Tesis - Gonzales Chavez y Saldaña Palacios
Tesis - Gonzales Chavez y Saldaña Palacios
Tesis - Gonzales Chavez y Saldaña Palacios
ESCUELA DE POSGRADO
Presentado por:
Asesor:
Mg. Gabriela Janeth Aliaga Zamora
Cajamarca – Perú
Noviembre – 2016
ii
UNIVERSIDAD PRIVADA ANTONIO GUILLERMO URRELO
ESCUELA DE POSGRADO
Presentado por:
Asesor:
Mg. Gabriela Janeth Aliaga Zamora
Cajamarca – Perú
Noviembre – 2016
iii
UNIVERSIDAD PRIVADA ANTONIO GUILLERMO URRELO
ESCUELA DE POSGRADO
Asesor:
Mg. Gabriela Janeth Aliaga Zamora
Cajamarca – Perú
Noviembre – 2016
iv
COPYRIGHT©2016 by
JESUS HUMBERTO GONZALES CHAVEZ
CARLOS BLADIMIR SALDAÑA PALACIOS
Todos los derechos reservados
v
UNIVERSIDAD PRIVADA ANTONIO GUILLERMO URRELO
ESCUELA DE POSGRADO
APROBACIÓN DE MAESTRÍA
vi
DEDICATORIA
A:
A cada familia que hace el esfuerzo de sacar adelante su hogar, para aquellas
familias que aun separadas o divorciadas buscan lo mejor para sus hijos.
vii
AGRADECIMIENTO
A nuestras familias.
A la Mg. Gabriela Janeth Aliaga Zamora, quien con su asesoría y conocimiento nos
viii
TABLA DE CONTENIDOS
Pag.
Dedicatoria vii
Agradecimiento viii
Tabla de contenidos ix
Resumen xii
Abstrac xii
Introducción 1
CAPÍTULO I: PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA 3
1.1. Descripción de la realidad problemática 4
1.2. Formulación del Problema 5
1.3. Objetivos 5
1.3.1. Objetivo General 5
1.3.2. Objetivos Específicos 5
1.4. Hipótesis 6
1.5. Operacionalización de variables 7
1.6. Justificación e Importancia 7
CAPÍTULO II: MARCO TEÓRICO 9
2.1. Antecedentes del problema de investigación 10
2.2 Fundamentos teóricos 18
2.3. Definición de términos básicos 129
CAPÍTULO III: MÉTODOLOGIA DE LA 132
INVESTIGACIÓN
3.1.1. Tipo de Investigación 133
3.1.2. Nivel de Investigación 133
3.1.3. Diseño de Investigación 133
3.1.4. Unidad de Análisis y Población 133
3.1.5. Métodos de Investigación 133
3.1.6. Técnicas de Investigación 135
3.1.7. Revisión Documental 135
3.1.8. Instrumentos 136
3.1.9. Aspectos Éticos de la Investigación 136
3.2. Plan de Análisis 136
ix
CAPÍTULO IV: RESULTADOS Y DISCUSIÓN
4.1. Análisis normativo del proceso de conciliación familiar como método
139
alternativo en la solución de conflictos en los procesos conciliatorios
4.2. Casos de conciliación familiar en materia de pensiones de alimentos,
régimen de visitas y tenencia de la cuarta fiscalía provincial civil y familia 139
de Cajamarca
4.3. Materias a conciliar y conciliadas en pensión de alimentos, tenencia y
régimen de visitas de la cuarta fiscalía provincial civil y de familia de 141
Cajamarca.
4.4. Importancia del proceso de conciliación familiar. 148
4.5. Contrastación de hipótesis 149
4.6. Discusión de resultados 150
CAPÍTULO V: CONCLUSIONES Y SUGERENCIAS 153
5.1. Conclusiones 154
5.2. Sugerencias 154
Bibliografía 156
Anexos 159
Anexo 01. Recolección de información de las carpetas fiscales 160
x
LISTA DE TABLAS
xi
RESUMEN
xii
ABSTRACT
The general objective of the research was to analyze the importance of the family
conciliation process as an alternative method for conflict solution in conciliation
relating to Maintenance Obligations, visits regime, and custody of the Fourth
Provincial Civil and Family Prosecutor's Office in the district of Cajamarca during
the period 2014-2015,The normative aspect of the family conciliation process is
analyzed, diagnosing and evaluating the cases that requested family conciliation
relating to Maintenance Obligations, visits and custody regime. The type of research
is of a Basic nature, of non-experimental design and Descriptive level, the unit of
analysis are the 48 cases that requested the family conciliation service, in the Fourth
Provincial Civil and Family Prosecutor's Office of the district of Cajamarca in the
2014 period -2015. The Fourth Prosecutor's Office provided documentation of the
cases presented for these two years under study. The investigation analyzes the cases
that requested family conciliation and for a better analysis it has been divided by
applicant’s sex, type of matter of conciliation, by number of conciliated matters, not
conciliated matters, and finally by the type of agreement. The investigation shows
that out of the total of the cases that requested the family conciliation service, 52%
did not conclude an agreement, a high percentage, considering that as of 2008 the
Conciliation Law was promulgated, after 8 years, a deficiency in the solution of
family conflicts is evidenced
xiii
INTRODUCCIÓN
Arés (2004) en su estudio “La familia una mirada desde la Psicología”, menciona
La Teoría General de los Sistemas planteada por Ludwig Von Bertalanffy, ellos
proponen una serie de modelos, principios y leyes aplicables a sistemas
generalizados, sin importar el género, la naturaleza de los elementos o las fuerzas
participantes. De este modo plantea que esta teoría es válida para sistemas en
general, ya sean del campo de la física, la biología o la sociología, como una
consecuencia de la existencia de propiedades generales de sistemas, de la aparición
de similaridades estructurales o isomorfismos en diferentes campos. En el caso de la
familia, los miembros constituyen sistemas individualizados con objetivos y
motivaciones propios que difieren de los objetivos del grupo. La familia es un
conjunto (grupo) compuesto por elementos (miembros del grupo familiar) que se
encuentran en una dinámica de interacción particular y a la vez es un subsistema del
sistema social.
1
de Arbitraje N° 26572.
Los Autores
2
CAPÍTULO I
PROBLEMA DE INVESTIGACIÓN
3
1.1. Descripción de la realidad problemática
4
que solicitaron el servicio de conciliación familiar para el periodo de
estudio 2014 – 2015 no concluyeron en acuerdo.
5
fiscalía provincial civil y de familia del distrito de Cajamarca 2014-
2015.
1.4. Hipótesis
1.5.1. Variables
- Pensión de alimentos
- Régimen de visitas
- Tenencia
- Conciliación familiar
1.7. Limitaciones
8
CAPITULO II
MARCO TEÓRICO
9
2.1. ANTECEDENTES DEL PROBLEMA DE INVESTIGACIÓN
16
2.1.2. A nivel nacional y local
Rodríguez (2015), en su tesis de grado, “La conciliación en la protección
de la familia en los procesos de violencia familiar en el Distrito Judicial
de Trujillo del 2012”. Universidad Privada Antenor Orrego, Facultad de
Derecho y Ciencias Políticas, Escuela profesional de derecho, Trujillo,
Perú. El interés por abordar la presente investigación, radica en la
necesidad de salvaguardar la unidad y la armonía del núcleo familiar, así
como la integridad física y psicológica de ambas partes en le proceso de
violencia familiar, a través de una correcta audiencia de conciliación, la
misma que para surtir verdaderos efectos en las partes y sus familias, debe
ser desarrollada por un equipo multidisciplinario, constituido por el juez,
el fiscal, psicólogo, asistencia social y en casos extremos por médicos
especialistas, al resolver temas delicados y tan complejos como la familia,
la integridad de las personas y la propia vida, es decir derechos
indisponibles. Las audiencias de conciliación se desarrollan por el juez y
el fiscal, desarrollando actas en las cuales se observa exclusivamente
temas legales, sin importar la salud d las personas y la verdadera
reconciliación y conciliación, dirigiéndose por tanto a una probable nueva
denuncia por violencia familiar, debido a que verdaderamente nunca
solucionaron el problema de violencia. Con la presente investigación se
logró determinar que la conciliación en procesos de violencia familiar, fue
correctamente derogado por el Decreto legislativo N° 1070, por ser
derechos indisponibles los que se trataban en las audiencias de
conciliación y además por la forma como se realizaban dichas audiencias,
demostrándose ello con el análisis de diferentes actas de conciliación. Las
conclusiones a las que llego la investigación tenemos: del análisis e
interpretación de la Ley de Protección Frente a la Violencia Familiar, se
logró determinar que no existe ningún vacío legal, ya que la derogación
de la conciliación en materia de violencia familiar, según el análisis de la
presente investigación fue correctamente realizado por el legislador, la
segundad conclusión, de la interpretación y análisis de las 21 actas de
conciliación, se logró concluir que los operadores jurídicos, utilizaban la
conciliación de la manera errónea sin tener en cuenta que las audiencias
17
conciliatorias eran para discutir temas tan delicados como la familia, la
integridad tanto física, moral y psicológica y la propia vida y no actos o
negocios jurídicos, la tercera conclusión, a partir del análisis de diferentes
autores nacionales e internacionales, se determinó que los Derechos
Humanos son prerrogativas inalienables, perpetuas y oponibles erga
omnes que corresponden a toda persona, por su sola condición de tal, por
tanto, la conciliación en materia de violencia familiar convierte un
derecho humano en un derecho negociable. La cuarta conclusión, las actas
de conciliación realizadas en la Primera Fiscalía de Familia de Trujillo
carece de eficacia, puesto que no cumplen con los mínimos requisitos para
propiciar la armonía, unión y continuidad del núcleo de la sociedad, es
decir no colaboran con la disminución de la violencia familiar en nuestra
ciudad. Quinta conclusión, los jueces utilizaban a la conciliación como un
mero mecanismo facilitador para culminar los procesos de violencia
familiar, por tanto, a través del tiempo la conciliación en procesos de
violencia familiar fue perdiendo eficacia. Sexta conclusión, la
conciliación en procesos de violencia familiar, no debió ser realizada solo
por el juez y el fiscal, sino por un equipo multidisciplinario integrado por
el juez, el fiscal, asistenta social, psicólogo y en casos extremos inclusive
por un médico especialista, para una adecuada y sobre todo para el
bienestar familiar de las partes en el proceso.
