el
cumplimiento de los fines con cargo al patrimonio fideicomitido.
• Revisar el acto constitutivo del Fideicomiso.
• Cumplir con los fines del Fideicomiso, apegándose a los términos del mismo.
• Llevar una contabilidad por separado para cada fideicomiso.
• Conservar y mantener los bienes que integran el patrimonio.
• Presentar y rendir cuentas.
• Acatar instrucciones conforme al contrato y/o comité técnico del Fideicomiso.
• Realizar sus actividades a través de Delegados Fiduciarios.
• Guardar el secreto fiduciario.

El Patrimonio Fideicometido es distinto del Patrimonio del Fiduciario, del Fideicomitente y

del Fideicomisario.
El Patrimonio Fideicometido no responde por las obligaciones del Fiduciario, del
Fideicomitente, ni de los Fideicomisarios (salvo sobre los frutos o las prestaciones que se
encuentran a su disposición).
El Fiduciario ejerce sobre el Patrimonio Fideicometido, Dominio Fiduciario, ejercido en el
marco.

Clases de Fideicomiso

Nombrare algunas de las clases

Testamentario: el fideicomiso se puede establecer por testamento, en algunas de las

formas previstas por el Código Civil, como lo autorizan otras legislaciones.
La ley preveé que si el designado testamentariamente no acepta el cargo, debe ser
reemplazado según los mecanismos previstos en el acto constitutivo y si no hubiere
sustituto designado, o tampoco aceptare, el juez designará fiduciario financiero por la
Comisión Nacional de Valores.

Administración: El fiduciante transmite bienes al fiduciario, para que este los administre,
ya sea en beneficio del instituyente o de un tercero. Aun cuando no lleven la
denominación de tal, no son sino fideicomisos de administración los que ejercen las
entidades gerentes de fondos comunes de inversión y las administradoras de fondos de
jubilaciones y pensiones.
En los Fondos Voluntarios de Pensiones, se constituyen como complemento de los
aportes previsionales obligatorios y pueden constituirse con recursos de los propios
interesados o de empresas patrocinadoras, a favor de su personal.
Garantía: La estructura del Fideicomiso cuenta con una versatilidad encomiable dado que
la ley solo especifica la puesta en marcha de Fideicomisos de neto corte financiero
dejando abierto la posibilidad de diseñar todo tipo de figura contrato de fideicomiso
respetando las pautas legales que la componen.

Es así que nosotros hemos encontrado la posibilidad de diagramar estructuras financieras

basadas en Fideicomisos con finalidad de garantía. Se trata de los casos en que un sujeto
que adquiere una obligación de cumplimiento futuro afecta sus bienes en fideicomiso con
instrucciones específicas al fiduciario para que, en el caso de incumplimiento proceda a la
venta de los mismos y pague al acreedor con el producto de ella.

Como proteger los bienes del fideicomiso, el fideicomiso generalmente es una

herramienta de planificación del patrimonio que se utiliza para controlar cómo tus activos
se manejarán después de que te hayas ido, un fideicomiso diseñado correctamente
también puede ser utilizado como una forma de proteger tus bienes durante tu vida. Un
fideicomiso funciona mediante la transferencia de tus activos al cuidado de un fiduciario
cuya responsabilidad consiste en invertir los activos sabiamente. Usando los fideicomisos
correctamente puedes proteger tu patrimonio antes y después de tu muerte.

LA PROTECCION AL AHORRO
La lectura de “La protección al ahorra” nos habla sobre cómo operan las entidades
financieras en el Perú, y estás como son reguladas por la Superintendencia de Bancos y
seguros (SBS). Las principales funciones que tiene la SBS controlar y regular las
empresas bancarias, financieras, de seguros y demás, que operan captando fondos del
público.

Sus operaciones son respaldadas por la Ley General, en donde estipula el alcance de sus
operaciones. Así pues, si una entidad financiera desea operar en el mercado debe
calificar como empresa apta para la confianza del público. Este derecho es otorgado por
la SBS luego de un análisis sobre la empresa.

En este sentido, la SBS también supervisa y regula las Administradoras de Fondo de

pensiones y demás, que captan fondos del público. Gracias a lo mencionado, la SBS tiene
el derecho de poder realizar inspecciones periódicas a las entidades financieras con el fin
de dar a conocer con mayor profundidad la real situación de los intermediarios financieros
y así prevenir los efectos de cualquier futura contingencia, como por ejemplo una crisis
financiera como la del 2008 que se vivió en Estados Unidos o los shadow banking que se
están viviendo actualmente en China.

Toda la información extraída de estas auditorías son calificadas como secreto bancario y
la ley respalda que esto se cumpla, las sanciones por revelar esta información va desde
multas a castigos penales. Salvo casos excepcionales y siguiendo un procedimiento
indicado por la SBS, se puede proceder a levantar este secreto y dar a conocer su
información a personas determinadas.

