TEMA 7. MEDIDAS CAUTELARES PERSONALES.

1. Concepto, presupuestos y caracteres de las medidas cautelares personales.

2. La detención. 2.1 Concepto y clases. 2.2 Presupuestos. 2.3 Plazo de la
detención. 2.4 El ejercicio del derecho de defensa. 2.5 El proceso de Habeas
corpus. 2.5 La orden europea de detención y entrega. 3. La prisión provisional.
3.1. Concepto, naturaleza y finalidad. 3.2 Duración. 3.3 Clases. 3.4
Procedimiento. 3.5 Abono. 4. La libertad provisional. 5. La orden de protección
de víctimas de violencia doméstica: medidas previstas.

1. CONCEPTO, PRESUPUESTOS Y CARACTERES DE LAS

MEDIDAS CAUTELARES PERSONALES
Se pueden definir las medidas cautelares de carácter personal como aquellas
resoluciones, normalmente judiciales, mediante las cuales y en el curso de un
proceso penal, se limita la libertad de movimientos del imputado con la finalidad
de asegurar la celebración del juicio oral y eventualmente la sentencia que en
su día se pronuncie.
Toda limitación de libertad adoptada en el curso de un proceso penal debe
responder a dos tipos de presupuestos o condiciones:
PERICULUM IN MORA
Por “periculum in mora” ha de entenderse la concurrencia de un concreto
peligro justificado legalmente como legitimador de la privación de la libertad.
Son, en general:
- El riesgo de fuga del investigado, que impediría la celebración del juicio
oral y el cumplimiento en su caso de la sentencia que se dictara.
- El peligro de ocultación de pruebas o de manipulación de las existentes
en la medida en que pondría en evidencia la propia resolución.
- El riesgo de reiteración delictiva en ciertas y estrictas condiciones y con
todas las limitaciones que eviten que la medida se convierta en un
instrumento de carácter exclusivamente preventivo.
- Incluso, se ha afirmado, la necesidad de evitar la alarma social, lo que
debe rechazarse radicalmente, tanto en aquellos casos en que la norma
contempla este fin de forma expresa, como cuando lo hace de manera
indirecta.
FUMUS BONI IURIS
En este caso y tratándose de un proceso penal, se exige que el sujeto pasivo
de la resolución tenga la condición de investigado, lo cual se cumplirá cuando
concurra el grado de sospecha que la Ley preceptúa para cada tipo de medida
cautelar.
Las medidas cautelares personales, además de los requisitos exigidos para la
limitación de cualquier derecho fundamental, ya estudiados en su momento,
deben responder a los siguientes.
CARACTERES
A) EXCEPCIONALIDAD
La libertad como valor supremo del ordenamiento jurídico (art. 17 CE). Solo se
podrá restringir la libertad si concurren los motivos requeridos para ello.
Por otro lado, todos los motivos habilitantes para la privación de libertad
cautelar, han de ser interpretados restrictivamente y nunca ser aplicados con
carácter genérico, sino atendiendo a las características del caso. Si existe una
medida menos lesiva para la libertad, pero igualmente eficaz debe adoptarse.
B) INSTRUMENTALIDAD
Debido a su fin, se han de decretar en el seno de dicho proceso del cual son
instrumentales. Salvo la detención, por su carácter provisionalísimo, toda
restricción penal acordada al margen de un proceso debe considerarse
inconstitucional
C) PROVISIONALIDAD, TEMPORALIDAD, REBUC SIC STANTIBUS
Las medidas cautelares siempre se limitan en el tiempo, estableciendo la ley
plazos máximos durante los cuales pueden ser mantenidas cualquiera que sea
la situación en que se encuentre el proceso.
Por otro lado, los plazos sancionados legalmente deben considerarse máximos,
no mínimos, por lo que, aunque no transcurran, si varían las circunstancias con
arreglo a las cuales se decretó la privación de libertad, la situación del
imputado deberá necesariamente también variar.
D) JURISDICCIONALIDAD
Salvo la detención (art. 17 CE), las medidas cautelares siempre han de ser
acordadas por la Autoridad Judicial sin que al respecto quepa estimar
excepción alguna
E) RESPONSABILIDAD ESTATAL
Si en la adopción de una medida cautelar concurriera error judicial o
funcionamiento anormal de la Administración de Justicia y se produjera un
perjuicio para el imputado, el Estado deberá indemnizar al ciudadano por las
consecuencias derivadas de tal perjuicio