18
2.2.1.1. Diferencias con otras conciliaciones
19
juez, más aún si para ganar el proceso las partes han tenido
muchas veces que denigrarse como personas o individuos.
20
trabajo en conciliación no es focalizarse en el ámbito jurídico
sino en el ámbito familiar y humano. Ello no implica que
debamos utilizar la audiencia conciliatoria como espacio de
terapia de las partes, pues la labor de un conciliador es evitar
que el dialogo entre los agentes del conflicto se torne jurídico,
pero además que adopten acuerdos que vulneren la legalidad.
21
participar y dirigir el diálogo entre las partes, asumiendo las
consecuencias por el incumplimiento.
Díaz (2015)
A. Tratar al conflicto en un marco de cooperación y no
competencia.
B. Visión a la no disolución de la familia, sino a su
reorganización.
C. Posibilidad de definir mejor sus roles y reglas en sus
relaciones futuras.
D. Educar a resolver sus conflictos sin intervención de terceros
(p.51).
Díaz (2015)
A. Minimiza los efectos emocionales y psicológicos del
mecanismo confrontacional.
B. Preserva las relaciones entre los miembros de una familia. Las
partes regulan su vida futura.
C. La cooperación de los padres favorece a los menores para su
normal desarrollo.
22
D. Disminuye los gastos económicos de las partes (p.52).
Díaz (2015)
A. Orientación hacia el futuro.
B. Diferenciación entre conyugalidad y parentalidad.
C. Autodeterminación.
D. Equilibrio de poderes.
E. Reconocimiento.
F. Interés superior de niño.
G. El conciliador conduce el proceso y es responsable del
mismo, y los pastes son responsables del resultado (p.52).
23
Representante de la familia como un todo. - Como ya se
explicó líneas arriba el conciliador procura y ayuda a las partes
a que busquen reorganizar su familia con miras a mantener las
funciones familiares y mejorar las relaciones futuras entre
todos sus miembros. En este sentido, el conciliador es un
representante de la familia como un todo, como una
organización que debe cumplir sus fines.
Díaz (2015)
24
partes
D. Co – conciliación
25
Ventajas:
Mirada interdisciplinaria.
Díaz (2015)
Aspectos preliminares.
26
Derecho a dar su opinión. Ofrecer las garantías para que
no se vea perjudicado.
27
Díaz (2015)
Teoría de la comunicación
G. Técnicas de conciliación
Díaz (2015)
Técnicas comunicacionales
28
Neutralidad es la abstinencia de: Dar soluciones,
aconsejar, dar mis propias respuestas, interpretar, dar
mis propios prejuicios, juzgar.
29
tiene como objetivo mejorar la comunicación
neutralizando los ataques verbales o expresiones
confrontativas.
30
no resolverlo o las personas que están relacionadas
indirectamente con la disputa.
Técnicas procedimentales
Manejo del espacio:
Comodidad (luz- temperatura). Buen contacto
visual y auditivo. Asegurar la intercomunicación,
eliminando distracciones. Que no sugiera falta de
31
neutralidad
Que no sugiera autoridad innecesaria en el
mediador.
Ubicación pareja entre los lugares que ubicaran las
partes con el conciliador.
32
acuerdos, distintos, variantes a través de los cuales
pueden satisfacerse las necesidades de las partes,
es decir, son ideas factibles que para convertirse
en realidad necesitan el consentimiento de la otra
parte. Para que la generación de opciones sea un
acto que cumpla con su finalidad se debe evitar
caer en las siguientes situaciones: Evitar los
juicios o críticas prematuras a las opciones, evitar
la suposición del pastel de tamaño fijo y creer que
la solución del problema de la otra parte es
problema de ella.
33
legítimo, práctico y aplicable a ambas partes. A
mayores criterios objetivos de razonabilidad que
se pueda utilizar habrá mayor posibilidad de lograr
acuerdo final satisfactorio para ambas partes.
Técnicas familiares:
34
afrontan; resaltando la autoestima y autonomía
como elementos primarios del empoderamiento.
Risolia (1996) afirma:
El conciliador formula preguntas que ponen a
prueba la realidad e impulsan evaluaciones
realistas, así como la búsqueda de soluciones
racionales, impidiendo que se establezcan
acuerdos dictados solo por el poder; lo que
atentaría contra su viabilidad y durabilidad (p.
130)
Díaz (2015)
A. Etapas del procedimiento de conciliación
35
conciliación Extrajudicial autorizado por el Ministerio de
Justicia y Derechos Humanos. Las diferencias no las
encontramos en el procedimiento en sí, sino en el conflicto y
manejo de las audiencias de conciliación. Son seis las etapas
por las que se desarrolla un proceso de conciliación
extrajudicial y para el éxito del mismo es necesario que
cumplamos con los objetivos de cada etapa.
36
los intereses de ambas partes.
37
Supremo Nº 014-2008-JUS de 30 de agosto del 2008.
38
Conciliación ha exigido que el Poder Ejecutivo, a través del
Ministerio de Justicia, le haya otorgado una atención especial,
difundiendo y promoviéndola a otro nivel.
Principios conciliatorios
39
Celeridad es consustancial al procedimiento de Conciliación,
permitiendo la solución pronta y rápida del conflicto.
Economía esta dirigía a que las partes eliminen el tiempo que les
demandaría estar involucrados en un proceso judicial, ahorrando
los costos de dicho proceso.
40
ARTICULO 5º DEFINICIÓN. - La conciliación es una institución
que se constituye como un mecanismo alternativo para la solución
de conflictos, por el cual las partes acuden ante un Centro de
Conciliación extra judicial a fin que se les asista en la búsqueda de
una solución consensual al conflicto.
41
conciliación las pretensiones determinadas o determinables que
versen sobre derechos disponibles de las partes.
En materia de familia, son conciliables aquellas pretensiones que
versen sobre la pensión de alimentos, régimen de visitas, tenencia,
así como otras que deriven de la relación familiar y respecto a las
cuales las partes tengan libre disposición. El conciliador en su
actuación deberá aplicar el Principio del Interés Superior del
Niño…
PENSIÓN DE ALIMENTOS
42
la forma de prestarlos.
43
por ningún otro derecho (Cornejo Chávez).
Intransigible. - porque no puede ser materia de transacción el derecho en
sí. Sin embargo, si puede ser motivo de transacción el monto de lo
solicitado como pensión de alimentos.
Inembargable. - el derecho y la pensión alimenticia son inembargables así
lo ha dispuesto el artículo 648 del C.P.C.
Recíproco. - quiere decir, que el acreedor alimentario puede convertirse en
deudor alimentario y viceversa, salvo determinadas excepciones.
Revisable. - porque es factible revisar la sentencia debido a que no hay cosa
juzgada (Art. 482º C.C.)
Posibilidad económica del que debe prestarlo: Esto quiere decir que
el obligado debe contar con sus propios recursos, pues si no lo tuviera
44
esta obligación se desplaza hacia otro deudor. Para determinar la
posibilidad económica del obligado debe tenerse en cuenta a los
siguientes: los ingresos, la posibilidad de obtener mayores ingresos,
todos los ingresos independientemente de la fuente que los origine
(escolaridad, gratificaciones, etc.) y el capital que pueda tener.
45
divorcio. Hijo(a) soltero(a) mayor de 18 años: sigue con éxito una
profesión u oficio, incapacidad física o mental para asumir su propia
subsistencia, hijo que se encuentra en estado de necesidad por su
propia inmoralidad e hijo que incurre en causal de indignidad o
desheredación.
Hijos Extra-matrimoniales: reconocidos o declarados judicialmente
por ambos padres y reconocido o declarado por solo uno de los
padres.
Hijos Putativos: Se llaman hijos putativos a aquellos que, sin serlo,
son considerados como tales. Un ejemplo bíblico típico, de hijo
putativo es el vínculo filial aparente entre Jesús y José de Nazareth.
Hijos adoptivos: Son aquellos que han sido declarados por un
trámite legal de adopción de donde surge la relación paterno filial.
Otros descendientes. - Cuando el descendiente no puede obtener
alimentos de su ascendiente directo (padre), se podrá solicitar a los
abuelos, bisabuelos, tatarabuelos; en los siguientes casos: cuando el
padre ha muerto y no se encuentra en condiciones de atender a su
hijo. (p.106).
Los padres: Se puede presentar dos situaciones: Padres con derecho
a alimentos. Padres sin derecho a alimentos: reconocimiento tardío,
declaración judicial de paternidad o maternidad y supuesto padre
alimentante.
46
abuelos, los tíos (hermanos de los padres) y otros responsables.
