JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA

Magistrado Ponente

STP10388-2019
Radicación n. ° 105627
Acta n. ° 184

Bogotá, D.C., treinta (30) de julio de dos mil diecinueve

(2019).

VISTOS

Resuelve la Sala la acción interpuesta por LUÍS GONZAGA

VÉLEZ OSORIO en calidad de PROCURADOR 114 JUDICIAL II
PENAL contra el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE

MEDELLÍN, SALA DE DECISIÓN PENAL, y el JUZGADO 10º PENAL

DEL CIRCUITO CON FUNCIONES DE CONOCIMIENTO DE LA MISMA

CIUDAD, por la supuesta conculcación de los derechos

fundamentales que le asisten como interviniente dentro del
proceso n.° 050016000000201801565.

Al trámite fueron vinculadas las partes e intervinientes en

la actuación penal que se adelanta contra Jorge Albeiro
López Valencia.
 Radicación n.° 105627.
Tutela de Primera Instancia.
Procurador 114 Judicial II Penal de Medellín.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA

El Representante del Ministerio Público precitado solicita la

protección del derecho fundamental al debido proceso, que
considera vulnerado en la actuación identificada con el n.°
050016000000201801565, con ocasión de la decisión
adoptada el 5 de junio de 2019 por el TRIBUNAL SUPERIOR
DEL DISTRITO JUDICIAL DE MEDELLÍN, SALA DE DECISIÓN PENAL.

Explicó que el 19 de noviembre de 2018, ante el Juzgado 32

Penal Municipal con Función de Control de Garantías de
Medellín, se llevó a cabo audiencia de formulación de
imputación en contra de Jorge Albeiro López Valencia, a
quien la Fiscalía General de la Nación, le atribuyó el delito
de extorsión agravada, en la modalidad de tentativa, cargo
que el imputado no aceptó.

Afirmó que el 26 de diciembre del mismo año el ente fiscal

presentó escrito de acusación con preacuerdo, consistente
en que a cambio de la aceptación del cargo imputado se
convenía la imposición de la pena mínima. La actuación se
asignó al JUZGADO 10º PENAL DEL CIRCUITO CON FUNCIONES
DE CONOCIMIENTO de Medellín, despacho que el 8 de febrero
de 2019, en audiencia de verificación de las condiciones de
la negociación, la aprobó, como resultado del recurso de
reposición que interpuso en su calidad de Procurador.

Acto seguido, el juzgado de conocimiento dio paso a la

audiencia de individualización de la pena y sentencia (art.
447 de la Ley 906 de 2004). Ante solicitud del defensor de que

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 Radicación n.° 105627.
Tutela de Primera Instancia.
Procurador 114 Judicial II Penal de Medellín.

se abriera el incidente de reparación integral con el fin de

fijar el monto de los perjuicios, pues su asistido tenía
interés en beneficiarse de la rebaja de pena prevista por el
artículo 269 del Código Penal, él ejerció oposición. Aduce
que el juzgador no accedió a ello y decidió suspender la
diligencia, para propiciar un acercamiento con la víctima.

Señaló que el 25 de febrero de 2019, el juez reanudó la

audiencia y consultó al representante de la víctima sobre la
existencia de algún acuerdo indemnizatorio; la respuesta
fue negativa.

También refirió que, aunque el defensor pretendió reabrir el

debate sobre el incidente de reparación integral, «el juez,
evitando maniobras dilatorias y haciendo respetar el
principio de preclusividad de las actuaciones, ordenó
continuar con la audiencia» y, una vez clausurada, procedió
a leer la sentencia condenatoria.

La defensa interpuso el recurso de apelación y en sus

argumentos de disenso solicitó la nulidad de la actuación,
inclusive, a partir de la audiencia de individualización de
pena, por considerar que el juzgado, al negar la petición de
apertura del incidente de reparación integral, incurrió en
una irregularidad lesiva de las garantías fundamentales de
su prohijado. En su condición de representante del
Ministerio Público, intervino, como no recurrente, para
oponerse a esa pretensión.

Empero, el 5 de junio de la corriente anualidad, el Tribunal

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Tutela de Primera Instancia.
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Superior de Medellín, Sala de Decisión Penal, anuló lo

actuado, a partir de la diligencia varias veces mencionada,
por considerar que al impedírsele al procesado demostrar
los perjuicios ocasionados a la víctima con ocasión de la
conducta punible, para indemnizarla y hacerse acreedor a
la rebaja de la pena, dicho acto dispositivo afectaba de
manera directa y cierta las garantías procesales de aquél.

El accionante considera que con dicha providencia se

incurrió en una vía de hecho por defecto sustantivo y
procedimental, en la medida que se vulneró el principio de
legalidad, pues no solo desconoció expresamente el artículo
86 de la Ley 1395 de 2010, sino que vulneró los principios y
normas rectoras consagradas en el ordenamiento jurídico a
favor de las víctimas. Tales defectos los concreta en los
siguientes:

 Desatención de la exigencia establecida en el artículo

179 A de la Ley 906 de 2004 ( “Cuando no se sustente el
recurso de apelación se declarará desierto, …” ). Esto, porque:

“Todo el argumento para legitimar la nulidad fue de

cosecha de la sala de decisión del Tribunal, lo que pone
en evidencia la carencia absoluta de fundamento del
impugnante”.
 Admisión del recurso pese a la falta de legitimación del
impugnante, mediante la distorsión del trámite
surtido, ya que en realidad el defensor pretendió
revivir una discusión que ya había sido zanjada
mediante una providencia contra la cual no interpuso
recursos. En otros términos: “No estaba legitimado el