2. LA DETENCIÓN
2.1 CONCEPTO Y CLASES
Aquella privación de libertad, de carácter provisionalísimo, adoptada por los
particulares, la Policía Judicial, el Ministerio Fiscal o la Autoridad Judicial con
fines múltiples y variados, tales como la puesta del detenido a disposición
judicial y la realización de las investigaciones más urgentes.
Las características de la misma son:
A) Ha de decretarse en el marco de un proceso en marcha o como medida
preordenada a uno que ha de comenzar precisamente sobre su base.
Ello no significa que no existan otras medidas de privación de libertad que se
acuerdan fuera del proceso penal y que estas sean ilegítimas. Por el contrario,
hay privaciones de libertad no penales que son constitucionalmente admisibles,
tales como la de extranjeros a efectos de su expulsión, la de incapaces con el
fin de su internamiento, etc...
B) Es una medida no estrictamente jurisdiccional dada su provisionalidad y la
amplitud de funciones que puede desempeñar que, incluso, pueden ser las de
evitación de la comisión del delito (art. 490.1º).
C) La detención ha de ser respetuosa con los derechos que la Constitución
proclama y que tutelan intensamente al detenido merced a su condición o
situación de desventaja.
D) Debe practicarse siempre en la forma que menos perjudique al detenido en
su persona, reputación y patrimonio. Se debe evitar daños innecesarios y
desproporcionados.
Destacan 2 clases:
 En razón del sujeto adoptada por particulares, Policía Judicial y
Ministerio Fiscal, así como por el Juez de Instrucción.
 En razón de la forma de cumplimiento ordinaria y comunicada,
siéndole de aplicación el art. 520 en toda su extensión, o incomunicada y
regida, pues, por las disposiciones contenidas en el art. 527.
2.2 PRESUPUESTOS
PERICULUM IN MORA
- DETENCIÓN POR PARTICULARES cuando concurra las siguientes
(490 LECrim):
o Personas fugadas de establecimientos penitenciarios o estando
en camino hacia los mismos.
o Estén en rebeldía
o Presuntos delincuentes sean sorprendidos en delito flagrante
- DETENCIÓN POR PJ O MINISTERIO FISCAL en los siguientes
supuestos (492 LECrim)
o Los mismos casos en que pueden detener los particulares
o A cualquier sospechoso de la comisión de un delito, cualquiera
que sea su gravedad, siempre que exista un concreto peligro de
fuga y solo por este motivo cautelar.
- DETENCIÓN POR JUEZ DE INSTRUCCIÓN tanto el Juez competente,
como el incompetente ante la concurrencia de los motivos de la PJ o
Fiscal.
o Si se trata de Juez incompetente, el mismo, operada la detención,
habrá de remitir al investigado ante el competente a los efectos
 de que este acuerde su libertad o la elevación de la detención a
prisión. Si no fuera posible antes de 72h, el incompetente
procederá acordando libertad u otra medida cautelar.
FUMUS BONI IURIS
Para detención por Policía, Ministerio Fiscal o Juez de Instrucción basta con
procesamiento. Pero este es una reliquia, por lo que debe establecerse un solo
requisito en orden a la imputación exigible para todos los casos.
- Si existe previa imputación, bien por tratarse de un rebelde o bien por
ser una persona fugada, bastará este dato para que se pueda detener
- Si se está en presencia de un delito flagrante, igualmente será suficiente
la flagrancia para justificar la detención.
- En el resto de casos, ha de ser bastante la concurrencia de sospechas
concretas y determinadas de que una persona ha cometido un delito,
siempre y cuando, unido al necesario periculum in mora, exista un
riesgo, también concreto y determinado, de fuga o elusión de los efectos
de la justicia.

2.3 PLAZO DETENCIÓN

La LECrim establece plazos concretos y determinados que en todo caso
son máximos. En definitiva y como sucede siempre en materia de medidas
cautelares personales los plazos máximos solo podrán ser agotados si se
mantienen las circunstancias que originariamente justificaron la restricción
de la libertad.
Como norma, la detención está sujeta al plazo de 72h. (art. 17 CE). En
materia de terrorismo, la detención podrá durar hasta cinco días, siempre
que en las primeras cuarenta y ocho horas se solicite la prórroga a la
Autoridad Judicial, la cual habrá de concederla o denegarla en las
veinticuatro horas siguientes.

