Análisis del principio de estricta legalidad propuesto por el Prof.

Luigi
Ferrajoli y la consecuente construcción e interpretación de las leyes
penales

María Paulina Araujo Granda

I. INTRODUCCIÓN

Hacer referencia en términos generales al principio de legalidad propuesto por

el profesor Ferrajoli, nos remite a los postulados de su modelo garantista,
mismo que, construido bajo las ideas de la tradición ilustrada y liberal, pretende
obtener el máximo grado de limitación del poder punitivo del Estado y por ende,
la tutela de la persona contra la arbitrariedad.

Para el Profesor Ferrajoli entonces, será menester que se identifiquen dos

elementos sustanciales en el Derecho Penal. El primero, rotulado como la
definición legislativa, tiene que ver con las “garantías penales” y el tratamiento
de del convencionalismo penal y la estricta legalidad; y, el segundo elemento,
delimitado por el cognoscitivismo procesal y por la estricta jurisdiccionalidad, se
construye gracias a la observancia de las “garantías procesales” frente a una
desviación punible1.

El presente aporte académico intentará justificarse en el análisis de la estricta

legalidad dentro del esquema de la definición legislativa, a través de una
referencia a su carácter formal o legal (definición de la desviación o principio de
mera legalidad, que está dirigido a los jueces) y, un estudio detallado del
sentido, contenido y alcance de su carácter empírico o fáctico, último que, a
partir de la definición de las hipótesis que giran en torno a la desviación
legalmente delimitada, se subsume en lo que el profesor Ferrajoli llama como
principio de absoluta reserva de ley o de estricta legalidad, que compele de
suyo al legislador para la creación de normas taxativas y precisas.

Con estos antecedentes, se buscará suministrar al lector ideas precisas en

relación a la importancia que toma dentro de un Estado de Derecho, no solo la
creación de normas penales regulativas y no constitutivas, en otras palabras,
normas que sean el fiel reflejo de la superación del sustancialismo penal
(confusión entre Derecho Penal y Moral), sino además al papel trascendental

1
FERRAJOLI, Luigi, Derecho y razón – Teoría del garantismo penal, 7ª edición, Editorial Trotta,
Madrid, 2005, pp. 33-38

1
de la interpretación de las leyes penales por parte de los órganos de
administración de justicia, la que junto a la exégesis gramatical, deberá
constatar la existencia del comportamiento empírico, la lesión o puesta en
peligro de un bien jurídico y, la subsecuente culpabilidad del sujeto activo.

II. DESARROLLO

2.1.1 Principio de estricta legalidad: Leyes regulativas en un esquema de

convencionalismo penal

INCLUIR EN EL 2.1
El principio de estricta legalidad a decir de Ferrajoli, se propone como una
técnica legislativa dirigida a excluir las regulaciones que giren en torno a
personas, a su personalidad o a su status; para dar paso a reglas de
comportamiento que establezcan una prohibición de una acción u omisión
imputable a la culpa del autor.

Dicho de otro modo, las leyes penales no pueden recoger cualquier hipótesis
indeterminada de desviación (como por ejemplo aspectos tachados como
inmorales o antisociales o aquellos conectados a la maldad del delincuente),
sino únicamente conductas empíricas determinadas, exactamente identificables
y adscribibles a la posibilidad de reproche al agente de la infracción 2.

Normas elaboradas de esta manera, permitirían demostrar la vigencia del

conocido como convencionalismo penal, que implica la necesaria separación
entre el Derecho y otros criterios extrajurídicos de calificación o valoración,
últimos que al fin de cuentas permitirían discriminaciones arbitrarias y limitar
ían de modo ilegítimo la esfera de libertad de todas las personas 3.

Piénsese por ejemplo insertos en una ley penal términos como “peligroso”,
“delincuente habitual” o “individuo de tendencias delictivas”, propiciarían una
subjetivación de las regulaciones conductuales y trastocarían el telos del
Derecho Penal, que no es otro que el sancionar hechos y no, personalidades.

La estricta legalidad supone pues, imponerse ante el sustancialismo penal, en

vista de que éste persigue a la persona no por lo que ha hecho o dejado de
hacer, sino por lo que es; es decir, habilita el ius puniendi partiendo de un
estigma estructurado en base a meras percepciones subjetivas y

2
Ibíd., pp. 35 y 41
3
Ibíd., p. 42

2
completamente maleables, obteniéndose como resultado al final de un proceso
judicial, la declaración no de una verdad fáctica y debidamente probada, sino
de una decisión respecto a valores inciertos.

Como se observa, es de tal importancia la construcción objetiva de las normas

penales, que ese lenguaje contenido en la respectiva tipología, es
precisamente el que dotará al operador de justicia de un marco en el cual se
puedan comprobar situaciones convalidables o invalidables, sustraídas lo más
posible del error y/o del arbitrio jurisdiccional; no en vano, el profesor Ferrajoli
defiende la premisa de que las leyes penales sean exclusivamente regulativas
[de conductas] y no constitutivas, de manera que, junto a la calificación lógica
de un comportamiento como permitido, obligatorio o prohibido, se condicione la
consecuencia punitiva a la correspondiente producción de los efectos jurídicos
previstos en la misma ley4.

Dentro de este plano legal descrito en los párrafos precedentes, nos colocamos
en un nivel de decidibilidad en abstracto, que en el caso de la conducta que se
busca tenga relevancia penal, se circunscribiría en dos cuestionamientos:
¿Cómo y cuándo prohibir?; en otras palabras, en la identificación de los
intereses que justifican la tutela penal de unos comportamientos y no de otros 5.

Esta selección de acciones u omisiones que configurarán a los varios tipos

penales, a criterio del Profesor Ferrajoli, no puede partir de una simple
ponderación -según la tradición positivista- de la legitimación externa (juicio de
valor o de deber ser) y la legitimación interna (derecho positivo, el Derecho
como es), habida cuenta que arribaríamos al equívoco de considerar
únicamente la validez de una norma cuando ésta se identifique con la forma del
acto normativo de producción; dejándose de lado las necesarias valoraciones
del significado o contenido normativo de las leyes que, en los modernos
Estados constitucionales de Derecho, ineludiblemente debe concordar con el
deber ser establecido en normas superiores6.

Mírese como en estados absolutos o totalitarios en los cuales el poder

soberano equivalía al poder de legislar, existieron leyes formalmente válidas, a
pesar de ser manifiestamente injustas.

4
Ibíd., pp. 70 y 502 y 503
5
Ibíd., p. 353
6
Ibíd., p. 355

3
En este hilo de ideas, resulta ineluctable indicar que la legitimidad jurídica
formal o externa (vinculada con la vigencia de la ley y por tanto ser una
cuestión propia de la teoría del Derecho) debería ir de la mano con la
legitimidad jurídica sustancial o interna (que tiene que ver con la validez,
conforme los postulados de la Filosofía del Derecho) para estar ante un
ordenamiento jurídico que limite de forma adecuada el poder punitivo del
Estado.

De ahí que si se llega al punto de que una ley no respeta las condiciones
formales para ser aprobada, querrá decir que no está vigente y por tanto es
inexiste; en cambio, cuando se revele el incumplimiento de las condiciones
sustanciales o internas, tendremos una norma que, a pesar de su vigencia, no
es válida7.

Recogiendo lo más importante de los párrafos precedentes, el principio de

estricta legalidad, que equivalente a la definición legal de delito, precisará para
que el legislador cree normas válidas, que se coloquen todos los elementos de
la conducta prohibida de forma taxativa, sin ningún tipo de reenvío a
parámetros extralegales, de modo que la norma en sí misma faculte la
verificabilidad y refutabilidad empírica de las hipótesis de delito.

A propósito de esto, Ferrajoli dice:

“Mientras el principio de mera legalidad [equivalente a la mera reserva

de ley] al enunciar las condiciones de existencia o vigencia de cualquier
norma jurídica, es un principio general del derecho público, [en cambio] el
principio de estricta legalidad [o principio de absoluta reserva de ley], en el
sentido que se le ha asociado (…) que condiciona la validez de las leyes
vigentes a la taxatividad de sus contenidos y a la decidibilidad de la verdad
jurídica de sus aplicaciones, es una garantía que se refiere sólo al derecho
penal”8

Así pues, la ley penal es la única que al estar estrechamente vinculada con la
libertad de las personas (sea para elegir qué postura adoptar la ante norma o,
para evidenciar el efecto de la pena), esté obligada a vincular así misma no
solo las formas, sino también los contenidos de los actos que la aplican.

7
Ibíd., p. 359
8
Ibíd., p. 379

4
En definitiva, el principio de mera legalidad (relacionado con la irretroactividad
de las leyes penales) traducido en el aforismo nullum poena, nullum crimen
sine lege, se limitará a exigir que los presupuestos de las sanciones estén
establecidos con anterioridad por un acto del órgano legislador; mientras que el
principio de estricta legalidad – como corolario de la prohibición de analogía
(nulla lex poenalis sine damno, sine actione) deberá contener referencias
empíricas que permitan su aplicación en proposiciones verificables y
presuponga por consiguiente, la materialidad de la acción, la lesividad del
resultado y la culpabilidad de la persona.

Ambos principios, al expresarse conjuntamente, sostienen el esquema central

del garantismo penal, que no es otro que la imposibilidad de configurarse un
delito y de aplicarse una pena, sin la existencia previa de una ley válida (nulla
poena, nullum crimen sine lege valida)9

Ahora bien, retomando la idea del cómo y cuándo prohibir conductas a través
de las regulaciones penales, resulta imperioso hacer una remisión directa a los
principios de necesidad (nulla poena sine necessitate) y de lesividad de los
bienes jurídicos10, los que congloban la exigencia racional y expectativa de la
operatividad del Derecho Penal, que es la de imponer prohibiciones y penas
tan solo a las conductas más graves y lesivas para terceros, lo que excluirá por
ejemplo, a los “comportamiento meramente inmorales” o a los “estados de
ánimo pervertidos, hostiles o, incluso, peligrosos”11

En lo que tiene que ver con los bienes jurídicos que merecen ser tutelados por
el Derecho Penal, es necesario indicar que, aunque la ciencia penal se ha
esforzado por dotales de un fundamento objetivo, los tiempos actuales nos han
colocado en una apertura bastante amplia que supera al objeto estricto del
delito del pensamiento ilustrado12, que se traducía en un derecho subjetivo
natural de la persona (intereses materiales de los seres humanos); acepción
que en la segunda mitad del Siglo XIX se desplaza hacia la protección del

9
Ibíd., pp. 379-385; 871 y 872
10
Mismos que podrían resumirse en las ideas del utilitarismo penal expuestas, entre otros, por Bentham,
Grocio, Hobbes, Pufendorf, Thomasius y Beccaria, éste último señaló que “Prohibir una multitud de
acciones indiferentes no es evitar los delitos que no pueden nacer, sino crear otros nuevos”
11
FERRAJOLI, Luigi, Ob. Cit., p. 465
12
En la actualidad se puede encontrar la proliferación e incremento de delitos sin daño, en especial
cuando se trata de ofensas a entidades abstractas como la personalidad del Estado o la moralidad pública.
Del mismo modo, junto al aumento de delitos contravencionales, se verifican también los delitos de
peligro abstracto o presunto, en los cuales ni siquiera existe la proximidad de lesión del bien jurídico, lo
que al fin de cuentas nos coloca ante una anticipación de tutela. Ibíd., p. 475

5
“interés del Estado”, es decir, a la creación de abstracciones que sustenten la
protección penal, a los intereses y la voluntad estatales 13.

