“AÑO DEL FORTALECIMIENTO DE LA SOBERANÍA NACIONAL”

UNIVERSIDAD NACIONAL DE HUANCAVELICA

(CREADA POR LEY N. º 25265)

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS

ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO Y CIENCIAS

POLÍTICAS

TEMA:

LA MORA Y OBLIGACIONES CON

CLAUSULAS PENALES

CÁTEDRA:

DERECHO DE OBLIGACIONES

CATEDRÁTICO:

Dr. DENJIRO FELIX DEL CARMEN IPARRAGUIRRE

ESTUDIANTES:

 BOZA PEREZ FLORENCIO

 CCAHUANA SALAZAR, BRENDA ANDREA
 GUERRERO ARONI KARLA PILAR
 HUAMNI MENDOZA JHON ANTONY
 PAITAN ESPINOZA BRIGHTNESS FRISSELA

CICLO: VIII SECCIÓN: “A”

HUANCAVELICA –
PERÚ
2022

1
 Agradecemos a nuestros padres,
por su inminente y etéreo
apoyo; a los docentes, por su
significativo apoyo académico;
y a las demás personas cercanas
a nosotros, por su compañía
académica y amical.

2
 RESUMEN

La presente investigación realiza un análisis sobre la mora y las obligaciones con

cláusulas penales establecido en nuestro Código Civil peruano vigente desde el 14 de
noviembre de 1984, del cual hablaremos sobre el libro IV: Las obligaciones.

El objetivo del presente trabajo es facilitar la lectura comprensiva y critica sobre el

tema, para que de esa manera la comunidad estudiantil de la Universidad Nacional de
Huancavelica y otros puedan ampliar sus conocimientos y tener una comprensión
profunda de este tema que es tan importante en nuestra vida cotidiana. De manera
introductoria en el capítulo I del presente trabajo se pretende involucrar
conceptualmente al interesado con nociones de la “Mora” dentro de nuestra legislación
peruana y la definición de esta desde una perspectiva parcial de varios autores;
asimismo, se busca involucrar metodológicamente y sistemáticamente con toda aquella
terminología y elementos básicos propios de la mora, intentando de esta manera sentar
las bases para un desarrollo más profundo del tema a desarrollar, en el capítulo II se
observa el desarrollo de las obligaciones con cláusulas penales y temas ya propios como
complejos sobre las obligaciones como, la evaluación de los daños que se originen por
el incumplimiento de las obligaciones y etc.

La mora y las obligaciones con cláusula desarrollados en el presente trabajo contienen

criterios del derecho comparado, doctrina, y ejemplos prácticos para entender de manera
rápida y sencilla cada figura jurídica desarrollada.

Asimismo, se tiene como temas relevantes la constitución en mora en el sistema jurídico

peruano y su doble regulación en torno al tema de la mora, mora automática,
consecuencias que se derivan del incumplimiento de las obligaciones y la cláusula penal
como estipulación convenida para el caso de incumplimiento. Además, se observará
aquellos cuestionamientos que surgieron a causa de la investigación que se tuvo lugar
en este presente trabajo, para una mayor compresión este trabajo presenta figuras que
aportaran con la información presentada sobre la mora y obligaciones con cláusula
penal.

Palabras clave: Mora automática, clausula penal, incumplimiento, obligaciones y

estipulación.

3
 ÍNDICE
CAPÍTULO I.....................................................................................................................8

MORA...............................................................................................................................8

1. CONSIDERACIONES GENERALES:.................................................................8

2. REGIMEN LEGAL DE LA MORA EN EL PERÚ.............................................10

3. DEFINICIÓN:......................................................................................................12

4. ELEMENTOS DE LA MORA:............................................................................13

4.1. EL RETRASO:..............................................................................................13

4.2. EXISTENCIA DE UNA OBLIGACIÓN EXIGIBLE:.................................14

4.3. QUE EL INCUMPLIMIENTO SE DEBA A CAUSA IMPUTABLE:........14

4.4. QUE EL DEUDOR NO SATISFAGA LA ESPECTATIVA DEL

ACREEDOR:...........................................................................................................15

4.5. QUE EL ACREEDOR REHÚSE LAS OFERTAS REALES QUE SE LE

FORMULAN:..........................................................................................................15

4.6. QUE LA SITUACIÓN DE LA MORA SUBSISTA MIENTRAS LA

PRESTACIÓN SEA POSIBLE:..............................................................................16

4.7. QUE LA EJECUCIÒN DE LA PRESTACIÓN TODAVÍA RESULTE

ÚTIL PARA EL ACREEDOR:...............................................................................17

5. REQUISITOS DE LA SITUACIÓN DE MORA DEL DEUDOR:.....................17

5.1. LA DEMORA, RETARDO O RETRASO EN EL CUMPLIMIENTO DE

LA CONDUCTA DEBIDA:....................................................................................17

5.2. LA IMPUTABILIDAD COMO ELEMENTO SUBJETIVO DE LA

SITUACIÓN DE LA MORA DEL DEUDOR:.......................................................18

5.3. LA INTIMIDACIÓN, INTERPELACIÓN O REQUERIMIENTO PARA

LA CONSTITUCIÓN EN MORA:.........................................................................19

5.4. EL CUMPLIMIENTO FUTURO DE LA OBLIGACIÓN TODAVÍA DEBE

SER POSIBLE:........................................................................................................20

5.5. LA UTILIDAD DEL PAGO:........................................................................20

4
 6. CLASES DE MORA:...........................................................................................22

6.1. MORA CON INTERPELACIÓN O INTIMIDACIÓN:..............................23

6.2. MORA SIN INTERPELACIÓN O INTIMACIÓN:.............................24

7. EFECTOS DE LA MORA SOLVENDI (O DEL DEUDOR).............................29

7.1. DAÑOS Y PERJUICIOS:.............................................................................29

8. LA MORA DEL ACREEDOR (MORA CREDENDI):......................................32

9. EFECTOS DE LA MORA DEL ACREEDOR:...................................................35

9.1. DAÑOS Y PERJUICIOS MORATORIOS:.................................................35

9.2. TRANSFERENCIA DEL RIESGO:.............................................................37

10. MORA EN OBLIGACIONES DE DAR SUMA DE DINERO.......................40

11. MORA EN OBLIGACIONES RECIPROCAS................................................41

12. MORA EN OBLIGACIONES DE NO HACER..............................................42

CAPÍTULO II..................................................................................................................45

OBLIGACIONES CON CLÁUSULA PENAL:.............................................................45

1. DEFINICIONES:.................................................................................................45

1.1. DOCTRINA DE ARGENTINA:..................................................................45

1.2. DOCTRINA NICARAGÜENSE..................................................................46

1.3. DOCTRINA BRASILEÑA:..........................................................................46

1.4. DOCTRINA ESPAÑOLA:...........................................................................47

2. FUNCIONES DE LA CLÁUSULA PENAL:......................................................48

2.1. FUNCIÓN COMPULSIVA:.........................................................................48

2.2. FUNCIÓN INDEMNIZATORIA:................................................................50

2.3. FUNCIÓN PUNITIVA O SANCIONADORA............................................51

2.4. FUNCIÓN RESOLUTORIA:.......................................................................51

3. NATURALEZA JURÍDICA:...............................................................................52

4. EXIGIBILIDAD DE LA PENA:..........................................................................53

4.1. DOCTRINA:.................................................................................................53

5
 5. OPORTUNIDAD DE ESTIPULACIÓN:............................................................54

6. CARÁCTER ACCESORIO DE CLÁUSULA PENAL:.....................................55

7. REDUCCIÓN JUDICIAL DE LA PENA:...........................................................55

8. CLÁSULA PENAL DIVISIBLE Y CLÁUSULA PENAL INDIVISIBLE:.......56

8.1. CLAUSULA PENAL DIVISIBLE...................................................................56

8.2. CLAUSULA PENAL INDIVISIBLE..............................................................57

8.3. CLAUSULA PENAL SOLIDARIO DIVISIBLE:...........................................57

CONCLUSIONES.......................................................................................................59

ANEXOS.....................................................................................................................62

BIBLIOGRAFÍA.............................................................................................................64

6
 INTRODUCCIÓN

A lo largo del tiempo, el probar la cuantía de los daños y perjuicios no ha sido una tarea
fácil. Pero, la ley ofrece al juez la posibilidad de realizar una valoración equitativa de
los daños generados en un contrato, además, no es la única solución que nos ofrece el
derecho.

El tema de la mora y la cláusula penal se encuentran regulados en el Título IX de

nuestro Código Civil Peruano que está dividido en tres capítulos, el primero referido a
las disposiciones generales, el segundo capítulo refiere sobre la mora y el tercero sobre
las obligaciones con cláusula penal.

Nuestro Código Civil introduce en el libro VI un cambio importante respecto a la

sistemática del Código Civil de 1936. Tanto sobre las normas de la mora consignadas
por este código entre las disposiciones del pago, como las obligaciones con cláusula
penal, legisladas como una de las modalidades de las obligaciones, se trasladan al título
referente a la inejecución de las obligaciones, dado que las reglas sobre ambas
instituciones operan únicamente en los casos de inejecución o de cumplimiento parcial,
tardío o defectuoso de la obligación. Y entre ellos no solo se presenta una faceta de
orden jurídico entre las partes, sino también otra de naturaleza social, pues la sociedad
en su conjunto le interesa que las obligaciones se cumplan y que no abunden deudas que
se dejen de pagar, ya que una situación de esta naturaleza conduce a la proliferación de
conflictos entre particulares, lo que conlleva a un desmesurado aumente de litigios y
congestión en los tribunales de justicia, por acción de quienes recurren al estado para
hacer valer los derechos que no se vieron honrados por aquellos a quienes correspondía
hacerlo.

7
8
 CAPÍTULO I

MORA

1. CONSIDERACIONES GENERALES:
Para iniciar con el análisis de la mora, debemos conocer la teoría general de la
inejecución de las obligaciones, en caso esta sea total o parcial, permanente o
temporal, voluntario o involuntario.

“Dentro de la teoría del incumplimiento de la obligación se suele distinguir entre

el incumplimiento absoluto de la prestación y el cumplimiento defectuoso,
parcial, tardío, anticipado, o no adecuado de la misma y de las cuales existen
consecuencias diversas (atribución de responsabilidad), por ejemplo; en algunos
casos puede haber culpa o dolo por lo tanto habrá responsabilidad, mientras que
en otros existe una ausencia de culpa (caso fortuito o fuerza mayor) por lo tanto
no habría responsabilidad. El cumplimiento defectuoso se subdivide, en
cumplimiento inexacto y cumplimiento tardío o moroso”. (Freyre, 2020)

Cuando el deudor no realiza de manera puntual y exacto el deber de prestación

se produce el incumplimiento que deviene en dos categorías: el incumplimiento
propio, absoluto o definitivo (que hace imposible o insubsanable el
cumplimiento de la prestación) y el incumplimiento impropio o relativo (existe
la posibilidad de realizar la prestación). Por ejemplo, cuando se pretende
cumplir en parte y no totalmente; cuando se pretende pagar con una cosa
distinta a la debida, cuando se pretende ejecutar defectuosamente la
prestación o cuando se pretende cumplir en un lugar o en un tiempo distinto
al pactado.

Precisamente, este último nos coloca en el ámbito de la “mora”, que es la

manifestación más característica del incumplimiento impropio o relativo es la
mora dado que el incumplimiento temporal, contrariamente al incumplimiento
absoluto propio, absoluto o definitivo, supone que el deudor cumple la
obligación, pero en un momento posterior al debido. Ello es lo que se conoce
con el nombre de “mora”. A lo que debe añadirse la idea de “culpa” o “dolo”,

9
pues la mora radica en un “retardo culposo o doloso” en el cumplimiento de la
obligación, la cual es todavía posible de cumplir. Por lo que se atribuye un
elemento objetivo (retardo) y un elemento subjetivo (culpa o dolo) en la
configuración de la mora y algunos agregan “el requerimiento” o “intimidación”
en los casos que sea exigible. (Guillén, 2017, pág. 202)

Por sus diferentes efectos jurídicos es posible distinguir entre mora del deudor y
mora del acreedor, de esta manera, la inejecución de la obligación puede ser
motivada por el deudor o acreedor. En nuestro código civil peruano se tiene
regulado la mora del deudor en los artículos 1333, 1334, 1335, 1336 y 1337;
mientras que la mora del acreedor está regulado por los artículos 1338, 1339, y
1340.

Entonces para culminar con la mora, debemos recalcar que una obligación se
incumple cuando esta no se ejecuta de acuerdo con los fundamentos que inspiran
el pago, es decir de acuerdo a los principios de identidad (lo que se debe pagar),
integridad (cuanto se debe pagar), oportunidad (cuando se debe pagar) y lugar de
pago (donde se debe pagar), es así que si se cumpliera con estos estos principios
entonces se extinguiría la obligación y caso se diera la ausencia del pago
entonces estaríamos frente a un incumplimiento absoluto de la obligación.

Sin embargo, al momento de hablar de un incumplimiento absoluto de la

obligación de una obligación de hacer resultaría un tanto compleja a razón de
que, por ejemplo; el sujeto A tenía como obligación la construcción de una
casa de 3 pisos en un periodo de 6 meses, y el sujeto B le pagaría 6 mil soles
por la construcción de la casa, sin embargo, el sujeto A después de 6 meses
solo ha construido el primer piso de la casa.

Entonces, en medida de que el deudor ejecutase su obligación de modo

anticipado o tardío (en lugar de realizarlo en el tiempo oportuno), de modo
parcial o excesivo (en lugar de hacerlo de modo integro) o de modo defectuoso
(en lugar de cumplir idóneamente la obligación), si bien en el ejemplo se pudo
haber cumplido de manera parcial la obligación, al no ser un cumplimiento
íntegro o exacto de la obligación se estaría hablando de determinadas formas de
incumplimiento de la obligación y tras el incumplimiento puede darse el
fenómeno moratorio.