Contenido de Conciliación:
No se discuten los derechos ni su existencia, se concilia en CÚANTO
y el CÓMO. Este último tiene dos perspectivas: dinero y/o especies.
Se puede fijar rubros (alimentación, escuela, salud, etc.) y Se puede
hacer entrega de dinero en efectivo o por descuento en planilla, etc.
RÉGIMEN DE VISITAS
47
de mantener la comunicación y relaciones filiales con su hijo, pero
sobre todo es el derecho de los hijos de mantener en vínculo con el
padre o madre que no ejerce la tenencia. Solo es variable la
restricción del derecho a visitas, cuando el contacto del padre que no
ejerce la tenencia, pone en peligro la seguridad, salud física o moral
del menor (p.109).
48
pensión de alimentos para el acuerdo de régimen de visitas. (p.110)
Consideraciones
Los padres, abuelos, tíos e inclusive los padrinos podrían solicitar el
régimen de visitas. Habrá que establecer EL CÓMO Y EL
CUÁNDO.
Los acuerdos tienen que darse atendiendo a la edad del menor (es
diferente cuando es recién nacido a cuando está en edad escolar).
También debe tenerse en cuenta el modus vivendi, horarios y rutinas
del menor, de quien ejerce la tenencia y de quien va a visitar.
Prevalece la rutina del menor, pues no debe alterarse el normal
desarrollo de sus actividades.
TENENCIA
Díaz (2015)
afirma “Es un derecho de los padres y procede cuando están
separados de hecho. La tenencia es una atribución de la patria
potestad” (p.111)
49
lugar de común acuerdo entre ellos y tomando en cuenta el parecer
del menor. El acuerdo para que tenga fuerza legal deberá
formalizarse ante un centro de conciliación extrajudicial. La misma
norma establece que en caso de no existir acuerdo o si este resultara
perjudicial para el menor la tenencia la resolverá el juez
especializado de familia, quien podrá disponer las medidas
necesarias para su cumplimiento o la tenencia compartida,
salvaguardado en todo momento el interés superior del niño o
adolescente. Según el Artículo N° 81 del Código del niño y
adolescentes, concordante con el Artículo N°83, del mismo cuerpo
legal la tenencia puede ser solicitada por el padre o la madre (CNA)
50
por las partes conciliantes.
51
A. En los procesos de ejecución (cumplimiento de una deuda)
B. En los procesos de tercería (ve afectados sus bienes como
consecuencia de dicho proceso).
C. En los procesos de prescripción adquisitiva de dominio
(adquirir la propiedad de un bien)
D. En el retracto.
E. Cuando se trate de convocatoria a asamblea general de socios
o asociados.
F. En los procesos de impugnación judicial de acuerdos de Junta
General de accionista señalados en el artículo 139º de la Ley
General de Sociedades, así como los procesos de acción de
nulidad previstos en el artículo 150º de la misma Ley.
G. En los procesos de indemnización derivado de la comisión de
delitos y faltas y los provenientes de daños en materia
ambiental.
H. En los procesos contencioso administrativos. En estos casos,
la conciliación es facultativa.
ARTÍCULO 10º.- AUDIENCIA ÚNICA. - La audiencia de
conciliación es única y se realizará en el local del Centro de
Conciliación autorizado en presencia del conciliador y de las
partes, pudiendo comprender la sesión o sesiones necesarias para
el cumplimiento de los fines previstos en la presente Ley.
Excepcionalmente el Ministerio de Justicia podrá autorizar la
realización de la audiencia de conciliación en un local distinto, el
cual deberá encontrarse adecuado para el desarrollo de la misma.
52
Ya dentro de la audiencia de conciliación deberán observarse las
siguientes reglas:
A. Las partes pueden estar asesoradas por personas de su
confianza o especialistas que coadyuven en el logro de la
conciliación. La participación de los asesores o especialistas
tiene por finalidad brindar información especializada a las
partes, a fin de que estas tomen una decisión informada y no
deberán interferir en las decisiones de las partes ni asumir un
rol protagónico durante las discusiones que se promuevan en
la audiencia de conciliación.
Para el caso de las personas analfabetas o que no puedan
firmar la conciliación se llevará a cabo con la participación
del testigo a ruego que aquellas designen y que deberán
escribir en el acta.
B. Si la audiencia se lleva a cabo en más de una sesión, deberá
dejarse expresa constancia de la interrupción en el acta
correspondiente, señalándose el día y la hora en que
continuará la audiencia. La sola firma de las partes en el acta
señalada, significa que han sido debidamente invitados para
la siguiente sesión.
C. Si ninguna de las partes acude a la primera sesión, no debe
convocarse a más sesiones, dándose por concluido el
procedimiento de conciliación.
D. Cuando solo una de las partes acude a la primera sesión,
deberá convocarse a una segunda. Si la situación persiste en
la segunda sesión, deberá darse por concluida la audiencia y
el procedimiento de conciliación.
E. Cuando cualquiera de las partes deja de asistir a las dos
sesiones alternadas o consecutivas, el conciliador deberá dar
por concluida la audiencia y procedimiento de conciliación.
F. Cuando las partes asisten a la audiencia, el conciliador
debe promover el dialogo y eventualmente proponerles
fórmulas conciliatorias no obligatorias. Si al final de dicha
53
sesión, las partes manifiestan su deseo de no conciliar, la
audiencia y el procedimiento de conciliación deben darse por
concluidos
54
conciliación designará al conciliador el día hábil siguiente,
teniendo éste dos días hábiles a fin de cursar las invitaciones a las
partes para la realización de la audiencia de conciliación.
El plazo para realización de la audiencia no superará los 7 días
hábiles contados a partir del día siguiente de cursadas las
invitaciones, debiendo mediar entre la recepción de la invitación y
la fecha de audiencia no menos de tres días hábiles.
De no concurrir una de las partes, el conciliador señalará una
nueva fecha de audiencia notificando en el acto a la parte asistente,
respetando los plazos señalados en el párrafo anterior.
A. La solicitud de conciliación
Con la presentación, por parte del interesado (o por ambas
partes), de la solicitud de conciliación se inicia propiamente
el proceso conciliatorio. Tiene mismo efecto que la demanda
en el proceso civil, es decir, activa el mecanismo
conciliatorio (en el caso de la demanda, el aparato
jurisdiccional) de solución de conflictos. El interesado puede
hacer solicitud en forma escrita o verbal.
55
podrán identificarse con la partida de nacimiento o su
Documento Nacional de Identidad.
- El nombre, denominación o razón social de la persona
o personas con las que se desea conciliar.
- El domicilio de la persona o personas con las que se
desea conciliar.
- Los hechos que dieron lugar al conflicto, expuestos en
forma ordenada y precisa.
- Deberá indicar, en el caso de alimentos si existen
personas con derecho alimentario a fin de preservar los
principios de buena fe y legalidad de la conciliación.
- La pretensión, indicada con orden y claridad,
precisando la materia a conciliar.
- La firma del solicitante; o su huella digital si es
analfabeto.
La solicitud de conciliación deberá realizarse también
verbalmente. Para este efecto, los Centros de Conciliación
elaborarán formatos de la solicitud de Conciliación, los que
deberán contener todos los requisitos señalados en el párrafo
anterior. En este caso, todos los datos los datos serán
requeridos directamente por el centro de conciliación, bajo su
responsabilidad.
56
trate de derechos de sus hijos, estos se identificarán
con su partida de nacimiento o con su documento de
identidad.
- Documento que contiene el poder para conciliar
cuando actúe por apoderado y el certificado de
vigencia de poder para aquellos que se encuentran
inscritos.
- Copias simples de documento(s) relacionados con el
conflicto.
- Tanas copias simples de la solicitud, y sus anexos,
como invitados a conciliar.
- Certificado médico emitido por institución de salud,
acreditando la discapacidad temporal o permanente
que imposibilite asistir al centro de conciliación
extrajudicial.
- Constancia de movimiento migratorio o certificado
domiciliario que acredite que el solicitante domicilia
fuera del territorio nacional o en otro distrito
conciliatorio.
57
derecho de terceros, para continuar la audiencia de
conciliación estos deberán ser citados e incorporados al
procedimiento conciliatorio. En caso los terceros a pesar de
estar válidamente notificados no asistan en la audiencia
convocada, las partes podrán llegar a acuerdos sobre las
materias que únicamente los afecte a ellos.
B. Las invitaciones
Las invitaciones deberán redactarse en forma clara, sin
emplear abreviaturas, y contendrán:
- El nombre, denominación o razón social de la
persona(s) a invitar a su domicilio.
- La denominación o razón social y dirección del centro
de conciliación.
- El nombre, denominación o razón social y dirección
del solicitante de la conciliación.
- El asunto sobre el cual se pretende conciliar
- Copia simple de la solicitud de conciliación y sus
anexos.
- Información relacionada con la conciliación en
general y sus ventajas en particular.
- Día y hora para la audiencia de conciliación.
- Fecha de la invitación.
- Nombre y firma del conciliador.
58
ruego (p.202).
59
- Es responsabilidad y obligación del centro de
conciliación verificar que el cargo de la notificación
de la invitación a conciliar a los que hacen referencia
los dos primeros puntos se deje constancia escrita del
nombre, fecha, hora, firma e identificación del
receptor de la invitación, así como de los testigos del
acto, de ser el caso.