2.4 EJERCICIO DEL DERECHO DE DEFENSA

ENUMERACIÓN DE LOS DERECHOS DEL DETENIDO
Art. 520 LECrim que desarrolla el 17 CE. Todos los detenidos tienen
derecho:
- Los propios e inherentes a toda declaración producida por un imputado
ya estudiados en su momento.
- A designar Abogado de su confianza o a que sea designado de oficio en
su defecto, siendo este nombramiento irrenunciable salvo que la
detención tuviera su origen en una imputación derivada de la posible
comisión de un delito contra la seguridad del tráfico.
- A que se ponga en conocimiento de un familiar u otra persona que
designe el detenido el hecho de la detención y el lugar de custodia
- A comunicarse telefónicamente, en presencia de un funcionario, con un
tercero de su elección.
 - A ser reconocido por un médico forense cuando ello sea necesario o lo
solicite el detenido o su Abogado.
- A acceder a todos los datos de las actuaciones que sean esenciales
para impugnar la legalidad de la detención o de la privación de libertad.
Lo que incluye, cuando la restricción del derecho ha sido adoptada por la
policía, el acceso al atestado.
FUNCIONES DEL ABOGADO EN LA DETENCIÓN
El art. 520 permite que el detenido se pueda entrevistar con su abogado con
anterioridad a la toma de declaración policial. De ahí la importancia de la previa
información que se le suministre y del acceso obligado al material que
conforma el atestado.
Las relaciones del detenido con su abogado son, pues, confidenciales, sin que
se puedan intervenir o hacer uso de las mismas con fines probatorios,
excepción hecha del caso en que existan indicios objetivos de la participación
del abogado en el delito.
La asistencia letrada comprende:
- En primer lugar, compete al abogado exigir el cumplimiento escrupuloso
del deber de información de los derechos del detenido. La entrevista con
el detenido habrá de tener lugar siempre con posterioridad a la
información de los hechos y el acceso al material del atestado, nunca
con anterioridad a su conocimiento
- Igualmente, puede solicitar que se efectúe el reconocimiento médico de
su patrocinado.
- Puede intervenir activamente en las declaraciones del detenido, en las
diligencias de reconocimiento, en las de reconstrucción de los hechos,
solicitando la ampliación de tales actuaciones y su constancia adecuada
en las actas que se levanten.
2.5 EL PROCESO DE HABEAS CORPUS
Aunque el proceso de “habeas corpus” excede en su finalidad a la detención,
en tanto se amplía a la tutela de cualquier sujeto frente a privaciones de
libertad gubernativas ilegítimas, es lo cierto que en general su aplicación —por
otro lado muy limitada habida cuenta los derechos de que goza el detenido—,
se suele circunscribir al control de la detención gubernativa.
Se regula en LO 6/1984.

Se consideran ilegales las siguientes detenciones:

- Los privados de libertad por cualquier sujeto, funcionario o particular al
margen de los supuestos legales en que procede la detención o con
incumplimiento de los requisitos que la Ley exige al respecto.
 Se incluyen aquí los detenidos por un plazo superior al legalmente
establecido e, igualmente, aquellos a quienes y a pesar de la legalidad
de la detención, no les sean respetados sus derechos.
- Aquellos que se encuentren ilícitamente internados en cualquier
establecimiento o lugar.
Se inicia mediante escrito o comparecencia ante la autoridad gubernativa,
agente de la misma o funcionario público (art. 2º), pudiéndose instar por
aquellos que el art. 3º considera legitimados al efecto (Defensor del pueblo,
familiares, MF, detenido).
Dicha solicitud será elevada ante el Juez competente que, previo examen de su
contenido, lo trasladará al Ministerio Fiscal. El Juez puede denegar la solicitud
o incoar el procedimiento, en cuyo caso ordenará que le sea presentado el
detenido.

2.5 LA ORDEN EUROPEA DE DETENCIÓN Y ENTREGA

La ley 3/2003 ha procedido a regular la orden europea de detención y entrega,
cuyo fin es posibilitar la puesta a disposición de otro Estado de personas
imputadas o condenadas a los efectos de permitir su enjuiciamiento o el
cumplimiento de la pena ya impuesta.
La orden europea, dictada por cualquier Estado, constituye el mecanismo por
medio del cual se solicita la entrega de los sujetos que se hallen en tales
situaciones y sean imputados por la comisión de alguno de los delitos previstos
en el art. 9 de la ley citada.
La orden europea en España puede ser emitida, con validez en el Estado
receptor y en todo el espacio SCHENGEN, por el tribunal que conozca de la
causa (art. 2). Las recibe la AN.