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defensor para alegar una nulidad sobre un tema que ya

había sido resuelto (…) y con cuya decisión estuvo de
acuerdo, pues su silencio convalidó cualquier
irregularidad (…), aunque debe decirse que nunca hubo
tal. Y si ello es así, no podía el Tribunal conocer del
recurso de alzada como lo hizo, pues terminó actuando
oficiosamente”.
 “El Tribunal se apartó groseramente de lo establecido
por el artículo 86 de la Ley 1395 de 2010, imponiendo
su propia voluntad y ordenando que se realizara un
trámite contrario al que allí se regula, todo para
favorecer los intereses del procesado, en desprecio del
ordenamiento jurídico y de los derechos de la víctima”.

TRÁMITE DE LA ACCIÓN

Avocado su conocimiento, se ordenó correr traslado de la

demanda a las autoridades accionadas y vinculadas para
que ejercieran el derecho de contradicción y aportaran la
información pertinente, obteniéndose las respuestas que se
sintetizan a continuación.

La abogada asesora del despacho del magistrado de la Sala

Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín
que fungió como ponente de la providencia cuestionada,
ante su ausencia por permiso, rindió informe con el que
aportó copia de la decisión y acotó: “(…) la Sala Mayoritaria
(…) al momento de resolver la apelación advirtió serias
irregularidades en el trámite del proceso que atentaban
contra derechos fundamentales del procesado y, en

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consecuencia, decretó la nulidad de todo lo actuado dentro

del proceso penal adelantado en contra del señor Jorge
Albeiro López Valencia, a partir de la audiencia de
individualización de pena (…)”.

El DEFENSOR DEL PROCESADO JORGE ALBEIRO LÓPEZ VALENCIA

solicitó rechazar la tutela por falta de legitimidad en la
causa por activa, toda vez que, aunque así no lo haya
manifestado, el procurador promovió la acción en favor de
los intereses de la víctima, pero sin su consentimiento e
instrucción. Por tanto, a su juicio, no es admisible que
pueda desplazar a quien la apodera dentro del proceso
penal, quien no encontró necesario acudir a la solicitud de
amparo.

El FISCAL 02 SECCIONAL DELEGADO ANTE LOS JUECES DEL

CIRCUITO coadyuvó la pretensión del actor. Afirmó que la

decisión de segunda instancia presenta varias
inconsistencias, comenzando con la admisión del recurso
porque en la sustentación del mismo no se “(…) enarboló
una mejor tesis o postura jurídica a la planteada por el juez
de primera instancia que demostrara el yerro cometido y la
necesidad imperiosa de resarcir el daño causado con el
fallo”. Aclara que no presentó alegato como no recurrente,
ya que se encontraba en comisión de servicios.

También expone que la providencia del tribunal desarrolló

“(…) posturas que parecieran más personales que
jurisprudenciales y, más grave aún, adjudicándolas al
argumento del censor sin que las mismas se vislumbraran en

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dicho escrito (…)”.

Sobre la indemnización a la víctima por el procesado, acota

que ello está en el campo de las posibilidades, luego
entonces, “(…) si no es obligación del procesado realizar esta
indemnización de perjuicios con los fines precisados, ilógico
pensar que sí es obligación de la víctima recibirlos y/o
tasarlos a toda costa”.

A su juicio, la intervención del juez de instancia fue

oportuna, pues propició espacios para lograr un acuerdo
indemnizatorio, como era el deseo de la defensa. En
consecuencia, “(…) en nombre de una presunta negociación
de perjuicios fracasada insistentemente, no tenía objeto que
el juez continuara aplazando su decisión y mucho menos
abrir un debate probatorio, en contra de los mismos intereses
de la víctima con el único fin de que se surtiera un trámite
que satisficiera el propósito de la defensa”.

En conclusión, según su parecer, la decisión del tribunal

“(…) fractura el proceso debido, pilar del estado social de
derecho y de la recta impartición de justicia”.

El JUEZ 10 PENAL DEL CIRCUITO CON FUNCIONES DE

CONOCIMIENTO DE MEDELLÍN indica que los hechos esbozados

por el accionante son ciertos y coincide con él en que si el
defensor “(…) no interpuso recursos contra la decisión de
negarle dicho trámite incidental en ese momento procesal, no
podía, posteriormente, insistir en su realización (…)”.

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No obstante, contra argumenta: si se considera que al

haber expuesto en la sentencia las razones por las cuales
no accedió a tramitar el incidente de reparación integral el
defensor quedó habilitado para impugnar ese aspecto, de
todas formas, era su obligación, como recurrente,
desvirtuar los fundamentos así esbozados. Sin embargo, no
lo hizo, sino que, tozudamente, insistió en citar una
sentencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema
de Justicia emitida en el año 2009, que fue recogida
mediante la providencia CSJ SP14306-2016, rad. 47990.
Por tanto, concluye que “(…) no se generó la controversia
jurídica necesaria para conocer de fondo el recurso (…)”.