D. Fecha de la audiencia
La Audiencia de Conciliación se realiza dentro de los siete
(7) días útiles contados a partir del día siguiente de cursadas
las invitaciones, debiendo mediar entre la recepción de las
invitaciones y la fecha de audiencia no menos de tres días
hábiles. El inciso 4 del artículo 21º del Reglamento señala
que cuando solo una de las partes acude a la primera sesión,
deberá convocarse a una segunda invitación. Si la situación
persiste en la segunda sesión, deberá darse por concluida la
audiencia y el procedimiento de conciliación.
60
Artículo 14º del Código Procesal Civil.
61
partes esté conformada por cinco o más personas, podrán ser
representadas por un apoderado común. En el caso, que las
facultades hayan sido otorgadas con anterioridad a la invitación el
poder además contar con facultades para que el apoderado pueda
ser invitado a un proceso conciliatorio.
Es responsabilidad del Centro de Conciliación verificar la
autenticidad de los documentos presentados al procedimiento
conciliatorio y a la vigencia de los poderes, en su caso. En el
supuesto de que alguna de las partes no pueda desplazarse al local
del centro de conciliación para llevar a cabo la audiencia por
motivos debidamente acreditados, esta podrá realizarse en el lugar
donde se encuentre la persona impedida, siempre y cuando pueda
manifestar su voluntad en forma indubitable. Para tal efecto, el
conciliador señalará nuevo día y hora para realizar la audiencia,
observando los plazos previstos en el artículo 12º de la presente Ley.
Peña (2009) afirma “El acto conciliatorio es eminentemente
personal. Excepcionalmente, y en aplicación de la Ley, se admite la
representación para los casos señalados” (p.205).
62
facultades para que el apoderado pueda ser invitado a un proceso
conciliatorio.
Tanto para las personas naturales como para las jurídicas los poderes
deberán consignar literalmente la facultad de conciliar
extrajudicialmente y disponer del derecho de materia de
conciliación. Lo mismo se aplica a los contratos de mandato con
representación.
63
a favor del invitado que asista y exponga los hechos que
determinen sus pretensiones para una probable reconvención, en
el supuesto que el solicitante no asista. En tales casos, el juez
impondrá en el proceso una multa no menor de dos ni mayor de
diez unidades de Referencia Procesal a la parte que no haya
asistido a la audiencia.
64
Como producto de su carácter voluntario, la falta de acuerdo
entre las partes concluye evidentemente con el procedimiento
de conciliación. Cuando las partes a la primera o a cualquier
sesión conciliatoria, el conciliador debe promover el diálogo
y eventualmente proponerles fórmulas de conciliación no
obligatorias. Si al final de dicha sesión, las partes manifiestan
su deseo de no conciliar, la audiencia y el proceso de
conciliación deben darse por concluidos. El arreglo
satisfactorio no es condición sine qua non de la conciliación.
En la medida que las partes actúan consensualmente dentro
de esta, no se exige ni se obliga a que alguna de ellas ceda en
sus posiciones a fin de arribar a una solución definitiva del
conflicto.
65
fue invitado.
El artículo 445º de Código Procesal Civil ha establecido que
en caso que la pretensión reconvenida sea materia conciliable
el juez para admitirla deberá verificar la asistencia del
demandado a la audiencia de conciliación y que conste la
descripción de la o las controversias planteadas por este en el
acta de Conciliación Extrajudicial presentada anexa a la
demanda.
66
En caso ninguna de las partes concurra a la audiencia, el
Centro de Conciliación queda facultado a entregarles una
copia certificada del Acta, previo pago del derecho
correspondiente.
La copia certificada de las mencionadas Actas deberá estar
acompañada de copia de solicitud de Conciliación,
debidamente certificada.
67
D. Nombres, número de documento oficial de identidad y
domicilio de las partes o de sus representantes y, de ser el
caso, del testigo a ruego.
E. Nombre y número del documento oficial de identidad del
conciliador.
F. Número de registro y, de ser el caso, registro de especialidad
del conciliador.
G. Los hechos expuestos en la solicitud de conciliación y, en
su caso, los hechos expuestos por el invitado como sustento
de su probable reconvención, así como la descripción de la
o las controversias correspondientes en ambos casos. Para
estos efectos, se podrá adjuntar la solicitud de la
conciliación, la que formará parte integrante del Acta, en
el modo que establezca el Reglamento.
H. El Acuerdo Conciliatorio, sea total o parcial,
consignándose de manera clara y precisa los derechos,
deberes u obligaciones ciertas, expresas y exigibles
acordadas por las partes; o, en su caso, la falta de acuerdo,
la inasistencia de una o ambas partes a la Audiencia o la
decisión debidamente motivada de la conclusión del
procedimiento por parte del conciliador.
I. Firma del conciliador, de las partes intervinientes o de sus
representantes legales, de ser el caso.
J. Huella del conciliador, de las partes intervinientes o de sus
representantes legales, de ser el caso.
K. El nombre, registro de colegiatura, firma y huella del
Abogado del Centro de Conciliación Extrajudicial, quien
verificará la legalidad de los acuerdos adoptados,
tratándose del acta con acuerdo sea este total o parcial.
68
quien leerá y firmará el Acta de Conciliación. La impresión de la
huella digital del analfabeto importa la aceptación al contenido del
Acta. En ambos casos se dejará constancia de esta situación en el
Acta.
69
Judicial, solo puede solicitarse tutela jurisdiccional efectiva por las
diferencias no resueltas (p.213).
70
extrajudicial hasta la conclusión del proceso conciliatorio
conforme al artículo 15°.
71
ministerio de justicia dentro de su facultad sancionadora puede
imponer a los operadores del sistema conciliatorio las siguientes
sanciones por las infracciones a la Ley o su reglamento:
A. Amonestación.
B. Multa.
C. Suspensión o cancelación del Registro de Conciliadores.
D. Suspensión o cancelación del Registro de Capacitadores.
E. Suspensión o desautorización definitiva del Centro de
Conciliación.
F. Suspensión o desautorización definitiva del centro de
formación y capacitación de conciliadores.
72
En materia laboral o de familia se requiere que el conciliador
encargado del procedimiento conciliatorio cuente con la debida
especialización, acreditación y autorización expedida por el
Ministerio de Justicia.
Para el ejercicio de la función conciliadora se requiere estar
adscrito ante un Centro de Conciliación autorizado y tener vigente
la habilitación en el Registro de Conciliadores del Ministerio de
Justicia, el que regulará el proceso de renovación de habilitación
de los conciliadores.
73
además, que un conciliador no representará un rol antagónico en el
proceso de resolución de la disputa.
Luego, el conciliador debe ser una persona capaz de realizar un
análisis inteligente del conflicto sometido a su persona para la
solución. Debe estudiar las causas que originaron la aludida disputa
y proceder a elaborar propuestas de solución lo suficientemente para
las partes.
El conciliador debe saber escuchar, saber interpretar las aspiraciones
y concesiones que las partes consideran mínimamente tolerables para
llegar a un acuerdo.
Asimismo, para llevar con eficacia la negociación, debe tener una
facultad para expresarse y poder llegar así con claridad a dos
interlocutores que manejan criterios y percepciones muchas veces
contrapuestas sobre un mismo punto. El manejo adecuado del idioma
es imprescindible en este caso, ya que reduce el riesgo de
malentendidos o interpretaciones equívocas que puedan perjudicar la
conciliación.
Adicionalmente a estos requisitos y otros que sería largo enumerar,
el conciliador deberá cumplir con las siguientes condiciones:
Trayectoria ética y moral, Acreditar capacitación y entrenamiento en
técnicas de conciliación.
74
del mismo.
75
conciliador propone fórmulas conciliatorias no obligatorias, lo que
significa que las partes son libres de aceptarlas o rechazarlas en
virtud de consensualidad (p.223).
76
negarse a firmar el acta de conciliación. Esta decisión será
debidamente fundamentada, bajo su responsabilidad.
77
comunicación entre ellos, para que de manera pacífica y equitativa,
lleguen a un acuerdo satisfactorio para ambas partes. El mediador
conduce a las partes a que de ellas surja la decisión (p.3).
78
(http://www.mediacionchile.cl).
2.2.3.1. La Mediación
A. Objetivos de la mediación
Contreras (como se citó en Carpintero, 2015), menciona
los siguientes objetivos en la mediación:
79
separación consiste, en última instancia, en la disociación
de la conyugalidad y la parentalidad que antes estaban
fusionadas. Como se mencionó, es fundamental aclarar
este asunto a toda la familia y en muy en especial a los
niños. Dentro de esta reorganización es sumamente
aportadora su opinión y consideraciones en temas como:
con quien vivirán, sus cuidados, el acceso y relación de
los hijos con cada padre y entre ellos y decisiones de
diverso tipo que los atañe. No se recomienda su
involucración en temas como el presupuesto familiar, la
distribución de los bienes, y otros temas de familia
(herencias, etc.).
B. Principios de la mediación.
Suares (2002) afirma “la mediación tiene ya firmes
presupuestos sobre los que se asienta, los cuales no son
estáticos ni eternos, sino que, como todo producto
humano, están sujetos a evolución” (p.28).
Se clasifica los principios en cuatro grupos:
80
Ideología, Este principio en mediación lo consideramos
como “sistema de ideas, creencias y valores sobre el
hombre y la sociedad”.
81
negociar.