10
2. REGIMEN LEGAL DE LA MORA EN EL PERÚ
Actualmente el derecho peruano tiene una doble regulación respecto al tema de
la mora, ya que esta misma se halla regulada en el Código del Comercio que fue
promulgado el 15 de febrero de 1902 y en el Código Civil, Vigente desde el 14
de noviembre de 1984. Sin embargo, el sistema de constitución de mora previsto
en el Código Civil es distinta a la regla general del Código de Comercio esto en
razón de que el Código Civil de 1984 lo único que realizo fue recoger
antecedentes uniformes de los códigos civiles de 1836, 1852 y 1936, es asi como
el Código Civil opta por establecer como regla general, la mora por intimidación
mientras que el Código de Comercio opta por establecer, la mora automática.
(Freyre, 2020, pág. 920)
Cabe destacar el Código de Comercio, no tiene aplicación a todas las relaciones
jurídicas que se generan en una sociedad, tal y como lo describe en sus 2
primeros artículos de dicho Código en los cuales se subraya lo siguiente:
“Artículo 1º.- Comerciantes Son comerciantes, para los efectos de este
Código:
1) Los que, teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, se
dedican a él habitualmente.
2) Las compañías mercantiles o industriales que se constituyeren
con arreglo a este Código”
“Artículo 2º.-Régimen jurídico del acto de comercio
Los actos de comercio, sean o no comerciantes los que los ejecuten, y
estén o no especificados en este Código, se regirán por las
disposiciones contenidas en él; en su defecto, por los usos del comercio
observados generalmente en cada plaza; y a falta de ambas reglas, por
las del derecho común. Serán reputados actos de comercio, los
comprendidos en este Código y cualesquiera otros de naturaleza
análoga.”
Estos preceptos citados actualmente se encuentran vigentes, ya que no han
sufrido modificatoria ni derogatoria en más de un siglo de su promulgación, sin
embargo, actualmente no hay una clara delimitación de los “actos de comercio”
y los que resultan propios de derecho común o derecho civil, esto debido a que

11
en la actualidad la actividad mercantil ya no se reduce a un determinado sector
de personas o comerciantes, sino que se extiende a la sociedad en conjunto.
(Mario Castillo Freyre, 2018)
Ahora en cuanto a la oportunidad de cumplimiento de las obligaciones
mercantiles se establece lo siguiente:
“Artículo 62º.-Exigibilidad de las obligaciones sin plazo Las
obligaciones que no tuvieren término prefijado por las partes o por las
disposiciones de este Código, serán exigibles a los diez días después de
contraídas, si sólo produjeren acción ordinaria, y al día inmediato si
llevaren aparejada ejecución.”

Y en torno a la constitución en mora, el Código de Comercio lo regula en el

artículo 63, donde queda claro que este opta por establecer la mora automática
para aquellos contratos en los que se hubiere establecido la fecha para el
cumplimiento de la obligación.

Por ejemplo: La empresa “Carlitos” productora de muebles artesanales firma

un contrato de compra y venta con Ana, una comerciante de estos muebles en
el mercado de Lima, la empresa “Carlitos” tiene que entregar 200 mesas con
grabados de zonas turísticas del Perú en el mueble, por el monto de 3000 soles
el cual Ana deberá entregar en 2 partes, al inicio le deberá entregar a la
empresa el 50 % del costo total y el otro 50% cuando se haga entrega de los
muebles, para la fecha pactada que es el 15 de marzo de 2022. Pasado el
periodo, La empresa “Carlitos” no realiza la entrega ni Ana lo requiere.

Según este ejemplo, y teniendo en cuenta la regulación del código de Comercio

la empresa “Carlitos” se constituiría en mora al día siguiente del vencimiento de
la fecha pactada para la entrega de los muebles (mora automática) ahora en el
supuesto caso de que Ana y la empresa no hayan establecido la fecha entonces la
empresa “Carlitos” se constituirá en mora desde el día en que Ana lo citara
judicialmente o lo intimidara con la demanda de daños y perjuicios.

En el caso del Código Civil se observa que establece como norma general la
mora por intimidación y de manera excepcional la mora automática.

Por ejemplo: Ana otorga un préstamo a Carlos por un valor de S/ 50, 000.00
que tendrá que devolver en un plazo de cinco años. Pasado el periodo de

12
 tiempo, Carlos no lo devuelve ni Ana lo requiere. 2 años más tarde, Ana
interpone una demanda requiriendo la devolución del préstamo y el pago de
los intereses pactados.

Entonces, en el presente ejemplo Carlos recién se constituiría en mora desde el

día en que Ana interpone la demanda, es decir desde que lo exija judicialmente.

De lo expuesto se evidencia que existen dos regímenes legales respecto a la

mora, uno en el ámbito civil y otro en el ámbito mercantil, es así que se puede
decir que el régimen civil debe ser tomado como regla general (genero) mientras
que el régimen mercantil (especie) como un supuesto más de la excepcional
mora automática que también lo establece en el código civil peruano.

3. DEFINICIÓN:
Es indudable que estamos frente al no cumplimiento de la prestación por el
sujeto pasivo, lo que genera en definitiva la mora en forma general y es así que
la mora es una institución jurídica cuya definición ha sido abordada por
diferentes autores desde una perspectiva parcial. Algunos de ellos han resaltado
profundamente su elemento objetivo, es decir, el retardo o retraso. En este
sentido, la mora es concebida desde su acepción etimológica (deriva del latín
mora o morae), como un retraso, tardanza o demora en la ejecución de la
prestación. En tal virtud, existe una fuerte vinculación con el factor tiempo.

(Alfredo Colmo, 1944) Considera que existe mora cuando se deja de cumplir en
tiempo debido una obligación. Esto deba entenderse cuando se tiene la
premisa que existe una obligación de dar, de hacer o no hacer y
claramente para ello existe un tiempo donde el deudor deba cumplir
dicha obligación; y es así que, llegado normalmente ese tiempo el deudor deba
cumplirlo y no lo realizase configuraría la mora, ya que, el sujeto activo estaría
siendo perjudicado. Por su parte, (Joaquín Escriche, 1842) comparte la
definición de Colmo, pero con ligeras variantes, ya que sostiene que “mora es la
dilación o tardanza de alguna persona en cumplir con la obligación que se había
impuesto”. Agregando a la conducta de no haber cumplido con la prestación,
este autor agrega que existe la tardanza por parte del sujeto pasivo de cumplir la
prestación, que claramente primigeniamente se había establecido entre ambos
sujetos.

13
 Al respecto, (José Ignacio Cano , 1988) considera que el retardo por sí solo (sin
culpa del que se retrasa, sin ofrecimiento o intimación) tiene poca significación
jurídica y no crea una situación de mora. El deudor, al retrasarse en
el cumplimento de su obligación, solo infringe su deber jurídico, pero no surge
la mora. En este sentido, mora y retardo son conceptos que no
coinciden automáticamente, siendo por esto que se señala que la mora
es un retardo cualificado. Podemos ver claramente que para que se considere
mora el sujeto activo debería tomar medidas como la interpelación y agotar las
vías para hacer obligar al deudor en que realice la prestación, puesto que, para él
el mero retraso no configura como mora.

Señala José Cano que el simple retraso, sin necesidad de haberse constituido en
mora, llegará a producir el importante efecto de la opción para la resolución del
contrato a favor del acreedor, cuando se pactó un plazo esencial o cuando, sin
existir cláusula en este sentido, la esencialidad del término se puso de manifiesto
en el hecho de que vencido este, la prestación resultaba absurda o inútil.

En cambio, según (Antonio de la Vega Vélez, 1979), los efectos propios de la

mora son la acción indemnizatoria de perjuicios, la acción resolutoria
del contrato, la acción de responsabilidad por la pérdida fortuita de la cosa, o
también los efectos especiales que los contratantes válidamente hayan querido
atribuir a esa figura. Es innegable que estamos en el incumplimiento de la
prestación existe un afectado que es el acreedor y en tal medida es
necesaria que se vea compensado por parte del sujeto que no ha cumplido
íntegramente su obligación.

(Ernesto Wayar , 2007) Sostiene que la palabra retraso o retardo, que hace
referencia a la dilación, es solamente el sustrato material del instituto que no es
suficiente para diferenciarlo de otras situaciones (mero retardo, incumplimiento
definitivo, etc.), con las cuales presenta.

4. ELEMENTOS DE LA MORA:
4.1. EL RETRASO:
Resulta necesario hacer hincapié en que el retraso en el
cumplimiento constituye elemento indispensable para la existencia de la
mora. Es evidente que no podría haber mora sin retraso o demora en el

14
 cumplimiento. Antes de que se produzca el retraso o la demora, sería
imposible que se presentara el fenómeno moratorio.

De acuerdo con lo expresado, y al adoptar el Derecho Civil peruano

como regla general aquella de la mora por intimación, resulta evidente
que no toda demora o retraso determinará la constitución en mora, ya que
podría no haber habido intimación.

Pero dentro del esquema peruano, cuando hay mora siempre habrá
demora, ya que sea por intimación o por tratarse de mora
automática necesariamente debe haber retraso en el cumplimiento.

En adición a lo señalado, cabe indicar que, si el deudor cumpliera

ulteriormente con pagar aquello que debe, luego de haber sido
constituido en mora, dicho pago pondría final fenómeno moratorio (en
tanto no seguirá habiendo mora si ya se ha pagado), pero la desaparición
de la mora no suprimirá el hecho de que se haya pagado tardíamente.

4.2. EXISTENCIA DE UNA OBLIGACIÓN EXIGIBLE:

Dentro de la definición de mora que hemos adoptado, se hace referencia
a que la situación moratoria implica la existencia de una obligación
exigible.

4.3. QUE EL INCUMPLIMIENTO SE DEBA A CAUSA

IMPUTABLE:
Hemos hecho referencia a la necesidad de que la obligación se
encuentre en situación de incumplimiento, debido a una causa
imputable. Esta característica es indispensable para que se
configure la mora. Si en lo que respecta a la responsabilidad
objetiva se cuestiona la vigencia de la vieja frase del Derecho francés “no
hay responsabilidad sin culpa” (pas de responsabilité sansfaute), no se
podría aplicar este cuestionamiento a la situación de mora. Ello obedece
a que el retraso para poder ser moratorio debe ser necesariamente culposo
o doloso, lo que significa que tiene que haber culpa o dolo en el sujeto
que queda constituido en mora, ya sea deudor o acreedor, salvo los casos
excepcionales de la mora objetiva.

15
 En caso de que se trate de la mora debitoria, supuesto más frecuente en la
práctica, mal podría imaginarse que el deudor fuese constituido en mora
si su incumplimiento obedeciera a un caso fortuito, fuerza mayor, o si
incumpliese a pesar de haber empleado la diligencia ordinaria requerida
por las circunstancias (argumento de los artículos 1314 y 1315 del
Código Civil peruano de 1984).

Esto es así ya que la mora implica un requerimiento, sea

explícito, implícito o automático, cuya finalidad es que el deudor
cumpla con la prestación debida, independientemente de que dicho
cumplimiento ya no revista carácter oportuno. Y sería impensable que
se le exija cumplir, si precisamente no puede dar cumplimiento a
la obligación debido a una causa que no le resulta imputable, y cuya
remoción tampoco le es posible.

De allí que solo será factible que se produzca la mora cuando el

deudor pueda, ya sea venciendo su poca diligencia, su negligencia o su
mala voluntad, remover el impedimento que llevó a que no ejecutara la
prestación debida.

4.4. QUE EL DEUDOR NO SATISFAGA LA ESPECTATIVA

DEL ACREEDOR:
La siguiente característica es que el deudor no satisfaga la expectativa del
acreedor. Con ellos implemente se hace alusión a que el cumplimiento no
se produzca en la fecha prevista.

4.5. QUE EL ACREEDOR REHÚSE LAS OFERTAS

REALES QUE SE LE FORMULAN:
Por otra parte, la definición adoptada hace referencia a cuando el
acreedor rehúsa las ofertas reales que se le formulan. Aquí, sin
duda, se está aludiendo a la denominada mora del acreedor. Esta es
una figura que surge como necesidad de regular los supuestos en los
cuales el deudor no puede cumplir porque su acreedor se niega a
aceptar el pago o a colaborar para que el mismo se produzca.

16
 De conformidad con lo establecido por el artículo 1338 del Código Civil
peruano, “El acreedor incurre en mora cuando sin motivo legítimo se
niega a aceptar la prestación ofrecida o no cumple con practicar los actos
necesarios para que se pueda ejecutar la obligación”.

Es claro que en el caso de la mora del acreedor debe seguirse similar

criterio que el aplicado para la mora del deudor, especialmente
en lo referido a que no bastará para que el acreedor se encuentre en mora
con el hecho de que haya transcurrido el plazo de cumplimiento de la
obligación por parte del deudor.

Ello se debe a dos razones: la primera a que el artículo 1238 del Código
Civil establece como regla general, respecto al lugar de pago, que debe
efectuarse en el domicilio del deudor, lo que equivale a decir que es en
principio el acreedor quien debe concurrir a cobrar al deudor, de modo
talque en ausencia de cobro no podría decirse que el acreedor ha
rehusado el pago, ni mucho menos que ha rechazado alguna oferta real,
pues simplemente no se le habría formulado ninguna.

Y, la segunda, que el Código Civil ha adoptado como regla general el

principio de “el solo paso del tiempo no interpela por el hombre”. En ese
orden de ideas, será necesaria la intimación del deudor al acreedor para
que reciba el pago o cumpla con los actos requeridos o, en su defecto, el
remoto supuesto de que en esas circunstancias se hubiera pactado mora
automática en perjuicio del deudor.

4.6. QUE LA SITUACIÓN DE LA MORA SUBSISTA

MIENTRAS LA PRESTACIÓN SEA POSIBLE:
Otro de los elementos de la definición anotada se basa en que la situación
demora subsista mientras que la ejecución de la prestación, aunque
tardía, sea posible. Resulta evidente que, para haber nacido
jurídicamente válida, una obligación tiene que ser física y jurídicamente
posible (argumento del artículo 140, inciso 2, del Código Civil peruano).
Entonces resulta claro que cuando se hace referencia, en la definición
anotada, a que la prestación deba seguir siendo posible, estamos
aludiendo a que ella continúe siéndolo al momento de la

17
 constitución en mora, ya que de lo contrario se daría el contrasentido de
exigirse el pago de una prestación que no resultase posible de ejecutar; y,
si ello fuese así, no habría mora.

Además, es obvio que persistirá la situación de mora

precisamente mientras resulte posible el cumplimiento, pues si en pleno
fenómeno moratorio sobreviniese la imposibilidad, acabaría la mora y a
la vez se extinguiría la obligación.

4.7. QUE LA EJECUCIÒN DE LA PRESTACIÓN TODAVÍA

RESULTE ÚTIL PARA EL ACREEDOR:
La mora subsiste mientras que la ejecución de la prestación,
aunque tardía, todavía resulte útil para el acreedor. En ese sentido,
finalizaría la mora en la medida en que sobrevenga la inutilidad
del cumplimiento de la prestación. Debemos admitir que la
apreciación de la utilidad o ausencia de utilidad de la prestación,
usualmente podrá revestir caracteres de orden objetivo, vale decir,
fácilmente verificables, pero en otros casos podrá tener
características eminentemente subjetivas, cuyo juzgamiento en los
tribunales deberá será preciado por los jueces en estricto orden a la
naturaleza del contrato celebrado y al interés del acreedor en la
obligación incumplida.

