Ararteko

Derechos humanos
y nuevas
tecnologías

Colección «Jornadas sobre derechos humanos»

 Ararteko

Derechos humanos
y nuevas
tecnologías
XXI Cursos de Verano en San Sebastián
XIV Cursos Europeos - UPV/EHU 2002

Colección «Jornadas sobre derechos humanos» nº 6

© ARARTEKO

Fotocomposición e impresión: Gráficas Santamaría, S.A.

Ilustración de cubierta: Diseño EPS.
© de la ilustración. Ararteko.
Papel ecológico.
D.L: VI-73/2003.
 ÍNDICE

AURKEZPENA / PRESENTACIÓN ..................................................... 7

PRESENTACIÓN DE LA JORNADA
EN LOS CURSOS DE VERANO
DE LA UPV/EHU.
DERECHOS HUMANOS
Y NUEVAS TECNOLOGÍAS ............................................................................ 15
(Mercedes Agúndez Basterra – Ararteko en funciones)

AVANCES TECNOLÓGICOS
Y DERECHOS FUNDAMENTALES.
LOS RIESGOS DEL PROGRESO ........................................................... 31
(Pablo Lucas Murillo de la Cueva – Catedrático
de Derecho Constitucional,
Magistrado del Tribunal Supremo)

EL ACTIVISMO DE LOS DERECHOS

HUMANOS Y EL CONTROL
POLÍTICO-SOCIAL A TRAVÉS
DE LAS NUEVAS TECNOLOGÍAS ..................................................... 79
(Gregorio Díaz Dionis – Director del equipo NIZKOR)

5
LA AUSENCIA DE GARANTÍAS
EN LAS BASES DE DATOS DE ADN
EN LA INVESTIGACIÓN PENAL ......................................................... 99
(Francisco Etxeberria Guridi – Profesor
de Derecho Procesal de la Facultad
de Derecho de la UPV/EHU)

LA AGENCIA DE PROTECCIÓN DE DATOS

COMO INSTRUMENTO DE GARANTÍA
DE LOS DERECHOS DE LOS CIUDADANOS ................ 145
(Ana Rosa González Murua – Profesora
de Derecho Constitucional de la Facultad
de Derecho de la UPV/EHU)

RETOS DE LAS NUEVAS TECNOLOGÍAS

EN LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA ............................ 189
(Iñaki Vicuña Nicolás – Letrado del Consejo
General del Poder Judicial)

6
 AURKEZPENA PRESENTACIÓN

1997. urtean, Arartekoak En el año 1997, el

argitalpen bilduma berri bat Ararteko comenzó una nueva
hasi zuen, “Jornadas sobre de- colección de publicaciones
rechos humanos” izenekoa. denominada “Jornadas sobre
Bilduma honetan argitaratzen derechos humanos”. En esta
dira EHUren Udako Ikas- colección se van publicando
taroetako zenbait txosten eta las ponencias y comunicacio-
komunikazio, hain zuzen, nes presentadas en las jorna-
giza eskubideak aztertu eta das de estudio y debate sobre
eztabaidatzeko jardunaldietan derechos humanos que la ins-
aurkezten direnak. Izan ere, titución organiza en los Cur-
erakunde honek antolatzen sos de Verano de la UPV/
ditu jardunaldiok. EHU.

Seigarren jardunaldi En estas sextas jornadas,

hauetan, “Giza eskubideak eta el tema elegido es el de “De-
teknologia berriak” gaia rechos humanos y nuevas tec-
aukeratu da. Teknologia nologías”, que aborda la cara
berrien on-gaitzak aztertzen y la cruz de las nuevas tecno-
dira, bi ikuspegitatik: alde logías desde la doble perspec-
batetik, eskubideak urratzen tiva de considerar que, al mis-
dituzten tresnak izan daitezke, mo tiempo, pueden ser
eta, horregatik, babes-bideak instrumentos que vulneren
ezarri beharko dira; baina, derechos, ante lo que será pre-
bestetik, eskubideak gauza- ciso articular mecanismos de
tzeko tresnak ere izan defensa, pero también pueden

7
daitezke, horiek ahalbidetuz ser instrumentos de ejercicio
edo neurri handiagoan za- de derechos, posibilitándolos
balduz. o dándoles mayor proyección.

Pablo Lucas Murillo de la El catedrático de Derecho

Cuevak, Konstituzio Zuzen- Constitucional y magistrado
bidean katedradun eta del Tribunal Supremo Pablo
Auzitegi Goreneko magis- Lucas Murillo de la Cueva,
tratuak, honako txosten presenta una sugerente po-
iradokitzaile hau aurkezten nencia bajo el título “Avances
du: “Aurrerapen teknologi- tecnológicos y derechos fun-
koak eta oinarrizko eskubi- damentales. Los riesgos del
deak. Aurrerakuntzaren arris- progreso”.
kuak”.

Aurrerakuntza zientifiko Analiza la idea de progre-

eta aurrerapen teknologikoa so científico y avance tecno-
eta behar berriak aztertzen lógico y nuevas necesidades.
ditu. Sortzen ari diren Reflexiona sobre los nuevos
eskubide berriak hausnartzen derechos que emergen y, más
ditu eta, zehazkiago, erreali- en concreto, se aproxima a
tate berriei eta horien erantzun nuevas realidades y a sus res-
juridikoei hurbiltzen zaie. puestas jurídicas. La salud y
Osasuna eta identitate sexua- la identidad sexual; la protec-
la; ingurumenaren babesa; ción del ambiente; la solida-
herrien elkartasuna eta gara- ridad y el desarrollo de los
pena; elkartasuna eta gizarte- pueblos; la solidaridad y la
bazterkeria; identitate sexuala exclusión social; la identidad
eta ezkontza; osasuna babes- sexual y el matrimonio; el
teko eskubidea eta bizi-tes- derecho a la protección de la
tamentua; informazio alo- salud y el testamento vital; el
rrean norberak erabakitzeko derecho a la autodetermina-
eskubidea; horiek guztiak ción informativa son objeto
aztertzen dira lan honetan, de estudio en este trabajo des-
eskubide guztiek, berri nahiz de la idea de que todos los
zaharrek, sustrai berbera derechos, los nuevos y los

8
dutelakoan –gizakiaren duin- viejos, tienen una misma raíz
tasuna–, eta oinarrizko osagai –la dignidad humana–, y unos
berberak –askatasuna eta ber- mismos ingredientes básicos
dintasuna–. –la libertad y la igualdad–.

Azalpen bikain horren El contrapunto a esta bri-

kontrapuntu teorikoa Grego- llante exposición teórica lo
rio Díaz Dionis NIZKOR pone, desde la práctica de los
Taldearen zuzendariak jartzen derechos humanos, Gregorio
du, giza eskubideak gauza- Díaz Dionis, director del
tzearen ikuspegitik. Haren Equipo NIZKOR, cuya po-
txostenak izenburu hau du: nencia lleva el título de «El
“Giza eskubideen aktibismoa activismo de los derechos hu-
eta teknologia berrien bitartez manos y el control político
egindako kontrol politiko eta social a través de las nuevas
soziala”. tecnologías».

NIZKOR Taldea giza El Equipo NIZKOR es un

eskubideen nazioarteko era- organismo internacional de
kunde bat da, mundu osoan derechos humanos de actua-
jarduten du eta agiri digitalez ción global, que mantiene uno
munduan dagoen zentro de los centros de documenta-
garrantzitsuenetariko bat ción digital más importantes
mantentzen du. del mundo.

Txosten kezkagarri ba- En una inquietante inter-

tean, NIZKOR Taldearen vención, el director de
zuzendariak teknologia be- NIZKOR aborda la relación
rrien eta askatasun zibilen entre nuevas tecnologías y li-
arteko harremana jorratzen bertades civiles. Alerta sobre
du. Erne egoteko adierazten la distancia existente entre los
digu, alde handia baitago avances científico-técnicos
komunikazioetan gertatu operados en las comunicacio-
diren aurrerapen zientifiko- nes, y las normas y procedi-
teknikoen eta nazioetan nahiz mientos jurídicos nacionales
nazioartean dauden arau eta e internacionales. Denuncia el

9
prozedura juridikoen artean. uso inadecuado del control de
Berak salatzen duenez, modu las comunicaciones vía saté-
desegokian erabiltzen dira lite, los llamados “sistemas de
satelite bidezko komunika- control político social”, las
zioen kontrola, “kontrol po- “armas no letales”. Ilustra su
litiko eta sozialerako siste- denuncia con casos como el
mak” izenekoak, “hilgarriak de Ruanda o el de Colombia.
ez diren armak”. Ruanda edo Señala, por otra parte, cómo
Kolonbiako kasuak aipatzen las nuevas tecnologías pueden
ditu bere salaketaren erakus- ser utilizadas por las organi-
garri. Bestalde, eskubideak zaciones internacionales de
babesteko nazioarteko era- defensa de derechos en sus
kundeek beren jardueretan actuaciones.
teknologia berriak nola erabil
ditzaketen adierazten du.
Bi txosten horien ondo- Después de estas dos po-
ren, mahai-ingurua egiten da, nencias, se desarrolla una
hiru hitzaldi arras interesga- mesa redonda con tres intere-
rriren bitartez. santísimas intervenciones.
EHUko Zuzenbide Fakul- El profesor de Derecho
tateko Zuzenbide Prozesaleko Procesal de la Facultad de
irakasleak, Francisco Etxebe- Derecho de la UPV/EHU
rria Guridik, gai hau du Francisco Etxeberria Guridi
hizpide: “Ikerketa penalean diserta sobre “La ausencia de
ADNari buruzko datu- garantías en las bases de da-
baseetan bermerik ez izatea”. tos de ADN en la investiga-
ción penal”.
Etxeberria irakasleak El profesor Etxeberria re-
onartzen du teknika geneti- conoce la importancia de las
koak garrantzizkoak direla técnicas genéticas en la inves-
egintza kriminalak ikertzera- tigación de los hechos crimi-
koan, baina salatzen du Espai- nales, pero denuncia la ausen-
niako oraingo araudian ez cia de garantías de las bases
dagoela ADNari buruzko de datos o ficheros de ADN

10
datu-baseen edo fitxategien en la actual normativa espa-
bermerik. ñola.
Ukatu egiten du ADNari Niega la afirmación de la
buruzko Datu Baseak arau- exposición de motivos del
tzeko Legearen aurreproiek- borrador de anteproyecto de
tuaren zirriborroan, arrazoien la Ley Reguladora de las Ba-
azalpenean egiten den adie- ses de Datos de ADN, en el
razpen hau: “hemen arautzen sentido de que “las materias
diren gaiek ez dute eraginik que aquí se regulan no inci-
oinarrizko eskubideetan edo den en derechos fundamenta-
askatasun publikoetan”, eta, les o libertades públicas”, y
jarraian, bere ustez eragina analiza los derechos que con-
jasaten duten eskubideak sidera que sí se encuentran
aztertzen ditu. Horrela, ze- afectados. Así, la libertad o el
hatz-mehatz analizatzen ditu libre desarrollo de la persona-
askatasuna edo nortasuna lidad, el derecho a la intimi-
libreki garatzea, intimitate dad genética, el derecho a la
genetikorako eskubidea, autodeterminación informati-
informazio alorrean norberak va son analizados con dete-
erabakitzeko eskubidea. nimiento.
Bukatzeko, bere hitzaldi Para finalizar, los presu-
osoan nagusitzen diren zehaz- puestos objetivos de los aná-
tasun eta seriotasunez, analisi lisis genéticos, así como la
genetikoetako hipotesi objek- posterior incorporación de los
tiboak azaltzen ditu, eta emai- resultados genéticos a la base
tza genetikoak gero datu- de datos, son expuestos con
baseetan nola sartzen diren. el rigor y la seriedad que ca-
racterizan toda la interven-
ción.
Beste alde batetik, Por su parte, la interven-
EHUko Zuzenbide Fakul- ción de la profesora de Dere-
tateko Zuzenbide Konsti- cho Constitucional de la Fa-
tuzionaleko irakasleak, Ana cultad de Derecho de la UPV/
Rosa González Muruak, gai EHU, Ana Rosa González

11
honetaz hitz egiten du: Murua, versa sobre “La Agen-
“Datuak Babesteko Agentzia, cia de Protección de Datos
herritarren eskubideak berma- como instrumento de garan-
tzeko tresna gisa”. tía de los derechos de los ciu-
dadanos”.

González Murua irakas- La profesora González

leak, lehen-lehenik, xeheki Murua realiza, con carácter
azaltzen du datuak babesteari previo, una interesante expo-
dagokionez Espainian azken sición de la evolución doctri-
25 urteotan izan den bila- nal, legislativa y jurispruden-
kaera, bai doktrinan, bai lege- cial en materia de protección
gintzan, bai jurisprudentzian de datos en España en los úl-
ere. timos 25 años.

Ondoren, gogoeta egiten Reflexiona a continuación

du Estatuko Datuak Babes- sobre el funcionamiento de la
teko Agentziaren jardunaz eta Agencia de Protección de
autonomia erkidegoetako Datos estatal y las agencias de
datu-babeserako agentziez, protección de datos de las co-
batez ere Madrileko Autono- munidades autónomas, con
mia Erkidegokoez. especial incidencia en la Co-
munidad Autónoma de Ma-
drid.
Azterketa interesgarri ho- Acaba su interesante estu-
ri bukatzeko, datuak babes- dio reseñando las relaciones
teko agentziek beraien artean entre las agencias de protec-
dituzten harremanak aipatzen ción de datos entre sí y con el
ditu, baita ere agentziok He- Defensor del Pueblo y sus
rriaren Defendatzailearekin homólogos autonómicos.
eta horren kide autonomi-
koekin dituztenak.
Azkenik, jardunaldi Para finalizar las jornadas,
hauen amaieran, Iñaki Vicu- el letrado del Consejo Gene-
ña Nicolás Aginte Judizialeko ral del Poder Judicial Iñaki

12
Kontseilu Nagusiko legela- Vicuña Nicolás interviene con
riak honako hau du hizketa- un estudio sobre “Retos de las
gai: “Teknologia berrien nuevas tecnologías en la Ad-
erronkak Justizia administra- ministración de Justicia”.
zioan”.

Informazioaren gizarteak Este autor explica la inci-

jurisprudentzian duen eragina dencia en la jurisprudencia de
azaltzen du egile honek, eta la sociedad de la información,
Aginte Judizialeko Kontseilu y da cuenta de las acciones
Nagusia burutzen ari den jar- que se están realizando desde
dueren berri ematen du. el Consejo General del Poder
Judicial.

Plan, adierazpen progra- Analiza los diferentes pla-

matiko eta arau orokorrak nes, declaraciones programá-
aztertzen ditu, besteak beste, ticas y normas de carácter ge-
informazioaren gizarteko neral como, entre otras, el
sektore publikoaren informa- libro verde sobre la informa-
zioari buruzko liburu berdea, ción del sector público en la
E-Europe 2000 Ekintza Pla- sociedad de la información, el
na, zerbitzu publikoak ho- Plan de Acción E-EUROPE
betzeko liburu zuria –“Ad- 2000, el libro blanco para la
ministrazio berri bat mejora de los servicios públi-
herritarren zerbitzura” izen- cos “Una nueva Administra-
burukoa–, INFO XXI Plana ción al servicio de los ciuda-
edo Euskadi Plana informa- danos”, Plan INFO XXI o el
zioaren gizartean. Plan Euskadi en la sociedad
de la información.

Hitzaldia bukatzeko, Finaliza su intervención

jurisprudentzian datu pertso- explicando cómo se realiza la
nalak nola ezabatzen diren eliminación de datos persona-
azaltzen du, alegia, nola egi- les en la jurisprudencia, el lla-
ten den “informazio pertso- mado “vaciado de informa-
nalaren ezabaketa” delakoa. ción sensible”.

13
 Txosten hauek argitara- La publicación de estas
tuz, eztabaida bat sustatu nahi ponencias pretende contribuir
da gure eskubideak gauza- a fomentar un debate sobre
tzeko garrantzi izugarria duen una cuestión de innegable
gai honen gainean. trascendencia en el ejercicio
de nuestros derechos.

Vitoria-Gasteiz, Vitoria-Gasteiz,
2002ko uztailaren 5a 5 de julio de 2002

Mercedes Agúndez Basterra

Jarduneko Arartekoa

14
 PRESENTACIÓN DE LA JORNADA
EN LOS CURSOS DE VERANO DE LA UPV/EHU

DERECHOS HUMANOS
Y NUEVAS TECNOLOGÍAS
MERCEDES AGÚNDEZ BASTERRA
ARARTEKO EN FUNCIONES
 Egunon guztioi eta ongi etorri “Giza eskubideak eta
teknologia berriak” izeneko ikastaro honetara.

I. INTRODUCCIÓN
El fenómeno de la globalización económica ha traído con-
sigo, también, la globalización de las comunicaciones y de la
información. Se ha producido una auténtica revolución tecno-
lógica con importantes avances informáticos y telemáticos (con
una mención muy importante a internet).
La trascendencia de esta nueva realidad emergente ha lle-
vado a autores como José Félix TEZANOS a afirmar que esta-
mos ante el tercer gran ciclo de transformaciones sociales que
han tenido lugar en la historia de la humanidad. Después de la
“revolución neolítica”, que condujo al modelo de sociedad agra-
ria, y la “revolución industrial”, que se plasmó en una nuevo
tipo de sociedad, asistimos actualmente a una “revolución tec-
nológica” de amplio alcance, cuyos principales procesos de
innovación son la microelectrónica y sus desarrollos informa-
cionales; la microgenética; la física cuántica y los cambios re-
lacionados con los nuevos materiales y las nuevas fuentes de
energía.
El nuevo modelo social que se avecina va a producir cam-
bios de gran calado respecto a la sociedad industrial, que van a
influir no sólo en la vida cotidiana, sino también en las estruc-
turas políticas, económicas y sociales. Algunos conceptos fir-

17
memente arraigados, como el de soberanía nacional, someti-
miento al principio de legalidad, sistemas de control, y la pro-
pia democracia representativa, van a tener que ser revisados
ante esta nueva realidad.
No faltan voces que temen que la utilización de las técni-
cas de información y comunicaciones nos lleve a una sociedad
vigilada y que algunos derechos, fundamentalmente el dere-
cho a la intimidad, se vean gravemente afectados.
Sin embargo, las nuevas tecnologías van a servir también
de instrumentos de democratización del poder social. internet
ha sido definida como instrumento de participación democrá-
tica. Del empleo que de la red están realizando las organiza-
ciones de defensa de derechos nos dará testimonio en su inter-
vención Gregorio Dionis, director del equipo NIZKOR.
La cara y la cruz de las nuevas tecnologías serán objeto de
debate en esta jornada desde la doble perspectiva de conside-
rar que, al mismo tiempo, pueden ser instrumentos que vulne-
ren derechos, ante lo cual será preciso articular mecanismos de
defensa, pero también pueden ser instrumentos de ejercicio de
derechos, posibilitándolos o dándoles mayor proyección.
Los participantes, en esta apretada mañana, nos acercarán
a algunas de las caras de esta nueva realidad poliédrica. Me
permitirán que en esta presentación aporte algunas pinceladas
a modo de reflexión sobre ciertas cuestiones que preocupan
especialmente a la institución del Ararteko.

II. PROGRESO TECNOLÓGICO Y DESARROLLO

HUMANO
Siempre he pensado, quizás ingenuamente, que el progre-
so tecnológico debería ser el instrumento más adecuado para
el desarrollo humano y la superación de las desigualdades so-
ciales. Desgraciadamente, en esta sociedad tecnológica convi-

18
ven los avances más prodigiosos con la pobreza más dra-
mática.
El orden internacional existente, tan radicalmente injusto,
permite que estos avances tecnológicos tan sorprendentes con-
vivan, con naturalidad, con una realidad sangrante que denun-
cia el último “Informe sobre desarrollo humano” de la ONU:
30.000 criaturas menores de cinco años mueren cada día por
causas evitables -lo que supone la muerte de 11 millones de
niños al año-, 350 millones de menores no acuden a la escuela,
1.200 millones de personas tienen que arreglárselas para vivir
con menos de 1 dólar al día, y otros 850 millones son analfabe-
tos. Existe una brecha insalvable entre unos pocos países ricos
y el resto de los habitantes del planeta.
Esta situación lleva a Duncan CAMPBELL a preguntarse
si puede atajarse la desigualdad en el ámbito de la tecnología
digital. Este autor señala que si el progreso económico depen-
de de las TIC (tecnologías de la información y las comunica-
ciones), la “desigualdad digital” cada vez mayor no puede sino
reforzar y agravar la división socioeconómica existente entre
los países industrializados y los países en desarrollo. Algún
autor ha hablado ya de países infopobres e inforricos.
Existe una desigualdad tecnológica digital, también llama-
da “divisoria digital” o “brecha digital”, que se manifiesta en
toda su crudeza en el hecho recordado por CAMPBELL de
que la mitad de los habitantes de la Tierra no han hecho nunca
una llamada telefónica.
Como ha señalado SACHS, el mundo actual no está dividi-
do por la ideología, sino por la tecnología. Una pequeña parte
del planeta, en la que vive aproximadamente el 15% de la po-
blación del mundo, produce casi todas las innovaciones tecno-
lógicas.
El último informe que el PNUD (Programa de las Nacio-
nes Unidas para el Desarrollo) acaba de publicar se titula Po-

19
ner el adelanto tecnológico al servicio del desarrollo humano,
y analiza cómo las nuevas tecnologías afectarán en los próxi-
mos años a los países en desarrollo. Muchos observadores te-
men que la nueva era de las telecomunicaciones pueda ser de
poca utilidad para estos países o, más aún, que se agraven las
desigualdades existentes entre el norte y el sur. Por ello, es
vital que se formulen políticas innovadoras, pues de lo contra-
rio la nuevas tecnologías serán fuente de exclusión y no instru-
mento de progreso.
El informe sobre desarrollo humano y otros documentos
de las Naciones Unidas han puesto de manifiesto las grandes
desigualdades crecientes en medio de un extraordinario proce-
so de innovación tecnológica y dinamismo económico, no sólo
entre distintos países, sino también en el seno de las propias
sociedades industrializadas. En EE.UU. el 20% de los niños
vive en la pobreza y en la Unión Europea subsisten grandes
bolsas de exclusión social.
Sin embargo, debemos dejar algún resquicio al optimismo.
El profesor Manuel CASTELLS habla de un nuevo modelo: el
infodesarrollo. La revolución de la tecnología de la informa-
ción podría impulsar un modelo de desarrollo que permitiría a
los países más pobres superar etapas más allá de la fase de
industrialización. Este profesor aboga por la necesidad de un
“plan Marshall tecnológico” en el marco de un nuevo
keynesianismo internacional. Aboga por romper la actual si-
tuación mediante una acción deliberada. Sólo una inyección
de recursos coordinada, rápida y masiva puede corregir la ac-
tual dinámica, que está fragmentando el planeta.
Esta propuesta, no sólo resulta beneficiosa para los países
en desarrollo, sino también para los países ricos (EE.UU., UE,
Japón) que, además de asumir una responsabilidad moral, tie-
nen un interés tecnológico y económico fundamental, y puede
servir para atenuar potenciales fuentes de inestabilidad
geopolítica.

20
III. NUEVAS TECNOLOGÍAS Y COLECTIVOS MÁS
DESFAVORECIDOS
El riesgo de que la implantación de las nuevas tecnologías
ahonde la fractura entre países ricos y países pobres se mani-
fiesta también con igual crudeza en el ámbito interno de las
sociedades más industrializadas, en las que cabe, asimismo,
que las diferencias sociales se hagan cada vez mayores y que
las personas excluidas del sistema y los colectivos más vulne-
rables no puedan dar respuesta a los nuevos retos que se pre-
sentan. En algunos casos los factores de discriminación que
sufren algunos colectivos se verán ampliados por las dificulta-
des para acceder a las nuevas tecnologías.
Así, se ha señalado que también las tecnologías de la infor-
mación y de la comunicación pueden ser abordadas con una
perspectiva de género. Se han puesto de manifiesto algunos
problemas: la baja representación de las mujeres en este sector
en todos los países y la ausencia de estrategias para poner re-
medio a esta situación; la baja participación en el diseño de
proyectos de nuevas tecnologías; y la discriminación que su-
fren en el acceso a la educación y a las oportunidades de pro-
moción en algunos países.
En la Plataforma de Acción de Beijing se reclamó la nece-
sidad de “aumentar la participación y el acceso de las mujeres
a la expresión y a la toma de decisiones en y a través de los
medios y las nuevas tecnologías de la comunicación”. Es ne-
cesaria una política decidida para evitar que estos avances tec-
nológicos se conviertan en un nuevo factor de discriminación
entre hombres y mujeres.
También es motivo de preocupación el comprobar de qué
manera afectan las nuevas tecnologías a un colectivo tan vul-
nerable como el de la infancia y la adolescencia. Esta preocu-
pación motivó que el Consejo de la Unión Europea adoptase,
el 24 de septiembre de 1998, una recomendación sobre el de-

21
sarrollo de la competitividad de la industria europea de servi-
cios audiovisuales y de la información para la promoción de
marcos nacionales tendentes a asegurar un nivel comparable y
eficaz de protección de los menores y de la dignidad humana.
Se trata de que los propios usuarios sean conscientes de los
riesgos que representan estos nuevos servicios electrónicos y
que utilicen eficazmente los medios de protección existentes.
Las personas mayores y las personas con discapacidad se
ven afectadas de manera muy evidente en el acceso a las nue-
vas tecnologías. No nos podemos permitir que sean una nueva
“barrera”, un nuevo factor de discriminación.
El Parlamento Europeo ha aprobado el informe emitido por
la Comisión e-Europe 2002 sobre “Accesibilidad de los sitios
WEB públicos y de su contenido”, que presenta una serie de
medidas destinadas a garantizar la accesibilidad de los
discapacitados y las personas mayores a internet. En la Unión
Europea hay 37 millones de personas con discapacidad y un
número aún mayor de personas de edad avanzada, que corren
el riesgo de quedar excluidas del acceso a las nuevas tecnolo-
gías de la información. La Eurocámara considera que se deben
incorporar los criterios de accesibilidad en el desarrollo del
producto y no con posterioridad.
Se resalta también la importancia de la accesibilidad a
internet de las personas discapacitadas para que puedan tener
la oportunidad de integrarse en el mercado laboral y de partici-
par en la sociedad. Dicha accesibilidad no debe entenderse
exclusivamente como la disponibilidad de los equipos y pro-
gramas especiales; también es fundamental la correcta
estructuración de la información contenida en las web. Este
aspecto sirvió para recordar a los gobiernos de la UE y a las
instituciones, la responsabilidad que tienen a la hora de hacer
accesibles sus sitios web para las personas de edad avanzada y
con discapacidad, ya que deben servir de ejemplo al resto de
entidades públicas y a la sociedad en general. En este sentido,

22
la institución del Ararteko tiene adaptada su página web,
www.ararteko.net, para que puedan acceder personas ciegas y
sordas.

IV. EL MUNDO DEL TRABAJO Y LAS NUEVAS

TECNOLOGÍAS
La revolución tecnológica emergente incide de manera clara
en el ámbito laboral. La incorporación de las nuevas tecnolo-
gías al mundo del trabajo va a suponer importantes modifica-
ciones estructurales, con una nueva tipología de puestos de tra-
bajo, la pérdida de otros, así como la creación de nuevas formas
laborales como el teletrabajo.
También durante la primera revolución industrial se pro-
dujo un cambio drástico en el mundo laboral, en el que se con-
traponían el capital y la mano de obra en detrimento de los
trabajadores, que vieron retroceder durante décadas sus sala-
rios reales.
El economista P. KRUGMAN atribuye a las nuevas tecno-
logías la explicación del proceso de incremento de las desigual-
dades que se están produciendo en EE.UU., y apunta que el
ejemplo de la revolución industrial no es muy alentador. A lar-
go plazo creó una prosperidad masiva, pero necesitó varias
décadas para que resultara beneficiosa para todos los ingleses.
Ernesto UNZURRUNZAGA, de quien recogía la cita an-
terior, nos recuerda en un interesante artículo que, para los au-
tores de la “iniciativa legislativa popular para una carta de
Derechos Sociales” presentada al Parlamento Vasco, las nue-
vas tecnologías destruyen más trabajo del que crean. Los pro-
motores de esa iniciativa afirmaban que los avances tecnológi-
cos están en el origen de la cronificación del paro, de la pobreza
y de la exclusión social, que impide a un sector de la población
ejercer los derechos universales de ciudadanía y vivir digna-
mente.

23
 UNZURRUNZAGA, sin embargo, apuesta por que la so-
ciedad y los poderes públicos neutralicen la amenaza real de
más paro y más desigualdades sociales que implican las nue-
vas tecnologías y aprovechen la oportunidad que supone su
aparición para hacer prosperar nuevas iniciativas empresaria-
les y para crear más empleo.

Las nuevas tecnologías son ya una realidad en los centros

de trabajo y están incidiendo claramente en algunos de los de-
rechos laborales. La Sentencia 17/2001, de 6 de febrero, de la
Audiencia Nacional, declara el derecho del sindicato CC.OO.
y de sus secciones sindicales en las empresas del Grupo BBVA,
a transmitir noticias de interés sindical a sus afiliados y a los
trabajadores en general a través del correo electrónico ¨(e-mail)
con la mesura y la normalidad inocua con la que venía reali-
zándolo hasta el momento en que emitió una cantidad masiva
de mensajes que colapsó el servicio interno de la empresa.

Cada vez es más frecuente encontrar en la jurisdicción la-

boral supuestos de despido disciplinario por el uso inadecuado
de las nuevas tecnologías. Las demandas por despido tienen
que ver básicamente con la conexión no autorizada a internet
en horas de trabajo y la utilización del correo electrónico para
usos particulares. En estos supuestos la cuestión a matizar es la
de los métodos de investigación y de constatación de los he-
chos motivadores del despido, y si estos métodos suponen la
vulneración de algún derecho, en este caso, el derecho a la in-
timidad (art. 18.1 CE) y el derecho al secreto de las comunica-
ciones (art. 18.3 CE).

En EE.UU. se calcula que el 45% de la grandes empresas

tienen instalados sistemas de control interno de correo electró-
nico de sus empleados. Posiblemente estas cuestiones acaben
siendo objeto de negociación en los futuros convenios labo-
rales.

24
V. LA CIBERDEMOCRACIA
Está resultando muy habitual poner de manifiesto las limi-
taciones del funcionamiento de los sistemas democráticos re-
presentativos. En los últimos años se ha producido un descen-
so paulatino de los índices de participación ciudadana en las
citas electorales. Existe una gran desconfianza hacia los líde-
res políticos y los partidos. Están aflorando movimientos po-
pulistas, cuando no claramente autoritarios o xenófobos. Los
politólogos se preguntan de qué manera van a influir las nue-
vas tecnologías en la democracia política. Como ya hemos se-
ñalado, asistimos a una democratización del poder social y se
ha definido a internet como instrumento de participación de-
mocrática.
El profesor Joan SUBIRATS ha declarado que existen, al
menos, tres interesantes posibilidades para las TIC (Tecnolo-
gías de la información y de las comunicaciones) en relación
con la democracia política. Pueden agravar los problemas que
hoy presenta la democracia parlamentaria; pueden ayudar a
solucionar o superar esos problemas; o pueden crear proble-
mas nuevos que las propias TIC no sean capaces de resolver.
Distingue SUBIRATS hasta cuatro estrategias diferentes.
Las dos primeras, que denomina consumistas y demoelitistas,
no ponen en cuestión el sistema representativo en los términos
en que está planteado, sino que a través de las nuevas tecnolo-
gías se busca mejorar la comunicación entre las instituciones y
los ciudadanos, legitimando de manera más intensa el sistema
representativo en su conjunto (boletines informativos, siste-
mas de selección de candidatos en los partidos, webs
institucionales, votaciones electrónicas) En los otros dos dis-
cursos o estrategias que denomina cívica y de democracia di-
recta, se plantean alternativas al actual sistema representativo
en los términos en los que está concebido.
Gracias a las TIC se empieza a hablar de pluralismo reticular
o de promoción o potenciación de la autonomía social, capaz

25
de generar cohesión al margen de las medidas informadoras y
de los derechos abstractos de ciudadanía. Por otra parte, las
TIC han hecho recuperar el viejo ideal de la democracia direc-
ta. Se empiezan a dar condiciones para avanzar hacia fines de
democracia electrónica. No se trata de una democracia
plebiscitaria, sino de que, algunas decisiones que hoy se toman
por el Parlamento, puedan ser sometidas a refrendo directo de
toda la ciudadanía con derecho a voto a través de las nuevas
tecnologías.
Sea como fuere, no cabe ninguna duda de que el sistema
representativo actual será reformado, en uno u otro sentido,
por la influencia de los avances tecnologicos; la “videocracia”,
la “videopolítica”, la “sondeocracia”, el “referéndum electró-
nico” son alguna de las posibilidades de fortalecer la vida
política.

VI. INTERNET Y LOS DERECHOS FUNDAMENTA-

LES. SU REGULACIÓN JURÍDICA
La implantación generalizada de internet, la llamada red
de redes, es uno de los acontecimientos más importantes del
fin de siglo, junto con el fenómeno de la globalización del que
forma parte, lo que ha hecho que se diga que ha comenzado el
milenio digital.
Como recuerda Santiago MUÑOZ MACHADO, internet
consiste en una infraestructura universal a través de la cual se
emiten y reciben voz, textos e imágenes con origen y destino
en cualquier lugar del mundo. No tiene en cuenta los límites de
los Estados. Es un territorio abierto, el ciberespacio, un mundo
sin fronteras. Es la infovía, la gran telaraña mundial. No han
faltado quienes hablan de la “tecnología de la libertad”.
Pero internet es también un espacio en el que es difícil ga-
rantizar algunos derechos fundamentales, especialmente el de

26
la intimidad, un espacio a través del que se pueden cometer
delitos.
Cabe preguntarse, por otra parte, si la distinción entre los
derechos a la libertad de expresión y a la libertad de informa-
ción, matizada por el Tribunal Constitucional, mantiene su vi-
gencia respecto a internet.
Como es sabido, la invocación a la libertad de información
en el ámbito analógico (periódicos, revistas, televisión) viene
íntimamente unida al concepto de información veraz. Sin em-
bargo, internet se caracteriza fundamentalmente por un ágil
intercambio de información entre usuarios, o entre éstos y las
fuentes de información, resultando prácticamente imposible
controlar la veracidad de la información suministrada.
La formulación de los derechos a la libertad de expresión y
de información deberá ser modulada de acuerdo con las espe-
ciales características de internet. Por su parte, el derecho a la
intimidad, que tiene una consideración propia, también fun-
ciona como límite del derecho a la libertad de expresión. Por
ello, los derechos a la libertad de expresión y de información
suelen ir vinculados al derecho al honor, a la intimidad y a la
propia imagen, entrando en conflicto en muchas ocasiones.
Cómo resolver estos conflictos en el ejercicio de las nuevas
tecnologías es uno de los retos del Derecho, que exigirá que se
replanteen algunos conceptos y teorías no pensadas para este
ámbito tecnológico.
Como afirma Luis ESCOBAR, la singularidad de su so-
porte técnico no puede hacer de internet una parcela inmune al
ámbito de aplicación del Derecho y del sometimiento a la Ley.
Asistimos por ello a un intento de regularizar el uso de internet.
La Directiva 2002/22/CE del Parlamento Europeo y del
Consejo de 7 de marzo de 2002, “relativa al servicio universal
y los derechos de los usuarios en relación con las redes y los
servicios de comunicaciones electrónicas”, establece los dere-

27
chos de los usuarios finales y las correspondientes obligacio-
nes de que las empresas proporcionen redes y servicios de co-
municaciones electrónicas disponibles al público.
El pasado 27 de junio de este año el Congreso ha aprobado
la Ley de servicios de la sociedad de la información y de co-
mercio electrónico, conocida como la “Ley de internet” o “Ley
Birulés”, que ya está siendo fuertemente contestada por algu-
nos sectores que consideran que esta norma vulnera derechos
como el de la libertad de expresión y de información, el de la
intimidad y de secreto de las comunicaciones.

VII. LA LIBERTAD INFORMÁTICA COMO NUEVO

DERECHO FUNDAMENTAL
El llamado derecho a la libertad informática, habeas data o
derecho a la autodeterminación informativa, merece una men-
ción especial. Este derecho, si bien no ha sido enunciado explí-
citamente por la Constitución, ha sido perfilado doctrinalmente
a partir de los pronunciamientos del Tribunal Constitucional
(STC 254/1993, 94/1998, 202/1999, 290/2000 y 292/2000).
El derecho a la libertad informática no es sólo el derecho a
la libertad de negar información de hechos privados o de datos
personales, sino también la libertad de controlar el uso de esos
mismos derechos insertos en un programa informático, lo que
se conoce con el nombre de habeas data.
Como es sabido, el tratamiento automatizado de los datos
de carácter personal venía regulado por la Ley Orgánica 5/1992,
de 29 de octubre, y con posterioridad por la Ley 15/1999, de
13 de diciembre. Contra ambas leyes fueron interpuestos dis-
tintos recursos de inconstitucionalidad, entre ellos sendos re-
cursos del Defensor del Pueblo. En lo que aquí se intenta des-
tacar, quiero poner de manifiesto el papel jugado por esta
institución de garantía en la defensa de estos derechos.

28
 El Defensor del Pueblo cuestiona en su recurso dos aspec-
tos fundamentales: la posibilidad de las administraciones pú-
blicas de cederse o comunicarse datos sin el consentimiento de
los afectados, y la limitación, por normas de carácter regla-
mentario, de derechos básicos de las personas afectadas como
son el derecho de información previa a la recogida de datos o
el derecho de acceso y, en su caso, de cancelación. Ambas cues-
tiones son acogidas en toda su plenitud por el Tribunal Consti-
tucional.
Sobre los muchos matices de una cuestión tan importante
como la protección de datos, tenemos la suerte de contar en
esta jornada con expertos de reconocido prestigio, como Pablo
Lucas y Ana Rosa González Murua, que nos ilustrarán al res-
pecto.

VIII. A MODO DE CONCLUSIÓN

Quiero señalar que son muchos los temas que se quedan en
el tintero y que podían haber sido objeto de análisis, lo que
hubiera exigido no una sino varias jornadas de estudio y de-
bate.
Hoy, contamos con la presencia de expertos en la materia
que nos acercarán a la realidad tecnológica desde distintos pun-
tos de vista.
Así, cuestiones a las que no nos hemos referido, de tanta
importancia como la relación de las TIC con la Administración
de Justicia y la ausencia de garantías en las bases de datos de
ADN en la investigación penal, serán abordadas por Iñaki Vi-
cuña y Francisco Etxeberria, con el rigor que les caracteriza.
A mí sólo me queda agradecer la presencia de todos uste-
des en esta jornada y hacer votos por que la revolución tecno-
lógica que está en marcha no sea un factor disgregador que

29
perpetúe un orden internacional y social tan radicalmente in-
justo, sino que, por el contrario, sirva para construir un mundo
más solidario y más respetuoso con la dignidad inherente a
todas las personas.
Bienvenidos a esta jornada. Muchas gracias. Eskerrik asko.

30
 AVANCES TECNOLÓGICOS Y
DERECHOS FUNDAMENTALES.
LOS RIESGOS DEL PROGRESO
PABLO LUCAS MURILLO DE LA CUEVA
Catedrático de Derecho Constitucional,
Magistrado del Tribunal Supremo
 SUMARIO: 1.- Breve introducción sobre el progreso y los
derechos. 2.- Necesidades y derechos. 3.- Los cambios en las
condiciones de vida y las generaciones de derechos. 4.-Progre-
so científico y avance tecnológico y nuevas necesidades. La
tercera generación de derechos: 4.1.- Las preocupaciones am-
bientales.4.2.- Las demandas de solidaridad. 4.3.- La salud y la
identidad sexual. 4.4.- La sociedad red. 4.5.- La democracia.
5.- La respuesta del ordenamiento jurídico. 6.- Nuevos y vie-
jos derechos: 6.1.- La protección del ambiente. 6.2.- La solida-
ridad y el desarrollo de los pueblos. 6.3.- La solidaridad y la
exclusión social. 6.4.- La identidad sexual y el matrimonio.
6.5.- El derecho a la protección de la salud y el testamento
vital. 6.6.- El derecho a la autodeterminación informativa. 7.-
Consideraciones finales.

1. BREVE INTRODUCCIÓN SOBRE EL PROGRESO

Y LOS DERECHOS
Cuando recibí el encargo de preparar esta intervención so-
bre los peligros que para los derechos fundamentales trae apa-
rejados el progreso científico y técnico, inmediatamente me
vino a la memoria una obra de Juan Jacobo Rousseau, su Dis-
curso sobre las Ciencias y las Artes, en la que realizaba un
planteamiento y llegaba a unas conclusiones que me pareció
interesante recordar, pues, en términos generales, reflejan la
naturaleza de los problemas que esa relación, sea la de las Cien-
cias y las Artes con el progreso de la sociedad, sea la ciencia y

33
la técnica con la tutela de los derechos fundamentales, pro-
duce.
El caso es que, hace unos dos siglos y medio, en 1750,
Rousseau concurrió al concurso convocado por la Academia
de Dijon y obtuvo el premio al mejor discurso sobre la cues-
tión propuesta en la convocatoria. Se trataba de responder si el
restablecimiento de las ciencias y de las artes había contribui-
do a refinar las costumbres. Sorprendentemente, en pleno si-
glo de las luces, Rousseau, uno de los exponentes de la Ilustra-
ción, al contestar a esa pregunta expuso un contundente alegato
sobre los perniciosos efectos de las ciencias y de las artes.
Debemos ver, brevemente, cuales eran los argumentos que
utilizó para llegar a esa conclusión y cuál era su verdadero al-
cance. Así, nos dice, que el progreso de las ciencias y de las
artes afirma los tronos y oculta las cadenas de hierro que suje-
tan a los hombres, apagando el sentimiento de libertad natural
con el que nacieron, haciéndoles, en cambio, amar su esclavi-
tud. Tal progreso, continúa Rousseau, acaba con la espontanei-
dad de las sociedades que no han sufrido todavía su acción,
provocando su depravación real, pues la virtud huye a medida
que se eleva la luz de las artes y de las ciencias. En su lugar, el
lujo, la disolución y la esclavitud se imponen. Por eso, llega a
decir:
“Pueblos, sabed de una vez que la naturaleza ha querido
preservaros de la ciencia al igual que una madre arranca un
arma peligrosa de las manos de su niño; que todos los secretos
que os descubre son tan nocivos como os garantiza y que la
pena que encontráis al instruiros no es el menor de sus benefi-
cios. Los hombres son perversos; serían todavía peores si tu-
vieran la desgracia de nacer sabios”.
Pero, aunque sostenga que el vicio está en el origen de la
ciencia y que sus efectos son peligrosos, nuestro autor, al final,
no puede dejar de reconocer que sus afirmaciones no rezan
para los verdaderos sabios, como Sócrates o Descartes o

34
Newton, pues ellos sí, si bien sólo ellos, deben investigar para
promover el verdadero avance de las ciencias, el que contribu-
ye a la felicidad de los pueblos y les enseña la sabiduría. Ade-
más, consciente de la fuerza transformadora que el conocimien-
to científico lleva aparejada, insistirá en la importancia de que
los reyes tengan presente cuanto resulta de la auténtica ciencia.
A la postre, nos deja, por tanto, un mensaje aparentemente
contradictorio. Como contradictoria es la realidad y la propia
naturaleza humana que está en la base de la sociedad y de las
relaciones que en ella se producen.
En efecto, el progreso científico y los avances tecnológi-
cos que los descubrimientos de los investigadores hacen posi-
bles son susceptibles de un doble uso, a veces inconsciente.
Son medios, instrumentos, cuyo sentido, desde el punto de vis-
ta moral, dependerá de la finalidad a la que se apliquen. Cabrá,
por tanto, que desplieguen efectos positivos o negativos o, más
raramente, neutros. Todo depende del objetivo que con ellos se
persiga y, también, de la forma de dirigirse a su consecución.
Así, por ejemplo, no hay duda de que los transplantes de órga-
nos que la medicina practica desde hace años y en los que lo-
gra un nivel de éxitos cada vez más satisfactorio, mejoran el
derecho a la protección de la salud. No obstante, si esos reme-
dios médicos, pongamos por caso, se sustentaran en el tráfico
de órganos o se condicionaran a la capacidad económica del
receptor, no sería posible mantener el juicio anterior. El repro-
che a la manera de llevar a cabo esa actividad, en sí provecho-
sa y loable, invertiría la valoración inicial. Ciertamente, tam-
poco aquí el fin justifica los medios.

2. NECESIDADES Y DERECHOS
Pues bien, ¿qué relación cabe establecer entre los derechos
fundamentales o, si se quiere, entre los derechos humanos y el

35
progreso científico y tecnológico? A contestar a esa pregunta
se dirigen las consideraciones sucesivas. No obstante, antes de
proponer una respuesta, he de consignar dos precisiones. En
primer lugar, debo advertir que cuanto a continuación se dice
hace referencia indistintamente a unos y a otros, pues lo que
explica esa diferente denominación, derechos fundamentales/
derechos humanos, no es otra cosa que el contexto en el que
surgen y en el que encuentran reconocimiento. De este modo,
si es el ordenamiento constitucional el marco en el que nacen y
operan, hablamos de derechos fundamentales. En cambio, de
los derechos humanos se trata en el Derecho Internacional, en
el que, por cierto, han adquirido una notable importancia des-
de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10
de diciembre de 1948, los Pactos internacionales que la han
concretado y los tratados y convenios de alcance regional o
sectorial que han ido apareciendo, tanta que se ha ido configu-
rando así un Derecho Internacional de los Derechos Humanos.
En la medida en que aquí se van a abordar las circunstancias
materiales que conducen al reconocimiento de los derechos,
no es relevante que aparezcan en el ordenamiento interno o en
el internacional, pues, tal como se indicará, el proceso que con-
duce a ese resultado es, en sustancia, el mismo tanto en uno
como en otro ámbito.