82
imparcialidad, significaría que los mediadores deben
actuar dejando de lado sus valores, sus sentimientos y su
necesidad de protagonismo. Es necesario que los
mediadores tengan en claro cuáles son sus valores y sus
sentimientos, y que reflexionen sobre ellos, de modo tal
que no se transformen en un obstáculo para conducir el
proceso. Desde el punto de vista de los participantes, estos
necesitan que se les asegure la imparcialidad, entendida
como el compromiso por parte de los mediadores de no
realizar coaliciones, es decir, uniones con uno de los
participantes en contra del otro. Los mediadores deben
mantener el caso sin favorecer ni sostener a una parte, para
seguridad del proceso. Llamado también Principio de
Neutralidad, el mediador debe mantener sus postura y
mentalidad de no ceder a sus preferencias; es decir, no
puede influir ni hacer sugerencias a las partes; son estas
las que deben hacer las propuestas y sugerencias para la
solución del problema.
83
Confidencialidad, es una de las características más
importantes de la mediación. Implica que todo lo que se
diga en el proceso debe mantenerse en secreto para todos
los terceros ajenos a la mediación. La mayor ventaja
corresponde a los mediadores, que están explícitamente
protegidos para no tener que actuar como testigos en los
asuntos que medien, si éstos no llegasen a resolverse y
continuaran en sede judicial.
C. Concepto de mediador
Pacheco (204) afirma:
Es el tercero neutral que facilita la comunicación en el
procedimiento de la mediación. Estructura el dialogo
entre las partes, para que lleguen a su propio acuerdo. El
mediador conduce el procedimiento. Reconoce y
comprende las emociones de las partes. Debe ser asertivo,
realizar una escucha activa. Debe ganarse la confianza,
saber escuchar, ser flexible e imparcial (p.18)
84
Pacheco (2014) afirma: el perfil del mediador (p.18)
Flexible, tener disposición al cambio;
Tolerante al cambio y la diversidad;
Responsable y comprometido con su función;
Empático, debe saber identificar con claridad los
intereses de las partes;
Creativo, para favorecer la visión del futuro;
Asertivo, por moderar la forma de expresarse;
Neutral e imparcial;
Actitud colaborativa, es decir participar activamente; y
Actitud investigadora, saber hurgar los motivos que
generaron el conflicto. (p. 18)
85
El mediador atenderá con la mayor diligencia y
amabilidad el asunto que le haya sido encomendado y
poniéndose como objetivo de tal modo que pueda llegarse
a la culminación del mismo, con la prontitud requerida
para la solución del conflicto planteado; por tanto, deberá
mantenerse completamente al margen de cualquier tipo de
presión que pudiera intentarse para pretender impedir,
retardar o desviar el curso del procedimiento de
mediación.
86
después que éste se haya terminado.
87
la mediación.
88
solución del conflicto.
89
Reafirmar, identificar y puntualizar los aspectos más
relevantes del proceso de mediación, que conduzcan a la
solución del conflicto.
90
Pacheco (2014)
Deseo de evitar un precedente adverso;
Falta de necesidad de establecer un precedente
Necesidad de evitar la publicidad (necesidad de
confidencialidad o privacidad);
Deseo de lograr una rápida solución (necesidad de evitar
demoras);
Necesidad de preservar la continuidad de una relación;
Reconocimiento de que las emociones u hostilidades
pueden entorpecer el acuerdo;
Deseo de minimizar el riesgo de un resultado impuesto;
Necesidad de reducir los altos costos del pleito;
Falta de un recurso legal adecuado (p.34)
91
los procesos formales. Además, produce ahorro en cuanto
al pago de tasas judiciales.
92
y en algunos estados, como California, se la instruyó como instancia
obligatoria, previa al juicio. Esto significa que, frente a conflictos
(excluyendo los penales), las partes deben iniciar previamente una
instancia de mediación; si el conflicto no se resuelve en esta
instancia, recién en ese momento pueden ingresar en el sistema
formal. Pero dado que el sistema de mediación puede también
funcionar separado de los tribunales, en el ámbito privado, y los
mediadores pueden ser llamados por la comunidad o directamente
por las partes, cualquier persona puede iniciar y beneficiarse con su
aplicación.
93
presentan a si mismos como personas a las que les competen los
problemas financieros y de propiedades, que deberían quedar en
manos de los abogados, sin embargo, no es posible separar unos
problemas de otros en el contexto de la mediación y, de hecho, los
mediadores intervienen en asuntos en los que están en juego
propiedades o temas financieros.
94
selección y contratos, etcétera. La ley se sancionó para casos
patrimoniales, y permite que únicamente los abogados puedan
capacitarse como mediadores judiciales y que la Comisión de
selección y Contralor esté integrada por dos representantes del Poder
Judicial, dos del Poder Legislativo y dos del Poder Ejecutivo. Deberá
entrar en vigencia dentro de los ciento ochenta días de sancionada.
95
las causas relativas al derecho de alimentos, al cuidado personal y al
derecho de los padres e hijos e hijas que vivan separados a mantener
una relación directa y regular.
Sin embargo, esa reforma está muy lejos de ser real innovación en la
materia, ya que el proyecto original de los Tribunales de Familia,
presentado con fecha 5 de noviembre de 1997 ante la Cámara de
Diputados, ya establecía la mediación previa y obligatoria en estas
mismas materias. No obstante, dicha idea fue desechada durante la
tramitación del proyecto, pues – en definitiva – la ley que entro a
regir el 1 de octubre de 2005 instituyó la mediación únicamente como
mecanismos VOLUNTARIO. Lo natural y obvio es pensar que
siempre la mediación debe ser facultativa, de modo que las personas
involucradas en un conflicto pudieran decir libremente si someten o
no su controversia a mediación o al aparato jurisdiccional del Estado,
ya que de lo contrario se estaría vulnerando el carácter voluntario de
la mediación.
96
en la mediación. Por su parte, la persona contra quien se dirige una
determinada pretensión y se le invita a una mediación dispone de los
mismos caminos que enunciamos precedentemente para frustrarla.
En consecuencia, si una o ambas partes, en una materia que conforme
a la ley debe someterse a mediación de manera previa y obligatoria,
no tiene la voluntad de mediar NO ESTA OBLIGADO A
HACERLO, pues aun cuando exista una obligación de provocar la
mediación, existen mecanismos para “desahuciarla” aun en ese caso.
Dicho de otra forma, la obligatoriedad consiste en “provocar la
mediación o comparecer a la primera sesión convocada por el
mediador, y NO EN NEGOCIAR, en el contexto de una mediación,
que son dos cosas distintas, por la cual la denomina mediación previa
y obligatoria es perfectamente compatible con el principio de la
Voluntariedad (p.21).
97
A. El tema en sí por el que se discute.
B. La relación entre las partes.
A. El Modelo Harvard,
Llamado también Modelo Tradicional-Lineal, proceso de
negociación colaborativo asistido por un tercero facilitador
98
imparcial.
Su fundamentación:
Comunicación: es entendida en el sentido lineal. Consiste en
dos individuos que se comunican. Cada uno expresa su
“contenido” y el otro “escucha” el contenido, o no lo hace. La
función del mediador es ser un facilitador de la comunicación
para poder lograr un diálogo que es entendido como una
comunicación bilateral efectiva (se centra en los contenidos
verbales y no considera los elementos relacionales).
Su método:
La aireación del conflicto por las partes: se considera muy
importante que puedan expresarse en el comienzo del proceso,
dejando salir todas sus emociones, como si fuera un efecto de
catarsis, y se cree que de esta manera se evitara que las
emociones entorpezcan más adelante el proceso.
99
será la establecer orden.
Su fundamentación:
Comunicación, parte de los nuevos modelos
comunicacionales, prestando mucha atención al aspecto
relacional. Podemos decir que es un modelo que se centra en
100
lo relacional.
Su método:
Trabaja para lograr, fundamentalmente, el
“empowerment” que pueda ser entendido como
potenciamiento del protagonismo, o sea como algo que se da
dentro de una relación, por lo cual las personas potencian
aquellos recursos que les permite ser un agente, un
protagonista, de su vida, al mismo tiempo que se “hacen
cargo”, responsables de sus acciones. Y el “reconocimiento”
del otro como parte del conflicto, es decir, el reconocimiento
del co-protagonismo del otro. Para lograr esto utilizan las
“preguntas circulares”
Su meta:
Modificar la relación entre las partes.
Su técnica:
Preguntas circulares. Sintetizando: es lo opuesto al Modelo
Tradicional porque no se centra en el logro del acuerdo y si se
centra en la transformación de las relaciones.
101
Su fundamento:
Comunicación: Circular. La comunicación es entendida
como un todo en el cual están dos o más personas y el mensaje
que se transmite. Incluye los elementos verbales
“comunicación digital”, que tiene que ver con el contenido, y
los elementos para-verbales (corporales, gestuales, etcétera)
“comunicación analógica”, que tiene que ver con las
relaciones. Al tomar la comunicación como un todo, las partes
no pueden “no comunicarse”. Los elementos analógicos son,
generalmente, considerados como meta-comunicativos, o sea
califican al contenido.
Su método:
Aumentar las diferencias: no borrarlas ni disminuirlas, sino
permitir que se manifiesten y aumenten hasta un determinado
punto, pues si no, llegaríamos al caos total. Considera que la
gente llega a mediación en una situación de “orden”; cada una
de las partes está en una posición y generalmente la mantienen
rígidamente, lo cual le impide encontrar alternativas. Al
introducir caos en el orden, se flexibiliza el sistema, se da la
posibilidad de que aparezcan “estructuras disipadas”, que
implica posibilidad de alternativas que posiblemente no
102
hubieran podido ni siquiera ser previstas, y a partir de éstas sí
se podrá lograr un nuevo orden.