Conforme a lo establecido por el artículo 1337 del Código Civil peruano

de 1984, “Cuando por efecto de la morosidad del deudor, la obligación
resultase sin utilidad para el acreedor, este puede rehusar su ejecución y
exigir el pago de la indemnización de daños y perjuicios
compensatorios”. En tal sentido, el artículo 1337 del Código Civil
dispone que si la obligación por la que el deudor ha sido constituido este
podrá rehusar su ejecución y exigir el pago de la indemnización de daños
y perjuicios compensatorios.

5. REQUISITOS DE LA SITUACIÓN DE MORA DEL DEUDOR:

Los requisitos o elementos esenciales para que se configure la situación de mora
del deudor son:

18
5.1. LA DEMORA, RETARDO O RETRASO EN EL
CUMPLIMIENTO DE LA CONDUCTA DEBIDA:
Para que haya mora tiene que haber retraso en el cumplimiento. Es un
imposible jurídico que se configure la mora cuando la obligación aún no
ha vencido; y, por consiguiente, cuando aún el deudor no se
encuentra obligado a ejecutarla.
Al respecto, (Ernesto Wayar , 2007) define el incumplimiento como “la
situación anormal de la relación de obligación, originada en la conducta
antijurídica de cualquiera de los sujetos vinculados, que impide u
obstaculiza su realización”. Este incumplimiento influye sobre el
vínculo obligatorio en dos acepciones: extinguiéndolo frustrando al
acreedor, o prolongándolo (impidiendo la liberación del deudor). Añade
el autor citado que el incumplimiento es siempre una conducta contraria a
Derecho, con fuerza suficiente para modificar el desenlace normal de la
obligación, que nació para ser cumplida, pero que puede tener un fin
distinto.
De esta manera, el incumplimiento se configura con la sola trasgresión
del plano normativo, lo que permite considerar que el mero retardo es
una especie de incumplimiento, sin que sea necesario reprochar al sujeto
culpabilidad alguna. En este sentido, la falta de cooperación del acreedor
elimina la culpa del deudor. Sin embargo, el retardo en que incurra,
debido a esa causa, será siempre un ilícito objetivo, es decir, un
incumplimiento.

5.2. LA IMPUTABILIDAD COMO ELEMENTO

SUBJETIVO DE LA SITUACIÓN DE LA MORA DEL
DEUDOR:
La situación jurídica de mora debe ser inexcusable, es decir, producto del
dolo o de la culpa del obligado. Así, la mora se configura como un
retardo imputable al deudor en el cumplimiento de la obligación. En este
sentido, (Rosendo Badani, 1986) considera que el retraso debe ser
imputable al deudor, porque la ejecución de la prestación puede

19
 tener dificultades que el deudor no pueda vencer y que
justifiquen su retardo.
Ejemplo: Si una persona se hubiera obligado a transportar un
cargamento de café de Chanchamayo y a entregarlo en Lima, en
determinado plazo, y se produjera un derrumbe en la Carretera
Central, la demora no le sería imputable al deudor, ya que la figura
jurídica de la mora solo existe en aquel retraso del deudor que no cuente
a su Favor con la existencia de una Legítima excusa. Además, no es
imputable al deudor el retraso cuando el acreedor no hace aquello a que
está obligado para facilitarle al deudor el cumplimiento de la obligación,
o cuando se negare, sin justa causa, a recibir el pago.
Si, por ejemplo, debiendo cumplirse la obligación en el domicilio del
deudor, dejara este de apersonarse en si lugar correspondiente, o si
encontrándose en él, se ausentara sin dejar algún apoderado o encargado
de recibir el pago, con autorización suficiente, la falta de
cumplimiento oportuno no podría ser imputable al deudor.
Si tratándose, en otro caso, de entregar productos o mercancías, no
determinase o no proporcionara el local en que deban almacenarse
o depositarse, tampoco podría atribuirse al deudor la mora, mientras
el acreedor no hiciera esta determinación. La mora provendría de él, en
este caso.

5.3. LA INTIMIDACIÓN, INTERPELACIÓN O

REQUERIMIENTO PARA LA CONSTITUCIÓN EN
MORA:
Es la comunicación que debe efectuar el acreedor al deudor para exigirle
el pago de la obligación. Esa comunicación no tiene una formalidad
preestablecida. Dicha comunicación tampoco tiene una fórmula
preestablecida. No importan las palabras que emplee, sino cualquier
indicación que demuestre inequívocamente que lo que se está haciendo
es reclamar el pago.
La interpelación no tiene por finalidad, en materia moratoria, obtener
explicaciones por parte del deudor, así como tampoco requerir o

20
 compeler explicaciones, sino requerirlo o compelerlo con la finalidad
de que cumpla con sus obligaciones.
El significado de intimar en materia moratoria, sí se acerca
más al sentido idiomático del término, en la medida en que
constituye una declaración o notificación al deudor, haciéndole
saber que se le está requiriendo el pago, precisamente con la
autoridad y la fuerza que tiene todo acreedor, en su condición de tal,
para ser obedecido. Requerimiento, es el acto judicial por el que se
intima que se haga o se deje de ejecutar alguna cosa. En tal sentido, el
requerimiento en materia moratoria tendría, en cuanto a este significado,
fundamentalmente similitud con la constitución en mora de carácter
judicial.

5.4. EL CUMPLIMIENTO FUTURO DE LA

OBLIGACIÓN TODAVÍA DEBE SER POSIBLE:
No podría haber mora si la prestación va no es susceptible de cumplirse.
La posibilidad de cumplimiento tardío constituye, entonces, un elemento
esencial de la mora. Consideramos necesario aclarar que cabe la
posibilidad de que antes de que el cumplimiento de la obligación
deviniera en imposible, el deudor haya sido constituido en mora. En ese
supuesto, como es lógico, el deudor tendría que asumir todas las
consecuencias jurídicas que esta acarrea; sin embargo, esos efectos
dejarían de manifestarse en el momento en que ya no fuera
posible cumplir con la prestación.

5.5. LA UTILIDAD DEL PAGO:

El tema de la utilidad va a recaer, en la subjetividad del acreedor, es
cierto también que ello se encuentra justificado, puesto que solo el
acreedor es la única persona que puede determinar si ese
cumplimiento le va a ser útil o no. Cuando la obligación
consiste en entregar dinero, es difícil alegar que el cumplimiento
de la obligación ya no resulta útil.

Ejemplo: Si D tiene que entregar diez mil soles y en lugar de pagar a

las 5 de la tarde, se acerca a las 8 de la noche y le ofrece el pago a A,

21
este de seguro no contará con argumentos para sostener que la demora
ha tenido como efecto que el pago le sea inútil. Salvo que al momento
de celebrar el contrato que constituye el título de la obligación, A haya
especificado el motivo por el cual para él resulta esencial
que el pago sea realizado específicamente a las 5 de la tarde
y no después, no podría fundamentar jurídicamente que el
cumplimiento de la obligación ya no le sirve.

En todos los supuestos en los que la obligación del deudor tiene como
prestación la entrega de una cantidad de dinero representado en
una moneda determinada que desaparece o deja de tener valor
comercial, la obligación contraída en una moneda desaparecida se
paga con la nueva que lo reemplace. Esto significa que, en tales
supuestos, el acreedor tampoco podría sostener que el pago ya no le
resulta útil. En la norma 1333 se establecen también las excepciones a
esa regla general.

Podemos ver también que en otras doctrinas se habla de los requisitos de

la Mora:

Según un autor nicaragüense, la mora es el retardo culpable del

cumplimiento de la obligación, unido a la exigencia por parte del
acreedor de dicho incumplimiento. Para que el deudor incurra en mora es
preciso que el acreedor le exija judicial o extrajudicialmente el
cumplimiento de la obligación salvo las excepciones
contempladas en el art. 1859 del Código Civil nicaragüense.

Una vez que la obligación se vuelve exigible, ya sea porque se cumplió el

plazo o se cumplió la condición, es necesario que se exija su
cumplimiento ya que el simple retardo no constituye mora. Es decir,
mientras el acreedor se abstenga de interpelar al deudor se
presume que tolera la demora en el cumplimiento y, como consecuencia,
el deudor no cae dentro de las sanciones de la mora. (Ivan Escobar
Fornos, 1997) .

Entiende una doctrina brasileña que los requisitos para caracterizar la

mora del deudor son los siguientes: exigibilidad de la prestación, es decir,

22
el vencimiento de la deuda líquida y cierta; inejecución culpable; y
constitución en mora ex persona, porque en la mora ex re el día del
vencimiento el deudor ya se considera en mora.

El cumplimiento imperfecto de la obligación y la demora en su

cumplimiento caracterizan a la mora. Por lo tanto, habrá mora no solo
cuando haya un retraso en el cumplimiento de la obligación, sino también
cuando ocurra en un lugar o de una manera diferente a la establecida por
ley o convención. Debe agregarse que la cantidad no está incluida entre
las hipótesis de defectos capaces de caracterizar la mora, ya que, con
respecto a ella, habrá un incumplimiento parcial o total, y no mora.
(Bdine Júnior, 2010).

La culpa es un requisito para identificar la mora, aunque no esté

expresamente establecido en el art. 394 del CC brasileño. La culpa como
elemento de la mora encuentra su fundamento en el art. 396. En el
derecho brasileño, la mora objetiva-sin culpa- no es posible, en la medida
en que ella se distingue del mero retraso, este si corresponde al mero
retraso, independientemente de la culpa. Sin embargo, la demora
tiene efectos jurídicos.

El principal de ellos es el que genera presunción de culpa por parte del

deudor, por lo que, si hay un retraso, es lícito presumir que hay culpa,
siendo el deudor responsable de probar que no actuó con culpa. Judith
Martins Costa, sin embargo, sostiene que la culpa no es parte del
concepto de mora.

Para una doctrina española, la mora es un incumplimiento de la

prestación que hade relacionarse con el tiempo en que esta ha de
cumplirse. En sentido amplio, se entiende por mora o demora el retraso
en el cumplimiento de la obligación cuando es jurídicamente relevante.
De ahí que no quepa la equiparación automática entre retraso y mora,
puesto que esta exigirá la concurrencia de toda una serie de requisitos
adicionales. En la situación de mora, aunque el cumplimiento sea tardío
ha de ser todavía posible, puesto que en caso contrario nos

23
 encontraremos ante una situación de incumplimiento definitivo.
(Arnau Moya, 2009).

Opina una autorizada doctrina nacional, que para que se configure la

mora deben concurrir una serie de elementos: debe haber un
retraso en el cumplimiento, el cual debe ser imputable al
deudor; de las obligaciones el cumplimiento aún debe ser posible y
todavía debe ser útil para el acreedor; y, como regla, el acreedor debe
haber requerido el cumplimiento (Mario Castillo Freyre, 2018).133

6. CLASES DE MORA:
Claramente el retraso oportuno del cumplimiento de la obligación por el sujeto
pasivo, es menester la utilización del poder que tiene el sujeto activo frente a la
obligación y es así que este pueda exigir de forma judicial, extrajudicial o en su
defecto no medie la intimación como lo estipula en ciertos casos específicos del
artículo 1333 de nuestro código civil.

6.1. MORA CON INTERPELACIÓN O INTIMIDACIÓN:

Claramente en el primer párrafo del artículo 1333 del Código Civil
menciona que “Incurre en mora el obligado desde que el acreedor le
exija, judicial o extrajudicialmente, el cumplimiento de su
obligación.” Es indudable en estos casos que es necesaria la intimación
vía judicial o extrajudicial para que exista mora, es allí la importancia de
esta intimación del sujeto activo hacia el sujeto pasivo para que dé lugar
a la mora; es así, que algunos autores consideran lo siguiente:
(Jorge Joaquín Llambías) considera que la mora con interpelación o mora
ex personae está impuesta por la necesidad de clarificar la
situación de las partes, con la finalidad de que entre ellas reine la
buena fe. De ordinario, las relaciones entre acreedor y deudor se
mantienen en un terreno amistoso que autoriza a relegar a un segundo
plano los derechos estrictos del acreedor.
(Alejandro Biedma Schadewaldt, 1986) refiere que el principio de la
interpelación al deudor para su constitución en mora, se basa en otro más
amplio, que es el del favor debitoris, es decir que, en caso de duda, se

24
 establece que el juez debe pronunciarse por la liberación del deudor
((Muro Rojo & Torres Carrasco, 2020).
En tal sentido la mora sería la comunicación que hace el acreedor a su
deudor señalando que ha incumplido en realizar la prestación de acuerdo
a lo estipulado, es así que dicha interpelación trae consecuencias como
por ejemplo el cálculo de los intereses moratorios.
Ejemplo: Carlos tiene un préstamo con el BANCO BBVA en el plazo
de doce meses, cancelando cuotas mensuales (capital e interés
compensatorio) en los treinta días de cada mes, en la tercera cuota no
cancela en la fecha de acuerdo a cronograma, al día siguiente es
notificado por el banco para regularizar el pago que incluye el
capital, los intereses compensatorios y los intereses moratorios.

6.2. MORA SIN INTERPELACIÓN O INTIMACIÓN:

Se refiere que la mora nace sin necesidad de la intimación por
parte del sujeto activo hacia el sujeto pasivo, el legislador a previsto
las situaciones en las cuales la mora es automática, a
continuación, se esbozan los siguientes casos:

6.2.1. CUANDO EN LA LEY O EN EL PACTO LO

DECLAREN EXPRESAMENTE:
Indudablemente esta mora automática establecida por ley o en su
defecto por ambos sujetos activo y pasivo, beneficia en gran medida
al sujeto activo; puesto que, no es necesario la interpelación al sujeto
pasivo, es así que tenemos lo siguiente:

A. CUANDO LA LEY LO DECLAREN

EXPRESAMENTE:

La mora esta taxativamente expresada en la ley, es así que

existen algunos supuestos por ejemplo los siguientes:

El artículo 430 del Código Civil, referente a la patria

potestad, dispone que el saldo que resulte en contra de los
padres, produce intereses legales desde un mes después de la
terminación de la patria potestad. Esta norma constituye un

25
 supuesto de mora automática por mandato de la ley, pues el
simple transcurso del tiempo (un mes después de la
terminación de la patria potestad) origina la deuda de
intereses legales, por parte de los padres, la misma que,
teniendo en cuenta que ha concluido la patria potestad,
sería de intereses legales moratorios.

El artículo 78 de la Ley General de Sociedades, por su parte,

prescribe que “El accionista debe cubrir la parte no pagada de
sus acciones en la forma y plazos previstos por el pacto social
o en su defecto por el acuerdo de la junta general. Si no lo
hiciere, incurre en mora sin necesidad de intimación”. De la
lectura de esta norma se desprende que se trata de un caso de
mora legal (automática).