En segundo lugar, es preciso advertir que el enfoque adop-

tado exige seguir un planteamiento general en el que predomi-
nen los momentos de síntesis sobre los de análisis. Eso supone
el riesgo de simplificar realidades o conceptos que, por su com-
plejidad, requerirían una consideración más detenida. No obs-
tante, tiene la ventaja de aportar un cuadro de conjunto que
puede ser suficientemente expresivo de los principales proble-
mas que plantea la relación a la que se refieren estas refle-
xiones.

En principio, puede decirse que las innovaciones y descu-

brimientos asociados al progreso científico y técnico, en tanto

36
inciden en la realidad y la alteran, provocan o aceleran trans-
formaciones sociales. Y, normalmente, son los cambios socia-
les y económicos que han traído consigo esos avances los que
generan las causas que conducen al nacimiento de los dere-
chos. Nacimiento que estará precedido de un movimiento que
los reivindique y que, normalmente, no será sencillo1 .
Ciertamente, los derechos y, en particular, los que las Cons-
tituciones llaman derechos fundamentales y los documentos
internacionales, derechos humanos, no surgen por generación
espontánea, ni suelen ser reconocidos por impulsos de espíri-
tus generosos que, anticipándose a quienes los reclaman, dan
lo que todavía no se ha pedido. Por el contrario, la génesis de
los derechos es polémica y, frente a lo que pudiera parecer,
tiene en su origen, no la justicia, sino precisamente su nega-
ción: la injusticia. De ahí que tenga pleno sentido hablar de la
lucha por el Derecho2 y, más todavía, de la lucha por los dere-
chos, pues históricamente sólo se ha llegado a ellos tras un
prolongado y, a veces, duro movimiento reivindicativo. Pero,
¿en qué consisten esos derechos?
Se ha dicho que los derechos no son sino los medios jurídi-
cos que nos permiten satisfacer nuestras necesidades básicas,
aquéllas que precisamos colmar para existir y coexistir3 . Las
que se han llamado condiciones indeclinables de la existen-

1 Sobre esta cuestión, reitero ideas expuestas en mi trabajo “El tiempo de los dere-
chos”, Revista Peruana de Derecho Constitucional, nº 2/2000, págs. 281 y sigs.
2 Así titula su conocida obra Rudolf von Ihering, La lucha por el Derecho. (Presenta-
ción de Luis Díez-Picazo. Versión española y nota introductoria de Adolfo Posada.
Prólogo de Leopoldo Alas «Clarín»). Civitas, Madrid, 1989. Y con ese mismo senti-
do reivindicativo de las garantías que comporta, cuando todavía no existía en España,
escribió, Pablo Lucas Verdú su libro La lucha por el Estado de Derecho. Publicacio-
nes del Real Colegio de España. Bolonia, 1975, págs., 125 ss.
3 Cfr., sobre el particular, Antonio-Enrique Pérez Luño, Derechos humanos, Estado de
Derecho y Constitución. Tecnos, Madrid, 1984, págs. 114 y sigs. Del mismo autor,
Los derechos fundamentales. Tecnos, Madrid, 1984.

37
cia4 . Necesidades que no son siempre las mismas sino que se
ajustan a las circunstancias económicas y sociales de cada lu-
gar y cada tiempo. Y que son de distinta naturaleza: desde las
relacionadas con la misma existencia y con la capacidad de
autodeterminación personal, hasta las que guardan relación con
los medios necesarios para la subsistencia y el desarrollo per-
sonal. Por eso, pueden referirse preferentemente a conductas o
a bienes o concretarse en proyecciones de la propia concien-
cia. Ahora bien, ya sea la pretensión de no ser maltratado, o la
de profesar una determinada religión sin ser perseguido por
ello, o la de controlar el uso por terceros de la información
personal que nos concierne, estamos ante necesidades vitales
cuya plena satisfacción nos resulta imprescindible en las ac-
tuales condiciones de vida. Este es el presupuesto del que hay
que partir, pues antes del derecho está la necesidad. Pero con
esto no es suficiente. La noción de necesidad que lleva al reco-
nocimiento del derecho suele implicar, además, la negación de
la posibilidad de satisfacerla de modo libre y espontáneo. Es,
precisamente, la certeza de que ese propósito no se puede al-
canzar pacíficamente lo que conduce a la exigencia de que el
ordenamiento jurídico lo asegure coactivamente.
Y en el origen de la necesidad se halla, normalmente, el
cambio en las condiciones de vida que provocan los descubri-
mientos científicos y sus aplicaciones a la tecnología. Hay ve-
ces en que esa relación se percibe de un modo directo e inme-
diato. En otras ocasiones la conexión es indirecta o mediata.
Pero me parece que, de un modo u otro, siempre está presente.
Que esto es así, podemos comprobarlo si recordamos como
surgen. Para ello nos valdremos de la clasificación que los agru-

4 Bajo esa expresión y otras semejantes las formulaciones iusnaturalistas fundamen-

tadoras de las Declaraciones revolucionarias del siglo XVIII, justificaban la afirma-
ción de los derechos que las satisfacen como innatos, absolutos, inalienables,
imprescriptibles e, incluso, ilegislables. En España, esta concepción será la que esté
en la base de la Constitución de 1869. Sobre esta concepción de los derechos y, en
particular, sobre su carácter inalienable, cfr. Diana T. Meyers, Los derechos
inalienables. Alianza, Madrid, 1985.

38
pa en generaciones5 . Clasificación que pretende poner de re-
lieve los distintos contextos históricos —y las correspondien-
tes circunstancias que los caracterizan— en los que se ha pro-
ducido un proceso amplio de reconocimiento de derechos6 .

3. LOS CAMBIOS EN LAS CONDICIONES DE VIDA

Y LAS GENERACIONES DE DERECHOS
Si entendemos que los derechos de la primera generación
son los propios del pensamiento liberal, los que se afirman al
compás de la construcción del régimen constitucional y se rei-
vindican frente al Antiguo Régimen que los niega, será inevi-
table que los asociemos al desarrollo de la economía capitalis-
ta y a la riqueza que genera para una parte de la sociedad, por
un lado, y a las estructuras del pasado que entorpecen la vitali-
dad productiva de la burguesía y se aprovechan de su trabajo,
por el otro. Desarrollo económico que no es independiente de
los avances técnicos aplicados a las actividades productivas y
a las comunicaciones que facilitan el comercio. Es en ese con-
texto en el que cobran especial fuerza las necesidades de dis-
frutar de la libertad personal, de ser sometido a las mismas
normas jurídicas, de ver protegida la propiedad privada, pues
sobre ellas descansa el orden económico. Y esas necesidades
se harán valer a través de la justificación ideológica que aporta

5 Entre otros trabajos suyos en los que recoge y explica esta clasificación, véase Anto-
nio-Enrique Pérez Luño, “Las generaciones de derechos humanos”, en Revista del
Centro de Estudios Constitucionales, nº 10/1991, págs. 203 y sigs. Sobre el modo de
explicar el nacimiento de los derechos, es muy interesante el enfoque de Maurizio
Fioravanti, Los derechos fundamentales. Apuntes de historia de las Constituciones.
Trotta, Madrid, 1996.
6 Alessandro Pizzorusso, “Las generaciones de derechos”, en Anuario Iberoamerica-
no de Justicia Constitucional, nº 5/2001, págs., 291 y sigs. llega a la conclusión de
que esa clasificación no tiene relevancia jurídica, desde el momento en que técnica-
mente no existen elementos técnicos comunes que identifiquen a los derechos inte-
grados en cada una de las generaciones. Por el contrario, en cada una de ellas se
reúnen derechos de diferente naturaleza. Por eso, el sentido de esta sistematización es
meramente histórico y didáctico.

39
el derecho natural de origen protestante y carácter racionalista
y de la lucha política que conducirá, tras la revolución liberal y
el triunfo del constitucionalismo, al reconocimiento de los de-
rechos que aseguran su realización7 .
El mismo esquema se advierte en el nacimiento de los de-
rechos de la segunda generación, los llamados derechos eco-
nómicos y sociales, y en la extensión de la igualdad también en
el plano político. Al fin y al cabo, el caldo de cultivo en el que
se produce la gestación de las demandas que esgrimirán el
movimiento obrero y las fuerzas políticas que asumirán plan-
teamientos democráticos es el que crea la Revolución Indus-
trial y las profundas transformaciones que trae consigo.
Y esos derechos, nacen de las necesidades de subsistencia
y de protección de los trabajadores, pero también de la con-
ciencia que sobre su situación adquieren y de los planteamien-
tos ideológicos con los que justifican sus reivindicaciones y
orientan su lucha. Al final, entre su presión, la percepción por
algunos sectores dirigentes de lo injusto del trato que reciben
los trabajadores y la inteligente actuación de algunos Gobier-
nos conservadores que prefieren ser ellos los que, con una po-
lítica de reformas sociales, controlen los cambios para desactivar

7 En realidad, el triunfo de las revoluciones liberales llevará al establecimiento de un

Estado cuya razón de ser consiste, precisamente, en la preservación de los derechos
que se reconocen. La Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano lo mani-
fiesta de manera bien expresiva, cuando afirma en su preámbulo: “Los representantes
del pueblo francés, constituidos en Asamblea Nacional, considerando que la ignoran-
cia, el olvido o el desprecio de los derechos del hombre son las únicas causas de las
desgracias públicas y de la corrupción de los gobiernos, han resuelto exponer, en una
declaración solemne, los derechos naturales, inalienables y sagrados del hombre, a
fin de que esta declaración, siempre presente a todos los miembros del cuerpo social,
les recuerde sin cesar sus derechos y sus deberes; a fin de que los actos del poder
legislativo y los del poder ejecutivo, pudiendo ser comparados a cada instante con el
fin de toda institución política, sean más respetados; a fin de que las reclamaciones de
los ciudadanos, fundadas desde ahora sobre principios claros e incontestables, se
dirijan siempre al mantenimiento de la Constitución y de la felicidad de todos.” Y,
luego, cuando dice en su artículo 2: “El fin de toda asociación política es la conserva-
ción de los derechos naturales e imprescriptibles del hombre. Estos derechos son la
libertad, la igualdad, la propiedad, la seguridad y la resistencia a la opresión”.

40
así los riesgos mayores de una confrontación sin fin, esos dere-
chos se irán incorporando al ordenamiento jurídico, primero a
nivel legislativo, más tarde a las Constituciones.
Algo parecido sucede con las demandas de igualdad en el
proceso político que conducirán a la democratización del viejo
Estado liberal, de la mano de dos cambios fundamentales: el
sufragio universal y el derecho de asociación. Cambios, prece-
didos del mismo mecanismo antes descrito. A partir de las co-
rrespondientes necesidades básicas: la de intervenir en la adop-
ción de las decisiones políticas que afectan a todos y la de contar
con un instrumento, la asociación, que permita lograr aunando
las fuerzas de varios, lo que individualmente no es posible, se
articulará un proceso reivindicativo, que conducirá, mediado
el siglo XIX, a su reconocimiento constitucional. Necesidades
ambas que son sentidas, ciertamente, por quienes no tienen otros
medios que su voluntad y su esfuerzo y comprueban que sola-
mente tendrán posibilidades de hacer valer sus intereses en el
complejo panorama de la sociedad urbana e industrial que las
nuevas formas de producción y comercio han traído consigo si
se reconoce igual capacidad de decidir a todos y se da carta de
naturaleza a las asociaciones voluntarias.

4. PROGRESO CIENTÍFICO Y AVANCE TECNOLÓ-

GICO Y NUEVAS NECESIDADES. LA TERCERA
GENERACIÓN DE DERECHOS
Si, finalmente, nos fijamos en la llamada tercera genera-
ción8 , aquí observaremos, aún más claramente, que el progre-
so científico-técnico ha provocado serias amenazas frente a las

8 El esquema clasificatorio que distingue los derechos por las generaciones en que
surgen no se agota con las tres que recojo en el texto. Hay propuestas sistematizadoras
que incluyen una cuarta generación. Por ejemplo, María Eugenia Rodríguez Palop,
La nueva generación de derechos humanos. Origen y justificación. Dykinson/Uni-
versidad Carlos III, Madrid, 2002. En esa nueva categoría incorpora los derechos
ecológicos, los derechos de la sociedad tecnológica y los derechos de la solidaridad.

41
que necesitamos protección. Tanto en el plano individual, como
el social e, incluso, en el de la relación con el medio en el que
vivimos son perfectamente perceptibles.

4.1. La preocupación ambiental

Empezando por esto último, es preciso reconocer que la
demanda de protección medioambiental es la que antes surge.
Así se ha visto una primera forma de tutela en disposiciones
que apuntaban a la preservación de lugares de especial belleza
o del paisaje, como, por el ejemplo, el artículo 45 de la Consti-
tución española de 1931. Sin embargo, solamente poco a poco
se va abriendo camino, pues ha de enfrentar obstáculos muy
poderosos: sobre todo la propiedad privada y la libre iniciativa
económica, sin duda elementos valiosos en todo ordenamien-
to, lo que hace difícil ajustar las exigencias en contraste. Del
mismo modo que es difícil acomodar la defensa del entorno en
el que vivimos con las aspiraciones al desarrollo de muchos
pueblos, si contemplamos el problema por encima de las fron-
teras de los Estados. Pero la necesidad que subyace al derecho
al medio ambiente, se hace cada vez más acuciante desde el
momento en que no hacen falta especiales dotes de predicción
para anticipar su deterioro irreversible de no adoptarse medi-
das contundentes. Es la creciente percepción de ese futuro lo
que hace que se vaya formando una conciencia cada vez más
sensible y exigente y se traduce en la mayor consistencia y
densidad de los instrumentos jurídicos que tratan de protegerlo.

4.2. Las demandas de solidaridad

En el plano social, son evidentes las demandas de solidari-
dad de quienes se ven excluidos del reparto de la riqueza de la
Entre otros autores que hablan de la cuarta generación para incluir en ella a los “nue-
vos derechos, cfr. Gustavo Zagrebelsky, Il diritto mite. Legge, diritti, giustizia. Einaudi,
Milán, 1992, págs, 116 y sigs. En tanto, coinciden con los que se suelen agrupar en la
tercera, respecto de la que aportan desarrollos, pero no diferencias respecto de las
figuras o de las materias, prefiero mantener el esquema tripartito. Naturalmente, eso
no supone discrepancia con la fundamentación que se propone para esos derechos.

42
sociedad del bienestar. Solidaridad que implica algo más que
la igualdad: en realidad se presenta como la superación de su
contraposición con la libertad9 . En otras palabras, como una
exigencia de justicia en la medida en que este valor puede ser
entendido como la armonía entre libertad e igualdad10 . Tanto
de los que se hallan dentro de nuestras fronteras como de quie-
nes viven en otras tierras en las que padecen una situación aún
peor. Es decir, en el mundo opulento de las sociedades desa-
rrolladas nos encontramos con que de lo que se trata es, sim-
plemente, de sobrevivir. Y no es difícil apreciar que ese fenó-
meno de la exclusión está en buena medida ligado a la lógica
del crecimiento que el avance experimentado en todos los ór-
denes ha permitido en nuestra esfera de vida. Quiero decir que,
en este plano, la riqueza de unos comporta la miseria de otros.
Además, se da la circunstancia de que la fractura digital ha
incrementado, está incrementando, estos problemas derivados
de la desigualdad. Naturalmente, se trata de una situación que
es preciso corregir, por razones de justicia y por razones de
seguridad colectiva.
Pese a su trascendencia, no es la única manifestación de la
solidaridad que es preciso afrontar. También están todos los
supuestos relacionados con otras formas de discriminación que
quienes las padecen no están dispuestos a soportar. Se trataría
de aquellos casos, en los que las transformaciones a las que
estamos haciendo referencia han hecho posible la incorpora-
ción en todo o en parte al proceso productivo de quienes esta-
ban fuera de él, pero no siempre lo han hecho situándolos en
las mismas condiciones que disfrutan quienes ya estaban inte-
grados. Por eso, surge la aspiración de obtener el mismo trato
9 Rodríguez Palop, La nueva generación de derechos humanos, cit., págs. 65 y sigs. y
326 y sigs.
10 Así ha interpretado la ubicación del valor justicia entre los de libertad e igualdad en el
artículo 1 de la Constitución de 1978, Pablo Lucas Verdú, en “Artículo 1º. El Estado
social y democrático de Derecho”, en Comentarios a la Constitución Española de
1978 dirigidos por Oscar Alzaga Villaamil. Cortes Generales/Edersa, Madrid, 1996,
tomo I, págs. 118 y sigs.

43
que los demás. Esto es lo que ha sucedido con las mujeres.
Pero la discriminación por razón de sexo no es la única, ya que
también hay que tener presente la que perjudica a aquellos a
los que, ciertamente, la tecnología les permite dar ese paso y,
sin embargo, se enfrentan a barreras físicas, culturales o jurídi-
cas que lo impiden, como ocurre con los disminuidos. Incluso,
cabría mencionar aquí el problema de quienes, desde la homo-
sexualidad, experimentan la necesidad de acceder al matrimo-
nio y a la familia.

4.3. La salud y la identidad sexual

En fin, están las necesidades que, de un modo más directo,
se proyectan sobre la propia individualidad, tanto en el plano
de la vida y de la libertad de la persona como en lo que se
refiere a su propio cuerpo e identidad sexual. Y es que, en efec-
to, si bien no hemos llegado a una situación en que podamos
escoger no nacer, aunque ha habido quien se ha sentido tan
agraviado por su existencia que demandó a sus padres e, inclu-
so, a Dios, por darle vida, sí hemos llegado, en las sociedades
desarrolladas, a aspirar a un grado de control de nuestra propia
existencia que hasta ahora no era posible.
Por un lado, los adelantos de la medicina y la generaliza-
ción de la asistencia sanitaria, al llenarse de un contenido efec-
tivo el derecho a la salud, han permitido no sólo alargar la vida,
sino mantenerla, en ocasiones, aun cuando la persona enferma
no desee seguir viviendo en las condiciones en que tiene que
hacerlo. De ahí surge la necesidad de poner término al sufri-
miento y la demanda del derecho a morir dignamente, asocia-
do, al derecho a no sufrir.
Pero esos mismos progresos permiten lo que no hace mu-
cho no se creyó posible. Así, para subrayar la posición central
que caracterizaba al Parlamento inglés en los momentos de su
esplendor, era habitual decir que podía hacer cualquier cosa
menos transformar un hombre en mujer. Hace ya tiempo que

44
esa posibilidad existe y, de hecho, personas nacidas como hom-
bres se han transformado en mujeres y, también, mujeres se
transforman hombres. Esto supone, entre otras cosas, la cues-
tión del derecho a ser quien uno quiere ser desde el punto de
vista sexual. Lo que plantea problemas complejos como el de
determinar si son criterios anatómicos, genéticos o psicológi-
cos los que determinan la sexualidad. Y, también, las conse-
cuencias jurídicas que ese cambio sexual origina. No son éstas
cuestiones irrelevantes, como lo pone de manifiesto que el Tri-
bunal Europeo de Derechos Humanos haya tenido que pro-
nunciarse sobre ellas y que lo haya hecho, recientemente, en
términos decisivos, según se verá más adelante.
Y la técnica abre nuevas puertas que el Derecho todavía no
ha sabido cerrar adecuadamente cuando hace posible la repro-
ducción asistida, la ingeniería genética y todo lo que con ella
está asociado: como la selección de los individuos o la altera-
ción de sus cromosomas con fines diversos.

4.4. La sociedad red

Hasta hace todavía pocos años, a la hora de caracterizar a
la sociedad en la que vivimos, se utilizaba el adjetivo
postindustrial11 . Después, sin que se tenga que descartar ese
rasgo para aludir a las condiciones de vida contemporáneas,
han aparecido otras expresiones que se usan preferentemente.
Entre ellas ocupa un lugar destacado la de “sociedad de la in-
formación”12 . Esa denominación y otras semejantes13 , preten-
den poner de manifiesto que, como consecuencia de los avan-
ces tecnológicos y de los cambios culturales que se han ido

11 Cfr. Daniel Bell, El advenimiento de la sociedad postindustrial. Alianza, Madrid,

1975. Alain Touraine, La sociedad postindustrial. Ariel, Barcelona, 1972.
12 Sobre la sociedad de la información, véase, por ejemplo, Alvaro Sánchez Bravo,
Internet y la sociedad europea de la información: implicaciones para los ciudada-
nos. Publicaciones de la Universidad de Sevilla, Sevilla, 2001, págs. 17 y sigs.
13 Como la que da título a la obra de Manuel Castells, La era de la información 2ª ed.
Alianza, Madrid, 2000, 3 vols.

45
produciendo en torno a ellos, las relaciones sociales contem-
poráneas se distinguen por el volumen de información que se
produce y circula constantemente de forma masiva y siste-
matizada.
No se trata solamente del flujo permanente de ingentes cau-
dales de datos que reflejan prácticamente todos los aspectos de
la vida. Además, cuenta de un modo especial a la hora de optar
por esa manera de definir nuestra sociedad la posibilidad que
en ella existe de acceder a tales datos y de, tratándolos adecua-
damente, generar nueva información a partir de los mismos o
de utilizarlos para resolver los más variados problemas socia-
les y económicos. En la misma dirección apunta el hecho de
que, en otras ocasiones, simplemente, servirán para obtener un
beneficio material determinado para quien los maneja. Son
muchos los factores cuya interacción nos ha traído a este mun-
do de la información, pero entre ellos ocupan un lugar prefe-
rente las tecnologías de las comunicaciones y la informática14 .
Una y otra son elementos imprescindibles de ese nuevo
orden social tan lleno de expectativas de progreso como de
peligros en el que, se ha dicho, no hay otra frontera que la del
conocimiento, la cual se halla, por lo demás, en constante ex-
pansión15 . Y digo elementos imprescindibles para subrayar las
múltiples facetas en las que se manifiesta su esencialidad: en
primer lugar, como agentes o causantes del estado actual de las
relaciones sociales; en segundo lugar, como componentes ne-
cesarios de las mismas, en último término, en cuanto germen
de nuevas transformaciones que afectarán a las formas y a los
contenidos de la convivencia.

14 Castells, La era de la información, cit., vol. I, págs. 59 y sigs., explica los aspectos
principales de lo que denomina “la revolución de la tecnología de la información”.
15 Véanse las ideas, teñidas de utopía, de Yoneji Masuda, La sociedad informatizada
como sociedad postindustrial (traducción de The Information Society as Postindustrial
Society (1980) de Julio Ollero y Francisco Ortiz Chaparro). Tecnos, Madrid, 1984,
págs. 46 y sigs.

46
 Porque, es indudable, los cambios que contemplamos se
producen a una velocidad cada vez más vertiginosa y afectan
decisivamente a los modos y medios de vida, a las relaciones
sociales en sus más variados aspectos. En España hemos podi-
do experimentar estos fenómenos con un cierto retraso inicial.
Sin embargo, puede decirse que muy pronto se ha compensa-
do, de manera que, desde hace ya algunos años, no sólo los
sectores más avanzados de la investigación científica, de la
defensa o de la economía, se están sirviendo de las últimas
innovaciones tecnológicas, sino que éstas son una realidad en
el desenvolvimiento de la vida cotidiana de la mayoría de la
población.
La difusión de la informática, gracias, entre otras cosas, a
los ordenadores personales y su conexión mediante las teleco-
municaciones, han hecho posible no sólo que existan también
entre nosotros las llamadas autopistas de la información, sino
que haya cauces que se están convirtiendo en algo parecido a
lo que en las primeras ciudades fue la plaza pública: un lugar
de comunicación multidireccional abierto a todos y a todos los
contenidos. Internet es uno de esos espacios que de un modo
imparable se está extendiendo constantemente siguiendo pau-
tas de progresión geométrica. De tal manera, que no será preci-
so esperar el transcurso de mucho tiempo para que estemos
todos conectados a esas redes en las que consiste.
Me refiero, naturalmente, a quienes pertenecemos a las so-
ciedades desarrolladas, a ésas, fundamentalmente urbanas que
se caracterizan por unos niveles elevados de bienestar, expre-
sados en servicios sociales y en capacidad de consumo. Sin
embargo, no en todos los lugares se puede mantener este dis-
curso. Efectivamente, el conocimiento y la tecnología progre-
san para todos, pero no todos pueden acceder en la misma
medida a sus beneficios. Los problemas de la sociedad de la
información de los que tenemos que ocuparnos no son los prin-
cipales, ni mucho menos, en el llamado Tercer Mundo. Allí,
las cosas no se aprecian de la misma manera que en el primero.

47
En países en los que ni siquiera se han llegado a producir las
transformaciones que supuso en su momento la revolución in-
dustrial, la reflexión sobre las consecuencias de la mundia-
lización de la economía y de la sociedad dice poco. Ni las ape-
laciones al progreso científico permiten albergar esperanzas
fundadas desde el momento en que, si en tales lugares irrumpen
nuevos instrumentos que cada día se inventan y construyen,
normalmente suelen ser aquellos que sirven para la guerra y la
destrucción y para el mantenimiento de situaciones de poder
que benefician solamente a unos pocos. Sucede que, en este
ámbito, lo que define el estado de las cosas no es tanto el pro-
greso científico y técnico, sino el mantenimiento de la des-
igualdad que caracteriza al orden socioeconómico mundial.
Conviene recordar estas realidades para introducir unas
dosis de relatividad cuando planteamos la cuestión de los retos
que nos presenta esa realidad de la sociedad de la información.
Ciertamente, esos desafíos existen y afectarán cada vez a un
mayor número de personas. Pero, al mismo tiempo, mientras
una parte del mundo debe preocuparse por la pérdida de liber-
tad que puede traer aparejada como consecuencia de las ame-
nazas insidiosas que se van perfilando, son todavía muchas las
personas que ven en juego su propia subsistencia puesta en
peligro a causa de la guerra o de otras formas de violencia o,
simplemente, por la falta de alimentos o de medicinas para
combatir el hambre y las enfermedades. Donde esto sucede no
tiene mucho sentido preguntarse por las ventajas e inconve-
nientes que derivan de la sociedad de la información o de la
informatización de la sociedad.
Pero en el mundo en el que vivimos, en nuestro entorno
inmediato, el impacto tecnológico es tan intenso y acelerado
que nos condiciona decisivamente y hace que cambien, cada
vez más rápidamente, las coordenadas en las que nos move-
mos. Así, ahora se ha empezado a utilizar la expresión socie-
dad red para reflejar las últimas transformaciones. Pretende
manifestar su estructura articulada por una malla densa de nodos

48
a través de los que discurre información y se adoptan decisio-
nes sobre los más variados asuntos o, mejor dicho, sobre todas
las cuestiones que puedan suscitarse en las relaciones sociales.
Es una forma de vida asociada caracterizada por su dinamismo
y complejidad, así como por la descentralización. Su rasgo
identificador —la red o, si se prefiere, las redes— representa
un elemento añadido fundamental en la era de la información16 .
Naturalmente, todo ello trae consecuencias muy importan-
tes sobre todos los planos de las relaciones sociales. Y no todas
son positivas, pues la tecnología, al tiempo que da seguridad a
algunos, produce la inseguridad de muchos más. La vida pri-
vada y la autodeterminación informativa son bienes valiosos
que se ven en peligro como consecuencia de las posibilidades
que ofrecen las técnicas aplicadas a la información y a las tele-
comunicaciones. En realidad, hemos llegado a un punto en el
que han desaparecido casi todas la barreras físicas y tempora-
les que impedían o dificultaban el acceso por terceros al cono-
cimiento de la vida ajena, la acumulación de esa información y
su utilización inmediata, así como su conservación por tiempo
ilimitado. En efecto, los medios que existen para captar, alma-
cenar, elaborar y transmitir esos datos, no sólo hacen posible la
intromisión no autorizada en la vida privada de los individuos,
sino que permiten el acopio de todo tipo de información relati-
va a una persona identificada o identificable y utilizarla inme-
diatamente sin su conocimiento, ni, por tanto, su control17 . Así,
sucede que en la sociedad de la información, en esa sociedad
red que se ha implantado en el mundo desarrollado, la deman-
da de intimidad y la necesidad de controlar el uso que terceros
hacen de los datos de cada uno, han pasado a ser exigencias
fundamentales.

16 Así lo hace Castells, que subtitula con esa expresión el primero de los volúmenes de
su obra La era de la información, cit. Véanse, en ese volumen I, las págs. 549 y sigs.
17 Sobre estos problemas que afectan a la intimidad de las personas y sobre la diferencia
que media con la protección de datos de carácter personal, cfr. Pablo Lucas Murillo
de la Cueva, El derecho a la autodeterminación informativa. Tecnos, Madrid, 1990.

49
4.5. La democracia
Y si, desde la perspectiva individual, volvemos a la colec-
tiva que ofrece cuanto se refiere al proceso político, nos en-
contramos con que esas mismas tecnologías de la información
y de las comunicaciones, casi nos están imponiendo un nuevo
modo de democracia. De la videopolítica de la que hablaba
Sartori18 , pasaríamos a la ciberdemocracia que, además, se pre-
sentaría con el tranquilizador aspecto de la living room
democracy, la democracia del cuarto de estar. Gracias a ella
podríamos decidir sobre los asuntos públicos del mismo modo
que en los programas interactivos de televisión los espectado-
res tienen la oportunidad de decidir cuál ha de ser el final de la
historia que relatan entre las posibilidades ofrecidas o dirimir
el resultado de un concurso.
Que los medios propios de las tecnologías de la informa-
ción y de las comunicaciones pueden mejorar las condiciones
de funcionamiento de la democracia es indudable. Pero tam-
bién son manifiestos los inconvenientes que comportan. Ade-
más del peligro de manipulación, está el riesgo de que acabe
con la reflexión que, pese a todo, permiten los sistemas repre-
sentativos preinformáticos. Reflexión que es decisiva a la hora
del buen funcionamiento de esta forma política. Si la democra-
cia directa plantea ya estos problemas, practicada en tiempo
real, podrían multiplicarse.
Y, luego, está la cuestión de la visibilidad del proceso, con
sus evidentes efectos legitimadores. En efecto, dejaríamos de
“ver” lo que se hace y tendríamos que “creer” lo que nos dicen
que se ha hecho. Me refiero a que, en el procedimiento electo-
ral vigente, los ciudadanos a los que se les confía el escrutinio
de los sufragios que emitimos mediante papeletas —y, los in-
terventores de las candidaturas, así como el público en gene-
ral— pueden ver con sus propios ojos cuantas papeletas se han

18 Véase Giovanni Sartori, Homo videns: la sociedad teledirigida.Taurus, Madrid, 1998.

50
introducido en la urna, pueden presenciar su cómputo, com-
probar cuáles son las papeletas nulas. Todo se desarrolla ante
sus ojos en términos perfectamente visibles para los ciudada-
nos ordinarios. Y lo mismo sucede allí donde se utilizan má-
quinas para la emisión del sufragio y el cómputo correspon-
diente que hacen posible apreciar directamente, a simple vista
el resultado de esas operaciones19 .
No obstante, si sustituimos esa manera de votar, que se ha
convertido también en un rito legitimador, por formas de emi-
tir el sufragio desde el propio ordenador o desde terminales
predeterminadas, nadie verá lo que sucede. Sólo se dispondrá
de la información sobre el número de sufragios y sobre el sen-
tido de los mismos que ofrezca el sistema, pero habrá que creer
a quienes tengan a su cargo su administración. Y eso, al día de
hoy, tal vez no ofrezca las suficientes garantías, ni aporte la
legitimación —o si se prefiere la integración funcional del Es-
tado20 — que, sin duda, produce el procedimiento democrático
de elección tal como lo venimos practicando.

19 Ciertamente las circunstancias que se produjeron en los Estados Unidos, en la vota-

ción y escrutinio en el Estado de Florida de las elecciones presidenciales del año
2000 (cfr., al respecto, Pasquale Pasquino, “Un comentario a la sentencia Bush v.
Gore”, en Cuadernos Constitucionales de la Cátedra Fadrique Furió Ceriol, nº 33/
2000, págs. 155 y sigs.) no son la mejor propaganda para la utilización de máquinas
en estos procesos. Sin embargo, es lo cierto que en ese país se sirven de ellas desde
hace muchos años y que se está difundiendo la implantación de sistemas electrónicos
e informáticos complementarios a los métodos de votación tradicionales para dispo-
ner más rápidamente de información sobre los resultados de las consultas. En España
solamente se han usado de modo experimental. Ahora bien, la Ley de Elecciones al
Parlamento Vasco, tras su modificación por la Ley 15/1998, de 19 de junio, regula el
voto electrónico, aunque no ha dispuesto su aplicación inmediata y general, sino que,
en un rasgo de prudencia, ha dejado al propio Parlamento, a propuesta del Gobierno,
la decisión sobre el momento de aplicarlo y sobre las secciones y circunscripciones
en las que se irá utilizando en los procesos electorales venideros. Del mismo modo, le
ha dejado resolver, en los mismos términos, sobre si convivirá con el sistema de
papeletas o lo sustituirá.
20 En los términos en que lo concibe Rudolf Smend, Constitución y Derecho Constitu-
cional. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1985, págs. 78 y sigs.

51
5. LA RESPUESTA DEL ORDENAMIENTO
JURÍDICO
Tenemos, por tanto, ante nosotros un panorama pleno de
inquietantes presagios, pero, también, con elementos que per-
miten conjurar los riesgos que es posible apreciar o vislum-
brar. ¿Cuál es la posición del ordenamiento jurídico ante esta
situación?
Desde luego, está en función de la conciencia social que en
cada momento y circunstancia existe. Tal como se sugería más
arriba, no son los mismos los valores ni las prioridades que
imperan en cada sociedad. Están, por el contrario en función
de la circunstancias reales en las que en ellas se vive. Por eso,
poca importancia tendrán para quien debe intentar conservar
la vida cada día, sorteando la guerra o la violencia generaliza-
da o, simplemente, conseguir alimento para subsistir, los dere-
chos que se relacionan con las posibilidades de control de la
personalidad que ahora existen o con las consecuencias que
pueda depararles la falta de protección de sus datos personales.
Y una gran parte de la humanidad tiene que afrontar esas ame-
nazas cotidianamente.
No obstante, no deja de ser cierto que en el mundo desarro-
llado y, sin ninguna duda en las sociedades del bienestar, en las
que salvo los supuestos de marginalidad y exclusión social, las
necesidades existenciales están cubiertas para la mayor parte
de la población, lo que en el otro mundo sería un refinamiento
inadmisible, aquí tiene una importancia indiscutible.
Pero no son sólo las circunstancias materiales. Además está
la conciencia de los derechos, que no es otra cosa que la idea
de justicia que prevalezca. En efecto, la justicia en términos
concretos podemos identificarla con el conjunto de bienes ju-
rídicos tutelados bajo la forma de derechos fundamentales. O,
lo que es lo mismo, con la satisfacción de las necesidades bási-
cas de las personas y de sus grupos en el momento presente.

52
Sólo cuando, a partir de ese presupuesto material, que implica
la conciencia de que ha de ser atendida, opere el factor cultural
o ideológico justificador, será posible establecer la dinámica
política y social que conduzca a la apertura de espacios en el
ordenamiento jurídico para que esas aspiraciones se realicen.
Frente a ese fenómeno, caben dos hipótesis, que se corres-
ponden con la naturaleza de los sistemas jurídicos y su actitud
frente a los derechos. Es decir, dependerá de si optan por el
criterio de la declaración específica, que puede suscitar el pro-
blema de si la enumeración implica un catálogo cerrado, un
numerus clausus, o por el de establecer cláusulas generales,
dotadas de la flexibilidad necesaria para hacer posible la incor-
poración de las nuevas figuras21 . En principio, cada uno de
estos modos de afrontar la cuestión conduce a que la resuelva
un sujeto diferente. En el primero, parece que habrá de ser el
constituyente o el legislador el que tome la iniciativa. En el
segundo, será el juez y, especialmente, el juez constitucional el
llamado a desempeñar tal función. Ahora bien, no se trata de
planteamientos necesariamente incompatibles, pues aunque
predomine uno u otro, la observación de la realidad permite
concluir que en todos los ordenamientos existen manifestacio-
nes del contrario.
Por otro lado, siempre está el legislador internacional que
ha dado muestras evidentes, tras la segunda postguerra mun-
dial, de su capacidad para dar importantes pasos adelante en el
reconocimiento y protección de los derechos. Legislador inter-
nacional de los derechos humanos que, en ocasiones, como
ocurre en España, se convierte en referente necesario para la
interpretación de las normas internas sobre la materia. Y para

21 Miguel Revenga Sánchez, “Sobre (viejos) modelos de justicia constitucional y crea-

ción de (nuevos) derechos”, Revista Española de Derecho Constitucional, nº 64/2002,
págs. 99 y sigs., aborda con claridad e inteligencia algunas cuestiones que suscita esa
alternativa.

53
los Estados miembros de la Unión Europea, la Carta de los
Derechos Fundamentales constituye un avance determinante
pues, aunque carezca de virtualidad jurídica, su potencialidad
interpretativa es evidente. Lo pone de manifiesto el hecho de
que, desde el primer momento, la jurisprudencia del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos, haya acudido a sus preceptos
para apoyar sus pronunciamientos. Y que nuestro Tribunal
Constitucional e, incluso, el legislador autonómico se apoyen
en ella, según veremos luego22 .
Pues bien, si aplicamos ese esquema al examen de las no-
vedades que cabe apreciar en torno a los nuevos derechos, ob-
tendremos algunos resultados interesantes. Van desde su reco-
nocimiento formal y solemne en los textos constitucionales o
en declaraciones de indudable relevancia jurídica y/o política,
hasta su introducción a través de las leyes. Pero también nos
encontraremos con ejemplos de su reconocimiento judicial. Y,
junto a ello, será posible comprobar como viejos derechos e

22 Sobre el valor de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, cfr.

Albrecht Weber, “La Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea”, en
la Revista Española de Derecho Constitucional, nº 64/2002, págs. 79 y sigs.;
Alessandro Pace, “¿Para qué sirve la Carta de los Derechos Fundamentales de la
Unión Europea? Notas preliminares”, en Teoría y realidad constitucional, nº 7/2001,
págs. 173 y sigs. Véanse, además, las contribuciones de Francisco Rubio Llorente
“Mostrar los derechos.sin destruir la unión”; Ricardo Alonso García, “Las cláusulas
horizontales en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea”; Lo-
renzo Martín-Retortillo, “Dos notas sobre la Carta”; Alvaro Rodríguez Bereijo, “El
valor jurídico de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea”; y
Manuel Alonso Olea, “El consentimiento informado, derecho humano fundamental”,
todos ellos en el volumen dirigido por Eduardo García de Enterría y Ricardo Alonso
García, La encrucijada constitucional de la Unión Europea. Civitas, Madrid, 2002,
págs. 113 y sigs. Igualmente, Alejandro Sáiz Arnáiz, “La Carta de los Derechos Fun-
damentales de la Unión Europea y los ordenamientos nacionales: ¿qué hay de nuevo?
(págs. 153 y sigs.); y Ricardo Alonso García, “El triple marco de protección de los
derechos fundamentales en la Unión Europea” (págs. 11 y sigs.), ambos en el número
13/2001 de los Cuadernos de Derecho Público. Desde una perspectiva más amplia,
cfr., también, las monografías de Juan Ignacio Ugartemendía Eceizabarrena, El De-
recho Comunitario y el legislador de los derechos fundamentales. Instituto Vasco de
Administración Pública, Oñate, 2001 y Angel Rodríguez, Integración europea y de-
rechos fundamentales. Civitas, Madrid, 2001. Además, véase Luis María Díez-Picazo
Giménez, El constitucionalismo de la Unión Europea. Civitas, Madrid, 2002.

54
instituciones adquieren nuevos sentidos, ensanchan su ámbito
material para acoger intereses que antes quedaban fuera de ellos,
por obra de la jurisprudencia de los tribunales nacionales o in-
ternacionales.

Lamentablemente, las respuestas que así se logran no son

totalmente satisfactorias. Lo normal es que resulten insuficien-
tes, pero eso es algo que tiene que ver con la lógica que carac-
teriza al proceso de reconocimiento de los derechos. El dina-
mismo de la realidad es siempre superior al de las instituciones,
al de la lucha por los derechos y, por eso, su satisfacción difí-
cilmente será plena.

Por lo demás, es de subrayar que, jurídicamente no esta-

mos tanto ante supuestos de creación de derechos, cuanto de
descubrimiento o invención, tomando este término en el senti-
do latino de hallar o encontrar. Se desvela aquéllo que el orde-
namiento jurídico contiene en potencia. O, al menos, se cons-
truye con los materiales que ya existen en su seno, aunque eso
conduzca, en ocasiones, a darles un sentido absolutamente dis-
tinto al que antes tenían. Y esos materiales se reconducen siem-
pre a las ideas centrales de la libertad y la igualdad con la me-
diación que aporta la justicia como factor que permite superar
las exigencias de una y de otra que puedan ser contrapuestas.
Pero se inventa poco, hablando ahora de inventar en el sentido
de crear ex novo. Es más lo que se transforma y adapta. Lo cual
es coherente con los criterios que presiden el desarrollo de la
sociedad y la relación del individuo con ella y con la natu-
raleza.

Y cuando esas transformaciones se ajustan a los requeri-

mientos que brotan de la propia realidad de la vida, no debe
temerse que la paulatina ampliación de los derechos a partir de
las viejas ideas suponga una menor protección global. La es-
pecificación de los derechos no es peligrosa cuando responde
a necesidades básicas. Es más, resulta obligada siempre que

55
haga falta organizar de una forma eficaz la tutela jurídica de su
satisfacción efectiva23 .

6. NUEVOS Y VIEJOS DERECHOS

Esto supuesto, es menester, para terminar, ofrecer una mues-
tra de los resultados, mejor dicho, de la respuesta del ordena-
miento jurídico a las dificultades más recientes originadas por
el progreso científico y por los avances tecnológicos.

6.1. La protección del ambiente

Aunque no se haya dado el paso de constitucionalizarlo
como derecho fundamental, sí se ha asumido como principio
rector de la política social y económica (artículo 45 de la Cons-
titución) y es un límite efectivo para múltiples actividades pú-
blicas y privadas que puede hacerse valer ante los tribunales
ejercitando, incluso, la acción popular. Los estatutos de auto-
nomía comprometen a las Comunidades a respetarlo, proteger-
lo y conservarlo y está presente en las leyes sectoriales, como,
por ejemplo, las que regulan el régimen del suelo y el urbanis-
mo, las de costas y aguas. En ellas, se procura adoptar las me-
didas necesarias para preservarlo y restablecerlo cuando sean
reversibles los daños que se le hayan infringido, constriñendo
de manera muy intensa el derecho de propiedad privada y la
libre iniciativa económica cuando comprometan esa protección.
También ha dado lugar a formas de defensa de determinados
ámbitos especialmente apreciados desde la perspectiva ambien-

23 Véase, a este respecto, el debate suscitado en torno a la ponencia de Francisco Laporta

San Miguel, “En torno al concepto de derechos humanos”, en Doxa, nº 4/1987, págs.
23 y sigs., y Antonio-Enrique Pérez Luño, “Concepto y concepción de derechos hu-
manos”, ibidem, págs. 53 y sigs. Cfr., además, el punto de vista de Manuel Atienza y
Juan Ruiz Manero, “A propósito del concepto de derechos humanos de Francisco
Laporta”, ibidem, págs. 67 y sigs. La respuesta de Laporta se halla en las págs. 71 y
sigs.

56
tal, como son los espacios naturales y es objeto, incluso, de
tutela penal24 .
Además, es posible comprobar cómo en su forma de con-
diciones de vida individuales puede ser defendido a través de
otros derechos fundamentales. Resulta, así, que viejos dere-
chos satisfacen nuevas necesidades generadas por el progreso
económico. Es lo que sucede, por ejemplo, con el derecho a la
protección de la vida privada. En efecto, el Tribunal Europeo
de Derechos Humanos ha considerado que dentro de él han de
incluirse las pretensiones de disfrutar de unas condiciones de
vida saludables, inexistentes como consecuencia del estado de
un vertedero público contiguo a la vivienda de una familia (caso
López Ostra, 1994). Y, también, que se ve lesionado por la con-
taminación acústica causada por los aviones que sobrevuelan
viviendas cercanas al aeropuerto (caso Hatton, 2001). Dimen-
sión ésta última de la vida privada que se esbozó en la Senten-
cia 119/2001 de nuestro Tribunal Constitucional, sin que lle-
gase a asumirla la mayoría.
Ahora bien, en el medio plazo, el problema principal que
se plantea respecto del medio ambiente, supuesto que se siga
observando ese principio protector en los Estados que lo tie-
nen reconocido, es el de hacerlo compatible con el desarrollo
económico. Y, más concretamente, con el derecho al desarro-
llo de los pueblos que viven en la pobreza, los cuales tienen,
además, que enfrentarse con la ironía de que quienes contami-
naron antes les pidan ahora a ellos que no lo hagan para preser-
var un medio ambiente que no tuvieron reparos en deteriorar.

6.2. La solidaridad y el desarrollo de los pueblos

Desarrollo que ha de producirse a escala internacional. No
debe haber dificultades para ello desde el momento en que sea

24 Raúl Canosa Usera, Constitución y medio ambiente. Dykinson, Madrid, 2000, ha

examinado el estado actual de la tutela del entorno, a la luz de los principios estable-
cidos por la Constitución.