En todo caso, refuerza la confianza en su decisión acotando

que “(…) no puede ser suficiente ni eficiente jurídico-
procesalmente, concluir que un criterio jurídico es un
despropósito, cuando el mismo está fundado en una decisión
que cuenta con tal soporte jurisprudencial”.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

De conformidad con lo previsto en el Decreto 2591 de 1991,

el numeral 5º del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de
2015, modificado por el artículo 1º del Decreto 1983 de
2017, esta Sala es competente para resolver la acción de
tutela interpuesta contra el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO
JUDICIAL DE MEDELLÍN, SALA DE DECISIÓN PENAL.

Atendiendo lo previsto por el artículo 86 de la Carta Política,

la acción de tutela es un mecanismo subsidiario y

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excepcional, tendiente a proteger los derechos

fundamentales de las personas, ante la posible amenaza o
vulneración que se derive de la acción u omisión de
cualquier autoridad pública, siempre que carezca de otros
medios de defensa judicial.

El problema jurídico que convoca a la Sala consiste en

determinar si la decisión objeto de censura, mediante la
cual la SALA DE DECISIÓN PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL

DISTRITO JUDICIAL DE MEDELLÍN, resolvió el recurso de

apelación interpuesto contra la sentencia de primera
instancia y declaró la nulidad de lo actuado, incluso, a
partir de la audiencia de individualización de pena (art. 447
del C.P.P.), satisface los presupuestos de procedibilidad de
la acción de tutela contra providencia judicial y, si en
consecuencia, debe concederse el amparo invocado.

Requisitos de procedibilidad de la acción de tutela

contra decisiones judiciales.

Como ha sido recurrentemente recordado por esta Sala, la

acción constitucional de tutela es un mecanismo de
protección excepcional frente a providencias judiciales, su
prosperidad va ligada al cumplimiento de estrictos
requisitos de procedibilidad que implican una carga para la
parte accionante, tanto en su planteamiento como en su
demostración, como lo ha expuesto la propia Corte
Constitucional1.

1 Cfr. Corte Constitucional. Sentencias C-590 de 2005 y T-332 de 2006.

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Por este motivo, y como ha sido desarrollado por la

jurisprudencia constitucional, la acción de tutela contra
providencias judiciales exige:

a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente

relevancia constitucional.

b. Que hayan sido agotados todos los medios -ordinarios y

extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona
afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un
perjuicio iusfundamental irremediable.

c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que

la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y
proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración.

d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe

quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o
determinante en la sentencia que se impugna y que atañe a
los derechos fundamentales de la parte accionante.

e. Que la parte accionante identifique de manera razonable

tanto los hechos que generaron la vulneración como los
derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración
en el proceso judicial, siempre que esto hubiere sido
posible.

f. Que la decisión judicial contra la cual se formula la

acción de tutela no se corresponda con sentencias de tutela.

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Los anteriores requisitos, no pueden quedarse en meros

enunciados, pues han sido reiterados por la Corte
Constitucional, primero en la sentencia C-590 de 2005,
luego en las decisiones T-332, T-212 y T-780 de 2006,
reforzando lo dicho en la primera de las mencionadas
providencias, en el sentido que, cuando se trata de acciones
de tutela contra providencias judiciales, las mismas solo
pueden tener cabida «…si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos
de procedibilidad. Dentro de estos pueden distinguirse unos de
carácter general, que habilitan la interposición de la tutela, y otros de
carácter específico, que tocan con la procedencia misma del amparo,
una vez interpuesta».

En punto de las exigencias específicas, como fue recogido

en la sentencia C-590 de 2005, han sido establecidas las
que a continuación se relacionan:

a.- Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario

judicial que profirió la providencia impugnada carece
absolutamente de competencia para ello.

b.- Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez

actuó completamente al margen del procedimiento establecido.

c.- Defecto fáctico, el cual surge cuando el juez carece del apoyo
probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que
se sustenta la decisión.

d.- Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se

decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales 2 o
que presentan una evidente y grosera contradicción entre los
fundamentos y la decisión;

e.- Error inducido, el cual surge cuando el juez o tribunal fue

2 Ídem. Sentencia T-522 de 2001.

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víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo

condujo a la toma de una decisión que afecta derechos
fundamentales.

f.- Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los

funcionarios judiciales de explicitar los fundamentos fácticos y
jurídicos de sus decisiones, en el entendido que precisamente en
esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional.

g.- Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta,

por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance
de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley
limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela
procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del
contenido constitucionalmente vinculante del derecho
[3]
fundamental vulnerado .

h.- Violación directa de la Constitución.

Queda entonces claro que en atención a la fuerza normativa

de la cosa juzgada y al respeto de la autonomía judicial, la
acción consagrada en el artículo 86 de la Constitución
Política, cuando se dirige a cuestionar una decisión judicial,
tiene carácter excepcional, y su prosperidad está atada a
que se cumplan los requisitos de procedibilidad
anteriormente enunciados. De manera que quien acude a
ella tiene la carga no sólo respecto de su planteamiento,
sino de su demostración.

Análisis del caso concreto.

1. De entrada debe aclarar la Sala que no hay duda sobre la

legitimación en la causa por activa del Ministerio Público
pues, como se ha reconocido en anteriores

3 «Cfr. Sentencias T-462 de 2003 ; SU-1184 de 2001 ; T-1625 de 2000 y T-1031 de 2001.»

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pronunciamientos, la Procuraduría General de la Nación, a

través de sus delegados, está facultada para interponer
acciones de tutela encaminadas a la protección del derecho
al debido proceso en cualquier actuación judicial. (STP12305-
2017).