El artículo 200 de la misma Ley General de

Sociedades, relativo al derecho de separación del accionista,
prevé en su antepenúltimo párrafo que “La sociedad pagará
los intereses compensatorios devengados entre la fecha del
ejercicio del derecho de separación y el día del pago, los
mismos que serán calculados utilizando la tasa más alta
permitida por ley para los créditos entre personas ajenas al
sistema financiero. Vencido dicho plazo, el importe del
reembolso devengará adicionalmente intereses
moratorios”. Aquí claramente aparece un supuesto de mora
automática prevista por la ley.

B. CUANDO EN EL PACTO LO DECLAREN

EXPRESAMENTE:
Estamos en el acuerdo de las partes acuerdan expresamente
cuando recae la mora y es así como lo expresa (Jorge Joaquín
Llambías) que la constitución en mora no es de
orden público, por lo que la supresión de la exigencia de
la interpelación no atenta contra la moral ni contra las buenas
costumbres. Por esta razón, no habría impedimento alguno
para que las partes establecieran un régimen de constitución

26
 en mora más riguroso para el deudor que el sustentado en la
interpelación.
Es así, por ejemplo, en la ley de Títulos Valores se incluyen
en algunas cláusulas de mora establecido por las
partes cuando al vencimiento no exista cancelación existirá
mora automática.
Por ejemplo: Una cláusula que establece la mora
automática en un contrato de compraventa: “Que el
comprador (David) pagará el precio dentro de noventa días,
computados a partir de la perfección del contrato por
escritura pública, y de no hacerlo quedaría
automáticamente constituido en mora. Pasados esos
noventa días, si no pagó el precio el comprador, será
reputado como deudor moroso, no obstante, no habérsele
ya interpelado”
6.2.2. CUANDO LA NATURALEZA Y CIRCUNSTANCIAS
DE LA OBLIGACIÓN RESULTARE QUE LA
DESIGNACIÓN DEL TIEMPO EN QUE HABÍA DE
ENTREGARSE EL BIEN, O PRACTICARSE EL
SERVICIO, HUBIESE SIDO MOTIVO
DETERMINANTE PARA CONTRAERLA:

Para este supuesto se requiere que el deudor tenga conocimiento de

la importancia que reviste el pago puntual de la prestación para el
acreedor y que tal conocimiento coincida con la constitución de la
obligación.

Ejemplo 1: La construcción de un pabellón para una

exposición, que indudablemente debe ser terminado para el día
señalado, y en defecto de lo cual no es necesario requerimiento
alguno para constituir en mora.

Igualmente, el transporte de mercaderías a un barco que debe

partir en fecha determinada. Un préstamo solicitado para

27
 solventar una obligación bancaria que tiene un plazo cierto para
ser pagada.

Los servicios de una orquesta contratada para una boda. Un

chofer de limosina cuyos servicios se contratan para
transportar a una novia a la iglesia a una hora determinada.

Ejemplo 2: La compra de un televisor para ver la final de un

mundial de fútbol, pero no es entregado en esa fecha. En este caso,
si bien el comprador no pudo ver el partido final del mundial de
fútbol que lo determinó a hacer la compra, la prestación sigue
siendo posible y útil para el acreedor, por lo que el deudor queda
automáticamente constituido en mora, por falta de entrega en el
término, debiendo asumir sus consecuencias.

Casación 2560-98-Lima. Data 30,000. G.J.:

Señala que: “El recurrente en su calidad de transportista es

responsable de los daños ocasionados por la pérdida de la mercadería
lo que constituye una inejecución de obligación que configura la
mora, como establece el artículo1333 inciso 2° del Código Civil”.
(Coca Guzmán, 2020).

6.2.3. CUANDO EL DEUDOR MANIFIESTE POR

ESCRITO SU NEGATIVA A CUMPLIR
LAOBLIGACIÓN:
Según (Cazeaux y Trigo Represas , 2009), lo prescrito por el inciso
tercero del artículo 1333 del Código Civil peruano
constituye un supuesto similar a la mora ex re, en el sentido de que
hay mora automática “Cuando el deudor manifieste por escrito su
negativa a cumplir la obligación”, caso asimilable al que describen
los autores citados “Cuando el obligado ha manifestado que no
cumplirá la obligación”. Pero, ¿en qué momento debe producirse la
negativa del deudor? Si la negativa se manifestase antes de vencer la
fecha de cumplimiento de la prestación debida, todavía no habría

28
 mora, en la medida en que podría cambiar de parecer hasta la fecha
de pago, y proceder, en esta fecha, a pagar la deuda.

Entonces, resulta obvio que la negativa anticipada no será sinónimo

de incumplimiento ni de mora automática. Ahora bien, si luego de la
negativa expresa de pago continuara la inacción del deudor y
venciese la fecha de pago, inmediatamente después de tal
vencimiento se configuraría la mora automática. Si la negativa del
deudor se manifestara una vez vencida la fecha de pago, se
produciría el supuesto de mora automática en el momento en que
dicho deudor pusiese en conocimiento del acreedor su negativa al
cumplimiento. Aquí ya no habría ningún tiempo de espera.

En conclusión, de ello la negativa anticipada no será

sinónimo de incumplimiento ni de mora automática. Es sólo
si luego de la negativa expresa de pago continúa la inacción del
deudor y venciese la fecha de pago, inmediatamente después de tal
vencimiento se configuraría la mora automática. Si la negativa del
deudor se manifestara después de vencida la fecha de pago, se
produciría el supuesto de mora automática en el momento en que
dicho deudor pusiese en conocimiento del acreedor su negativa al
cumplimiento. Ejemplo: En un préstamo dinerario el deudor se
declara en quiebra y comunica al acreedor que no podrá realizar
la prestación en tal sentido podemos avizorar la comunicación.

Por ejemplo: D contrae una obligación el 1 de octubre, la que,

según lo pactado, debe cumplir el 10 de octubre. El día 12 de
octubre, transcurridos dos días desde que venció la obligación sin
que su acreedor se haya acercado a cobrarle, D le envía una carta
que a la letra señala: “Estimado A, mediante la presente le
comunico que no le voy a pagar”.

6.2.4. CUANDO LA INTIMACIÓN NO FUESE POSIBLE

POR CAUSA IMPUTABLE AL DEUDOR:
Necesariamente estamos frente a la culpa del sujeto pasivo así
tenemos:

29
 Por ejemplo: Un deudor que se ausenta sin hacer conocer su
nuevo domicilio al acreedor; o el de un deudor que muere y no se
conoce quiénes son sus herederos, entre otros supuestos.

Nosotros vamos en el supuesto que para que se configure a culpa es

un elemento esencial para que se configure la mora, pero no hay que
olvidar que para se pueda configurar la culpa del deudor, es
necesario que el acreedor haya debido previamente haber
agotado todos los recursos disponibles en intentar intimarlo. Una
vez agotado estos recursos, el retraso en el cumplimiento del deudor
en la ejecución de su prestación después de haber sido intimado por
su acreedor configuran la culpa del deudor ergo la mora automática.

Ejemplo: Mario le tiene una deuda a Juan, este va a cobrar a su

caja de Mario y resulta que el deudor se ha mudado y no ha
comunicado el nuevo domicilio al acreedor, además cuando se le
notifica Mario no se encuentra siempre, en tal sentido al ver estas
circunstancias la ley te ampara para este supuesto.

7. EFECTOS DE LA MORA SOLVENDI (O DEL DEUDOR)

Las consecuencias que acarrea que el deudor sea constituido en
mora son, fundamentalmente, dos: genera daños y perjuicios moratorios, así
como intereses moratorios.

7.1. DAÑOS Y PERJUICIOS:

7.1.1. DAÑOS Y PERJUICIOS MORATORIOS:
Los daños y perjuicios moratorias son los que el deudor está
obligado a abonar al acreedor por el retraso en el cumplimiento de la
obligación. Después de algún retardo el deudor ejecuta su
obligación; pero debe indemnizar al acreedor por este retardo.

Por ejemplo: Supongamos que “D” tenía una empresa

constructora y se obligó a entregar a “A”, el día 1 de octubre, una
casa de mil quinientos metros cuadrados, con acabados de lujo y
ubicada en una zona residencial exclusiva, a fin de que este y su
familia puedan vivir allí en cuanto regresen de viaje. El 5 de

30
 octubre, “A” se acercó a la empresa y exigió que le
entreguen la casa según lo acordado. “D” le contestó que no
podía entregarle la casa porque aún no la terminaban, por lo cual
“A” y su familia se vieron forzados a ir a vivir a un hotel hasta el
10 de diciembre, fecha en que por fin le entregaron su inmensa y
lujosa casa.

El periodo que transcurre entre el momento en que el acreedor le

exige al deudor el cumplimiento de la obligación y el
momento en que efectivamente ella es cumplida, es el periodo de
mora.

Los daños y perjuicios causados durante dicho lapso se denominan

daños y perjuicios moratorios y constituyen el primer efecto de la
mora.

Conviene señalar que los daños y perjuicios moratorios no son los

únicos que podrían surgir. El incumplimiento también podría dar
lugar a que se generen daños y perjuicios compensatorios.

7.1.2. DAÑOS Y PERJUICIOS COMPENSATORIOS:

Los daños y perjuicios compensatorios son los que se
acuerdan al acreedor por la inejecución de la obligación. Se trata de
una ejecución por equivalente; los daños y perjuicios entran en lugar
de la prestación prometida y compensan la falta de
cumplimiento.

Por ejemplo: D tenía que entregar no una casa, sino un automóvil.

Pese a que debió entregar el vehículo el 1 de octubre, y al haber
sido requerido para ello por el acreedor ese mismo día, no lo hizo,
y el 10 de diciembre, cuando todavía no lo había entregado, se
produce la pérdida del bien por causa imputable al deudor.

En el caso planteado, la destrucción del vehículo hace que ya no se

pueda hablar de daños y perjuicios moratorios, en tanto aquellos
se producen dentro del periodo de mora y cuando el bien se destruye
o se pierde, la obligación ya no resulta posible; y, por lo tanto,

31
 faltaría uno de los requisitos configurativos de la mora. A partir del
10 de diciembre, día en que la obligación deviene en imposible por
la pérdida del automóvil, el deudor ya no estaría en mora, lo que, sin
embargo, no significa que el día de la pérdida no se puedan generar
otro tipo de daños y perjuicios.

De hecho, la pérdida del bien generaría daños y perjuicios que ya no

serían moratorios, sino compensatorios. A partir del ejemplo,
entonces, podemos afirmar que, así como los daños y perjuicios
moratorios tienden a indemnizar al acreedor por el retraso en el
pago, los daños y perjuicios compensatorios tienden a indemnizar al
acreedor por el incumplimiento definitivo de la obligación total, por
el incumplimiento parcial o por el cumplimiento defectuoso de la
obligación.

7.1.3. INTERÉS MORATORIO:

El segundo efecto de la mora del deudor son los intereses moratorios.
Al respecto, conviene señalar que, generalmente, cuando nos
encontramos en presencia de obligaciones cuyas prestaciones
consisten en dar algún bien distinto al dinero o en hacer algo, la
indemnización que se deriva de su incumplimiento se valora en daños
y perjuicios. Cuando, en cambio, las obligaciones son de dar sumas
de dinero, los daños y perjuicios consisten, salvo excepciones, en los
intereses moratorios.
De esta manera y como hemos advertido al referirnos a las
disposiciones generales de inejecución de obligaciones, cuando
se trata de obligaciones de dar sumas de dinero y el deudor es
constituido en mora, la sanción que existe por esa mora, la
indemnización que se tiene que pagar, se circunscribe a los intereses
moratorios, salvo que se hubiese pactado la cláusula de
indemnización por daño ulterior. En ese último supuesto que
reiteramos es excepcional, el deudor estaría expuesto a pagar una
indemnización que supere el monto de los intereses
moratorios.

32
 Así, de pactarse la cláusula de indemnización por daño
ulterior, el deudor se encontraría obligado a resarcir el íntegro de los
daños y perjuicios causados por su incumplimiento, situación que no
necesariamente se presentaría con el resarcimiento de los
intereses moratorios.
Por ejemplo: “D” se obligó a pagarle a “A” mil soles el 1 de abril.
Como no cumplió con su obligación, “A” lo constituyó en mora el
día 5 de abril. El 10 de ese mismo mes, “D” se acerca y le paga los
mil soles más los intereses moratorios que se generaron como
consecuencia del retraso y que se cuentan a partir del día en que el
acreedor lo constituyó en mora y hasta el día en que, efectivamente,
realizó el pago. Esos intereses moratorios tienen función
indemnizatoria.
Es más, en tanto se trata de una obligación de dar suma de dinero, la
regla es que el monto indemnizatorio se circunscriba a los intereses,
aunque ellos no cubran íntegramente los daños y perjuicios padecidos
por el acreedor como consecuencia del retraso. Esta regla tiene,
repetimos, una excepción; a saber, que las partes hayan pactado la
denominada indemnización por DAÑO ULTERIOR.
Conviene aclarar que la indemnización por daño ulterior es
una indemnización que no solo puede pactarse respecto de las
obligaciones de dar sumas de dinero. Las partes pueden convenirla
sin importar el tipo de prestación que sea objeto de la obligación.

8. LA MORA DEL ACREEDOR (MORA CREDENDI):

Lo usual en una relación acreedor deudor, es que el acreedor muestre siempre
interés en la ejecución de la prestación y que las eventuales complicaciones se
originen más bien por la parte deudora. Esta tendencia natural en las relaciones
obligacionales es lo que justifica la mayoría de las instituciones del derecho de
obligaciones, como el cumplimiento forzoso, la cláusula penal, el otorgamiento
de garantías, la constitución en mora del deudor, etc.

Sin embargo, existen situaciones en las cuales, el acreedor imposibilita

de forma voluntaria el cumplimiento de la misma, frente a lo cual, el
ordenamiento no admite que el cumplimiento de la obligación, quede librado al

33
arbitrio del acreedor. Resulta importante referir que el ordenamiento jurídico le
proporciona al deudor un interés jurídicamente protegido en relación a su
liberación y a no ver agravada suposición como consecuencia de la omisión de la
cooperación del acreedor. De esa manera se han creado dos instituciones: los
procedimientos liberatorios y la mora del acreedor.

Es dentro de este contexto que el comportamiento del acreedor debe estar

dirigido a que el deudor cumpla con su obligación, no entorpeciendo su actuar;
recibir en su oportunidad el pago y, una vez efectuado, que el acreedor lo libere.
Es cierto que el deudor tiene el legítimo interés de liberarse de la obligación y
que el acreedor tiene una carga que implica la imposición de actuar en
cooperación con el deudor.

