11/10/2021

TEORÍA DEL DERECHO 3. ESQUEMA Y OBJETIVOS

CAMPUS DE MÓSTOLES
 3.1. Criterios de distinción entre derecho y moral

 3.2. Conexiones entre derecho y moral

TEMA 3. Derecho y otros
sistemas normativos  3.3. La neutralidad del derecho ¿obliga al Estado a
ser moralmente permisivo?

Universidad Rey Juan Carlos  3.4. En qué consiste la capacidad ‘normalizadora’

del derecho

Materiales para preparar el tema:

Cap. 3 del libro El derecho en teoría de Andrés Ollero.
Caps. 8 y 9 del libro Teoría del Derecho de Antonio Enrique Pérez
Luño.
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3.1. Criterios de distinción entre derecho y moral 3.1. Criterios de distinción entre derecho y moral
Derecho Moral Derecho Moral
 Ámbito externo de conciencia
 Ámbito interno de la conciencia
 Escrito  No escrito
 Bilateralidad (alteridad)
 Unilateralidad (individualidad)  Colectivo  Individual
 Heterónomo => coactivo,
 Objetivo  Subjetivo
procedente de voluntad ajena  Autónoma => norma que se da el
individuo así mismo
 General  Particular
 Obligatoriedad
 Voluntariedad
 Sancionable  No sancionable
 Regulado
 No regulado
 Minimalista  Maximalista
 Imparcial
 Parcial 3 4

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3.1. Criterios de distinción entre derecho y moral 3.1. Criterios de distinción entre derecho y moral

 Ámbito externo y ámbito interno => carácter coyuntural  Unilateralidad (moral) y bilateralidad o socialidad
(tuvo su momento) (derecho)
 Conceptos jurídicos como buena fe, dolo, culpabilidad remiten  Bilateralidad => carácter intersubjetivo en el derecho.
forzosamente a la esfera de los motivos y las intenciones del  Carácter social de la moral (Kelsen: Allgemeine Theorie der
ámbito interno. Normen) y no sólo del derecho
 Se tiende a no criminalizar determinadas conductas atentatorias  La moral no es netamente individualista.
a la moral o a las denominadas buenas costumbres
 La fidelidad en la pareja, la prohibición del suicidio =>
 Sobre la base del ámbito prioritariamente, aunque no en
tales normas (morales) se manifiestan sólo en la
exclusiva, interno de las mismas. conciencia del hombre que vive en sociedad.
 Esto pasa necesariamente por el reconocimiento de valores
 El comportamiento que las normas morales prescriben
internos de la persona (dignidad, honor, intimidad, propia
se refiere directamente a un sujeto => de forma
imagen) como derechos fundamentales (matiz dignidad)
indirecta incide en la sociedad.

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3.1. Criterios de distinción entre derecho y moral 3.1. Criterios de distinción entre derecho y moral
 Autonomía y heteronomía
 Autonomía => 3 acepciones según Husak
 Libre desarrollo de la personalidad coexistencia en un
 1) Libertad de actuación; 2) capacidad de elección; 3)
con-vivir.
adecuación de la conducta a la ley moral
 Se vincula al concepto de libre desarrollo de la personalidad,  Coexistencialidad (Sergio Cotta).
reconocido como valor fundamental por Constituciones
 No se puede existir sin los otros => poco plausible la
democráticas. Engloba:
 Libertad general de acción: libertad para decidir la
figura del hombre aislado.
realización u omisión de determinados actos y la
consiguiente facultad para comportarse o actuar de acuerdo
con esa decisión.
 Autodeterminación informativa (libertad informática):
libertad para determinar quién, qué y con qué ocasión
pueden conocer informaciones que conciernen a cada sujeto.

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3.1. Criterios de distinción entre derecho y moral 3.2. Conexiones entre derecho y moral

 Derecho y moral como esferas absolutamente separadas

 Obligado cumplimiento y cumplimiento voluntario  Órdenes normativos autónomos
 Coacción => excepción: derecho a la objeción de  Kelsen => idea de pureza en el derecho (Teoría pura del
conciencia. derecho)
 Cumplimiento voluntario relacionado con un tercero  Diferencia entre ser y deber ser
(esfera social): ayudar al hijo mayor parado que tiene  El ser => sólo es derecho el derecho positivo
hipoteca.
 El deber ser es de naturaleza lógica y formal-normativa
 Es voluntario, pero detrás está la obligación jurídica
 Es una norma
del hijo de pagar el crédito hipotecario.
 No es un deber ser ético (perspectiva iusnaturalista o
no positivista) como venimos postulando en clase
cuando hablamos de los valores

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3.2. Conexiones entre derecho y moral 3.2. Conexiones entre derecho y moral
 Derecho y moral como esferas relativamente separadas
 Derecho y moral como esferas relativamente separadas  Concepción teórico-jurídica de Hart => Supera formalismo jurídico
 No desconoce la fundamentación última del derecho kelseniano
 Validez reposa en una ‘regla de reconocimiento’
en un mínimo ético
 Dimensión empírica => actividad efectiva de los funcionarios (jueces)
 Por razones metodológicas y de seguridad jurídica y de los ciudadanos.
mantiene la exigencia de no confundir el derecho que  Su existencia se detecta en la práctica social => jueces y ciudadanos
‘existe’ (derecho positivo), del que moralmente ‘debiera atribuyen validez a un determinado sistema de normas.
existir’ (derecho natural)  Reconoce un contenido mínimo de derecho natural.