Dado que dentro del proceso penal regido por la Ley 906 de
2004 el Ministerio Público tiene la calidad de interviniente
especial, lo que le permite formular solicitudes probatorias
residuales, invocar nulidades, impugnar la competencia,
presentar alegatos, interponer recursos y pronunciarse
como no recurrente, en fin, participar y ser oído frente a la
dirección y definición del proceso, los derechos que le
asisten en esa condición pueden ser objeto de amparo (CC.
T-582/14).

La Constitución Política le asigna como una de sus

funciones la de “Intervenir en los procesos y ante las
autoridades judiciales o administrativas, cuando sea
necesario en defensa del orden jurídico, del patrimonio
público, o de los derechos y garantías fundamentales”
(artículo 277-7) y, para el efecto, faculta al Procurador
General de la Nación, por sí o por medio de sus delegados,
para “(…) interponer las acciones que considere necesarias”
(inciso final). Entre ellas, naturalmente, se entiende
comprendida la de tutela.

Por consiguiente, del hecho de que la providencia judicial

cuestionada pueda ser opuesta a los intereses de la víctima
y de la circunstancia de que ésta, adecuadamente

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representada en el proceso penal mediante apoderado, no

haya estimado necesario acudir a la acción de tutela, no
puede desprenderse la imposibilidad de que lo haga el
agente del Ministerio Público, como extensión de su labor
de defensa del ordenamiento jurídico y de los derechos
fundamentales y en consonancia con sus pronunciamientos
al interior de la actuación penal.

2. Como la acción de tutela no es una tercera instancia o

una instancia paralela o adicional a las previstas por el
ordenamiento jurídico para el respectivo proceso, no tiene
por finalidad revisar la corrección de las decisiones
judiciales, sino actuar frente a protuberantes despropósitos
que se enmarquen dentro de las condiciones específicas de
procedibilidad desarrolladas por la jurisprudencia
constitucional y amenacen o lesionen derechos
fundamentales, características que en el pasado llevaron a
calificar dichas providencias como verdaderas vías de
hecho. En consecuencia, en términos generales, el límite
que ha de rebasar un pronunciamiento judicial para
generar la intervención del juez de tutela, es el de lo
razonable.

3. Ciertamente, la regla del artículo 179 A de la Ley 906 de

2004 (adicionado a ese estatuto por el artículo 92 de la Ley
1395 de 2010) establece que cuando el recurso de apelación
no se sustente, debe ser declarado desierto. Pero esto no fue
lo que aconteció en este evento, pues la defensa sí presentó
un escrito de sustentación, que fue aportado por el
accionante y obra a folios 37 a 40 vto. del cuaderno

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principal.

Distinto es que cuando la sustentación oportunamente

presentada sea sólo aparente o insuficiente, el superior
pueda hacer una declaración similar o abstenerse de
resolverla. Sin embargo, ello queda a criterio del ad quem,
que en este evento se planteó ese asunto como uno de los
problemas jurídicos a resolver, teniendo en cuenta las
alegaciones de los sujetos procesales no recurrentes, y en
su solución consideró que:

(…) del recurso propuesto por el abogado de López Valencia sí se

pueden extractar argumentos válidos y concretos en torno a la
nulidad propuesta en donde alega vulneración de garantías
fundamentales ocurridas, no en la sentencia, sino en el trámite
procesal, especificando su fundamento legal, cuál fue el acto
judicial que generó la misma y qué efecto negativo tuvo sobre los
derechos de su prohijado.

Es decir, considera la Sala que sí cumplió el defensor con la

carga argumentativa que se exige para conocer la apelación
propuesta contra la sentencia y por ello debe garantizarse el
derecho a la doble instancia. (fol. 18 vto.).

Pues bien, cotejado el anterior fundamento con el libelo

impugnatorio, aquél no se percibe como irrazonable,
arbitrario o caprichoso porque el memorial del defensor
contiene la identificación de la sentencia impugnada, una
narración del acontecer procesal, la cita de las normas
sustanciales y procesales que a su juicio fueron
desconocidas y de la fuente jurisprudencial no aplicada,
todo para censurar el fallo por “(…) desconocerle al
procesado los términos del preacuerdo, sino también el
derecho consagrado en la Jurisprudencia de la Honorable
Corte Suprema de Justicia y en las normas penales y

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procesales descritas, especialmente el artículo 269 del

Código Penal, a indemnizar a la víctima de cara a una
disminución de la pena”. (fol. 40 vto.).

Y si bien es cierto, siendo más estrictos, hubiera podido

reprochársele no haber indicado otros aspectos, ello
quedaba a criterio del tribunal que, como se vio, se inclinó
por garantizar el derecho a la doble instancia. Entonces, por
este aspecto la solicitud de amparo no prospera.