No se puede hablar de una obligación de aceptar el pago, no obstante, lo

regulado en el artículo 1565 del Código Civil a propósito de la
compraventa, regula lo siguiente: “El comprador está obligado a recibir el bien
en el plazo fijado en el contrato, o en el que señalen los usos. A falta de plazo
convenido o de usos diversos, el comprador debe recibir el bien en el momento
de la celebración del contrato.

Del párrafo anterior se puede abstraer que el acreedor tiene el derecho y no la

obligación de cobrar. En el caso concreto de la mora del acreedor,
nos encontramos en una omisión del ejercicio del derecho de cobrar.

Por ejemplo: Paula, propietaria de un departamento, acudía el día 3 de cada

mes al piso a fin de cobrar a su inquilino Daniel la mensualidad acordada de
600 soles desde el 2015. Desde el año pasado no acude, mandando este el
importe mes a mes por transferencias realizadas a la cuenta de Paula las
cuales ella devuelve por no considerarlo idóneo. Y tras un año, Paula insta al
desalojo de la propiedad a Daniel por no pagar la mensualidad de cada mes.

Esta institución recién se regula metódicamente por el Código Civil de 1984. El

Código Civil de 1936 consignaba disposiciones diseminadas sobre la mora del
acreedor, pero la institución no había sido prevista ordenadamente, a diferencia
delo que ocurría con la mora del deudor. La Comisión Reformadora de este
último.

34
Código optó por legislar de manera sistemática la mora del acreedor, utilizando
como modelos fundamentalmente al Código Civil alemán y al Código Civil
italiano de 1942. De este modo se cambió la situación un tanto errática que el
Código Civil de 1936 asignaba a la mora del acreedor, regulándola
específicamente en el Título de Inejecución de Obligaciones. El artículo 1338
del Código sustantivo refiere que el acreedor incurre en mora cuando sin motivo
legítimo se niega a aceptar la prestación ofrecida o no cumple con practicar
los actos necesarios para que se pueda ejecutar la obligación (énfasis
propio).

Del artículo 1338 se puede abstraer entonces 2 presupuestos para

que se establezca la mora del acreedor: 1) el ofrecimiento por parte del deudor
y 2) que el acreedor posea una negativa desmotivada en aceptarla. El
deudor tiene que ofrecer el cumplimiento de la prestación debida o
ponerla a disposición del acreedor, de manera pactada en el título de la
obligación. Por otra parte, debe existir una negativa del acreedor y ésta debe ser
injustificada, de forma expresa o tácita. En este último caso son las respuestas
evasivas, la inconcurrencia al lugar pactado el día y hora señalado para el
incumplimiento o la renuencia a entregar el recibo.

Además, se habla de que el acreedor, no realiza las diligencias necesarias para

que se pueda ejecutar la obligación. Al respecto la doctrina argentina afirma que
“ambos sujetos (acreedor y deudor) deberán cooperar para que se logre el fin
perseguido (cumplimiento de la prestación); al orden jurídico le interesa que se
haga efectiva la colaboración entre los sujetos”. Ello se traduce en un “deber
secundario de conducta”, en el cual “tengan que colaborar el uno con el otro,
poniendo cada uno de su parte los medios necesarios para que pueda ejecutarse
debidamente y en tiempo la prestación debida”. En ese sentido, el acreedor debe
contribuir activamente para facilitar el cumplimiento del deudor, caso contrario
el primero incurriría en mora.

De este modo, la constitución en mora se convierte en un mecanismo que

permite trasladar al acreedor los costos y las contingencias que se ve obligado a
enfrentar el deudor ante la negativa del acreedor que imposibilita el
cumplimiento. No obstante, la constitución en mora del acreedor no determina
que el deudor haya cumplido ni mucho menos que el vínculo obligacional se

35
haya extinguido. Dicho, en otros términos, si bien el deudor ha trasladado los
costos y riesgos al acreedor, sigue vinculado a éste y una vez purgada la mora
estará obligada a cumplir. Asimismo, el traslado de costos y riesgos no siempre
satisfacen plenamente al deudor, pues la posición en que se encuentra (de no
poder cumplir, pero tener que hacerlo cuando el acreedor así lo decida)
puede generarle situaciones imprevisibles y desventajosas que no siempre
podrán ser trasladadas al acreedor o cuyo traslado se convierta eventualmente en
fuente de conflictos.

Ante este escenario, el deudor podría haber perdido interés en mantenerse

vinculado con el acreedor (y en los beneficios que esta relación inicialmente le
traía) y, producto de ello, estar evaluando la resolución del contrato como
mecanismo de liberación a fin de no seguir soportando las consecuencias de la
situación de incumplimiento, tan solo temporal y parcialmente atemperadas por
la mora del acreedor.

Dentro de la Jurisprudencia, se ha recogido la CAS N° 2039-2006 Tacna:

Donde el Banco Wiese Sudameris, ahora Scotiabank Perú Sociedad
Anónima Abierta, interpone el recurso de casación en contra de la sentencia que
declaró fundada la demanda y, en consecuencia, ordenó suprimir los intereses
moratorios que se vienen cobrando al demandante, debiendo proceder
al pago de los intereses que correspondan en la etapa respectiva
referido a la deuda de veintisiete mil quinientos veinte con veintinueve
centavos dólares.

La sentencia aborda el cobro abusivo de intereses moratorios por parte de la

empresa, que según la sentencia emitida en el proceso penal seguido contra don
Enrique Chirinos Gallegos (quien actúo como funcionario del banco
demandado),este llenó arbitrariamente un pagaré en el que se consignó que la
deuda del ahora demandante ascendía a ciento noventa mil dólares americanos,
pese a que el monto real de la misma era de veintisiete mil quinientos veinte con
ochenta y nueve centavos de dólares americanos. Siendo ello así, se evidencia
que no se ha incurrido en aplicación indebida del artículo 1338 del
Código Civil, pues, el acreedor quedó constituido en mora en razón de no
practicar los actos necesarios para que se pueda ejecutar la obligación, lo que se
materializa en el hecho de haber pretendido, arbitrariamente, que la

36
 obligación pendiente de pago sea cancelada en un monto mucho mayor al
realmente adeudado.

9. EFECTOS DE LA MORA DEL ACREEDOR:

Tal como hemos venido analizando y, en concordancia con nuestro Código Civil
y la doctrina estudiada, los efectos propios de la “constitución en mora” del
acreedor básicamente son dos:

a. Los daños y perjuicios moratorios.

b. La transferencia del riesgo. Pasemos a analizar cada uno de ellos y
veamos sus alcances.

9.1. DAÑOS Y PERJUICIOS MORATORIOS:

Si nos remitimos al art. 1339° de CC vemos que en éste se encuentra
establecido que: “el acreedor en mora queda obligado a indemnizar los
daños y perjuicios derivados de su retraso”. Así, es el acreedor sobre
quien recaen los efectos jurídicos desfavorables a causa de su
omisión de una conducta colaborativa para que el deudor cumpla con el
pago de la prestación debida. De esta manera, vemos que lo que persigue
el legislador es “proteger” al deudor contra el riesgo de la situación en
la cual se encuentra al momento de la constitución en mora,
impidiendo que se vuelva desfavorable para sus intereses.

Entonces, tal como lo establece el artículo mencionado, aquello que se

debe indemnizar son los daños y perjuicios que tienen carácter moratorio,
esto es, todos aquellos originados durante el periodo de mora del
acreedor (gastos incurridos en la guarda y el cuidado de la cosa debida).

Por ejemplo: “Vamos a suponer que Pablo, quien es médico

veterinario y tiene una pequeña clínica veterinaria, se obliga ante
Marcos para bañar y desparasitar a su perro “Rambo”. Ambos, tanto
Pablo como Marcos convienen mediante contrato de servicios
en que éste último regrese a la clínica veterinaria a las 5 de la tarde
para recoger a su perro, pues para esa hora la prestación debida por
Pablo (bañar y desparasitar al perro) ya estará ejecutada. Llegada la
hora pactada, Marco no llega a recoger a su perro y a pasadas dos

37
horas (7pm) Pablo llama por celular a Marcos para que venga por su
perro pues la obligación debida está satisfecha desde antes de la hora
pactada, habiendo sobrepasado el tiempo convenido. A esto, Marco
responde que llegará por su perro en 10 min, sin embargo, ese día no
volvió más. Al cabo de 5 días, son total desparpajo y displicencia,
aparece Marco a recoger a su perro Rambo”.

Del ejemplo dado, podemos desprender que Marco queda constituido en

mora desde las 5pm, pues mediante contrato de servicios clínicos se
acordó la fecha de entrega y recojo del perro, por lo que no había
necesidad que Pablo lo interpele para el pago de la obligación debida. Sin
embargo, como Pablo es un médico diligente, lo llama y pese esto Marco
le miente y no regreso hasta 5 días después.

Pero, ¿cuáles serían los daños y perjuicios que podría padecer nuestro
deudor, Pablo, ante la irresponsabilidad de su acreedor para recoger al
perro? Pues, durante estos cinco días, Rambo, por ser un perrito de 50
kilogramos de peso ha tenido que ser alimentado con 3 kilogramos de
alimento balanceado por día (Daño emergente), y ha debido ser
cuidado y sacado a pasear dos veces al día, interrumpiendo las
labores clínicas de Pablo, quien ha perdido clientes y ventas producto de
esta negligencia de Marco (Lucro cesante). Todas estas
consecuencias serían los “daños y perjuicios moratorios”, los cuales
tendrá que asumir nuestro acreedor Marcos, frente a su deudor, Pablo.
Así mismo, debemos entender y comprender que los “efectos de la mora”
del acreedor son muy distintos, dependiendo del tipo de
prestación a la cual se obligan los sujetos pasivos.

En este sentido, también son distintas las consecuencias de las

obligaciones de dar con respecto a las de hacer. Por este motivo, las
características de las situaciones de mora dependerán mucho del tipo de
obligación, de su naturaleza y de los términos y condiciones contractual
es convenidas.

Del mismo modo, debemos tener cuidado extremo para determinar desde
qué momento se produce la situación moratoria del acreedor, para que

38
 podamos saber desde qué momento se originarán los efectos aquí
plasmados.

9.2. TRANSFERENCIA DEL RIESGO:

Este efecto, consecuencia de la constitución en mora del acreedor,
merece una explicación un poco más acuciosa. En este sentido y tal
como lo estable la norma en el art. 1340° del CC: “El acreedor en mora
asume los riesgos por la imposibilidad de cumplimiento de la obligación,
salvo que obedezca a dolo o culpa inexcusable el deudor”.

Entonces, lo que la norma nos quiere decir de manera muy clara es que,
los riesgos por imposibilidad de cumplimento de la obligación, sin culpa
de las partes, deben ser asumidos por el acreedor que se encuentra en
estado moratorio.

En lo que respecta a la “teoría del riesgo”, el esquema de nuestra

normativa contempla que la imposibilidad de cumplimiento de la
prestación sin culpa de las partes conlleva a la aplicación del principio
periculum est debitoris, lo cual quiere decir que el “riesgo de pérdida
o deterioro de la prestación” o de la misma imposibilidad de su
ejecución, generalmente es asumido por el deudor.

En otras palabras, será el deudor quien sufra los riesgos y perjuicios de

esa imposibilidad, lo que se traduce en la pérdida de la contraprestación.
Siguiendo esta línea de argumentación, se debe entender que el estado
moratorio va a conllevar que se configure una nueva situación,
distinta e inversa, generándose la “transferencia del riesgo” del
deudor al acreedor ante la imposibilidad de cumplimiento de la
prestación sin culpa de las partes. Por lo que, el principio que se aplicará
a partir de la constitución en mora del acreedor será el periculum est
creditoris, es decir, el acreedor sufre el riesgo de pérdida de la
contraprestación, en caso la haya.

Así, cuando un acreedor se ha constituido en mora debido a su negativa

por recibir un bien o la cosa, provocará como efecto que el “riesgo se
transfiera” del deudor hacia el acreedor mismo, por lo que el principio
que va a primar es que, la pérdida de la contraprestación pactada será

39
asumida por el acreedor (periculumest creditori). Entonces, en aplicación
de este principio podemos deducir que, aunque el deudor ya no podrá
cumplir con la ejecución de la prestación debida, sí tiene derecho a
recibir el pago convenido como contraprestación, y el acreedor está en la
obligación de pagárselo.

En estos casos, es importante resaltar que, esta transferencia del riesgo y

la consecuente aplicación del principio periculum est creditori
entran en vigor siempre y cuando “el bien se pierda sin culpa de las
partes”. Siendo así, “no se va a transferir el riesgo cuando el bien se
pierde por culpa del deudor”, por las obvias razones. Y, “no se va a
transferir el riesgo cuando el bien se pierda por culpa del acreedor”.

De esta última premisa resultan dos supuestos. Primero, si el bien se

pierde por culpa del acreedor, éste habiéndolo recibido, entonces se
puede deducir que la prestación de la obligación ha sido ejecutada por el
deudor, quedando este liberado de dicha obligación.

Entonces, no puede haber transferencia de riesgo cuando ya no existe la

obligación que lo subsume. Y, segundo, si el bien se pierde por culpa del
acreedor, es decir, no se presta a colaborar para que el bien sea entregado
o la obligación sea cumplida; de igual modo, este hecho no le resta la
obligación al deudor a ser diligente con el cuidado del bien a entregar,
motivo por el cual, estando el bien aún en posesión del deudor éste tiene
la obligación de cuidarlo y conservarlo para su posterior entrega. En
definitiva, debemos tener siempre presente que la “transferencia del
riesgo” no suprime los deberes de “diligencia” en el deudor, quien estará
al cuidado del bien.

Por ejemplo: “Lucas va a una tienda de venta de televisores y le

compra a Manolo un TV de100 pulgadas Smart HD por un valor de 15
mil soles. Lucas deja en adelanto 5 mil soles y pacta con Manolo,
mediante contrato de compra venta, que éste le llevará el televisor a su
casa a las 10 de la mañana del día siguiente y que en ese momento le
pagará los 10 mil soles restantes por la compra del televisor.

40
Al día siguiente, Manolo lleva el televisor en su propio
vehículo y va a la dirección pactada, a la hora pactada, y toca el
timbre para entregar el bien. Lucas sale por el segundo piso de su casa
y le dice que “no está”, y se vuelve a meter a su casa. Manolo, algo
incómodo con la situación, toca el timbre varias veces más, pero Lucas
ya no volvió a salir. Después de media hora de intentos, Manolo decide
ir de regreso a su tienda llevándose consigo el televisor. A medio
camino sucede un asalto y producto de este de oyen disparos cerca del
vehículo de Manolo quien se cubre para proteger su vida. Cuando
todo pasa, Manolo se da cuenta que el televisor tiene 10 agujeros de
bala y ya no sirve de nada”.