Tras la Segunda Guerra Mundial, el concepto de bien jurídico intentó recuperar

su carácter garantista, restaurando así su referencia a situaciones objetivas y
ante todo a intereses de hecho, que permitieron se retome su función
axiológica, como límite interno identificado en los valores o bienes
constitucionales.

A pesar de lo antes anotado, el profesor Ferrajoli deja constancia de que en

realidad no es posible alcanzarse una definición exclusiva y exhaustiva de bien
jurídico, dado que, por ejemplo, si los ubicáramos únicamente como derechos
(entendidos como todos los derechos fundamentales), sería imposible justificar
la penalización de conductas como el fraude fiscal o la malversación de fondos
públicos; de ahí que además se deban considerar bienes que, sin ser
derechos, tengan relación con el interés general y ciertamente indispensable,
en una administración libre de corrupción.14

Con estas breves consideraciones que permitirían poner en práctica de forma

adecuada el principio de estricta legalidad, se debe decir que junto al principio
de lesividad de los bienes jurídicos, se requerirá además de la exterioridad de
la conducta, dicho de otro modo, de un acto físico-externo que permita verificar
el nexo causal entre acción y resultado, según las directrices que forman parte
del principio de materialidad de la acción: nulla poena, nullum crimen, nulla lex
poenalis, nulla necessitas sine actione.

En resumidas cuentas, los delitos no podrán prohibir actitudes o estados de

ánimo interiores, ni siquiera estructurarse en base a hechos genéricos y/o sin
delimitación, sino que se concretarán en acciones humanas empíricamente
observables, en tanto y en cuanto las acciones tanto comisivas como omisivas,
son hechos taxativamente describibles, cuya verificación es cuestión de hechos
y no de valores. Téngase presente que gracias a este último seguro, se

13
Ferrajoli hace referencia a Hegel como el gestor del proceso de abstracción e idealización ético-
estatalista, en vista de que: “El derecho, contra el delito (…) es sólo derecho en sí (…) En lugar de la
parte lesionada aparece lesionado lo universal, que tiene su realidad propia en el tribunal y que se hace
cargo de la persecución y castigo del delito” “(…) la verdadera reconciliación del derecho consigo mismo
(…) como reconciliación de la ley que, por medio de la eliminación del delito, se restituye a sí misma”
(…) “el delito debe ser eliminado no como la producción de un perjuicio, sino como lesión del derecho en
cuanto derecho” Cfr. HEGEL, Principios de la filosofía del derecho, pp. 220, 294, 160 Cit. por
FERRAJOLI, Luigi, Ob. Cit. p. 468
14
Ferrajoli, Luigi, Ob. Cit., pp. 471 y 472

6
garantizará que el ámbito interno o personal de cada individuo, no sea
sometido al control estatal, mucho menos a vigilancia policial 15.

No se olvide que:

“Decir que son exigibles sólo los modos de actuar y no los modos de ser
quiere decir que no se puede imponer penalmente a una persona que sea o
llegue a ser distinta de cómo es, y que se le debe tolerar y respetar por lo
que es, sea como sea”16

2.1.2 Validez de las normas penales regulativas en razón de su creación

como leyes autónomas y unívocas: La tautología conductual 17 y la
técnica legislativa

Todo lo referido en el acápite precedente, puede ser traducido en un

planteamiento teórico respecto a la observancia del principio de estricta
legalidad al crearse las normas penales que contienen un precepto conductual
con la amenaza de una pena, de ahí que sea menester ahora, intentar
complementarlo con enfoques de lógica proposicional, con el propósito de
proyectar herramientas prácticas que faculten, en cierta medida, constatar la
coincidencia entre la vigencia de la norma y su validez material, habida cuenta
que esta correspondencia es la que nos colocaría ante un Derecho Penal
legítimo y justo, por ende, eficaz.

Para esto, es importante tener en cuenta que la comprensión y aplicación de

las instituciones que forman parte de la ciencia encargada del poder de
sancionador, van de la mano con la idea general del derecho, último que en
sentido amplio y abarcándolo dentro de todas las épocas históricas, es
concebido como un conjunto de normas que reglan la conducta del hombre en
sociedad.

Estas regulaciones, manifestadas sea a través de costumbres o de la ley

positivizada en un cuerpo debidamente elaborado y aprobado por el órgano
estatal competente (en los países del sistema continental) 18, se encuentran
15
Ibíd., pp. 481-483
16
Ibíd., p. 505
17
ARAUJO GRANDA, María Paulina, A propósito del Estudio de los principios de la Filosofía jurídica
y el estado del arte del Derecho Penal, Revista Actualidad Jurídica de la Corporación de Estudios y
Publicaciones No. 63, Año XI, Enero-Febrero del 2015, Quito – Ecuador, pp. 14 y 15
18
Cabe advertir que los conceptos de norma y ley no deben ser empleados como sinónimos, como lo
señala PACHECO, Máximo en Teoría del Derecho, Chile, Editorial Jurídica de Chile, Cuarta edición,
1990: “a) El concepto de norma tiene una mayor extensión y amplitud que el de ley, ya que ésta es sólo

7
conectadas y, nos atreveríamos a decir, validadas, únicamente por el
conglomerado humano al cual van a conducir, por tanto, deban responder
objetivamente a sus necesidades y sobre todo, a los valores positivizados en
su Constitución.

Lo dicho se traduce, como se ha señalado en la primera parte del presente

aporte académico, en la labor del órgano legislador al momento en que crea las
conductas consideradas como delito y su consecuente pena; actividad en la
cual si bien se deberán tener en cuenta las teorías que fundamentan la
habilitación de una pena, también se tendrá que considerar que el principio de
legalidad, materialmente hablando, es el factor gravital y, desde nuestro punto
de vista, el único que se erige como fuente de validez (tanto de fuerza
vinculante como de existencia normativa)19 del precepto penal.

Como se ve, más allá de que el legislador entre a la necesaria tabulación de la

consecuencia lógica del delito (la pena), lo que deberá priorizar y con una
redacción autónoma, clara y unívoca, es la descripción de la acción u omisión
que considera requiere tutela y, para esta construcción normativa, podría
aplicar lo que en lógica proposicional se conoce como tautología, por medio de
una tabla de verdad.

Esta tautología conductual20 permitiría, en un primer momento, superar la idea

de que la mera representación formal de normas penales es el presupuesto de
su obligatoriedad, o sea, se vincule con el contenido de la antijuridicidad de la
conducta reprochable. Además, gracias a la aceptación social de una verdad
para comprender el por qué se sanciona tal o cual acción u omisión, se pueda
en consecuencia validar el juicio de valor aplicado por el órgano legislador.

Un ejemplo sencillo, en torno al derecho a la inviolabilidad de la vida (contenido

en el numeral 1 del artículo 66 de la Constitución de la República del Ecuador),
partiría de una tabla de verdad que estipularía que quien violente la vida, sea
merecedor de una pena y, quien la vulnere, verbi gratia, aumentando
deliberadamente el dolor de la víctima, tendría una pena mayor. Esto, es una
verdad aceptada por todos, así como otra verdad sería por ejemplo, el

una de las muchas formas en que puede manifestarse aquélla. Son también formas de expresión de la
norma jurídica: la costumbre, la sentencia de los tribunales, etc.; b) En la norma predomina el elemento
formal, en cambio en la ley, el material; c) La norma, como concepto que es, puede existir por sí sola; la
ley, en tanto, necesita de legislador, promulgación y vigencia”, p. 49.
19
Cfr. NINO, Carlos Santiago, La validez del Derecho, Editorial Astrea, cuarta reimpresión, Buenos
Aires – Bogotá, 2012, pp. 8-11
20
Terminología que está siendo investigada y defendida en varios trabajos académicos por parte de la
autora del presente artículo.

8
reconocimiento del derecho a la igualdad formal y material, por tanto se deban
reprimir actos de discriminación y aquellos tendientes a la arbitraria
segregación de seres humanos.

Este último ejemplo que tiene que ver con la protección de la igualdad de todos
ante la Ley, precisaría de una redacción gramatical mucho más puntual, toda
vez que respecto a la protección de la igualdad, existen varios criterios
garantizantes que avalan la discriminación positiva, en especial para los grupos
de atención prioritaria, también reconocidos en la Carta Política del Ecuador.

Siendo así, cabría preguntarse entonces ¿Con qué tipo de juicio (existencia o
de hecho) podría resolverse el problema de validez de un precepto en el área
penal?

Para contestar este planteamiento, estimamos prudente acudir al criterio de

Hans Kelsen, quien señaló:

“Que una norma referida a la conducta de un ser humano es válida

significa que es vinculante, que un individuo debe comportarse de la
manera determinada por la norma. Ha sido señalado en un contexto
anterior que la cuestión de por qué una norma es válida, por qué un individuo
debe comportarse de una manera determinada, no puede ser respondida
afirmando un hecho, esto es mediante la declaración de que algo es, que la
razón para la validez de una norma no puede un hecho. Del hecho de
que algo es no puede inferirse que algo deba ser; y que algo deba ser no
puede ser la razón de que algo sea”21(Las negrillas me pertenecen)

Ahora, asumiendo sensu contrario que el órgano creador de las normas no

respeta su sentido material y crea en consecuencia tipologías incomprensibles
para los destinatarios y las mismas se encuentran en plena vigencia,
deberemos acudir al nivel de las garantías procesales tratadas por el Profesor
Ferrajoli, es decir, llegar al estudio descriptivo de dos de los elementos de la
teoría del delito, donde se caracterice, en primer término, la ausencia de
taxatividad de la tipicidad y, en un segundo momento y siempre y cuando la
tipicidad sea aparente y no logre subsumirse en una verdad, la existencia de la
figura del error de prohibición invencible, que elimina cualquier posibilidad de
efectuar un juicio de reproche.

21
Cfr. KELSEN, Hans, Teoría pura del derecho, (General Theory of Law and State), 4ta. Edición,. New
York, 1961, p. 193, Cit. por NINO, Carlos Santiago, Ob. Cit., pp. 10 y 11.

9
Resumiendo, el órgano creador de las leyes, deberá objetivar los juicios de
valor22 y de selección de las conductas que formarán parte del Código Penal,
rechazando por esta razón a las meras órdenes de autoridades y/o sus propios
deseos. Corresponderá así, legitimar su tarea legislativa primero, en una
ponderación de beneficio general y, luego -atendiendo a las varias teorías del
delito, justificar por ejemplo, la criminalización exclusiva de los delitos de
resultado y la exclusión de los de mero peligro, así como el dar o no relevancia
penal a las omisiones23.