 Verdades obvias que deben ser tomadas en consideración para

 Tienden a evitar las ficciones formalistas
garantizar la supervivencia humana y la propia viabilidad de las
(Grundnorm de Kelsen) al admitir un soporte político sociedades.
para las normas como garantía de su eficacia.  Rasgos antropológicos que definen la naturaleza de los seres
humanos: su vulnerabilidad, igualdad aproximada, limitación de su
altruismo, capacidad intelectual y fuerza de voluntad, así como la
limitación de los recursos.
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3.2. Conexiones entre derecho y moral

3.2. Conexiones entre derecho y moral
 Derecho y moral como esferas absolutamente integradas
 Círculos concéntricos => uno dentro de otro  Derecho y moral como esferas relativamente integradas
 Moral abarca al derecho => iusnaturalismo tomista  Iusnaturalismo moderado o no positivismo
 La ley debe ser necesariamente justa (Agustín)
 No intenta imponer una tiranía de los valores a los demás
 Ley positiva contraria al derecho natural no es ley, sino corrupción
 Compatible con el sistema ético y jurídico pluralista
de la ley (Aquino)
 Ventajas  Conexión y a la vez autonomía e independencia relativa de
derecho y moral en determinados aspectos
 Concepción absolutista y objetivista de los valores

 Rechazo del relativismo y escepticismo axiológicos

 Rechazo del relativismo axiológico y cierto objetivismo moral
 Inconvenientes  Derecho como mínimo ético
 Orden ontológico, cerrado y ahistórico de valores metafísicos,  Conjunto de exigencias ético-materiales (de justicia) sin las
eternos e inmutables cuales la convivencia no sería humana
 En muchas ocasiones niegan la juridicidad a determinados  Cognitivismo moral
ordenamientos porque no responden a determinados criterios de
justicia.

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3.3. La neutralidad del derecho

3.3. La neutralidad del derecho ¿obliga al Estado a ser moralmente permisivo?
¿obliga al Estado a ser moralmente permisivo?
 Si se considera moralmente permisivo => nada sería ni verdad ni
 Sí, si se aboga por un relativismo fuerte (no cognitivismo mentira en democracia
ético)  Sugerir que algo pueda ser verdadero encierra una inmediata
 No, si se aboga por un relativismo débil (cognitivismo ético) amenaza a la democracia
 El Estado tiene que llevar a cabo una articulación  Democracia no es una estrategia más
democrática de moral y derecho  Enraíza en la dignidad humana

 Ser moralmente permisivo no significa ser más neutral.  Permisivismo intenta presentarse como solución obvia
argumentando que el derecho no puede desconocer la ‘realidad
 Solución permisivista => problemas éticos deben ser social’ => formulación de variadas propuestas
resueltos en la intimidad de la conciencia individual.
 No confundir permisivismo con negación
 Se ignora la raíz inevitablemente ético-material de todo  Que lo jurídico no ha de imponer al ciudadano un determinado
planteamiento jurídico. deber hacer => facilitar lo que realmente hace

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3.3. La neutralidad del derecho 3.3. La neutralidad del derecho

¿obliga al Estado a ser moralmente permisivo? ¿obliga al Estado a ser moralmente permisivo?

 Prohibido prohibir => toda prohibición supone la indeseable  No hay neutralidad metodológica alguna
imposición de un código moral por vía jurídica
 Mientras todo permisivismo implicaría el restablecimiento de  Sociedad regida por el mercado
una asepsia jurídica neutral, libre de contaminaciones
 Buscará apoyo en una realidad social que se ofrecería al
morales
derecho como ‘beneficioso’ ámbito neutral
 Si se suscribe concepción individualista de lo justo
 Exigencias derivadas de presencia del tercero => quedan al
mínimo  Despenalización llevará a considerar lo antes prohibido
 Se rechaza toda actitud que pueda ser paternalista como permitido
 En ningún caso se da neutralidad alguna  Más aún => Pasaría a tener derecho a realizar lo ahora
 Contraposición de códigos morales no prohibido

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3.4. En qué consiste la capacidad

‘normalizadora’ del derecho 3.4. En qué consiste la capacidad
‘normalizadora’ del derecho
 Derecho no tiene un carácter meramente represivo
 Encierra siempre, y antes que él, una dimensión  Que las conductas de una minoría se acaben imponiendo,
normalizadora de conductas de manera socialmente vigente, a las de la mayoría
 Despenalizar conducta => la convierte en socialmente  Se fabrique un consenso social de modelos sociales que
normal no tienen el suficiente arraigo social
 Podrá considerarse moralmente positiva o negativa, pero
en modo alguno neutral
 Defender la incontaminación moral del derecho no es sino
 Que ese juicio ético esté ya implícito en la captación de una
justicia objetiva pre-legal un modo –antidemocrático, en cuanto que excluye todo
debate- de ‘moralizarlo’ con arreglo a un código ético
 No convierte en más ni menos neutra dicha valoración
 Si éste se analizara por la mayoría podría considerarse
 No se es neutral cuando el Estado me está diciendo cómo
tengo que entender un asunto una aberración

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