57
concebido como una exigencia derivada de la concepción de
los derechos humanos que se asienta en la dignidad de la per-
sona y en la constitutiva igualdad de todos. A partir de esas
premisas, no parece que su reconocimiento deba detenerse en
las fronteras, ni que deba verse afectado por el estatuto jurídi-
co del territorio en el que cada uno vive. Por otra parte, no
puede olvidarse que, en la medida en que las actuales condi-
ciones socioeconómicas de los pueblos que componen lo que
se ha venido a llamar el tercer y aún el cuarto mundo, guardan
relación con el progreso experimentado por el primero, las so-
ciedades opulentas tienen contraida una especial responsabili-
dad en la satisfacción de esas clamorosas necesidades. No es
éste, pues, un problema cuya solución pueda abandonarse a los
remedios y paliativos que a tales desastres aporta la solidari-
dad espontánea de los particulares. Se trata, por tanto de apli-
car la lógica de la igualdad que preside la contemplación de los
derechos en el seno del llamado Estado del bienestar25 a este
ámbito para realizar el imprescindible proceso de redistribución
de la riqueza.
La Declaración Universal de los Derechos Humanos, en
diversas disposiciones ofrece el apoyo necesario para el reco-
nocimiento del derecho al desarrollo. En particular, al afirmar
que «toda persona, como miembro de la sociedad tiene dere-
cho a la seguridad social, y a obtener, mediante el esfuerzo
nacional y la cooperación internacional, habida cuenta de la
organización y de los recursos de cada Estado, la satisfacción
de los derechos económicos, sociales y culturales, indispensa-
bles a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad»
(artículo 22). Igualmente, al establecer que «toda persona tie-
ne derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así
25 Aunque las disfunciones que en su seno se producen hagan necesario hablar también
del Estado del malestar en el contexto de la crisis del Estado social. Cfr., al respecto,
Ramón Cotarelo, Del Estado del bienestar al Estado del malestar. Centro de Estu-
dios Constitucionales, Madrid, 1990. Para una aproximación al Estado social en nuestro
ordenamiento, véase Encarnación Carmona Cuenca, EL Estado social de Derecho en
la Constitución. Consejo Económico y Social, Madrid, 2000.

58
como a su familia, la salud, el bienestar y, en especial, la ali-
mentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los
servicios sociales necesarios; tiene asimismo derecho a los se-
guros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez,
vejez u otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia
por circunstancias independientes de su voluntad (artículo 25.1).
Y el artículo 28, en cuanto proclama el derecho de toda perso-
na a que se establezca un orden social e internacional en el que
los derechos y libertades proclamados en la Declaración se
hagan plenamente efectivos, asume los anteriores y los pro-
yecta a este nivel.
A partir de esas bases, el derecho al desarrollo fue declara-
do por la Asamblea General de la ONU en 198626 como un
«derecho humano inalienable en virtud del cual toda persona
humana y todos los pueblos tienen la facultad de participar en,
contribuir a y disfrutar del desarrollo económico, social, cultu-
ral y político en el que todos los derechos humanos y liberta-
des fundamentales puedan ser plenamente realizados» (art. 1.1).
Sus titulares son, pues, principalmente las personas (artículo
2.1), pero, también, los pueblos (artículo 1.1) y el sujeto pasi-
vo de sus demandas los Estados, quienes tienen la responsabi-
lidad primaria de la creación de las condiciones nacionales e
internacionales favorables a la realización de este derecho (ar-
tículo 3.1). Es de destacar que los deberes de los Estados se
extienden al establecimiento de una cooperación internacional
efectiva, de manera que no sólo afectan a las decisiones que
separadamente adopten, sino a las que han de tomar en cuanto
miembros de la comunidad internacional.
En la medida en que representa una respuesta a un proble-
ma global, en la medida en que satisfacer las necesidades bási-
cas que subyacen a ese derecho es la mejor manera de acabar a
medio plazo con situaciones que chocan con toda forma de

26 En la Declaración sobre el Derecho al Desarrollo, adoptada por la Resolución de la

Asamblea General 41/128, de 4 de diciembre de 1986.

59
moralidad que merezca ese nombre, no debe suscitar ninguna
objeción la promoción, con todos los recursos y energías dis-
ponibles, en colaboración con otros Estados y con las organi-
zaciones internacionales, y, naturalmente, con los gobernantes
de aquellos países en los que se deban aplicar, de políticas efi-
caces que devuelvan a todos los pueblos los medios para cons-
truir su propio futuro en su propia tierra. No obstante, si des-
cendemos al plano de las realidades, se impone una visión
pesimista respecto de la efectividad de este reconocimiento,
vistas, por ejemplo, las dificultades que encuentran los Esta-
dos desarrollados para contribuir con el 0,7% de su Producto
Interior Bruto al desarrollo de los pueblos que viven en la po-
breza.

De ahí que se insista en la necesidad de contribuir a hacer

realidad ese derecho. Son significativas, en este sentido las
manifestaciones de la Alta Comisionada de las Naciones Uni-
das para los Derechos Humanos en su Informe de 1998. Allí,
tras recordar que se trata de un derecho que se concibe en es-
trecha conexión con la democracia como sistema político y
con el respeto de los derechos humanos, señala:

«El derecho al desarrollo está relacionado con todos los

derechos humanos pero no puede identificarse con la suma de
los derechos civiles, políticos, económicos, sociales y cultura-
les, ni confundirse con el desarrollo mismo. Como en el caso
de otros derechos humanos, la responsabilidad primaria de su
realización descansa en los respectivos Gobiernos actuando
individualmente y en cooperación entre ellos. Guiada por el
espíritu de solidaridad, la acción internacional puede y debe
ayudar en esos objetivos a los Gobiernos. Los Estados, en tan-
to que principales actores en la realización del derecho al de-
sarrollo, han de garantizar el ejercicio de los derechos huma-
nos y de las libertades fundamentales, reforzar la democracia
y asegurar una administración pública honesta y transparente
y una administración de justicia eficiente e imparcial.»

60
 Pero decía antes que también por razones de propia conve-
niencia y de estricta seguridad colectiva debe hacerse un es-
fuerzo por dar satisfacción a este derecho. En efecto, no es
difícil pronosticar que será imposible atajar el fenómeno de la
emigración/inmigración mientras permanezca esa injusticia. Y
tampoco es complicado aventurar que tal estado de cosas será
constante fuente de conflictos de los que no podrán escapar ni
siquiera quienes, hasta ahora, venían disfrutando de tranquili-
dad. Lamentablemente, la flagrante desigualdad existente se-
guirá produciendo en todo el mundo episodios de violencia
que traspasarán las fronteras y no harán posible la aspiración,
el derecho de todos a la paz.

6.3. La solidaridad y la exclusión social

En el plano de la solidaridad al que se ha hecho referencia,
es evidente que los principios del Estado social de Derecho
obligan a los poderes públicos a acabar con el fenómeno de la
exclusión y de la marginalidad social. No es cuestión dudosa,
sino regla preceptiva que no requiere más que la puesta en prác-
tica de las medidas necesarias. Sin que sea necesario para jus-
tificarlas aducir que del derecho a la vida deriva el derecho a
prestaciones existenciales27 . En efecto, no sólo son las normas
constitucionales que afirman la igualdad y comprometen a los
poderes públicos a realizarla las que imponen tal exigencia.
Las comunitarias son bien precisas desde que el Tratado de
Niza dio una redacción al artículo 137 del Tratado Constituti-
vo de la Comunidad Europea que incluye la lucha contra la
exclusión como uno de sus objetivos. Y ahora, además, la Car-
ta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, en su

27 Que es lo que sostiene José Joaquim Gomes Canotilho, “Tomemos en serio los dere-
chos económicos, sociales y culturales”, en Revista del Centro de Estudios Constitu-
cionales, nº 1/1989, págs. 239 y sigs.

61
artículo 34.3, hace explícita mención al problema, implicando,
también, a la propia Unión en el objetivo de solucionarlo28 .
Un buen ejemplo de lo que cabe hacer en este sentido nos
lo ofrecen iniciativas como la adoptada por la Comunidad de
Madrid al instituir la renta mínima de inserción29 . Es significa-
tivo cuanto, respecto de su sentido, dice el preámbulo de la
Ley que lo crea. Por eso me ha parecido interesante reproducir
parte de ella a continuación, ya que sitúa acertadamente esta
medida.
“Como sucede en todas las sociedades avanzadas, las nue-
vas formas de desarrollo, que han conllevado un aumento de
la riqueza y una reducción del desempleo, generan a su vez
nuevos problemas de exclusión social sin llegar a eliminar del
todo los ya existentes. Algunos sectores de la población, redu-
cidos pero significativos, se ven gravemente obstaculizados
para incorporarse plenamente al desarrollo social a causa de
problemas de muy diversa índole: falta de adaptación a las
nuevas exigencias del mercado de trabajo, problemas familia-
res y personales de diverso tipo, problemas de salud y en espe-
cial de salud mental, persistencia de prejuicios y formas de
discriminación de ciertos grupos sociales, etcétera. Esta diná-
mica dual en el proceso de crecimiento económico constituye
un grave riesgo de fragmentación social y de pérdida de cohe-
sión en las sociedades avanzadas.

28 Ese precepto dice. “Con el fin de combatir la exclusión social y la pobreza, la Unión
reconoce y respeta el derecho a una ayuda social y a una ayuda de vivienda para
garantizar una existencia digna a todos aquellos que no dispongan de recursos sufi-
cientes, según las modalidades establecidas por el Derecho Comunitario y las legisla-
ciones y prácticas nacionales”.
29 Ley 15/2001, de 27 de diciembre, de la Comunidad de Madrid, sobre la Renta Míni-
ma de Inserción. En la previsión de medidas de esta naturaleza por las Comunidades
Autónomas en el ejercicio de la competencia de asistencia social (artículo 148.1.20
de la Constitución), destaca la labor realizada por el País Vasco. Ha sido la Comuni-
dad pionera en España en el desarrollo de políticas asistenciales. Entre las normas
que ha dictado en la materia destacan, por su relevancia, la Carta de Derechos Socia-
les y la Ley 12/1998, de 22 de mayo, de Medidas contra la Exclusión Social, modifi-
cada por la Ley 9/2000, de 10 de noviembre.

62
 Los poderes públicos, a quienes corresponde constitucio-
nalmente promover las condiciones para que la libertad y la
igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean
reales y efectivas, y remover los obstáculos que impidan o difi-
culten su plenitud, están obligados a fomentar medidas de
empleo y a establecer prestaciones económicas que aminoren
las consecuencias de la exclusión social de los más desfavo-
recidos. Así se establece, por otra parte, en distintos instru-
mentos internacionales, entre otros, el artículo 34 de la Carta
de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, al reco-
nocer a los ciudadanos de ésta el derecho a un apoyo social
para combatir la exclusión social y la pobreza, con el fin de
garantizarles una existencia digna. Especial mención debe
hacerse al artículo 137 del Tratado Constitutivo de la Comu-
nidad Europea, según la redacción dada al mismo por el Tra-
tado de Niza; en él se configura expresamente la lucha contra
la exclusión social como uno de los ámbitos de actuación de la
Comunidad Europea.
La Comunidad de Madrid, que tiene atribuidas competen-
cias exclusivas en materia de promoción y ayuda a los grupos
sociales necesitados de especial atención, debe poner en mar-
cha mecanismos de solidaridad hacia los sectores excluidos,
de tal forma que se procure su incorporación al proceso de
desarrollo económico y social y se eviten, en todo caso, las
formas más dramáticas de exclusión.
Mediante la presente Ley, la Comunidad de Madrid reconoce
a sus ciudadanos un doble derecho social; el derecho a disponer
de medios económicos para hacer frente a las necesidades bási-
cas de la vida, cuando no puedan obtenerlos del empleo o de
regímenes de protección social, y el derecho a recibir apoyos
personalizados para su inserción laboral y social.
El derecho a la obtención de medios para satisfacer las
necesidades básicas de la vida se hace efectivo mediante el
establecimiento de una prestación económica denominada renta

63
mínima de inserción, que va más allá del Programa Ingreso
Madrileño de Integración, porque queda configurada con rango
de Ley y se sitúa en el ámbito jurídico más preciso de los dere-
chos prestacionales públicos, caracterizados por una mayor
concreción normativa que confiere mayores garantías jurídi-
cas a los ciudadanos. Ha de destacarse, asimismo, que intro-
duce mejoras significativas en el nivel de protección.
El derecho a los apoyos personalizados para la inserción
social y laboral se hace efectivo mediante el acceso a los pro-
gramas de los servicios sociales y de empleo, en el marco de
los programas individualizados de inserción de contenido
consensuado y negociado entre estos servicios y las personas
beneficiarias. Se establece, por tanto, una nueva relación en-
tre prestación económica y actividades de inserción, como dos
lógicas distintas con procedimientos diferenciados en los que
debe procurarse evitar siempre la desprotección de los ciuda-
danos.
Se trata de conseguir una adecuación a cada caso indivi-
dual de los procesos de intervención social de forma
personalizada y cambiante en el tiempo, reconociendo que, en
ocasiones, la renta mínima deberá concederse sin mayores
condicionamientos. La motivación para participar en accio-
nes de incorporación social y laboral tiene, en el modelo de
renta mínima, diseñado en la presente Ley un carácter muy
diferente al de un programa de inserción. La exclusión de una
renta mínima debe limitarse a los casos de fraude o de actitu-
des extremadamente inaceptables como por ejemplo, la nega-
tiva sistemática e injustificada a aceptar un empleo adecuado.
Eso requiere perfilar un sistema de incentivos positivos, así
como reformular modelos anteriores de intervención.
La Ley no intenta sustituir la función que tienen los pode-
res centrales del Estado de garantizar una existencia digna
para todos sus ciudadanos, sino de complementar su acción
hacia aquellos sectores, y el de la exclusión por causa de la

64
pobreza es uno de ellos, hacia los que aquél no siempre puede
llegar. Por esta razón se establece en la Ley el carácter subsi-
diario de la renta mínima de inserción respecto de otras pen-
siones y prestaciones, contributivas y asistenciales, que la Ad-
ministración General del Estado otorga. Carácter subsidiario
que es compatible con la complementariedad que también se
le atribuye respecto de los recursos y prestaciones económicas
que pueda percibir el beneficiario de ella.”
Es evidente que el alcance de instrumentos como éste es
limitado y que ataca más que a las causas que producen el fe-
nómeno de la exclusión, a sus efectos. No obstante, en tanto
contribuyen a paliar formas inaceptables de desigualdad que
se han extendido en las sociedades desarrolladas, han de con-
siderarse como un avance en la senda trazada por el artículo
9.2 de la Constitución. Por lo demás, es una muestra de que
existen medios para afrontar también otros casos en que
perviven discriminaciones por razón del género o de otras cir-
cunstancias personales o sociales.

6.4. La identidad sexual y el matrimonio

Incluso en el campo de la familia, se aprecia que, a través
de instituciones como las uniones civiles30 , dotadas ya de pri-
meras formas de reconocimiento en España como consecuen-
cia de iniciativas de las Comunidades Autónomas y de los Ayun-
tamientos31 , las primeras legislando al respecto y creando, al
30 Véase, al respecto, Cristina de Amunátegui Rodríguez, Las uniones de hecho. Una
nueva visión después de la publicación de las leyes sobre parejas estables. Tirant lo
Blanc, Valencia, 2002.
31 Así, Aragón, con su Ley 6/1999, de 26 de marzo, sobre parejas estables no casadas;
Navarra, con su Ley foral 6/2000, de 3 de julio, sobre igualdad jurídica de las parejas
estables; la Comunidad Valenciana, mediante su Ley 1/2001, de 6 de abril, reguló las
uniones de hecho. Y lo mismo sucede con la Comunidad de Madrid, con su Ley 11/
2001, de 19 de diciembre, y con la Comunidad de las Islas Baleares, con su Ley 18/
2001, de 19 de diciembre, sobre régimen jurídico de las parejas estables. Por su parte,
el Decreto 37/1996, de 9 de enero, de la Junta de Andalucía, instituyo el registro de
uniones de hecho y lo mismo han hecho otras Comunidades Autónomas y diversos
Ayuntamientos.

65
igual que los segundos, registros públicos para inscribirlas, es
posible satisfacer algunas aspiraciones de quienes desean for-
mar familias sin recurrir al matrimonio, particularmente en el
caso de las parejas homosexuales. Por lo demás, son muy nu-
merosos los convenios colectivos y los acuerdos reguladores
de las condiciones de trabajo en las Administraciones Públi-
cas, que contienen previsiones en beneficio, no sólo del cón-
yuge del trabajador, sino también de quien convive con él esta-
blemente, aunque no estén unidos matrimonialmente.
Y eso sin contar con que en otros países se ha llegado, en
este punto, al reconocimiento del matrimonio homosexual, bien
en cuanto tal, bien por reconocer a las uniones de esa naturale-
za el mismo estatuto jurídico que al matrimonio. Es conocida,
en esta materia, la Sentencia de 20 de diciembre de 1999 del
Tribunal Supremo del Estado de Vermont, en los Estados Uni-
dos, que condujo a la elaboración y aprobación de una ley que
optaba por el segundo de los caminos indicados.
En Europa se han producido cambios de importancia. En-
tre ellos está el que se ha dado en la jurisprudencia del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos en lo que concierne al derecho
a la identidad sexual y al derecho al matrimonio de los
transexuales operados. Así, en el caso Sheffield y Horsham
contra el Reino Unido (Sentencia 1998/34), afirmaba que no
era irrazonable la actitud de las autoridades estatales de rehu-
sar, por el momento, admitir que el sexo cerebral constituye
una determinación esencial del sexo de un individuo, pues no
se había demostrado que haya habido, en el ámbito de la cien-
cia médica, algún descubrimiento apto para disipar de manera
concluyente las dudas relativas a las causas del transexualismo.
De ahí que el Tribunal se mantuviera en la posición que ya
había adoptado en 1990 en la Sentencia del caso Cossey de
1986.
No obstante, en el caso Goodwin contra el Reino Unido
(Sentencia de 11 de julio de 2002), el Tribunal de Estrasburgo

66
ha modificado su posición y ha llegado a reconocer, a partir
del artículo 8 del Convenio Europeo —que proclama el dere-
cho al respeto de la vida privada—, el derecho de los
transexuales operados a disfrutar de la identidad sexual que
han elegido sin sufrir por ello discriminaciones ni perjuicios.
Así, en lo que se refiere a la determinación del sexo, dice
ahora:
“Para el Tribunal no es evidente que el elemento cromo-
sómico deba constituir inevitablemente —con exclusión de
cualquier otro— el criterio determinante a la hora de la atri-
bución jurídica de una identidad sexual a los transexuales.”
Y añade:
“Por ello, el Tribunal no está convencido de que el estado
de los conocimientos médicos o científicos suministre un argu-
mento determinante en cuanto al reconocimiento jurídico de
los transexuales.”
Pero es que, en esa misma Sentencia, y en la dictada en la
misma fecha en el caso I contra el Reino Unido, el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos, a partir del reconocimiento
que acaba de hacer y de los términos en que la Convención
Europea para la Protección de los Derechos Humanos recoge
el derecho al matrimonio en su artículo 1232 , afirma el derecho
de los transexuales operados a contraerlo. En efecto, dice:
“Si corresponde al Estado contratante determinar, espe-
cialmente, las condiciones que debe cumplir una persona
transexual que reivindica el reconocimiento jurídico de su nue-
va identidad sexual para establecer que su conversión sexual
se ha producido correctamente y aquéllas conforme a las cua-
les un matrimonio anterior deja de ser válido o, incluso, las

32 El artículo 12 dice así: “A partir de la edad núbil, el hombre y la mujer tienen derecho
a casarse y a fundar una familia según las leyes nacionales que rijan el ejercicio de
este derecho”.

67
formalidades aplicables a un futuro matrimonio (por ejemplo,
la información a facilitar a los futuros esposos), el Tribunal no
ve ninguna razón que justifique que los transexuales sean pri-
vados del derecho a casarse.”

Y, en relación con esta cuestión, ha manifestado antes a

propósito del derecho al matrimonio reconocido por el artículo
12 del Convenio:

“Ciertamente, la primera frase contempla expresamente

el derecho del hombre y de la mujer a casarse. El Tribunal no
está convencido de que se pueda hoy en día seguir admitiendo
que estos términos implican que el sexo deba estar determina-
do según criterios puramente biológicos (tal como lo declaró
el juez Ormrod en el caso Corbett v. Corbett [...]). Después de
la adopción del Convenio, la institución del matrimonio ha
sido profundamente alterada por la evolución de la sociedad,
y los progresos de la medicina y de la ciencia han entrañado
cambios radicales en el campo de la transexualidad. El Tribu-
nal ha constatado más arriba, en el ámbito del artículo 8 del
Convenio, que el test de factores biológicos congruentes en un
transexual operado no podía seguir constituyendo un motivo
suficiente para justificar la negativa a reconocer jurídicamen-
te el cambio de sexo del interesado. Hay otros importantes fac-
tores que deben ser tenidos en cuenta: el reconocimiento por
la comunidad médica y por las autoridades sanitarias de los
Estados contratantes del estado médico de trastorno de la iden-
tidad sexual, la oferta de tratamientos, comprendidas las in-
tervenciones quirúrgicas que permitan a la persona afectada
aproximarse tanto como sea posible al sexo al cual siente que
pertenece, y la adopción por ella del rol social de su nuevo
sexo. El Tribunal constata igualmente que la redacción del
artículo 9 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la
Unión Europea aprobada recientemente se separa —y eso no
puede ser si no deliberado— de la del artículo 12 del Conve-
nio en que excluye la referencia al hombre y a la mujer.”

68
 No hay que olvidar, a este respecto, que el Tribunal Euro-
peo de Derechos Humanos ya había admitido la existencia de
vínculos familiares fuera del matrimonio y extendido la no-
ción de “vida familiar” recogida en el artículo 8 del Convenio
de forma que incluya, también, los vínculos derivados de la
cohabitación (Sentencias Keegan contra Irlanda, de 26 de mayo
de 1994 y Kroon y otros contra Países Bajos, de 27 de octubre
de 1994). Además, en la sentencia X e Y contra el Reino Uni-
do, de 22 de abril de 1997, protegió los lazos establecidos en
una pareja formada por un transexual y una mujer que había
sido inseminada artificialmente, razonándolo así:

“La Corte constata que X es un transexual sometido a una

intervención quirúrgica de cambio de sexo. Vive con Y desde
1979 asumiendo ante todos el papel masculino. La pareja ha
obtenido un tratamiento de fecundación que ha permitido a Y
concebir un hijo (...) desde su nacimiento X se ha comportado
como el padre de Z (...) en esas condiciones el Tribunal consi-
dera que las relaciones familiares de hecho unen a los tres
recurrentes (...)”33 .

Es evidente que estos pronunciamientos, por fuerza del ar-

tículo 10.2 de la Constitución, según el cual las normas consti-
tucionales relativas a los derechos y deberes que aquélla reco-
noce han de ser interpretadas de conformidad con los tratados
y convenios internacionales ratificados por España en estas
materias, lo que supone, también, conformidad a la jurispru-
dencia de Estrasburgo, han de proyectar sus efectos en nuestro
ordenamiento jurídico34 . Sobre todo desde el momento, en lo
que hace al matrimonio, que el artículo 32 del texto fundamen-

33 Tomo esta referencia de Pablo Santolaya Machetti, El derecho a la vida familiar de

los extranjeros, trabajo inédito, de próxima publicación.
34 Sobre la virtualidad del artículo 10.2 de la Constitución, véase Alejandro Sáiz Arnáiz,
La apertura constitucional al Derecho internacional y europeo de los derechos hu-
manos. El artículo 10.2 de la Constitución española. Consejo General del Poder
Judicial, Madrid, 1999.

69
tal reconoce el derecho a contraerlo al hombre y a la mujer,
pero no dice que deban hacerlo entre ellos.
Ahora bien, con independencia de la facilidad o dificultad
para aplicar la doctrina que se acaba de sentar, debe subrayarse
que, en esas Sentencias de 11 de julio de 2002, el Tribunal
Europeo ha tomado nota o, mejor dicho, ha dejado constancia
de un cambio decisivo, nada menos que en unos sectores tan
sensibles como el estatuto de la persona y el Derecho de fami-
lia, debido, precisamente, a los progresos que la ciencia y la
tecnología han traído consigo y a las modificaciones que, a
partir de ellos y en relación con ellos, se han producido en las
pautas culturales que predominan en nuestras sociedades.

6.5. La salud y el testamento vital

En este mismo plano de la individualidad hay otros proble-
mas que también se van resolviendo. Así, el derecho a la pro-
tección de la salud. Porque en España y en otros países en los
que las condiciones económicas lo hacen posible, cabe hablar
de un verdadero derecho. Y es que, si bien la Constitución, en
su artículo 43, la enuncia como un principio rector, la Ley Ge-
neral de Sanidad (Ley 14/1986, de 25 de abril), ha dado el paso
al que se refiere el artículo 53.3 del texto fundamental. En efecto,
regula “todas las acciones que permitan hacer efectivo el dere-
cho a la protección de la salud reconocido en el artículo 43 y
concordantes de la Constitución” (artículo 1). Derecho éste
surgido de la especificación de un principio que se concreta en
el haz de facultades explicitado por el artículo 10 de esa Ley
General de Sanidad. Y, en relación con él, el derecho a no su-
frir y a decidir sobre el tratamiento médico que se desea o no se
desea recibir en el caso de enfermedades terminales que priven
de la conciencia al enfermo que las padece ha recibido ya las
primeras formas de reconocimiento formal. También en este
aspecto, han sido las Comunidades Autónomas las que han
abierto el camino al regular el testamento vital.

70
 La Ley catalana 21/2000, de 29 de diciembre, lo introdujo
en España. Con ese nombre o con el de documento de volunta-
des anticipadas, se ha extendido a otras Comunidades Autóno-
mas35 . Se trata de un instrumento jurídico por medio del cual
el paciente, cuando se halla en plena posesión de sus faculta-
des, decide sobre la manera en que el médico ha de proceder
cuando, a causa del progreso de la enfermedad o por hallarse,
por cualquier causa, privado de aquéllas, no pueda hacerlo.
Asimismo, se han regulado los derechos de los enfermos
terminales, reconociéndoles el de rechazar tratamientos que
prolonguen artificialmente la vida y el de morir con dignidad
en la intimidad36 .
Por otro lado, es preciso tener presente que, como conse-
cuencia, de la aplicación de principios e instituciones aparen-
temente alejadas de los que guardan relación con la salud, es
posible obtener alguna reparación para supuestos que tienen
que ver con ella en circunstancias muy llamativas. Es el caso
de la aplicación de la responsabilidad patrimonial del Estado,
prevista en el artículo 106.2 de la Constitución y regulada en
los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de Régimen
Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento
Administrativo Común, para resarcir a la madre por las mal-
formaciones congénitas con las que nació su hijo sin que tuvie-
ra la posibilidad de decidir si continuaba con el embarazo o
recurría al aborto dentro del plazo previsto para ello a causa de
la deficiente atención que recibió durante su embarazo en un
hospital público37 .

35 Es el caso de Galicia (Ley 3/2001, de 28 de mayo), Madrid (Ley 12/2001, de 26 de

diciembre), Aragón (Ley 6/2002, de 15 de abril), La Rioja (Ley 2/2002, de 17 de
abril), Navarra (Ley foral 11/2002, de 6 de mayo), siendo de significar que esa previ-
sión, contenida en leyes específicas en los demás casos, en La Rioja, Aragón y Ma-
drid se introdujo en las que regulaban los correspondientes servicios de salud.
36 Así, por ejemplo, en la Ley de La Rioja, 2/2002, de 17 de abril, de normas reguladoras
de la salud.
37 Véase la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Na-
cional, de 7 de mayo de 2002, dictada en el recurso 877/1999.

71
 Desde una perspectiva distinta pero siempre en el campo
de las cuestiones relacionadas con la vida se sitúan las inter-
venciones legislativas encaminadas a regular la reproducción
asistida y las iniciativas dirigidas a sentar criterios en terrenos
tan inseguros como los que abren la biomedicina y la bio-
tecnología con las aplicaciones de la ingeniería genética que
van siendo posibles.
Respecto de lo primero, la Ley 35/1988, de 22 de noviem-
bre, de técnicas de reproducción asistida humana, abrió el es-
pacio jurídico necesario para aplicar los conocimientos y los
remedios que han abierto expectativas y esperanzas —como
dice su Exposición de Motivos— en el tratamiento de la esteri-
lidad con resultados, sin duda, satisfactorios. No obstante, al
mismo tiempo que ha encauzado la utilización de técnicas que
han hecho posible lo que antes era imposible, no pudo resolver
problemas que ahora se debaten. Tal es el caso del destino de
los embriones no implantados y, en general, de los óvulos y del
esperma donados y los derechos que podrían corresponder a
los donantes de esos materiales biológicos. Y, en relación a los
embriones, la posibilidad de utilizarlos para la experimenta-
ción científica es objeto de particular discusión, pues la Ley
35/1988 la permite en su artículo 15 respecto de preembriones
vivos que no se desarrollen in vitro más allá de quince días
después de la fecundación del óvulo, descontando el tiempo
que pudieron haber estado crioconservados, siempre que me-
die el consentimiento de los donantes y la investigación se haga
en centros sanitarios y por equipos científicos multidiscipli-
narios legalizados, cualificados y autorizados bajo el control
de las autoridades públicas competentes38 .
En cuanto a las posibilidades que conllevan las aplicacio-
nes biomédicas en el ámbito de la genética, las concreciones
jurídicas son más escasas. Se mueven, además, en el plano de

38 Ese mismo artículo sienta cautelas adicionales para la investigación sobre preembriones
vivos viables.

72
los principios y las orientaciones a partir de criterios básicos
como el que apunta a favorecer los fines terapéuticos y pros-
cribir los eugenésicos. Pero son posiciones de partida que, en
la práctica, tienen que acomodarse a los problemas, siempre
complejos, que ofrece la realidad. En coherencia con el alcan-
ce de las dificultades que aquí existen, no ha sido el legislador
estatal el que ha abierto el camino. Como en otros casos en los
que se afrontan retos desconocidos anteriormente ha sido el
Derecho Internacional el que ha empezado a formalizar orien-
taciones por las que pueden discurrir las respuestas jurídicas.
Me refiero al conocido como Convenio de Oviedo sobre
biomedicina39 .

6.6. El derecho a la autodeterminación informativa

Por otra parte, y en lo que concierne a la autodetermina-
ción informativa, hemos visto como, a partir de la Constitu-
ción, más en particular, de su artículo 18.4, con la orientación
de convenios internacionales y la intervención del legislador,
el Tribunal Constitucional ha reconocido, al mismo tiempo que
lo hacía la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión
Europea, el derecho fundamental a la protección de datos de
carácter personal. Derecho que protege directamente de los
peligros creados por el avance tecnológico40 . Creo que es uno
de los casos más claros de construcción de un derecho funda-
mental que hasta ahora hemos visto, pues en los demás esta-
mos ante la extensión de la protección derivada de otros.
El artículo 8 de la Carta de los Derechos Fundamentales de
la Unión Europea lo enuncia así:

39 Se trata del Convenio para la protección de los derechos humanos y la dignidad del
ser humano con respecto a las aplicaciones de la biología y la medicina, hecho en
Oviedo el 4 de abril de 1997. Se publicó en el BOE el 20 de octubre de 1999.
40 Cfr. Pablo Lucas Murillo de la Cueva, Informática y protección de datos personales.
Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993. Además, véase, también, mi tra-
bajo “Las vicisitudes del Derecho Español de la Protección de Datos Personales”, en
Revista Vasca de Administración Pública, nº 58(II)/2000, págs. 211 y sigs.

73
 “Toda persona tiene el derecho a la protección de los da-
tos de carácter personal que la conciernan. Estos datos se tra-
tarán de modo leal, para fines determinados y sobre la base
del consentimiento de la persona afectada o en virtud de otro
fundamento legítimo previsto por la ley. Toda persona tiene
derecho a acceder a los datos recogidos que la conciernan y a
su rectificación. El respeto de estas normas quedará sujeto al
control de una autoridad independiente”.
Las líneas maestras que distinguen su régimen jurídico son
las siguientes. Es un derecho fundamental41 que se reconoce a
las personas físicas y regula la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de
diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal. Se
funda en el artículo 18.4 de la Constitución, interpretado con-
forme al Convenio nº 108 de 1981 del Consejo de Europa so-
bre el tratamiento automatizado de datos de carácter personal.
Supone, ante todo, la exigencia del consentimiento informado
del afectado como regla que ha de observarse antes de proce-
der a un tratamiento de este tipo de datos. Consentimiento que
solamente puede ser obviado cuando la ley así lo permita. Lue-
go, comporta el reconocimiento a todos de facultades positivas
y negativas sobre la información personal que les afecta y que
sea objeto de tratamiento o se halle en ficheros automatizados.
Es decir, el derecho a conocer la existencia de ficheros en los
que se tratan datos personales y, en particular, los derechos a
acceder a los que se refieran al afectado, rectificar los inco-
rrectos y cancelar los excesivos, inadecuados a la finalidad para
la que se recabaron u obtenidos en violación de las normas
legales. También implica la facultad de oponerse al tratamien-
to de los propios datos cuando éstos hubieran sido obtenidos
por terceros sin su consentimiento por constar en fuentes acce-
sibles al público y el derecho a no ser perjudicado por actos

41 Véanse las SSTC 292 y 290/2000,ambas de 30 de noviembre, en especial, la primera

que es la que se ocupa de perfilar la naturaleza y el contenido esencial del derecho a
la autodeterminación informativa, apoyándose para ello en la Carta de los Derechos
Fundamentales de la Unión Europea.

74
jurídicos, públicos o privados, que se funden en valoraciones
de la personalidad obtenidas por medio de tratamientos de
datos.
Como es natural, a estos derechos de los titulares de los
datos personales, corresponden los correlativos deberes de quie-
nes los acopian, tratan, transmiten, conservan o utilizan de cual-
quier manera. Existen, por otra parte, algunos datos que por su
naturaleza particularmente sensible reciben una protección es-
pecial. Además, se han establecido reglas objetivas que han de
presidir el uso de los datos personales y, desde luego, se han
creado instituciones, las Agencias de Protección de Datos, pro-
cedimientos e, incluso, sanciones específicas —penales y ad-
ministrativas— para hacer efectiva tal protección y, a la pos-
tre, el derecho en causa.
En los años transcurridos desde que, en 1992, se procedió
al primer desarrollo legislativo del artículo 18.4 de la Consti-
tución se han conseguido importantes avances en la tutela del
derecho a la autodeterminación informativa. A ello ha contri-
buido, sin duda, la labor de la Agencia de Protección de Datos
estatal y, más recientemente, la jurisprudencia constitucional y
ordinaria que ha empezado a perfilar su alcance en las contro-
versias que han tenido que resolver los tribunales. No obstan-
te, nos hallamos todavía en una fase primaria en la que no se
han extraído todas las potencialidades presentes en las normas
jurídicas, en buena medida porque no se ha alcanzado aún una
conciencia plena de los riesgos que en este campo amenazan a
las personas.
Por lo demás, existen obstáculos poderosos derivados de
los importantes intereses que se mueven en relación con la in-
formación personal. Bien sean los que tiene que ver con el po-
der, bien sean los que tienen que ver con el dinero. La Ley
Orgánica 5/1992 fue más sensible a los primeros, pero la Ley
Orgánica vigente, la 15/1999, ha abierto amplios espacios a
los segundos, de una manera no siempre comprensible a la luz

75
de los principios que deben informar la protección de datos42 .
En esta línea la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la
sociedad de la información y de comercio electrónico43 , plan-
tea nuevas dificultades. Entre ellas las que tienen que ver con
el deber que impone a los operadores de redes y servicios de
comunicaciones electrónicas, a los proveedores de acceso a
redes de telecomunicaciones y a los prestadores de servicios
de alojamiento de datos de retener, por un período máximo de
doce meses, los datos personales que sirvan para localizar el
equipo terminal utilizado por el usuario. Datos que habrán de
conservar y que deberán comunicar a los Jueces o al Ministe-
rio Fiscal cuando los requieran en el curso de una investiga-
ción criminal o a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad. Y, tam-
bién, las relacionadas con las facultades de lo que llama
“autoridad competente” para intervenir en la prestación de ser-
vicios de la sociedad de la información ordenando la suspen-
sión de alguno o la retirada de contenidos provenientes de
prestadores de servicios establecidos en España, así como sus-
pendiendo la transmisión de datos, su alojamiento en redes de
telecomunicaciones o la prestación de cualquier otro servicio
equivalente de intermediación que pudiera realizar44 . Dificul-
tades que derivan de la indeterminación con que se han confi-
gurado estas previsiones.

42 A ello me he referido en mi trabajo “Las vicisitudes del Derecho de la Protección de

Datos Personales”, Revista Vasca de Administración Pública, nº 58 (II)/2000,
monográfico sobre Los derechos fundamentales en la nueva Europa, págs. 211 y sigs.
43 Dictada para incorporar al ordenamiento español la Directiva 2000/31/CE del Parla-
mento Europeo y del Consejo, de 12 de julio, relativa a determinados aspectos de los
servicios de la sociedad de la información, en particular, el comercio electrónico
(Directiva sobre el comercio electrónico) y la Directiva 98/27/CE, del Parlamento y
del Consejo, de 19 de mayo, relativa a las acciones de cesación en materia de protec-
ción de los intereses de los consumidores. Sobre esta Ley, cfr. Belén Veleiro Reboredo,
“La Ley 34/2002, de 11 de julio de, Servicios de la Sociedad de la Información y del
Comercio Electrónico”, en Actualidad Jurídica Aranzadi, nº 542, Año XII, de 25 de
julio de 2002, págs, 1 y sigs.
44 Lo primero resulta del artículo 12 de esta Ley y lo segundo de su artículo 11.

76
7. CONSIDERACIONES FINALES
Vemos, pues, hay un dinamismo en el ordenamiento jurídi-
co fruto de las demandas relacionadas con las necesidades
emergentes en la vida social como consecuencia de las altera-
ciones que en ella se producen. Cambios que en muchas oca-
siones tienen en su origen innovaciones aportadas por el pro-
greso en el conocimiento científico y en sus aplicaciones
prácticas. Asimismo, hemos visto que las respuestas que el De-
recho ofrece llegan, unas veces, a través de la producción de
normas y, otras, por medio de la interpretación que llevan a
cabo los tribunales de justicia. Ciertamente, esto no sucede res-
pecto de todas las demandas que surgen de la sociedad, ni en
todos los casos el nivel de aceptación de las pretensiones que
desde ella se esgrimen es el mismo. Pero eso depende de la
fuerza con la que se defienden y de la receptividad hacia ellas
de la conciencia social, la cual tiene mucho que ver con la co-
nexión de esas reivindicaciones con las formas de vida y con el
grado de aceptación de los valores que encierran.
Por lo demás, fuera de los supuestos en los que, bien en el
plano normativo, bien en el plano jurisprudencial, se produzca
el reconocimiento formal de un nuevo derecho —lo que, como
es fácil comprender, no sucederá todos los días— el ajuste en-
tre la realidad y las normas que pretenden regularla tendrá lu-
gar a través de la acción de los jueces. En efecto, el derecho a
la tutela judicial efectiva de los derechos e intereses legítimos
de las personas es el cauce por el que se buscará y, a menudo,
obtendrá la satisfacción de las nuevas necesidades, aunque no
haya mediado el reconocimiento expreso de los nuevos dere-
chos. Y eso será posible porque, a la postre, los viejos y los
nuevos tienen una misma raíz, la dignidad de la persona, y unos
mismos ingredientes básicos: los que se refieren a las dos ideas-
fuerza que aquí operan, la libertad y la igualdad, junto al punto
de equilibrio entre ellas que representa la justicia.

77
 Así, pues, desde esos presupuestos, la interpretación judi-
cial, el ejercicio cotidiano de la jurisdicción, que no es si no
decir cuál es la regla que resuelve cada concreto litigio, hace
posible la paulatina adecuación del ordenamiento jurídico a
las nuevas circunstancias, extendiendo las previsiones de las
normas a supuestos no contemplados cuando se redactaron las
disposiciones que las recogen. Ese Derecho vivo, si bien no
puede atender todos los requerimientos sociales, sí es capaz de
enfrentar a muchos de ellos. De este modo, la aplicación de los
principios que, en último extremo, corresponde a los jueces,
ofrece soluciones a los problemas que plantea el avance cientí-
fico y los cambios tecnológicos que le acompañan y prepara el
terreno para el reconocimiento formal de nuevas figuras de
derechos.
No es motivo suficiente para sentir un especial optimismo,
pero sí permite apreciar los términos en los que se mueve la
capacidad del ordenamiento jurídico para recibir y adaptarse a
las nuevas demandas sociales expresadas en forma de reivin-
dicación de derechos.

78
 EL ACTIVISMO
DE LOS DERECHOS HUMANOS
Y EL CONTROL
POLÍTICO-SOCIAL A TRAVÉS
DE LAS NUEVAS TECNOLOGÍAS
GREGORIO DÍAZ DIONIS
Director del equipo NIZKOR

79
 En primer lugar, debo agradecer la invitación que, a través
de la oficina del Ararteko, se me ha extendido para participar
en los Cursos de Verano sobre “Derechos Humanos y Nuevas
Tecnologías” o, lo que es lo mismo, para tratar el tema especí-
fico de la relación entre las nuevas tecnologías y las libertades
civiles, áreas ambas en las que el Equipo Nizkor cuenta con
una importante y genuina experiencia.45
La cuestión que ha de ser planteada, en cuanto a la utiliza-
ción de las nuevas tecnologías y las libertades civiles, es bási-
camente la de la distancia existente entre los avances científico
técnicos operados en las comunicaciones -que han producido,
y están produciendo, un cambio cualitativo de las sociedades
bajo formas muchas veces no evidentes, que no cuentan con
control judicial alguno- y las normas y procedimientos jurídi-
cos nacionales e internacionales.
El ejemplo más evidente es el de las comunicaciones vía
satélite, las cuales se han convertido en la forma normalizada
de distribución de señales de radio, televisión, teléfono, fax,
etc., todo ello mediante la utilización de transponedores y co-
municaciones horizontales. La cuestión que ha de plantearse
es cómo se supervisa el hecho de que en la construcción de un
satélite no se incluyan aparatos capaces de interceptar las co-

45 Ver http://www.derechos.org/nizkor. El Equipo Nizkor es un organismo internacio-

nal de Derechos Humanos de actuación global que mantiene un centro de documen-
tación digital de los más grandes del mundo. Fue creado, junto con Derechos Human
Rights, en un momento en que tan sólo había 1.500 páginas web en lo que hoy se
conoce como “internet”.

81
municaciones, o cómo se supervisa el hecho de que un progra-
ma de comunicaciones no permita la interceptación o la dupli-
cación de comunicaciones.
Respecto del primer caso, están pendientes de definición el
derecho a aplicar en el espacio y también la jurisdicción y com-
petencia judiciales. En lo que se refiere al segundo caso, está
pendiente, no sólo la definición de los controles necesarios para
garantizar que se respetan las normas generalmente aceptadas
de respeto de las libertades civiles, sino también el tipo de for-
mación que han de tener los jueces y qué tipo de peritos son
necesarios para supervisar, auditar y controlar este tipo de pro-
gramas.
Sólo sería posible, a nuestro entender, si una autoridad sur-
gida del ámbito de las Naciones Unidas y con el apoyo de la
comunidad científica, emitiera una certificación en el sentido
de que ese tipo de material cumple unas normas determinadas
y es compatible con las normas de control de fabricación y
estandarización que impiden su utilización delictiva; asimis-
mo, sólo sería posible si se creara un procedimiento de auditoría
judicial que garantice que los Estados no utilizan este tipo de
instrumentos para el control político social. En estos casos no
puede haber presunción de inocencia para los Estados.
Creemos que en el marco del ECOSOC de las Naciones
Unidas debería crearse una relatoría especial para las liberta-
des civiles y las nuevas tecnologías. Esta relatoría habría de
tener como función el tratamiento de este tema en forma espe-
cífica y debería estar habilitada en su mandato para poner en
marcha los parámetros de control necesarios.
Este ejemplo ilustra todo un ámbito de trabajo que es bas-
tante difícil definir, ya que existe un desconocimiento muy pro-
fundo de todas estas cuestiones, no sólo por parte de la clase
política, sino también por parte de las escuelas judiciales; asi-
mismo, y en lo que atañe a la formación de los técnicos e inge-
nieros en las facultades, es necesario que al término de la mis-

82
ma éstos sepan qué deontología deben de usar y cuáles son los
límites legales que deben respetar y proteger.
Pero lo que nos preocupa aún más es el surgimiento de un
modelo que ustedes posiblemente ya conocen (les ruego dis-
culpen si no lo han oído, pero en una conferencia de este tipo
tengo que dar por conocidos algunos supuestos previos, ya que
el tiempo no permite explicarlos en detalle): los llamados sis-
temas de “control político social” y las «armas no letales».46
La expresión «armas no letales» encierra una nueva termi-
nología utilizada, por ejemplo, por la OTAN, organismo que
cuenta con un departamento o sección (llámenlo como prefie-
ran) de armas no letales47 . Se trata de sistemas de armas y/o de
técnicas que pretenden el control de la población civil sin utili-
zar armas de guerra y que, debido a su alto desarrollo tecnoló-
gico, se escapan de todo control judicial.48
También el ejército estadounidense dispone de una sección
de guerra electrónica dentro de las divisiones de ingenieros
militares. Cuentan asimismo con un instrumento más, consis-
tente en la utilización de sistemas de interceptación masiva de
comunicaciones.
Pero les voy a hablar de algunas de estas armas, de las que
sí tenemos pruebas e, insisto, tenemos prueba certificada por
la Federación Científica Americana49 , o sea, por un numeroso

46 Ver la página http://www.derechos.org/nizkor/espana/doc/, donde se pueden encon-

trar, entre otros documentos sobre privacidad, el informe titulado “An Appraisal of
Technologies of Political Control”, elaborado por el Parlamento Europeo y que defi-
ne estos conceptos.
47 Cf. NATO Handbook, North Atlantic Treaty Organization, Brussels, 1995.
48 La expresión “armas no letales” se utiliza para designar una serie de armas y técnicas
que permiten el control de la población civil, siendo su uso característico, entre otros,
en los casos de desplazamientos forzados o rebeliones. Ver el artículo de Catherine
Mordos en http://www.derechos.org/nizkor/doc/articulos/mordos.html.
49 Ver la página de la “Federation of Americans Scientists” en http://www.fas.org/ y,
especialmente, la página dirigida por Steven Aftergood - Project on Government
Secrecy - en www.fas.org/sgp/index.html.