En suma, resulta por demás oportuna la observación del jurista español

Gimbernat24 para quien, dentro de un estado social y de derecho, es
precisamente la dogmática que normativiza al derecho penal el instrumento
insustituible para limitar legítimamente el poder de punición del Estado, y tan
solo estos derechos, por ejemplo, que no se impute el hecho infraccional a un
sujeto activo que no tiene posibilidad de comprender la antijuridicidad de su
conducta, sean los que podrían motivar la creación de tipologías las que, ante
todo, deberían estar precedidas por la debida lógica y compresibilidad en su
estructuración.

Todo lo dicho concuerda con lo señalado por el alemán Jescheck 25, para quien
la idea básica del principio de legalidad reside en que el castigo no depende de
la arbitrariedad de los órganos de la jurisdicción penal, sino que debe estar
fijado por el legislador legitimado democráticamente. De este modo, este
principio es una fuente de seguridad jurídica para todos y consigue establecer
un enlace entre los tribunales y los juicios de valor que el legislador tuvo al
momento de crear las normas, leyes que deben ser claras y redactadas de la
manera más exacta posible (unívocas), para garantizar la unidad e igualdad de
la aplicación del Derecho.

22
Acerca de la diferencia entre normas jurídicas, juicio valorativos y órdenes, así como de los juicio de
valor t la presuposición de razones: NINO, Carlos Santiago, La validez del Derecho, editorial Astrea, 4a.
reimpresión, Buenos Aires-Bogotá, 2012, pp. 113-117
23
Cfr. BARBAROSCH, Eduardo, La filosofía analítica y el derecho penal, trae un aporte interesante de
filosofía analítica, que contiene algunas reflexiones sobre el derecho penal liberal y que, entre otras cosas,
expone ciertas posturas de la justificación de creación de delitos, ya sea porque se trata de conductas que
producen daño (Joel Feinberg) o por que además se trata de conductas inmorales (Moore). Referencia: 4
de febrero del 2015, artículo disponible en Word Wide Web:
https://www.academia.edu/3480721/La_filosof%C3%ADa_del_derecho_penal
24
GIMBERNAT, E., ¿Tiene un futuro la dogmática jurídico-penal?, Tecnos, Madrid, 1990, p. 160 -161
25
JESCHECK, Hans-Heinrich, WEIGEND, Thomas, Tratado de Derecho Penal Parte General,
traducido por Miguel Olmedo Cardenete, Editorial Comares, Granada, 2002, pp. 136-137.

10
Es ineluctable tener muy en cuenta, que no existe campo alguno en el Derecho
cuyos medios de poder se extiendan más que los del Derecho Penal, es por
esto que:
“Incluso una ley penal que renuncia a la pena de muerte está aún en situación
de excluir por vida a los culpables de la sociedad humana y, asimismo, ciertas
penas que podrían considerarse menos trascendentales están en condición de
perjudicar al afectado en su medio de un modo más grave y persistente que el
deseado efecto punitivo.”26
Siendo así, las consecuencias que se derivan de este pilar fundamental que
permite al derecho penal funcionar legítima y limitadamente, se plasman en el
contenido de la norma penal, la cual como ha queda expresado, debe ser
elaborada con la debida seriedad y con una previa socialización que permita su
pleno conocimiento a todos los individuos y así se logre el pretendido sentido
de amenaza de las penas, sin que esto se vea afectado por la aplicación de la
retroactividad de la ley penal más favorable27.

En este punto, interesante resulta hacer una referencia a la técnica legislativa,

según los parámetros de la técnica alemana de las “Checklisten” 28, misma que
se encuentra constituida por el conjunto de principios redactados en forma de
cuestionario que deben aplicarse desde el inicio de la redacción de un proyecto
legislativo, con el propósito de incrementar la eficacia de las normas partiendo
para esto, del establecimiento de criterios más estrictos sobre la necesidad real
de nuevas disposiciones normativas, sin dejar de lado la repercusión en los
ciudadanos, últimos de quienes se deberán tomar en cuenta, al menos, los
siguientes niveles:

1. Comprensibilidad: El contenido esencial de las disposiciones normativas

debe ser comprensible para sus destinatarios.

26
MAURACH, Reinhart, ZIPF, Heinz, Derecho Penal Parte General, Tomo I, traducido por Jorge
Bofill Genzsch y Enrique Aimone Gibson, Astrea, Buenos Aires, 1994, p. 154
27
MIR PUIG, Santiago, Derecho Penal Parte general, editorial BdeF, Montevideo-Buenos Aires, 2004,
p. 116 en donde se analiza que la aplicación de la ley más favorable al reo no se contrapone con el sentido
limitador de la potestad punitiva referente al principio de legalidad. “El sujeto podría contar, cuando
actuó, con una determinada pena, y sin embargo, la aplicación retroactiva de la ley posterior le deja sin
castigo o le disminuye la pena (…) resultaría inadmisible seguir aplicando la ley anterior más
desfavorable para el reo cuando, ya derogada, ha dejado de considerarse necesaria para la protección de la
sociedad”
28
e. Checkliste -n (sustantiv) – die Checklisten: recordatorio / lista de embarque. Acerca de la técnica
legislativa de las Checklisten: Cfr. FRICKE, P. und HUGGER, W., 1980, Test von Gesetzentwurfen, Tail
2, Experimentelle Methoden zur Unterstützung der Rechtsetzungspraxis, Band. 1, Bericht, Speyer, Speyer
Forschungsberitchte 12; y, CASALS, M.M., La Técnica de las Checklisten, p. 255 y ss.

11
 2. Aceptación: Aunque no se podría pretender que los destinatarios de la
norma estén siempre de acuerdo con ella; como criterio general, deben
tener la convicción de que la regulación tiene sentido, no es
contradictoria y es necesaria.

3. Previsibilidad y estabilidad normativas: Este nivel deber

ser pormenorizadamente analizado, toda vez que las normas que se
ven sujetas a constantes modificaciones y reflejan la falta de
uniformidad en su aplicación, lesionan la necesidad de orientación
que sienten los destinatarios de la norma y la previsibilidad y
confianza en el Derecho.

4. Minimización en la imposición de cargas a los afectados: El órgano

legislador debe considerar que todo tipo de imposición de deberes y
cargas no deben comportar a los afectados deberes de aportación de
información excesivos ni complicadas gestiones burocráticas.

En este hilo de ideas, la técnica legislativa penal 29 sin lugar a dudas tiene
rasgos mucho más característicos y restrictivos, dado que las normas penales,
por la garantía y tutela de los bienes jurídicos más importantes para la
convivencia social y los más dignos para su protección por parte del Estado,
precisan del uso de expresiones de fácil comprensión y que además gocen de
una correcta taxatividad.

Por lo señalado es que a criterio del profesor Wolfang Schöne 30, se requiera
seguir de modo técnico los postulados propios de la Teoría General del Delito
(conducta, típica, antijurídica y culpable) para que así la construcción del hecho
punible y el correlativo programa de subsunción, no se agote en la redacción
apropiada de la tipicidad (elemento objetivo y subjetivo), sino que las leyes
penales deban estar en plena concordancia con las causas de justificación,
excusas legales absolutorias y causas de exculpación que lo conforman,
debiendo también distinguirse claramente las tipologías de resultado dolosas,
de los hechos punibles de acción tentados, aquellos conocidos como de
omisión dolosa y cuasi dolosa, así como los delitos de omisión negligente o
culposa.

29
Cfr. ARAUJO GRANDA, María Paulina, Acerca del sentido y alcance de la técnica legislativa y las
nuevas formas de criminalidad en el Ecuador, en Revista “ratiodecidendi”, edición especial de Derecho
Penal, dirigida y coordinada por André Benavides, editora jurídica Cevallos, Quito, 2012, pp. 61-85
30
SCHÖNE, Wolfang, Técnica Jurídica en material penal, Editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
1999, pp. 72-105.

12
Entonces, en términos generales, cuando se elabore una ley penal 31 y de tipo
objetivo y subjetivo se trate, el órgano legislador deba ponderar, junto a la
realidad fáctica que busca prohibir y sancionar, lo siguiente:

a) Tipo objetivo: La producción de un resultado y/o peligro concreto de un

bien jurídico protegido, el objeto de protección, el resultado no deseado,
la expresión de causalidad, la modalidad de acción; y, los elementos
objetivos del autor, de ser el caso.

b) Tipo subjetivo: El dolo o la culpa del hecho, entendidos como el lado

intelectual o cognitivo (representación de las circunstancias posibles, el
control del resultado) con sus diferentes fases volitivas (la
representación de las circunstancias como seguras: dolo directo de
primer o segundo grado, culpa grave, etcétera).

En un segundo momento, al crearse normas que expresamente excluyan la

antijuridicidad, se aplicará la técnica del cuestionamiento fáctico versus el juicio
de valor.

Por ejemplo: ¿Hay situación de conflicto?, ¿Idoneidad y finalidad de la acción

u omisión típicas para la solución del conflicto?, ¿Hay pleno conocimiento del
conflicto?, ¿Necesidad de acción u omisión?, ¿Existe una medida menos
gravosa?, ¿Es plausible la proporcionalidad del bien sacrificado con el bien
salvado?, ¿Sería adecuado una eliminación total de la punibilidad por el hecho
punible consumado?, ¿Qué ocurriría en una representación errónea de la
situación de justificación?

Lo propio debe ser considerado en el nivel de reprochabilidad del sistema

penal, pero con preguntas que permitan dilucidar la capacidad de motivarse del
sujeto activo según la norma violada y/o el conocimiento de su antijuridicidad.

En síntesis, el principio de legalidad o de reserva de ley, permitirá que el

legislador muestre de forma clara ante los ojos de los destinatarios de las
normas penales los límites de espacio libre de penalidad, a fin de que puedan
orientar libremente sus acciones.

Para terminar, se debe tener presente que el segundo nivel de acción del
derecho penal, en el cual se verifica por excelencia la labor interpretativa por

31
Entendida como una ley penal preceptiva: aquellas que contienen algún precepto sancionado con la
amenaza de una pena.

13
parte de los órganos de la Función Judicial, requiere del suministro de reglas
que estén sujetas a determinados condicionamientos, pues “de la técnica
legislativa depende esencialmente la efectividad de la función de garantía de la
ley penal”32; por ello se sabe que el estado de derecho ha de preferir construir
tipos penales mediante el uso de conceptos fácticos, ya que en ellos la
actividad judicial es puramente intelectual de comprobación y subsunción de
hechos, en donde la aplicación de las reglas de la lógica, las dotan de
objetividad.

No se olvide que el pilar del poder punitivo o ius puniendi proviene de la

Constitución, pero junto a esta legitimación extrínseca, hay también una
legitimación intrínseca representada en una serie de principios específicos que
fundamentan y limitan su actuación 33. Estos principios o lineamientos, brindan
una comprensión completa acerca de los alcances, límites y fundamentos del
poder sancionador y pueden ser descritos operativamente dentro de cualquier
estado social y democrático de derecho, no solo por el adecuado uso de la
legalidad, sino por la real aplicabilidad de la proporcionalidad entre delito y
pena, la objetividad represiva y por sobre todo, la protección y garantía del bien
común, que nunca validará o legitimará la arbitraria y absurda limitación de
libertades.