Su meta:
Fomentar la reflexión y no la aireación de las historias.
Cambiar los significados de las narrativas cerradas.
Transformar la historia que trae a la sesión.
Lograr un acuerdo, aunque ésta no es la meta fundamental.
Mejorar las relaciones, para lograr un acuerdo.
En síntesis, este modelo está interesado en las relaciones y en
el acuerdo.
103
(pre mediación, mediación propiamente dicha, pos mediación), y
cada uno de estos módulos puede a su vez dividirse en fases. Los
módulos están más diferenciados, en tanto que la separación en fases,
a veces resulta más difícil (p.244)
Módulo 1: Pre-Mediación.
104
concertar una entrevista preliminar con la persona que ha llamado.
105
participantes, es la forma más adecuada, porque generamos
desde el comienzo protagonismo, ya que se le pide una
“colaboración” personal para la solución del problema; si no
puede ser personal, se le pregunta si es posible realizarla
telefónicamente; se le pregunta si no hay alguna persona amiga
de ambos que pueda realizar la diligencia; si no puede o no quiere
realizarla, se le puede pedir que envíe él o ella una carta de
invitación a la mediación; cualquier otra forma que quien
concurra a esta entrevista y los mediadores consideren que puede
ser favorables para el otro futuro participante se acerque a la
mediación.
106
también se realiza una entrevista preliminar de la misma
forma.
La mediadora Ambiado hace mención, que es aconsejable
un primer abordaje del caso con el fin de detectar
situaciones o dinámicas de violencia intrafamiliar que
puedan obstaculizar el proceso de mediación.
107
sienten primero y se ubica en la silla que han dejado libre.
Siempre tener en cuenta que haya exactamente el número de sillas
correspondiente al número de participantes de la mediación,
incluyendo a los mediadores, por lo tanto, quedan libres uno o
dos lugares (mediador y co-mediador) y nos sentamos en ellos.
Presentación.
Marines Suares señala que la presentación debe ser sencilla ella
prefiere hacerlo con su nombre de pila y como único título de
mediador. Luego, se les pide a las partes una pequeña
presentación, cuidando a que no empiecen hablar del problema,
sino que solamente digan quienes son, pero es usual que se les
deba interrumpir e insistir en que solo se presenten y recordarles
que van a tener el tiempo necesario para hablar.
En ese momento es posible que se lleven a cabo algunos
comentarios que no tienen, en principio, nada que ver con el
motivo del encuentro, por ejemplo, acerca del tiempo, de cómo
llegaron hasta el lugar, sobre el derivador, o simplemente se sirve
un café o alguna bebida. Es el momento social de la mediación y
desde ningún punto de vista lo considero una pérdida de tiempo,
sino que por el contrario es una forma de comenzar a gestar la
colaboración entre todos.
Discurso de apertura.
El mediador realiza un discurso inicial en el cual se establecen las
características principales de la mediación y el dispositivo que se
utilizara.
Esta instancia permite generar un vínculo colaborativo y al
mismo tiempo presentar las características principales de la
mediación, entre otros:
108
- El objetivo de la mediación, que es la búsqueda pacífica
y satisfactoria de soluciones consensuadas;
- Principios de la mediación, Protagonismo de las partes,
Voluntariedad, Confidencialidad (dos excepciones: delito
grave y abuso de menores). La confidencialidad se da ante
sede judicial, de las reuniones privadas y ante cualquier
extraño a la mediación, Imparcialidad, Interés superior
del niño, niña y adolescente e intereses de terceros.
- Dispositivo de trabajo, duración de los encuentros, la
forma en que se llevara a cabo el proceso (reuniones
conjuntas y privadas) y otros detalles afines
- Honorarios o gratuidad según sea el caso
- Las dos reglas fundamentales de la mediación, habla uno
por vez y no se permitirán agresiones verbales y, menos
aún, físicas.
109
muchos consideran que no es necesario la firma de dicho
convenio, ya que no se cumple. (Consentimiento informado).
110
Las preguntas hacia el futuro, y fundamentalmente las preguntas
circulares de tiempo, son las intervenciones más utilizadas en este
momento del proceso. Así también la historia alternativa
orientada hacia el futuro, los resúmenes y la pregunta del milagro,
ayudan a que los participantes se centren en lo que quieren que
suceda en el mañana.
Pedido de contribuciones.
Las personas que concurren a la mediación, en su inmensa
mayoría, han pensado que es lo que el otro tendría que hacer o
dejar de hacer para que se solucione el problema, pero muy pocas
veces han reflexionado acerca de lo que tendrían que hacer o dejar
de hacer ellos mismos. La autora indica que “siempre le llama la
atención la sorpresa que manifiestan cuando se les pregunta que
están dispuestos a hacer para que se disminuya el problema.
Síntesis
Tanto en los casos en que sean realizado esta parte del proceso en
reuniones conjuntas como cuando ha sido llevada a cabo en
privada, los mediadores realizan una síntesis de lo escuchado
hasta ese momento, teniendo en cuenta la información vertida por
todos los participantes acerca del o los problemas, objetivos y las
contribuciones, con el fin de confirmar la información y brindar
una nueva perspectiva de la situación que están atravesando. Es
imprescindible tener sumo cuidado, sobre todo cuando se han
realizado reuniones privadas, de no transmitir información que ha
sido catalogada como confidencial.
111
Construcción de la agenda
La mayoría de las mediaciones familiares son
multiproblemáticas, sobre todo mediaciones, en las cuales hay
temas de división de bienes, tenencia, régimen de visitas,
asignación del hogar conyugal, y mil problemas más, que
parecerían menores pero que son la causa de las continuas quejas,
como quien lleva los niños al dentista, a qué colegio irán, etcétera.
Cuando son varios los temas a tratar, una vez que se ha llegado a
un acuerdo, probablemente temporario y parcial sobre este primer
tema., se comienza nuevamente en este tema: redefinición del
segundo problema y las soluciones planteadas, y así continuamos
con cada uno de ellos.
Fase 2. Opciones
Marines Suares, los mediadores deben ayudar a que las partes
negocien colaborativamente, ya que se ha definido a la mediación
como una negociación asistida por un tercero neutral. Cuando
decimos “negociar” estamos pensando preferentemente en una
negociación colaborativa. La colaboración colaborativa suele brindar
a las partes mayor satisfacción ya que los intereses de ambos son
satisfechos. En esta negociación, el esquema de negociación de
Harvard resulta de gran utilidad. Este modelo y los cinco pasos que
implica son conocidos: separar a las personas del problema;
concentrarse en los intereses, no en las posiciones; generar opciones
112
antes de decidirse a actuar; buscar criterios (objetivos y subjetivos:
MAAN); elaborar la propuesta y mejorarla.
113
es la llamada tormenta o torbellino de ideas.
114
además, si lo hacemos, impedimos el desarrollo del protagonismo
y la búsqueda por parte de ellos de las soluciones a la medida de
sus necesidades.
Fase 3. Acuerdo
Elaboración
No hay un momento preciso en el cual se comience la
elaboración, sino que esta va surgiendo a medida que las partes
van mejorando la propuesta. La función del mediador es,
mediante preguntas, parafraseos y resúmenes, lograr que los
participantes se enfrenten a cómo será la vida de ellos, aunque sea
en ese pequeño espacio que estaba dominado por el problema,
después del acuerdo.
115
a que las partes reflexiones sobre ellos, ya que de hecho cuando
salen de la sala de mediación estas personas tienen mucha
influencia. En algunas circunstancias, cuando alguna actividad
deberá ser realizada por estas personas, es necesario llamarlos a
la mediación; por ejemplo, si se está acordando que la abuela o la
madrastra se hará cargo de determinada actividad con el niño, ella
debe ser consultada (en la mayoría de los casos) y es importante
que firme también el acuerdo.
Redacción.
Es necesario recordar que este escrito tiene consecuencias
legales, por lo tanto, los mediadores deberán ser cuidadosos en
cuanto a la identidad de las personas, recabando sus documentos
de identidad y la correcta inscripción de todos los nombres y
apellidos, como así también la inclusión número de documento,
su estado civil, y cerciorarse de que son mayores de edad.
116
conformes. Esta modalidad es sumamente útil para los acuerdos
parciales y generalmente temporarios que se van firmando
durante el proceso. Los participantes sienten que la mediación
progresa a medida que van firmando estos pequeños acuerdos, y
esto ayuda a aumentar la confianza en el proceso.
117
información que fuera necesaria para realizar el seguimiento del
caso para fines estadísticos, como se estableció al comienzo del
proceso.
Firma
Si la mediación ha sido muy larga-según- la mediadora-, seis u
ocho horas seguidas, es conveniente que la firma no se realice el
mismo día, porque puede ser que por cansancio firmen algo de lo
cual se arrepentirán al día siguiente, sobre todo cuando son
acuerdos totales y definitivos. Es recomendable que se lleven el
acuerdo sin firmar y citar a una nueva reunión para tal fin.
118
2.2.3.6. La noción de conflicto en mediación
119
Suares (2002) afirma:
Los conflictos pueden ser Intrapersonales, interpersonales o de
ambos tipos. En realidad, estos dos elementos van casi siempre
juntos y se “enredan” uno con el otro (si estoy “pre-ocupado” por
algo, esto afecta probablemente mis relaciones personales, y
viceversa). Dado que nuestro tema es la mediación familiar, los
conflictos a tratar serán siempre de tipo interpersonal, lo que no
implica, el no reconocimiento de los conflictos Intrapersonales.