83
grupo de premios Nobel que legitiman este tipo de cuestiones
y que pretenden, a través de esta federación, socializar este
tipo de problemas y poder ayudar en la necesaria fiscalización
de los gobiernos, y muy especialmente del estadounidense.
Primer problema o primer ejemplo: tal vez sepan que des-
de los años 60 se puede utilizar la interceptación de comunica-
ciones para hacer análisis de identificación de personas me-
diante la digitalización de tales comunicaciones y la utilización
de identificadores de voz.
Usando programas de esta naturaleza se puede identificar
automáticamente el tipo de idioma hablado por una persona y
los fonemas que utiliza; con los programas de análisis lingüís-
tico se puede determinar dónde nació esa persona, qué edad
aproximada tiene, qué formación posee y qué ideología está
usando.
Cuando digo «está usando», es porque el lenguaje permite
el análisis sintáctico y morfológico del discurso a través de los
ordenadores. Los programas más potentes de control de armas
no letales son precisamente éstos a los que me estoy refirien-
do, porque permitirían el control de una gran cantidad de po-
blación y además permitirían inferir las respuestas sociales a
partir de la creación de paradigmas falsos.50
¿Cómo se usan? Una de las utilizaciones más comunes y
peligrosas es la destrucción de colectivos sociales. Si ustedes
tienen nociones de estructura de redes y la utilización de nodos,
comprenderán que una de las formas más eficaces de determi-
nar cómo funciona un grupo es el control de telecomunicacio-
nes acompañado de su análisis lingüístico51 .

50 Para una mejor comprensión de esta cuestión, visitar http://www.echelonwatch.org/,

organización especializada en el seguimiento de la red Echelon. Está formada por la
American Civil Liberties Union, Free Congress Foundation, Electronic Privacy
Information Center, Cyber-Rights and Cyber-Liberties (UK) y Omega Foundation.
51 Ver “El imperio nos espía” en http://www.derechos.org/nizkor/doc/articulos/
castrillo.htm.

84
 El control estadístico de una central de teléfonos, o de un
transponedor satelital, o de ambas cosas a la vez, permite saber
con quién se relaciona una persona; el ordenador puede deter-
minar automáticamente los nodos sociales de esa persona.
Mediante la utilización del programa de antropología lingüís-
tica, en el argot militar, se puede destruir esa red nodal en 72
horas.
¿Qué quiero decir con esto? Les pongo un caso: si este se-
ñor que está enfrente habla por teléfono con 18 personas,
automáticamente el ordenador va a determinar su red nodal,
esto es, su estructura social, familiar y personal, y va a tener
una relación directa con un diagrama de flujos.
O sea, va a aparecer nítidamente el 10% de sus comunica-
ciones que representa el 80% de sus decisiones. Esto se usa
mucho en la logística y es tan simple como lo siguiente: los
programas de antropología permiten determinar cómo se des-
truyó la unidad familiar de tal señor, llegado el caso, detenien-
do, matando o haciendo desaparecer a las personas que repre-
sentan los nodos de interdependencia en torno a él.
A esto, que les puede parecer ciencia ficción, hay que agre-
garle la posibilidad de localización geográfica exacta de una
persona y sus contactos mediante la tecnología GPS. Métodos
de esta naturaleza se usaron contra los Verdes en Alemania,
pero también se emplearon contra el movimiento feminista en
Gran Bretaña y contra Amnistía Internacional en ese mismo
país. Todos estos son casos probados judicialmente y se expo-
nen en detalle en el informe del Parlamento Europeo realizado
al amparo del programa STOA, que lleva por título “An
Appraisal of Technologies of Political Control”.
Existen otros sistemas que ponen el Estado de derecho en
duda y en alto riesgo las libertades civiles. Me refiero a la uti-
lización, mediante procesamiento en paralelo, de ficheros
informáticos. Por ejemplo, lo que les voy a explicar se sabe
por procedimientos judiciales, si bien científica y técnicamen-

85
te no hay duda de que se puede hacer y se conoce incluso el
tipo ordenadores especiales que están preparados para este tipo
de procesamiento en paralelo. Si bien, insisto, la información a
la que me voy a referir se basa en procesos judiciales.

El sistema consiste en enlazar cuatro ficheros: la posición

geográfica de los teléfonos, la tarjeta de crédito (el acceso a la
base de datos de la tarjeta de crédito), el acceso a los datos de
la seguridad social y el acceso a las cuentas bancarias. Con
esos cuatro ficheros la policía británica es capaz de tener en
una pantalla en tiempo real lo que ha hecho un ciudadano en
las últimas 72 horas, sin que el ciudadano pueda hacer absolu-
tamente nada para impedirlo y sin que se tenga para nada en
cuenta su derecho a la presunción de inocencia.

Hay cuatro fabricantes europeos que han desarrollado or-

denadores capaces de procesar y entrelazar la información an-
terior; de este modo, se puede identificar a todas las personas
que se encuentran en la cabecera de una manifestación, identi-
ficar en 3 minutos las 1.500 personas iniciales de la manifesta-
ción y dar salida automática a sus datos obtenidos de la manera
mencionada; se puede, por consiguiente, hacer el análisis nodal
de esas personas y determinar a quiénes hay que detener para
que ese grupo deje de ser capaz de tomar decisiones durante el
período de detención. Métodos similares a éste se usaron en
Irlanda del Norte.

¿Cómo se puede usar este tipo de técnicas a modo de armas

militares? Se pueden emplear, por ejemplo, para provocar el
desplazamiento de población civil sin necesidad de utilizar ar-
mamentos militares. La división de la OTAN de armas no leta-
les está dotada con artilugios de ingeniería de telecomunica-
ciones propios del ejército estadounidense para desviar los
posibles desplazamientos masivos de población del Este de
Europa, provocando así que no entren en Alemania y desvian-
do esos flujos de población hacia Turquía.

86
 Recurriendo a aparatos de intercepción de comunicaciones
similares a los que he mencionado, se puede identificar y sepa-
rar la voz de las personas presentes en un radio de 5 kilóme-
tros. Esto se usó en la masacre de Acteal en Chiapas (México),
y los hechos fueron denunciados como parte de un experimen-
to llevado a cabo por una unidad militar de ingeniería de tele-
comunicaciones que se supone del ejército norteamericano.
¿Qué se puede hacer con este tipo de técnicas? Suponga-
mos una comunidad de población indígena de aproximadamente
1.800 habitantes; después de analizar los nodos sociales de esa
comunidad, se determina cuáles son los nodos sociales que hay
que eliminar.
Las personas identificadas como tales nodos son detenidas
en medio de la noche y de forma simultánea; se cierran las
comunicaciones -es lo que se llama una «burbuja de vacío de
comunicaciones»- y se impide la entrada y salida de todas las
señales radioeléctricas de la zona.
Es similar a lo que ustedes habrán escuchado que se usa
para la protección de los altos cargos y evitar así las explosio-
nes de las bombas, si bien en el ejemplo mencionado este siste-
ma no tiene finalidad de prevención, sino todo lo contrario.
¿Qué es lo que se hace cuando se produce esto? La pobla-
ción se encuentra inerme. En estos casos basta con provocar el
terror suficiente para que se produzca un desplazamiento de
población civil. ¿Por qué? Porque cuando se llevan a cabo las
detenciones masivas la gente no tiene a quién recurrir. Todos
los dirigentes sociales de ese colectivo, o de esa colectividad,
están presos o desaparecidos, y eso amplifica el terror y
desestructura totalmente la sociedad.
Esto se usó en Ruanda y sospechamos que se está usando
en Colombia intensivamente en estos momentos. Por ejemplo,
el actual embajador de Colombia en Santiago de Chile está allí
por una argucia de ingeniería jurídica para evitar ser citado en

87
un procedimiento donde se demostró, por investigación de la
Fiscalía de Derechos Humanos de Colombia, que este señor
durante cinco años se dedicó a hacer lo que yo les cuento sobre
las personas de 1.500 a 3.000 activistas sindicales, de derechos
humanos y dirigentes sociales, muchos de los cuales están
muertos y desaparecidos. Este señor siguió un curso de control
de comunicaciones que sólo sirve para hacer lo que yo les es-
toy contando52 .
No les quiero agobiar con esto, pero son los proyectos rea-
les. Entonces, desde el punto de vista de las libertades civiles,
desde el punto de vista de lo que yo denomino el pacifismo
activo y desde el punto de vista de la libertad científica y de
pensamiento, estos problemas representan un gran desafío, si
bien los tipos penales de los delitos provocados con este tipo
de ingeniería social están incluidos en el estatuto de la recién
creada Corte Penal Internacional, la posibilidad de obtener la
evidencia tropieza con la deficiente formación de los operado-
res judiciales.
Como dijo un físico eminente, Philip Zimmerman53 ,
diseñador del programa de encriptado PGP, si les dejamos, nos
van a encriptar la enciclopedia británica y nos van a cobrar por
acceder al conocimiento. No hay nada que lo impida, salvo el
avance de las libertades civiles en materia de control de soft-
ware libre y el reconocer que esto afecta a las libertades civi-
les, que hay una relación directa entre las libertades civiles clá-
sicas y las nuevas tecnologías.
No hay que inventar nada desde el punto de vista del dere-
cho. A nuestro entender, no es necesario inventar un nuevo
derecho para hacer frente a todo esto. Lo que hay que hacer es

52 Cf. “La policía antisecuestros interceptaba las comunicaciones de defensores y orga-

nismos de derechos humanos” en http://www.derechos.org/nizkor/colombia/doc/
telef.html.
53 Para más información, ver http://www.philzimmermann.com/ y Open PGP Alliance
en http://66.120.218.3/about_openpgp/.

88
darle a la justicia, primero, la formación necesaria y, segundo,
crear los recursos legislativos a nivel de decisión política y
parlamentaria para que el software esté garantizado y la fabri-
cación de los aparatos también.

EL ACTIVISMO GLOBAL DE DERECHOS HUMANOS

Dicho esto, paso a exponer (voy a tratar de hacerlo muy
corto) cómo usamos en el Equipo Nizkor esta misma informa-
ción referida a conflictos y violaciones de los derechos huma-
nos. Recurriré para ello a casos concretos de conflictos, de aná-
lisis y de utilización de redes en la información. Nosotros
trabajamos material de unos 120 países, pero prefiero usar ca-
sos que ustedes conozcan.
Nosotros no tratamos información en la web como una agen-
cia de noticias, a pesar de que hay gente que nos ve así. Lo que
hacemos es tratar de poner on line los documentos necesarios
para crear un discurso contextual sobre cada uno de los proble-
mas que tratamos.
Podemos tomar como ejemplo el de la privacidad en Espa-
ña54 . Si vemos el tema de la privacidad en nuestra página a
estos efectos, aunque hay poco en español, se van a encontrar
con que tienen todos los elementos necesarios para hacer un
seguimiento de lo que yo acabo de decir. Verán que hay un
enlace a «Echelon Watch», que es en realidad un organismo de
derechos humanos especializado en el seguimiento del progra-
ma «Echelon», el mayor programa conocido de utilización de
técnicas de control político social que hay en el mundo.
Este seguimiento lo hacen la «ACLU»55 , que es el organis-
mo de derechos humanos más grande de Estados Unidos espe-

54 Ver la sección de privacidad bajo nuestra página de España, en http://

www.derechos.org/nizkor/espana/doc/.
55 Ver http://archive.aclu.org/.

89
cializado en libertades civiles; «Electronic Privacy Information
Center»56 , quienes editan un anuario sobre el seguimiento de
la legislación internacional sobre el tema de comunicaciones y
la privacidad; «Cyber-Rights and Cyber-Liberties (UK)», una
de las organizaciones que participó en la realización del infor-
me en que se basó el Parlamento Europeo para la aprobación
de la resolución que después vamos a ver; y “Free Congress
Foundation”57 , de los Estados Unidos.
El informe sobre tecnologías de control político-social está
elaborado por la «Fundación Omega» de Gran Bretaña. Se rea-
lizó oficialmente a través del Parlamento Europeo y es el re-
sultado de un trabajo (de lobby, como se dice ahora) de prácti-
camente 11 años hasta lograr que el Parlamento Europeo
asumiera la investigación sobre los modelos de control políti-
co -social.
Es el informe público más completo que existe en Europa;
además tiene una base bibliográfica en la que se trabajó duran-
te 3 años y que incluye prácticamente toda la bibliografía pú-
blica conocida sobre estos temas. Por ejemplo, si queremos
ver cómo se usan los gases lacrimógenos de nuevo tipo, la bi-
bliografía necesaria para ello se encuentra en este informe.
Asimismo, pueden consultar en nuestra página la resolu-
ción del Parlamento Europeo58 sobre el tema Echelon, junto
con dos artículos, que son los dos únicos que existen en Espa-
ña, sobre la investigación que se hacía en el Parlamento Euro-
peo. Cuando digo «en España», quiero decir en español; ob-
viamente, en inglés existen muchos.
Esto pone de manifiesto un problema serio existente en
España. Las dos periodistas que escribieron los referidos artí-
56 Ver http://www.epic.org/.
57 Ver http://www.freecongress.org/.
58 Cf. “Resolución del Parlamento Europeo sobre la existencia de un sistema mundial
de interceptación de comunicaciones”, en http://www.derechos.org/nizkor/espana/doc/
echelon5sep01.html.

90
culos lo hicieron tras un grave enfrentamiento con sus redacto-
res jefes.
No deja de ser sorprendente que un hecho denunciado por
más de 120 organismos de derechos humanos y por el Parla-
mento Europeo no merezca ni una línea de los periódicos na-
cionales; no puede por menos que pensarse que no interesa
políticamente.
El derecho a la información es un derecho inicial y no re-
versible. El consejo de redacción de un periódico no puede
determinar cuáles son los temas que se tratan, y eso es lo que
está ocurriendo en España, y no sólo en este tema.
También en nuestro sitio web documental está disponible
el texto del proyecto de la Ley de Servicios de la Sociedad de
la Información, conocida como LSSI, en breve estará disponi-
ble la versión definitiva recién aprobada. Esto nos lleva a la
guerra que se desató con la eurodiputada Ana Palacio59 y una
propuesta que acabaría convirtiéndose en resolución del Parla-
mento Europeo con el apoyo del grupo socialista60 , gracias a la
cual se legitimó, no sólo la retención de comunicaciones, sino
también el almacenamiento de la información.
Ni técnica, ni científicamente es necesario almacenar nada
para poder procesar a una ciudadano. Sin orden judicial no se
tendría que hacer absolutamente nada, y lo que permite esta
resolución es que administrativamente se puedan utilizar esos
recursos técnicos para el control social on line y, lo que es aún
más grave: para la inducción sociológica de los comportamien-
tos políticos. Esto es sumamente grave.

59 Cf. “Carta dirigida al presidente del Parlamento Europeo por más de 40 grupos de
derechos civiles internacionales”, en http://www.gilc.org/cox_es.html.
60 Ver “Análisis de la votación en el Parlamento Europeo que resultó en el respaldo de
la Eurocámara a la vigilancia masiva de las comunicaciones electrónicas” en http://
www.derechos.org/nizkor/espana/doc/epvote30may.html.

91
 Si puedo procesar las comunicaciones telefónicas on line
de toda la población europea, puedo inducir en un momento
determinado los comportamientos políticos, porque voy a sa-
ber lo que están pensando on line, en tiempo real.
Esto no es ciencia ficción; es realidad y existen los progra-
mas de sociología militar que hacen esto y eso lo sabemos, son
públicos y cualquier analista de sistemas de primer nivel sabe
que esto es así. Pero también hay muchos sociólogos que tra-
bajan en esto. El Ministerio del Interior español tiene un equi-
po de sociólogos que trabajan en esto sin supervisión de nadie,
“de nadie” en términos de derechos civiles.
Ninguna de estas cosas, según nuestra opinión, podría ha-
cerse sin autorización judicial. No hay nada que impida que si
un ciudadano es sospechoso en los términos que la Ley lo en-
tiende, la Constitución lo plantea y los pactos internacionales
lo mantienen, el juez autorice que se le controlen las comuni-
caciones.
Lo que se ha hecho con la LSSI es invertir la presunción de
inocencia: todos pasamos a ser culpables mientras no se de-
muestre lo contrario. Y no sirve la explicación que han inten-
tando dar después del 11 de septiembre con los talibanes de
Bin Laden. Bin Laden61 es un hombre formado en telecomuni-
caciones por los servicios de inteligencia norteamericanos, y
una persona como él, o como la mafia siciliana, no va a usar
los sistemas públicos de comunicaciones: tiene dinero suficiente
para crear sus propias redes de comunicación y eso lo saben
los especialistas.
Nosotros, a nivel de grupo de derechos humanos, tenemos
nuestra propia red y la hemos usado en algún caso crítico, por
ejemplo, en Colombia, y trabajamos junto a otros organismos

61 Sobre terrorimo, ver http://www.derechos.org/nizkor/terrorismo.

92
especializados en estas cuestiones en el marco del GILC (Glo-
bal Internet Liberty Campaign)62 .
Por ejemplo, con algo tan elemental como usar un
transponedor de satélites, se dio comunicación a un grupo in-
ternacional integrado por muchos españoles que estaba aislado
cerca de Barrancabermeja (Colombia) y al que los militares
colombianos habían dado aparatos telefónicos que, en el mo-
mento crítico, dejaron de funcionar. El transponedor lo cedie-
ron los “Sin Tierra” de Brasil, que tienen comunicaciones
globales porque Brasil es muy grande.
Esto lo saben los gobiernos, los técnicos también y la co-
munidad científica lo ha denunciado. Es necesario, pues, que
haya una concordancia en el control de este tipo de cuestiones.
No es cierto que los grupos terroristas y las mafias utilicen los
medios normales de comunicación vía internet y basta ver al-
gunos ejemplos. Cuando detuvieron a Toto Riina, que era el
jefe de la mafia siciliana, el gran capo, tenía una red de comu-
nicaciones para transferencias falsas de fondos programada ad
hoc, tenía un sistema de encriptado propio y la magistratura
italiana sabe que la mafia siciliana tiene su propio sistema de
encriptación.
Hace poco tiempo detuvieron a un grupo de narcotraficantes
en Colombia y tenían su propia red de comunicaciones; conta-
ban con un sofisticado sistema de procesado paralelo de cana-
les de comunicación imposible de detectar y que sólo está dis-
ponible si uno tiene acceso al asesoramiento de ingenieros
especialistas en prototipos no comercializados, por no men-
cionar que su costo se calcula en varios millones de dólares63 .

62 Ver lista de miembros de este organismo internacional en http://www.gilc.org/about/

members.html.
63 Ver un informe más detallado en “Cocaína.com.co: Cártel de tecnología toma control
del narcotráfico”, Fabio Castillo en http://www.derechos.org/nizkor/colombia/doc/
fabio.html.

93
 Entonces, ¿para qué necesito controlar las comunicaciones
de 200 millones de habitantes, si los que van a cometer los
delitos van a tener sus propias técnicas de comunicación y
encriptado? La técnica está a disposición de todos y más del
que tiene dinero.
Termino este tema de la privacidad con la modificación
que hizo el Parlamento Europeo, a finales de mayo, de la di-
rectiva europea sobre protección de datos y que dio luz verde a
la retención de las comunicaciones electrónicas de los ciuda-
danos. Este asunto es importante, ya que la estrategia para que
esto ocurriera salió de este país. Salió de la política del gobier-
no español que, evidentemente, no creo que tenga la forma-
ción necesaria ni para entender lo que estaba proponiendo, pero
lo hizo a petición del Presidente Bush y finalmente consiguió
que se aprobara la violación del derecho a la privacidad de los
ciudadanos europeos.
Estos extremos se hayan bien documentados en el sitio web
de «StateWatch», un organismo británico de libertades civi-
les64 . Allí encontrarán el texto de la carta que Bush dirige a la
Comisión Europea solicitando que, con base en el 11 de sep-
tiembre, favoreciera el control de las telecomunicaciones. Y
eso significa que se aprobó el estado de excepción65 , como lo
llamaría yo, para los ciudadanos europeos, que quedan todos
bajo sospecha.
Además, no hay ninguna garantía de que ni siquiera el tra-
tamiento de esa información se haga en Europa. Lo lógico es
que se haga con los ordenadores de la National Security Agency,
que es la única que tiene ordenadores fabricados especialmen-
te para eso y que pueden tratar 7,5 tetraflot.

64 Ver http://www.statewatch.org.
65 Para más información sobre el concepto de “estado de excepción”, ver: http://
www.derechos.org/nizkor/excep.

94
 No estamos acostumbrados a contextualizar lo que esto
quiere decir, pero sirva como ejemplo, para dar una idea, que
en 24 horas pueden poner on line y analizar morfológicamente
toda la información digitalizada en la prensa internacional.

EL CASO DE COLOMBIA
Expongo un último caso en torno al cual hemos hecho una
utilización masiva de este tipo de técnicas, que es Colombia.
En este país se están usando mucho los sistemas de control de
población. Lo cuento como anécdota, para que vean cómo se
puede usar el tratamiento documental de información en pro-
blemas de derechos humanos, en problemas en la frontera de
la dignidad humana, o sea, cuando hay un conflicto, como en
el caso de Colombia, y donde el riesgo es más que propor-
cional.
Hace poco hubo un caso al que en España se le dio bastante
cobertura, el caso de Vigía del Fuerte66 , en el que las FARC,
que es un grupo armado colombiano, arrojó una bomba o una
pieza de artillería no convencional en una iglesia y mató a 90
personas.
En realidad no estaba pasando exactamente eso. Es verdad
el hecho, pero lo que estaba pasando es que se estaba intentan-
do provocar un fuerte desplazamiento forzoso de población.
La difusión masiva de información on line por nuestros me-
dios obligó al gobierno colombiano a cambiar de postura, al
departamento de Estado a reconocer que tenía militares norte-
americanos en la zona y al Alto Comisionado de Derechos
Humanos de las Naciones Unidas le dio la posibilidad de hacer
un informe utilizando el protocolo I adicional a los convenios
de Ginebra de 1949, referido a las situaciones de conflicto in-

66 Ver el dossier documental completo en “Crisis humanitaria de Vigía del Fuerte (Mayo
de 2002)” en Chocó, visitando http://www.derechos.org/nizkor/colombia/
informes.html.

95
ternacional, en lugar del protocolo II, que es el que se está apli-
cando en Colombia67 .
Esto se traduce en un cambio cualitativo en el conflicto
que veremos si se mantiene, pero por lo menos se planteó. En
todo caso, tuvo una importancia cualitativa en la protección de
los derechos civiles de los desplazados y de la población civil.
¿Qué es lo que se hizo en este caso? En este caso nosotros
sabíamos que en la zona había un colectivo de sacerdotes (en
realidad había un grupo de unas 10 órdenes religiosas realizan-
do trabajo pastoral en la zona) con el cual no había comunica-
ciones porque se rompieron en ese momento. Veinticuatro ho-
ras después del comienzo del conflicto se establecieron las
comunicaciones a través de un grupo religioso en Panamá, de
una orden religiosa que son los claretianos, quienes nos trans-
mitieron la información de lo que estaba ocurriendo más o
menos cada 6 horas. Los comunicados oficiales del arzobispa-
do de Quibdó denunciando lo que pasaba (firmados por 10 ó
15 órdenes religiosas y por el obispo, porque no se podía hacer
de otra manera) deslegitimaron la versión oficial del Gobierno
colombiano68 .
Esto se difundió on line a la red en español y en inglés. En
español llegamos a unos 18.000 organismos de derechos hu-
manos y activistas, y en inglés a unos 5.000. Además, adminis-
tramos o participamos en unas 40 listas, entre ellas, por ejem-
plo, una de información de una red de juristas especializados
en tribunales internacionales, que son unos 200 juristas en todo
el mundo, los cuales tienen una lista cerrada de discusión ad-
ministrada por una universidad norteamericana.
67 Ver “Informe sobre la misión de observación en el Medio Atrato”. Oficina en Colom-
bia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, Bo-
gotá, 20may02, en “Informes Generales de la ONU”, http://www.derechos.org/nizkor/
colombia/informes.html.
68 Cf. “Carta abierta al Presidente de la República de Colombia Dr. Andrés Pastrana
Arango, dando una nueva alerta sobre la presencia paramilitar en Vigía del Fuerte y
Bellavista”, en http://www.derechos.org/nizkor/colombia/doc/quibdo3.html.

96
 Pero también llegamos al parlamento norteamericano y a
unos 10 parlamentos de otros países. En las listas de análisis de
información se dio de alta el actual secretario de Estado norte-
americano, previa solicitud, precisamente por el tema de Co-
lombia.
Éste es un ejemplo. Si ustedes siguen estos hechos en nuestra
página, van a ver que está toda la cronología documental desde
que empieza este incidente hasta que termina. Ésta es la forma
de trabajar en coordinación con los grupos de defensores hu-
manos que están en el lugar del conflicto y con otros organis-
mos internacionales y autoridades, como el sistema de protec-
ción de Naciones Unidas.
Esta difusión documental la hacemos como centro de do-
cumentación digitalizado y, en ese terreno, nos hemos conver-
tido en uno de los más grandes del mundo; baste decir que
durante el año 2002 hemos distribuido unos 90.000 documen-
tos diarios. Para que se comprenda mejor, esta ingente masa
documental equivaldría aproximadamente a unos 400.000 folios
DN4 al día o a 2.600 documentos/día de 150 folios DN4 cada
uno, si fuera posible editarlos en papel y distribuirlos.
Esto mismo lo hacemos respecto de otros países y conflic-
tos. Trabajamos también Ecuador, Chile, los procesos de Ar-
gentina, la detención de Pinochet…
En todos los casos tuvo y tiene una importancia básica el
usar estos sistemas integrados de información y el análisis de
la misma. Esto responde a un trabajo específico que sólo se
puede hacer con internet porque los costos lo permiten.
Piensen que un byte de comunicaciones usado en internet
ha bajado unas 1.000 veces de costo desde el año 80, y resulta
unas 10.000 veces más barato que una comunicación telefónica.
Ésa es la razón básica por la que se usa y por la que se
impondrá, porque permite que redes de gente sin medios eco-
nómicos puedan decir lo que está pasando.

97
 Por ejemplo, hace poco hemos dado un curso de formación
(otra de nuestras actividades) sobre comunicaciones encriptadas
y utilización de teléfonos satelitales con ordenadores portátiles
para una orden religiosa que mandaba a su gente a una zona de
conflicto militar muy fuerte en Colombia, pero también lo he-
mos hecho para organismos de derechos humanos de Birmania,
de Timor, de Australia y de Estados Unidos.
Así es como nosotros entendemos el activismo global a
partir de la inevitable globalización económica, que ha de ir
acompañada necesariamente por la aplicación de los derechos
humanos, los cuales son universales y, por ende, globales.
Nadie pensó en los derechos humanos en términos de na-
cionalidad. Esto es un hecho incuestionable.
Nuestro trabajo es lograr que a los que conocen la univer-
salidad de los derechos humanos pero tratan de evitar sus con-
secuencias, no les quede más remedio que tener que hacer frente
a sus responsabilidades jurídicas y sociales.

98
 LA AUSENCIA DE GARANTÍAS
EN LAS BASES DE DATOS
DE ADN EN LA INVESTIGACIÓN
PENAL
FRANCISCO ETXEBERRIA GURIDI
Profesor de Derecho Procesal de
la Facultad de Derecho de la UPV/EHU

99
I. INTRODUCCIÓN
1. El porqué de la ausencia de garantías
Con carácter previo al análisis del fondo del asunto, con-
viene hacer una breve exposición acerca de nuestro posiciona-
miento sobre las técnicas de investigación que nos ocuparán
en las siguientes líneas. La rotundidad que parece desprender-
se del encabezamiento no ha de interpretarse como una oposi-
ción radical al recurso a las técnicas genéticas en la investiga-
ción de los hechos criminales. Como mencionaremos a
continuación, las técnicas de ADN o genéticas están llamadas
a constituir, o lo están siendo ya, un importante mecanismo en
la batalla contra ciertas modalidades de delincuencia. Tampo-
co se trata de una mera manifestación de la natural inercia que
nos caracteriza con excesiva frecuencia a los universitarios que
abordamos ciertas realidades, partiendo de una actitud crítica,
casi siempre, exageradamente crítica.
Tomemos como punto de partida, pues, nuestra posición
favorable a las técnicas de ADN en la investigación de los de-
litos. Constituyen un instrumento ciertamente útil. Nuestra queja
ha de ser, por consiguiente, contextualizada: la ausencia de
garantías respecto de las bases de datos o ficheros de ADN se
refiere a la actual situación normativa española. La primera y
más fundamental deficiencia que en el ámbito de las garantías
del individuo puede denunciarse en relación con las bases de
datos de ADN y su uso en la investigación de hechos delicitivos,
es la que se deriva de la simple ausencia de regulación sobre la

101
materia. Estamos de acuerdo en la validez y utilidad de las
mencionadas técnicas en el marco de la Administración de Jus-
ticia, para poder, así, esclarecer, probar y sancionar determina-
das conductas. Bien, pues demos el primer paso: regulemos las
condiciones y los presupuestos de admisibilidad de estas téc-
nicas genéticas.
Se podría intentar justificar la pereza del legislador argu-
mentando la novedad, en el campo científico, de la realidad
que nos ocupa. Toda cuestión relacionada con el genoma hu-
mano y la aplicación informática de resultados genéticos se
nos antoja novedosa y, por lo tanto, desconocida y, consi-
guientemente, nuestra actitud ante dicha realidad se fundamenta
en la prevención, cuando no en la desconfianza. Siguiendo esta
línea argumentativa se podría afirmar que la norma, la respuesta
jurídica, siempre va a remolque de la realidad, de las nuevas
situaciones, y que las cuestiones genéticas no son una excep-
ción a esta regla y que, tarde o temprano, el legislador tomará
cartas en el asunto resolviendo la grave situación de ausencia
normativa.
Pero habría que ser extraordinariamente indulgente con la
relatada situación si lo que se pretende, en realidad, es buscar
una explicación a la misma. La aplicación forense de la genética
es sólo relativamente reciente. QUEVEDO (1997: 96-98) data
en 1998 el primer caso criminal en el que se admitió el test de
ADN en los EE.UU. (Andrews v. State, 533 So. 2d 841, 1988),
aunque admite que un laboratorio privado (Lifecodes) ofrecía
análisis genéticos desde finales de 1986. En Europa, se puede
situar por las mismas fechas (1988) la primera aplicación del
método genético en el esclarecimiento de hechos delictivos,
concretamente en Gran Bretaña y en el conocido caso Pichford.
Desde estas primeras aplicaciones se ponen de evidencia las
innumerables incertidumbres jurídicas que plantea el uso
forense de la genética. Sin obviar otras de carácter técnico o
científico que habían de solventarse para evitar que su idonei-
dad y admisibilidad probatoria fuera cuestionada.
102
 Nuestro umbral de comprensión para con el retraso norma-
tivo se reducirá tras la aportación del siguiente dato: al objeto
de afrontar algunas de las cuestiones que mencionamos antes,
el Comité de Ministros del Consejo de Europa adopta en 1992
la Recomendación Nº R (92) 1, de 10 de febrero, sobre la utili-
zación de los análisis del ácido desoxirribonucleico (ADN) en
el marco del sistema de Justicia penal. La primera recomenda-
ción que cabe destacar a los Estados miembros es la de que se
doten de la correspondiente previsión legislativa sobre la ma-
teria.
Acto seguido, y sin interrupción hasta nuestros días, co-
mienza un fenómeno de desarrollo legislativo del uso forense
del ADN en no pocos países de nuestro entorno. A modo de
ejemplo, en Holanda se reforma el ordenamiento procesal pe-
nal (Wetboek van Strafvordering) mediante la Ley 596/1993,
de 8 de noviembre; en Inglaterra y Gales la regulación sobre la
materia tiene lugar mediante la Criminal Justice and Public
Order Act (CJPO) 1994 y la Circular 16/1995, de 31 de marzo,
del Home Office por la que se crea el National DNA Database;
en Alemania se reforma igualmente la Ordenanza Procesal Penal
(StPO) para dar cobertura a las diligencias que nos ocupan
mediante sendas disposiciones legales, de 17 de marzo de 1997
y de 10 de septiembre de 1998 respectivamente; también en
Francia se opta por reformar el Code de Procédure Pénale
mediante la Ley nº 98-468, de 17 de junio de 1998.
Curiosamente, también en España se han dado algunas ini-
ciativas legislativas en orden a otorgar cobertura normativa al
uso forense de las técnicas de ADN. Algunas de dichas inicia-
tivas tenían un alcance muy restringido limitándose a trasladar
parcialmente las genéricas previsiones contenidas en la Reco-
mendación Nº R (92) 1. Así, la Proposición de Ley presentada
por el Grupo Parlamentario Popular en 1995. Gracias a otra
Proposición, en este caso no de Ley, presentada por el mismo
Grupo Parlamentario en 1998 se reactiva la anterior situación,
que había pasado de la esperanza al letargo, y ven la luz dos

103
versiones de un Borrador de Anteproyecto de Ley reguladora
de las bases de ADN. La primera de estas versiones aparece
publicada en el Boletín de Información del Ministerio de Justi-
cia en 1999 (suplemento al núm. 1854) y la segunda en la mis-
ma revista pero el año siguiente (núm. 1867). No existen dife-
rencias entre una y otra versión, a salvo la necesaria adecuación
a la nueva LO 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de
datos de carácter personal (LOPDCP) que deroga y sustituye
la anterior LO 5/1992, de 29 de octubre, de regulación del tra-
tamiento automatizado de datos de carácter personal
(LORTAD).

Teniendo en cuenta la rapidez, el apresuramiento en oca-

siones, con que el legislador aborda algunas cuestiones, no se
explica el motivo por el que dichas iniciativas no hayan llega-
do a buen término. Quizás sea que se ha decidido retrasar la
regulación de la materia para hacerla coincidir con la reforma
de mayor calado de la Ley de Enjuciamiento Criminal (nueva)
anunciada en el Pacto de Estado para la Reforma de la Justicia.

Si el panorama expuesto no es, de por sí, nada halagüeño,

la cuestión se complica teniendo en cuenta otras carencias no
menos graves de nuestro ordenamiento jurídico. La efectivi-
dad de los análisis genéticos y su aplicación forense requiere,
resumidamente, dos trámites diversos: por un lado, recoger y
analizar genéticamente los vestigios corporales (sangre, sali-
va, semen, cabellos, etc.) que la comisión del delito haya podi-
do dejar en el lugar del crimen o en el cuerpo de la víctima; y,
por otro lado, comparar el resultado obtenido con muestras
corporales que se obtienen o extraen del presunto sospechoso.
Pues bien, estas últimas diligencias, denominadas intervencio-
nes corporales, tampoco gozan de cobertura legal en nuestro
ordenamiento. Aquí, la alusión a la novedad de la cuestión que
se pretende regular carece absolutamente de sentido. A modo
de ejemplo, diremos que la regulación de las investigaciones
corporales en la StPO alemana se remonta a 1933.

104
2. El porqué de la necesidad de ciertas garantías
Hemos expuesto en el epígrafe anterior que la situación
normativa española sobre la materia, o mejor dicho, la situa-
ción consistente en la ausencia de regulación normativa, reper-
cute negativamente en el ámbito de las garantías individuales.
Dicha afirmación se comprende rápidamente si tenemos en
cuenta que las diligencias a que nos referimos, esto es, la crea-
ción de bases de datos de ADN y su utilización en la investiga-
ción y prueba de determinados delitos, incide directamente en
la esfera de los derechos fundamentales del individuo afec-
tado.
Efectivamente, el análisis genético de muestras corporales
procedentes de un individuo permite obtener una información
esencial acerca del mismo. El ADN se encuentra en el núcleo
celular y contiene y transmite la información necesaria para el
mantenimiento y desarrollo de la vida. Acerca del significado
de dicha información apunta la Recomendación Nº 1512 (2001)
1, de 25 de abril, del Consejo de Europa, sobre la protección
del Genoma Humano, que con base en el desarrollo de dicho
Proyecto será posible identificar la presencia de desórdenes
genéticos o la predisposición genética a ciertas enfermedades
en un estado muy precoz. O como sostiene BENÍTEZ ORTIZ
(2001: 102), los test genéticos se pueden aplicar en estos mo-
mentos al diagnóstico prenatal de una serie de enfermedades
genéticas; al diagnóstico de portadores especialmente para aque-
llas enfermedades donde la mujer es portadora asintomática y
el varón padece la enfermedad y en el diagnóstico preclínico
para un conjunto de patologías de aparición tardía (también
URIOSTE AZCORRA: 2001, 209-221; RODRÍGUEZ LÓPEZ:
2001, 223-235).
El conocimiento de dicha información genética permite una
aplicación altamente positiva. Siguiendo con la Recomenda-
ción Nº 1512 (2001) 1, se indica que en numerosos de los ca-
sos anteriormente mencionados será posible la terapia génica

105
y ello provocará el desarrollo de una ingeniería genética, por
ejemplo, para evitar el desarrollo de un tumor en un individuo
que se encuentra en situación de riesgo potencial. También
podrá ser aplicado a otras enfermedades como la hipertensión,
la diabetes, el Alzheimer, la osteoporosis, ciertos trastornos
mentales, etc.

Las implicaciones éticas y jurídicas de cuanto acabamos

de mencionar resultan igualmente relevantes. No abordaremos,
pero mencionamos, el vigente, y todavía no resuelto definiti-
vamente, debate relativo a la necesidad de establecer, con fun-
damento en la dignidad humana, límites en relación con la
clonación de células. En todo caso, los aspectos positivos que
hemos mencionado están estrechamente vinculados con la vo-
luntad de la persona afectada. De ahí que cualquier tipo de
intervención sobre el genoma humano (investigación, diagnós-
tico y tratamiento) se subordina al previo consentimiento de la
persona afectada, pero no a cualquier tipo de consentimiento,
sino que éste ha de ser previo, libre e informado. A estos requi-
sitos se refiere, por ejemplo, la Declaración Universal sobre el
Genoma Humano y los Derechos Humanos de la UNESCO,
de 11 de noviembre de 1997, ratificada por la Asamblea Gene-
ral de la Naciones Unidas el 9 de diciembre de 1998, en con-
creto el art. 5. b) de dicha Declaración Universal (comentada
por HERNÁNDEZ PLASENCIA, 2001: 105-132).

Pero también es cierto que ese conocimiento estrechamen-

te vinculado con el individuo puede trascender del uso positi-
vo y beneficioso para el mismo, al que hemos hecho referen-
cia, para convertirse en perjudicial y lesivo si se produce un
uso abusivo. En efecto, dicha información puede resultar rele-
vante para el empleador o empresario interesado en conocer la
situación o capacidad del empleado, o para las compañías de
seguros interesadas en conocer las circunstancias que pueden
incidir en el riesgo cuya cobertura pretenden asumir. La posi-
bilidad de conductas discriminatorias, a partir de la informa-

106
ción de naturaleza genética, por parte de los sujetos menciona-
dos hacia los ciudadanos que pretenden contratar un seguro o
simplemente integrarse en la vida laboral no puede ser igno-
rada.

La potencial situación de riesgo discriminatorio no ha pa-

sado desapercibida desde la perspectiva de las declaraciones
internacionales sobre la materia. Así, la Declaración Universal
promovida por la UNESCO (1998) estipula en su art. 6 que
“nadie podrá ser objeto de discriminaciones fundadas en sus
características genéticas, cuyo objeto o efecto sería atentar con-
tra sus derechos y libertades fundamentales y el reconocimien-
to de su dignidad”. Afirma, incluso, HERNÁNDEZ
PLASENCIA (2001: 126) que dicho principio de no discrimi-
nación ha inspirado la Declaración en su totalidad. Otro tanto
cabe decir de lo previsto en el Convenio para la protección de
los Derechos humanos y la dignidad de la persona respecto a
las aplicaciones de la Biología y de la Medicina: Convenio
sobre Derechos Humanos y Biomedicina, de 4 de abril de 1997,
ratificado por España (BOE de 20 de octubre de 1999) y en
vigor desde el 1 de enero de 2000. Su art. 11 recoge el princi-
pio de no discriminación: “No discriminación. Se prohíbe toda
forma de discriminación de una persona a causa de su patrimo-
nio genético”. Como con acierto señala ROMEO CASABONA
(2001: 311), el objeto del Convenio son los Derechos humanos
en relación con los avances de la Biomedicina, esto es, “una
faceta específica de los Derechos humanos ante nuevas formas
de agresión”.

Pero incluso, al margen de la mencionada perspectiva prag-

mática derivada de un posible uso abusivo de la información
genética, ha de reconocerse al individuo su derecho a que di-
cha información perteneciente a la esfera más reservada y pri-
vada no trascienda a terceros y permanezca en el referido ám-
bito dotando al mismo de la necesaria tutela frente a indebidas
intromisiones.

107
 Hasta ahora nos hemos referido solamente a uno de los as-
pectos que, en relación con la creación de bases de datos de
ADN y su aplicación en la investigación de hechos delictivos,
puede incidir de manera notable en la esfera de los derechos
del individuo, a saber, el relativo a la información genética.
Pero la aplicación de las técnicas de investigación a que nos
referimos afecta a la esencia de los derechos del individuo des-
de otra faceta. Como su propia denominación especifica, se
trata de incorporar la información genética obtenida a bases de
datos o ficheros automatizados, informatizados. De los riesgos
que pueden derivarse del tratamiento automatizado de infor-
mación personal no vamos a ocuparnos ahora; simplemente
mencionaremos la prevención, novedosa en su momento, que
con el máximo rango normativo recoge el art. 18.4 CE: “La ley
limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la
intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejer-
cicio de sus derechos”.

La referencia a la intimidad no debe ser interpretada en un

sentido restrictivo, pues como indica ORTÍ VALLEJO (1994:
318-320) “el atentado contra la intimidad por el uso de la in-
formática puede provenir, no sólo de la recogida y almacena-
miento de datos pertenecientes a la esfera de la intimidad en sí,
sino de la capacidad de almacenamiento y de las relaciones
(tratamientos) susceptibles de realizar entre las más diversas
informaciones o datos íntimos o neutros, inocuos o triviales y
las conclusiones a que pueden llegar los ordenadores una vez
tratados el conjunto de los mismos”. Ni siquiera la referencia
al tratamiento automatizado o informático de los datos, pues
en la actualidad se tiende a la tutela de los datos de carácter
personal con independencia de su tratamiento automatizado o
más o menos manual. Fruto de esta tendencia es la evolución
que se aprecia de la LORTAD de 1992 a la LOPDCP de 1999.

Respecto de ambas facetas, ha señalado CARTELLS

ARTECHE (1991: 907) que la revolución informática, junto

108
con la genética, constituyen las pautas tecnológicas del nuevo
período. Si aisladamente consideradas las aplicaciones
informáticas y las técnicas genéticas representan un intenso
riesgo de incidencia en la esfera de los derechos del individuo,
piénsese en el resultado cuando se produce una combinación
de las mismas. Como apunta RIPOLL CARULLA (1997: 139)
se refiere a la confluencia de “dos ámbitos de actividad cientí-
fica y tecnológica que, en sí mismo y todavía más en su actua-
ción conjunta, pueden entrañar graves riesgos para la dignidad
de la vida humana: la tecnología de los ordenadores, que deja
al desnudo la intimidad humana, y la investigación genómica,
que (...) puede, de ser aplicada a los hombres, llevar a situacio-
nes de absoluta degradación de la personalidad e incluso de la
especie humana” (incidiendo en esta misma cuestión ROMEO
CASABONA, 1993: 169-170; CHOCLÁN MONTALVO,
1994: 822-824).

II. LA GARANTÍA DE LA PREVISIÓN LEGAL

Si, tal como se ha expuesto en el epígrafe precedente, la
aplicación de los análisis genéticos y la conservación de los
resultados obtenidos en ficheros informatizados incide seria-
mente en la esfera de los derechos fundamentales del ciudada-
no, parece evidente que dicha injerencia ha de estar justificada
en sus fines y estar rodeada de una serie de garantías que ase-
guren la proporcionalidad de la misma de modo que el menos-
cabo en tales derechos no sobrepase lo que resulta imprescin-
dible. Resulta preciso, pues, establecer y concretar los límites
en los que la actuación de los poderes públicos ha de moverse
para que la injerencia pueda ser considerada legítima.
Aquí resulta esencial la referencia al marco legislativo, a la
previsión legal, como la primera de las garantías con que se ha
de abordar el tratamiento de las diligencias que, como la que
nos ocupa, restringen derechos fundamentales (JIMÉNEZ
CAMPO, 1987: 58 y ss.; FRIGINAL FERNÁNDEZ-

109
VILLAVERDE, 1981: 109). En efecto, es la disposición legal
la que establecerá con precisión los fines, los presupuestos y
los límites dentro de los cuales resultará admisible el recurso a
la práctica de análisis genéticos y posterior tratamiento
informatizado de los resultados obtenidos.