En el ejemplo dado, podemos notar que Lucas (el acreedor) incurrió en

mora desde el momento en que se negó a recibir el televisor y al hacer
caso omiso al ofrecimiento de ejecución de prestación que realizó
Manolo (deudor) en el lugar, fecha y hora pactados. Entonces, el
televisor resultó dañado sin culpa de las partes y después de haber sido
constituido en mora el acreedor. Por este motivo, ya no se podría aplicar
el principio periculum est debitoris, sino que la negativa de recepción del
bien ha generado que se transfiera el riesgo, primando el principio
periculum est creditoris, por lo que la pérdida de la contraprestación (el
televisor) tiene que ser asumida por el acreedor Lucas, quien debe pagar
los 10 mil soles pactados.

Como se mencionó con anterioridad, líneas arriba, la “transferencia del

riesgo” no elimina los deberes de cuidado y diligencia del deudor, por
lo que si Manolo hubiera ido a pie hasta la casa de Lucas llevando la
TV de 100 pulgadas en las manos y, después de haber constituido en
mora al acreedor, regresa a su tienda y en el camino se le cae el
televisor rompiéndose en pedazos, entonces sería Manolo quien
debería asumir el riesgo y perdería el derecho a la contraprestación
pactada en el contrato. Así mismo, es necesario dejar en claro
que, ante la omisión de recepción del televisor por parte de Lucas,
Manolo “acepta” regresar 5 días después, esta situación no va a
eliminar la “constitución en mora” del acreedor ni la consecuente

41
 “transferencia de riesgo”. Después de todo, esta nueva fecha pactada se
da ante la negativa de Lucas de aceptar el ofrecimiento de pago de
Manolo.

10. MORA EN OBLIGACIONES DE DAR SUMA DE DINERO

En nuestro ordenamiento jurídico peruano impera el principio de la libertad de
forma en la interpelación. Ello en la descripción del artículo 1333 de nuestro
Código Civil y de las normas que regulan la mora, dado que para que se
constituya en mora al deudor, el acreedor deberá exigirle, judicial o
extrajudicialmente, el cumplimiento de su obligación.

En la jurisprudencia se ha recogido la (CAS N° 2533 - 2013 LIMA):

Donde se evidencia la necesidad de intimar en mora al deudor, esto en razón de

que el demandante MDH S.A.C. interpone una demanda de Obligación de Dar
Suma de Dinero contra la compañía Minera San Ignacio de Morococha S.A.
con el objetivo que se ordene a la demandada el pago de intereses legales por el
importe de veintiocho mil trecientos setenta y tres dólares americanos como
consecuencia de la demora incurrida en el pago de la contraprestación
contractual, esto en razón de que presto servicios de perforación diamantina en
el interior de la mina en el Proyecto de San Ramon y el Proyecto Uncush Sur
en el año 2002, la demandante indica que la demandada habría incurrido en
mora por el pago tardío de la obligación; sin embargo no se ha acreditado de
modo alguno que se haya pactado un plazo para el cumplimiento de la
obligación, por lo que no puede alegarse que este haya incurrido en mora,
maxime si no se ha acreditado la intimación en mora requerida por el
ordenamiento jurídico, Esta falta de intimación y la posterior aceptación de
pagos efectuados por la demandada, asi como la celebración de nuevas
relaciones comerciales permiten concluir válidamente que la parte demandante
acepto el pago en armadas (cuotas) de la obligación pactada, pues de lo
contrario había procedido a requerir el cumplimiento de la obligación conforme
a los mecanismos previstos en el ordenamiento civil.

11. MORA EN OBLIGACIONES RECIPROCAS

Cuando existen obligaciones reciprocas, es decir cuando la prestación de uno
es la causa de otro, no es necesario que exista la mora para que pueda hacerse

42
valer la exceptio non adimpleti contractus (excepción de contrato no cumplido
o excepción de incumplimiento) ya que esta es fundamentalmente un
mecanismo de defensa sustantivo que la ley otorga a los contratantes con la
finalidad de que ninguno de ellos se vea perjudicado, cumpliendo con una
obligación y corriendo con el riesgo de que su contraparte no cumpla con la
suya en la posterioridad sin embargo, esto es eventual, ya que no se puede decir
que esta excepción de incumplimiento sea excluyente de la constitución en
mora, ya que un contratante podría negarse a cumplir, luego de haber
constituido en mora a su contraparte.

El tema de la mora en las obligaciones reciprocas está regulado en el artículo

1335 donde señala que; “En las obligaciones reciprocas, ninguno de los
obligados incurre en mora si no desde que alguno de ellos cumple su
obligación, u otorga garantías de que la cumplirá”

En el caso del estado de emergencia por el COVID – 19 se restringieron el

ejercicio de derechos constitucionales como la libertad de reunión y la libertad
de tránsito en estos casos como se daría el cumplimiento de obligaciones
contractuales o bueno contratos con prestaciones recíprocas, si la prestación a
cargo de una de las partes deviene imposible sin culpa de los contratantes, el
contrato queda resuelto de pleno derecho. En este caso, el deudor liberado
pierde el derecho a la contraprestación y debe restituir lo que ha recibido.  Esta
norma es de aplicación directa.

Ejemplo 1, a los pasajes aéreos que habían sido adquiridos para ser usados
durante el estado de emergencia: como el servicio de transporte devino
imposible sin culpa de las partes, el contrato quedó resuelto, la aerolínea
quedó liberada de su obligación de transportar a los pasajeros y debe
devolver a los usuarios el dinero pagado por un servicio que finalmente no
se va a poder ejecutar.

Ejemplo 2: si A vendió a S, y se acordó aplazar el pago del precio, pero

entregar la cosa inmediatamente. A, sin embargo, y a pesar del
requerimiento de S, no la entrega, por lo que incurre en mora, la misma que
acaba cuando llega el momento del pago del precio, y S tampoco paga.

43
12. MORA EN OBLIGACIONES DE NO HACER
Tradicionalmente la legislación y la doctrina no acepta la presencia de la mora
en las obligaciones de no hacer. La doctrina tradicional la niega en posición
compartida con otros códigos civiles. Sin embargo, en las últimas décadas se
ha dejado escuchar diversas posiciones favorables a admitir la existencia de la
mora en obligaciones de no hacer.

En la doctrina Argentina se admite que la mora se configura en obligaciones de

no hacer, puede ser en el caso en que la abstención prometida consiste en la
suspensión de una actividad que desarrollaba habitualmente el sujeto, que se
obliga a “no hacer” en el futuro son aquellas en las que el deudor se obliga a
verificar un comportamiento patrimonialmente valorable que consiste en no
realizar (o tolerar) uno (o varios) actos materiales (o jurídicos), prohibiéndosele
una conducta en principio lícita, para satisfacer el interés del acreedor.

Ejemplo: Las obligaciones negativas tienen su fuente en la ley, en el

pronunciamiento de un juez (como en las sentencias recaídas en interdictos
de retener o de obra nueva, cuando el juez ordena la abstención de actos
perturbadores de la posesión o la paralización de una obra ya iniciada) o en
la propia autonomía privada.

Es importante distinguir, desde el punto de vista estructural, las obligaciones

negativas que tengan un contenido cuya violación produzca efectos
instantáneos y estables u otro comportamiento de contenido, por decir así, a
efectos continuados o permanentes. Las primeras son aquellas que se agotan en
un solo acto de abstención.

Por ejemplo 1, la obligación de no participar en una licitación pública.

Pr ejemplo 2, es cuando una persona se obliga a no destruir un bien

determinado: una vez que se destruya el bien, éste se pierde definitivamente y
no se podría configurar la mora, sino un incumplimiento contractual.

Las segundas, por su parte, son aquellas que tienen una duración en el tiempo.

44
Por ejemplo1, el deber de no hacer competencia durante un plazo
determinado.

Por ejemplo 2, cuando un empresario se obliga a interrumpir la distribución

de determinados productos en la ciudad de Lima, durante tres años, pero
sólo en la segunda quincena del mes de marzo de cada año.

Es asi que de las obligaciones duraderas se distingue dos situaciones,

obligaciones de no seguir haciendo y obligaciones de no empezar a hacer, las
primeras, el deudor viene ejecutando la abstención objeto de prestación antes
de haberse configurado la obligación negativa, con lo cual, tal abstención debe
continuar manifestándose durante el tiempo de debido cumplimiento de la
obligación.

Por ejemplo, A se compromete ante su vecino B a no elevar la pared

divisoria entre sus predios, con el fin de no impedirle a este último la vista
hacia el mar. En las segundas, el deudor viene realizando la actividad que se
quiere prohibir antes de haberse configurado la obligación negativa, con lo
cual, la abstención debe empezar a partir de un determinado momento.

Por ejemplo, A se compromete ante B a vender únicamente productos de una

determinada marca en su establecimiento mercantil a partir de un día
determinado (el conocido como “pacto de exclusividad”).

Por ejemplo, si el deudor se obliga a no abrir su establecimiento comercial

los días 20 de cada mes durante un año. En este caso, cada abstención se
agota instantáneamente

Finalmente, la doctrina que viene siguiendo, resume lo expuesto en el

siguiente cuadro.

45
46
 CAPÍTULO II

OBLIGACIONES CON CLÁUSULA PENAL:

1. DEFINICIONES:
La cláusula penal es el acuerdo que, en caso de incumplimiento, uno de los
contratantes queda con el deber de pago de una penalidad, tiene el efecto de limitar
el resarcimiento a esta prestación y a que se devuelva la contraprestación, si la
hubiere; salvo que se haya estipulado la indemnización del daño ulterior. En este
último caso, el deudor deberá pagar el íntegro de la penalidad, pero ésta se computa
como parte de los daños y perjuicios si fueran mayores.

La cláusula penal es “pena que constituye una obligación, generalmente pecuniaria,

de carácter accesorio, que sanciona el cumplimiento defectuoso de una obligación
contractual” (Arroyo, 2010, pág. 1279) por lo tanto, la cláusula penal es aplicado al
momento de que se incumple con la obligación principal, reemplazando a la
indemnización de daños y perjuicios y al abono de intereses, salvo acuerdo en
contrario, en el cual no se tenga que probar el grado de daño sufrido, en virtud del
principio de autonomía, a razón del incumplimiento del contrato, precisan la
cuantía de la indemnización, una sanción acordada por ambas, sin que tenga el juez
que intervenir sobre el valor del daño de acuerdo al prejuicio sufrido (Álvarez,
2016)

1.1. DOCTRINA DE ARGENTINA:

En el Derecho Argentino de acuerdo a su artículo 790 de su código civil y
comercial (CC), la cláusula penal es aquello por lo cual una persona, para
asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena o multa en
caso de que se retarde o no ejecute la obligación. Ósea, lo define como un acto
jurídico accesorio de una relación jurídica mediante el cual la persona o deudor
se compromete a realizar una prestación (multa) en caso que el sujeto deudor
incumpla con su deber. Dentro de esto involucra tres objetos:

a) La cláusula penal, en sí. Acto jurídico definido.

b) La obligación principal. Relación jurídica cuyo incumplimiento se
sanciona con la pena.

47
 c) La pena. Sanción que nace del (1) para el caso de que se incumpla
(2).

Su evolución fue con el código de Vélez en la cual la cláusula penal era completamente
inmutable. Así resultaba de tres normas: los artículos 522, 655 y 656(y, para algunos,
existió la cuarta: art. 1189) la cláusula penal en la norma era inmodificable bajo
cualquier circunstancia. Pero, el artículo 660 establecía:

Si el deudor cumple solo una parte de la obligación, o lo cumple de un modo irregular o

fuera de tiempo al que se obligó, y el acreedor acepta, la pena disminuirse
proporcionalmente, y el juez puede arbitrarla si las partes no se conviniesen.

Entonces la norma permitía la modificación de la pena. Precisamente la imponía (“la

pena debe disminuirse”).

Por lo tanto, la inmutabilidad no era absoluta. Sino un sistema de inmutabilidad relativa.

(Sanchez, 2020, pág. 39)

1.2. DOCTRINA NICARAGÜENSE

Para la doctrina de Nicaragua, ambas partes pueden evaluar los daños que se
originan a causa del incumplimiento de la obligación. El artículo 1985 del CC
de ese país lo define como: La cláusula penal es donde una persona, para
asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena, consistente
en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o de retardar la obligación principal.

En la actualidad, la precisión legal de la cláusula penal para el incumplimiento

o retardo de la obligación.

• En primer lugar, será moratorio

• En segundo lugar, será compensatorio.

Haciendo posible que la cláusula penal se estipule en el contrato o también

después, siempre que no se hayan producido perjuicios. (Escobar, 1997)

1.3. DOCTRINA BRASILEÑA:

Según la doctrina brasileña, la cláusula penal es la obligación accesoria por la
cual se acuerda una pena o multa para estimular el cumplimiento de la
obligación principal y se evite su demora. También se le conoce como pena
convencional o multa contractual. (hamid, 2010, pág. 455).

48
 La multa mencionada puede incluir a los contratos en general y a los negocios
jurídicos unilaterales (por ejemplo: el testamento). Puede anclarse en conjunto
con la obligación principal, o en todo caso luego, según el artículo 409 del
código civil brasileño. En mayoría, corresponde a un valor en dinero, pero nada
impide que se entregue el bien o la abstención de un hecho. (Fernando, 2002)

La cláusula penal mencionada hasta ahora va con la única dirección de poder

dar cumplimiento a la obligación, de alguna cláusula penal o simplemente a la
mora (art.409 CC). (Fernando, 2002)

1.4. DOCTRINA ESPAÑOLA:

La Doctrina Española la define como una obligación accesoria que las partes
aumentan a la obligación principal y el deudor debe cumplir en caso de
incumplimiento de la obligación principal (Albaladejo, 1997), debiendo pagar
al acreedor una prestación pecuniaria. Para otros autores trata de una sanción
convencionalmente hecha para el caso de incumplimiento o cumplimiento
defectuoso (Diez-Picazo, 1978) (Cabanillas, 1991). Además de eso, el profesor
Carrasco Perera detalla sobre la cláusula penal como “una decisión accesoria
de un negocio jurídico, ya que si en caso el deudor no cumple con la obligación
principal asegurada deberá cumplir con la obligación accesoria y al pago de la
deuda de dinero u otro sacrificio que se estableció en su momento a favor del
acreedor (Carrasco, 2013). En conclusión, se considera a la cláusula penal
como una sanción de contrato impuesta por el perjuicio causado al acreedor a
causa del incumplimiento de la obligación de por parte del deudor.