3. LA PRISIÓN PROVISIONAL
3.1 CONCEPTO, NATURALEZA Y FINALIDAD
La prisión provisional es una medida cautelar, dispuesta por una resolución
jurisdiccional en un proceso penal, que produce una privación provisional de la
libertad del imputado, con el propósito de asegurar su desarrollo y la eventual
ejecución de la pena, mediante la evitación de los riesgos de huida y
obstaculización de la actividad probatoria.
Delitos con penas superiores a 2 años, generalmente.
Características:
- La privación de libertad se cumple en un establecimiento penitenciario.
- Es siempre jurisdiccional, debe ser ordenada por una autoridad judicial,
- Tiene carácter provisional, pero sujeta a plazos máximos
- Tiende a cumplir unos concretos fines, no siempre estrictamente
cautelares, pero que han sido considerados adecuados a la
Constitución.
 - Es una medida excepcional.
NATURALEZA Y FINALIDAD
La prisión provisional encuentra uno de sus principales obstáculos, en el
derecho a la presunción de inocencia (24.2 CE), que obliga a que toda persona
imputada por la comisión de un hecho punible sea considerada inocente y
tratada como tal.
Si los fines que se asignan a la prisión provisional exceden los consustanciales
a su naturaleza cautelar, la prisión provisional se transforma en una medida
poliédrica que cumple distintos fines, y siendo una medida provisional que se
decreta en el trámite del proceso, su acomodo constitucional puede presentar
algunos problemas.
El art. 503 LECrim cree que las medidas provisionales cumplen:
- Aseguramiento de la presencia del imputado en el proceso.
- La evitación de su frustración cuando exista riesgo de ocultación,
alteración o destrucción de pruebas.
- La prevención de la reiteración delictiva.
La necesidad de evaluar la proporcionalidad de la prisión provisional también
exige —desde la perspectiva del subprincipio de idoneidad— evaluar si la
legislación, tal como viene expuesta, cumple con asumir fines adecuados a la
Constitución.
De los tres fines contemplados por la norma, los dos primeros pueden ser
calificados como cautelares. Estamos frente a acciones justificadas — siempre
que se analice la proporcionalidad en sentido estricto, en el caso concreto—
para preservar el normal desarrollo del proceso, y en su caso, el aseguramiento
de la ejecución de la condena.
La aplicación de la prisión provisional con el propósito de impedir la reiteración
delictiva es una función que descansa en la noción de peligrosidad del
imputado y que cumple esencialmente una función de prevención, que solo
puede ser asignada en el marco de una sanción penal.
El proceso penal puede instrumentar mecanismos para, también, proteger a la
sociedad de la reiteración delictiva, y especialmente, a la víctima, del peligro
que pueda representar el imputado.
El proceso penal puede instrumentar mecanismos para, también, proteger a la
sociedad de la reiteración delictiva, y especialmente, a la víctima, del peligro
que pueda representar el imputado.
PRESUPUESTOS POR LOS QUE SE ADOPTA
FUMUS BONI IURIS
La clave para su interpretación radica en la existencia de motivos bastantes
para considerar que el sujeto pasivo de la privación provisional de la libertad
pueda ser responsable del delito imputado.
Este presupuesto se concreta en la existencia de una imputación delictiva
sólida, y evidentemente se exige un pronóstico de verosimilitud, con relación al
derecho cuya existencia se pretende declarar en la sentencia definitiva.
En ningún caso debe asimilarse a una declaración de culpabilidad, mientras no
se decrete una sentencia firme de condena, existe presunción de inocencia,
esta no admite graduaciones.
El ordenamiento autoriza —excepcionalmente— un análisis provisional, sobre
la base de los elementos aportados a la causa, que exige una cuidadosa
motivación, que debe limitarse a aquellos supuestos donde los motivos
bastantes, deben tener una correspondencia razonable en el progreso del
proceso.
Un dato fundamental radica en el hecho que la prisión provisional solo puede
ser acordada ante la comisión de un delito, nunca una falta. Además, el mismo
debe tener asignada una pena cuyo máximo debe ser igual o superior a dos
años de prisión. Esta regla, sin embargo, no es aplicable cuando el imputado
tenga antecedentes penales no cancelados ni susceptibles de cancelación
derivados de una condena por delito doloso.
PERICULUM IN MORA
Las reformas operadas por el medio de las LO 13 y 15 de 2003, constituyen un
hito fundamental, porque a diferencia de la regulación anterior, circunscribe el
“periculum in mora” a fines regulados legalmente, en la línea de los sistemas
procesales europeos y la jurisprudencia emanada del TC y el TS
A) EVITACIÓN RIESGO DE FUGA
Los criterios que se tienen en cuenta son:
i. El arraigo
El arraigo domiciliario se verifica en la posesión o titularidad de bienes
inmuebles, y de un domicilio conocido en la jurisdicción. También es posible
extender este arraigo (o asimilarlo al arraigo laboral) sobre bienes que son de
propiedad o posesión del investigado y tienen relación con los negocios que
administra o donde ejerce su profesión.
El arraigo familiar (situación familiar) tiene relación con el lugar de residencia
de aquellas personas que tienen lazos familiares con el imputado, donde
resulta fundamental las circunstancias particulares de su relación parental. No
es necesario que vivan bajo el mismo techo, lo fundamental es la relación de
dependencia entre aquellos y el sujeto al que se pretende someter a una
prisión provisional (menores de edad, ancianos, incapacidad física, etc.).
En el arraigo laboral o profesional (situación laboral) resulta crucial evaluar que
estemos frente al medio fundamental o único de subsistencia del imputado, y
también identificar que este se realice en el país o que necesite permanecer
aquí para desempeñar su actividad profesional.
Finalmente, las facilidades para abandonar el país (situación económica) deben
ser evaluadas en el contexto de un peligro concreto de fuga, vinculado a la
situación económica del imputado, y sus conexiones con otros países que
puedan facilitar su sustracción a la acción de la justicia.
ii. Gravedad de la pena
La gravedad de la pena que pudiera imponerse al investigado constituye un
criterio de especial relevancia, en la medida que se apoya en una máxima de la
experiencia, ante un peligro de aplicación de una pena grave el imputado
puede verse motivado a fugar, con el propósito de evitar su ejecución.
Sin embargo, en coherencia con lo dispuesto por el TEDH se debe tener un
especial cuidado en caer en supuestos de aplicación inmediata de esta figura
por la sola verificación de una pena grave (Tomasi, Letellier, Neumeister). Este
criterio debe ser apreciado en relación con otros criterios que también son
capaces de identificar el peligro de fuga.
iii. Naturaleza del hecho
La naturaleza del hecho siempre está referida a aquellos datos del evento
delictivo que se imputa, que permiten identificar que además de la capacidad
de cometer delitos, existen en el imputado condiciones que le permite utilizar la
estructura delictiva a la que pertenece para evitar la justicia.
iv. Inminencia del juicio oral
Resulta evidente que la inminencia del juicio oral acude a una máxima de la
experiencia, para situar al imputado (o acusado, ya) en una situación mucho
más vulnerable, inminente, frente a la posibilidad de una condena efectiva. La
inminencia del juicio oral supone también un acopio relevante de medios de
prueba que fortalecen el pronóstico de condena, y un conocimiento específico
de la tesis de la acusación, que incluye la pena solicitada por el Ministerio
Fiscal. No hay duda de que son factores para evaluar, en caso sean negativos
para el imputado/acusado.
v. Peligro de fuga por los antecedentes
El art. 503 prevé lo que pareciera constituirse en una prisión provisional
automática, cuando el imputado no hubiera concurrido en los dos años
anteriores a los llamamientos judiciales por motivos no justificados.
*Problema de inconstitucionalidad debe valorarse caso a caso, y no como
aplicación automática.
B) ENTORPECIMIENTO DE LA ACTIVIDAD PROBATORIA
Estamos ante riesgos específicos que deben ser constatados en forma
concreta, y como hemos señalado, será fundamental evaluar el
comportamiento del imputado durante el proceso, ya que resulta evidente que
es un criterio esencial para evaluar la relación del imputado con las fuentes de
prueba, y su conducta en la reservación de la información que contienen las
mismas. Lo que incluye tanto la prueba documental como su relación con los
testigos.
Lo fundamental, es evitar conductas ilícitas que impidan recabar información
relevante, no ejercer presión sobre la línea de defensa propuesta por el
imputado. Las fuentes de prueba que se pretenden proteger deben ser
relevantes para el enjuiciamiento. Debe evaluarse la real capacidad del
imputado para, por sí solo o a través de terceros, tener una influencia en la
destrucción, alteración u ocultación de fuentes de prueba relevantes.
C) PREVENCIÓN EN CASO DE COMISIÓN DE NUEVOS DELITOS
Sin duda la generalidad de criterios de la LECrim no ayuda en una
interpretación conforme a la Constitución, que se abona en un claro criterio de
alarma o peligrosidad social, para quienes la prisión provisional se erige en un
auténtico castigo.
D) PREVENCIÓN DE LA VIOGEN
El art. 503.1-3° regula un supuesto legitimador de la prisión provisional que
tiene cierta relación con el anterior, pero que ofrece una redacción mucho mas
precisa, y presupuestos identificables en su desarrollo.
El problema no radica en el reconocimiento de la necesidad de dicha
protección, sino, en identificar si estos casos deben situarse bajo el
manto de una medida cautelar, que responde a otros criterios y a la
necesidad de otro procedimiento