2.2. Interpretación de las normas: especial consideración a la leyes

penales

2.2.1 La interpretación jurídica

Para comenzar con esta segunda parte, conviene destacar de modo general
que la interpretación jurídica en un primer momento, fue definida por ejemplo
por Savigny, como la reconstrucción del pensamiento propio de la ley 34 y que, a
decir de Montesquieu35, requería que el juez asumiera un rol de un ser
inanimado, que se limitara a repetir exactamente las palabras empleadas por el
creador de la norma.

Acerca de la actuación de los jueces, Carlos Cossio niega la existencia de un

ejercicio interpretativo, por cuanto entiende a la ley como un concepto que no

32
JESCHECK, Hans-Heinrich, WEIGEND, Thomas Ob. Cit., p. 21.
33
MUÑOZ CONDE, Francisco, Derecho Penal Parte General, editorial Tirant lo Blanch, Valencia,
1993, pp. 68 y 69
34
SAVIGNY, Friedrich Karl von, Sistema de Derecho Romano actual, en la Ciencia del Derecho,
Losada, Buenos Aires, 1949, p. 82
35
MONTESQUIEU, Del espíritu de las leyes, Claridad, Buenos Aires, 1977, p. 194

14
puede ser sometido a explicación, interpretación o comprensión, sino que las
normas se “inteligen”, es decir, la comprensión o interpretación del juez es de la
conducta, más no de la directriz que la regula. 36

Desde este punto de vista dogmático, que reducía la interpretación normativa al

sometimiento único y exclusivo del imperium del lenguaje usado en la norma
escrita, en no pocas ocasiones se trastocaron los propósitos y expectativas que
la ciencia del Derecho buscaba satisfacer, en especial cuando el legislador no
lograba estructurar con suficiente claridad los elementos que permitieran
regular las conductas; no en vano, parte de los reclamos teóricos se basaron
en la superación de este esquema unidireccional, para dar paso a otras
dimensiones que pudieran describir de mejor forma las distintas realidades
sociales.

Alessandri y Somarriva por ejemplo, señalaron que la interpretación del

Derecho debía ser empleada con la finalidad de poder determinar no solo el
significado de la norma, sino además su alcance, sentido o valor, frente a una
situación jurídica concreta.37

Rodolfo Vigo por su parte, al referirse a la materia de la interpretación jurídica,

propone las siguientes dimensiones38:

a) Dimensión propiamente jurídica o regulatoria: Por medio de esta dimensión,

el intérprete de las regulaciones de carácter jurídico recurrirá no solo a las
normas propiamente dichas, sino que además deberá hacer una referencia a
los principios generales del Derecho; es más, un sector de la doctrina se inclina
a indicar que para desentrañar el ámbito regulatorio de las conductas, será
indispensable su remisión a los valores vigentes en un lugar y en una época
determinada.

b) Dimensión fáctica: Para el profesor Vigo, los hechos que deben ser
estudiados por los varios intérpretes jurídicos, no son una problemática
vinculada exclusivamente al Derecho Procesal, sino que son además tema de
significación desde la Teoría General del Derecho; por tal motivo, se puede
incluso identificar en el jurista a un constructor de hechos más que un mero

36
COSSIO, Carlos, El derecho en el derecho judicial, Buenos Aires, Editorial Abeledo-Perrot, 1967, p.
128.
37
ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo y SOMARIVA UNDURRAGA, Manuel, Curso de derecho
civil, Santiago de Chile, Editorial Nascimiento, Tomo I, Volumen I, 1961, pp. 118 y ss.
38
VIGO, Rodolfo L., Interpretación jurídica (Del modelo iuspositivista legalista decimonónico a las
nuevas perspectivas), Rubinzal Culzoni editores, Buenos Aires, s/a, pp. 19-25

15
descriptor de los mismos, lo cual ha significado por ejemplo en el área penal, la
posibilidad de alegar la insignificancia o irrelevancia de ciertas evidencias
empíricas, que en consecuencia no deberían ser sometidas al poder punitivo
del Estado.

c) Dimensión axiológica: En toda tarea interpretativa hay ineluctablemente un

compromiso axiológico, al punto en que teorías de la Filosofía del Derecho
logran tener injerencia al momento de aplicar las normas, por medio por
ejemplo de la ética normativa (E. Bulygin), quien se permitió concluir que
mediante el cognoscitivismo ético, es posible obtener juicios de valor
(objetivamente) verdaderos o falsos.

d) Dimensión lingüística o semiótica: Esta dimensión a criterio del profesor

Vigo, fue y se mantiene como un complemento del modelo dogmático y,
gracias a los aportes de la escuela analítica, en especial según los
lineamientos expuestos por Scarpelli, se tiene constancia que el problema del
lenguaje forma parte de cualquier teoría de interpretación jurídica, dado que los
intérpretes de la norma deben determinar significados, reconocer, construir o
reconstruir relaciones semánticas, sintácticas y pragmáticas 39.

e) Dimensión lógica: La última dimensión que se considera dentro de la

interpretación jurídica, es aquella que tiene que ver en un primer momento con
la aplicación de un silogismo deductivo para la obtención del resultado
interpretativo, para entonces verificar la coincidencia entre la consecuencia
prevista y la querida por la ley; particular que incluso propició la construcción de
una lógica específica de las normas conocida como lógica deóntica, cuyos
gestores fueron los juristas von Wright y G. Kalinowski.

Continuando con las varias reflexiones doctrinales que han surgido en torno a
la interpretación del Derecho, estimamos por demás pertinente dejar
constancia que la teoría de la hermenéutica jurídica, que toma como punto de
partida de aplicación correcta y legítima de las normas a la interpretación,
agrega un ingrediente adicional por medio del cual se concibe al Derecho no
como algo inmodificable que consta en una ley o en una sentencia, sino como
la “la práctica consistente en atribuir sentido a esos materiales”40; particular
último que otorgará una importancia trascendental a la argumentación que
deben observar por ejemplo los jueces, de quienes se espera no solo expliquen
39
Cfr. SCARPELLI, U., voz Semantica giuridica, en Novissimo Digesto Italiano, Tomo XVI, 1969, p.
994 Cit. por VIGO, Rodolfo L., Ob. Cit. p. 23
40
ATIENZA, Manuel, El sentido del derecho, 2ª edición revisada, 2ª reimpresión, Ariel Derecho,
Barcelona, 2004, p. 267

16
el método lógico-jurídico del que se valieron para adoptar su resolución, sino
también de la exposición clara de la justificación sustancial que motivó su
decisión.

Como se observa, el tema de la argumentación jurídica rompe el esquema de

la simple aplicación de la norma a un hecho fáctico, para dar paso a una
reflexión teórico-filosófica del Derecho, entendido éste como la ciencia que
nace gracias a la fenomenología social y se legitima en la garantía efectiva de
un valor, principio o derecho fundamental.

En este hilo de ideas, el Maestro Manuel Atienza señala:

“Parece obvio que la argumentación es un ingrediente importante de la

experiencia jurídica, prácticamente en todas sus facetas: tanto si se
considera la aplicación como la interpretación o la producción del
Derecho; y tanto si uno se sitúa en la perspectiva del juez como en la del
abogado, el teórico del Derecho, el legislador( …) la perspectiva
argumentativa permite entender a fondo muchos aspectos del Derecho y
de la teoría jurídica y provee, en fin, de instrumentos sumamente útiles
para operar con sentido en el Derecho; particularmente, en los sistemas
jurídicos de los Estados constitucionales”41

Por lo dicho, la trascendencia de la argumentación radicaría en la capacidad

de tomar decisiones lógicas y que éstas logren a su vez la persuasión de un
criterio sólidamente razonado. En este sentido, la base de cualquier decisión
jurídica, de preferencia, debería estar marcada entre otros, por los siguientes
rasgos fundamentales:

1. La argumentación presupone una problemática 42, que requiere el uso del

lenguaje para encontrar, proponer o justificar una respuesta coherente y
debidamente probada, en otras palabras, un argumento debe responder a una
cuestión que se trata de contestar, alegar o decidir; es por esto que cuando
estamos frente a un problema, la cualidad fundamental de un argumento será
su consistencia y coherencia.

2. La argumentación es una actividad racional 43, que faculta que se someta a

criterios de evaluación permanente, con el propósito de ejercer una operación

41
ATIENZA, Manuel, El Derecho como argumentación, 2ª edición, Editorial Ariel, Barcelona, 2006, p.
11.
42
Ibíd. p. 74
43
Ibíd., p.76

17
ponderativa de su validez, oportunidad, actualidad, capacidad de persuasión y
eficacia en vinculación directa con los fines del argumentante.

Tomando en cuenta lo más importante que se ha expuesto hasta aquí,

traemos a colación la postura de Enrique Marí 44, quien habla de las dos vías
esenciales en la interpretación de la ley, haciendo notar que, aunque a primera
vista se pensaría que la interpretación finalista (creación del Derecho) se
contrapone a la basada exclusivamente en la literalidad de la norma (aplicación
del Derecho), la selección de cualquiera de estos dos recursos no es ni podría
ser aislada sino dependiente e integrada a las técnicas argumentativas más
amplias; lo cual necesariamente implica que, el dominio de la interpretación de
la ley, no es un espacio elástico y laxo en el cual predomina la libre voluntad
del intérprete, ni mucho menos cualquier interpretación resulte válida.

Así para Marí:

“(…) en el examen del tipo de selección que realiza el jurista no basta

con considerar solamente el vínculo entre el recurso interpretativo y la norma
interpretada, sino que hay que atender a una franja más compleja y
comprensiva como la estrategia argumentativa global de la que ese
recurso es parte integrante, y a otro conjunto de factores que han sido
objeto de extensos debates en la teoría del derecho: los antecedentes
históricos de la legislación, los contextos políticos, económicos y sociales
en que se inscriben las normas jurídicas, los problemas lingüísticos de las
normas, el sistema de creencias y valores que forman la matriz de todo acto
hermenéutico, y la evolución contemporánea de la sociedad, el Estado
moderno y las cambiantes funciones de sus sistemas judiciales.”45

Victoria Iturralde Sesma46, al responder el cuestionamiento de si la

interpretación jurídica es una actividad cognoscitiva o valorativa, efectúa una
diferenciación entre las teorías formalistas, que encuentran en la interpretación
a un descubrimiento o conocimiento del significado propio de los textos legales
o de la intención subjetiva de los órganos creadores de normas, es decir, para
todo enunciado jurídico hay siempre una sola interpretación verdadera; y, por
otro lado, las teorías escépticas, que sostienen que la interpretación es
valoración y decisión, en tanto y en cuanto las palabras no pueden tener un
44
MARÍ, Enrique, La interpretación de la ley, 1ª edición, Eudeba – Editorial Universitaria de Buenos
Aires, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2014, p. 17
45
Ibíd., p. 18
46
ITURRALDE SESMA, Victoria, Interpretación literal y significado convencional: una reflexión sobre
los límites de la interpretación jurídica, Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales S. A., Madrid, 2014,
pp. 32-34.

18
significado propio, sino que dependen del sentido atribuido por el parlante o, el
otorgado por el oyente.

Como postura mixta, Iturralde indica que la interpretación será vista en

ocasiones como el resultado de un proceso de conocimiento y en otras, como
el producto de una decisión libre; empero, los jueces no tendrán ningún poder
discrecional cuando decidan el sentido de un enunciado claro.