La cláusula penal sanciona toda clase de incumplimiento: el total, el parcial, el

defectuoso o el moroso.

La denominación cláusula penal antepone que esta consiste en una estipulación

que forma parte de un contrato principal.

Esta figura también se utiliza en el camino jurídico como un negocio separado

del principal, en cuyo caso recibe el nombre de pena convencional. (Arnau,
2009, pág. p. 102).

El profesor Castillo Freyre considera a la cláusula penal como un acuerdo

previsto de indemnización. En ella se manda que, si el deudor no cumple, va a

49
 tener que pagar una indemnización de daños y perjuicios, recordando que el
monto también se especifica en el acuerdo.

De esa manera, la cláusula penal es la estipulación en un contrato que se refiere a la

pena convenida para el caso de incumplimiento. Es decir, toda vez que ambas partes
acuerden una penalidad, se realizará a través de una cláusula en la que se refieran a ella,
independientemente de si dicha cláusula solo alude a tal penalidad o si incluye, además,
disposiciones de otra naturaleza. (Castillo, 2017, pág. p. 166),

2. FUNCIONES DE LA CLÁUSULA PENAL:

En doctrina se individualizan las siguientes funciones:

2.1. FUNCIÓN COMPULSIVA:

En el caso de que la cláusula fuera compensatoria, el carácter compulsivo
conduce a que el deudor no incumpla con la prestación debida y a que no la
cumpla de una manera parcial o defectuosa. La cláusula penal compensatoria
buscara que el deudor no deje de cumplir de manera íntegra con la obligación.

Por otra parte, la cláusula penal moratoria tiene como función compulsiva el
hacer que el deudor no deje de cumplir en el tiempo adecuado, ya que estaría
llegando a incurrir en mora y a que se desencadene la sanción
correspondiente. (Osterling & Castillo, Derecho de Obligaciones, 2008, pág.
p.939).

Ejemplo: Jorge Luis Ha calculado que los daños y perjuicios que le pueden
derivar del incumplimiento de una obligación ascienden a 3,961.47, supone
una ventaja el establecer una cláusula penal de 7,923.21 para el caso de
incumplimiento, de ese modo la cantidad fijada como pena supera en realidad
la cuantía de los daños. (Arnau, 2009, pág. p.103).

En otras palabras, el monto o el valor de la obligación accesoria a ejecutarse,

en caso de incumplimiento o retraso de la obligación principal, deberá
resultar mayor o superior para así reforzar y garantizar el cumplimiento de
esta por parte del deudor.

Dentro de la cláusula penal compensatoria, conduce a que el deudor no

incumpla con la prestación debida y a que no la cumpla de manera parcial o
defectuosa. La cláusula penal compensatoria buscará que el deudor no deje de

50
cumplir de manera íntegra e idónea. En cambio, la cláusula penal moratoria
tendrá como función compulsiva el hacer que el deudor no deje de cumplir en
tiempo oportuno, pues se vería expuesto a incurrir en mora y a que se
desencadene la sanción correspondiente. La que estará presente como un
elemento que refuerce el cumplimiento de las obligaciones. Sin constituir, en
estricto, una garantía en términos jurídicos. (Osterling & Castillo, Compendio
de Derecho de Obligaciones, 2008).

Dentro del régimen peruano, tal como está establecido los artículos 1341 y
1342 del código civil de 1984, la función compulsiva de la cláusula penal
puede ser tanto compensatoria como moratoria:

Artículo 1341.- cláusula penal compensatoria «El pacto por

el que se acuerda que, en caso de incumplimiento, uno de los
contratantes queda obligado al pago de una penalidad, tiene el
efecto de limitar el resarcimiento a esta prestación y a que se
devuelva la contraprestación, si la hubiere; salvo que se haya
estipulado la indemnización del daño ulterior. En este último caso,
el deudor deberá pagar el íntegro de la penalidad, pero ésta se
computa como parte de los daños y perjuicios si fueran mayores».

Artículo 1342.- Cláusula penal en caso de moral o en

seguridad de pacto «Cuando la cláusula penal se estipula para el
caso de mora o en seguridad de un pacto determinado, el acreedor
tiene derecho para exigir, además de la penalidad, el cumplimiento
de la obligación».

De ser compulsiva y compensatoria, estaría destinado a sustituir la prestación

incumplida por la penalidad acordada (perdiendo el deudor el derecho a la
contraprestación, si existiera).

Además de eso, la función compulsiva moratoria estará circunscrita a

indemnizar la mora en el pago.

Desde la vista de la función compulsiva de la cláusula penal, si ella fuera

compensatoria, el carácter compulsivo estaría dado a conducir a que el deudor
no incumpla con la prestación debida y a que no la cumpla de manera parcial

51
 o defectuosa. Es decir, la cláusula penal compensatorio buscará que el deudor
no deje de cumplir de manera íntegra e idónea.

En cambio, la cláusula penal moratoria tiene como función compulsiva hacer

que el deudor no deje de cumplir en tiempo oportuno, pues se vería expuesto a
incurrir en mora y que se desencadene la sanción correspondiente

2.2.FUNCIÓN INDEMNIZATORIA:
La doctrina nacional hace mención de que la cláusula penal siempre cumplirá
una función indemnizatoria, tanto cuando ella pudiera corresponder en su
monto a la cuantía de los daños y perjuicios verdaderos causados, como cuando
resultará diminuta o excesiva. Si la cláusula penal fuera diminuta y no se
hubiera pactado la indemnización del daño ulterior, resulta evidente que el
acreedor no podría demandar el aumento de la pena estipulada, y aquello que
cobre, en este caso, sólo indemnizará parcialmente los daños y perjuicios
causados.

En tal sentido, por más que la indemnización de los daños y perjuicios fuera
solo parcial, resulta indudable que la cláusula penal seguiría teniendo función
indemnizatoria. (Osterling & Castillo, Derecho de Obligaciones, 2008, pág.
940).

Y, al otro extremo, cuando la cláusula penal fuese excesiva en comparación

con los daños y perjuicios causados, pero el deudor, por los motivos que fuere,
no solicitara su reducción, quedaría obligado a pagarla en su integridad.

En este caso, si bien es cierto que el deudor pagaría una indemnización mayor
que los daños y perjuicios realmente causados, la que indudablemente también
cumpliría una función indemnizatoria. La tendrá en la parte correspondiente a
los daños y perjuicios realmente causados (lo que resulta obvio), pero también
en lo que respecta a los daños y perjuicios no causados, pues la cláusula penal
constituye un pacto anticipado de indemnización ante un eventual
incumplimiento del deudor.

En otras palabras, el carácter indemnizatorio es inherente a toda cláusula penal

ya que esa obligación accesoria pactada de dar, de hacer o de no hacer es a
título de indemnización, es decir, compensará los daños y perjuicios derivados

52
 del incumplimiento de la obligación principal. Resultando indiferente en que el
monto o valor de la obligación accesoria sea inferior, igual o excesiva al de la
obligación principal

2.3. FUNCIÓN PUNITIVA O SANCIONADORA

Si tenemos en consideración las facultades que el Código Civil otorga al
deudor para solicitar judicialmente la reducción de la penalidad, por estimarla
manifiestamente excesiva, y si el deudor lograse que esta se redujera, ello nos
demostraría que el sistema adoptado por el Código puede conducir a que la
cláusula penal carezca de función punitiva. Pudiéndose mantener vigente en la
medida en que el deudor, a pesar de que los daños y perjuicios sean menores
que la penalidad pactada, no reclame su reducción. En estos casos, se debería
entender que dicho deudor estaría aceptando tácitamente ser sancionado con la
penalidad pactada. Pero debemos reconocer que este último supuesto resultaría,
en la práctica, extraño, y que en el Perú la función punitiva o sancionadora de
la cláusula penal se encuentra totalmente relativizada. (Osterling & Castillo,
Derecho de Obligaciones, 2008, pág. 941).

Cabe aclarar, adicionalmente que, que la doctrina asigna a la cláusula penal una
función de simplificación probatoria. En efecto, como sabemos se critica al
Código Civil porque la posibilidad de modificar el monto de la penalidad
desnaturalizaría la institución bajo análisis, pues si el deudor puede solicitar su
disminución cuando fuera manifiestamente excesiva, y si se faculta al acreedor
para pedir el aumento de la penalidad cuando fuese diminuta (en caso de pacto
por reparación de daño ulterior), las partes tendrían que ingresar,
necesariamente, a la probanza de los daños y perjuicios, lo cual importaría
incurrir en lo que se quiso evitar mediante la estipulación de la cláusula penal.

En otras palabras, el hecho que se permita la revisión del monto o valor de la

cláusula penal por el juez cuando se alegue que resulta manifiestamente
excesiva, desnaturaliza la función punitiva o sancionatoria en la medida en que
justamente ese “exceso” es el castigo, multa o penitencia que se impone a aquel
que incumple o cumple tardíamente una obligación principal.

53
 2.4. FUNCIÓN RESOLUTORIA:
La cláusula penal compensatoria tiene por finalidad sustituir la prestación
incumplida. En tal sentido, si el acreedor perjudicado decidiera ejecutar la
penalidad pactada, es evidente que ya no podría subsistir la obligación
principal; o, dicho en otras palabras, el deudor no podría continuar obligado a
cumplir la prestación principal. Dentro de tal orden de ideas, si en los hechos
ese deudor ya no está obligado a cumplir con la prestación principal, tal
situación configuraría un caso muy similar al de la resolución de los contratos,
pues la resolución tiene por finalidad dejar sin efecto un contrato por la
existencia de un vicio sobreviniente al tiempo de su celebración. En este caso,
analógicamente, dicho vicio se configuraría por el incumplimiento de la
obligación principal del deudor. (Osterling & Castillo, Derecho de
Obligaciones, 2008, págs. 942-943).

La conclusión es distinta, sin duda, cuando la cláusula penal es moratoria. Aquí

no se resuelve contrato alguno y el deudor, además de la penalidad por mora,
deberá cumplir la prestación principal.

En otras palabras, en el caso de las cláusulas penales moratorias al mantenerse

la prestación debida (obligación principal) y la penalidad por mora (obligación
accesoria) no podría hablarse de la existencia de una función resolutoria. En
cambio, en el caso de las cláusulas penales compensatorias al ser la prestación
incumplida (obligación principal) reemplazada por la cláusula penal
(obligación accesoria) originaría en este caso la extinción y por tanto la
resolución de aquella.

3. NATURALEZA JURÍDICA:
La cláusula penal se tipifica por ser una estipulación accesoria, subsidiaria y
condicional, también es La accesoria porque existe en razón de una obligación
principal. Sin ésta, la cláusula penal carecería de función jurídica: la cláusula penal
constituye la valuación anticipada de los daños y perjuicios que causaría la
inejecución de la obligación principal.

Por ello, la nulidad de la obligación principal origina la nulidad de la cláusula

penal. Pero la nulidad de la cláusula penal no lleva consigo la de la obligación

54
 principal (artículo 1345 del Código Civil). Además, si la obligación principal se
extingue sin culpa del deudor, queda también extinguida la cláusula penal.

También subsidiaria porque no sustituye a la obligación principal; ella no permite al

deudor liberarse de la obligación principal prometiendo cumplir la pena. La
cláusula penal puede exigirla el acreedor, en caso de incumplimiento, y no el
deudor. Se trata pues de una medida de seguridad del cumplimiento de la
obligación principal, que la acompaña y no la reemplaza.

Por último, es una obligación condicional, porque para exigirla se requiere que el
deudor incumpla la obligación principal; y este incumplimiento es un hecho futuro
e incierto del que depende su exigibilidad.

4. EXIGIBILIDAD DE LA PENA:
Regulado en el artículo 1343 de nuestro Código Civil señalando que para exigir la
pena no es necesario que el acreedor pruebe los daños y perjuicios sufridos. Sin
embargo, ella sólo puede exigirse cuando el incumplimiento obedece a causa
imputable al deudor, salvo pacto en contrario.

4.1. DOCTRINA:
La doctrina señala dos condiciones generales para la aplicación de la cláusula
penal: La existencia de una obligación principal válida y la validez de la pena
estipulada.

a) En primer lugar, existencia de una obligación principal válida, pues dada

la naturaleza de la cláusula penal, como medida de garantía para el
cumplimiento de las obligaciones, aparece como primera condición para
que ella se aplique.
b) La segunda condición es la validez de la pena estipulada.

Partiendo de estas premisas, corresponde ahora referirnos a los requisitos de

exigibilidad de la cláusula penal. Este tema responde a la interrogante de:
¿cuáles son las condiciones que deben cumplirse para que el acreedor tenga
derecho a reclamar la pena convencional?

Incumplimiento total o cumplimiento parcial, defectuoso, fuera de tiempo o de

lugar de la obligación principal.

55
 En cuanto al incumplimiento de las obligaciones como primer requisito de
exigibilidad de la cláusula penal, no compartimos el parecer de los autores que
piensan que el incumplimiento debe recaer sobre alguna prestación de carácter
principal, y que la penalidad no resulta exigible cuando el incumplimiento
recae sobre una obligación de menor importancia.

Con absoluta independencia de la posibilidad que brinda el artículo 1346 del

Código Civil, en el sentido de que el deudor puede exigir la reducción de la
pena cuando considere que ha ejecutado parcial o defectuosamente la
obligación, resulta evidente que el acreedor podrá exigir la penalidad no
obstante que el incumplimiento se haya derivado de una obligación de menor
importancia.

Dentro de tal orden de ideas, es claro que el acreedor perjudicado no podría

exigir la ejecución íntegra de la pena, pues el resto de prestaciones u
obligaciones objeto del referido contrato habrían sido cumplidas.

Por lo demás, no resultaría procedente empezar a distinguir entre el

incumplimiento de obligaciones que puedan calificarse como «importantes» y
el incumplimiento de obligaciones susceptibles de denominarse como «poco
importantes», en la medida en que ingresaríamos a Un terreno
fundamentalmente subjetivo, en el cual resultaría muy difícil distinguir cuándo
nos encontraríamos ante obligaciones cuya inejecución diera lugar al reclamo
de las penalidades pactadas y cuándo no.

En el Derecho de Obligaciones todas las relaciones jurídicas obligatorias

garantizadas con cláusulas penales deben considerarse de igual importancia. Al
fin y al cabo, dentro de la legislación nacional resultará aplicable la última
parte del artículo 1346 del Código Civil, precepto que establece que el deudor
podrá solicitar judicialmente la reducción de la pena cuando el cumplimiento
hubiese sido parcial o irregular.