4. En lo atinente a la falta de legitimación del apelante,

alegada por el accionante, quien considera que la tesis del
tribunal es acomodaticia pues el juez sí emitió una decisión
negativa frente a la solicitud de la defensa de abrir el
incidente de reparación integral, no simplemente una
orden, como acto de direccionamiento de la audiencia, auto
que, además, quedó en firme, ante la no interposición de
recursos, situación que, a su vez, impedía la reapertura de
ese debate en la audiencia siguiente, la Sala encuentra que
el pronunciamiento de la autoridad aquí accionada no se
muestra desconectado de la realidad procesal, pues
escuchado el audio respectivo se constata que lo expresado
por el juez de conocimiento fue lo siguiente:

(…) Es así como el despacho entonces encuentra que en el

trámite se presenta una tensión normativa, por así decirlo, y de
derechos y principios, habida cuenta que el artículo 269
efectivamente indica que el juez disminuirá las penas señaladas
en los capítulos anteriores de la mitad a las tres cuartas partes
si antes de dictarse sentencia de primera o única instancia el
responsable restituye el objeto material del delito o su valor e
indemniza los perjuicios ocasionados al ofendido o perjudicado.
Pero, igualmente, se tiene que la estructura básica del proceso
penal regido por la Ley 906 de 2004 en la actualidad establece

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que el incidente de reparación de perjuicios solamente puede

realizarse una vez ejecutoriada la sentencia. Desde ese punto de
vista, entonces, lo que queda es que no podría, o la solución que
debe darse a esta actuación es que en verdad no podría
contrariarse la estructura básica del proceso debido, establecido
en el ordenamiento jurídico vigente para efectos de permitir al
procesado, quien ha infringido la ley penal, y que por ello va a
ser condenado, a que indemnice unos perjuicios para obtener
otros beneficios. Ello es posible en el evento en que lo haga antes
de que se emita la sentencia. Con ello lo que queremos decir es
que el respetar el ordenamiento jurídico en cuanto a que no se
pueda realizar el incidente de reparación de perjuicios antes de
la ejecutoria de la sentencia, en modo alguno estaría afectando
ese derecho porque lo que se permite o lo que está diciendo la
norma es que antes de la sentencia él puede reparar los
perjuicios para efectos de obtener esa rebaja. De no darse allí,
pues entonces ya lo que sigue es el incidente de reparación de
perjuicios que ya es de competencia de la facultad del interesado
de iniciar es la víctima. De esta manera, entonces, creo que se
acompasa unos principios o derechos, de tal manera que no se
afecta la estructura básica del proceso y la víctima puede
reparar los perjuicios antes de que se emita la sentencia. Por ello,
entonces, lo que estimamos pertinente es suspender esta
audiencia del artículo 447 y dar la oportunidad, entonces, que
una vez conocido ya el fallo, o por lo menos el sentido del fallo,
habida cuenta que se ha aprobado el preacuerdo, con la pena ya
establecida, pues se tenga la posibilidad de que víctima y
victimario, a través de sus abogados, pues puedan llegar a un
acuerdo sobre esa indemnización de perjuicios, y en el evento de
que ello no suceda, pues el despacho en su momento entrará a
tomar la decisión frente a la pretensión como tal, advirtiendo,
como ya se ha indicado, que esa tensión en principio debería
solucionarse a favor de mantener la estructura básica y el
respeto al ordenamiento jurídico porque dar la posibilidad de que
se haga esa indemnización es permitir que se acceda a ese
derecho establecido en la norma, derechos que tampoco son
absolutos, ninguno lo puede ser, y lo que estamos haciendo es
suspender la audiencia, dando esa posibilidad de que antes de
la sentencia se pueda indemnizar esos perjuicios y de esa
manera se pueda acceder a ese derecho, pues el mismo está
establecido con un límite específico y ese límite está establecido
en ese mismo artículo 269 y se acompasa con la estructura
básica del proceso penal que ya se ha indicado. Así las cosas,
entonces, el despacho procederá a suspender la audiencia del
artículo 447 y fijará una nueva para que en su momento y para
que en ese interregno las partes puedan llegar a un acuerdo, en
lo posible, frente a esa indemnización de perjuicios. Si hay
alguna manifestación frente a esta decisión, el despacho le da la
palabra a la señora Fiscal (…). (Audiencia del 8 de febrero de
2019. Récord 2:23:23 a 2:28:04. Se subraya).

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Lo que advierte esta Sala en el pronunciamiento del juez de

conocimiento es que no decidió negar la pretensión de
apertura del incidente de reparación integral, sino que,
dando a conocer anticipadamente su criterio, optó por
suspender el curso de la audiencia, a modo de última
oportunidad para que, en el interregno, se intentara lograr
un acuerdo entre víctima y victimario, advirtiendo que si
esa gestión fracasaba, al reanudar la diligencia sí entraría a
tomar “la decisión frente a la pretensión como tal”, y que la
misma “debería” ser respetuosa de la estructura básica del
proceso. En consecuencia, no cerró allí el debate trabado a
raíz de la solicitud de la defensa, el cual él mismo
esquematizó previamente, al resumir las posturas de las
diferentes partes e intervinientes.

Y lo cierto es que cuando reanudó la audiencia, el 25 de

febrero de 2019, tampoco definió el asunto, pues no
produjo la decisión que había anunciado, sino que le
preguntó al representante de la víctima si se había llegado a
un acuerdo indemnizatorio y al recibir respuesta negativa,
procedió, sin más, a concederle el uso de la palabra a la
Fiscalía para que se refiriera a “(…) las condiciones
individuales, familiares, sociales, modo de vivir y
antecedentes de todo orden del culpable” (artículo 447 de la
Ley 906 de 2004).

Luego, cuando le correspondió el turno al defensor y éste le

expuso que se sentía defraudado en sus expectativas y le
reclamó atender su petición, para lo cual contaba con un
dictamen pericial, ya que la víctima se negaba a llegar a

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algún acuerdo (récord 07:03 en adelante), el juzgador lo

conminó a referirse únicamente a los aspectos previstos por
el artículo 447 de la Ley 906 de 2004, advirtiéndole que
posteriormente podría apelar el fallo e, incluso, invocar
nulidad (récord 13.31 en adelante).