La autora en conclusión, se inclina por un cognoscitivismo moderado, que a su

criterio fija tres eventos posibles dentro de la interpretación jurídica, en los
cuales la corrección o no de una solución, dependerá de los significados de los
enunciados que se interpretan y de la razones que se esgriman en apoyo de
una determinada técnica de aprehensión del contenido y sentido de la norma:

a) Si bien no siempre habrá una única solución correcta, esto no quiere

decir que se asuma como correcta cualquier solución;
b) Hay casos en los cuales hay varias soluciones correctas; y,
c) Hay casos en los que sí existe una sola solución correcta y válida 47.

En este punto, por demás interesante resultan los aportes de Joseph Raz, para
quien el punto central no es el método que se emplee para la interpretación
jurídica, tanto como responder la pregunta conectada al ¿Por qué se
interpreta? la cual se responde por medio de la comprensión integral del rol que
cumplen las fuentes del Derecho, las razones para tenerlas y, en
consecuencia, los modos en los cuales dichas fuentes deben ser tratadas 48.

Raz presenta siete notas características de la interpretación del Derecho:

1. La interpretación es una explicación y sirve para presentar un objeto.

2. Permite explicar el objeto, haciendo claro su significado, en vista de que
solo lo que tiene un significado es susceptible de interpretarse.
3. Algunas interpretaciones se presentan como buenas y otras como
malas y algunas son mejores que otras.
4. Una interpretación adecuada explica el significado del objeto de manera
que la audiencia logre comprenderlo.
5. Una buena interpretación suministra comprensión y no meramente
conocimiento, esto excluirá entonces, el significado meramente
semántico.
47
Ibíd., p. 35
48
RAZ, Joseph, Entre la autoridad y la interpretación: Sobre la teoría del derecho y la razón práctica,
Traducción de Hernán Bouvier, Pablo Navarro y Rodrigo Sánchez Brígido, Marcial Pons Ediciones
Jurídicas y Sociales S.A., Madrid, 2013, p. 231

19
 6. La interpretación parte de un pluralismo, por eso es que puede existir
más de una interpretación de objetos con significado; y,
7. Algunas interpretaciones se mostrarán como innovadoras 49.

Según el profesor Raz, en la interpretación jurídica se dará valor a cuatro

focos50. En primer lugar, se refiere a la continuidad de la ciencia jurídica, que se
traduce en la idea de que la legislación como los precedentes, se mantendrán
como obligatorios aún después de que sus autores dejen el poder; por otro
lado, se tendrá en cuenta a la autoridad pública, en vista de que el Derecho
surge del respeto que todos tenemos hacía la autoridad estatal. Estos dos
elementos determinan la naturaleza de la interpretación y proporcionan la razón
para interpretar, de ahí que se erijan como “razones primarias” de la
interpretación de las normas.

Los das últimas ópticas que se estiman valiosas dentro de la interpretación son
el desarrollo jurídico y a la equidad; el primero se refiere al cambio que el
Derecho enfrentará para ser mejorado y adaptarse a las condiciones
cambiantes de una sociedad, mientras que la equidad se conecta con la
premisa de que por medio del Derecho, se debe hacer justicia a los litigantes.
Estos dos momentos aunque no son razones para interpretar, sí contribuyen a
la determinación de la naturaleza de la interpretación, por ello es que Raz los
ubica como “razones secundarias” para interpretar el Derecho.

Ahora bien, dentro del sistema jurídico de la mayoría de países de corte

romanista sabemos que es la ley la fuente principal del Derecho, de modo tal
que tanto la interpretación como la argumentación jurídicas se centrarán
básicamente en la legislación positivizada. Y si bien en muchos casos el
sentido literal de la norma será suficiente para su directa aplicación, como lo
vimos en páginas anteriores, no se puede descartar las los principios
suministrados por el propio ordenamiento legal en relación a la interpretación
más adecuada para la declaración justa de un derecho que permita preservar,
mejorar, cuestionar y hasta transformar -si es preciso-, la voluntad del órgano
legislador.

Por consiguiente, para la interpretación del Derecho, partiendo de la Teoría de

la voluntad objetiva de la Ley 51, cuando para el operador del sistema legal las
49
Ibíd., pp. 307 y 308
50
Ibíd., pp. 240-247
51
Cfr. PACHECO G. Máximo, Ob. Cit., pp. 381 y 382. La teoría de la voluntad objetiva de la ley, tiene
como fundamento los principios de la Escuela Histórica del Derecho, “que determina que toda ley
encierra un querer o contenido de voluntad que se desliga del pensamiento de sus autores para adquirir
una propias virtualidad. Por ello lo que interesa investigar no es la voluntad individual del legislador

20
expresiones lingüísticas y gramaticales no sean claras o dejen un margen de
duda razonable, existirían dos opciones que, desde nuestro punto de vista,
emanan de la propia legislación, que son el uso de la analogía y la
argumentación basada en principios generales del Derecho 52.

En el caso de la analogía, conocida como unos de los principios de integración

del Derecho, se propicia la aplicación a un caso no previsto en la ley de una
norma que rige para un caso semejante, siempre y cuando medie la misma
razón para resolver de la misma manera, entonces, la analogía se convierte en
una operación extensiva de la ley a casos distintos de los expresamente
previstos.

Sin embargo, es necesario indicar, como lo precisan Alessandri y Somarriva 53,

no se puede confundir a la analogía con la interpretación o razonamiento
extensivo, debido a que la primera se orienta a solucionar un caso en
aplicación de otras normas, mientras que la interpretación extensiva, halla la
solución en su propia norma, que no se ve en el cuerpo de ésta, pero sí en su
espíritu o fin teleológico.

No se pase por alto que existen dos tipos de aplicación de la analogía. Por un
lado la analogía legis, en donde la solución se busca en otra disposición legal o
en otro complejo de disposiciones legales; mientras que la analogía juris, busca
la solución en el conjunto de la legislación vigente, en otras palabras, en todo el
sino aquella parte de la conciencia común que éste interpretó y tradujo”
52
En el caso ecuatoriano, el artículo 427 de la Constitución señala: “Las normas constitucionales se
interpretarán por el tenor literal que más se ajuste a la Constitución en su integralidad. En caso de duda,
se interpretarán en el sentido que más favorezca a la plena vigencia de los derechos y que mejor respete
la voluntad del constituyente, y de acuerdo con los principios generales de la interpretación
constitucional”. En adición, el articulo 18 del Título Preliminar de su Código Civil, prescribe que: “Los
jueces no pueden suspender ni denegar la administración de justicia por oscuridad o falta de ley. En
tales casos juzgarán atendiendo a las reglas siguientes: 1. Cuando el sentido de la ley es claro, no se
desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu. Pero bien se puede, para interpretar una
expresión oscura de la ley, recurrir a su intención o espíritu claramente manifestados en ella misma, o en
la historia fidedigna de su establecimiento; 2. Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural
y obvio, según el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido
expresamente para ciertas materias, se les dará en éstas su significado legal; 3. Las palabras técnicas de
toda ciencia o arte se tomarán en el sentido que les den los que profesan la misma ciencia o arte, a
menos que aparezca claramente que se han tomado en sentido diverso. 4. El contexto de la ley servirá
para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida
correspondencia y armonía. Los pasajes oscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras
leyes, particularmente si versan sobre el mismo asunto; 5. Lo favorable u odioso de una disposición no se
tomará en cuenta para ampliar o restringir su interpretación. La extensión que deba darse a toda ley se
determinará por su genuino sentido y según las reglas de interpretación precedentes.; 6. En los casos a
que no pudieren aplicarse las reglas de interpretación precedentes, se interpretarán las pasajes oscuros
o contradictorios del modo que más conforme parezca al espíritu general de la legislación y a la equidad
natural; y, 7. A falta de ley, se aplicarán las que existan sobre casos análogos; y no habiéndolas, se
ocurrirá a los principios del derecho universal”
53
ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo y SOMARIVA UNDURRAGA, Manuel, Ob. Cit., p. 137

21
sistema legal generalmente obligatorio. Ambas modalidades requieren que
entre el caso no previsto y el previsto, exista una identidad esencial 54.

Por ejemplo en la legislación ecuatoriana, la aplicación de la analogía está

autorizada pero únicamente para llenar vacíos o lagunas de la ley, entonces, se
procede cuando el caso concreto se encuentra regulado por una norma que es
la excepción a la regla general, precisamente porque es la regla general la que
se aplicará y no la que excepciona. Pese a lo dicho, se debe anotar que la
analogía no tendrá cabida en el área del Derecho Penal, porque implicaría una
violación al principio de legalidad de los delitos y las penas conforme se
analizará en las páginas siguientes.

Para concluir con esta parte dedicada a la interpretación jurídica en general, a

nuestro criterio, sea cual fuere la postura que se asuma respeto a la
interpretación de las normas, no cabe duda que su intérprete aplicará una
actividad racional que, en base al uso de métodos y técnicas, le permitirán
hacer uso de la norma generalmente obligatoria a un caso que se ha producido
en la realidad.

Todo esto nos conduce a afirmar que el Derecho, no solo frente a regulaciones
obscuras, ambiguas o contradictorias se somete a una interpretación de su
usuario, particular que incluso se observará en el Derecho Penal, en el cual por
la prohibición de analogía se podría, prima facie, pensar que el ejercicio
interpretativo es inexiste; sin embargo, las leyes penales sí se interpretan,
aunque de un modo restrictivo y, en observancia irrestricta de todos los
contenidos que suponen el principio de legalidad o de reserva de ley.

2.2.2 La Interpretación de la ley penal

Para empezar diremos que a nuestro criterio, la interpretación de las normas

penales tendrá características mucho más restringidas que la interpretación
jurídica en general; esto, precisamente como resultado de las varias premisas
explicativas de los principios tanto de mera y como de estricta legalidad; al
punto que, como se demostrará más adelante, la mayor parte de legislaciones
incluyen normas descriptivas que demarcarán la forma en la cual los
destinatarios de las normas penales deban entenderlas y aplicarlas a un caso
concreto.

54
MONROY CABRA, Marco Gerardo, Introducción al Derecho, 7ª edición aumentada y corregida,
editorial Temis, Bogotá, 1986, p. 276.

22
Mírese que en el caso ecuatoriano, el Código Orgánico Integral Penal de
agosto del 2014, incorporó varias novedades en comparación con el derogado
Código Penal de 1938, dado que la interpretación estricta, que requiere que los
jueces se atengan exclusivamente a la letra de la ley, quedó reservada
únicamente para los tipos penales, de ahí que, según el numeral 1 del artículo
13 del COIP, la interpretación en materia penal para las normas procesales y
ejecutivas, se deba efectuar “en el sentido que más se ajuste a la Constitución
de la República de manera integral y a los instrumentos internacionales de
derechos humanos”; proscribiéndose consecuentemente la analogía solamente
para crear infracciones penales y para “ampliar los límites de los presupuestos
legales que permiten la aplicación de una sanción o medida cautelar o, para
establecer excepciones o restricciones de derechos”, según el numeral 3 del
referido artículo 13 del COIP.

Ahora bien, si nos retrotraemos a las ideas de Cesare Beccaria, la actividad

racional de interpretación de la ley penal se entendía como contradictoria con la
función judicial y además, como un hecho políticamente inaceptable.