El conflicto interpersonal es una situación compleja constituida por
no menos de cinco componentes, que a su vez pueden ser ellos
mismos complejos (p.41).
120
actualidad. “El aumento de la interdependencia significa más
conflictos, no menos”.
121
Tabla N° 1 Campo de la Paz y Conflicto. Fases y tareas
Conflicto
Fase 3 Estallido del conflicto. Prevención y
Asistencia
Fase 4 Guerra
Asistencia
El campo de la paz,
122
hacerlo y llegamos al conflicto. Muchas veces ocurre que el hecho
de no poder armonizar nos pone de mal humor, nos enojamos con
el otro y/o con nosotros mismos, y ahí comienza el conflicto.
123
perciben sus emociones. Una o las dos partes comienzan a
centrarse casi exclusivamente en sí mismas. El conflicto ha
nacido, estamos en su territorio, en su campo. Es indispensable
intervenir lo antes posible, salir del conflicto y volver a la paz.
Para que esto ocurra es necesario, en la gran mayoría de los casos,
que se expliciten tanto el malestar como las diferencias que
existen, para poder entonces “operar” rápidamente. La inmensa
mayoría de las situaciones que se traen a mediación no
corresponden a esta etapa de nacimiento del conflicto sino a la
siguiente, o sea cuando éste ya ha estallado. La mediación debe
conducir a la fase anterior, es decir, que sean armonizadas las
diferencias.
124
Frenar la escalada del conflicto hacia la etapa
destructiva, en la vida cotidiana, por ejemplo,
cuando dos personas (generalmente hombres)
comienzan a arremangarse las mangas, es muy
probable que algunos de los que los circundan los
tomen de los brazos para que no lleguen a
golpearse; cumplen como terceros, diría Ury, una
actitud eminentemente preventiva: han frenado la
escalada pero el conflicto no ha ido hacia atrás.
Fase 3 (Estallido del conflicto), cada una de las partes se fija más
en su posición y se auto concentra en sí misma, haciéndose sorda
125
a lo que dice o hace la otra. Las pautas de interacción entre los
integrantes se rigidizan. Se establece una relación de franca
competencia que comienza a teñir todas las interacciones.
Alcanzando este punto, los “temas” pueden llegar a carecer de
importancia: cualquiera sea el contenido, la danza interaccional
es repetitiva. Es común que las partes salten de un tema a otro
siguiendo la misma coreografía. El “otro” ya no sólo no es
escuchado, sino que en muchas oportunidades se desea
perjudicarlo y, se espera su destrucción.
126
competencia por lo menos de no colaboración y uno o más temas
sobre los que se centran las diferencias. Por lo tanto, podemos
operar sobre: (a) las personas; (b) la relación; (c) los temas.
127
mejor de los casos, se mantenga en esta fase o a que se agrave y
genere la cuarta fase: la guerra. La función del mediador es ayudar
a que las partes puedan volver a negociar
Conflicto y disputa
Para Marinés Suares, prefiere mantener la diferencia entre los
términos., de modo tal que la disputa sería una parte del proceso
128
conflictivo y, por lo tanto, sería la que trabajamos en la mediación.
Entonces diríamos que la disputa es parte del conflicto. Cuando se
dice “fase pública” se refiere a los conflictos que se explicitan a
través de las acciones y de los decires de las personas. Es importante
mencionar que dentro del conflicto hay una parte o aspecto invisible
que no se pretende negar.
129
- Pensión de alimentos Díaz (2015) Se entiende por alimentos lo que es
indispensable para el sustento, habitación, vestido, educación,
instrucción y capacitación para el trabajo, asistencia médica y
psicológica y recreación, según la situación y posibilidades de la familia.
También los gastos del embarazo de la madre desde la concepción hasta
la etapa de postparto. (Art. 472º C.C).
130
mejor entendidas por los propios afectados.
(http://www.mediacionchile.cl).
131
CAPITULO III
METODOLOGÍA DE LA INVESTIGACIÓN
132
3.1.METODOLOGÍA DE LA INVESTIGACIÓN
Descriptivo - Propositivo
No experimental
Método Inductivo
La tesis tiene como base la investigación de la totalidad de casos en
materia de pensión de alimentos, régimen de visitas y tenencia de la cuarta
fiscalía provincial civil y de familia del distrito de Cajamarca 2014-2015,
consideramos al método inductivo ya que dicho método desarrolla a una
serie de conocimientos particulares para llegar a conclusiones generales,
conclusiones obtenidas a través de resultados y observaciones generados
del planteamiento de la hipótesis, obteniendo de esta manera
conocimientos nuevos y más completos.
Método Sociológico
Debido a que las sociedades van avanzando y cambiando constantemente,
creemos pertinente buscar la relación del hecho social que está tras el
objeto observado a través de nuestras variables de estudio.
Etnográfico
Pues consideramos a la etnografía como la forma básica de investigación
que se hace de la vida diaria de las personas, en un periodo de tiempo,
observando que sucede escuchando que se dice, haciendo preguntas;
donde la participación es abierta para hacer recolección de cualquier dato
disponible que sirva de información para el objeto de la investigación.
134
Exegético
Desde la perspectiva sistémica, cabe señalar que haremos uso del método
exegético para comprender la perspectiva del legislador al momento de
dictar las normas relativas a las medidas de protección, lo que se llevará a
cabo mediante el estudio e interpretación de la exposición de motivos que
dio lugar a su regulación; sin embargo, este es sólo el primer paso de
nuestra investigación, puesto que servirá de pilar para el resto de estudios
que tendrán como principal protagonista al método dogmático y el método
histórico.
Hermenéutico
Las múltiples posibilidades que nos otorga el ordenamiento jurídico
peruano y los principios fundamentales que se encuentran inmersos. Si
bien es cierto existe la ley de conciliación N° 26783, esta no es aplicable
en su totalidad en el ámbito judicial, pero si aplica en al ámbito extra
judicial.
Observación de la realidad
Referida a los casos específicos planteados en la Fiscalía; de los cuales
deben anotarse las incidencias referentes en materia de pensión de
alimentos, régimen de visitas y tenencia de la cuarta fiscalía provincial
civil y de familia del distrito de Cajamarca 2014-2015.
Análisis de Contenido
Aplicable para cada método mencionado en el acápite anterior, según sus
135
características específicas.
3.1.8 Instrumentos
Carpeta fiscal: Para ser utilizada en el recojo de datos fácticos.
3.2.Plan de análisis
Luego del recojo de dichos datos, los casos quedarán para ser
procesadas estadísticamente mediante el programa SPSS.
Manipulación de la información
Una vez recogidos los datos, estos deberán ser previamente tabulados
y, luego de ello procesados, para finalmente llevar a cabo su
136
interpretación y análisis.
Tabulación de datos
Dado a que la tecnología actualmente ha facilitado mucho la
aplicación del método estadístico, la tabulación de datos ya no se
efectúa con fines de conteo sino únicamente como el paso previo al
procesamiento estadístico con el programa determinado, que para el
caso específico es el SPSS; es decir, que su finalidad es de orden, a fin
de contar con una sistematización de datos tal que los resultados a
obtener después del procesamiento sean los más exactos posibles.
Procesamiento de datos
Como ha sido ya mencionado en los acápites anteriores, el
procesamiento de los datos se llevó a cabo con la utilización del
paquete estadístico SPSS, el mismo en el cuál se ingresarán los datos
ya debidamente sistematizados y que agota el análisis cuantitativo,
cuyos resultados serán analizados también cualitativamente.
137
CAPITULO IV
RESULTADOS Y DISCUSIÓN
138
4.1. Análisis normativo del proceso de conciliación familiar como método
alternativo en la solución de conflictos en los procesos conciliatorios.
Tabla 2
En la tabla N° 2, se observa que para el año 2014, en cuanto al sexo del solicitante
del servicio de conciliación en la Cuarta fiscalía Provincial Civil y de Familia del
Distrito de Cajamarca podemos ver que, del total, el 57% representa el sexo
femenino y el 43% representa el sexo masculino.
139
TABLA 3
Sexo del solicitante de conciliación – 2015
SEXO DEL SOLICITANTE DE CONCILIACIÓN 2015
CASOS 2015 SOLICITANTES %
Femenino 9 45%
Masculino 11 55%
TOTAL 20 100%
Fuente: Elaboración de los investigadores según los casos de la Cuarta Fiscalía Civil y de Familia –
Cajamarca.
En la tabla N° 03, se observa que para el año 2015, en cuanto al sexo del solicitante
del servicio de conciliación en la Cuarta fiscalía Provincial Civil y de Familia del
Distrito de Cajamarca podemos ver que, del total, el 45% representa el sexo
femenino y el 55% representa el sexo masculino. Se puede observar que, para este
mismo año, hubo una disminución en la totalidad de las solicitudes de conciliación
con respecto a ambos sexos de los solicitantes. En cuanto a la solicitud de
conciliación del sexo femenino y masculino disminuyo en 43.75% y 8.33%
respectivamente en base al año 2014.
TABLA 4
En la tabla N° 04, se analiza ambos años en cuanto al porcentaje del sexo de los
solicitantes del servicio de conciliación en la Cuarta fiscalía Provincial Civil y de
Familia del Distrito de Cajamarca, con respecto al sexo femenino es aun mayor con
52% frente al del sexo masculino con 48%.
140
4.3. Materias a conciliar y conciliadas en pensiones de alimentos, tenencia y
régimen de visitas de la cuarta fiscalía provincial civil y de familia del
distrito de Cajamarca.