3.2 DURACIÓN
Provisionalidad y temporalidad no son equivalentes. La primera implica la
supeditación de la vigencia de la medida a la concurrencia de un determinado
evento, la temporalidad tiene un plazo máximo establecido, que no debe ser
superado en ningún supuesto.
La prisión provisional puede cesar por la extinción del proceso principal; o por
la aplicación de la regla. “rebus sic stantibus”, que surge en la verificación del
cambio de los presupuestos o condiciones, que, en su momento, justificaron su
adopción. La duración de la prisión provisional jamás constituye un plazo de
necesario cumplimiento.
En esa línea, el art. 504-1 LECrim, describe en forma específica el supuesto de
provisionalidad, distinto a la temporalidad, al afirmar que la prisión provisional
durará el tiempo imprescindible para alcanzar cualquiera de los fines previstos
por la ley procesal y en tanto subsistan los motivos que justificaron su
adopción.
PLAZOS ORDINARIOS
- Por riesgo de fuga no más de 1 año, si el delito tuviera señalada pena
privativa de libertad igual o inferior a tres años.
  No más de 2 años, si el delito tuviera señalada pena privativa de
libertad superior a tres años. Prorrogable por el Juez o Tribunal, a
dos años, cuando concurran circunstancias que hicieran prever que
la causa no podrá ser juzgada en dicho plazo.
- Para evitar obstaculización de la actividad probatoria no más de 6
meses.
REGLAS ESPECIALES
504 describe una serie de reglas excepciones para el cómputo del plazo:
- Cuando quien es sometido a prisión provisional es condenado en
primera o ulteriores instancias, la prisión provisional —en tanto la
condena no es firme— podrá extenderse hasta la mitad de la pena
efectivamente impuesta.
El problema que plantea esta regla es que contribuye a situar a la prisión
provisional en un contexto en el que se convierte en una pena
provisional
- El cómputo de los plazos exige tener en cuenta el pasado en situación
de detención, así como el que hubiera transcurrido en prisión provisional
por la misma causa si fue puesto en libertad. Se debe tener en cuenta la
duración total de la privación de libertad.
- No es computable el tiempo que la causa sufra dilaciones no imputables
a la Administración de Justicia.
En este caso se hace recaer en el imputado los efectos de un mal
funcionamiento de la Administración de Justicia.
- El apartado cuarto dispone que el transcurso de los plazos máximos no
impedirá que se acuerde una nueva prisión provisional, si el imputado no
acude, sin motivo legítimo, a cualquier llamamiento judicial.
Esta es una regla que viola el principio de excepcionalidad de la prisión
provisional. Fundamentalmente, porque se extiende indefinidamente el
plazo máximo establecido en la ley.
Nótese que la única justificación de la regla subyace en el hecho de que no se
acuda a un llamamiento judicial. La reacción jurídica no solo es
desproporcionada, de hecho, resulta cuestionable que no acudir a un
llamamiento judicial, constituya condición suficiente —sin análisis del caso
concreto— de la existencia de un peligro de fuga.