La previsión legal de las medidas restrictivas de los dere-

chos fundamentales ha sido considerada por GONZÁLEZ-
CUÉLLAR SERRANO (1990: 69 y ss.) como uno de los presu-
puestos constitutivos del principio de proporcionalidad. Se trata,
como añade el autor, de un presupuesto formal porque no ase-
gura un contenido determinado de la medida, “pero sí es un
postulado básico para su legitimidad democrática y garantía
de previsibilidad de la actuación de los poderes públicos”. Así
lo ha entendido también el Tribunal Constitucional y, en con-
creto acerca de las diligencias de investigación restrictivas de
derechos fundamendales, ha dispuesto en la STC 49/1999, de
5 de abril, que “por mandato expreso de la CE, toda injerencia
estatal en el ámbito de los derechos fundamentales y de las
libertades públicas, ora incida directamente sobre su desarro-
llo (art. 81.1 CE), o limite o condicione su ejercicio (art. 53.1
CE), precisa una habilitación legal” (f.j. 4º).

Esta reserva legal desempeña, conforme a la misma reso-

lución, una doble función: de una parte, “asegura que los dere-
chos que la CE atribuye a los ciudadanos no se vean afectados
por ninguna injerencia estatal no autorizada por sus represen-
tantes”; y, de otra parte, en un ordenamiento jurídico como el
nuestro en el que los Jueces y Magistrados se hallan sometidos
únicamente al imperio de la ley y no existe la vinculación al
precedente constituye “el único modo efectivo de garantizar
las exigencias de seguridad jurídica en el ámbito de los dere-
chos fundamentales y las libertades públicas. Por eso, en lo
que a nuestro ordenamiento se refiere, hemos caracterizado la
seguridad jurídica como una suma de legalidad y certeza del
Derecho” (f.j. 4º).

110
 La referida resolución del Tribunal Constitucional menciona
dos preceptos como fundamento del deber de previsión legal:
el art. 53.1 CE, conforme al cual, sólo por ley, que en todo caso
deberá respetar su contenido esencial, podrá regularse el ejer-
cicio de los derechos y libertades reconocidos en el Capítulo
segundo del Título primero; y el art. 81.1 CE que se refiere al
rango normativo, orgánico, de las leyes relativas al desarrollo
de los derechos fundamentales y de las libertades públicas. En
relación a este último precepto, conviene precisar que no toda
regulación procesal ha de realizarse mediante ley orgánica, pues
las normas procesales no son normas de desarrollo del derecho
a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE (STC 22/1986, de
14 de febrero). Pero nos referimos nosotros a una categoría
muy concreta de normas procesales, es decir, las que regulan
medidas restrictivas de derechos fundamentales como en el caso
que nos ocupa. En efecto, son numerosas las resoluciones del
Tribunal Constitucional en las que se insiste en la doctrina de
que el art. 81.1 CE “tiene una función de garantía adicional”
aplicable no sólo a las normas que “desarrollen de modo direc-
to” los derechos fundamentales y libertades públicas, sino tam-
bién “a las normas que establezcan restricciones de esos dere-
chos y libertades” (SSTC 159/1986, de 12 de diciembre; 160/
1987, de 27 de octubre; 57/1989, de 16 de marzo; 101/1991, de
13 de mayo; 127/1994, de 5 de mayo).
No han faltado quienes sostienen una interpretación res-
trictiva de lo que ha de entenderse por “desarrollo” de los dere-
chos fundamentales y libertades públicas y, por ende, de la
posiblidad de recurrir a las disposiciones con el rango normati-
vo que se indica (DE OTTO Y PARDO, 1988: 104-106). Lo
que no parece de recibo es que se afirme, como se afirma en la
Exposición de Motivos del Borrador de Anteproyecto de Ley
reguladora de las bases de datos de ADN, que “las materias
que aquí se regulan no inciden en derechos fundamentales o
libertades públicas”. Para justificar el aserto se argumenta la
remisión que el Borrador realiza a la LOPDCP 15/1999 en lo

111
que pueda afectar a la regulación del derecho a la intimidad y,
esto también es grave, que “la toma de muestras biológicas de
referencia no constituye una alteración de otros derechos fun-
damentales y libertades públicas”.
Se contradice así con las garantías a que subordina el Bo-
rrador la práctica de los análisis genéticos y con la consagrada
doctrina jurisprudencial que estima, igualmente, la incidencia
de derechos fundamentales cuando se trata de intervenciones
corporales (SSTC 37/1989, de 15 de febrero; 120/1990, de 27
de junio; 137/1990, de 19 de julio; 7/1994, de 17 de enero;
207/1996, de 16 de diciembre). Se comprende así que dicha
declaración, que pretende eludir la garantía que atribuye a la
regulación de las diligencias que nos ocupan el rango normati-
vo de la ley orgánica, haya sido objeto de crítica
(ETXEBERRIA GURIDI, 2001: 59-60; LÓPEZ-FRAGOSO
ÁLVAREZ, 2001: 200-202). Quizás pretendía expresar el
elaborador del Borrador que de ajustarse a los presupuestos a
que se somete el análisis genético y posterior incorporación de
los resultados obtenidos a bases de datos, la incidencia en la
esfera de los derechos fundamentales resulta legítima o justifi-
cada, pero que la incidencia existe resulta incuestionable.
Junto a la exigencia del rango normativo aludido, existen
otras relativas a determinadas cualidades que ha de reunir la
previsión legal. Nos referimos a la necesidad de que la previ-
sión legal contenga un mínimo grado de certeza en la determi-
nación de los presupuestos y límites a que han de someterse las
diligencias restrictivas de derechos fundamentales. Dicha exi-
gencia aparece con claridad en la doctrina del TEDH acerca
del requisito de la previsión legal de las injerencias de la auto-
ridad pública en el derecho a la vida privada (art. 8.2 CEDH).
Son numerosas las resoluciones del mencionado Tribunal
en las que se atribuye la consideración de ley, a los efectos del
precepto indicado, sólo a “la norma que se exprese con la sufi-
ciente precisión para permitir al ciudadano que ajuste su con-

112
ducta, y que pueda, en su caso, con los adecuados asesora-
mientos, prever razonablemente, según las circunstancias, las
consecuencias que pueda ocasionar una acción determinada”
(SSTEDH caso Sunday Times de 26 de abril de 1979; caso Silver
y otros de 25 de marzo de 1983). En definitiva, la previsión
legal supone una mímina “calidad de la ley” (SSTEDH caso
Malone de 2 de agosto de 1984; casos Kruslin y Huvig ambas
de 24 de abril de 1990). En la medida en que España fue con-
denada por no establecer el Derecho español “con suficiente
claridad el alcance y los procedimientos de ejercicio de la fa-
cultad discrecional de las autoridades públicas en esta mate-
ria” y en la medida en que ha servido como fundamento a pos-
teriores resoluciones del Tribunal Constitucional español (STC
49/1999, de 5 de abril) podemos traer a colación igualmente la
STEDH en el caso Valenzuela Contreras de 30 de julio de 1998.

Como se ha anticipado al comienzo de esta exposición, es

precisamente la garantía de la previsión legal, esto es, la regu-
lación en una norma con rango de ley orgánica con la debida
concreción de los presupuestos y requisitos determinantes de
la admisibilidad de la diligencia que nos ocupa, la que se echa
mayormente en falta. Existe, eso sí, un Borrador de Antepro-
yecto llamado a suplir la importante laguna normativa. Pero la
actuación legislativa ha de ser urgente, teniendo en cuenta que
la misma supone una garantía, en primer término, para el indi-
viduo que será consciente de forma inmediata de la comisión
de posibles conductas lesivas cuando se excedan los términos
en que cabe la práctica de análisis de ADN y, en segundo lugar,
para los propios sujetos activos de la actividad procesal de in-
vestigación al permitírseles conocer a ciencia cierta cuáles son
los márgenes o límites en los que puede desarrollarse su activi-
dad de forma legítima a los efectos de la aprovechabilidad de
los resultados obtenidos.

La ausencia de dicha premisa básica, la previsión legal de

las diligencias que nos ocupan entendida como primera garan-

113
tía de los derechos fundamentales del individuo, no ha impedi-
do que en la práctica se lleven a cabo análisis genéticos en el
marco de la investigación penal y existan, incluso, bases de
datos en los que se incorporan los resultados obtenidos. Esta
gravísima situación de vacío legal ha originado situaciones
conflictivas en los laboratorios de genética forense (ALONSO
ALONSO, 2001: 85).

III. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

AFECTADOS
Hemos anticipado en los epígrafes previos que, en contra
de lo que se afirma en la Exposición de Motivos del Borrador
de Anteproyecto, la creación de bases de datos a partir de los
resultados obtenidos mediante la elaboración de análisis
genéticos, incide directamente en la esfera de los derechos fun-
damentales del individuo. Vamos a centrarnos exclusivamente
en la exposición de los derechos afectados como consecuencia
de la realización de los análisis genéticos o de ADN y la incor-
poración posterior de los resultados obtenidos a ficheros o ba-
ses de datos. Obviaremos, por lo tanto, la referencia a actua-
ciones previas a los análisis genéticos pero que son necesarias
para la realización de estos últimos y que igualmente carecen
de regulación procesal: las intervenciones corporales precisas
para obtener las muestras biológicas que se han de contrastar,
posteriormente, con las obtenidas en el lugar del crimen.
La práctica de las intervenciones corporales afecta también
a los derechos fundamentales del individuo y se da respecto de
las mismas idéntica situación de vacío normativo, por lo que
puede afirmarse que las técnicas que nos ocupan se caracteri-
zan por una doble deficiencia desde la perspectiva de la previ-
sión legal entendida, insistimos, como garantía primera del res-
peto a los derechos fundamentales. Nos limitaremos a citar la
STC 207/1996, de 16 de diciembre, en la que con expresa refe-
rencia al principio de legalidad y en relación a las intervencio-

114
nes corporales insistía en “la necesidad de previsión legal es-
pecífica para las medidas que supongan una injerencia en los
derechos a la intimidad y a la integridad física”. Además, en-
mendando un pronunciamiento previo en sentido contrario
(STC 37/1989, de 15 de febrero) concluye que las intervencio-
nes corporales carecen de apoyo normativo.

1. La libertad o libre desarrollo de la personalidad

Podemos encontrar en la Constitución española distintas
referencias a la libertad. En su Título Preliminar se menciona
en primer término la libertad como uno de los “valores supe-
riores” del ordenamiento jurídico que propugna el Estado so-
cial y democrático de Derecho (art. 1.1 CE). Más adelante, en
su Título Primero y bajo la rúbrica “De los derechos y deberes
fundamentales” se afirma que “el libre desarrollo de la perso-
nalidad” constituye, junto con otros, un fundamento del orden
político y de la paz social (art. 10.1 CE). Por último, el art.
17.1 CE reconoce el “derecho” a la libertad y a la seguridad.
Siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional, afirma
RUIZ MIGUEL (2001: 19-20) que cuando se especula sobre el
impacto de la genética en la libertad humana no puede
subsumirse esta última en el “derecho” a la libertad previsto en
el art. 17.1 CE, sino que la libertad implicada es la que se con-
figura constitucionalmente como valor superior del ordenamien-
to jurídico (art. 1.1 CE) y como fundamento del orden político
y de la paz social (art. 10.1 CE). En efecto, entiende el Tribu-
nal Constitucional que el ámbito protegido por el art. 17.1 CE
es, más bien, la libertad física y no puede considerarse com-
prendida en este derecho “una libertad general de autodetermi-
nación individual” (SSTC 120/1990, de 27 de junio; 137/1990,
de 19 de julio).
Dejando a un lado, por lo tanto, el derecho a la libertad
consagrado en el art. 17.1 CE, la libertad entendida como valor

115
superior (art. 1.1 CE) y principio constitucional (art. 10.1 CE)
implica que los individuos gozan de una genérica libertad para
tomar decisiones en todas las esferas de la vida: “llevar a cabo
todas aquellas actividades que la Ley no prohíba o cuyo ejerci-
cio no subordine a requisitos o condiciones determinadas” (STC
93/1992, de 11 de junio). Aplicado lo señalado al ámbito de los
datos genéticos, “esto significa que el individuo es libre para
realizar pruebas dirigidas a conocer los mismos (libertad para
saber) como para negarse a las mismas (libertad para no sa-
ber)” (RUIZ MIGUEL, 2001: 20).

2. El derecho a la intimidad genética

Si hasta ahora nos hemos referido a la afectación de un

principio general, el de la libertad entendida como libre desa-
rrollo de la personalidad, la genética puede repercutir en un
auténtico derecho fundamental: el derecho a la intimidad
genética entendida como modalidad o manifestación del dere-
cho a la intimidad expresamente reconocido por la Constitu-
ción española. Afirma DARÍO BERGEL (1998: 48-49) que la
información genética es “el conjunto de mensajes hereditarios
contenidos en el material genético de un individuo” y que, a su
vez, el material genético se caracteriza como el conjunto de
estructuras moleculares portadoras de información hereditaria.
De ello cabe claramente deducir que el ámbito subjetivo de las
personas afectadas no se circunscribe al sujeto cuya informa-
ción genética se analiza, sino que se amplía considerablemente
como consecuencia de su carácter de información que se trans-
mite hereditariamente.

Como se ha anticipado anteriormente la secuenciación del

genoma humano está permitiendo identificar los genes respon-
sables de la susceptibilidad a padecer ciertas enfermedades.
No es de extrañar, por lo tanto, que se haya afirmado que la
identificación a través de las características genéticas es un claro

116
atributo de la personalidad (LLEDÓ YAGÜE, 1994a: 420).
Incluso que el estudio del genoma humano posibilitará en el
futuro el descubrimiento de características propias de la perso-
nalidad como sus aptitudes intelectuales y manuales, su tem-
peramento, inclinaciones sexuales, etc. (DE SOLA, 1994: 179-
180). El hecho de que la información genética incida en la
esencia del individuo ha llevado a no pocos autores, como ESER
(1985: 361), a referirse a la significativa expresión de “ciuda-
dano transparente” o de cristal (también ROMEO
CASABONA, 1993: 169) sobre todo cuando dicha informa-
ción se encuentra en poder de terceros (MALEN SEÑA, 1995:
126-127).
Se ha consagrado así el empleo del concepto de intimidad
genética (ROMEO CASABONA, 1993: 169; LLEDÓ YAGÜE,
1994b: 209; RUIZ MIGUEL, 1995: 104) como una manifesta-
ción más del derecho a la intimidad consagrado en el art. 18.1
CE y en consonancia con la genetic privacy anglosajona. Defi-
ne RUIZ MIGUEL el derecho a la intimidad genética como “el
derecho a determinar las condiciones de acceso a la informa-
ción genética” y distingue dos elementos configuradores de su
contenido: a) el elemento objetivo entendido como la esfera o
dato que no es público, a saber, el genoma humano en última
instancia y, por derivación, cualquier tejido o parte del cuerpo
que contenga dicha información; y b) el elemento subjetivo
constituido por la voluntad del sujeto de determinar quién y en
qué condiciones puede acceder a la información sobre su
genoma (2001: 31-33).

3. El derecho a la autodeterminación informativa

Como se ha constatado supra, la Constitución española ha
sido durante décadas uno de los pocos textos constitucionales
donde se reconocía un derecho a la tutela frente a las
intromisiones procedentes de la informática. Más en concreto,
su art. 18.4 CE se refiere a la limitación por la ley del uso de la

117
informática para garantizar el honor y la intimidad personal y
familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos.
En desarrollo legal de dicha previsión constitucional se
aprueba la LO 5/1992, de regulación del tratamiento automati-
zado de datos de carácter personal. Es muy importante reseñar
que la LORTAD se refería a la protección de los datos persona-
les no en sí mismos, sino en la medida en que fueran objeto de
tratamiento automatizado. Aunque la Disposición Final 2ª de
la ley hiciera expresa mención de la posibilidad de extender la
protección que dispensaba la misma a los datos almacenados
de forma convencional en ficheros, como consecuencia de la
Directiva 95/46/CE sobre protección de la persona en relación
al tratamiento, automatizado o no, de datos personales, se aprue-
ba la LO 15/1999 “de protección de datos de carácter perso-
nal”.
Aunque el ordenamiento jurídico vigente otorgue protec-
ción a los datos de carácter personal susceptibles de tratamien-
to (art. 2.1 LOPDCP) sea éste o no automatizado, lo cierto es
que la creación de ficheros de ADN adquiere virtualidad y efi-
cacia cuando los resultados de los análisis genéticos se incor-
poran a bases de datos automatizadas o informatizadas. Nos
encontramos de este modo con que las posibilidades de inje-
rencia en la intimidad genética del individuo, ya de por sí
preocupantes, se acentúan significativamente con la combina-
ción del tratamiento automatizado de los resultados obtenidos
(RADEMACHER, 1989: 547). Como apunta CORBELLÁ I
DUCH (1999: 4) la intimidad genética, junto a la intimidad
informática “constituyen las últimas proyecciones del derecho
a la intimidad en una sociedad que dispone de medios técnicos
suficientemente desarrollados para conocer el ámbito más re-
servado de las personas”.
Nos encontramos pues, de un lado, con que el tratamiento
informatizado de datos personales, ya de por sí extraordinaria-
mente sensibles, no hace sino incrementar los posibles riesgos

118
de intromisión en la esfera del individuo. De otro lado, no es
menos cierto que existe una cada vez mayor sensibilidad orien-
tada a la necesidad de tutelar estos novedosos aspectos de la
vida privada del individuo y que proliferan las normas, dispo-
siciones y convenios, tanto a nivel estatal como internacional,
en los que se aborda el marco de garantías necesario. Pero como
hemos denunciado en otro lugar (ETXEBERRIA GURIDI,
1998: 47-120) el régimen general de las garantías previstas para
la protección de los datos personales experimenta un notable
decaimiento cuando se trata de actividades desplegadas en el
ámbito de la investigación penal.

Esta atenuación de las garantías es, por otra parte, lógica.

Tal como ocurre con otros derechos fundamentales constitu-
cionalmente reconocidos (secreto de las comunicaciones per-
sonales, inviolabilidad domiciliaria, etc.) puede resultar nece-
sario admitir limitaciones o restricciones en el contenido de
los mismos por exigencias derivadas de la Administración de
Justicia. Los derechos fundamentales que pueden verse afecta-
dos como consecuencia de la creación de ficheros o bases de
datos de ADN en la investigación penal no constituyen una
excepción. Ahora bien, si resulta comprensible la limitación
en el contenido de los derechos fundamentales indicados por
exigencias de justicia penal, también lo es que el respeto últi-
mo a la dignidad humana exige establecer límites a esos lími-
tes, es decir, los derechos fundamentales no son absolutos pero
tampoco pueden ser absolutas las restricciones a los mismos.

Con esto queremos decir que vemos lógicas las excepcio-

nes que en la LO 15/1999 (LOPDCP) se establecen, por ejem-
plo, para el derecho a ser informado en la recogida de datos
(arts. 5 y 24), el consentimiento en la comunicación de datos a
terceros (art. 11.2) o los derechos de acceso, rectificación y
cancelación (art. 23) cuando se trata de la investigación y per-
secución de infracciones penales. Pero estas y similares res-
tricciones tienen que ir acompañadas, en la norma procesal, de

119
la concreción de los presupuestos y condiciones en los que re-
sulta admisible dicha restricción, si no queremos vaciar de con-
tenido a los señalados derechos con la mera mención a las exi-
gencias de la justicia. Esto es precisamente lo que queremos
significar con el decaimiento de las garantías con motivo de la
investigación penal. Si resumimos simplemente los sucesivos
trámites que configuran las diligencias que nos ocupan, pode-
mos distinguir tres momentos distintos: 1º la práctica de inter-
venciones corporales para la extracción de muestras biológi-
cas o corporales; 2º el análisis genético de las muestras obtenidas
mediante la primera diligencia; y 3º la incorporación de los
resultados obtenidos a ficheros automatizados.
Pueden existir muchos más elementos en común entre las
diligencias o trámites que acabamos de indicar, pero nosotros
destacamos dos: por un lado, que en las tres diligencias com-
prensivas de la que nos ocupa se incide en derechos fundamen-
tales; y, por otro lado, en los tres casos nos encontramos con
una incomprensible laguna normativa. El Borrador de Ante-
proyecto del que hemos hecho mención ha de servir irremedia-
blemente a solventar esta lamentable situación. Por este moti-
vo, nos ocuparemos básicamente de él en las líneas sucesivas,
analizando el contenido que se pretende dar a la exigencia de
la previsión legal de las medidas de investigación restrictivas
de derechos fundamentales.

IV. PRESUPUESTOS OBJETIVOS DE LOS ANÁLISIS

GENÉTICOS
1. Extensión de los análisis genéticos
Como se ha dejado expuesto en el momento de referirnos
al derecho a la intimidad genética, la información que puede
obtenerse de los análisis que recaen en dicho ámbito no puede
calificarse simplemente como de perteneciente a la esfera pri-
vada del individuo, sino a la más íntima del mismo. Se trata de

120
una información extraordinariamente sensible que puede abar-
car aspectos como el padecimiento o la predisposición a cier-
tas enfermedades. Con una doble peculiaridad: por un lado, el
carácter hereditario de la información amplía considerablemente
el ámbito de personas que pueden resultar afectadas; y, por
otro lado, existe una cierta desvinculación respecto de la auto-
nomía de la voluntad del sujeto afectado en la medida en que
no está en sus manos controlar la cantidad y calidad de infor-
mación que de ella se puede obtener y que puede, incluso, ser
ignorada por la misma.

Ahora bien, ¿es precisa toda la información que puede

obtenerse de una análisis genético para el esclarecimiento del
hecho punible? Evidentemente no. Para la investigación penal
ha de resultar, en principio, irrelevante si determinada persona
padece o puede desarrollar ciertas enfermedades. Aquí nos en-
contramos ya con una de las manifestaciones del principio de
proporcionalidad (en su aspecto de la necesidad) de forzosa
observación cuando se trata de la restricción de derechos fun-
damentales. Si con la menor información genética posible se
puede satisfacer la finalidad de identificar al presunto autor de
un hecho punible, la indagación genética en lo que no resulte
imprescindible resultará lesiva y desproporcionada.

A tales efectos, se ha hecho frecuente referencia en el ám-

bito de la genética forense a la distinción entre el ADN
codificante y el ADN no codificante. Lo que convierte en ex-
traordinariamente útil, a los efectos de la investigación penal,
los análisis genéticos es su virtualidad como técnica
identificadora o individualizadora. Es decir, existen determi-
nadas regiones de nuestro material genético, denominadas por
ello regiones hipervariables, que presentan una enorme varia-
bilidad de unos individuos a otros de la población. Estas regio-
nes del ADN, que por esta virtualidad individualizadora son
las que aportan interés en la genética forense, presentan a su
vez la ventaja de pertenecer a lo que se ha venido a denominar

121
ámbito “no codificante” del ADN. Esto es, que limitada a di-
chas regiones del ADN, el análisis tiene por objeto exclusiva-
mente la estructura formal de las secuencias de bases y no pone
al descubierto información sobre las cualidades hereditarias del
individuo (LEMKE, 1999: 229-230; CARRACEDO
ÁLVAREZ, 1995: 305; ALONSO ALONSO, 2001: 81).

El dilema entre los ámbitos codificante y no codificante

del ADN se sostuvo en la jurisprudencia alemana con anterio-
ridad a que se regulara legislativamente la materia. El Tribunal
Supremo federal alemán (BGH), por ejemplo, se decantó en su
sentencia de 21 de agosto de 1990 por la admisibilidad de los
análisis genéticos siempre que éstos se limitaran al ámbito no
codificante con fundamento en el principio de proporcionali-
dad. Idéntico fundamento esgrimió el Tribunal Constitucional
federal alemán (BVerfG) en resolución de 18 de septiembre de
1995.

No obstante, y en la propia República alemana, se ha plan-

teado la conveniencia de superar la dicotomía entre los ámbi-
tos codificante y no codificante como determinante de la
admisibilidad o no de los análisis. Se aducen al respecto moti-
vos de índole científico como las dificultades de deslinde pre-
ciso entre los ámbitos genéticos mencionados y la evidencia
de que el imparable desarrollo de la disciplina permita en un
futuro próximo obtener información no neutra de las regiones
no codificantes del genoma (LEMKE, 1999: 230, 243). Por
este motivo, cuando se aborda la regulación de la materia me-
diante la reforma procesal penal (StPO) se procura no hacer
referencia a la distinción entre dichos ámbitos, pero dejando
claro el carácter limitado de la investigación. En este sentido,
el § 81e StPO dispone que los análisis genético-moleculares
han de ser “necesarios” para determinar “si el material hallado
procede del inculpado o del lesionado”. Además, se acompaña
esta expresa manifestación del principio de proporcionalidad
de dos prohibiciones: “no podrán realizarse determinaciones

122
sobre circunstancias distintas a las señaladas”; y “las investi-
gaciones así orientadas serán inadmisibles”.
También en España se han expresado ciertas precauciones
ante la distinción entre los ámbitos codificantes y los que no lo
son. LORENTE ACOSTA/LORENTE ACOSTA advertían, por
ejemplo, que “en un futuro, gran parte del ADN que actual-
mente se califica de no codificante podrá ser calificado de
«codificante o expresivo», toda vez que se conozcan las se-
cuencias completas de todo el genoma humano” (1995: 50-
51). En idéntico sentido, admite ALONSO ALONSO (2001:
82) que “si bien la mayoría de las regiones de ADN que se
analizan en el campo de la genética forense son regiones de
ADN repetitivo no codificante, también es verdad que se estu-
dian otras regiones que son porciones de genes”. Ante la evi-
dente conveniencia de limitar la extensión de los análisis
genéticos a lo mínimo indispensable estimamos acertada la
previsión contenida en el art. 2.1 del Borrador de Anteproyec-
to en la medida en que estipula que los análisis de ADN “no
deben proporcionar otra información genética de la persona
que la meramente identificativa”. Es más, prevé igualmente el
Borrador (art. 12.1) que “la Agencia Nacional de Perfiles de
ADN sancionará a los Laboratorios acreditados que, sobre las
muestras remitidas por el Juez en investigaciones criminales,
analicen regiones de ADN distintas a las determinadas por la
Agencia”.

2. Infracciones punibles respecto de las cuales proceden

los análisis de ADN
Si la realización de análisis genéticos incide, como hemos
visto, en determinados derechos fundamentales del individuo,
el principio de proporcionalidad exige que aquéllos se justifi-
quen en la investigación de hechos punibles lo suficientemen-
te graves. Parece evidente que la intromisión en los derechos

123
fundamentales resulta lesiva por desproporcionada, cuando se
recurre a los análisis de ADN con motivo de la investigación
de delitos menos graves o leves. El criterio de la gravedad como
exponente de la proporcionalidad de las medidas restrictivas
de los derechos fundamentales ha sido utilizado con profusión
por nuestra jurisprudencia. Así, respecto de las interceptaciones
telefónicas (ATS de 18 de junio de 1992) o incluso acerca de
las propias intervenciones corporales (SSTC 37/1989, de 15
de febrero; 207/1996, de 16 de diciembre).

Salvo en el supuesto de la regulación existente para Ingla-

terra y Gales, la mayoría de los ordenamientos de nuestro en-
torno han optado por establecer como presupuesto de
admisibilidad que los análisis de ADN se limiten a la investi-
gación de infracciones delictivas graves. Muestra de esta orien-
tación es igualmente la Recomendación Nº R (92) 1 del Con-
sejo de Europa. Por un lado, establece su recomendación 5ª
que “el recurso a los análisis de ADN debe ser autorizado en
todos los casos apropiados, cualquiera que sea el grado de
gravedad de la infracción”. Esta aparente laxitud en la
admisibilidad de los análisis genéticos resulta, sin embargo,
acertadamente matizada en la memoria explicativa de dicha
Recomendación. En la misma se afirma que el motivo por el
que no se ha incluido expresamente el principio de proporcio-
nalidad sobre este punto concreto, no es otro que el interés de
la defensa en hacer uso del ADN para excluir toda sospecha
(infundada) incluso en las infracciones menos graves.

Lamentablemente, a nuestro juicio, el Borrador español no

hace mención a límite alguno desde la perspectiva de la grave-
dad de las infracciones punibles como criterio de admisibilidad
de los análisis genéticos. Si en dicha opción ha sido determi-
nante la Recomendación apuntada, hay que tener en cuenta el
auténtico significado de la ausencia de mención del principio
de proporcionalidad tal como acabamos de señalar.

124
3. La existencia de indicios de criminalidad contra la per-
sona destinataria de las diligencias genéticas

Nos encontramos nuevamente ante una manifestación más

del principio de proporcionalidad a que han de responder las
diligencias restrictivas de derechos fundamentales. De confor-
midad con dicho principio, se hace preciso que existan indi-
cios de que la persona que ha de soportar los análisis genéticos
sea, en efecto, la que probablemente haya cometido el hecho
criminal que se trata de esclarecer. Diligencias de la magnitud
que nos ocupan se justifican en la medida en que existan efec-
tivamente señales o vestigios de la comisión de un hecho puni-
ble y en que las sospechas de la comisión del mismo se enca-
minen contra una persona determinada. Se garantizaría, de este
modo, el máximo respeto y la mínima lesividad hacia el desti-
natario de la diligencia.

La exigencia de que concurran indicios fundados de la par-

ticipación del destinatario de las diligencias está consagrada
cuando se trata de medidas similares restrictivas de derechos
fundamentales. Así, en la interceptación de las comunicacio-
nes telefónicas se refiere la normativa procesal a que se trate
del “procesado” o “personas sobre las que existan indicios de
responsabilidad criminal” (art. 579 LECrim.). Esta exigencia
sería manifestación del principio de proporcionalidad como lo
ha entendido el Tribunal Supremo (ATS de 18 de junio de 1992).
Lo mismo cabe decir de la jurisprudencia que se ha ocupado
de las intervenciones corporales (STC 37/1989, de 15 de fe-
brero). Incluso cuando se ha tratado de la prueba biológica de
paternidad ha indicado el Tribunal Constitucional que han de
concurrir “indicios serios” de la conducta que se le atribuye al
demandado (STC 7/1994, de 17 de enero).

El argumento esgrimido ha de resultar trasladable a los aná-

lisis genéticos, de modo que sólo resultarán admisibles si se
acota al máximo el ámbito de personas afectadas bajo riesgo

125
de incurrir en una conducta desproporcionada en caso contra-
rio. El Borrador de Anteproyecto recoge en su art. 6 el mencio-
nado principio inspirador, pues menciona la condición de “sos-
pechoso” que ha de ostentar el destinatario de las diligencias
de investigación genética. El término empleado no suele ser
muy habitual en la normativa procesal, al menos en lo que res-
pecta a las medidas restrictivas de derechos, pues en este su-
puesto se prefiere hacer referencia a la condición de imputado,
procesado o persona sobre la que recaen indicios de responsa-
bilidad criminal. La existencia de sospechas puede correspon-
der a un estadio inicial del proceso, mientras que los indicios
de responsabilidad penal suponen atribuir un cierto grado de
probabilidad o el carácter fundado a las iniciales sospechas.
Seguramente ha influido en este caso la terminología emplea-
da en la Recomendación Nº R (92) 1, que recoge tanto en su
versión inglesa como en la francesa la condición de suspect.

Lo señalado en los párrafos anteriores nos lleva a afirmar

que, sin ningún género de duda, los denominados test masivos
resultan inadmisibles desde la perspectiva del principio de pro-
porcionalidad. La práctica de test masivos no es una ficción o
posibilidad hipotética, sino una realidad conocida en determi-
nados países. Se trata, en ausencia de un sospechoso concreto
contra quien dirigir los análisis genéticos, de someter a un de-
terminado grupo de personas a los indicados análisis por la
sola pertenencia a una determinada franja de edad, colectivi-
dad geográfica o sexo. Su aplicación ha tenido lugar en casos
de delitos de extrema gravedad (jóvenes agredidas sexualmente
y asesinadas) cuando se ha sospechado que el autor puede per-
tenecer a una determinada comunidad geográfica y como re-
sultado de los análisis de ADN de los vestigios hallados en el
cuerpo de la víctima se tiene la certeza del sexo y la edad aproxi-
mada del autor (ETXEBERRIA GURIDI, 1999: 541-570).

126
V. PRESUPUESTOS SUBJETIVOS DE LOS ANÁLISIS
GENÉTICOS
1. La reserva judicial en la ordenación de la diligencia
Como venimos insistiendo a lo largo del presente escrito,
los derechos fundamentales que pueden resultar afectados por
los análisis genéticos no son absolutos, sino que admiten en
determinados supuestos y bajo determinados requisitos ser
objeto de restricción o limitación. Uno de estos presupuestos
es el de la necesaria reserva judicial, es decir, que la medida en
cuestión deberá ser ordenada o autorizada por un órgano judi-
cial. La Constitución española consagra expresamente mani-
festaciones de cuanto acabamos de indicar. La inviolabilidad
del domicilio garantiza al sujeto frente a posibles entradas y
registros, pero concurriendo la correspondiente resolución ju-
dicial se puede prescindir del consentimiento del interesado
(art. 18.2 CE). Lo mismo cabe decir del derecho al secreto de
las comunicaciones, que como tal derecho fundamental sólo
podrá ser objeto de restricción de concurrir también una reso-
lución judicial (art. 18.3 CE).

Podemos cuestionarnos si la práctica de los análisis

genéticos esta sujeta a idéntica garantía, la autorización judi-
cial, si nada se dice expresamente en la norma constitucional.
La Recomendación Nº R (92) 1 poco ayuda a resolver la cues-
tión pues se limita a hacer una remisión a lo determinado en el
Derecho interno; aunque reconoce que en determinados Esta-
dos la práctica de la diligencia está condicionada a la previa
autorización judicial. En efecto, difícilmente podía llegar la
Recomendación a un criterio unitario teniendo en cuenta la di-
versidad de situaciones en los distintos ordenamientos.

Exceptuando nuevamente la regulación vigente en Inglate-

rra y Gales, en nuestra opinión la menos garantista, en la ma-
yoría de los países existe la mencionada reserva judicial a la
hora de acordar o autorizar los análisis genéticos. No podemos

127
dejar de invocar la situación existente en Alemania, donde las
intervenciones corporales previas destinadas a la obtención de
las muestras biológicas de la persona imputada deben ser orde-
nadas, en principio, por la autoridad judicial, pero, en casos de
urgencia, puede el Ministerio Fiscal ordenar también dicha
obtención. Se pretendió trasladar este esquema a los posterio-
res análisis de ADN, sin embargo, la postura que prevaleció
fue la de la reserva judicial absoluta, es decir, que, indepen-
dientemente de quién haya ordenado la extracción de mues-
tras, el posterior análisis genético sólo puede ser ordenado por
la autoridad judicial.

Volviendo nuevamente a la situación española, conviene

señalar que el Tribunal Constitucional ha establecido, pese a
que la Constitución no dice nada al respecto, que las interven-
ciones corporales han de ser ordenadas o autorizadas por el
juez atendiendo a la naturaleza fundamental de los derechos
afectados (SSTC 37/1989, de 15 de febrero; 207/1996, de 16
de diciembre). Idéntica reserva judicial y por idénticos moti-
vos ha de propugnarse con motivo del posterior análisis genético
de las muestras obtenidas.

Así lo entiende, acertadamente en nuestra opinión, el Bo-

rrador de Anteproyecto. En el mismo se establece una reserva
judicial genérica comprensible tanto de las previas interven-
ciones corporales para la extracción de muestras como de los
posteriores análisis genéticos. En efecto, se refiere su art. 6 a la
“previa autorización del Juez competente” para la toma de
muestras de referencia, pero dicha extracción tiene por objeto,
según el mismo precepto, “el oportuno contraste con los perfi-
les de ADN resultantes de los vestigios hallados”. Entendemos
incluso que esta reserva judicial resulta aplicable para los aná-
lisis genéticos de las muestras halladas en el lugar del crimen o
en la propia víctima. Así se puede deducir del art. 5 del Borra-
dor que tras referirse a las precauciones a adoptar por el Juez
de Instrucción en la recogida de muestras, dispone que “en todo

128
caso, el Juez de Instrucción ordenará su envío al laboratorio
para la práctica del análisis de ADN”. También con carácter
más genérico del art. 14 del mismo Borrador al establecer que
“los informes correspondientes a los análisis del ADN serán
admitidos por el laboratorio al Juez que los ordenó”.

2. Competencia para practicar los análisis de ADN

Como hemos señalado en el epígrafe precedente parece

oportuno, y así lo ha hecho el Borrador, que la realización de
los análisis genéticos esté subordinada a la previa autorización
del órgano judicial competente. Pero, ¿quién llevará material-
mente a cabo dicho análisis?. Parece fuera de toda duda que
nos encontramos ante una modalidad de pericia, pues tal como
reza el art. 456 LECrim. “el Juez acordará el informe pericial
cuando, para conocer o apreciar algún hecho o circunstancia
importante en el sumario fuesen necesarios o convenientes
conocimientos científicos o artísticos”. Resulta incuestionable,
no sólo que la práctica de los análisis de ADN requiere unos
conocimientos científicos y técnicos muy especializados, sino
que, a la vez, de unos medios materiales que no cualquier per-
sona especializada tiene a su disposición. Tal como se ha afir-
mado, corresponde la naturaleza pericial a las diligencias que
nos ocupan (CHOCLÁN MONTALVO, 1994: 817), aunque
hayamos matizado nosotros que la naturaleza pericial pasa a
un segundo plano teniendo en cuenta la especificidad que le
aporta a aquéllas la circunstancia de incidir en derechos funda-
mentales (ETXEBERRIA GURIDI, 2000: 16-22).

Como hemos indicado, nos encontramos ante una pericia

especial. En primer lugar, hay que señalar que de la práctica
los análisis presenta una cierta complejidad. Aunque el méto-
do científico que se aplica se encuentra en la actualidad sufi-
cientemente perfeccionado, su aplicación práctica ha origina-
do en no pocas ocasiones algunas deficiencias. Sobre todo en

129
los países de ámbito anglosajón donde resulta frecuente que se
encomiende la realización de dichos análisis a laboratorios pri-
vados donde factores económicos o de comodidad han prima-
do sobre los relativos a la calidad. Esta preocupación se refleja
perfectamente en la Recomendación Nº R (92) 1 del Consejo
de Europa al advertir acerca de los análisis de ADN que con-
sisten en un procedimiento científico sofisticado que no puede
ser empleado sino por laboratorios que estén en posesión de
las instalaciones y la experiencia requeridas.

Lo indicado tiene su trascendencia probatoria, pues en el

ejercicio de su derecho a la defensa, las partes pueden poner en
duda la eficacia de los análisis efectuados si los mismos no se
ajustan en su realización a unos mínimos requisitos de calidad.
Insistiendo en la Recomendación Nº R (92) 1 del Consejo de
Europa, se hace referencia en la misma a la conveniencia de la
“acreditación” de los laboratorios e instituciones y el control
de los análisis de ADN. En tal sentido, en la mayoría de los
países de nuestro entorno los laboratorios autorizados para la
realización de los análisis de ADN han de estar conveniente-
mente homologados. De otra parte, el control de calidad sobre
la actividad realizada por los mencionados laboratorios no se-
ría posible si éstos actuaran de forma autónoma. Es decir, si no
existiera un acuerdo mínimo acerca de las regiones de ADN a
analizar, las sondas o enzimas a utilizar, etc. no sería posible
controlar a posteriori si la actuación llevada a cabo ha sido o
no correcta, o si cabe o no una contrapericia o contranaálisis.
Es de resaltar que, al respecto, los laboratorios, oficiales o no,
que llevan a cabo estos análisis han concluido una
importantísima labor de estandarización del procedimiento que
se aplica con carácter general.

El Borrador de Anteproyecto se hace eco igualmente de

esta preocupación y en su Exposición de Motivos se manifies-
ta que “con el fin de garantizar la calidad científica de los aná-
lisis, la seguridad de las muestras y la confidencialidad de los

130
datos obtenidos de aquéllos, se establece un sistema de acredi-
tación de los Laboratorios, de modo tal que sólo los acredita-
dos puedan llevar a cabo los análisis de ADN sobre muestras
biológicas con fines de investigación criminal”. En consonan-
cia con lo anterior, dispone el art. 10.1 del Borrador que “sólo
podrán realizar análisis de ADN con fines de investigación
genética en procedimientos de investigación criminal los La-
boratorios acreditados para tal fin y que superen los controles
periódicos de calidad a que deban someterse”.

Lo que no aparece determinado con claridad es a quién

corresponde otorgar las acreditaciones a los laboratorios. El
art. 10.2 del Borrador se limita a señalar que la Agencia Nacio-
nal de Perfiles de ADN adjudicará las funciones de acredita-
ción y control “a la Entidad que corresponda con arreglo a lo
previsto en la Ley de Contratos de las Administraciones Públi-
cas”. El motivo de esta indeterminación puede encontrarse en
la preocupación por conciliar las competencias del Estado y de
las Comunidades Autónomas sobre la materia. Esta preocupa-
ción se aprecia claramente en la Exposición de Motivos del
Borrador, así como en otras iniciativas legislativas (concreta-
mente la Proposición de Ley de 21 de febrero de 1995 y la
Proposición no de Ley de 5 de mayo de 1998). No obstante,
estimamos que esta función, no sólo de acreditación, sino de
control de los laboratorios, exige un régimen caracterizado por
su uniformidad y por la independencia de la “Entidad” a que se
refiere el Borrador, dada la trascendencia de estas funciones.

El Borrador contiene también otras previsiones en orden a

garantizar la calidad de los análisis genéticos realizados por
los laboratorios. Señala CARRACEDO ÁLVAREZ (1995:297)
que son cientos los polimorfismos de ADN minisatélite que
pueden ser detectados con decenas de enzimas de restricción
diferentes; si cada laboratorio empleara sus propias enzimas y
sondas sería enormemente difícil contrastar un resultado en otro
laboratorio y se imposibilitaría la realización de contrapericias

131
o segundas opiniones. No es de extrañar, pues, que el art. 13
del Borrador, titulado precisamente homogeneidad de los mar-
cadores empleados en los análisis disponga que los laborato-
rios acreditados “deberán” efectuar los análisis de ADN sobre
una serie de regiones del ADN cuya determinación correspon-
de a la Agencia Nacional de Perfiles de ADN.

A nuestro juicio, sin embargo, no son suficientes las previ-

siones que acerca de la calidad de los laboratorios se recogen.
En relación con los laboratorios competentes para practicar los
análisis de ADN estimamos necesaria alguna garantía de inde-
pendencia de los mismos. La finalidad no es otra que evitar
posibles abusos que pueden cometerse cuando los menciona-
dos análisis se extienden más allá de lo permitido con riesgo
de incidir en regiones del ADN que aportan información más
sensible o íntima. Ya hemos señalado que los análisis se han de
limitar a lo estrictamente necesario para determinar la corres-
pondencia entre las muestras halladas y las obtenidas del pre-
sunto autor del hecho punible. Pero no hay que olvidar que los
laboratorios, pese a la mencionada indicación, realizan su la-
bor a partir de muestras de las que es posible obtener mayor
información que la señalada. El riesgo de abusos puede con-
cretarse cuando los laboratorios que realizan estos análisis pue-
den tener un particular interés en extender la investigación
genética a otros aspectos directamente relacionados con la pre-
vención y la investigación penal en general, al margen del caso
concreto que se examina.

Esta preocupación no es ajena al Borrador, pues como se

ha señalado anteriormente, su art. 12.1 dispone que “la Agen-
cia Nacional de Perfiles de ADN sancionará a los Laboratorios
acreditados que, sobre las muestras remitidas por el Juez en
investigaciones criminales, analicen regiones de ADN distin-
tas a las determinadas por la Agencia”. Esta facultad sanciona-
dora ex post merece un juicio positivo, aunque hubiera sido
más conveniente una precaución similar a la prevista en el or-

132
denamiento alemán, donde el § 81f StPO dispone que se enco-
mendará la realización del análisis a peritos que no pertenez-
can a la autoridad competente para dirigir la investigación pe-
nal o, en caso contrario, que se trate de la pertenencia a unidades
de dicha autoridad pero orgánica y objetivamente separadas.
Una prevención similar en orden a la imparcialidad del labora-
torio correspondiente sería oportuna para garantizar el máxi-
mo respeto a la intimidad genética del afectado y la exclusión
de cualquier riesgo en la excesiva extensión de los análisis.

VI. PRESUPUESTOS DE LA POSTERIOR INCORPO-

RACIÓN DE LOS RESULTADOS GENÉTICOS A
BASES DE DATOS

Como ya se ha apuntado anteriormente, en relación con la

creación de bases de datos de ADN se aprecia la existencia de
tres momentos cruciales, en cada uno de los cuales se ven afec-
tados una serie de derechos fundamentales diversos. En primer
término, las intervenciones corporales necesarias para la ob-
tención de muestras de referencia; en segundo lugar, la realiza-
ción de los análisis genéticos a partir de las muestras obtenidas
o halladas en el escenario del crimen o en la víctima del delito;
y, en tercer lugar, la incorporación de los resultados obtenidos
a bases de datos o ficheros automatizados. En relación con este
último aspecto, se ha indicado igualmente que la creación de
los mencionados ficheros afecta al derecho a la autodetermi-
nación informativa o libertad informática con fundamento en
el art. 18.4 CE.

También se ha advertido que la regulación general en ma-

teria de protección de datos de carácter personal establece nu-
merosas excepciones al régimen de garantías y derechos cuan-
do se trata de la investigación de hechos punibles. Es
precisamente el último de los aspectos reseñados el que ha de
ser objeto de precisión. Al objeto de que las excepciones al

133
régimen general de protección tampoco sean ilimitadas, se hace
necesaria una regulación de los presupuestos y limitaciones
con que cabe crear bases de datos de ADN con la finalidad de
persecución penal. El Borrador supone, a tales efectos, el mar-
co normativo dentro del cual será admisible dicha posibilidad.