TABLA 5
Materias a Conciliar año 2014.
MATERIAS A CONCILIAR PARA EL AÑO 2014
CASOS 2014 SOLICITANTES %
Tenencia - pensión – visitas 12 43%
Visitas 2 7%
Pensión 7 25%
Tenencia – visitas 3 11%
Tenencia 3 11%
Pensión – visitas 1 4%
TOTAL 28 100%
Fuente: Elaboración de los investigadores según los casos de la Cuarta Fiscalía Civil y de Familia –
Cajamarca.
TABLA 6
141
En la tabla N° 06, referente al año 2015, observamos que el mayor porcentaje según
la materia a conciliar con el 40% lo tiene la materia de Pensión de alimentos, seguido
con el 30% en materia de Tenencia – Régimen de Visitas y con 5% en materia de
Tenencia.
TABLA 7
142
TABLA 8
TABLA 9
Materias Conciliadas año 2015
MATERIAS CONCILIADAS PARA EL AÑO 2015
CASOS 2015 ACUERDO %
Tenencia - pensión – visitas 1 5%
Ninguna 11 55%
Visitas 1 5%
Pensión 3 15%
Tenencia – visitas 3 15%
Tenencia 1 5%
Pensión – visitas 0 0%
TOTAL 20 100%
Fuente: Elaboración de los investigadores según los casos de la Cuarta Fiscalía Civil y de Familia –
Cajamarca.
143
En la tabla N° 09, haciendo mención a las materias conciliadas y no conciliadas para
el año 2015 se puede apreciar que del total, un 55% de las solicitudes no llegaron a
ningún acuerdo en el servicio de conciliación, con el 15% identificamos a las
solicitudes que llegaron a acuerdo en materia de pensión de alimentos y en materia
de tenencia – régimen de visitas y con 5% identificamos a las solicitudes que
llegaron a acuerdo en materia de tenencia – pensión de alimentos - régimen de
visitas, en materia de pensión de alimentos y de igual manera en materia de tenencia
TABLA 10
En la Tabla N° 10. Haciendo una comparación de los años 2014 – 2015, en las
materias conciliadas y no conciliadas según el tipo de solicitud podemos observar
que, del total, el 52% del total de solicitudes de conciliación no llegaron a ningún
tipo de acuerdo. Seguido con un 19% de aquellos que lograron un acuerdo según la
solicitud en materia de tenencia – pensión de alimentos – régimen de visitas, seguido
con 10% que llegaron a acuerdo en materia de pensión y con el mismo porcentaje
en materia de tenencia – régimen de visitas, y con 2% llegaron a acuerdo en materia
de tenencia.
144
TABLA 11
En la Tabla N° 11. se hace mención a las materias no conciliadas para el año 2014,
el número de casos que no llegaron a ningún acuerdo hacen un total de 14,
observamos que el 50% se da por inasistencia de las partes a la cita de conciliación,
seguido de un 36% por desacuerdo de las partes y un 7% por inasistencia de
solicitante, y con el mismo porcentaje por inasistencia del invitado.
TABLA 12
145
TABLA 13
En la Tabla N° 13. Haciendo una comparación de los años 2014 – 2015, para el
mismo análisis materias no conciliadas, podemos observar que, del total de casos, el
48% está representado por la inasistencia de las partes a la cita de conciliación,
seguido de un 32% por desacuerdo de las partes, con un 12% por inasistencia del
invitado, y con el 8% por inasistencia del solicitante. Evaluando estos porcentajes
podemos notar que la tasa más alta la tiene inasistencia de las partes, esto se puede
dar por varios factores el primero porque en la actualidad la disposición de
conciliación familiar es facultativa y no obligatoria, las partes tienen la libertad y
facultad de elegir si desean agotar la conciliación antes de demandar judicialmente,
así lo menciona la doctora Jenny Díaz Honores en su libro “Conciliación Familiar”.
Segundo, existe una cultura fuerte de litigio, por tener escasa información del
servicio de conciliación familiar que les permita optar por esta vía de solución a sus
problemas.
146
TABLA 14
En la Tabla N° 14. hace mención al tipo de acuerdo en conciliación para el año 2014,
podemos identificar que, del total, el 46% llegan a un acuerdo, 50% no llegan a
ningún acuerdo y el 4% llegan a un acuerdo parcial.
TABLA 15
147
TABLA 16
En la Tabla N° 16. Haciendo una comparación de los años 2014 – 2015 en cuanto al
tipo de acuerdo en conciliación, podemos identificar que, del total, el 40% llegan a
un acuerdo, 52% no llegan a ningún acuerdo y el 8% llegan a un acuerdo parcial.
Evaluando estos porcentajes podemos notar que la tasa más alta la tiene el ítem de
No Acuerdo.
148
4.5. Contrastación de hipótesis
Hipótesis general
El proceso de conciliación, produce un impacto directo como método alternativo
en la solución de conflictos en materia de pensión de alimentos, régimen de
visitas y tenencia de la cuarta fiscalía provincial civil y de familia del distrito de
Cajamarca 2014-2015.
Hipótesis especificas
149
El proceso de conciliación familiar, produce un impacto directo entre el número
de materias a conciliar y conciliadas en pensiones de alimentos, régimen de
visitas y tenencia de la cuarta fiscalía provincial civil y de familia del distrito de
Cajamarca 2014-2015.
150
la familia está atravesando crisis y separación y en esta coyuntura es la mujer la
que se queda con toda la responsabilidad emocional, crianza, educativa y
económica del hogar, motivo suficiente para que el sexo femenino busque ayuda
a su problemática familiar. En la Tesis Doctoral “Estudio descriptivo del
síndrome de alienación parental en procesos de separación y divorcio. Diseño y
Aplicación de un programa piloto de mediación familiar” del autor Ignacio
Bolaños Cartujo, cita el siguiente axioma de Linares (1996), son atributos de la
pareja, aunque también poseen una dimensión individual. El peso específico de
esta puede variar según factores culturales. Por ejemplo, la parentalidad de
ciertas parejas pueden recaer culturalmente más sobre la mujer que sobre el
hombre. (p. 9). En cuanto a las materias a conciliar para el mismo periodo de
tiempo 2014 – 2015, se presentan 06 tipos de solicitudes: Tenencia – Pensión
de Alimentos – Régimen de Visitas, Régimen de Visitas, Pensión de Alimentos,
Tenencia – Régimen de Visitas, Tenencia y Pensión de Alimentos – Régimen de
Visitas, en los resultados obtenidos para este análisis se determinó que en el
primer tipo de solicitud, Tenencia – Pensión de Alimentos – Régimen de Visitas
fueron 17 los casos que solicitaron conciliación representando el 35% del total,
seguido del 31% que representa al tipo de solicitud de Pensión de Alimentos y
con el 2% al tipo de solicitud referido a Pensión de Alimentos – Régimen de
Visitas, en estos resultados podemos identificar que tanto para el porcentaje más
alto y el porcentaje bajo hay una materia en común (Pensión de Alimentos) por
ser el factor económico un tema sensible e importante en el contexto familiar.
151
obligatoria, es decir, que era necesario agotar la conciliación antes de demandar
una pretensión familiar que verse sobre derechos disponibles. Sin embargo, fue
modificada dicha disposición y en la actualidad la conciliación en asuntos
de familia es considera una materia facultativa, pues las partes o agentes del
conflicto familiar tienen la libertad y facultad de elegir si desean agotar la
conciliación antes de demandar judicialmente o de recurrir directamente al
proceso judicial. (p. 47) esta puede ser uno de los motivos porque es tan alta la
tasa de incidencia (48%) de no asistir a la cita de conciliación.
152
CAPITULO V
CONCLUSIONES Y SUGERENCIAS
153
5.1. Conclusiones
5.2. Sugerencias
154
etapas de la Ley de la Conciliación N° 26872, para garantizar el éxito del
proceso conciliatorio.
155
BIBLIOGRAFÍA
Lam Graf. Peña, O (2009) Conciliación Extrajudicial Teoría y Práctica. Lima, Perú:
APECC.
Tesis consultadas
156
Bolaños, I (2000). Estudio descriptivo del Síndrome de Alienación Parental en
procesos de separación y divorcio. Diseño y aplicación de un programa piloto
de Mediación. Tesis doctoral. Universidat Autónoma de Barcelona.
Barcelona, España.
Otros
157
de Concepción. Chile.
158
ANEXO
159
ANEXO N° 01
RECOLECCIÓN DE INFORMACIÓN
CUARTA FISCALÍA PROVINCIAL CIVIL Y DE FAMILIA DEL
DISTRITO DE CAJAMARCA
2014 - 2015
2. Materias a conciliar:
a. Pensión de Alimentos – Régimen de Visitas – Tenencia ( )
b. Régimen de Visitas ( )
c. Pensión de Alimentos ( )
d. Tenencia – Régimen de Visitas ( )
e. Tenencia ( )
f. Pensión de Alimentos – Régimen de Visita ( )
3. Materias conciliadas:
a. Pensión de Alimentos – Régimen de Visitas – Tenencia ( )
b. Ninguna ( )
c. Régimen de Visitas ( )
d. Pensión de Alimentos ( )
e. Tenencia – Régimen de Visitas ( )
f. Tenencia ( )
g. Pensión de Alimentos – Régimen de Visitas ( )
160
5. Tipo de acuerdo en conciliación:
a. Acuerdo total ( )
b. No acuerdo ( )
c. Acuerdo parcial ( )
161