Por eso -colige la Sala- el juzgador incluyó el tema en el fallo

como un problema jurídico más a resolver: “Tercer problema
jurídico (la realización de un incidente de reparación de
perjuicios, antes de emitirse sentencia condenatoria, dentro
de un proceso regido por la Ley 906 de 2004, para aplicar el
art. 269 del C. Penal)”.

En ese orden de ideas, por este tópico tampoco hay lugar a

conceder la tutela.

5. Sobre los fundamentos de la decisión de anular lo

actuado se tiene lo siguiente:

En la providencia CSJ SP14306-2016, 5 oct. 2016, rad.

47990, la Sala de Casación Penal consideró:

(…) 7. Cuando las partes no se ponen de acuerdo sobre el monto

de los perjuicios, no pude admitirse, sin más, que una de ellas lo
fije y que ese estimativo se imponga a la otra.

En tales supuestos debería poderse postular el debate, a efectos

de que delante del juez se practiquen las pruebas tendientes a
establecer la cuantía de los perjuicios, las cuales, al igual que la
decisión del funcionario, puedan controvertirse y, de resultar
necesario, permitir el acceso a una segunda instancia.

Sin embargo, sucede que la estructura del procedimiento penal

de la Ley 906 del 2004 habilita ese trámite luego de que el fallo
de condena ha adquirido ejecutoria, lo cual impide que se ejerza

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 Radicación n.° 105627.
Tutela de Primera Instancia.
Procurador 114 Judicial II Penal de Medellín.

la potestad de acudir a la preclusión por esta vía.

Por tanto, cuando el deseo de la parte defendida es el de que,

ante el desacuerdo con la víctima, se tasen los perjuicios, lo cual
solo puede hacerse por vía judicial, debe acudir a proponer el
debate probatorio respectivo ante el juez de conocimiento,
obviamente cuando el asunto se encuentre en una instancia que
lo permita, que no es otra diferente a la del incidente de
reparación integral.

8. Para proponer y debatir pruebas con el alcance de que se trata

no puede acudirse a la fase del juicio, como que esta se
encuentra diseñada por el legislador para debatir probatoria y
jurídicamente la ocurrencia del hecho y la responsabilidad del
sujeto pasivo de la acción penal, luego esta instancia no puede
ser habilitada para controvertir temas ajenos a ella, máxime si
para estos se previó una etapa concreta, que debe acatarse.

9. La solución, en consecuencia, se mantiene en la línea trazada

por la jurisprudencia, pero exclusivamente cuando las partes de
manera libre, espontánea, sin ningún vicio en su consentimiento,
acuerdan el monto de los perjuicios causados, la víctima los
recibe y así se le hace saber al juez.

Pero cuando no existe tal consenso y el acusado pretende se

establezca el monto de los perjuicios para proceder a
indemnizarlos, como ello solo puede hacerse judicialmente
permitiendo el debate probatorio entre las partes en conflicto, la
solución no puede ser la misma, y en esto estriba el cambio de
jurisprudencia, como que ese ejercicio solo puede adelantarse
dentro de las fases procesales que el legislador previó, que no
son otras que las del incidente de reparación integral.

Lo anterior significa que en ese supuesto no hay lugar a lograr la

preclusión por indemnización integral, en tanto para cuando se
habilita la oportunidad procesal pertinente para abrir el debate
probatorio que fije la cuantía de los perjuicios, ya obra sentencia
de condena ejecutoriada. (Se subraya).

En el caso que se examina, el Tribunal Superior del Distrito

Judicial de Medellín, Sala de Decisión Penal, advirtiendo
que el anterior pronunciamiento se profirió en relación con
lo dispuesto por el artículo 42 de la Ley 600 de 2000, pero
que la subregla contenida en el mismo había sido extendida
por los operadores jurídicos a la aplicación del artículo 269
del Código Penal, se apartó de este precedente, optando por

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 Radicación n.° 105627.
Tutela de Primera Instancia.
Procurador 114 Judicial II Penal de Medellín.

“(…) alinearse con la posición antecedente que tenía la Corte

(…)”, plasmada en proveídos como los siguientes:

La rebaja de pena por reparación integral consagrada en el

artículo 269 del Código Penal para delitos contra el patrimonio
económico, por restitución del objeto material del delito o su valor
e indemnización de los perjuicios causados, es un derecho
consagrado por la ley en favor del procesado, que debe ser
garantizado por el funcionario judicial, con independencia de la
concepción que sobre la justicia de su estipulación o
reconocimiento pueda tener la víctima.

Ya se dijo que el derecho de ésta a que se haga justicia implica

para el Estado el deber de investigar lo sucedido, perseguir a los
responsables y castigarlos adecuadamente. Pretender ir más
allá, con el propósito de hacer nugatorio el derecho que la ley le
concede al procesado de obtener una rebaja de pena por
indemnización integral, no sólo desborda el límite del ejercicio
propio de sus derechos, sino que pervierte los fines del proceso
penal, puesto que lo convierte en un instrumento de retaliación a
su servicio.