1. Información relativa a los hechos punibles incor-

porable a las bases de datos
No cabe duda de que la eficacia y operatividad de las bases
de datos de ADN está en consonancia con la cantidad y la cali-
dad de la información que en los mismos se incorpora: a ma-
yor extensión de la información, mayor efectividad de la base
de datos. Ahora bien, este criterio ha de compatibilizarse con
el del debido respeto a los derechos fundamentales del indivi-
duo y, en lo que ahora nos afecta, en concreto al derecho a la
autodeterminación informativa.
Una de las limitaciones a la información incorporable a las
bases de datos de ADN, consecuencia del principio de propor-
cionalidad, es la relativa a los hechos punibles fruto de cuya
investigación pueden ser objeto de tratamiento automatizado
los resultados de la investigación genética. Como hemos afir-
mado anteriormente, el Borrador no establece, lamentablemen-
te, que los análisis genéticos se hayan de limitar a la investiga-
ción de hechos punibles de relativa gravedad. Hemos
considerado, sin embargo, que el principio de proporcionali-
dad exige dicha limitación tal como lo ha afirmado consagrada
jurisprudencia acerca de las diligencias restrictivas de dere-
chos fundamentales. Tampoco lo hace la Recomendación Nº R
(92) 1 del Consejo de Europa, pero hemos explicado la razón
de dicho silencio acudiendo a la memoria explicativa de dicha
Recomendación.
Tratándose del momento posterior de incorporación a ba-
ses de datos de los resultados genéticos obtenidos, sí que esta-

134
blece el Borrador de Anteproyecto una mención específica a
que los perfiles genéticos susceptibles de incorporación a una
base de datos son los correspondientes a “delitos dolosos” (art.
17). No se establece ninguna otra exigencia acerca de la grave-
dad del hecho punible, ni del bien jurídico protegido. La am-
plitud con la que cabe la incorporación de resultados genéticos
ha de ser objeto de crítica, pues no se compadece bien con el
principio de proporcionalidad. Es más, existían no sólo mode-
los en el Derecho comparado a los que acudir, sino que tam-
bién las iniciativas legislativas presentadas con anterioridad en
el Parlamento español establecían adecuadas limitaciones al
respecto.
Comenzando por la Recomendación Nº R (92) 1 del Con-
sejo de Europa, hemos indicado que la misma prescinde de
cualquier limitación a la hora de permitir el recurso a los análi-
sis de ADN, aunque la misma ha de interpretarse desde la pers-
pectiva del derecho a la defensa tal como se afirma en su me-
moria explicativa. Pero llegada la hora de incorporar los
resultados genéticos obtenidos a bases de datos o ficheros, es-
tablece con una mayor restricción que la conservación de los
datos de ADN se subordina a que se trate de infracciones gra-
ves contra la vida, la integridad y la seguridad de las personas.
Siguiendo la estela de dicha Recomendación, la Proposición
de Ley de 21 de febrero de 1995 presentada por el Grupo Par-
lamentario Popular concretaba que la conservación de los re-
sultados de los análisis de ADN resultaba admisible tratándose
de delitos contra la vida y la libertad sexual de las personas.
Similares limitaciones se establecen en ordenamientos próxi-
mos como el alemán, donde el § 81g StPO condiciona el alma-
cenamiento de los resultados genéticos a que se trate de hechos
penales de relevante significado, citando a título ejemplificativo
los delitos contra la libertad sexual, las lesiones corporales gra-
ves, los robos igualmente graves y la extorsión.
No nos cabe la menor duda de que una interpretación co-
rrecta de las exigencias del principio de proporcionalidad ha

135
de conducir a la limitación de que el almacenamiento de los
resultados genéticos queda condicionado a que se trate, al me-
nos, de infracciones de entidad. El Borrador, en nuestra opi-
nión, ha de ser objeto de la oportuna matización al respecto.

2. Momento procesal de la incorporación de los perfiles

de ADN a la base de datos

Otra de las limitaciones a la incorporación de los resulta-

dos genéticos a ficheros automatizados es la procedente de la
concreción del momento procesal a partir del cual cabe mate-
rializarse aquélla. Como se ha apuntado con anterioridad, el
principio de proporcionalidad exige la existencia de indicios
fundados o serios de participación en un hecho punible para
que se admita la práctica de análisis de ADN. Nos hemos mos-
trado en contra de que puedan practicarse análisis masivos que
afectan a un grupo ámplio de personas con fundamento en cri-
terios que no son los de estricta existencia de indicios
incriminatorios. ¿Significa esto que los resultados de los análi-
sis practicados respecto de esa persona pueden incorporarse
sin más a bases de datos? ¿Qué ocurre si más tarde desapare-
cen o debilitan los indicios existentes contra dicha persona?

Parece lógico que el almacenamiento de los resultados

genéticos se sujete a la existencia de un juicio sobre la proba-
ble participación del sujeto en cuestión en el hecho punible.
Ahora bien, si nos conformamos con el juicio provisional exis-
tente en el momento de acordar la medida, puede ocurrir lo que
acabamos de mencionar: que los indicios desaparezcan o debi-
liten o no se pruebe suficientemente en el juicio la participa-
ción de dicha persona. Caben por lo tanto varias alternativas,
por ejemplo, la que acabamos de mencionar consistente en in-
corporar la información genética en un momento inicial del
proceso cuando existen solamente indicios fundados contra un
persona o la consistente en condicionar dicho almacenamiento

136
a que recaiga una decisión definitiva acerca de la participación
de esa persona en el hecho penal. La primera de estas alterna-
tivas resultará, sin duda, más eficaz en relación con la finali-
dad perseguida mediante el fichero. La segunda, en cambio,
presenta más garantías desde el punto de vista de los derechos
a la protección de los datos personales del afectado.

Como antecedente sobre la cuestión podemos mencionar

que la Recomendación Nº R (92) 1 condiciona el almacena-
miento de los resultados genéticos a que la persona afectada
haya sido declarada culpable del hecho imputado. La única
salvedad que se establece en la misma está conectada con los
delitos contra la seguridad del Estado, ya que en este caso el
Derecho interno de los Estados miembros puede permitir la
conservación de aquéllos aunque la persona afectada no haya
sido, siquiera, formalmente inculpada. Nuevamente se deja
notar la influencia de dicha Recomendación en la redacción
del Borrador, pues su art. 17 condiciona la inclusión de los
perfiles de ADN a que aquéllos correspondan a condenados
por delitos dolosos.

De cualquier modo, dicha regla general es objeto de excep-

ciones no en todo caso fácilmente justificables. En primer lu-
gar no parece lógico que se admita como excepción la no nece-
sidad de que la sentencia condenatoria sea firme. Por un lado,
para que la presunción de inocencia se desvirtúe definitiva-
mente resulta precisa la firmeza de la resolución y resulta fac-
tible que como consecuencia de los recursos de apelación o de
casación o, incluso, de amparo ante el Tribunal Constitucional
se declare la indebida desvirtuación de la presunción de ino-
cencia por inexistencia o insuficiencia de actividad probatoria
o por no haberse respetado las debidas garantías procesales en
la práctica de la misma. En la medida en que resultan implica-
dos varios derechos fundamentales, no es de extrañar que pue-
da recaer incluso una declaración de ilicitud probatoria confor-
me al art. 11.1 LOPJ.

137
 Siguiendo con las excepciones a la regla general de la con-
dena, resulta igualmente criticable que se permita el almacena-
miento de los resultados genéticos cuando la ausencia de con-
dena está motivada por la declaración de rebeldía (art. 17).
Conviene tener presente que en el ordenamiento procesal pe-
nal español no cabe juzgar al acusado por delitos en su ausen-
cia, salvo las limitadas previsiones contenidas para el procedi-
miento abreviado. Se estaría justificando, pues, que los análisis
genéticos practicados acerca de una persona respecto de la cual
ni siquiera se ha desarrollado actividad probatoria incriminatoria
puedan ser objeto de almacenamiento. Con ello se conseguiría
simplemente contrastar que las muestras corporales halladas
en el lugar de la comisión de futuros posibles delitos de autor
desconocido pertenecen al rebelde, pero sin que dicho contras-
te tuviera efectividad probatoria alguna al encontrarse el sos-
pechoso en dicha situación procesal.
Más justificable parece la excepción que admite el almace-
namiento de datos genéticos sin sentencia condenatoria cuan-
do la ausencia de ésta se debe a la concurrencia de causas de
inimputabilidad o inculpabilidad. En efecto, en estos supues-
tos ha existido actividad probatoria que acredita la participa-
ción del acusado en el hecho criminal, pero la concurrencia de
circunstancias eximentes impide que recaiga una sentencia en
el sentido indicado.

3. Conservación de las muestras y datos: su destrucción

y cancelación
Por último, procede hacer un comentario acerca de uno de
los aspectos esenciales en materia de tratamiento de datos de
carácter personal: el carácter limitado del almacenamiento de
los datos. La LOPDP 15/1999 establece al respecto que “los
datos de carácter personal serán cancelados cuando hayan de-
jado de ser necesarios o pertinentes para la finalidad para la
cual hubieran sido recabados o registrados” (art. 4.5.I) y que

138
no serán conservados en forma que permita la identificación
del interesado “durante un período superior al necesario para
los fines en base a los cuales hubieran sido recabados o regis-
trados” (art. 4.5.II). Del mismo modo, dispone el art. 16.5 del
mismo cuerpo normativo que “los datos de carácter personal
deberán ser conservados durante los plazos previstos en las
disposiciones aplicables (...)”.

En consonancia con esta lógica limitación temporal, el

Borrador distingue a los efectos de conservación según se trate
de muestras corporales o de los datos genéticos. En relación
con las muestras y su período de conservación, prevé el art. 16
del Borrador que “concluido el período que se establezca para
el contraanálisis y con la autorización judicial correspondien-
te, se procederá a la destrucción de las muestras”. En idéntico
precepto, pero en párrafo distinto, se añade que “previa autori-
zación judicial, se podrá prolongar el período de conservación
de las muestras en tanto recaiga resolución que ponga fin al
procedimiento o cuando otras circunstancias especiales acon-
sejen una mayor dilación”.

La autorización judicial parece lógica cuando se trata de

prolongar el plazo de conservación de las muestras, pero resul-
taría conveniente prescindir de ella en los supuestos en que
proceda su destrucción, pues ninguna garantía se añade me-
diante ella presentando, en cambio, el inconveniente de la ma-
yor dilación. El tratamiento sobre la materia parece más acer-
tado en la Recomendación Nº R (92) 1. En efecto, en la misma
se distingue según se trate de muestras procedentes de persona
conocida o no. Como regla general se prevé que las muestras
no deberán conservarse una vez adoptada una decisión defini-
tiva en la causa en que aquéllas hayan sido utilizadas. Pero,
excepcionalmente, podrán conservarse por un período más lar-
go cuando las muestras no pueden ser atribuidas a una persona
conocida. Parece que la razón que impulsa a la conservación
de las muestras y no sólo de los perfiles de ADN responde a la

139
necesidad de tutelar el derecho a la defensa y a la contradic-
ción del futuro acusado y concretamente de su derecho a soli-
citar una contrapericia o contraanálisis.
Cuando las muestras procedan de una persona conocida es
ésta la que puede solicitar que se prolongue su conservación.
También en este caso la razón de la prórroga obedece a una
mejor tutela de la posición del imputado, pues, como reconoce
la memoria explicativa de la Recomendación, puede estar éste
interesado en acreditar la existencia de algún error judicial.
En relación con la conservación de los datos o perfiles de
ADN las previsiones del Borrador mejoran sensiblemente las
contenidas en anteriorres iniciativas legislativas. En efecto, la
Proposición de Ley de 1995 establecía plazos genéricos de
conservación de 10 años o de 20 cuando, en este último su-
puesto, lo solicitara la persona afectada o las muestras no pue-
den ser atribuidas a un individuo concreto. Como podemos
apreciar, los plazos no tienen en consideración la distinta gra-
vedad de los hechos punibles que motivan el almacenamiento.
Por este motivo, estimamos acertado lo dispuesto en el Borra-
dor (art. 20) pues se evita un sistema de plazos comunes y, de
forma similar a como se ha actuado en Inglaterra y Gales, se
hace coincidir la cancelación de los datos registrados en los
ficheros con la cancelación de los antecedentes penales de los
condenados.

BIBLIOGRAFÍA CITADA
ALONSO ALONSO, A. (2001): “Una década de perfiles de
ADN en la investigación penal y civil en España: la necesi-
dad de una regulación legal”, Estudios de Derecho Judi-
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144
LA AGENCIA DE PROTECCIÓN
DE DATOS
COMO INSTRUMENTO
DE GARANTÍA
DE LOS DERECHOS
DE LOS CIUDADANOS
ANA ROSA GONZÁLEZ MURUA
Profesora de Derecho Constitucional de
la Facultad de Derecho de la UPV/EHU

145
“Las ‘razones’ para rechazar a un candidato:
– Extranjero, gordo, morenete. Parece Pancho Villa, pero
hambriento.
– Extranjero. En la realidad es igual, da miedo, parece
un indio.
– No, por gitana y fea.
– Vive en Parla y es fea.
– No, por mayor.
– No, macarra. Chupa de cuero.
– Está como una regadera. Padre alcohólico, vivió en re-
sidencia de la comunidad. Custodia de su hija por la
comunidad de Madrid. Ha tenido menos suerte que
Pascual Duarte en la vida.
– Sudamericano, color oscuro sin ser negro, café con le-
che, largo de café.”
Estos son algunos ejemplos de unas notas manuscritas que
aparecieron grapadas junto a las más de 250 solicitudes de
empleo dirigidas a la cadena de supermercados Sánchez Ro-
mero de Chamartín.
Tal asunto vio la luz el día 3 de julio, cuando la Cadena Ser
hizo público que una periodista de la emisora había encontra-
do, de manera casual, hacía un mes, tirados en unas bolsas de
basura, estos currículos junto a una serie de anotaciones xenó-
fobas y denigrantes en las que se descalificaba a los aspirantes
por su raza, origen racial o por su aspecto físico.

147
 Como hemos mencionado, este caso se desvela el día 3 de
julio. Al día siguiente, toda la prensa del Estado se hacía eco
del mismo. Era la víspera de mi participación en la “Jornada
de derechos humanos y nuevas tecnologías”, y me pareció
sumamente interesante traer esta noticia a colación para ilus-
trar la exposición que tenía por título: “La Agencia de Protec-
ción de Datos como instrumento de garantía de derechos
fundamentales”.

Si bien el asunto de por sí sólo ya revestía suficiente grave-

dad, es que además, y junto a estas solicitudes de empleo con
las mencionadas notas peyorativas, se encontró en la basura un
listado de bolsa de trabajo del Ayuntamiento de Alcobendas y
es aquí, y por este motivo, donde la Agencia de Protección de
Datos entraba en juego.

La Agencia de Protección de Datos de la Comunidad de

Madrid ha abierto expediente informativo para ver si algunos
listados con datos personales de más de cien personas han sali-
do de los ficheros informáticos del consistorio de Alcobendas.

Sobre la Agencia de Protección de Datos, tanto sobre la

estatal como sobre la de la Comunidad de Madrid, volveremos
más tarde, pero creo que puede resultar clarificador para el mejor
entendimiento de esta institución realizar un breve excurso (pi-
diendo disculpas de antemano por las matizaciones que debe-
remos obviar) acerca de la evolución de la protección de datos
de carácter personal en España desde la aprobación del texto
constitucional hasta nuestros días.

148
1. BREVE EXPOSICIÓN SOBRE LA EVOLUCIÓN
DOCTRINAL, LEGISLATIVA Y JURISPRUDEN-
CIAL EN MATERIA DE PROTECCIÓN DE
DATOS EN ESPAÑA EN LOS ÚLTIMOS VEINTI-
CINCO AÑOS. ALGUNAS NOTAS SOBRE EL
DERECHO A LA INTIMIDAD, EL DERECHO A
LA AUTODETERMINACIÓN INFORMATIVA Y
EL DERECHO A LA PROTECCIÓN DE DATOS
El art. 18.4 de la Constitución española establece:
“La ley limitará el uso de la informática para garantizar el
honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el
pleno ejercicio de sus derechos.”
Cuando el constituyente en 1978 redactó este precepto, no
podía ni con mucho imaginar el desarrollo tecnológico que ini-
ciaría este país y menos aún los niveles que alcanzaría veinte
años después. Durante el debate constitucional pocas personas
aportaron algo de luz, pocos fueron los que avezaban que el
derecho que se debía proteger frente a la invasión informática
no sólo era la intimidad. Por ello, no me resisto a citar textual-
mente un fragmento de una intervención de Roca Junyet que, a
pesar del paso del tiempo, cobra plena actualidad:
“Cuando la Ponencia limita este uso a los datos que pue-
dan producirse al honor, a la intimidad personal y familiar, se
queda simplemente en una reflexión parcial de los problemas,
porque lo realmente grave aparece cuando esta información
que puede dañar al honor incide en el ejercicio de los dere-
chos por parte de los ciudadanos, es decir, cuando un ciuda-
dano, por ejemplo, deseando constituir una asociación o pro-
mocionar una reunión o bien practicar una actividad
económica, encuentra que, por razón de una información de
la que no es conocedor y respecto de la cual no puede incluso
ni pronunciarse en muchas ocasiones, se limita de tal manera
el ejercicio de sus derechos que se ve colocado en una situa-

149
ción de inferioridad y desigualdad frente a los ciudadanos.
Por esta razón nosotros insistimos en nuestra enmienda que
fundamentalmente supone el incorporar entre los límites de la
informática el de que se garantice el pleno ejercicio de los
derechos por parte de los ciudadanos.”
Por tanto, se pone el énfasis en que la informática puede
afectar no sólo a la intimidad, sino a todos los derechos; en
este sentido, y gracias a la enmienda de minoría catalana, se
introdujo esta coletilla final en el artículo 18.4: “el pleno ejer-
cicio de sus derechos”.
Situado el debate en estas coordenadas, diversos juristas e
informáticos han estudiado en los años siguientes la relación
informática-derechos y libertades. Así, cabe destacar al profe-
sor Pérez Luño, que en sus trabajos empieza a utilizar la expre-
sión “derecho a la autodeterminación informativa” (haciendo
referencia al nacimiento en Alemania de un nuevo derecho de
construcción jurisprudencial); a Castells Arteche; a Heredero
Higueras; a Jiménez Escobar (no puede ser más elocuente el
título del artículo suyo “Informática y derecho a la intimidad:
una concepción que debe arrumbarse”); a López Garrido; y a
Lucas Murillo de la Cueva. Este constitucionalista escribe una
monografía en el año 1990 titulada: El derecho a la autodeter-
minación informativa, derecho que encuentra su sede constitu-
cional ex artículo 18.4 y el cual tendría como objeto preservar
la información individual (íntima y no íntima), y todo ello do-
tando a la persona de un haz de facultades para que pueda con-
trolar el uso de dicha información (consentimiento, derecho de
acceso, rectificación, impugnación, etc.).
¿Cuál ha sido la evolución en el desarrollo normativo del
artículo 18.4?
Hasta 1992 no se publica en España la primera ley de pro-
tección de datos. La Ley Orgánica 5/1992, de 29 de octubre, de
regulación del tratamiento automatizado de los datos de carác-
ter personal (LORTAD) nace tarde y nace mal.

150
 Nace tarde: Durante este largo período de catorce años se
asiste al fracaso de distintas iniciativas legislativas, alegándose
siempre que no existía indefensión, que no se detectaba una
especial sensibilidad ciudadana, etc., hasta que varios factores
(entre otros: el incumplimiento de las obligaciones contraídas
por la ratificación del Convenio 108 del Consejo de Europa
sobre protección de datos, la adhesión de España a los Acuer-
dos de Schengen), pero de forma determinante la Propuesta de
Directiva Comunitaria, han obligado a sacar esta ley adelante
si no se quería quedar excluido de este espacio europeo uni-
forme.

Nace mal: Excedería con mucho las pretensiones de este

trabajo analizar los diversos puntos “flacos” de la Ley, sobre
los que además la doctrina ha escrito muchísimo, pero quizás
sí convenga retener el dato de que, precisamente por su dudosa
constitucionalidad, recurrieron dicha Ley el Defensor del Pue-
blo, el Grupo Parlamentario Popular, el Consejo Ejecutivo de
la Generalitat y el Parlament de Catalunya.

Pero es que, además, en 1995 se aprueba la Directiva 95/

46/CE, relativa a la protección de las personas físicas en lo que
respecta al tratamiento de datos personales y a su libre circula-
ción. La LORTAD había sido un reflejo de lo que se debatía en
Europa en el año 1992 cuando ésta era una propuesta de direc-
tiva. El texto final era diferente, mostrándose ciertas contra-
dicciones con la norma española y, si bien en un principio se
pensó en una modificación parcial de la LORTAD para la ne-
cesaria transposición, a la vista de las más de cien enmiendas
que se presentaron al proyecto inicial, se optó por la aproba-
ción de una nueva ley. Desde entonces, la Ley Orgánica 15/
1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter
Personal (LOPD) se convertirá en el primer texto normativo
de referencia, el cual, a pesar del momento histórico brindado
para subsanar los errores de la LORTAD, reproduce los mis-
mos defectos que la ley del 92, tan criticados por el Grupo

151
Popular en aquella época, hasta el punto de recurrir al Tribunal
Constitucional, pero que al gozar en este momento de una ma-
yoría parlamentaria repite sin ninguna contemplación. Afortu-
nadamente el Defensor del Pueblo interpone recurso de
inconstitucionalidad contra la ley del 99 en parecidos términos
a como lo había acometido siete años antes.
¿Cómo resuelve el Alto Tribunal tal cúmulo de recursos
interpuestos a la LORTAD y a la LOPD? Aunque más tarde
volvamos a hacer referencia a la STC 290/2000, de 30 de no-
viembre, en lo que se refiere a los conflictos de competencia
entre el Estado y las comunidades autónomas, queremos seña-
lar ahora que el Tribunal Constitucional declara la pérdida so-
brevenida del objeto de los recursos interpuestos al haberse
derogado la ley recurrida (LORTAD) y en ese mismo día, en la
STC 292/2000, declara la inconstitucionalidad y la nulidad de
los preceptos interpuestos por el Defensor del Pueblo de la Ley
Orgánica 15/1999 (LOPD).
Ya hemos visto anteriormente, casi de manera telegráfica,
cuál ha sido la evolución de la doctrina en esta materia, pero,
brevemente y antes de pasar a la exposición de algunos aspec-
tos relevantes de la Agencia de Protección de Datos, quisiera
dejar constancia de la visión que, sobre esta problemática, han
tenido el legislador y el Tribunal Constitucional.
En cuanto a la LORTAD, cabe destacar en su exposición
de motivos (exposición de motivos que, como se ha señalado
desde de la doctrina, contiene un catálogo de intenciones y es
mucho más progresista que lo que luego resultara el articula-
do) la distinción entre intimidad y privacidad.
“Nótese que se habla de la privacidad y no de la intimi-
dad: aquélla es más amplia que ésta, pues en tanto la intimi-
dad protege la esfera en que se desarrollan las facetas más
reservadas a la vida cotidiana ... la privacidad constituye un
conjunto, más amplio, más global, de facetas de su personali-
dad que, aisladamente consideradas, pueden carecer de signi-

152
ficación intrínseca pero que, coherentemente, enlazadas entre
sí, arrojan como precipitado un retrato de la personalidad del
individuo que éste tiene derecho a mantener reservado.”
Si bien diversos autores han visto gran similitud entre lo
que el legislador llama privacidad y lo que se ha venido deno-
minando derecho a la autodeterminación informativa, y sin
entrar en más valoraciones, pues sobre este particular ya ha
habido bastantes opiniones doctrinales, creo que la segunda de
las expresiones es más completa, contiene una formulación más
rigurosa, haciendo más hincapié en la vertiente activa, de con-
trol de la información.
Huérfana de exposición de motivos se encuentra la LOPD;
también desaparece del objeto de esta ley del 99 la referencia
expresa al artículo 18.4 CE que sí se recogía en lugar destaca-
do en la LORTAD. En esta nueva legislación únicamente se
establece que su objeto es “garantizar y proteger, en lo que
concierne el tratamiento de los datos personales, las liberta-
des públicas y los derechos fundamentales de las personas fí-
sicas, y especialmente de su honor e intimidad personal y fa-
miliar”.
En cuanto a la jurisprudencia constitucional, la evolución
ha sido más evidente. Muy brevemente comentado, pues todo
este importante bagaje del Tribunal Constitucional ha sido ob-
jeto de sucesivos estudios por diversos autores, podemos re-
calcar lo siguiente: desde las primeras sentencias, todavía muy
estrechamente ligadas al concepto de intimidad (entre ellas,
STC110/84), pero donde se van apuntando ya los riesgos de
las nuevas tecnologías en el ejercicio de los derechos, pasando
por la STC 254/93, en la cual ya se habla de “libertad informá-
tica”, aunque se sigue manejando todavía un concepto amplio
de intimidad, y tras pronunciamientos posteriores a finales de
los años noventa (STC 94/98, 126/98, etc.), se llega a la STC
292/2000, que marca un hito histórico con respecto al derecho
a la protección de datos. Lo más remarcable de esta sentencia

153
sería el reconocimiento de un derecho a la protección de datos
como un derecho fundamental e independiente en el sistema
constitucional, porque su objeto no es sólo la intimidad, sino
los datos de carácter personal y donde al titular se le atribuyen
un haz de facultades a saber el previo consentimiento para la
recogida y uso de los datos, derecho de acceder, rectificar y
cancelar; en definitiva, derecho a disponer de sus datos.
Tras más de veinte años de debate doctrinal, evidentemen-
te, en nuestra opinión, el verdadero motor de esta evolución se
viene a reconocer por el Tribunal Constitucional un derecho
fundamental e independiente a la protección de datos que vie-
ne a coincidir en su contenido con la reivindicación que, para
el derecho constitucional español y ya en el año 1990, propug-
naba el profesor Lucas Murillo de la Cueva: el derecho a la
autodeterminación informativa.
Por otra parte, y coetáneo en el tiempo con esta sentencia,
el artículo 8 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión
ha querido establecer también el derecho a la protección de
datos como un derecho independiente:
«1. Toda persona tiene derecho a la protección de datos de
carácter personal que la conciernan.
2. Estos datos se tratarán de modo leal, para fines concre-
tos y sobre la base del consentimiento de la persona afectada o
en virtud de otro fundamento legítimo previsto por la ley. Toda
persona tiene derecho a acceder a los datos recogidos que la
conciernan y su rectificación.
3. El respeto de estas normas quedará sujeto al control de
la autoridad independiente.”
Por lo tanto, se reconoce el contenido mínimo de un dere-
cho a la protección de datos y la existencia de esa autoridad de
control, que en nuestro caso es la Agencia de Protección de
Datos, objeto de nuestro análisis a renglón seguido.

154
2. ALGUNAS REFLEXIONES SOBRE LA AGENCIA
DE PROTECCIÓN DE DATOS ESTATAL
Si bien el Convenio 108 del Consejo de Europa hacía refe-
rencia a la obligación de designar una autoridad de control, no
va a ser hasta 1992 cuando la derogada LORTAD crea la Agen-
cia de Protección de Datos. Posteriormente, en el año 1993 se
le dota de un estatuto propio (Real Decreto 428/1993, de 26 de
marzo) y se nombran el consejo consultivo y el primer director
de la agencia. LA LOPD vuelve a regular esta institución, que
no sufre excesivas modificaciones, pero que, en cualquier caso,
y en la medida que nos interese para el enfoque de este análisis
iremos constatando. Nueve años, por tanto, de funcionamiento
de la Agencia Estatal y dos directores durante este tiempo son
experiencia suficiente para llegar a algunas conclusiones.
Excedería las pretensiones de este trabajo analizar todos
los aspectos relativos a la Agencia de Protección de Datos, por
eso hemos elegido hablar de este órgano como institución de
garantía de derechos fundamentales, centrándonos en algunos
puntos que nos parecen más cercanos, más interesantes al ciu-
dadano y obviando, o pasando por encima, otros más técnicos
o más complejos.
Por otra parte, al tratarse de una jornada organizada en co-
laboración con la institución del Ararteko, consideramos que
las referencias al Defensor del Pueblo y a sus homólogos auto-
nómicos y su relación con la Agencia o agencias de protección
de datos cobran todo su sentido.
Para comenzar, quisiera despejar una duda preliminar: ¿Por
qué no se optó por ceder al Defensor del Pueblo las competen-
cias de control ante una vulneración del art. 18.4?
En primer lugar, si bien es cierto que el Defensor puede
supervisar la actividad de la Administración, por tanto, los fi-
cheros públicos, no podría hacerlo con respecto a los ficheros
de titularidad privada. Por ello, parecía mucho más coherente

155
crear un órgano ad hoc y especializado que, con carácter unita-
rio, se dedicara en exclusiva al cumplimiento de la protección
de datos.
En segundo término, ello no obsta, para que todos los De-
fensores, tanto estatales como autonómicos, sigan teniendo
competencia en lo que se refiere a la supervisión de la Admi-
nistración Pública cuando se vulnere el derecho a la protección
de datos. Pero, como tendremos ocasión de ver más tarde, las
funciones de las agencias y de los Defensores no son las mis-
mas, aunque sí se complementan y sus relaciones deben obe-
decer al principio de colaboración.
Centrándonos de nuevo en la Agencia de Protección de
Datos estatal, se ha decir que ésta se configura como un ente
de derecho público, el cual actúa con independencia de las ad-
ministraciones públicas en el ejercicio de sus funciones, y cuya
misión es velar por el cumplimiento de la legislación sobre
protección de datos y controlar su aplicación, en especial lo
relativo a los derechos de información, acceso, rectificación.
oposición (este derecho no aparecía en la LORTAD y sí en la
LODP, ya que la Directiva del 95 así lo recogía) y cancelación
de los datos.
Numerosas han sido las críticas a la supuesta independen-
cia de esta institución (el nombramiento y cese del Director
por el Gobierno, la elaboración también por este último del
Estatuto de la Agencia, su relación con el Ministerio de Justi-
cia, etc.). Sin embargo, lo cierto es que, aun compartiendo en
buena medida estas dudas -y sin poder ahondar en este mo-
mento en tal asunto, que además ya ha sido tratado
doctrinalmente-, en ésta, como en todas las instituciones, el
carisma, la autoritas de la persona que lo preside dice mucho
del desarrollo de la misma. No seré yo quien enjuicie la labor
en estos años y de estos dos directores, pues de seguro que
sobre los mismos habrá ya una opinión publica formada. Por
otra parte, parece que en los últimos años existe una preocupa-

156
ción en demostrar una actuación independiente, prueba de ello
son las comparecencias del director ante el Congreso, para pre-
sentar la memoria anual o para responder a las iniciativas de
los grupos parlamentarios en cualquiera de las cámaras, así
como la presentación también de esta memoria al Defensor del
Pueblo.
Interesante sería detenernos en la estructura organizativa
de la Agencia (Registro General, Consejo Consultivo,
Subdirección General de Inspección de Datos, Secretaría Ge-
neral), mas no es éste el objetivo de esta exposición69 . Como a
continuación veremos, sí se analizarán un poco más algunos
aspectos de la Subdirección General de Inspección de Datos y
de la Secretaría General. De momento, desearía destacar una
idea -que creo que se ha ido trasluciendo a lo largo de estas
páginas- y es el importante papel del Director de la Agencia,
verdadero motor de la misma, pues “la Agencia ejercerá sus
funciones por medio del Director, a cuyo efecto los actos del
Director se consideran actos de la Agencia”.
¿Cuáles son las funciones de la Agencia de Protección de
Datos?
La LOPD (al igual que lo hacía LORTAD) numera en su
artículo 37 hasta catorce funciones que se le atribuyen a esta

69 En cualquier caso, el lector más avezado en estas materias sabrá bien a qué fuentes
dirigirse para documentarse; pero por si es de su ayuda, al final de la exposición se
indica una bibliografía básica que pueda servir para profundizar sobre estos y sobre
otros puntos en los cuales no podemos detenernos.
También quisiera destacar, por su claridad en la exposición y por tratarse de unos
documentos que nos recogen la actividad, la puesta en práctica de esta institución las
memorias que cada año publica la Agencia de Protección de Datos.
Asimismo, para todos, pero especialmente para los lectores que se inician en esta
materia, recomiendo una visita a la página web de la Agencia Estatal, cuya dirección
es www.agenciaprotecciondatos.org. Así lo puse de manifiesto en mi intervención
en la mesa redonda y la visualización en directo de esta página creo que contribuyó
enormemente a un mejor comprensión en el desarrollo de la exposición. He aquí, por
tanto, algunas de las ventajas de la nuevas tecnologías.

157
institución (siendo el decimocuarto apartado un verdadero ca-
jón de sastre: n) Cuantas otras le sean atribuidas por normas
legales o reglamentarias), amén de otras funciones que se con-
templan en otros preceptos de esta ley. Sin ánimo de
exhaustividad, pondremos el acento en algunas de ellas.
Comienza el apartado primero con una formulación gené-
rica, pues en realidad todas las demás funciones son concre-
ción de ésta: «a) Velar por el cumplimiento de la legislación
sobre protección de datos y controlar su aplicación, en espe-
cial en lo relativo a los derechos de información, acceso, rec-
tificación, oposición y cancelación de los datos.»
Después hace referencia a la emisión de autorizaciones, a
la obligación de dictar instrucciones y recomendaciones70 , a
las medidas de adecuación o de cesación de tratamientos, al
informe preceptivo que habrá de dictar sobre proyectos de dis-
posiciones generales que desarrollen la ley (en este sentido y
en relación con disposiciones que van a ser mencionadas en
este trabajo o en otros estudios que se analizan en este libro,
podríamos citar los siguientes informes: informe al antepro-
yecto de la Ley de Protección de Datos de la Comunidad de
Madrid, informe al anteproyecto de la Ley de Creación de la
Agencia Catalana de Protección de Datos o el informe al pro-
yecto de orden ministerial por la que se regulan los ficheros
automatizados de datos de carácter personal del Ministerio de
Justicia sobre ADN), al requerimiento de ayuda o información
de los responsables de ficheros, al cumplimiento de las funcio-
nes de la Ley de Función Estadística Pública, etc.
También cabría destacar la función de publicidad que se
manifiesta en “velar por la publicidad de la existencia de los

70 Así, cabría destacar, por el enfoque del tema y por su importancia, la Instrucción 1/
1998, sobre ejercicio de los derechos de acceso, rectificación y cancelación, pero ha
habido muchas más (p.e. sobre ficheros automatizados para acceder a casinos, salas
de juego y bingo, sobre prestación de servicios de información sobre solvencia patri-
monial y crédito, etc).

158
ficheros de datos de carácter personal, a cuyo efecto publica-
rá periódicamente una relación de dichos ficheros con la in-
formación adicional que el Director de la Agencia determine”,
y en la redacción de una memoria anual y su remisión al Mi-
nisterio de Justicia (aunque, según la norma estatutaria, el des-
tinatario final de la memoria habrá de ser las Cortes Generales).
No se han mencionado conscientemente algunas otras fun-
ciones, pues se han reservado para estudiarlas con más
detenimiento en este lugar.
En este sentido, cabe destacar el apartado e) del artículo 37
LOPD: “Proporcionar información a las personas acerca de
sus derechos en materia de tratamiento de los datos de carác-
ter personal”. Esta función que el Estatuto encomienda a la
Secretaría General, se ejerce a través del Área de Atención al
Ciudadano. La atención se divide en dos partes: por un lado, la
atención personalizada al ciudadano y por otro, la información
a través de la página web de la Agencia (donde cabe destacar
como novedad, un apartado de consultas más frecuentes (tales
como envíos publicitarios, ámbito de aplicación de la ley, ac-
ceso ante la Agencia, inscripción de ficheros, etc., que permi-
ten al ciudadano acercarse más a la institución y conocer mejor
cuáles son sus derechos y obligaciones en materia de protec-
ción de datos).
Como los datos hablan por sí solos, diremos que esta área
ha respondido de manera personalizada (en cualquiera de las
modalidades que ésta puede realizarse: atención telefónica,
presencial o por escrito) durante el año 200071 casi 20.000 con-
sultas, 5.000 más que durante 1999 y que ha habido más de un
millón de accesos a su página web.
Sobre este particular apuntamos tan sólo un dato más: el
50% de las consultas ha sido en relación con el ejercicio de los
71 Manejamos la información obtenida de la Memoria del 2000, pues en el momento de
escribir estas líneas se acaba de publicar la Memoria del 2001; nos encontramos a
punto de recibirla pero todavía no hemos podido acceder a ella.

159
derechos de acceso, rectificación, cancelación u oposición; por
ello, nos parece realmente importante que para hacer efectiva
esta función informativa se intensifiquen las campañas de di-
fusión a través de los medios de comunicación social con el fin
de lograr una mejor concienciación de los derechos en materia
de protección de datos.
En segundo lugar, otra función a la que deseamos dedicar
una atención especial es la siguiente: «d) Atender las peticio-
nes y reclamaciones formuladas por las personas afectadas.»
Estas reclamaciones son llevadas a cabo por el procedi-
miento de tutela de derechos (previsto en el artículo 18 de la
LOPD) y que se inicia cuando existen actuaciones contrarias a
la ley y son vulnerados los derechos de acceso, rectificación,
cancelación y oposición. En este sentido, resultan muy intere-
santes los distintos modelos de reclamaciones que se pueden
encontrar en la página web de la Agencia.
- Reclamación por denegación del ejercicio del derecho
de acceso.
(Por los siguientes motivos: a) No se ha contestado en el
plazo de un mes desde la recepción de la solicitud; b) Se
ha denegado el acceso completamente; c) No se ha con-
testado satisfactoriamente a la petición de acceso).
- Reclamación por denegación del derecho de rectifica-
ción.
(Por los siguientes motivos: a) No se ha contestado en el
plazo de diez días; b) Se ha denegado la rectificación
total o parcialmente sin justificación; c) Se ha denegado
la rectificación total o parcialmente razonadamente; d)
No se ha rectificado el dato de modo efectivo; e) Otros
que habrá que especificar).
- Reclamación por denegación del derecho de cancelación.
(Por los siguientes motivos: a) No se ha contestado en el
plazo de diez días; b) Se ha denegado la cancelación to-

160
 tal o parcialmente sin justificación; c) Se ha denegado la
cancelación total o parcialmente razonadamente; d) El
responsable no ha procedido a la cancelación de los da-
tos ; e) Otros que habrá que especificar).
Cabe subrayar que en el año 2000 de los 193 procedimien-
tos iniciados sólo 15 se referían a las administraciones públi-
cas, mientras que en cabeza se encontraban los sectores de sol-
vencia patrimonial y crédito (44) y de empresas de
telecomunicaciones (39).
Lo interesante de este procedimiento es que no se dirige
inicialmente a la declaración de una infracción, sino a garanti-
zar estos derechos, poniendo de relieve la potestad arbitral de
esta institución. Como se ha señalado desde la doctrina «la
Agencia no es una simple oficina de quejas o reclamaciones.
Es más bien el interlocutor cualificado a través del que se pone
en marcha todo el aparato de la Ley en la función de la garan-
tía que constituye la base de todo el sistema» (Vizcaíno Calde-
rón, 2001). Además se trata de un procedimiento gratuito (por
tanto, como se dice en el lenguaje coloquial, «No se pierde
nada por intentarlo»).
Por otra parte, en este año se han concluido 157 procedi-
mientos de tutela de los derechos. El plazo máximo en que se
debe dictar resolución expresa es de seis meses, si bien no hay
que olvidar que contra las resoluciones del director procederá
recurso contencioso-administrativo72 , con lo cual, si el intere-
72 A este procedimiento, y también al procedimiento sancionador que veremos a conti-
nuación, hay que añadir la novedad introducida por la Ley 4/1999, de 13 de enero, de
Modificación de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las
Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común: el restable-
cimiento del recurso de reposición contra los actos que ponen fin a la vía administra-
tiva, con carácter potestativo. Con lo cual, se ha aumentado significativamente la
carga de trabajo de la Agencia, especialmente de la Secretaría General de la Agencia,
en cuanto que es el órgano encargado de calificar la pertinencia de las garantías pre-
sentadas por el recurrente con objeto de obtener la suspensión de la ejecución del
acto impugnado. En cualquier caso y con respecto al año 2000, de los 113 recursos de
esta clase presentados, sólo 2 han sido estimados al reconocerse por la Agencia error
o apreciación indebida y 1 estimado parcialmente.

161
sado no queda conforme con la decisión de la Agencia cabrá
recurrir a los tribunales.
Otra importante función es la potestad de inspección con-
templada en el artículo 40 LOPD, la cual corresponde a la
Subdirección General de la Inspección de Datos. Esta facultad
consiste fundamentalmente en requerir y obtener información,
así como examinar in situ los ficheros y sistemas informáticos
en los que se traten datos de carácter personal. Estas inspeccio-
nes pueden efectuarse de oficio, pero también pueden tener su
origen en una denuncia73 de las personas afectadas.
Así, en el ejercicio de esta función se iniciaron 319 actua-
ciones de inspección, en su mayoría promovidas por denun-
cias presentadas por los ciudadanos ante la Agencia. De estos
expedientes, de nuevo el sector más “investigado” es el de sol-
vencia patrimonial y crédito (63).
A la Subdirección General de Inspección de Datos le co-
rresponde también la función instructora, que no es más que la
consecuencia obligada de lo establecido en el apartado g) del
artículo 37: “Ejercer la potestad sancionadora en los términos
previstos por el Título VII de la Ley”. Se establecen dos proce-
dimientos sancionadores: El procedimiento sancionador fren-
te a responsables de ficheros de titularidad privada y el proce-
dimiento por infracciones de las administraciones públicas. Pues
bien, también conforme a la Memoria del 2000, durante ese
año se iniciaron 31 procedimientos sancionadores a responsa-
bles de ficheros de titularidad pública frente a los 146 incoados
en el sector privado.
Muy ilustrativas resultan las siguientes declaraciones del
director de la Agencia a finales de mayo de este año y que
además nos adelantan algunos de los datos de la Memoria del
2001:

73 Una vez más se puede obtener en la página web de la Agencia un modelo de denuncia
sumamente sencillo (datos del denunciante, datos del denunciado, aportación de do-
cumentación, hechos que se denuncian…).

162
 “...Por primera vez desde su creación en 1993, el importe
de las sanciones impuestas en un año ha sido menor que el del
anterior: 1601 millones de pesetas en 2001 (9,62 millones de
euros) según la memoria del organismo, que en los próximos
días será remitida al Congreso de los Diputados. Esta canti-
dad es resultado de 405 inspecciones (frente a las 319 del año
anterior), que derivaron en 218 procedimientos sancionado-
res (frente a 177 en 2000).
El descenso en el monto de los castigos es resultado de un
proceso, lento pero constante, de concienciación por parte de
empresas sobre la necesidad de salvaguardar los ficheros, ase-
gura Juan Manuel Fernández, director de la Agencia, que cuen-
ta con el Consejo Superior de Cámaras de Comercio para di-
vulgar las normas de seguridad.
Los sectores más sometidos a la labor inspectora fueron
los de comercio electrónico (‘el que más guerra nos da, por la
extraterritorialidad y el desconocimiento de los usuarios’), las
tarjetas de fidelización de clientes de grandes superficies, se-
guros y los operadores de telefonía móvil.”74
En definitiva, la Agencia de Protección de Datos, que pue-
de imponer multas que van desde los 600 hasta los 600.000
euros, en función de la infracción cometida, ha visto como
durante el año 2001 por primera vez ha descendido el montan-
te total de las multas (obsérvese que han seguido aumentando
las inspecciones y los procedimientos sancionadores) debido,
parece ser, a un mayor conocimiento y sensibilización por par-
te de las empresas. Sin embargo, como se sabe, en materia de
protección de datos “no se pueden poner puertas al campo” y,
aunque estos procedimientos tanto sancionadores como de tu-
tela de derechos son absolutamente imprescindibles, sin lugar
a dudas, la labor preventiva debe ser una constante. En este
sentido, todo lo que contribuya a la difusión de la legislación,

74 El País, 22 mayo de 2002.

163
de los derechos y obligaciones de los ciudadanos en esta mate-
ria (campañas y declaraciones en los medios de comunicación;
organización de jornadas, seminarios, conferencias; formación
en las escuelas e universidades; un buen diseño de la pagina
web de la Agencia; la publicación de sus memorias; el apoyo
de otros organismos -como hemos visto el Consejo Superior
de Cámaras de Comercio para divulgar las normas de seguri-
dad-, así como cualquier otra iniciativa) habrá de convertirse,
en mi opinión, en objetivo principal.