3.3 CLASES
PRISIÓN ORDINARIA
Se interna al imputado en un centro penitenciario y este mantiene una
dependencia directa con el Juez instructor, en la medida que esa privación
cautelar de libertad cumple fines cautelares, no penales.
PRISIÓN INCOMUNICADA
Esta es una modalidad, que constituye una auténtica protección del proceso,
frente a la obstaculización probatoria. Pretende evitar la ocultación, alteración o
destrucción de fuentes de prueba. Sobre todo, teniendo en cuenta que este
peligro no solo se justifica en las acciones que pueda realizar el individuo
contra el material probatorio, también, aquellas que puede generar a través de
terceros.
Su duración no puede exceder de 5 días (art. 509 LECrim).
Condiciones de aplicación (527 LECrim):
- La designación obligatoria de un Abogado de oficio.
- La imposibilidad de entrevistarse reservadamente con otras personas
(distintas a la autoridad judicial, Ministerio Fiscal y el Médico Forense).
- La prohibición de entrevistarse reservadamente con su abogado.
- La prohibición de acceder, él o su abogado, a las actuaciones, salvo a
los elementos esenciales para poder impugnar la legalidad de la
detención.
PRISIÓN ATENUADA
Es una forma de cumplimiento de la prisión provisional (508 LECrim) que se
diferencia de la prisión ordinaria, por el lugar en dónde se verifica el
cumplimiento de la privación cautelar de libertad.
No es una forma alternativa a la prisión provisional, porque no se puede
adoptar de manera general, solo puede decretarse ante la presencia de
determinadas circunstancias personales del imputado, lo que activa el régimen
diferenciado son motivos humanitarios.
A) Cuando el imputado padece de una enfermedad y el internamiento en un
centro penitenciario genera un grave peligro para su salud se cumplirá en el
domicilio del imputado y únicamente podrá ausentarse para someterse a un
tratamiento médico, previa autorización judicial.
B) Cuando el imputado se encuentra en un tratamiento de desintoxicación o
deshabituación de sustancias estupefacientes, siempre que su ingreso a prisión
afecte este tratamiento centro oficial.

3.4 PROCEDIMIENTO
SOLICITUD
El art. 505 LECrim dispone que una vez que el imputado es puesto a
disposición del Juez de Instrucción — si no decreta de forma inmediata la
libertad sin fianza— debe de convocar en un plazo máximo de 72h, a una
audiencia a todas las partes personadas.
En esta audiencia el Juez solo puede decretar la prisión provisional si esta es
pedida por las partes, debiendo en caso contrario, poner en libertad sin fianza
al imputado. Es una necesidad ineludible en un Estado de Derecho, que aquel
que decide la prisión provisional, no actúe de oficio, no se constituya en juez y
parte.
Resulta crucial entender que los presupuestos que regula el art. 503 LECrim
son postulados complejos, que exigen actividad probatoria (art. 505.3 LECrim)
y que revelan la necesidad de establecer un pronóstico (vinculado a la posible
condena y al peligro procesal) que es de imposible realización sin un debate
previo, contradictorio, que ofrezca soporte a la decisión judicial.
La excepción a esta regla se ubica en los casos, excepcionales, en los que no
es posible realizar la audiencia. Aquí el Juez podrá acordar la prisión
provisional de oficio, siempre que concurran los presupuestos del art. 503
LECrim con la condición de celebrar una nueva audiencia en el plazo máximo
72h.
No es clara la diferencia entre la redacción del procedimiento para el detenido
(505 LECrim) y el dispuesto para el imputado en libertad (539 LECrim).
En el primer caso la excepción a la solicitud previa se justifica en la
imposibilidad de realizar la audiencia, y en el caso del imputado en libertad no
hay justificación alguna, en realidad, la posibilidad de aplicar la prisión
provisional de oficio es abierta —aun cuando exige, también, la celebración de
una audiencia posterior—.
ÓRGANO COMPETENTE
El art. 502.1 LECrim establece que son competentes para decretar la prisión
provisional el juez o magistrado instructor, el juez que forme las primeras
diligencias, así como el juez de lo penal o el tribunal que conozca de la causa.
EXCEPCIÓN 505.6 Cuando el detenido fuere puesto a disposición de un
juez incompetente, y siempre que no fuera posible ponerlo a disposición del
competente dentro de las 72H, puede acordar la prisión provisional. Con la
condición de que el juez competente, en el momento que le fuera posible,
pueda tomar la decisión.
La LECrim precisa la necesidad que tienen los jueces de considerar a esta
medida como una de naturaleza excepcional (502.3 LECrim) ya que esta solo
debe ser acordada cuando sea objetivamente necesaria y cuando no existan
medidas menos gravosas capaces de cumplir el mismo objetivo (principio de
necesidad). Se exige una reforzada motivación por medio de auto.