Estas limitaciones permiten concluir que el derecho de la víctima

a que se haga justicia no la habilita para oponerse al
reconocimiento de los derechos que el ordenamiento jurídico
establece en favor del procesado, verbigracia, la rebaja por
reparación integral en delitos contra el patrimonio económico,
cuando se cumplen, desde luego, los presupuestos para su
otorgamiento, y que es por tanto obligación del juez garantizar su
ejercicio, aún en contra de su voluntad.

En tratándose de este beneficio en concreto, si la víctima se niega

a colaborar con la justicia para la determinación del monto de los
perjuicios causados, como ocurrió en el presente caso, o no
comparece al proceso, es deber del funcionario que conoce del
asunto garantizar el ejercicio de esta prerrogativa, acudiendo a
la apertura del incidente de reparación integral con citación de la
víctima, cuando así lo solicite el procesado, con el fin de
establecer su valor.

No ignora la Corte que el artículo 102 de la ley 906 de 2004 sólo

autoriza la iniciación de este trámite incidental a solicitud de la
víctima, pero esto no impide que pueda ser utilizado en los casos
indicados, con el propósito de establecer el posible monto de los
perjuicios, en aras de garantizar el ejercicio de un derecho
establecido en favor del procesado y de lograr la eficacia en el
ejercicio de la justicia, al amparo de lo dispuesto en el artículo 10
ejusdem “La actuación procesal se desarrollará teniendo en
cuenta el respeto a los derechos fundamentales de las personas
que intervienen en ella y la necesidad de lograr la eficacia del

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 Radicación n.° 105627.
Tutela de Primera Instancia.
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ejercicio de la justicia. En ella los funcionarios judiciales harán

prevalecer el derecho sustancial”. (CSJ SP, 1° jul. 2009, rad.
30800).

Si se busca acudir al mecanismo de reducción de pena dispuesto

en el artículo 269 de la Ley 599 de 2000, lo adecuado es que la
presentación de la prueba que demuestra la reparación efectiva
del daño, suceda en curso de la diligencia dispuesta en el
artículo 447 de esa normatividad, encaminada precisamente a
regular la individualización de la pena, uno de cuyos factores
incidentes, para los delitos cometidos contra el patrimonio
económico, lo es la indemnización de perjuicios, entendida como
hecho post delictual que ninguna incidencia tiene en la
delimitación de los mínimos y máximos de dosificación, contrario
a lo expuesto por el defensor en la demanda de casación.

Es ese un espacio pertinente para el efecto, pues, además de que

parte del anuncio de fallo condenatorio, tiene como objeto central
el de la definición de pena y faculta la presentación de los
medios suasorios encaminados a demostrar la pretensión de
cada parte.

Ello, empero, no constituye camisa de fuerza, pues, la norma

claramente permite que el pago o indemnización se realice
durante todo el trámite procesal –sólo así serviría también para
obtener otros beneficios procesales-, incluso en investigación
previa.

Eso sí, como la norma obliga a que la reparación opere “antes de

dictarse sentencia de primera o única instancia”, en tratándose
de anuncio de sentido de fallo absolutorio, como quiera que no
existe ese espacio para presentar solicitudes encaminadas a la
fijación de la pena, por obvias razones, es facultad de la parte
interesada, durante todo el término procesal previo a la emisión
del fallo de primer grado, relacionar el cumplimiento de ese
requisito material, para que cumpla con sus efectos.

Dentro de este espectro temporal y formal amplio, para la Sala es

obvio que si la parte presentó elementos de juicio suficientes para
demostrar esa reparación integral en curso de las audiencias
preliminares y el punto fue auscultado suficientemente por el
funcionario judicial, permitiendo la correspondiente corroboración
y controversia, perfectamente lo sucedido en la diligencia o
aportado por fuera de audiencia, puede constituir soporte
suficiente para que el fallador de cualquier instancia estime
probado el tópico a efectos de conceder la rebaja.

Aspectos como los referidos a quién, qué y para qué se

presentaron las pruebas de la reparación, necesariamente han
de ser analizados por el juez a efectos de definir si se demostró o
no la indemnización integral de perjuicios garantizando la

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 Radicación n.° 105627.
Tutela de Primera Instancia.
Procurador 114 Judicial II Penal de Medellín.

contradicción, dado que, pese a lo sostenido de consuno por la

defensa y la Procuradora judicial, no es la efectiva satisfacción
de uno de los derechos fundamentales de las víctimas, un asunto
simple que apenas demande de la formalidad de un escrito, si de
justicia material se trata. (CSJ SP, 19 jun. 2013, rad. 39719).

Esa separación del criterio del órgano de cierre de la

jurisdicción ordinaria en materia penal la realizó
reconociendo su existencia y exponiendo las razones de su
decisión, bajo el entendido que “(…) no sólo es posible sino
imperativo abrir un espacio procesal para que las partes
debatan la cuantía de los perjuicios a efectos de otorgarle la
posibilidad al procesado para que los indemnice
integralmente a efectos de obtener beneficios penales de
variada índole (…)”.

Dicho proceder resulta válido, conforme lo ha expresado la

Corte Constitucional, si el juez, individual o colegiado,
observa:

(…) el deber de transparencia y de suficiencia en su decisión. El

primero hace referencia a la necesidad de que en su providencia,
el juez enuncie expresamente todas las tendencias del
precedente conforme al cual sus superiores funcionales o su
propio despacho han resuelto casos similares, pues “sólo puede
admitirse una revisión de un precedente si se es consciente de su
existencia”. El segundo cometido, por su parte, hace referencia a
la responsabilidad de exponer razones suficientes y válidas legal
y constitucionalmente. Asimismo, de poner en evidencia “(…) los
supuestos fácticos del caso nuevo que justifiquen el cambio
jurisprudencial, lo que significa que no se trata simplemente de
ofrecer argumentos en otro sentido, sino que resulta necesario
demostrar que el precedente anterior no resulta válido, correcto o
suficiente para resolver el caso nuevo.”