En lo que respecta a los Fondos de Seguros, esta es una entidad que protege
principalmente a los ahorristas más pequeños, quienes pueden verse afectados por la
insolvencia de una empresa frente a una entidad financiera. Así, este mecanismo legal
permite recuperar cierto monto de los ahorros de las personas. Esta es una ayuda
inmediata que recibirían y les permitiría por ejemplo no tener que esperar a una posible
liquidación de la entidad para recién recuperar sus fondos.

Existen también directrices dictadas por la SBS para proteger al público frente a estas
entidades financieras, como por ejemplo la de límites operativos y prohibiciones. Esta
trata de asegurar la diversificación del riesgo y la limitación al crecimiento de las
empresas del sistema financiero hasta un determinado número de veces el importe de su
patrimonio efectivo. Con esta medida, se protege los fondos públicos con los que opera
una entidad financiera frente a riesgos que puede afrontar por relacionarse con una
empresa que podría ser insolvente en el futuro.

Para efecto del cálculo del límite se utilizan 2 formas según el tipo que correspondan. Sea
el caso de un límite global (orientado a una empresa), este no debe superar once veces
su patrimonio efectivo; o sea el caso del límite individual (orientado a una persona) en el
cual también se aplica en base a su patrimonio efectivo (de 10% hasta 30%) o la garantía
presentada. También existen los llamados límites temporales, que aplican sobre un
inmueble.
Otro mecanismo que la ley establece como forma de mitigar los riesgos de los fondos
públicos es la obligación de las empresas de mantener una reserva no menor al 35% de
su capital social (ley general de sociedades, articulo # 258).

Otra medida es el capital mínimo, el cual según el nuevo acuerdo de capital el

requerimiento de capital será medido como ahora por el llamado coeficiente de capital,
que debe ascender a por lo menos a 8%. La razón para revisar la regulación sobre
asignación de capital no se fue solo para adaptarla a los desarrollos recientes del
mercado, si no para tomar en cuenta también los diferentes niveles de sofisticación en la
administración del riesgo de los bancos individuales. Ambos métodos estandarizado y
avanzado fueron previstos en el contexto de un enfoque evolutivo. La transición al uso
prudencial de métodos más precisos deberá ser "recompensada" por una reducción
moderada en los requerimientos de capital. Esto da a los bancos un estímulo a refinar
más metodologías internas de la administración del riesgo dentro de las varias categorías
del riesgo.

Las empresas deben constituir las provisiones genéricas y específicas sobre los créditos
directos y la exposición equivalente a riesgo crediticio de los créditos indirectos. Las
provisiones constituidas se registrarán conforme a las disposiciones contenidas en el
Manual de Contabilidad. Cuando las provisiones constituidas resulten menores a las
requeridas, el directorio de la empresa deberá informar a esta Superintendencia,
conjuntamente con el reporte mensual del patrimonio efectivo, las razones del referido
incumplimiento. Dicha diferencia será detraída, inmediatamente, del patrimonio efectivo,
de acuerdo a lo dispuesto en la Ley General.

En caso resulte procedente reclasificar un crédito hacia una categoría de menor riesgo
como resultado de una mejora en la capacidad de pago del deudor, la empresa del
sistema financiero deberá reasignar el monto producto de la reversión de provisiones para
la constitución de otras provisiones, comenzando primero por las categorías de mayor
riesgo.

El arbitraje, en Derecho, es una forma de resolver un litigio sin acudir a la jurisdicción

ordinaria. Es una estrategia de resolución de conflictos junto a la negociación, mediación y
conciliación.

Las partes, de mutuo acuerdo, deciden nombrar a un tercero independiente, denominado

árbitro, y que será el encargado de resolver el conflicto. El árbitro, a su vez, se verá
limitado por lo pactado entre las partes para dictar el laudo arbitral. Deberá hacerlo
conforme a la legislación que hayan elegido las partes, o incluso basándose en la simple
equidad, si así se ha pactado.

Cuando un arbitraje se ajusta a la legalidad, sustituye completamente a la jurisdicción

ordinaria, que deberá abstenerse de conocer el litigio. Sin embargo, sí que será necesario
acudir a la misma (a través de la acción ejecutiva) cuando sea necesaria la intervención
de las autoridades para hacer cumplir el laudo arbitral.

La recuperación expeditiva de activos está vinculada en la medida que las empresas

requieren de mecanismos expeditivos que solucionen sus problemas. La ley debe lograr
recuperar los créditos que se otorguen.

Los méritos ejecutivos de liquidaciones, es un mecanismo para lograr una rápida

recuperación de los créditos de la empresas, este documento puede ser materia de un
procedimiento judicial sumamente expeditivo.

Este es una medida innovadora que contribuirá a mejorar la situación de las empresas en
los procesos largos judiciales.

Prendas globales y flotantes

Se trata de una garantía de bienes muebles fungibles, cuyo contrato debe inscribirse en
un Registro especial. A esta garantía se le conoce también como prenda sin
desplazamiento. Este nuevo tipo de garantía se distingue de la prenda común en que el
deudor prendario conserva la tenencia del bien de su propiedad que ofrece en garantía, a
efectos de poder continuar con su actividad empresarial, industrial o explotación
comercial o económica en plenitud. En este contrato los derechos del acreedor prendario
están protegidos no por la tenencia del bien, como sucede en la prenda común, sino por
un mecanismo jurídico que consiste en la inscripción del contrato prendario en el
registro especial que se lleva en el Registro de Bienes Muebles del Sistema Nacional de
los Registros Públicos.