3.5 ABONO
El art. 58 del Código Penal regula el abono de la privación cautelar de libertad
en la ejecución de la pena. La existencia de una sentencia firme de condena
exige que el tiempo que el condenado permaneció en privación de libertad, sea
computado a efectos de la duración que se espera con relación a la pena
privativa de libertad.
Resulta fundamental utilizar esta herramienta, pero también lo es el hecho de
que, en ningún caso, puede servir de justificación para el Juez, para aplicar la
prisión provisional en forma automática, y sin una debida evaluación de sus
presupuestos y el necesario respeto a su condición excepcional en el proceso.
Las reglas de aplicación son:
- Si la pena es privativa de libertad el abono será automático
descontándose de la pena el tiempo pasado en prisión provisional o
detención.
- Si la pena no es privativa de libertad el Juzgador decidirá el modo y la
extensión del abono.
- Podrá abonarse el tiempo pasado en prisión provisional como
consecuencia de otro procedimiento, siempre que, por un lado, no haya
sido ya tenido en cuenta en este último y, por otro lado, la medida
cautelar que se pretendiera compensar se hubiera acordado con
posterioridad a la comisión de los hechos que dieron lugar a la
imposición de la pena a la que se pretende abonar.

4. LA LIBERTAD PROVISIONAL
CONCEPTO Y NATURALEZA
La libertad provisional es una restricción de la libertad del imputado que se
puede adoptar en el curso del proceso penal, con el propósito de evitar el
peligro de huida.
En realidad, no estamos ante una restricción específica, sino, ante un conjunto
de restricciones que puede elegir el juzgador, según resulte indispensable al
caso concreto. Existe un conjunto, de medidas variadas, cuya utilización
(conjunta o individual) se debe concebir como medidas cautelares
independientes para el aseguramiento del desarrollo y resultado del proceso.
Su propósito es asegurar la presencia del imputado, con el objeto de asegurar
el normal desarrollo del proceso pena.
El art. 529 LECrim indica que un presupuesto esencial para la aplicación de la
libertad provisional es que “no se hay acordado la prisión provisional del
investigado o encausado”.
No cabe duda de que la excepcionalidad de la medida de prisión provisional es
una exigencia en la LECrim, el art. 502.2 es claro cuando señala que solo
puede ser utilizada cuando no existan otras medidas menos gravosas para el
derecho a la libertad a través de las cuales puedan alcanzarse los mismos
fines.
Si la necesaria aplicación excepcional de la prisión provisional es un mandato
del legislador, como lo es hecho que deba acudir a otras medidas menos
gravosas, ello debería bastar para considerar a la libertad provisional como una
auténtica alternativa. Pero más importante que eso, para considerarla prioritaria
a los efectos de aplicar una medida cautelar que neutralice el peligro procesal,
y asegure el normal desarrollo y resultado del proceso.
De esta forma, la medida de libertad provisional no solo debe ser prioritaria en
el caso de los delitos leves, también debe ser una medida prioritaria para
aquellos casos donde las condiciones específicas del imputado y la causa, no
representen un peligro procesal de una intensidad que justifique una prisión
provisional.
Es la prisión provisional la que debe sustituir a la libertad provisional, y debe
hacerlo solo, cuando esta no sea suficiente para alcanzar los mismos fines de
aseguramiento del desarrollo y resultado del proceso.
PRESUPUESTOS PARA SU ADOPCIÓN
El art. 529 LECrim no describe presupuestos específicos para la libertad
provisional, pero queda claro que deben asimilarse los descritos en el art. 503,
1-3° a).
Además, la libertad provisional —como sucede con la prisión provisional— no
puede ser aplicada en forma automática, con la sola evaluación del fumus boni
iuris. También se exige identificar el peligro procesal que se pretende evitar,
concretamente, la necesidad de asegurar la presencia del investigado o
encausado en el proceso cuando pueda inferirse racionalmente un riesgo de
fuga.
OBLIGACIONES QUE COMPORTA
A) FIANZA CARCELARIA
La fianza carcelaria es una de las obligaciones que admite la libertad
provisional, y cuyo propósito es garantizar la presencia del imputado en el
proceso, evitar el riesgo de fuga.
No puede ser acordada con el propósito de evitar la reiteración delictiva o
asegurar la investigación. Así lo dispone expresamente el art. 532 LECrim.
La fianza puede ser tanto personal, pignoraticia o hipotecaria (arts. 533 y 591).
El art. 531 establece que para determinar la cantidad de la fianza se debe
tomar en cuenta la naturaleza del delito, el estado social, los antecedentes del
procesado, y las demás circunstancias que pudieran influir en el mayor interés
de este para ponerse fuera del alcance de la Autoridad judicial.
El art. 541.3 LECrim establece que la fianza se cancela cuando se dicte auto
de sobreseimiento o sentencia firme absolutoria, o cuando, siendo sentencia
condenatoria, se presente al reo para cumplir con la condena.
B) COMPARECENCIA “APUD ACTA”
El art. 530 establece dos obligaciones de comparecer, que deben ser
consideradas independientes, aunque se apliquen en forma conjunta.
i. El auto señale expresamente los días en los que debe reportarse ante la
autoridad con el deber de llevar un control y asegurar su presencia. Es una
comparecencia periódica y el órgano debe establecer su frecuencia,
atendiendo a las circunstancias personales del imputado, y del caso en
particular
ii. La segunda no es periódica, responde a un llamamiento judicial específico en
el marco de una actuación procesal y coexiste con la primera. Más que una
situación de control, se verifica la conducta procesal del imputado de cara a la
marcha del procedimiento, la respuesta al llamado de la autoridad permite
verificar la actitud que adopta frente al proceso y ello influye en la evaluación
del riesgo de fuga.
C) RETIRADA DEL PASAPORTE
El art. 530 establece que en el marco de la comparecencia “apud acta”, el juez
o tribunal también puede acordar motivadamente la retención del pasaporte.
Más que una obligación autónoma, constituye una que refuerza la medida de
comparecencia, en el sentido que puede constituirse como una obligación
adicional para garantizar el cumplimiento de las obligaciones descritas
anteriormente: la comparecencia periódica y la obligación de acudir al llamado
judicial.