“ (…) la autoridad de interpretar las leyes penales [no puede] residir en

los jueces de lo criminal, por la misma razón de que no son
legisladores (…) En todo delito debe hacerse el juez un silogismo
perfecto; la premisa mayor debe ser la ley general; la menor, la acción
conforme o no a la ley, y la consecuencia, la libertad o la pena. Cuando el
juez se vea constreñido, o quiera hacer, aunque no sea más que dos
silogismos, se abre la puerta a la incertidumbre.”55

En este sentido para Beccaria, estaba vedado a los operadores de la

administración de justicia acudir por ejemplo al espíritu de la norma y no acatar
el estricto tenor literal de la ley escrita, ya que esto facultaba que un mismo
delito fuera sancionado de forma diferente por el mismo tribunal y, por tanto, los
ciudadanos perdieran la seguridad de sí mismos. De hecho, la ley penal debía
construirse en un lenguaje común y fácilmente comprensible por todos los
habitantes de un país y no por medio de construcciones gramaticales
extrañas.56

Esta postura basada exclusivamente en la exégesis gramatical, para un

importante sector de la doctrina podría entenderse como superada, y dar paso

55
BECCARIA, Cesare, De los delitos y las penas, 4ª edición, Editorial Temis, Santa Fe de Bogotá, 1998,
pp. 9 y 10.
56
Ibíd., pp. 11 y 12

23
así a otras modalidades de comprensión de las reglas que limitan el ius
puniendi, permitiendo en efecto acudir al telos de la norma que habilite como
dice Bettiol, no centrarnos tanto en “la posición de la norma dentro del sistema
sobre la base de criterios clasificatorios, cuanto de fijar el concepto individual,
teniendo presente la realidad a que se refiere el concepto; en una palabra, el
valor”57

De forma semejante, Edmundo Mezger indica que la interpretación normativa

debe partir “[d]el descubrimiento y determinación de su propio sentido al objeto
de aplicarla a los casos concretos de la vida real”, es decir, “La meta de la
interpretación [es] la adaptación de la ley a las necesidades y concepciones del
presente”58 ; lo que se muestra concordante con las varias clases de
interpretación propuestas por Jescheck, último para quien toda norma jurídica
requiere de interpretación, siendo esta hipótesis válida también para el
supuesto de un tenor literal claro, en tanto y en cuanto la interpretación penal
es un presupuesto de la subsunción y no es legítima, si socava la función
garantista de la ley59.

En este hilo de ideas, la interpretación para el jurista alemán tiene una doble
misión antes de la subsunción. Primero, dejar en claro el sentido de la premisa
mayor aplicable y, segundo, permitir que se proceda al discernimiento de la
trascendencia jurídica de los precedentes con los que deberá ser equiparado el
nuevo caso60.

Las clases de interpretación que Jescheck esboza, buscan ante todo

comprender y hacer comprensible el sentido jurídico de un texto y, aunque su
aplicación podría restringirse a leyes, nada obsta para aplicarlas también a
precedentes judiciales.

La primera clase que expone es la gramatical, por medio de la cual si bien se

busca el significado de la ley partiendo del sentido del lenguaje, en ocasiones
no es posible tener certeza de si la palabra debe ser entendida en su acepción
jurídica o a través del uso común de la misma; en estos y otros casos, se
podría hacer uso además de la segunda interpretación que se basa en el

57
BETTIOL, Giuseppe, El problema penal, Traducción del italiano por J. L. Guzmán Dálbora,
Hammurabi, Buenos Aires, 1995, p. 130.
58
MEZGER, Edmundo, Tratado de Derecho Penal, Tomo I, Editorial Revista de Derecho Privado,
Madrid, 1955, pp. 135 y 145
59
JESCHECK, Hans-Heinrich, WEIGEND, Thomas, Ob. Cit., pp. 164 y 165
60
Ibíd., p. 164

24
método sistemático, que suministrará el sentido de la ley, dependiendo del
lugar que ocupa la norma en el conjunto del sistema.

La tercera clase es la histórica, que recurre al contexto general histórico en el

que la norma fue creada, para comprender los motivos que gestaron su
creación y la finalidad misma del legislador; aspecto último que nos coloca ante
la última interpretación conocida como teleológica, que pone de relieve los
fines y valores que guiaron a ley, para lo cual será importante no solo
preguntarse acerca de los bienes jurídicos (objetos de protección u objetos de
ataque) tutelados por el órgano creador de la norma, sino además considerar
los desvalores ético-sociales de acción que contribuyeron decisivamente en la
aprobación del texto legal61.

Lo dicho hasta aquí nos permite colegir que ya no solo es la interpretación

gramatical la que puede ser empleada en el área penal, sino que, a falta de un
sentido claro de la norma, los operadores de la misma podrían conglobar desde
elementos de la dogmática penal, hasta los principios constitucionales en
relación a la protección de derechos y bienes individuales o colectivos.

Así, Gustavo Arocena dice que si estamos ante una autonomía semántica
incontrovertible de una determinada ley, se aplicará (como primer paso a
seguir) la interpretación literal, en aras de respetar el principio de legalidad
penal; por el contrario, si se constata la falta de autonomía semántica de una
norma, se tendrá que acudir a otras pautas que guíen la interpretación
gramatical del precepto, con el auxilio de otros cánones de interpretación 62.

No se olvide que el concepto de interpretación se justifica cuando el sentido de

un texto no logra ser comprendido inmediatamente, siendo la tarea de la
hermenéutica precisamente establecer el sentido o significado que enlace el
pasado con el presente, lo cual se puede observar, como señala el profesor
Ignacio F. Tedesco, tanto en la literatura como en las instituciones que forman
parte de la materia jurídica63.

Abundando en esto, Tedesco, citando a Gadamer, deja constancia que la tarea

de interpretar comporta tres principios. Primero, a la interpretación le

61
Cfr. Acerca de las clases de interpretación, Ibíd., pp. 165 y 166
62
AROCENA, GUSTAVO A., Interpretación gramatical de la ley penal. Una investigación sobre su
función, su relevancia y sus limites, Prólogo del Dr. Guillermo Jorge Yacobucci, Advocatus, Córdoba,
2003, p. 36 y 40
63
TEDESCO, Ignacio F., El acusado en el ritual judicial. Ficción e imagen cultural, Colección Tesis
Doctoral, Editores del Puerto, 2007, pp. 93 y 94

25
corresponderá entrar en juego en un momento posterior a la comprensión.
“Comprender es siempre interpretar, al ser la interpretación la forma explícita
de la comprensión”. El segundo principio, lo resume en la idea de que la
aplicación es un momento integrante del proceso de hermenéutica, tan esencial
como la comprensión y la interpretación; por esto es que el tercer principio se
sustente en el hecho de que el proceso interpretativo, sea visto como una
unidad frente a la diversidad de textos64.

Como resultado de lo referido en las líneas precedentes, es que se pueda

atestiguar que el intérprete del Derecho se refiera al contenido normativo de
una ley pero siempre en relación al caso en que se debe aplicar y, para esto,
tiene que admitir que las circunstancias son cambiantes y que la función
regulativa de la norma tiene que adaptarse a la época actual más allá de la
intención de los creadores de la ley. De hecho, la práctica jurídica precisa que
se conozcan los preceptos, y que se integre al mismo tiempo el “ser”, el “deber
ser” con el “podría ser”65

Junto a lo señalado, es indispensable tener en cuenta que dentro de un

proceso judicial se pasa de los hechos y el derecho, a una afirmación o
conclusión acerca de lo que se debe hacer en una situación concreta, para lo
cual resulta por demás interesante la propuesta de Enrique Marí y su teoría de
las ficciones, mismas que ayudan a ampliar la práctica entre discurso,
conocimiento y realidad; teoría que en el área del Derecho, cumple una función
enriquecedora al adaptar las conductas humanas a los intereses del sistema
del un Estado, lo que se logra gracias justamente a ficciones, como son por
ejemplo, el principio de igualdad ante la Ley o la autoridad de la cosa juzgada 66.

Avanzando en las ideas que giran en torno a la interpretación de la ley penal,

es necesario ahora centrarnos en la problemática doctrinaria de si este tipo de
normas son de valoración o de determinación, habida cuenta que al asumir una
de estas posturas, estaríamos ante varias opciones de análisis y comprensión
de la disposición. Por ejemplo, si vemos en la ley penal exclusivamente a una
expresión del juicio de valor del legislador y tal valoración, por obvios motivos,
surge como anterior a la norma imperativa dirigida a motivar a los individuos en
relación a su comportamiento futuro; entonces, desde nuestro punto de vista,
64
Cfr. GADAMER, Hans-Georg, Verdad y método, Sígueme, Salamanca, 1997 (trads. A. Agud Aparicio
y R. de Agapito), cap. 10, Cit. por TEDESCO, Ignacio F. Ob. Cit., p. 95
65
Tedesco, Ignacio F. Ob. Cit. p. 95 y 97
66
Cfr. MARÍ, Enrique, Derecho y Literatura. Algo de lo que si se puede hablar pero en voz baja, Doxa.
Cuadernos de Filosofía del Derecho, Actas del XVIII Congreso Mundial de la I.V-R. (Bs As., 1997), No.
21, Vol. II, 1998, p. 297; y MARÍ, Enrique, Teoría de las Ficciones, Eudeba, Buenas Aires, 2002, p. 318.
Cit. por TEDESCO, Ignacio F. Ob. Cit. pp. 110, 112 y 113

26
sería necesario no solo atender a su tenor literal, sino además desentrañar el
sentido que el legislador buscó dar a la prohibición.

En cambio, si tomamos a la ley penal únicamente como un mandato de

determinación, es decir, como un imperativo que intenta motivar la abstención o
realización de conductas67, la interpretación tendría que someterse, a nuestro
criterio, a desentrañar el contenido de la proposición de deber dirigida a cada
persona y por tanto, la exégesis gramatical de cada uno de los elementos,
primaría por sobre la aplicación del método teleológico.

A pesar de lo señalado, la doctrina mayoritaria se inclina hacia una posición

ecléctica, que como lo precisa el profesor Luzón Peña, permite concebir a las
normas penales como normas de determinación de conductas, pero que a su
vez, al tener el Derecho la misión de juzgar como objetivamente reprochable el
comportamiento del sujeto activo, la norma pasaría también a ser una ley
valorativa68.

Bajo este mismo criterio, Gustavo Arocena señala que la norma jurídica penal
busca determinar la realización o evitación de acciones u omisiones, siempre y
cuando éstas sean valoradas como socialmente relevantes; por tal motivo es
que para interpretar las leyes, se tenga en cuenta que:

a) Son directivas por medio de las cuales el órgano legislador intenta

motivar a las personas para que actúen de una determinada manera.

b) Si el fin de motivación de la persona que el legislador persigue mediante

las normas penales que crea, se realiza (se exterioriza) a través de las
expresiones lingüísticas, no hay duda que el instrumento que se debe
consultar en un primer momento, es el desentrañar el sentido del
precepto. En consecuencia, la norma jurídica se interpretará según los
términos del lenguaje natural.

c) Las leyes penales se orientan a la determinación de la conducta futura

de las personas, mediante una concreta expresión lingüística, por tanto,
la norma concretiza un acto de comunicación entre el legislador y el
ciudadano.