OBTENER FINANCIAMENTO EN PERU Y VIVIR PARA CONTARLO: A

PROPOSITO DE LAS DEFICIENCIAS DE NUESTRO SISTEMA LEGAL
El desarrollo de una sociedad depende, en buena medida, de la regularidad y estabilidad
de las transacciones.

Para que este intercambio sea exitoso, debe existir un numero de reglas que determine
como se realizan estas transacciones, cual es el límite y protecciones para sus
participantes.

El financiamiento es un servicio más en el conjunto de bienes que se transan en el

mercado y es vital para el desarrollo de una economía.

Debemos entender el financiamiento como el vehículo ideal y natural que permite a los
participantes acceder a un bien o servicio, que de otra manera no hubieran podido tener.
Obviamente aunque sea un servicio el crédito tiene un costo el cual se llama interés.

Todo negocio conlleva una serie de riesgos para las partes. Entonces lo ideal es el
riesgo sea controlado de modo que la forma de asumirlos sean menores al beneficio.

Los riesgos pueden ser separados en 3 grupos:

Riesgo de mercado

Se entiende por un conjunto de elementos ajenos a la voluntad de las contrapartes.

Riesgos financieros

Esto se explica por las alternativas que tiene el deudor, puede decidir cumplir en las
fechas pactadas, cumplir parcialmente, o no cumplir.

Riesgos formales

Esto se origina exclusivamente en el sistema legal. No puede darse en el contexto de

que no exista un orden jurídico racional y eficiente.

De todo esto, podemos rescatar dos elementos que resultan importantes.

El primero es el otorgamiento del crédito, que es un elemento clave en el sistema

económico.

El segundo es que el crédito está expuesto a los riesgos de mercado financiero y formal.

El problema de la falta de acceso al crédito, radica en la falta de reglas jurídicas que

brinden la seguridad necesaria a ambos participantes, para lograr que las transacciones
se lleven a cabo en un esquema de riesgo controlado.

Es por eso que lo primero que hacen los que otorgan los créditos , es hacer un análisis
del potencial deudor, cual es el rol que cumple en el mercado, sus fuentes generadoras
de recursos, historial crediticio etc.

Si luego de este análisis, se verifica que los riesgos de mercado son altos, se eleva el
costo del financiamiento, lo cual genera que la transacción sea ineficiente.
Si por el contrario, los riesgos son irrelevantes, el prestamista debe calcular el riesgo
financiero.

Si el deudor y el acreedor llegan a un acuerdo financiero. El negocio debería ejecutarse

sin contratiempos. Esto sería lo ideal. Pero está muy lejos de la realidad, porque existen
riesgos formales que se originan en la falla del sistema legal.

Como consecuencia, el prestamista tiene tres alternativas, o eleva la tasa de interés,

otorga créditos solo a quienes ofrecen ciertos tipos de garantía, o prefiere no realizar la
operación.

Entonces el esfuerzo de nuestros legisladores y especialistas debe centrarse en generar

normas adecuadas que permitan disminuir los riesgos formales.

Los financiamientos deberían manejarse con dos niveles de riesgo: el de mercado y el

financiero, esto es muy simple de explicar, mientras menores sean los riesgos mayor
será el número de operaciones que se realicen.

Para poder garantizar este correcto intercambio entre acreedor y prestamista, se

reglamenta con los anteproyectos, por ejemplo el Anteproyecto de la Ley de la Garantía
Mobiliaria, no considera la injerencia del riesgo formal en el propósito asegurador de las
garantas.

Uno de los Objetivos del Anteproyecto consiste en unificar el tratamiento legal de la

prenda a través de una única modalidad, y un registro a través de las cuales las
garantías mobiliarias serian constituidas. Además establece que las garantías
mobiliarias se constituyen a través del registro. No requiere la participación de un
notario.

Este nuevo modelo permitirá su ejecución extrajudicial.

Este nuevo Anteproyecto permitirá un mayor acceso al crédito.

Debemos tener en cuenta que nuestro sistema de garantías no tiene un único

mecanismo de constitución, ya que este depende del tipo de garantía. Se ha reconocido
que el registro público tiene la finalidad primordial de brindar publicidad al acto jurídico.

Si en nuestra legislación se permitieran mecanismos de ejecución extrajudicial de

cualquier hipoteca, pero la constitución no previera los mecanismos de seguridad
suficientes que eviten argumentos de defensa formales, la supuesta perfección o
eficiencia de los referidos mecanismos estarían contaminados por los riesgos formales
de la constitución, y se generaría una natural desconfianza en el registro público y en el
sistema de garantías.

Entonces, si uno de los objetivos del estado debería ser ampliar las posibilidades y
generar condiciones para lograr mayor acceso al crédito a los ciudadanos y las
empresas, se presume que esta finalidad se lograra solo a través de la simplificación y
desregulación del marco legal aplicable a las garantías.