3. LAS AGENCIAS DE PROTECCIÓN DE DATOS DE

LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS. EN ESPE-
CIAL LA AGENCIA DE PROTECCIÓN DE DATOS
DE LA COMUNIDAD DE MADRID
La Agencia de Protección de Datos de la Comunidad de
Madrid ha sido la primera y de momento la única agencia au-
tonómica que ha comenzado su andadura.
Ya la LORTAD habilitaba a las comunidades Autónomas,
y en materia de sus competencias, para crear órganos similares
a la Agencia Estatal en su ámbito territorial. En este sentido, al
amparo de la Ley de 1992, se aprueba el primer texto normati-
vo donde se hace referencia a una agencia autonómica concre-
ta: la Ley 13/1995, de 21 de abril, de regulación del uso de la
informática en el tratamiento de datos personales por la Comu-
nidad de Madrid, si bien va a ser su posterior modificación por
la Ley 13/1997, de 16 de junio la que tenga por finalidad la
creación formal de la misma. El límite legal que se establecía
para dictar las normas de desarrollo reglamentario era el 24 de
septiembre de 1997. Por fin, con cierto retraso, el 12 de febrero
se aprueba el Decreto 22/1998, con el Estatuto de la Agencia
de Protección de Datos de la Comunidad de Madrid. En cual-
quier caso, y mientras tanto, en julio de 1997 ya se nombraron
los miembros del Consejo de Protección de Datos (el equiva-
lente al Consejo Consultivo en la Agencia Estatal) quienes, en

164
sesión constitutiva y por unanimidad, propusieron al Presiden-
te de la Comunidad de Madrid el nombramiento de la primera
directora de la Agencia. Dos han sido también en este caso los
directores de esta agencia autonómica y casi cinco años de tra-
bajo avalan esta institución.
Al igual que en el caso de la Agencia Estatal, nos centrare-
mos fundamentalmente en el análisis de esta autoridad de con-
trol autonómica desde el punto de vista de la tutela de los dere-
chos.
Como hemos dicho más arriba, la primera Ley de Protec-
ción de Datos de la Comunidad de Madrid (Ley 13/1995) fue
modificada parcialmente por la Ley 13/1997, de 16 de junio
(también posteriormente por la Ley 6/1999, de 30 de marzo).
El año pasado se ha aprobado la Ley 8/2001, de 13 de julio, de
Protección de Datos de Carácter Personal de la Comunidad de
Madrid. Esta nueva norma recoge los cambios introducidos
por la Ley Estatal de 1999 (LOPD) y, en lo que se refiere a la
Agencia de Protección de Datos de la Comunidad de Madrid,
cabe destacar la ampliación del ámbito de actuación de esta
institución que desde entonces no se extiende sólo a la admi-
nistración autonómica, sino también a las entidades locales,
corporaciones de Derecho público y universidades públicas del
territorio de la Comunidad de Madrid.
Por tanto, y como primera observación, vemos una dife-
rencia fundamental con respecto a la Agencia Estatal y es que
su ámbito de aplicación queda exclusivamente reservado a los
ficheros públicos de la Comunidad de Madrid (a pesar de la
extensión arriba mencionada por la ley del 2001 a otras entida-
des queda vedado por completo el control de los ficheros de
titularidad privada).
En relación a las competencias de las comunidades autó-
nomas con respecto a los ficheros de titularidad privada, he-
mos de recordar -como ya dijimos- que la STC 290/2000, de
30 de noviembre, declaró la pérdida sobrevenida del objeto de

165
los recursos interpuestos al haberse derogado la ley recurrida
(LORTAD). Sin embargo, el Tribunal Constitucional sí deci-
dió centrar su estudio en las normas referidas a la existencia o
inexistencia de una infracción del reparto competencial. Una
vez más, hemos de decir que sobrepasa las intenciones de este
trabajo entrar en el análisis de este asunto -que por una parte ya
ha sido examinado por la doctrina y por el TC, y que, por otra,
en mi opinión, es una tema no cerrado en el que hay que seguir
profundizando, pues la experiencia autonómica hoy por hoy es
muy escasa-; por ello, en este lugar intentaremos entresacar lo
más relevante hasta nuestras fechas.
En primer lugar, hay que poner de manifiesto que ha sido
la Comunidad Autónoma de Cataluña la única que mostró pre-
ocupación por la distribución de competencias en materia de
protección de datos. En este sentido, como ya se mencionó, el
Consejo Ejecutivo de la Generalitat y el Parlament de Catalunya
presentaron recurso de inconstitucionalidad sobre este particu-
lar (si bien también recurrieron otros preceptos de la LORTAD
que consideraban inconstitucionales y donde no quedaba afec-
tado el binomio Estado-Comunidades Autónomas).
Entrando brevemente en materia, hay que señalar que por
parte comunitaria se alegaba “que las actividades relativas a
los ficheros automatizados no son en sí mismas el objeto de
una materia competencial, sino que constituyen una actividad
instrumental al servicio de otras actividades encuadrables den-
tro de otras materias sobre las que las comunidades autónomas
pueden ostentar títulos competenciales”, y que, por tanto, per-
mitiría el control de ficheros privados que hagan referencia a
materias sobre las que se tenga competencia. A esto el Tribu-
nal responde lo siguiente:
“La exigencia constitucional de protección de los derechos
fundamentales en todo el territorio nacional requiere que és-
tos, en correspondencia con la función que poseen en nuestro
ordenamiento (art. 10.1 CE), tengan una proyección directa

166
sobre el reparto competencial entre el Estado y las comunida-
des autónomas ex art. 149.1. 1 CE, para asegurar la igualdad
de todos los españoles…dicha exigencia faculta al Estado para
adoptar garantías normativas y, en su caso, garantías
institucionales…Y dado que la garantía de estos derechos, así
como la relativa a la igualdad de todos los españoles en su
disfrute, es el objetivo que guía la actuación de la Agencia de
Protección de Datos, es claro que las funciones y potestades
de este órgano han de ejercerse cualquiera que sea el lugar
del territorio nacional donde se encuentren los ficheros auto-
matizados conteniendo datos de carácter personal y sean quie-
nes sean los responsables de los ficheros.”

Y la Sentencia concluye que, debido a los argumentos

expuestos, se justifica que sea la Agencia de Protección de Datos
estatal la que pueda “ejercer las funciones y potestades a las
que antes se hacía referencia respecto a los ficheros
informatizados que contengan datos personales y sean de titu-
laridad privada”.

Vemos, por tanto, cómo el TC considera que las normas

discutidas son conforme a la Constitución. También ésta ha
sido la postura mayoritaria doctrinal, la cual opina que el siste-
ma de la ley es el idóneo y aboga por la necesidad de que los
ficheros privados -muchas veces imposibles de encuadrarlos
geográficamente- queden bajo la tutela de la Agencia de Pro-
tección de Datos estatal. Sobre este punto, para terminar, sólo
me reitero en lo dicho más arriba: No me parece un tema ni
pacífico ni cerrado y así un sector doctrinal, fundamentalmen-
te catalán, ha reclamado mayores competencias para las Co-
munidades Autónomas. Por ello y a pesar del pronunciamiento
del Tribunal Constitucional, habrá que esperar a la posición de
las distintas autonomías, pues en la actualidad sólo esta en fun-
cionamiento la Agencia de la Comunidad de Madrid, si bien -
como posteriormente expondremos- en otras comunidades hay
intención de poner en marcha esta institución próximamente

167
(Cataluña) o al menos su creación está dentro del calendario
legislativo (País Vasco).
Centrándonos de nuevo en la Agencia de Protección de
Datos de la Comunidad de Madrid, se ha de reseñar que, al
igual que la agencia estatal, se configura como un ente de dere-
cho público que actúa en el ejercicio de sus funciones con ple-
na independencia respecto de la Administración de la Comuni-
dad de Madrid, y cuya misión es igualmente velar por el
cumplimiento de la legislación sobre protección de datos y
controlar su aplicación, en especial en lo relativo a los dere-
chos de información, acceso, oposición, rectificación y cance-
lación de los datos.
Con respecto a la independencia de esta institución, sola-
mente queremos poner de relieve que se ha señalado por la
doctrina que el Consejo de Protección de Datos cobra mayor
protagonismo pues, además de órgano consultivo, es éste quien
propone al Presidente de la Comunidad de Madrid el nombra-
miento del director de la agencia. La designación, por tanto,
queda en manos del consejo, el cual al estar a su vez compues-
to por miembros de diversa procedencia (representación de
grupos parlamentarios, organizaciones sindicales, representan-
tes de la Administración de la Comunidad de Madrid75 …) puede
facilitar una mayor independencia.
Como hicimos, con respecto a la Agencia Estatal, no nos
detendremos en la estructura organizativa de la Agencia Ma-
drileña76 , si bien posteriormente analizaremos un poco más
algunos aspectos de la Inspección de Datos y de la Secretaría
General.

75 Desde la reforma del 2001, se pasa de tres a cinco el número de representantes de la

Administración de la Comunidad de Madrid, y se nombran dos representantes de las
entidades locales de la Comunidad de Madrid.
76 Para ello se recomienda igualmente una visita a su página web cuya dirección es:
www.madrid.org/apdcm.

168
 El artículo 15 de la Ley 8/2001, de 13 de julio, de Protec-
ción de Datos de Carácter Personal de la Comunidad de Ma-
drid, contiene hasta catorce apartados (el mismo número que
la ley estatal), haciendo referencia además el decimocuarto a
idéntica cláusula residual: n) Cuantas otras le sean atribuidas
por normas legales o reglamentarias.

Comienza el apartado primero con una formulación gené-

rica prácticamente coincidente a la de la LOPD: a) Velar por el
cumplimiento de la legislación sobre protección de datos y
controlar su aplicación, en especial en lo relativo a los dere-
chos de información, acceso, rectificación, oposición y cance-
lación de los datos, pero además añade: “…así como en lo
relativo a la comunicación de datos personales entre las Ad-
ministraciones Públicas a las que se refiere el articulo 2 de la
presente Ley”. La mayoría de las funciones son redactadas de
manera muy similar a como aparecen en el texto estatal: Obli-
gación de dictar instrucciones precisas77 para adecuar los tra-
tamientos a los principios -y aquí se remite- “a los principios
contenidos en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, y
en la presente Ley”; informar con carácter preceptivo los pro-
yectos de disposiciones generales78 que desarrollen la Ley; re-
cabar de los responsables de ficheros cuanta ayuda o informa-
ción sea necesaria; velar por el cumplimiento de las funciones
de la ley sobre estadística pública de la Comunidad de Madrid,
etc. Por otra parte, es evidente que también nos vamos a en-
contrar con que, respecto a todas las funciones relativas a emi-
sión de autorizaciones o el ejercicio del control y adopción de
autorizaciones que procedan de los movimientos internaciona-

77 En las memorias no queda constancia de ninguna instrucción, aunque en la memoria

del 2000 sí se recoge una resolución de la directora de la agencia en relación con la
cesión de datos y la nómina de los empleados públicos de la Comunidad de Madrid.
78 En la memoria del 2001 se hace referencia a 14 informes preceptivos. Destacamos
por su trascendencia el informe al Anteproyecto de Ley de Ordenación Sanitaria de la
Comunidad de Madrid.

169
les de datos y a las referentes a la cooperación internacional en
esta materia, la agencia madrileña no posee ninguna compe-
tencia, pues son atribuidas en exclusiva a la agencia estatal.

Interesante también resulta la función de publicidad que se

manifiesta en “velar por la publicidad de la existencia de los
ficheros de datos de carácter personal, a cuyo efecto publica-
rá anualmente una relación de los mismos con la información
adicional que el Director de la Agencia determine, sin perjui-
cio de las competencias atribuidas al respecto a la Agencia de
Protección de Datos del Estado”, y en la redacción de una
memoria anual de sus actividades que, en este caso, se remite
al Gobierno y a la Asamblea de Madrid.

Hemos reservado, al igual que lo hicimos con la agencia

estatal, una serie de funciones que consideramos que debemos
destacar a la hora de hablar de la agencia como instrumento de
tutela de los derechos. En este sentido, en una redacción muy
similar a la de la LOPD, el apartado b) del artículo 15 de la ley
madrileña se refiere a la función de “Proporcionar a las per-
sonas información acerca de sus derechos reconocidos en la
normativa vigente en materia de protección de datos de carác-
ter personal”. Al igual que en el caso de la agencia estatal, esta
función se ejerce a través del Área de Atención al Ciudadano
de la Secretaría General.

Durante el año 200179 se atendieron 1.560 consultas, mien-

tras que en 2000 fueron 1.950. El medio que más utilizan los
ciudadanos es la vía telefónica (60%) y se observa que, con
respecto a años anteriores, ha aumentado el porcentaje de con-
sultas realizadas a través del correo electrónico. También se
realizaron casi 130.000 visitas a su página web. Si compara-
mos los datos con los que hacían alusión a las consultas recibi-
das en la agencia estatal -hablábamos de 20.000 consultas y de
79 En este caso, sí hemos tenido la fortuna de poder estar en posesión tanto de la memo-
ria del 2001 como de la memorias anteriores y, por tanto, poder trabajar con ellas.

170
más de 1 millón de accesos a su página web-, nos parecen to-
talmente lógicos habida cuenta, por un lado, del ámbito territo-
rial sumamente inferior de la Comunidad de Madrid y, por otro,
que la agencia autonómica no tiene competencia en materia de
ficheros de tipo privado.

En cualquier caso, hay que poner de manifiesto que de to-

das las consultas recibidas sólo un 35% de las mismas cabían
dentro del ámbito de las competencias de la agencia madrile-
ña, siendo el resto (65%) competencia de la agencia estatal,
adonde fueron remitidas las personas consultantes. De las con-
sultas se situaban en cabeza las relativas al ejercicio de los de-
rechos de acceso, rectificación y cancelación (20%); las refe-
rentes a la legalidad y cómo actuar ante la inclusión en fichero
de morosos (18%); y a la cesión de datos (15%). No hay, por
tanto, gran diferencia entre el tipo de consultas que más se for-
mulan en la agencia del Estado y en la Comunidad de Madrid.
En este sentido, y como señalamos, se había introducido como
novedad en la página web estatal un apartado de consultas más
frecuentes; pues bien, la página web de la Comunidad también
ha incluido un epígrafe similar denominado consultas (así apa-
recen preguntas y respuestas sobre el ámbito de aplicación de
la ley madrileña, ficheros de morosos, etc.). Ni que decir tiene
que todo esto permite al ciudadano acercarse más a la institu-
ción y conocer mejor sus derechos y obligaciones. Además, en
la memoria del 2001 se pone de relieve la creciente inquietud
del ciudadano, el cual solicita copia de las leyes vigentes, o se
persona en la agencia madrileña, o pide la dirección de su pá-
gina web para conseguir información.

Otra función a la que deseamos dedicar una atención espe-

cial es la siguiente: «d) Atender las peticiones y resolver las
reclamaciones formuladas por los interesados…” Estas recla-
maciones siguen -al igual que en la agencia estatal- el denomi-
nado procedimiento de tutela de derechos cuando son vulnera-
dos los derechos de acceso, rectificación, cancelación y

171
oposición80 . Los distintos modelos de reclamaciones (por de-
negación del derecho de acceso, rectificación y cancelación, y
sus motivos) se pueden encontrar en la página web de la Agen-
cia de la Comunidad de Madrid y coinciden prácticamente con
los de la estatal.
Del total de los 27 expedientes en tramitación en el año
2001, sólo 3 fueron por procedimientos de tutela de derechos,
de los cuales 1 ha finalizado y 2 se encuentran pendientes.
Durante el año 2000 tampoco fueron muchos más estos proce-
dimientos: 4, de un total de 15 expedientes. Estas cifras, com-
paradas con los 193 procedimientos iniciados y 157 finaliza-
dos en el año 2000 por la agencia estatal, a priori pueden resultar
muy bajas pero, como yo dijimos, el gran monto de procedi-
mientos era los que tenían su origen en los responsables de
ficheros de titularidad privada, pues tan sólo 15 de todos ellos
se referían a la Administración pública. Como sabemos, la
Agencia de la Comunidad de Madrid extiende su ámbito de
actuación exclusivamente a la Administración autonómica, a
las entidades locales, a las corporaciones de Derecho público y
a las universidades públicas de su territorio; por ello, 15 proce-
dimientos de tutela estatales frente a 4 ó 3 de la Comunidad de
Madrid parece un porcentaje bastante equilibrado, habida cuenta
del número de instituciones, órganos, entes públicos que inte-
gran la Administración pública estatal y los que integran la
Administración madrileña.
Al igual que como se explicó al tratar la agencia estatal,
este procedimiento de tutela es gratuito y en donde se pone de
relieve la potestad arbitral de esta institución. También el pla-
zo máximo en que se debe dictar resolución expresa es de seis
meses y contra estas resoluciones procederá recurso conten-
cioso-administrativo.
80 La Ley 8/2001 no recoge la denominada sección de interesados que se establecía en
la ley de 95 y que consistía en el derecho reconocido a los ciudadanos para inscribirse
en esta sección, como medio para facilitar en qué organismos de la Comunidad de
Madrid podían estar recogidos datos de carácter personal del interesado.

172
 En cuanto a la potestad de inspección -que en la Agencia
de la Comunidad de Madrid corresponde a la Dirección de
Registro e Inspección-, hemos de dejar constancia que durante
el año 2001, de los 23 expedientes que tuvieron su causa en la
posible vulneración de la legislación sobre protección de datos
15 fueron iniciados por denuncia de las personas afectadas y 8
se iniciaron de oficio. Durante el año 2000, por su parte, de 11
expedientes abiertos por esta causa 10 han sido por denuncia y
uno de oficio. Comparadas estas cifras con las de las actuacio-
nes de inspección iniciadas durante 2000, en la Agencia de Pro-
tección de Datos estatal -319- (las cuales mayoritariamente se
han iniciado por denuncia) otra vez resultan escasas. Aquí ha-
cemos la misma observación que hemos comentado con res-
pecto a los procedimientos de tutela: la mayor parte de las in-
vestigaciones se realizan a sectores de actividad privada; al
estarle vedada a la agencia autonómica la investigación de fi-
cheros de titularidad privada -y, por tanto, ostentar competen-
cia exclusivamente con respecto a aquellos de titularidad pú-
blica- y además en un ámbito territorial ostensiblemente menor,
se comprenden fácilmente las cifras que nos ofrece la agencia
de la Comunidad de Madrid.
Por otra parte, a esta inspección de datos le corresponde
también la función instructora. Mientras que en la agencia es-
tatal nos encontrábamos con dos procedimientos sancionado-
res: el procedimiento sancionador a responsables de ficheros
de titularidad privada (y, que conforme a la memoria del 2000,
se incoaron 146) y el procedimiento por infracciones de las
administraciones públicas, en la agencia autonómica el prime-
ro de ellos no tiene cabida. Y así, hay que distinguir, por una
parte, las actuaciones de investigación e instrucción llevadas a
cabo en una fase previa al procedimiento por infracciones de
las administraciones públicas -fase de actuaciones previas- y,
por otra, las actuaciones propias de la apertura del procedi-
miento por infracción de administración pública, que se trami-
tará de acuerdo con lo previsto en la legislación estatal.

173
 En cuanto a las cifras, hemos de decir que, conforme a la
memoria de 2001 de la agencia de la Comunidad de Madrid,
de 23 expedientes por posible vulneración de la legislación sobre
protección de datos, 10 finalizaron por archivo en la fase de
actuaciones previas, al no apreciarse vulneración de la legisla-
ción; 8 se encuentran pendientes en la fase de actuaciones pre-
vias; 1 está pendiente de resolución por parte del instructor, en
el marco del procedimiento por infracción de la administra-
ción pública; y sólo 1 finalizó por resolución de infracción de
la administración pública. En el año 2000 se señalaba que aún
ninguno de los expedientes que había abierto hasta entonces la
agencia había terminado en sanción, al comprobarse que los
hechos no eran constitutivos de propuesta de expediente. Por
su parte, la memoria de 2000 de la agencia estatal se refiere a
31 procedimientos por infracciones de las administraciones
públicas -de los cuales han finalizado 22, más 5 procedimien-
tos provenientes del año anterior-, si bien nos señala que se
han producido 181 resoluciones de archivo, al comprobar que
no constituyen infracción de la legislación en materia de pro-
tección de datos.

Tras todo este buen número de cifras ofrecido, quizás que-

pa llegar a algunas conclusiones -varias ya se han venido perfi-
lando- con respecto a la Agencia de Protección de Datos de la
Comunidad de Madrid como instrumento de tutela.

Es evidente que cuantitativamente los sectores con dife-

rencia más denunciados, más investigados, que menos tutelan
los derechos, los más sancionados, son los referentes a fiche-
ros de titularidad privada. De estos ficheros, hoy por hoy y
conforme a la STC 290/2000, se ocupa la Agencia de Protec-
ción de Datos estatal. La agencia de la Comunidad de Madrid
exclusivamente es competente en el ámbito de la Administra-
ción autonómica, si bien desde 1999 también extiende su ac-
tuación a las entidades locales, corporaciones de Derecho pú-
blico y universidades públicas de su territorio. Esto explica, en

174
buena parte, los escasos expedientes que se han tramitado en la
agencia autonómica hasta finales del 2001. Por otra parte, es
cierto que la memoria de ese mismo año señala que de los 26
expedientes registrados, 21 se iniciaron desde el 13 de junio
hasta el 31 de diciembre; por lo tanto, se aprecia un sustancial
aumento de las tareas de inspección de esta institución. Esto
puede ser debido en buena medida a la ampliación de su ámbi-
to de aplicación y también a que estamos ante una institución
relativamente nueva y que, como vimos al tratar el area de aten-
ción al ciudadano, es ahora cuando éste comienza a conocer
mejor sus derechos y denuncia o reclama cuando no le son
respetados por las administraciones públicas.
Además, se ha de señalar que muchos de los procedimien-
tos que la agencia estatal inicia tanto en investigación como en
tutela de derechos o de sanción disminuirían notablemente -al
menos porcentualmente- si se crearan las correspondientes
agencias de protección de datos autonómicas y asumieran las
funciones correspondientes en ficheros de sus propias admi-
nistraciones. Un ejemplo es el siguiente: de los 31 procedi-
mientos incoados en el año 2000 por infracciones de las admi-
nistraciones públicas, 19 correspondían a la Administración
autonómica y 3 a la Administración local.
Por último y sobre la agencia de la Comunidad de Madrid,
quisiéramos apuntar una reflexión que también sirve para la
agencia estatal -y en parte, en su momento, ya la señalamos- y
es la importancia de la labor preventiva. Nos costa que la agen-
cia madrileña ha sido constante en esta tarea.
Por una parte, esta institución autonómica ha formado y ha
asesorado tanto a los responsables de ficheros como a los em-
pleados públicos de la Comunidad de Madrid (reuniones con
los coordinadores nombrados por la consejería o por la direc-
ción general, sesiones informativas, formación de formadores,
jornadas, seminarios). Consecuencia de ello debería ser un
mejor conocimiento y respeto a la legislación sobre protección

175
de datos y, por tanto, una disminución de los procedimientos
frente a estos responsables que se inicien por parte de la
agencia.

Por otra, esta institución no puede olvidar que el ciudadano

es el titular de estos derechos. De ahí la enorme trascendencia
que cobran las campañas y declaraciones en los medios de co-
municación; la organización de conferencias y jornadas; la la-
bor del área de atención al ciudadano; la formación en las es-
cuelas e universidades (en este sentido, la agencia madrileña
tiene suscritos convenios de colaboración con distintas univer-
sidades); la presencia en internet; etc. El ciudadano, por tanto,
más consciente de sus derechos es lógico que también denun-
cie y reclame más ante la agencia. Además, aunque algunas de
las actividades sean específicamente diseñadas para tener como
destinatarios a los responsables de los ficheros o a los ciudada-
nos, muchos otros de los medios utilizados -la página web, la
publicación de sus memorias o la exposición en los diferentes
edificios de la Comunidad de Madrid de carteles elaborados y
distribuidos por la agencia, para informar sobre los derechos
en materia de protección de datos- informan y sensibilizan o,
al menos, eso se pretende, tanto a unos como a otros. Por ello,
si bien lo utópicamente deseable -mas imposible- fuera que la
agencia no tuviera que intervenir para resolver controversias,
la realidad es otra. Esta tarea reparadora va a tener que seguir
desempeñando su importantísimo papel, pero la labor preven-
tiva debe -en la medida de lo posible- tratar de formar y con-
cienciar para evitar las vulneraciones de derechos sobre la pro-
tección de los datos.

Para finalizar este epígrafe, sólo resta poner de manifiesto

que la Ley 5/2002, de 19 de abril, crea la Agencia Catalana de
Protección de Datos81 . En estos momentos, se están redactan-
do los estatutos de la agencia, con la idea de que en septiembre

81 DOGC de 29 de abril de 2002, BOE de 14 mayo del 2002.

176
esté el texto finalizado y antes de final de año haya consejo de
protección de datos y director. No es éste el momento de reali-
zar un examen de dicha ley, pero en mi opinión introduce im-
portantes novedades. Como botón de muestra, parece
constatarse un amplio ámbito de actuación: Ejerce sus compe-
tencias en «relación a los ficheros creados por las Administra-
ciones, los organismos y las entidades…cuando sean gestio-
nadas por entidades públicas o privadas en la prestación de
servicios públicos, sean o no concesionarias de éstos, o por
asociaciones o fundaciones, o por las sociedades civiles o
mercantiles en las cuales la Generalidad o los entes locales
tengan la participación mayoritaria del capital…» también
reduce de seis a tres meses el plazo de contestación de las re-
clamaciones en procedimientos por tutela de derechos, etc.

Por su parte, la Comunidad Autónoma vasca viene traba-

jando en un anteproyecto de ley para crear la Agencia Vasca de
Protección de Datos. Se ha anunciado dentro del calendario
legislativo del Parlamento Vasco la intención de aprobar dicha
norma. Otro asunto es que el difícil equilibrio de fuerzas parla-
mentarias y la delicada situación política -hoy por hoy- no fa-
cilite en absoluto ni el debate sereno ni la rápida aprobación de
esta ley, para que en un breve período de tiempo podamos con-
tar con una agencia de protección de datos en nuestra Comuni-
dad.

4. LAS RELACIONES ENTRE LA AGENCIA DE PRO-

TECCIÓN DE DATOS ESTATAL Y LAS AGENCIAS
AUTONÓMICAS. SUS RELACIONES CON EL DE-
FENSOR DEL PUEBLO Y CON SUS HOMÓLOGOS
AUTONÓMICOS

La Ley 8/2001, de 13 de julio, de Protección de Datos de

Carácter Personal de la Comunidad de Madrid, remite en va-

177
rias ocasiones a la LOPD y a la agencia estatal82 . Así, entre sus
funciones se pone de relieve la necesidad de colaborar con la
Agencia de Protección de Datos del Estado “en cuantas activi-
dades sean necesarias para aumentar la protección de los de-
rechos de los ciudadanos respecto a los ficheros de datos de
carácter personal”. Esta misma colaboración también la ex-
tiende a los “órganos correspondientes de las Comunidades
Autónomas”. En este sentido, las memorias de la agencia de la
Comunidad de Madrid suelen resaltar la gran colaboración y
apoyo que ha encontrado en la agencia estatal83 . La entrada en
vigor de la LOPD ha determinado que ambas instituciones ha-
yan intensificado el intercambio de información sobre la nor-
ma y los criterios para su mejor aplicación. Además, las dos
entidades han colaborado en la difusión de la LOPD mediante
la participación directa en seminarios públicos. No hemos de
olvidar asimismo -como señalamos- la emisión en su momen-
to por parte de la agencia estatal de un informe sobre el borra-
dor de anteproyecto de Ley de Protección de Datos de la Co-
munidad Autónoma de Madrid.
Por otra parte, sabemos que son diferentes los campos de
actuación de la agencia estatal y la de la Comunidad de Ma-
drid. Por ejemplo, citábamos al principio de este trabajo el caso
Sánchez Romero y cómo la agencia de la Comunidad de Ma-
drid había abierto un expediente para ver si algunos listados
con datos personales habían salido de los ficheros informáticos
del consistorio de Alcobendas, ya que sobre este particular sí
es competente la agencia madrileña. Pues bien, hemos tenido

82 Así, se hace referencia a que periódicamente la Agencia de Protección de Datos remi-

ta a la Agencia de Protección de Datos del Estado el contenido del Registro de Fiche-
ros de Datos Personales de la Comunidad de Madrid, o en algunas de sus funciones
se añade la coletilla: “sin perjuicio de las competencias atribuidas a la Agencia de
Protección de Datos del Estado”.
83 La memoria del 2001 cita como ejemplo la firma de un convenio de colaboración
específico, con el fin de implantar en la Agencia de Protección de Datos de la Comu-
nidad de Madrid el sistema de notificación de inscripciones de ficheros por internet,
del que actualmente dispone la Agencia de Protección de Datos estatal.

178
conocimiento de que la agencia estatal también ha iniciado un
expediente para examinar los ficheros inscritos de esta cadena
de supermercados, que al ser de titularidad privada recaen en
su ámbito de aplicación.
Asimismo, parece que el ciudadano va teniendo bastante
claro cuándo debe presentar una reclamación o denuncia ante
la agencia estatal o ante la agencia de la Comunidad de Ma-
drid. En el año 2000, la institución autonómica señalaba que
de las denuncias tramitadas, 1 le fue remitida por la agencia de
protección del Estado, mientras que ella le tuvo que remitir 6
denuncias al órgano estatal por ser de su competencia. Ya en la
memoria de 2001, sólo fueron remitidas 2 denuncias a la agen-
cia estatal, por ser competente para conocer el asunto plan-
teado.
La Ley 5/2002, de 19 de abril, que crea la Agencia Catala-
na de Protección de Datos, también realiza remisiones a la
Agencia Estatal84 . En este sentido, habla de la necesidad de
colaborar con la Agencia de Protección de Datos del Estado,
además de con el Síndic de Greuges o con cualquier institu-
ción y organismo de defensa de derechos de las personas, y
prevé asimismo la posibilidad de suscribir convenios de cola-
boración con otros organismos similares de ámbito autonómi-
co o estatal. Su memoria anual, que se presenta ante el Parla-
mento catalán, también se ha de remitir al Gobierno, al Síndic
de Greuges y al director o directora de la Agencia de Protec-
ción de Datos del Estado85 .
Hasta que no se ponga en marcha la agencia catalana con
su correspondiente director o directora, no podemos adelantar
84 A diferencia de la agencia de la Comunidad de Madrid, al referirse a sus funciones no
introduce la coletilla: “sin perjuicio de las competencias atribuidas al Agencia de
Protección de Datos del Estado”. Así exceptúa las transferencias internacionales de
datos, pero no indica a quién corresponde esa competencia.
85 Es plausible la redacción de la ley catalana que, a diferencia de la estatal y de la
madrileña, prevé la posibilidad de que quien dirija la agencia estatal o autonómica
puede ser tanto hombre como mujer.

179
cómo van a ser las relaciones entre esta institución y la agencia
estatal. En principio, en mi opinión -y como ya se ha dicho en
su momento-, la imposibilidad por parte de las comunidades
autónomas de controlar los ficheros de titularidad privada no
me parece un tema ni cerrado ni pacífico. Por ello, es posible
que por esta causa y por problemas competenciales que irán
apareciendo, no me atrevo a asegurar con rotundidad que en el
caso de Cataluña o Euskadi la relación entre las agencias auto-
nómicas y la estatal sean tan fluidas como hasta el momento
han sido con la institución de la Comunidad de Madrid.
Por otra parte, otra prueba de la necesaria colaboración entre
las agencias autonómicas y la estatal es que, como se redacta
en la LOPD, entre los miembros del consejo consultivo se debe
encontrar un representante de cada Comunidad Autónoma que
haya creado una agencia de protección de datos. En este senti-
do, la memoria del 2000 de la agencia estatal señalaba como
miembro del mismo a la directora de la hasta ahora única insti-
tución autonómica de protección de datos: la de Madrid. A
mediados del año 2001 causa baja esta directora en dicho con-
sejo, por haber cesado en su cargo en la agencia de la comuni-
dad; el nombramiento del actual director ha venido práctica-
mente a coincidir con el plazo en que había que renovar el
consejo consultivo. A fecha de hoy, no se ha nombrado al nue-
vo consejo, aunque esperamos que esto se produzca en breve y
que poco a poco se vayan incorporando los distintos represen-
tantes de las comunidades autónomas, en la medida en que se
vayan creando sus respectivas agencias. De cualquier modo,
nada obliga a que sea el director o directora de las agencias
autonómicas el representante de su Comunidad, ya que la LOPD
establece que se podrá proponer a la persona “de acuerdo con
el procedimiento que establezca la respectiva Comunidad Au-
tónoma”, pero nos parece lo más coherente que sean los direc-
tores y/o directoras de las agencias autonómicas los represen-
tantes de cada Comunidad Autónoma; así, es de esperar que
formen parte de este nuevo consejo el actual director de la

180
Comunidad de Madrid y, en cuanto sea nombrado/a, el direc-
tor o directora de la agencia catalana, de modo que, en la medi-
da en que se vayan incorporando más representantes, estarán
más presentes los asuntos que afectan a cada uno de estos ór-
ganos autonómicos. Además, no hay que olvidar que de este
consejo consultivo sale el director o directora; por lo tanto, si
bien no se atribuyen al consejo tantas funciones, sí pueden re-
sultar importantes sus reuniones periódicas para una mejor
coordinación y cooperación entre agencia estatal-agencias au-
tonómicas, sin olvidar por supuesto -y algunos ya han sido
nombrados-, los demás mecanismos que vienen funcionando y
que en el futuro se articulen para llevar a cabo una eficaz cola-
boración.

Otro último asunto que queremos apuntar, aunque sea bre-

vemente -y más habida cuenta de que este estudio tiene su ori-
gen en una jornada organizada en colaboración con la institu-
ción del Ararteko-, son las relaciones entre las agencias de
protección de datos y el Defensor del Pueblo y sus homólogos
autonómicos. Excedería las intenciones de este trabajo anali-
zar cuál ha sido el papel del Defensor del Pueblo estatal o de
los autonómicos en materia de protección de datos hasta que
existieron las agencias de protección de datos. Nos costa, por
ejemplo, que tanto el Defensor estatal como también los auto-
nómicos han recibido quejas y han iniciado investigaciones en
materia de protección de datos cuando las administraciones
públicas vulneraban los derechos de los ciudadanos. También
deseo recordar que los distintos Defensores, antes de la apro-
bación de la LORTAD, venían insistiendo en la necesidad de
dotarnos de una ley de protección de datos, y cómo posterior-
mente tanto la LORTAD como la LODP fueron recurridas por
el Defensor del Pueblo. Tenido en cuenta todo esto, nos intere-
sa ver, aunque sea superficialmente, cómo se van articulando
las relaciones entre las agencias de protección de datos y los
Defensores del Pueblo.

181
 La LOPD señala que lo dispuesto en la misma “se entiende
sin perjuicio de las competencias del Defensor del Pueblo y de
los órganos análogos de las Comunidades Autónomas”. Así,
por tanto, es lógico, tal y como tienen encomendado los distin-
tos Defensores, que éstos puedan seguir supervisando a las dis-
tintas administraciones que sean de su competencia y poner de
manifiesto también las vulneraciones de derechos en materia
de protección de datos. En este sentido, la memoria de 2000
destaca la necesidad de conseguir la coordinación y el mante-
nimiento de criterios comunes con el Defensor del Pueblo, y
señala cómo el director de la agencia se ha venido reuniendo
con el Defensor del Pueblo en Funciones, con objeto de cam-
biar impresiones sobre el seguimiento de los expedientes tra-
mitados por la agencia y remitidos a éste. También dentro de
este espíritu de colaboración que presiden las relaciones entre
las dos instituciones, el director de la agencia ha presentado
personalmente la memoria anual al Defensor del Pueblo, pro-
piciando un intercambio directo de opiniones sobre sus res-
pectivas competencias.

Hemos visto cómo han funcionado las relaciones entre la

Agencia de Protección de Datos estatal y el Defensor del Pue-
blo al día de hoy. La puesta en funcionamiento de la agencia de
la Comunidad de Madrid nos aporta un nuevo elemento sobre
el que reflexionar.

La Ley 8/2001, de 13 de julio, de Protección de Datos de

Carácter Personal de la Comunidad de Madrid no hace refe-
rencia al Defensor del Pueblo, quizás porque en esta Comuni-
dad no existe la figura del Defensor del Pueblo Autonómico -a
diferencia, como veremos posteriormente, de la ley catalana,
que sí hace referencia al Síndic de Greuges-, pero lo que es que
evidente es que si bien los distintos ficheros de la Administra-
ción autonómica, de la Administración local o la de otros entes
jurídico-públicos (como las universidades de Madrid) son com-
petencia de la agencia madrileña, al no existir un Defensor au-

182
tonómico propio que supervise dicha administración, sigue sien-
do el Defensor del Pueblo estatal el competente en esta mate-
ria. Por tanto, será con él (o, en su caso, con ella) con quien
deberá mantener las necesarias relaciones de coordinación y
colaboración. La misma reflexión cabe hacer con respecto a
las comunidades autónomas el día que creen sus propias agen-
cias, mientras no contemplen la figura de su Defensor autonó-
mico.
Por otro lado, muchas comunidades autónomas tienen
institucionalizado su propio ombudsman para el ámbito de su
administración. Tomando como referencia a Cataluña, la Ley
5/2002 establece que “el ejercicio de las funciones de la Agen-
cia Catalana se entiende que es sin perjuicio de las competen-
cias del Síndic de Greuges”86 . También se prevé la obligación
por parte de la Agencia de Protección de Datos de dar cuenta al
Síndic de las actuaciones que efectúe, así como de las resolu-
ciones que dicte en los expedientes relativos a infracción de las
administraciones públicas. Habrá que esperar, por tanto, a la
puesta en marcha de esta agencia para ver cómo se relaciona
con su Defensor autonómico. Es evidente que es necesaria la
colaboración entre estas instituciones y deberán cambiar im-
presiones siempre que sea preciso; legalmente, al menos, el
director o directora de la agencia catalana deberá presentar ante
el Síndic de Greuges su memoria anual.
En lo que se refiere a la Comunidad Autónoma vasca nos
encontramos con el caso inverso de lo que ocurre en la Comu-
nidad de Madrid. Aquí todavía no se ha creado la Agencia Vas-
ca de Protección de Datos, pero contamos con una institución
ya consagrada como es el Ararteko. En más de una ocasión se
ha pronunciado esta institución sobre asuntos relacionados con
la protección de datos, pero como ejemplo y por tratarse de un

86 La ley catalana hablaba de director o directora, pero aquí, quizás llevada por cierto
mimetismo al referirse a la figura del Síndic de Greuges, no distingue que esta insti-
tución pueda ser presidida por un Síndic o una Síndic.

183
caso actual que estos días ha aparecido en prensa, con la consi-
guiente repercusión social, citaremos el siguiente:
Dos centros de salud de Vitoria, el de Lakua y el de
Sansomendi han solicitado a Osakidetza que retire el progra-
ma informático Osabide, cuyo fin es crear una base de datos
centralizada de los historiales clínicos de todos los usuarios de
los centros sanitarios de Euskadi. Varios cientos de ciudadanos
del centro de salud de Sansomendi han presentado una queja
ante el Ararteko y ante la Agencia Española de Protección de
Datos. De momento ni el Ararteko ni la Agencia Española de
Protección de Datos se han pronunciado sobre la cuestión de
manera oficial, aunque los técnicos del Defensor del Pueblo
Vasco que han estudiado el programa informático Osabide no
consideran que se vulnera ni la confidencialidad ni la seguri-
dad en materia de protección de datos87 .
En este caso vemos cómo al no existir Agencia Vasca de
Protección de Datos, quien es competente todavía en materia
de ficheros de titularidad pública de la Administración autonó-
mica vasca es la agencia estatal, pero la supervisión a nivel del
Ombudman corresponde al Ararteko y, por tanto, en este asun-
to las relaciones de colaboración habrán de ser entre la agencia
estatal y el Defensor autonómico vasco. Esperemos pues que,
a pesar de las dificultades que hemos señalado, no se demore
demasiado la creación de esta agencia vasca que acercaría al
ciudadano en el ámbito de su competencia los derechos en
materia de protección de datos (sin perjuicio de que cuando se
trataran de asuntos relacionados con los ficheros de titularidad
privado, el/la ciudadano/a vasco/a se debería dirigir a la agen-
cia estatal).
Por tanto, vemos que nos encontramos ante situaciones di-
versas. No todas las comunidades autónomas cuentan con De-
fensores autonómicos y de momento sólo está en funciona-

87 Información extraída de El País de 15 de julio del 2002, edición del País Vasco.

184
miento la agencia de la Comunidad de Madrid, pero es que a
esto hay que añadir que para que este sistema marche debida-
mente ahora y en el futuro, habrán de funcionar también
fluidamente las relaciones entre agencias estatales y agencias
autonómicas -incluso con relación a agencias especializadas
como la Agencia Nacional de Perfiles de ADN, de la cual se
habla en un estudio posterior de este libro-, entre Defensor del
Pueblo estatal y Defensores autonómicos. Por otra parte, ni
que decir tiene que en este discurso hemos obviado otros nive-
les de relación en materia de protección de datos -que son muy
importantes, pero que “complican” mucho más el sistema y
que necesitan de una delicadísima y profunda reflexión-, como
son las relativas a las autoridades de control a nivel comunita-
rio, europeo, internacional y a los Defensores comunitario,
europeo, comisionado, etc. Por no olvidar que también a nivel
local aparecen Defensores (el Síndico o Defensor del Vecino
en Vitoria, o el Defensor de la Ciutadania en Vilanova i la Geltrú,
entre otros) y que en teoría y en materia de protección de datos
podrían supervisar la actividad de sus ayuntamientos, aunque
en principio también sean competentes el Ararteko o el Síndic.
Por eso creo que es bueno que los/las ciudadanos /as cuenten
con las mayores garantías en esta materia y cuanto más cerca y
con más facilidad se ofrezcan, mejor, pero esta proliferación
de “defensorías” pasa por una necesaria coordinación para evitar
duplicidades cuando se examine un asunto y para que al final
el/la ciudadano/a sepa de verdad adónde dirigirse.
Por último, y a pesar de las “bondades” y de lo positivo que
en materia de protección de datos supone la creación de la agen-
cia estatal o de las agencias autonómicas, no hay que olvidar
que si bien son administraciones independientes, no dejan de
ser Administración y por tanto deben ser controladas y si fuera
necesario “investigadas” por los Defensores tanto estatal como
autonómicos, que como comisionados parlamentarios son in-
directamente depositarios y garantes de la voluntad popular.

185
BIBLIOGRAFÍA RECOMENDADA:
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Protección de Datos de Carácter Personal, Navarra,
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de 25 de abril de 1993.
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Madrid, 1993.
MARTÍN-CASALLO LÓPEZ, J.J., “Agencia de Protección de
Datos: Qué es y qué finalidad persigue”, Actualidad Infor-
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MARTÍNEZ MARTÍNEZ, C., “La experiencia práctica de la
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XIV Encuentros sobre Informática y Derecho 2000-2001,
Universidad Pontificia de Comillas, Ed. Aranzadi, 2001.

187
MEMORIA 2000. Agencia de Protección de Datos.
MEMORIA 2000. Agencia de Protección de Datos de la Co-
munidad de Madrid.
MEMORIA 2001. Agencia de Protección de Datos de la Co-
munidad de Madrid.
PÉREZ-LUÑO, A.E.,(son muy numerosos sus artículos y
monografías, por ello sólo destacaremos algunas de ellas):
- “Informática y libertad. Comentario al art. 18.4 de la C.E.”,
Revista de Estudios Políticos, nº 24. Madrid, 1981.
- “La contaminación de las libertades en la sociedad
informatizada y las funciones del Defensor del Pueblo”,
Anuario de Derechos Humanos, nº 4, 1986-1987.
- “Los derechos humanos en la sociedad tecnológica”, en Li-
bertad informática y leyes de protección de datos persona-
les, Cuadernos y debates, nº 21, Centro de Estudios Cons-
titucionales, Madrid, 1989.
- “La tutela de la libertad informática”, Jornadas sobre el
Derecho español de la protección de datos personales, Ma-
drid, Agencia de Protección de Datos, 1996.
ULL PONT, E., Derecho Público de la Informática (Protec-
ción de datos de carácter personal, UNED, Madrid, 2000.
VIZCAÍNO CALDERÓN, M., Comentarios a la Ley Orgáni-
ca de Protección de Datos de Carácter Personal, Ed.
Civitas, Madrid, 2001.

188
 RETOS DE LAS NUEVAS
TECNOLOGÍAS
EN LA ADMINISTRACIÓN
DE JUSTICIA
IÑAKI VICUÑA NICOLÁS
Letrado del Consejo General del Poder Judicial

189
 SUMARIO: - INTRODUCCIÓN. - LA JURISPRUDEN-
CIA EN LA SOCIEDAD DE LA INFORMACIÓN. - LA JU-
RISPRUDENCIA A LA LUZ DE DIFERENTES PLANES,
DECLARACIONES PROGRAMÁTICAS Y NORMAS DE
CARÁCTER GENERAL. BREVE ANÁLISIS DE ÉSTAS: A.
Libro Verde sobre la información del sector público en la so-
ciedad de la información. B. Plan de acción E-EUROPE 2000.
C. El Libro Blanco para la mejora de los servicios públicos
«Una nueva Administración al servicio de los ciudadanos». D.
Plan INFO XXI. E. Carta de Derechos de los Ciudadanos. F.
Plan Euskadi en la Sociedad de la Información. G. «Adminis-
trar justicia en el siglo XXI». 23 Conferencia de Ministros
Europeos de Justicia. Consejo de Europa, 9 de junio de 2000.
H. La recomendación (2001) 3 del Comité de Ministros del
Consejo de Europa sobre los servicios de tribunales y de otras
instituciones jurídicas ofertadas a los ciudadanos por las nue-
vas tecnologías. - LA ELIMINACIÓN DE DATOS PERSO-
NALES EN LA JURISPRUDENCIA. EL VACIADO DE LA
INFORMACIÓN SENSIBLE. - ANEXO.- LA ELIMINACIÓN
DE DATOS PERSONALES EN LA JURISPRUDENCIA. EL
VACIADO DE LA INFORMACIÓN SENSIBLE. 1. Identifi-
cación de elementos a ocultar. 2. Cadenas de sustitución. 3.
Condiciones de sustitución.

191
INTRODUCCIÓN

El análisis de la información jurídica que se genera en los

diferentes poderes y servicios y públicos está sufriendo una
importante transformación impulsada por los nuevos retos que
se plantean por la “sociedad de la información”.

Efectivamente, las nuevas demandas sociales; el desarro-

llo acelerado de las tecnologías de la información y la comuni-
cación; el replanteamiento de la idea de servicio público; los
nuevos retos en materia de protección de los derechos funda-
mentales, especialmente los que hacen referencia a la protec-
ción de la privacidad; así como el cumplimiento de las diver-
sas obligaciones legales que se están produciendo por todos
estos hechos, hacen que en el ámbito de las administraciones
públicas, y en concreto en las propias actividades del Consejo
General del Poder Judicial, se estén realizando una serie de
acciones que concilien el derecho a la información, el servicio
público y la protección de los derechos fundamentales.