67
Cfr. SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María, Normas y acciones en Derecho Penal, Hammurabi, Buenos
Aires, 2003, pp. 21 y 22
68
LUZÓN PEÑA, Diego Manuel, Curso de derecho penal. Parte general, 1ª reimpresión, Universitas,
Madrid, 1999, pp. 64 y 65.

27
 d) El acto de emisión lingüística que representa la norma penal, para que
motive de forma eficaz a las personas, debe expresarse en un lenguaje
compartido por los ciudadanos, es decir, contener un lenguaje
comprendido por el receptor del mensaje.

e) Un juez, cuando interprete el sentido y alcance de una norma penal que

presente cierta vaguedad, tendría que consultar los hábitos semánticos
de la comunicad en donde ejerce su poder de jurisdicción. Debe conocer
el consenso semántico de los ciudadanos lingüísticamente competentes,
en relación con la palabra cuyo alcance quiere desentrañar. 69.

Como se observa, en el Derecho Penal hablar de interpretación de sus normas,

nos remite a todas y cada una de las aristas que conforman al principio de
legalidad, más aún el de estricta legalidad expuesto por Ferrajoli; autor que si
bien defiende la taxatividad de los preceptos conductuales, acepta -en relación
a la verificación de los presupuestos de la pena-, la imposibilidad de
constatarse un único criterio cierto y objetivo, en consecuencia, la
interpretación de la ley no pueda ser reducida a una actividad meramente
recognoscitiva, sino se la ejerza como fruto de una elección práctica
relacionada a las hipótesis interpretativas alternativas, que colocarán al juez en
una posición de comprobar los hechos abstractamente contenidos en la ley,
pero conectados a la equidad, ergo, a una actividad valorativa70.

Es más, como lo indica el Maestro Raúl Eugenio Zaffaroni, al referirse a la

formación y ejercicio del poder punitivo del Estado, se requerirá de una
actividad de criminalización, sea esta primaria o secundaria. La primaria, se
concretará en la formulación de la ley penal material que permite punibilizar a
determinadas personas; pero además, la operatividad penal se constatará y
con mayor atención en la criminalización secundaria, momento en el cual los
órganos judiciales y policiales ejercerán la acción punitiva en aquellas personas
que han adecuado su conducta a un tipo criminalizado primariamente, lo que
entonces les permitirá:

“(…) decidir quiénes serán las personas que criminalice y, al mismo

tiempo, quiénes han de ser las víctimas potenciales de las que se ocupe,
pues la selección no sólo es de los criminalizados, sino también de sus
victimizados (…)”71
69
AROCENA, GUSTAVO A., Ob. Cit., pp. 56-76.
70
FERRAJOLI, Luigi, Ob. Cit., pp. 38 y 39.
71
ZAFFARONI, Eugenio Raúl, ALAGIA, Alejandro y SLOKAR, Alejandro, Tratado de Derecho Penal
Parte General, Ediar, Buenos Aires, 2002, pp. 7 y 8

28
Lo expuesto hasta aquí, si bien permeabiliza la inclusión de varios métodos de
interpretación al área penal, nos coloca ante la idea, prima facie, de que tan
solo cuando exista una falta de autonomía semántica de los términos de la ley,
es que podríamos acudir por ejemplo a su sentido teleológico y a su integración
sistemática; pero no está por demás indicar que aún bajo estos últimos
supuestos, como dice Arocena, el intérprete debe regresar a las palabras para
encontrar el máximo tenor literal posible de los términos, para evitar
precisamente crear una regla nueva, distinta a la ley que su busca aplicar 72.

Insistiendo entonces en la posibilidad de que la exégesis gramatical de las

leyes penales no sea excluyente, sino forme parte de las varias herramientas
de interpretación y que, por tanto, involucre diversos niveles de análisis, es
ineludible referirme a aquellos casos que el profesor Juan Pablo Alonso
denomina como “difíciles”, en los cuales existe por ejemplo en el nivel de
identificación, ambigüedad contextual, extracontextual, semántica o sintáctica;
o, en el nivel de sistematización, lagunas o contradicciones normativas; o, por
cuestiones de coherencia, nos encontremos frente a lagunas o contradicciones
axiológicas.

El profesor Alonso propone el esquema de interpretación de las normas a la luz

de lo que llama como modelo de coherencia (coherencia vista como una
relación entre reglas y principios, de modo tal que un conjunto de reglas se
subsuma en un conjunto de principios o valores relevantes), dentro del cual se
establecen tres elementos metodológicos a tener en cuenta:

a) Una estructura específica de los principios, como enunciados que establecen

relaciones de orden;

b) Un método específico (inductivo) para la obtención de principios a partir del

conjunto de reglas a estudio; y,

c) Un sistema de representación específico (diagrama de coherencia) que pone

de manifiesto las relaciones de coherencia del universo de casos con relación a
los principios inducidos.73

Para esto, es importante tener presente que la función principal de las reglas
asumida por Alonso, es la de conducir conductas, estipulando qué acciones
72
AROCENA, Gustavo A., Ob. Cit., p. 98
73
ALONSO, Juan Pablo, Interpretación de las normas y derecho penal, Colección Tesis Doctoral, 1ª
edición, 1ª reimpresión, Editores del Puerto, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2010, pp. 184 y ss., 315-
322

29
son obligatorias, prohibidas o permitidas bajo ciertas circunstancias; mientras
que a los principios, siguiendo los postulados de Hart, los considera como algo
que resulta deseable preservar y que suministran tanto la explicación o
racionalidad de las reglas como su justificación 74 y que, a criterio de
MacCormick, se erigen como normas relativamente generales desde el punto
de vista de las personas que los aceptan y así, los contemplan como una
norma a la cual es deseable adscribirse y que tiene de este modo fuerza
explicativa y justificadora en conexión con determinadas reglas para la
decisión75.

El profesor Alonso también, distingue tres funciones de la coherencia de las

normas jurídicas. Una función explicativa y dos funciones normativas. La
función explicativa presupondrá que el subsistema de reglas es completo y
consistente, en otras palabras, carece de lagunas normativas; y, no presenta
antinomias o contradicciones. También, es un subsistema coherente, en vista
de que es posible explicar su coherencia en función de los principios que se
inducen satisfactoriamente 76.

Ahora bien, las dos funciones normativas darán cuenta no solo de las
relaciones de coherencia, sino que pretenderán incidir en la resolución de
casos individuales. Así, la primera función normativa de la coherencia, requiere
de suyo que el sistema presente alguna deficiencia normativa; esto es, lagunas
o antinomias, para lo cual, será menester inducir principios de modo que, a
través de un diagrama de coherencia, se pueda delinear la solución coherente
para el caso que se considera patológico. La segunda función normativa por
su lado, parte de la premisa de que los principios derrotan a las reglas, por lo
que la incoherencia deberá ser cambiada, de forma que resulte compatible con
las exigencias de coherencia del conjunto de principios jerárquicamente
superior77.

Debe señalarse que todo este modelo parte de una óptica exclusivamente
iuspositivista, en tanto y en cuanto los principios que permiten solucionar casos
problemáticos, surgen única y exclusivamente del ordenamiento jurídico
positivo; es por esto que el profesor argentino diga que, si bien la coherencia
suministra a las decisiones judiciales de casos complejos una importante

74
Cfr. HART, Herbert, L.A., El concepto de derecho, traducción de Genero R. Carrió, Abeledo Perrot,
Buenos Aires, 1963 Cit. por ALONSO, Juan Pablo, Ob. Cit., p 187.
75
Cfr. MACCORMICK, Neil, Legal Reasoning and Legal Theory, Oxford University Press, Oxford,
1978, pp. 260 y ss. Cit. por ALONSO, Juan Pablo, Ob. Cit., p. 188.
76
ALONSO, Juan Pablo, Ob. Cit., p. 315
77
Ibíd., p. 316

30
racionalidad argumentativa, presenta ciertas limitaciones, en especial cuando
estamos ante normas deficientes, entonces “(…) la posibilidad de ampliar los
límites del análisis no [es] infinita, ya que la totalidad del derecho positivo
constituye el límite máximo, que no puede ser sobrepasado en un ejercicio
argumentativo”78.

Complementado lo dicho, en el acápite siguiente nos vamos sucintamente a

referir a un principio propio del Derecho Penal, que postula en esencia que en
caso de duda en la aplicación de una ley, las autoridades deben inclinarse a
favor del imputado o acusado.

En esta línea, el conocido como in dubio pro reo, deberá ser visto no solo como
un refuerzo de la presunción de inocencia, sino como una complementariedad
del principio de legalidad, en especial cuando las normas se muestran
incongruentes.

2.2.2.1 Colofón: Acerca del principio del in dubio pro reo

Para dar por concluido el tratamiento que se ha hecho de la interpretación de la

ley penal, nos gustaría partir de la idea central del presente aporte y que se
constituye como una de las principales consecuencias del principio de legalidad
y que no es otra que el mandato de certeza, bajo el cual, desde nuestro punto
de vista, el legislador está en la obligación de crear normas taxativas y de fácil
comprensión para los destinatarios, sean éstos los individuos de una sociedad
o las autoridades de la Función Judicial; mandato que, en las épocas actuales,
se enfrenta cada vez más a injustificadas flexibilizaciones, ora por la
proliferación de fórmulas oscuras e inteligibles, por la creación de leyes
meramente simbólicas o, por las modalidades de interpretación cada vez más
insuficientes de los tribunales de justicia.

Mírese que Eugenio Sarrabayrouse, basado en los aportes de Brenna, ya lo

hace notar cuando cita a las leyes penales de “coartada” o de “crisis”, que
buscan únicamente demostrar la existencia de un legislador agencioso, cuyo
propósito es tranquilizar al pueblo y mostrar una aparente capacidad de acción
en la actual sociedad de riesgos79; sin embargo, dice, todo este maremágnum
78
Ibíd., p. 323
79
Cfr. BRENNA, El ordenamiento de las leyes, Revista electrónica de Teoría y Práctica de la
Elaboración de Normas Jurídicas No. 1, 2004, disponible en World Wide Web:
www.Derecho.uba.ar/revistaceenji. Cit. por SARRABAYROUSE, Eugenio C., La crisis de la legalidad,
la teoría de la legislación y el principio in dubio pro reo: Una propuesta de integración, en La crisis del
principio de legalidad en el nuevo Derecho penal: ¿decadencia o evolución?, Juan Pablo Montiel (ed.),
Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales S.A., Madrid, 2012, p. 36

31
de normas penales, en especial en los últimos cuarenta años, está propiciando
que las miradas se centren en los postulados de la teoría de la legislación, en
especial en dos sentidos:

a) El examen de las consideraciones jurídico-políticas y teóricas en relación a

la decisión de legislar y de cómo producir normas correctas, efectivas y
completas; y,

b) El desarrollo de reglas identificadas con la configuración de leyes, su

estructura, el lenguaje adecuado, etcétera 80.