5. LA ORDEN DE PROTECCIÓN DE VÍCTIMAS DE VIOLENCIA

DOMÉSTICA: MEDIDAS PREVISTAS
La OPVVD puede contener medidas cautelares de carácter penal, civil e
incluso permite acudir a solicitar el reconocimiento de determinadas medidas
de carácter asistencial. En el art. 544 ter se aplica solamente en el caso de
violencia de género.
Se unifican los procedimientos y todo se decida en un único procedimiento. Se
solicita ante Autoridad Judicial, MF, FFCCS, Oficinas de atención a las
Victimas, Servicios Sociales o instituciones asistenciales dependientes de las
administraciones públicas. Acordada por el juez de oficio (a diferencia de las
otras medidas cautelares). La puede acordar un juez que no sea competente.
Hay libertad de forma, aunque se han establecido unos formularios.
En el ámbito penal, la OPVVD puede contener cualquier medida de las
contempladas en la LECrim, especialmente las reguladas en el art. 544 bis: a
título de ejemplo, se puede imponer la prohibición de residir en determinados
lugares, la de acudir a determinados lugares, o la de aproximarse o
comunicarse con determinadas personas.
Cabe también la posibilidad de acordar medidas más graves (como por
ejemplo, la prisión provisional) pero la graduación de la gravedad de la medida
ha de estar en función del caso concreto y será libremente acordada por el
Juez.
En el ámbito civil, la OPVVD podrá contener cualesquiera medidas previstas
por la legislación, siempre que no se hubieran acordado ya en un proceso civil
por separación o divorcio.
La concesión de medidas civiles en la Orden de protección está sometida a
determinadas peculiaridades: por un lado, tendrán una vigencia de 30 días de
forma tal que transcurrido este plazo sin incoarse el correspondiente
procedimiento civil, las medidas quedarán sin efecto.
Por otro lado, si bien inicialmente, la solicitud por la parte de las medidas civiles
se convertía en requisito sine que non para su concesión, tras la reforma
introducida en 2015 con el Estatuto de la víctima, se reconoce la posibilidad de
acordarlas de oficio por el Juez cuando existieran hijos menores.
En el ámbito asistencial, a OPVVD activa los mecanismos de protección social
y asistenciales previstos por las Administraciones Públicas ya sea a nivel
estatal, autonómico o local. Particularmente, ofrece la posibilidad —si así se
acuerda— de solicitar la Renta activa de inserción, que supone la percepción,
por un tiempo máximo de 11 meses de una renta fijada anualmente por Estado.
Asimismo, cabe la posibilidad de percibir en un solo pago una ayuda
suplementaria equivalente a tres meses de renta activa de inserción social si,
como consecuencia del padecimiento de una situación de violencia doméstica,
la víctima se ha visto obligada al cambio de residencia.