Este nuevo modelo de “administración digital” debe deli-

mitar una nueva metodología de actuación que responda a un
planteamiento y reflexión estratégica como la que se está lle-
vando a cabo desde el Centro de Documentación Judicial
(CENDOJ) en materia de protección de datos, así como en la
configuración de servicios de documentación jurídica que po-
sibiliten la disponibilidad, la accesibilidad, la exactitud y la
autenticidad de las informaciones que se producen en el entor-
no de la Administración de Justicia.

La ponencia trata de explicar qué está ocurriendo en nues-

tro entorno social en materia de información jurídica y las ac-
ciones que se están realizando desde el Consejo General del
Poder Judicial en su trabajo específico de tratamiento de la ju-
risprudencia que se produce en nuestros órganos jurisdiccio-
nales.

192
 Intentamos dar respuesta a lo contemplado en el preámbu-
lo de la Carta de Derechos del Ciudadano ante la Justicia, en la
que expresamente se indica: “En los umbrales del siglo XXI la
sociedad española demanda con urgencia una Justicia más
abierta que sea capaz de dar servicio a los ciudadanos con
mayor agilidad, calidad y eficacia, incorporando para ello
métodos de organización e instrumentos procesales más mo-
dernos y avanzados.”
Resulta por otra parte importante, aunque no entraremos a
analizar las cuestiones que ello plantea, contemplar y tener siem-
pre presentes las distintas competencias que tienen el propio
Consejo General del Poder Judicial, el Ministerio de Justicia y
las comunidades autónomas con competencia en medios mate-
riales y personales transferida, ya que ello incide directamente
en cualquier planificación de un servicio público.
Se trata de coordinar, buscando una óptima eficiencia, los
diferentes sistemas competenciales que en materia de Justicia
se establecen entre el poder ejecutivo (Ministerio de Justicia y
consejerías de Justicia de las comunidades autónomas) y el
Poder Judicial (Consejo General del Poder Judicial), conciliando
la diversidad tecnológica y la convergencia de éstas mediante
protocolos, como el test de compatibilidad88 para los sistemas
de información al servicio de la Administración de Justicia, el
punto neutro judicial con respecto a las comunicaciones, etc.
88 El artículo 230 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), redactado conforme a
la Ley Orgánica 16/1994, de 8 de noviembre, establece la potestad del Consejo Gene-
ral del Poder Judicial (CGPJ) para determinar los criterios de compatibilidad que han
de seguir los sistemas informáticos que se utilicen en la Administración de Justicia,
con el fin de facilitar su comunicación e integración. Véase así mismo el Título VI
del Reglamento 5/1995, de 7 de junio, de los aspectos accesorios de las actuaciones
judiciales.
Constituye el objeto principal del test de compatibilidad, en primer lugar, el inter-
cambio de información entre sistemas (cooperación jurisdiccional, recursos, expe-
dientes, envío de resoluciones al CENDOJ y comunicación con otros organismos
externos); en segundo lugar, la garantía de seguridad y auditoría (seguridad y acceso
a la información, autenticidad e integridad de la misma, alardes, etc.); y, finalmente,
el plan de explotación para la obtención de estadísticas.

193
 Los planes estratégicos de las diversas administraciones
concernidas conceptualmente coinciden en el planteamiento,
estableciéndose diferencias en cuanto a implicación política,
asignación presupuestaria y tiempos de implantación.
Resultan, por tanto, válidas para todos principios como los
relativos a:
- Implantación integral de tecnologías de la información
y comunicación.
- Colaboración interinstitucional.
- Interconexión telemática con la comunidad jurídica y con
los ciudadanos; la “Justicia en la Red”.
- Integración e intercomunicación de sistemas.
- Desarrollos web en entornos abiertos y privados.
- Proyectos puntuales como firma electrónica, sistemas de
videoconferencia, etc.

LA JURISPRUDENCIA EN LA SOCIEDAD
DE LA INFORMACIÓN
Resulta evidente que la sociedad actual está cambiando a
una velocidad que nada tiene que ver con etapas anteriores y
estas variaciones afectan lógicamente a las administraciones
públicas, inmersas de igual forma en la llamada «sociedad de
la información». Se produce una nueva exigencia social que
reclama que las administraciones cumplan de manera eficien-
te, eficaz y diligente con sus cometidos; cambia a la vez, y
dentro de este contexto, el propio concepto de servicio publi-
co; los rápidos desarrollos tecnológicos inciden directamente
en la manera de afrontar los problemas y dar soluciones, pro-
vocando que tareas que hasta hace poco tiempo resultaban muy
difíciles y de presupuestos altísimos, se transformen en baratas
y accesibles.

194
 Finalmente y en una mezcla, lógica por otra parte en estos
momentos de gran cambio, de actuaciones aisladas de algunas
administraciones, de proyectos conjuntos, de estrategias de
Estado, de apertura de fronteras, de colaboraciones y sinergias,
de globalización entendida no sólo en sus aspectos económi-
cos, se producen una serie de actuaciones jurídicas en diversos
ámbitos que generan una serie de obligaciones legales que las
diferentes administraciones deben cumplir y desarrollar den-
tro de su entorno competencial.

En este entorno social es donde cambia el rumbo del Esta-

do liberal protector, que se ve impulsado, por una parte, a apli-
car criterios de transparencia e información que le son deman-
dados por los ciudadanos y, por otra, a protegerlos con su acción
ante nuevos problemas generados por esta sociedad tecnológi-
camente avanzada.

Es aquí donde el tratamiento y el acceso general a la juris-

prudencia emanada de nuestros juzgados y tribunales requiere
un replanteamiento con respecto a las prácticas de difusión
habidas hasta el momento, en las que se articulen y coordinen
el libre acceso de los ciudadanos a ésta y la protección de los
datos personales, delimitándose por otra parte las obligaciones
y el marco de actuación tanto en el ámbito público como en las
actividades privadas llevadas a cabo por editoriales jurídicas o
colectivos de diversa naturaleza, como colegios de abogados y
universidades, entre otros.

El Centro de Documentación Judicial CENDOJ

Para el cumplimiento de las obligaciones de recopilación

tratamiento y difusión de los datos públicos, en concreto sobre
la información contenida en las resoluciones judiciales, el Con-
sejo General del Poder Judicial conformó el Centro de Docu-

195
mentación Judicial89 , que constituye un órgano técnico espe-
cializado en el tratamiento de la información jurídica.

Al objeto de delimitar estas funciones de modernización y

protección de datos, haremos un repaso de los diferentes hitos
y pronunciamientos políticos o programáticos que se han pro-
ducido últimamente, y que reflejan la incidencia de la sociedad
de la información y el nuevo planteamiento de trasparencia en
el servicio público.

LA JURISPRUDENCIA A LA LUZ DE DIFERENTES

PLANES, DECLARACIONES PROGRAMÁTICAS Y
NORMAS DE CARÁCTER GENERAL.
BREVE ANÁLISIS DE ESTAS

La configuración de este nuevo servicio público de acceso

a la jurisprudencia producida en los diferentes órganos judicia-
les en óptimas condiciones técnicas, así como con especial pro-
tección de las personas con respecto a los tratamientos de da-
tos automatizados, se basa en los mandatos y en la opinión
generada por diferentes planes, declaraciones programáticas
de carácter político y en normas generadas en diversos ámbi-
tos, de los cuales haremos una somera descripción:

89 El Consejo General del Poder Judicial es el órgano de gobierno del Poder Judicial
(artículo 122 de la Constitución Española) y ejerce sus competencias en todo el terri-
torio nacional. Dentro de él se creó el Centro de Documentación Judicial, como órga-
no técnico cuyas funciones son la selección, ordenación, tratamiento, difusión y pu-
blicación de información jurídica legislativa, jurisprudencial y doctrinal.
El proyecto abordado por el Centro de Documentación Judicial responde a un plan-
teamiento integral de gestión de la información jurídica, para dar un mejor servicio a
jueces y magistrados e, indirectamente, a los ciudadanos. Su regulación está estable-
cida por el Reglamento del Consejo General del Poder Judicial, número 1/1997, de 7
de mayo (Boletín Oficial del Estado nº 123 de 24/05/97).

196
A. Libro Verde sobre la información del sector público
en la sociedad de la información90

Al analizar la información jurisprudencial desde el punto

de vista del Libro Verde sobre la información del sector públi-
co en la sociedad de la información, observamos que se trata
propiamente de información del sector público, tanto por sus
aspectos funcionales jurídico institucionales, como por su fi-
nanciación pública.

Concretamente se califica como información administrati-

va básica para el funcionamiento democrático (cita expresa-
mente la legislación, jurisprudencia e información parlamen-
taria) e importante para el público en general (indepen-
dientemente del claro interés directo de los afectados).

Es, por otra parte, susceptible de valorarse económicamen-

te y da por sentada la base de que existe un derecho de acceso
como principio democrático recogido en nuestro ordenamien-
to y, por tanto, un interés público en su difusión y conocimiento.

B. Plan de acción E-EUROPE 2002

La idea expresada anteriormente se concreta en el plan de
acción de E-EUROPE 2002, preparado por el Consejo y la
Comisión Europea para el Consejo Europeo de Feira, 19-20 de
junio de 2000, en el cual en su objetivo tercero, letra b), relati-

90 Los libros verdes son comunicaciones publicadas por la comisión sobre un área polí-
tica específica. Se trata fundamentalmente de documentos dirigidos a las partes in-
teresadas, organizaciones y particulares, invitadas a participar en un proceso de con-
sulta y debate. En algunos casos sirven de estímulo a una ulterior legislación.
Los libros blancos son documentos que contienen propuestas para la acción comuni-
taria en un área específica. Son a menudo continuación de un libro verde publicado
para lanzar un proceso de consulta a nivel europeo. Mientras que los libros verdes
recogen una serie de ideas que se presentan al público para su debate, los libros
blancos contienen un paquete oficial de propuestas en áreas políticas específicas y
sirven de vehículo a su desarrollo.

197
vo a “La Administración en línea: acceso electrónico a los
servicios públicos”, se recoge:
Exigencias para la Administración:
“..que se esfuercen por explotar las nuevas tecnologías para
hacer la información lo más accesible posible.”
“...que se proporcionen acceso electrónico generalizado a
los principales servicios públicos básicos para el 2003.”

C. El Libro Blanco para la mejora de los servicios públi-

cos «Una nueva Administración al servicio de los ciu-
dadanos»
Ministerio de Administración Pública. MAP, Madrid, 4 de
febrero de 2000.
Tal y como se indica en su preámbulo, el «Libro Blanco
para la mejora de los servicios públicos» constituye una re-
flexión sobre los retos a los que han de enfrentarse las admi-
nistraciones públicas ante las profundas transformaciones que
tienen lugar en la sociedad hoy día, en sus relaciones con los
ciudadanos y en la prestación de los servicios. En él se anali-
zan cuáles son los desafíos de la Administración para las próxi-
mas décadas, señalando las políticas y estrategias de mejora de
los servicios públicos.
Esto viene explicitado, en concreto, en los siguientes apar-
tados, en los cuales se incide en las dos ideas básicas que esta-
mos desarrollando; es decir, en el nuevo planteamiento de la
idea de servicio público y en la protección de derechos de los
ciudadanos:
«Capítulo 1.- Una Administración Pública al servicio de
los ciudadanos
Capítulo 2.- Una Administración inteligente en un entorno
global

198
 1. Las sociedades avanzadas y la globalización
2. Globalización y competitividad
3. Lo global y lo local
4. Las Administraciones Públicas en un entorno global
5. Una Administración inteligente para un contexto com-
plejo
Capítulo 4.- Las nuevas exigencias organizativas de las
Administraciones Públicas
Capítulo 8.- Mejorar la atención a los ciudadanos y esta-
blecer un sistema integral de comunicación con la Adminis-
tración
1. Mejorar la calidad y la accesibilidad de la información
y facilitar la comunicación con los ciudadanos
2. Mejorar la primera línea de contacto con el ciudadano
3. Integrar las demandas de los ciudadanos y usuarios
Capítulo 11.- Integrar las Administraciones Públicas en la
sociedad de la información y del conocimiento»

D. Plan INFO XXI91

Este plan tiene como finalidad establecer, tal y como se
indica en su introducción, un conjunto estructurado de progra-
mas y medidas de actuación que contribuyan a impulsar efi-
cazmente desde el Gobierno el desarrollo integral de la socie-
dad de la información en nuestro país, y su acercamiento a la
sociedad civil y al conjunto de los ciudadanos, es decir, la in-
formación para todos.

91 MAP. Comisión Interministerial de la Sociedad de la Información y de las Nuevas

Tecnologías. Madrid, 2000.

199
 Entre los objetivos estratégicos de la iniciativa en el apar-
tado octavo relativa a “Una Administración transparente y cen-
trada en el ciudadano”, establece la finalidad de:
- Información pública fácilmente accesible y trámites ad-
ministrativos más cómodos.
- Participación ciudadana en las decisiones acerca de asun-
tos públicos que les afectan.

E. Carta de Derechos de los Ciudadanos92

Como desarrollo del pacto de Estado para la reforma de la
Justicia93 , la Carta de Derechos de los Ciudadanos recoge en
su preámbulo la declaración programática que la inspira, cuan-
do expresa: “En los umbrales del siglo XXI la sociedad espa-
ñola demanda con urgencia una Justicia más abierta que sea
capaz de dar servicio a los ciudadanos con mayor agilidad,
calidad y eficacia, incorporando para ello métodos de organi-
zación e instrumentos procesales más modernos y avanzados.”
En su apartado primero, relativo a una Justicia moderna
abierta a los ciudadanos, establece lo siguiente:
«Una justicia transparente
1.- El ciudadano tiene derecho a recibir información gene-
ral y actualizada sobre el funcionamiento de los juzgados y
tribunales, y sobre las características y requisitos genéricos
de los distintos procedimientos judiciales.
- Se impulsará la creación y dotación material de Ofici-
nas de Atención al Ciudadano, asegurando su implantación
en todo el territorio nacional.

92 Proposición no de Ley aprobada por el Pleno del Congreso de los Diputados, por
unanimidad de todos los grupos parlamentarios, 16 de abril de 2002.
93 Acordado el 28 de mayo de 2001.

200
 - La información sobre los horarios de atención al públi-
co se situará en un lugar claramente visible en las sedes de los
órganos jurisdiccionales.
2.- El ciudadano tiene derecho a recibir información trans-
parente sobre el estado, la actividad y los asuntos tramitados y
pendientes de todos los órganos jurisdiccionales de España.
- El Ministerio de Justicia y las Comunidades Autónomas
con competencias en la materia, así como el Consejo General
del Poder Judicial, canalizarán esta información para facili-
tar su consulta en el marco de un plan de transparencia.
3.- El ciudadano tiene derecho a conocer el contenido ac-
tualizado de las leyes españolas y de la Unión Europea me-
diante un sistema electrónico de datos fácilmente accesible.
4.- El ciudadano tiene derecho a conocer el contenido y
estado de los procesos en los que tenga interés legítimo de
acuerdo con lo dispuesto en las leyes procesales.
- Los interesados tendrán acceso a los documentos, libros,
archivos y registros judiciales que no tengan carácter reser-
vado.
- Las autoridades y funcionarios expondrán por escrito
al ciudadano que lo solicite los motivos por los que se deniega
el acceso a una información de carácter procesal.
Una justicia ágil y tecnológicamente avanzada
19.- El ciudadano tiene derecho a una tramitación ágil de
los asuntos que le afecten, que deberán resolverse dentro del
plazo legal, y a conocer, en su caso, el motivo concreto del
retraso.
- El Ministerio de Justicia y el Consejo General del Poder
Judicial elaborarán un programa de previsiones con la dura-
ción debida de los distintos procedimientos en todos los órde-
nes jurisdiccionales, al cual se dará una amplia difusión pú-
blica.

201
 20.- El ciudadano tiene derecho a que no se le exija la apor-
tación de documentos que obren en poder de las Administra-
ciones Públicas, salvo que las leyes procesales expresamente
lo requieran.

21.- El ciudadano tiene derecho a comunicarse con la Ad-

ministración de Justicia a través del correo electrónico,
videoconferencia y otros medios telemáticos con arreglo a lo
dispuesto en las leyes procesales.

- Los poderes públicos impulsarán el empleo y aplicación

de estos medios en el desarrollo de la actividad de la Adminis-
tración de Justicia, así como en las relaciones de ésta con los
ciudadanos.

- Los documentos emitidos por los órganos de la Admi-

nistración de Justicia y por los particulares a través de medios
electrónicos y telemáticos, en soportes de cualquier naturale-
za, tendrán plena validez y eficacia siempre que quede acredi-
tada su integridad y autenticidad de conformidad con los re-
quisitos exigidos en las leyes.»

Es preciso indicar que la carta no recoge de manera explí-

cita, como sí hace con la legislación, la obligatoriedad de po-
ner a disposición de los ciudadanos la jurisprudencia, aunque
sí se deduce claramente de su espíritu94 .

94 A este respecto, en el monográfico que el Diario de Noticias de la editorial La Ley

realizó sobre la Carta de Derechos de los Ciudadanos, la diputada Margarita Uria
Etxebarria, ponente de la misma, declaraba lo siguiente: “Me gustaría detenerme en
algún aspecto como es el derecho que se proclama ‘a conocer el contenido de actua-
lizado de las leyes españolas y de la Unión Europea mediante un sistema electrónico
de datos fácilmente accesible’; valoramos añadir ‘así como de la jurisprudencia que
aplica dichas leyes’ para cumplir con la Recomendación (2001) 3 del Comité de
Ministros del Consejo de Europa, pero su aprobación fue muy discutida por la difi-
cultad de ser todavía llevada a la práctica. Nos hemos prometido contemplarlo en
los desarrollos.”

202
F. Plan Euskadi en la Sociedad de la Información95
Como ejemplo, entre otros, a nivel autonómico de los pla-
nes estratégicos en materia de políticas públicas de implanta-
ción de las tecnologías de la información en los respectivos
ámbitos competenciales de su territorio, citaremos el Plan Eus-
kadi en la Sociedad de la Información. En él, a pesar de que
lógicamente no entra a delimitar la publicidad de la informa-
ción jurisprudencial, sí se explicita su espíritu en el apartado
relativo a la Administración on line.
La visión que marca el citado plan sitúa a Euskadi en una
sociedad avanzada, en la cual “la Administración utiliza las
nuevas tecnologías para generar valor al ciudadano y a las
empresas, desde la cooperación interadministrativa, el desa-
rrollo de nuevos servicios y la divulgación de contenidos in-
formativos”.
Citaremos alguno de sus apartados en los cuales se reflejan
las pautas a seguir en este sentido.
«Modelo de Administración digital – reflexión estratégica
– metodología de actuación
Reinventar los servicios: para acercarlos al ciudadano, al
tiempo que se integran servicios con otras administraciones y
se incrementa la eficiencia en la gestión de los mismos.
Se contemplan cinco líneas de actuación:
a) Promover una cultura de innovación.
b) Avance digital.
c) Proporcionar servicios de firma digital.

95 CAPV. DECRETO 309/2000, de 26 de diciembre, por el que se aprueba el II Acuerdo

con las Organizaciones Sindicales sobre la modernización en la prestación del Ser-
vicio Publico de la Justicia y su repercusión en las condiciones de trabajo del Perso-
nal al Servicio de la Administración de Justicia.

203
 d) Incorporar infraestructuras.
e) Crear dinámicas de colaboración inter-administrativas.
Elaboración y distribución de contenidos: para colabo-
rar a incrementar el nivel de información de los ciudadanos y
la competitividad de las empresas.
Creación de espacios de participación ciudadana: avan-
zar, aprovechando las posibilidades que brinda la comunica-
ción electrónica, en los procesos de profundización democrá-
tica en la sociedad vasca.»

G. «Administrar justicia en el siglo XXI». 23 Conferen-

cia de Ministros Europeos de Justicia. Consejo de Eu-
ropa, 9 de junio de 2000
Esta declaración contempla, en su planteamiento de una
mejor Administración de Justicia para el siglo XXI, diversas
áreas de modernización que toca aspectos relativos a
metodologías de trabajo, ofimática, programas de gestión de la
oficina judicial y bases de datos documentales, entre otros.
En su texto se insta al Comité de Ministros del Consejo de
Europa, y más concretamente al Comité Europeo de Coopera-
ción Jurídica (CDCJ) y al Comité Europeo para los Problemas
Criminales (CDPC), a que estudien y potencien su desarrollo
entre los países miembros, desarrollando medidas relativas al
acceso efectivo de los ciudadanos a la justicia.
Haciendo hincapié en el establecimiento de mecanismos
que mejoren la eficacia de la justicia y que respeten los princi-
pios básicos que se han ido configurando, a la luz del artículo 6
del Convenio Europeo de Derechos Humanos y de las diversas
resoluciones y recomendaciones del Comité de Ministros del
Consejo de Europa relativos al funcionamiento de la justicia,
demanda que se potencien diversas medidas de modernización
que, utilizando nuevas tecnologías y concretamente centros de

204
información basados en internet, se proporcione a los ciudada-
nos “la información que necesiten para ejercer sus derechos
con confianza por los entresijos de los mecanismos judiciales
o extrajudiciales adecuados”.

H. La Recomendación (2001) 3 del Comité de Ministros

del Consejo de Europa, sobre los servicios de tribuna-
les y de otras instituciones jurídicas ofertadas a los ciu-
dadanos por las nuevas tecnologías
Dentro de la labor de estudio, análisis y reflexión que se
produce en el ámbito del Consejo de Europa con respecto a la
puesta al día de las normas jurídicas, de acuerdo con la reali-
dad social e inspirada en los principios fundamentales enun-
ciados en el Convenio Europeo de Derechos Humanos, se ela-
boran diversas “recomendaciones” dirigidas a los Estados
miembros, en las cuales tratan de fijarse los puntos básicos que
deberán inspirar y desarrollarse en cada ordenamiento jurídico
nacional.
Recordemos, entre ellas, básicas recomendaciones que
marcan las pautas a seguir, por ejemplo, en materia de protec-
ción de datos personales, como las que regulan la investiga-
ción científica y estadística, el marketing directo, las tareas
policiales, las telecomunicaciones, los datos médicos, la co-
municación a terceros de datos de carácter personal en poder
de organismos públicos y la protección de la vida privada en
internet entre otras96 .

96 Véanse:
- Recomendación nº R (83) 10, del Comité de Ministros a los Estados miembros, rela-
tiva a la protección de los datos de carácter personal utilizados con fines de investiga-
ción científica y de estadística.
- Recomendación nº R (85) 20, del Comité de Ministros a los Estados miembros, rela-
tiva a la protección de los datos de carácter personal utilizados con fines de marke-
ting directo.

205
 Entre estas importantes declaraciones programáticas y cen-
trada directamente en la materia que nos atañe, es decir, en la
transparencia y difusión de la información jurisprudencial, es
preciso hacer especial referencia a la Recomendación (2001)
3, adoptada por el Comité de Ministros del Consejo de Europa
el 28 de febrero del pasado año, sobre los servicios de tribuna-
les y de otras instituciones jurídicas ofertadas a los ciudadanos
por las nuevas tecnologías; en ella, aparte del alto “valor mo-
ral” que tiene para los diversos Estados, se regula directamente
el problema relativo a la información jurídica en sociedades
tecnológicamente avanzadas.
En esta recomendación se configura, potencia y dinamiza
la distribución de la información jurídica en general y la
jurisprudencial97 en especial. Debemos recalcar que los pro-
blemas que se plantean en la implantación de nuevos servicios

- Recomendación nº R (86) 1, del Comité de Ministros a los Estados miembros, relati-

va a la protección de los datos de carácter personal utilizados con fines de seguridad
social.
- Recomendación nº R (87) 15, del Comité de Ministros a los Estados miembros, diri-
gida a regular la utilización de datos de carácter personal en el sector de la policía.
- Recomendación nº R (89) 2 del Comité de Ministros a los Estados miembros sobre la
protección de los datos de carácter personal utilizados con fines de empleo.
- Recomendación nº R (90) 19, sobre la protección de los datos de carácter personal
utilizados con fines de pago y otras operaciones conexas.
- Recomendación nº R (91) 10, del Comité de Ministros a los Estados miembros, sobre
la comunicación a terceros de datos de carácter personal en poder de organismos
públicos.
- Recomendación nº R (95) 4, del Comité de Ministros a los Estados miembros, sobre
la protección de los datos de carácter personal en el ámbito de los servicios de teleco-
municación, en especial con relación a los servicios telefónicos.
- Recomendación nº R (97) 5, del Comité de Ministros a los Estados miembros, sobre
la protección de datos médicos.
- Recomendación nº R (97) 18, del Comité de Ministros a los Estados miembros, sobre
la protección de datos de carácter personal, recogidos y tratados con finalidad esta-
dística.
- Recomendación nº R (99) 5, sobre la protección de la vida privada en internet.
- Recomendación nº R (2002) 9, del Comité de Ministros a los Estados miembros,
sobre la protección de datos de carácter personal, recogidos y tratados con finalidad
de seguros.
97 A la que se pretende dar respuesta en el portal www.poderjudicial.es.

206
públicos deberán fijarse en la practica que vaya realizándose
por los órganos competentes, en el caso de la jurisprudencia
por el Consejo General del Poder Judicial, a la luz de las re-
flexiones que al respecto se efectúen en la doctrina española98
y en diversos foros europeos.
A la luz de esta Recomendación (2001) 3, se considera como
responsabilidad pública, y a ello trata de dirigir su actividad el
Consejo General del Poder Judicial a través del Centro de Do-
cumentación Judicial:
- «poner a disposición del público, bajo forma electróni-
ca fácilmente accesible, las decisiones importantes de la Justi-
cia
- la obligación de asegurar la exactitud de los textos
- el acceso gratuito. Cuando la presentación de los textos
publicados ha sido mejorada puede ser oportuno hacer pagar
un canon y aplicarse a los editores y distribuidores del sector
privado
- la protección de las personas con respecto al tratamien-
to automatizado de los datos de carácter personal»
De las indicaciones de dicha recomendación, así como de
las reflexiones de la doctrina, cabe deducir que los ejes pri-
mordiales en materia de difusión de la jurisprudencia son los
siguientes:
- La difusión de la Jurisprudencia debe entenderse como
difusión a la ciudadanía en general.
- La utilización de las nuevas tecnologías -internet, sopor-
tes ópticos, formato electrónico en general- es adecuada por
razones de coste, de racionalidad y de capacidad de difusión.

98 Cfr. Sobre esto, fundamentalmente, MARCOS FERNANDO, P. y RIVERO ORTE-

GA, R., La publicidad de las sentencias en el orden contencioso administrativo
coeditado por el CGPJ y la Editorial Civitas Madrid 2001.

207
 - La actividad desarrollada debe proteger los derechos fun-
damentales, en este caso la protección de datos personales.

LA ELIMINACIÓN DE DATOS PERSONALES

EN LA JURISPRUDENCIA. EL VACIADO
DE LA INFORMACIÓN SENSIBLE
La eliminación de los datos personales contenidos en las
resoluciones judiciales de cara a su difusión pública en la que
se garantice, por una parte, el acceso a la información judicial
y, por otra, la protección de derechos fundamentales, se paten-
tiza en la delimitación de las concretas pautas a seguir en el
vaciado de la información sensible que se elaboró para el “con-
curso público relativo a la prestación del servicio de trata-
miento, gestión electrónica documental, distribución y publi-
cación de las resoluciones judiciales en el Centro de
Documentación Judicial99 ”.
En este concurso, concretamente en su pliego de bases téc-
nicas, se establecen por vez primera desde el Consejo General
del Poder Judicial las específicas actividades técnicas a desa-
rrollar, en la tarea de eliminar los datos que identifiquen o ha-
gan identificables a las personas cuyos datos aparecen en las
resoluciones judiciales.
Para ello se delimita la “identificación de los elementos
objeto de ocultación”; se establecen las llamadas “cadenas de
sustitución”, es decir, el conjunto de caracteres o palabras que
se emplean para sustituir los datos de carácter personal que se
eliminan; y finalmente se marcan las “condiciones de sustitu-
ción”, con las cuales, mediante la garantía de uniformidad (el
mismo dato será siempre sustituido por la misma cadena) y la
garantía de no coincidencia (dos datos distintos serán siempre
sustituidos por cadenas distintas), se logrará eliminar la infor-

99 Anuncio de licitación publicado en el DOCE de fecha 13 de julio de 2002.

208
mación original y, al mismo tiempo, mantener el estilo de la
redacción del documento, de tal forma que resulte compren-
sible.
El documento no constituye una norma en sentido estricto
ni en su concepción genérica sobre los principios que contem-
pla, ni en su metodología específica de aplicación concreta. Se
trata de una reflexión que debe ayudar a los diferentes opera-
dores que trabajan en el tratamiento de la información
jurisprudencial en la ocultación de los datos personales que,
según la definición tanto de nuestra Ley Orgánica 15/1999100 ,
como del Convenio 108 del Consejo de Europa101 y de la Di-
rectiva 95/46/CE102 , lo constituyen “cualquier información
concerniente a personas físicas identificadas o identificables”.
Estos aspectos de búsqueda de equilibrio entre la publici-
dad de las resoluciones judiciales y la protección de los dere-
chos y libertades de las personas, vienen siendo analizados tanto
por la doctrina jurídica como por los propios organismos en-
cargados de la protección de datos personales. Entre estos últi-
mos es preciso destacar el específico análisis que, con respecto
a las bases de datos de jurisprudencia, se hizo por la Comisión
Nacional de Informática y Libertades (CNIL) de Francia103 , en
su “Deliberación nº 01-057 de 29 de noviembre de 2001 en la
que se recoge la Recomendación sobre la difusión de datos
personales en Internet por bases de datos de jurisprudencia”.

100 Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Per-

sonal (BOE de 14 de diciembre de 1999).
101 Convenio 108/81, del Consejo de Europa, de 28 de enero, para la protección de las
personas con respecto al tratamiento automatizado de datos de carácter personal.
102 Directiva 95/46/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de octubre de
1995, relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento
de datos personales y a la libre circulación de estos datos.
103 La Commission Nationale de l’ Informatique et des Libertés fue constituida por la
Ley n° 78-17, de 6 de enero de 1978, relativa a la informática, a los ficheros y a las
libertades siendo, como ocurre con nuestra Agencia de Protección de Datos, una au-
toridad administrativa independiente.

209
En ella se refleja el mismo espíritu y principios inspiradores
que, con respecto al tratamiento de la jurisprudencia, estamos
realizando en España.

Por su especial importancia, desde el punto de vista técni-

co, así como por su novedad, consideramos importante incluir
como un anexo las pautas técnicas que al respecto se exigieron
en el concurso público mencionado por parte del Centro de
Documentación Judicial.

ANEXO.- LA ELIMINACIÓN DE DATOS

PERSONALES EN LA JURISPRUDENCIA.
EL VACIADO DE LA INFORMACIÓN SENSIBLE

(Concurso público relativo a la prestación del servicio de

tratamiento, gestión electrónica documental, distribución y
publicación de las resoluciones judiciales en el Centro de Do-
cumentación Judicial. Consejo General del Poder Judicial, ju-
lio de 2002).

El presente anexo corresponde a la reflexión y análisis de

la casuística que se produce a la hora de la eliminación de da-
tos personales en las resoluciones de los órganos judiciales.

1. Identificación de elementos a ocultar

En términos generales, la ocultación de información sensi-

ble de carácter personal persigue eliminar de las resoluciones
aquellos datos que permitan identificar a las personas físicas
directamente mediante su nombre u otros datos de identifica-
ción, o indirectamente mediante su dirección u otros datos re-
lacionados.

210
1.1. Identificación individuos
Individuos implicados
Los individuos cuya información debe ser sustituida u ocul-
tada en las resoluciones judiciales de cara a su difusión públi-
ca, son las personas físicas implicadas en el procedimiento ju-
dicial o que están citadas en él como, por ejemplo, demandante,
demandado, apelante, apelado, denunciante, denunciado, que-
rellante, querellado, recurrente, recurrido, víctimas, testigos,
peritos, notarios y personal de los cuerpos y fuerzas de la segu-
ridad del Estado.
Los datos de identificación de los operadores judiciales (jue-
ces, magistrados, fiscales, abogados y procuradores), salvo
cuando éstos aparecen como implicados en el caso, no se con-
sideran como información sensible y, por lo tanto, no es nece-
saria su ocultación o sustitución.

Personas jurídicas
De la definición de información sensible de carácter perso-
nal se está excluyendo aquella que es relativa a las personas
jurídicas. Esto excluye a las empresas, las administraciones
públicas a todos los niveles (central, autonómico y local), así
como a todo tipo de instituciones relacionadas con las anterio-
res como, por ejemplo, fundaciones, hospitales, asociaciones.
Dado que las personas jurídicas no son objeto de oculta-
ción, tampoco lo son los datos relacionados con ellas como su
dirección, CIF o NIF, órganos dependientes (como juntas de
accionistas o consejos de administración), por ejemplo. Sin
embargo, puede haber datos de una persona jurídica que estén
también relacionados con personas físicas, como las acciones
numeradas de una empresa. En este caso, debería prevalecer el
carácter personal de este dato.
Otro caso en el que debe ocultarse la información de perso-
nas jurídicas es aquel en el que se ofrece algún dato de una

211
entidad que no está implicada en el caso, con el objeto de iden-
tificar a una persona física. Un ejemplo de esta situación puede
ser el de un profesional que es juzgado por alguna reclamación
relacionada con su actividad y, por consiguiente, se cita su lu-
gar de trabajo. Pudiera darse el caso de que la entidad tuviera
cierta relación con el caso, por ejemplo, como responsable ci-
vil subsidiario. Aun en este caso, prevalecerá el principio de
ocultación de la información para impedir la identificación de
la persona física.
Puede ocurrir que el nombre de una persona jurídica inclu-
ya el nombre y apellidos de una persona física. En este caso,
no se ocultará el nombre de la persona jurídica.
Casuística:
- Apodos
En ocasiones, los individuos pueden ser citados por su nom-
bre conocido o apodo. Este dato también será objeto de oculta-
ción.
- Nombres falsos
También es posible que los individuos que se citan en las
resoluciones hayan utilizado nombres falsos (inventados o usur-
pados a otras personas reales), pudiendo entonces ser citados
por cualquiera de los dos nombre empleados. En este caso, debe
darse a cada uno de los nombres citados un tratamiento inde-
pendiente (como si fueran dos individuos distintos), consiguien-
do así mantener el mismo tono que en la redacción inicial del
documento.
- Números de identificación
Las personas también pueden ser identificadas por núme-
ros o códigos a los que (salvo errores) se asocian de forma
biunívoca: DNI, CIF, NIF, pasaporte, número de filiación a la
Seguridad Social, número de agente, número de colegiados
profesionales…

212
 En ocasiones, estos números son datos adicionales que se
añaden al nombre, pero en otros casos (especialmente cuando
se cita a agentes de seguridad), es la única identificación que
se aporta del individuo que, naturalmente, puede ser citado
varias veces por el mismo número a lo largo del texto.
Por lo tanto, estos datos deben ser también ocultados.
- Títulos nobiliarios
En los títulos nobiliarios, tanto cuando se trata del propio
título («Ducado de...») como cuando se trata del individuo («Du-
que de...»), debe ocultarse la parte específica del nombre y
mantenerse la genérica.
- Nombres de pila de los progenitores
Cuando se citen los nombres pila de los progenitores de
alguno de los individuos implicados deben ser también oculta-
dos, aunque esta cita se deba exclusivamente a efectos de iden-
tificación del último.

1.2. Datos relacionados

Dado que también pueden servir como elemento de identi-
ficación, también se consideran como información sensible de
carácter personal otros datos relacionados directamente con los
individuos tales como:
- La dirección postal y las direcciones electrónicas que,
aunque no se conoce ningún caso, tampoco deberían recibir un
tratamiento diferenciado.
- Datos de identificación de elementos que, por pertene-
cer o estar relacionados con ellos, permiten la identificación de
los individuos como números de cuentas corrientes, matrícu-
las o números de bastidor de vehículos (sí se mantienen los
nombres de marcas y modelos), propiedades (generalmente,
inmobiliarias) de los individuos, datos registrales (generalmen-

213
te, registro de la propiedad o mercantil) o notariales (general-
mente, números de protocolo), números de liquidaciones o
números de expedientes.

Datos de individuos y datos de los hechos

Es necesario diferenciar entre los datos que permiten iden-
tificar a los individuos de aquellos que se relacionan con los
hechos.
En general, es necesario respetar al máximo toda la infor-
mación relativa a los hechos, ya que resulta de gran interés
para valorar la resolución desde un punto de vista jurídico.
Cuando la información relativa a los hechos pueda servir para
identificar a los individuos, entonces deberá prevalecer la ocul-
tación de la información.
A este respecto, tiene especial importancia por su frecuen-
cia la cita de propiedades de los implicados, tanto porque en
ellas se han producido hechos que importan al caso, como por-
que constituyen un bien que es objeto del asunto. En estos ca-
sos, dado el vínculo entre el dato y los individuos citados, se
deberá ocultar también el dato.
Aunque cuantitativamente no es importante, también de-
ben ser ocultados los nombres de las embarcaciones cuando
éstas estén relacionadas con personas de las que debe ocultarse
la información.

Direcciones
En las direcciones se ocultan las partes específicas mante-
niendo las partes genéricas. Por ejemplo, si la dirección es «ca-
lle Manterola número 3», se ocultaría «Manterola» y el núme-
ro «3», dejando los términos genéricos «calle» y «número».
No se ocultan en ningún caso las poblaciones ni ninguna de las
entidades de carácter superior (provincias, comunidades autó-
nomas, países, etc.).

214
 Se consideran también direcciones las localizaciones de
carreteras. Siguiendo el mismo criterio que en el caso anterior,
se mantiene el tipo de carretera (nacional, comarcal, autopista,
etc.) y se oculta el número (I, 120, A8, etc.); se ocultan tam-
bién los puntos kilométricos a los que se hace referencia.
Se considera también dirección, siendo muy frecuente su
aparición, la denominación con nombre propio de fincas y edi-
ficios. En estos casos, se ocultan también los datos registrales
(registro, tomo y página en el que está inscrito), pero no otros
datos relacionados que no permitirían su identificación directa
como, por ejemplo, datos físicos de extensión o tamaño.
Otros casos de direcciones en los que pueden aparecer nom-
bres propios son: almacenes, apartamentos, distritos, pabello-
nes, parcelas, playas, polígonos industriales y urbanizaciones.
También debe ocultarse el nombre del partido judicial al
que pertenece un operador jurídico cuando éste aparezca como
implicado en el caso y, por lo tanto, deba ocultarse su informa-
ción.

Fechas y horas
No es necesario ocultar las fechas ni las horas en ninguna
de las circunstancias, ni cuando se refieren a individuos ni cuan-
do se refieren a hechos.

1.3. Casos especiales

Errores del original
Puede ocurrir que en la resolución original haya errores
relacionados con los datos que deben ocultarse. Pueden ser erro-
res mínimos como, por ejemplo, sustituir el apellido «Blanco»
por «Blasco», o menos sutiles como, por ejemplo, sustituir el
apellido «Álvarez» por «Sánchez».

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 El error puede no ser evidente, por lo que se procedería a
ocultar al individuo como uno nuevo. Sin embargo, en ocasio-
nes resulta totalmente definitivo que se trata de un error, pues-
to que la redacción de la resolución no da lugar a un individuo
distinto al anterior. En este caso, se trataría al individuo como
aquel al que en realidad se refiere.

Relaciones imposibles
Puede ocurrir que en una sentencia se cite a varios indivi-
duos que comparten nombre propio o alguno de los apellidos,
y que en alguna de las citas se incluya sólo la parte común, de
forma que resulta totalmente imposible resolver a cuál de los
individuos previos se está citando.
Si se produce esta falta de definición con la resolución com-
pleta (sin ocultar nada) al realizar la sustitución de la informa-
ción sensible, podrían producirse textos que resulten incon-
gruentes o con una redacción muy difícil. Por este motivo, estas
resoluciones deben ser eliminadas del circuito del proceso.

Máximo número de individuos

En algunas resoluciones puede aparecer un número muy
elevado de individuos citados en la parte activa o en la parte
pasiva. Se conocen resoluciones redactadas por salas de lo so-
cial en las que la parte actora supera la cantidad de 500 em-
pleados. En el propio documento completo resulta irrelevante
(por el exceso de la información) la identidad concreta de cada
una de las personas citadas.
En estos casos, debe producirse la eliminación de los datos
de identificación de las personas, pero no es necesario sustituir
cada individuo por una cadena distinta, sino que puede hacerse
una sustitución genérica.

216
2. Cadenas de sustitución
Se denomina cadena de sustitución al conjunto de caracte-
res o palabras que se emplean para sustituir (ocultar) los datos
de carácter personal que se eliminan de las resoluciones judi-
ciales.
El principio general que debe regir la creación de cadenas
de sustitución consiste en reemplazar los datos originales por
otros de carácter similar distintos a los originales. Con este
principio se consigue eliminar la información original y, al
mismo tiempo, mantener el estilo de la redacción del docu-
mento.

2.1. Nombres de individuos

Los nombres completos (nombres de pila más apellidos)
de individuos serán sustituidos por nombres de pila distintos
de los originales. Para esta sustitución se emplearán siempre
nombres de pila que resulten comunes, evitando el uso de nom-
bres de pila poco habituales en la actualidad. Naturalmente, la
sustitución se realizará siempre por un nombre que pertenezca
al mismo género que el original.
En principio se utilizarán nombres de pila simples. Cuando
el número de nombres a sustituir agote los nombres comunes
disponibles, se emplearán combinaciones de éstos para gene-
rar nombres de pila compuestos.
El nombre de pila estará siempre acompañado del trata-
miento «don» en su forma completa o de inicial. Ello implica
que la sustitución del nombre original incluye el tratamiento
que se le daba en el documento y, en algunos casos, también el
artículo, ya que debe sustituirse «el señor Fernández» por «don
José».
Para los apodos se empleará también una lista de nombres
ficticios que sirva para sustituir a los que realmente aparecen

217
en la resolución. Debe tenerse en cuenta que el apodo suele ir
acompañado de un artículo, que debe ser respetado en el texto.

2.2. Números
Las expresiones numéricas y alfanuméricas no pueden ser
sustituidas por otras expresiones similares generadas aleato-
riamente, porque no puede asegurarse que no se obtenga una
cadena que realmente exista. En casos concretos, podrían esta-
blecerse reglas como, por ejemplo, se pueden generar números
de DNI en los que la letra final no corresponda con su algorit-
mo de cálculo o números de teléfono cuyo prefijo no exista.
Sin embargo, no es posible encontrar una regla de este tipo que
sea de aplicación universal.
Por lo tanto, la sustitución de números se realizará compo-
niendo un prefijo constante (N o NUM, por ejemplo) con un
número secuencial que se asignará automáticamente.

2.3. Direcciones
Las direcciones pueden estar compuestas de dos elemen-
tos: un nombre de calle, finca o edificio, por ejemplo; y un
número de portal o de carretera, por ejemplo. Los números re-
cibirán el mismo tratamiento que cualquier otro número del
documento, tal y como se ha comentado en el epígrafe anterior.
Con los nombres que forman parte de las direcciones se
produce una situación similar a la de los números: no es posi-
ble sustituirlos con otros nombres generales garantizando que
no existe. Podría constituirse una lista de nombres (de calles,
por ejemplo) para usarla aleatoriamente en la sustitución, pero
no podría garantizarse que un nombre («los rosales», por ejem-
plo) no existe en una determinada población.

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 Por lo tanto, la cadena de sustitución de los nombres que
forman parte de las direcciones se compone de un prefijo que
depende del tipo de objeto a ocultar (calle, edificio, finca, ca-
rretera, por ejemplo) y un número secuencial que se asigna a
automáticamente con un número de secuencia para cada tipo.
Por ejemplo, la expresión «calle Los rosales» sería sustituido
por «CALLE001».

2.4. Matrículas de vehículos

En las matrículas de vehículos se sustituirá la parte numé-
rica por puntos y la parte alfabética por otras letras
aleatoriamente, siempre que se cumplan dos reglas:
- Que se sustituyan consonantes y vocales por letras del
mismo tipo.
- Que la sustitución aleatoria de las iniciales de una pro-
vincia no genere las de otra provincia, sino que siempre se cree
una cadena no real.
Con estas reglas se obtiene una cadena similar a la origi-
nal, pero que en ningún caso va a coincidir con una real.

3. Condiciones de sustitución

Garantía de uniformidad
Independientemente del tipo de datos a ocultar, se garanti-
zará que el mismo dato será siempre sustituido por la misma
cadena. Así, por ejemplo, si en el texto apareciera primero «el
Sr. José Martínez», que sería sustituido por «don Miguel», y
más adelante se citase al mismo individuo como «el Sr.
Martínez», la sustitución sería la misma.

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Garantía de no coincidencia
Igualmente, se garantizará que dos datos distintos serán
siempre sustituidos por cadenas distintas.

Tratamiento de grupos de personas

En ocasiones, los apellidos de los individuos son citados
en grupos por relaciones familiares como, por ejemplo, «los
hermanos Miguel y Diego Campazar». En este caso, debe con-
siderarse a los individuos como si hubieran sido citados como
«Miguel Campazar» y «Diego Campazar», de forma que si
aparecieran en el texto con el nombre completo, puedan recibir
el tratamiento adecuado.
Posteriormente, en este texto también podría aparecer la
expresión «los hermanos Campazar», que debería ser sustitui-
da, por ejemplo, por la cadena «los hermanos don Antonio y
don José». Así se mantiene la relación familiar, aunque hayan
desaparecido los apellidos.
Un caso equivalente al de los hermanos se produce cuando
se cita el nombre de pila de los progenitores de un individuo.
Aunque no suele ser habitual, alguno de los progenitores po-
dría ser citado de nuevo incluyendo los apellidos que le corres-
ponde y que normalmente coincidirán con los de su hijo.

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