Tomando lo expuesto en las líneas precedentes, Sarrabayrouse propone que

los jueces penales no elijan cualquier interpretación, sino una que conglobe a la
legalidad de los delitos y las penas con los lineamientos que emanan del
principio del in dubio pro reo (vinculado al principio de culpabilidad o reproche).

Para Sarrabayrouse, ambos principios suministran la protección necesaria a las

personas que se someten al poder punitivo del Estado, en especial cuando
existe una disputa entre interpretaciones concurrentes (que eliminan la certeza
de la ley penal), y por tanto, requieren se habilite y de forma real, una
resolución a favor de la persona procesada; y lo que es más, añadir el in dubio
pro reo armónica y coherentemente con el principio de legalidad, constreñirá la
actividad de la interpretación normativa, hacia la observancia de un Derecho
Penal limitado y sobre todo racional 81.

Cerramos con la idea de la trascendental importancia que juegan los principios

jurídicos en la actualidad, que a criterio de los profesores Navarro, Bouzat y
Esandi82, su discusión domina la agenda de los juristas y, colocan a la Filosofía
del Derecho en un sitial privilegiado, en especial cuando la interpretación de las
normas debe partir de la parte dogmática de las cartas constitucionales, y
superar en consecuencia, de la manera más precisa y justa, las incorrecciones
de las leyes penales.

M. Paulina Araujo Granda

80
SARRABAYROUSE, Eugenio C., La crisis de la legalidad, la teoría de la legislación y el principio in
dubio pro reo: Una propuesta de integración, en La crisis del principio de legalidad en el nuevo Derecho
penal: ¿decadencia o evolución?, Juan Pablo Montiel (ed.), Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales
S.A., Madrid, 2012, pp. 37-39
81
Ibíd., p. 51 y 54
82
NAVARRO, Pablo E., BOUZA Andrés y ESANDI, Luis M., Juez y ley penal. Un análisis de la
interpretación y aplicación de normas penales, Lecciones y ensayos del INECIP Córdoba, Alveroni
ediciones, 2001, p. 16

32
III. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES

La motivación de esta disertación académica partió ante todo de la poca

cantidad de trabajos que intentan satisfactoriamente vincular la teoría de la
legislación y el Derecho Penal; esto, a la luz de la crisis de la legalidad en el
Derecho Penal posmoderno, que exige un urgente replanteo de las técnicas de
elaboración y de interpretación de las normas, para que las mismas puedan
entenderse válidas y eficaces, por ende, justas.

En razón del contenido del aporte que Usted tiene ahora en sus manos, se
extraen las siguientes conclusiones:

 El principio de legalidad propuesto por el profesor Ferrajoli, nos remite a

un modelo garantista que, construido bajo las ideas de la tradición
ilustrada y liberal, pretende obtener el máximo grado de limitación del
poder punitivo del Estado y la consecuente tutela de la persona contra la
arbitrariedad.

33
 El principio de estricta legalidad (equivalente a la definición legal de
delito) a decir de Ferrajoli, se propone como una técnica legislativa
dirigida a excluir las regulaciones que giren en torno a personas, a su
personalidad o a su status; para dar paso a reglas de comportamiento
que establezcan una prohibición de una acción u omisión imputable a la
culpa del autor; por esto es que las leyes penales no puedan ni deban
recoger cualquier hipótesis indeterminada de desviación. Entonces, para
que el legislador cree normas válidas, debe colocar todos los elementos
de la conducta prohibida, de forma taxativa.

 Es de tal importancia la construcción objetiva de las normas penales,

que ese lenguaje contenido en la respectiva tipología, es precisamente
el que dotará al operador de justicia de un marco en el cual se puedan
comprobar situaciones convalidables o invalidables, sustraídas lo más
posible del error y/o del arbitrio jurisdiccional. No se pase por alto que la
ley penal es la única que, al estar estrechamente vinculada con la
libertad de las personas, esté obligada a vincular así misma no solo las
formas, sino también los contenidos de los actos que la aplican.

 En términos generales, el principio de legalidad (materialmente

hablando), es el único que se erige como fuente de validez del precepto
penal, tanto de fuerza vinculante como de existencia normativa.

 Asumiendo sensu contrario que el órgano creador de las normas no

respeta el sentido material de la ley penal y crea tipologías
incomprensibles para sus destinatarios, deberemos acudir al estudio
descriptivo de dos de los elementos de la teoría del delito, donde se
caracterice, en primer término, la ausencia de taxatividad de la tipicidad
y, en un segundo momento y siempre y cuando la tipicidad sea aparente
y no logre subsumirse en una verdad, la existencia de la figura del error
de prohibición invencible, que elimina cualquier posibilidad de efectuar
un juicio de reproche.

 En relación a la técnica legislativa penal, aplicando el criterio del

profesor Wolfang Schöne, se necesitará seguir de modo técnico las
directrices de la Teoría General del Delito, para que así la construcción
del hecho punible y el correlativo programa de subsunción, no se agote
en la redacción apropiada de la tipicidad (elemento objetivo y subjetivo),

34
 sino que las leyes penales estén en plena concordancia con las causas
de justificación, excusas legales absolutorias y causas de exculpación.

 Respecto a la interpretación jurídica en general, el punto de vista

dogmático, redujo la actividad hermenéutica al sometimiento único y
exclusivo del imperium del lenguaje usado en la norma escrita; sin
embargo, este mecanismo en no pocas ocasiones trastocó los
propósitos y expectativas que la ciencia del Derecho buscaba satisfacer,
en especial cuando el legislador no lograba estructurar con suficiente
claridad los elementos que permitieran regular las conductas; de ahí que
por ejemplo, juristas como Alessandri y Somarriva, precisaren que la
interpretación del Derecho debía ser empleada con la finalidad de poder
determinar no solo el significado de la norma, sino además su alcance,
sentido o valor, frente a una situación jurídica concreta.

 Rodolfo Vigo, al referirse a la materia de la interpretación jurídica,

propuso varias dimensiones, entre las que sobresale la denominada
como propiamente jurídica o regulatoria, por medio de la cual el
intérprete deberá recurrir no solo a las normas propiamente dichas, sino
además, a los principios generales del Derecho.

 Enrique Marí habla de dos vías esenciales en la interpretación de la ley,

haciendo notar que, aunque a primera vista se pensaría que la
interpretación finalista (creación del Derecho) se contrapone a la basada
exclusivamente en la literalidad de la norma (aplicación del Derecho), la
selección de cualquiera de estos dos recursos no es ni podría ser
aislada sino dependiente e integrada a las técnicas argumentativas más
amplias; lo cual necesariamente implica que, el dominio de la
interpretación de la ley, no sea un espacio elástico y laxo en el cual
predomina la libre voluntad del intérprete, ni mucho menos cualquier
interpretación resulte válida.
 Joseph Raz, para quien el punto central en la interpretación de las
normas es responder la pregunta conectada al ¿Por qué se interpreta?,
deja constancia que será necesaria la comprensión integral del rol que
cumplen las fuentes del Derecho, las razones para tenerlas y, en
consecuencia, los modos en los cuales dichas fuentes deben ser
tratadas.

 Para Máximo Pacheco, partiendo de la Teoría de la voluntad objetiva de

la Ley, cuando para el operador del sistema legal las expresiones

35
 lingüísticas y gramaticales no sean claras o dejen un margen de duda
razonable, existirían dos opciones que emanan de la propia legislación:
el uso de la analogía y la argumentación basada en principios generales
del Derecho.

 No se olvide que el concepto de interpretación, como lo refiere el

profesor Ignacio F. Tedesco, se justifica cuando el sentido de un texto
no logra ser comprendido inmediatamente, siendo la tarea de la
hermenéutica, establecer el sentido o significado que enlace el pasado
con el presente.

 Así, en aplicación de las ideas del jurista Gadamer, la tarea de

interpretar comporte tres principios. Primero, a la interpretación le
corresponderá entrar en juego en un momento posterior a la
comprensión. El segundo principio, se resume en la idea de que la
aplicación es un momento integrante del proceso de hermenéutica, tan
esencial como la comprensión y la interpretación; por esto es que el
tercer principio se sustente en el hecho de que el proceso interpretativo,
deba ser visto como una unidad frente a la diversidad de textos.

 Como resultado de lo referido en las líneas precedentes, es que se

pueda atestiguar que el intérprete del Derecho se refiera al contenido
normativo de una ley, pero siempre en relación al caso en que se debe
aplicar y, para esto, tiene que admitir que las circunstancias son
cambiantes y que la función regulativa de la norma tiene que adaptarse
a la época actual más allá de la intención de los creadores de la ley.

 Ignacio Tedesco con total claridad afirma que la práctica jurídica

requiera que se conozcan los preceptos, y que se integre al mismo
tiempo el “ser”, el “deber ser”, con el “podría ser”.

 Ahora bien, centrándose en la interpretación de las leyes penales, sin

lugar a dudas estaremos ante lineamientos mucho más restringidos que
los empleados en la interpretación jurídica en general; esto,
precisamente como resultado de las varias premisas explicativas de los
principios tanto de mera y como de estricta legalidad.

 Debe decirse que las leyes penales podrían ser vistas como mandatos
de determinación o como normas de valores; sin embargo, es
recomendable asumir una postura ecléctica, con miras a la practicidad

36
 de la interpretación. En este hilo de ideas, el profesor Diego M. Luzón
Peña, concibe a las normas penales como normas de determinación de
conductas, pero que a su vez, al tener el Derecho la misión de juzgar
como objetivamente reprochable el comportamiento del sujeto activo,
son también leyes valorativas.

 Bajo este mismo criterio, Gustavo Arocena señala que la norma jurídica
penal busca determinar la realización o evitación de acciones u
omisiones, siempre y cuando éstas sean valoradas como socialmente
relevantes; por tal motivo es que para interpretar las leyes, se deba tener
en cuenta, por ejemplo, que son directivas por medio de las cuales el
órgano legislador intenta motivar a las personas para que actúen de una
determinada manera; además, se orientan a la determinación de la
conducta futura de las personas, mediante una concreta expresión
lingüística, ergo, la norma penal se erige como el acto de comunicación
por excelencia entre el legislador y el ciudadano.

 Por la razón arriba expuesta, el acto de emisión lingüística que

representa la norma penal, para que motive de forma eficaz a las
personas, debe expresarse en un lenguaje compartido por todos quienes
integran una sociedad concreta, es decir, contener un lenguaje
comprendido por el receptor del mensaje, conforme se propone en el
principio de estricta legalidad del profesor Ferrajoli.

 Junto a la legalidad de los delitos y las penas, otro principio que se

tendrá en cuenta en la interpretación de las leyes penales, es el in dubio
pro reo; último que a más de ser un refuerzo de la presunción de
inocencia, permite solventar el problema de las normas incongruentes o
las anomias en el Derecho Penal.

 Así, Sarrabayrouse propone que los jueces penales no elijan cualquier

interpretación, sino una que conglobe tanto la legalidad de las tipologías,
como los lineamientos que emanan del principio del in dubio pro reo, en
tanto y cuanto éste está vinculado al principio de culpabilidad o
reproche, que es la fin de cuentas el soporte que garantiza la aplicación
de un Derecho Penal racional y limitado.

37
IV. BIBLIOGRAFÍA MÍNIMA DE REFERENCIA

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