5. OPORTUNIDAD DE ESTIPULACIÓN:
El artículo 1344 del Código Civil señala que la cláusula penal puede ser estipulada
con la obligación o como un acto posterior a la estipulación de la obligación; pero
existe límite al acto posterior a la obligación, y esto es, aunque el Código Civil no
lo advierta, que no puede ser concertada posterior al incumplimiento de la

56
 obligación; pues se entiende que, como lo menciona (Osterling & Castillo,
Compendio de Derecho de Obligaciones, 2008) , la cláusula penal es una valuación
anticipada de los daños y perjuicios ante una inejecución de la obligación, ergo, se
entiende que podrá estipularse ex ante al incumplimiento de la obligación. Ante lo
anterior, no cabe duda que las partes, ante una inejecución de la obligación, puedan
fijar el monto de los daños y perjuicios, pero está claro que dicho acuerdo no se
reviste de la figura característica de la cláusula penal.

Ejemplo, si Juan y Juanita acuerdan en el cumplimiento de una obligación, esto

bajo la autonomía de su voluntad, estos dos pueden establecer una cláusula
penal como un mecanismo de salvaguarda al posible incumplimiento de la
obligación, es decir, esta cláusula no necesariamente tiene su génesis paralela al
de una obligación, sino que estos dos pueden establecer esta cláusula al dar
génesis a la obligación o posterior a ello, o sea, antes del incumplimiento de la
obligación.

6. CARÁCTER ACCESORIO DE CLÁUSULA PENAL:

Claramente las definiciones y conceptos de todo lo cognoscible está compuesto por
las características del objeto cognoscible, es así que la definición de la cláusula
penal en las obligaciones u obligaciones con cláusula penal, es que estos son
accesorios a la obligación principal, pero no una que indique que la existencia de
una obligación principal implique la existencia de una accesoria con carácter de
cláusula penal, ergo, es opcional su uso para la salvaguarda de la obligación
principal ante un supuesto de incumplimiento de la obligación principal, es por eso
que, tal y como lo menciona el artículo 1345 del Código Civil peruano, la nulidad
de esta cláusula penal no sugiere ni genera efectos jurídicos similares en la
obligación principal.

Ejemplo, Juan y Juanita, adhieren a la obligación principal una obligación con

cláusula penal de dar 5000 soles en caso de incumplimiento de la obligación
principal; pero realizando un exhaustivo análisis, esta cláusula es nula, y por
tanto no generará efectos jurídicos ni pragmáticas, pero esto no quiere decir que
la obligación principal también no generará dichos efectos, puesto que la nulidad
de la cláusula penal no tiene el mismo efecto en la obligación principal.

57
 Respecto a esta característica de la obligación cláusula penal, su concepto o
carácter accesorio no varía en ninguna otra legislación de Latinoamérica, siendo en
todos estos países una figura con un uso similar para la salvaguarda de las
obligaciones principales.

7. REDUCCIÓN JUDICIAL DE LA PENA:

En la doctrina se reconoce que es una figura vinculada común carácter de
inmutabilidad de la cláusula penal, es así que, tal y como señala en el artículo 1346
del Código Civil peruano, ante un cumplimiento irregular o en parte de la
obligación, el deudor podría solicitar al juez que se le reduzca la penalidad
establecida en la cláusula penal de la obligación, si la hubiera.

La jurisprudencia también concuerda con ello y aborda regularmente también la

característica y concepto de la cláusula penal, es así que en la CAS N° 3033-99
Lima, hace alusión que una de las características de la cláusula penal es su carácter
inmutable, por lo cual lo que pactaron las partes en uso de su libertad contractual no
puede ser revisado o modificado; sin embargo, tal como se expresa el principio de
inmutabilidad absoluta ha cedido su paso a la inmutabilidad relativa, en virtud del
cual el juez podrá reducir el monto dela penalidad considerando que la obligación
se haya cumplido irregularmente o en parte.

Ejemplo, Juan y Juanita acuerdan que Juana le entregue su auto dentro de dos
meses, y la cláusula penal a esto fue que en caso de incumplimiento se le pague a
Juan 10000 soles; pasan los dos meses y Juanita solo le llega a entregar los
documentos de dicho auto, o sea, un cumplimiento en parte, solo la propiedad del
auto, más no aun una entrega del auto, ante ello Juan la demanda y exige los
efectos de la penalidad, ante ello Juanita alega que ella cumplió en parte dicha
obligación y que por ello se le reduzca dicha penalidad.

8. CLÁSULA PENAL DIVISIBLE Y CLÁUSULA PENAL INDIVISIBLE:

8.1. CLAUSULA PENAL DIVISIBLE
Cuando se habla de divisible, no se aborda ficciones si no se centra en la
realidad es decir Ejemplo. que dos deudores se obliguen con un acreedor a
entregarle suma de dinero y solo nos concentramos en que lo que es divisible o
indivisibilidad de esa obligación tendríamos que afirmar que estamos en
presencia de una obligación divisible porque cuando se trata de obligaciones de

58
 dar sumas de dinero , no tendríamos ningún problema en pensar que un deudor
entregue la mitad de esas suma y el otro entregue la otra mitad de la suma de
dinero , con lo cual el acreedor común de esa obligación solamente podrá
exigir un 50 % de un deudor y lo que resta del otro deudor .

Es aquí enfocarnos que cuando estamos en presencia de una obligación

divisible naturalmente que no sea solidaria la exigibilidad de la prestación solo
se suscribirá a la parte , con la que cada uno de los deudores tiene que cumplir
ósea es decir , si ese codeudor ha contraído la obligación junto a otros
codeudores que sean en el camino pocos serios , esa situación es absolutamente
irrelevante para el deudor que cumple , porque ya habiendo cumplido su parte
cumple con todo aquello que debe y la situación de falta de pago , insolvencia
del otro codeudor , no afecta en lo absoluto al deudor que ha cumplido en pagar
su parte.

8.2. CLAUSULA PENAL INDIVISIBLE

Enfocándonos en las obligaciones divisibles e indivisibles , lo fundamental
para marcar la calificación de ellas en ese sentido es si la prestación resulta
divisible e indivisible por naturaleza , pero hay otras situaciones que nos
indican también a saber si una obligación es divisible o indivisible ejemplo si
bien por naturaleza un automóvil será indivisible y dar una suma de dinero es
divisible ; es entonces que no será fácil cuando nos encontremos ante una
obligación de entregar un número determinado de objetos idénticos ejemplo 5
ladrillos que tiene que ser entregado por dos deudores a un acreedor esto es un
obligación indivisible , porque no habiéndose pactado un numero en específico
de ladrillos que se tiene que entregar cada deudor al acreedor común , eso
implica que se le puede exigir los 5 ladrillos a cualquier deudor .Esta
aclaración es importante porque nos centramos en la obligación de la
indivisibilidad propia del número de deudores y acreedores que existen y no
de la indivisibilidad del objeto mismo que , en el ejemplo es divisible por
naturaleza.

También se podría hablar de una indivisibilidad ficticia cuando nos

enfocaríamos en una suma de dinero acreedor y deudores conviertan a esta
obligación en indivisible por pacto es decir que acuerdan que la obligación se

59
 regirá a pesar de ser por naturaleza divisible por las reglas de las obligaciones
divisibles.

8.3. CLAUSULA PENAL SOLIDARIO DIVISIBLE:

Así como la calificación de un obligación divisible o indivisible proviene de la
naturaleza de la prestación , en caso de la obligación solidaria esa calificación
provendrá de la ley o del pacto de las partes , es decir si las partes o la ley
hubiesen establecidos que se trataba de una obligación de carácter solidario la
obligación se regirá por las normas de la solidaridad lo que implicara que a
cualquiera de los deudores , el acreedor común le podrá exigir el integro de la
prestación independientemente de su naturaleza que es tema aparte , ósea para
calificar a una obligación solidaria o mancomunada esos criterios de
calificación no tienen nada que ver con los criterios por los cuales uno califica
a una obligación como divisible e indivisible . Teniendo presente a la ley
peruana la solidaridad solo se establece en forma expresa de tal manera que
esta no se presume, es decir que. Ejemplo. Yo no podría interpretar un
contrato y llegar a una conclusión de estar en una obligación solidaria, a pesar
que su propio contenido no establezca solidaridad, por ello la ley tiene que
establecer la solidaridad de manera expresa o el contrato, de lo contrario la
obligación será mancomunada; y si esta es mancomunada esta se tiene que
regir por la regla de las obligaciones divisibles dado que las obligaciones
mancomunadas carecen de reglas propias.

Llegando a un análisis en las obligaciones divisibles, indivisibles,

mancomunadas, solidarias es un conjunto de complementos, es decir que nunca
jugaran oh se analizara solas cada una de estas (divisibles); porque una
obligación divisible tendrá que ser mancomunado o solidaria y tampoco jugara
el concepto de las (indivisibles); por la misma razón que será mancomunada o
solidaria.

Enfocándonos en los artículos 1347 y 1348 divisibles e indivisibles esto nos

dirige a las reglas de las obligaciones divisibles e indivisibles del mismo
código encontrado ellos en el artículo 1172 y siguientes. (Mario Castillo
Freyre, 2018) Lo que nos importa es analizar la obligación principal sea

60
 divisible o Indivisible, a su vez determinar la divisibilidad o indivisibilidad de
la obligación de la cláusula penal.

Teniendo como objetivo la obligación de la cláusula penal es divisible, cada

uno de los codeudores o de los herederos del deudor, no incurrirá en la pena
sino en proporción a su parte (art. 1347 del Código Civil).

Si la obligación de la cláusula penal es indivisible, cada uno de los codeudores

y de sus herederos quedará obligado a satisfacer la pena entera (art. 1348 del
Código Civil). Este principio también está consagrado por el art. 1176 del
mismo código, referente a las obligaciones indivisibles.

Si los codeudores que no sean culpables tienen expedito su derecho para

reclamar de aquel que dio lugar a la aplicación de la pena (art. 1350 del Código
Civil).

CONCLUSIONES
Hablar de una clausula penal no se enfoca en el derecho penal, si no al derecho civil, el
cual nos profundizamos en el tema de las obligaciones, el cual una clausula penal es un
acuerdo accesorio a la pretensión principal por el cual el deudor se obliga a cumplir
cierta prestación, en caso no cumpla con la prestación principal.

Ejemplo, cuando la señora Ana manda a confeccionar 10 casacas al señor juan por la
suma de 100 soles, en un tiempo de 1 semana es decir 7 días, teniendo en cuenta que
hay una clausula el cual de no haber entregado en el tiempo y la cantidad señalada el
señor juan recibiría la mitad del precio pactado. Abordado este ejemplo se determina
que una clausula penal es un elemento accesorio, subsidiaria y condicionada a la
obligación principal mediante la cual el deudor debe realizar cierta prestación en caso
no cumpla dicha obligación principal, el cual es accesoria, porque depende de la
existencia de una obligación principal. Si es que se declara nula la cláusula penal, no
significa que la obligación principal sea nula también; pero si es que se declara nula la
obligación principal es en ahí que accesoriamente ahí la cláusula penal es nula, es
subsidiaria, porque lo que nos importa es la obligación principal, es en aquí que el
deudor no puede elegir entre ambas, la cláusula penal solo puede ser exigida por el

61
acreedor, esto porque la función es darle mayor preponderancia. Al cumplimiento de la
obligación principal y no remplazarla y finalmente es condicional porque, para que el
acreedor la exija es necesario primero que el deudor haya incumplido con la obligación
principal.

Es en aquí que tenemos que ver las funciones de la cláusula penal que son dos por un
lado, cumplen una función compulsiva porque es un estímulo para el deudor a fin que
cumpla con la obligación principal sobre todo cuando la obligación accesoria es mayor
a la principal. Por otro punto es indemnizatoria pues se rige a esta, porque será más fácil
cobrarla por incumplimiento.

BOZA PÉREZ FLORENCIO

Llego a la conclusión de que la mora es aquel retraso que se da en el cumplimiento de la

obligación del deudor puede ser imputable por culpa de él y, cuyo
cumplimiento y utilidad, resulte aún posible para el acreedor, con respecto a las
obligaciones con cláusulas penales son aquellas donde se estipula en un contrato donde
se especificará la pena o penalidad que se dará para el caso de incumplimiento de las
obligaciones, tenemos que tener en cuenta que la cláusula penal va a cumplir la función
indemnizatoria, ya sea en cuantía de los daños y perjuicios causados, estos daños
pueden ser pequeños o excesivos.

CCAHUANA SALAZAR BRENDA

ANDREA

Después de realización del trabajo concluyo que la mora va a derivar de una obligación
que se ha incumplido previamente que es imputable al deudor, es decir, que el
incumplimiento acate a dolo, culpa inexcusable o culpa leve del deudor, sólo
en esos casos se puede dar la figura de la mora, pero si fuera por incumplimiento debido
a causas de fuerza mayor, existirá retraso más no mora; en las obligaciones con cláusula

62
penal tienen diferentes funciones; la función compulsiva, en la que estará presente como
un elemento que refuerce el cumplimiento de las obligaciones, la función compulsiva y
compensatoria, la cláusula penal estará destinada a sustituir la prestación incumplida por
la penalidad pactada, la cláusula penal compensatoria tiene por finalidad sustituir la
prestación incumplida, por tanto la cláusula penal está para que se dé cumplimiento a la
obligación, es decir, es una forma de garantizar al acreedor que se le cumplirá dicha
obligación.

GUERRERO ARONI KARLA

PILAR

En la actualidad existen serios cuestionamientos sobre la eficiencia de la cláusula penal

como mecanismo compulsivo de cumplimiento y liquidación convencional de los
daños. Debido a que la cláusula penal no les ofrece alguna seguridad a los contratantes,
estos prefieren emplear otros mecanismos que aseguren el cumplimiento de sus
obligaciones de manera efectiva, aunque pudieran representar mayores costos.

HUAMANI MENDOZA JHON

ANTONY

La cláusula penal hace referencia a aquellas obligaciones accesorias, es decir, dependen

de una obligación a la cual le dan seguro. La cláusula penal es una promesa accesoria
agregada a la relación obligacional, por el cual el deudor se allana a pagar una multa o a
efectuar otra prestación en caso de incumplimiento o retraso injustificado de la
obligación que nace del contrato. Taxativamente su finalidad es el resarcir al acreedor
de los daños y perjuicios.

PAITAN ESPINOZA BRIGHTNESS FRISSELA

63
 ANEXOS
ANEXO 1: OBLIGACIONES NEGATIVAS (NO HACER)

64
ANEXO 2: CONSTITUCION EN MORA Y SU DOBLE REGULACION EN EL
PERU

65
ANEXO 3: OBLIGACIONES CON CLAUSULA PENAL

66
ANEXO 4: INCUMPLIMIENTO DE CONTRATO CON CLAUSULA PENAL

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 BIBLIOGRAFÍA

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