En ese orden de ideas, cabe concluir que si estos deberes son

satisfechos por el juez, en criterio de la Corte, “(…) se entiende
protegido el derecho a la igualdad de trato ante las autoridades
y garantizada la autonomía e independencia de los operadores
judiciales.” En el caso contrario, si alguno de estos dos requisitos
se pasa por alto, se incurriría en una violación del derecho al

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 Radicación n.° 105627.
Tutela de Primera Instancia.
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debido proceso, susceptible de protección a través de la acción

de tutela. (CC. SU-055/18).

En este caso, el tribunal accionado -como se anotó-

cumplió el deber de transparencia y, además, concretó las
razones de su apartamiento y afiliación a otros
pronunciamientos de la Corte, así:

(…) la reparación integral del daño es un derecho fundamental

de las víctimas dentro del proceso, pero (…) la misma no puede
quedar simplemente a la discrecionalidad de las víctimas porque
ello convertiría en muchos casos a la justicia penal simplemente
en herramienta de retaliación o venganza privada (…).

Así surge la paradoja de que si bien la reparación es un derecho

de las víctimas, el mismo no queda a su total disposición o
discrecionalidad, por cuanto habrá eventos, en donde muy a
pesar del querer de aquellas, el juez incluso de manera coercitiva
pueda propender por su efectividad, bien porque es uno de los
objetivos del proceso o bien porque en ciertas ocasiones, tal
cuestión es la contracara de un derecho del procesado. (…).

Sin embargo, en criterio de esta Sala, la figura de la

indemnización integral del artículo 269 del C.P. (donde también
puede quedar incluida la del artículo 42 de la Ley 600 de 2000) y
el incidente de reparación integral previsto en los artículos 102 y
siguientes del C.P.P., si bien es cierto comparten la cuestión
trascendental dentro del nuevo modelo de justicia penal de la
reparación del daño causado con el delito, realmente son dos
instituciones diferentes que se rigen por lógicas y finalidades
diversas y por lo tanto cada una de ellas tiene su propia
regulación.

(…)

Para finalizar, la Sala quiere insistir en que esta prerrogativa que

tiene el procesado de una rebaja sustancial de su pena en caso
de que decida indemnizar integralmente a la víctima de su
accionar delictual, está directamente relacionada con uno de los
fines esenciales de la justicia penal, esto es la reparación; pero el
hecho de que la figura atienda a los intereses de las dos partes
en conflicto, no le quita su naturaleza sustancial de ser un
derecho del procesado, el cual no puede ser entrabado por el
ofendido, al punto de que si este no accede a tasar el monto del
daño o lo fija de una manera desproporcionada, el justiciable
puede solicitarle al juez que lo determine de acuerdo a lo que se
pruebe en el proceso, bajo el entendido que la justicia penal no es

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una herramienta de retaliación o venganza de la víctima, sino un

espacio de solución institucional y civilizada del conflicto, como
ya se advirtió con antelación.

En cambio, el incidente de reparación integral es una figura de

origen netamente procesal (…).

Teniendo en cuenta, entonces, las características de la

indemnización integral del artículo 269 y el incidente de
reparación integral de la Ley 906 de 2004, resulta evidente que
son dos instituciones jurídicas totalmente diferentes que se rigen
por sus propias normas y principios y desde esta perspectiva, no
se pueden confundir, refundir o constituir la una como
presupuesto de la otra, pues ello aparte de afectar ahí si el
proceso debido, puede en determinado momento vulnerar de
gran manera los derechos de las partes e intervinientes
procesales.

En efecto, supeditar los efectos de la indemnización integral de

perjuicios del artículo 269 penal a que haya un acuerdo entre el
ofensor y la víctima, so pretexto de que de no ser así no sería
posible su tasación porque el único espacio previsto para ello es
el incidente de reparación integral inocuiza, sin razón legal y
menos constitucional el derecho que tiene el procesado, que no la
víctima, de obtener una sustancial rebaja de pena en razón del
pago total de los perjuicios causados o incluso la extinción de la
acción penal, en los casos previstos por el legislador.

Ha dicho la Corte que (…) se agravaría el proceso debido; pero

ello realmente no es así por tres razones: la primera, porque no
se pretende adelantar el incidente de reparación integral (…),
sino abrir un espacio de discusión argumental y probatoria
diferente de este que permite ejercer del derecho de postulación y
de contradicción al procesado y a la víctima para que la
determinación de la tasación del daño sea lo más equitativa
posible.

La segunda, porque no hay violación al debido proceso, ya que

frente a la laguna que creó la reforma de la Ley 1095 de 2010,
que trasladó de momento procesal al incidente de reparación
integral, la única alternativa que le queda al operador jurídico es
hacer una interpretación integrativa y sistemática del
ordenamiento procesal penal que impida la anulación sin más de
dos derechos muy importantes para el procesado como son los
previstos en los artículos 42 y 269 tantas veces referidos.

Por último, si la reparación del daño es uno de los fines últimos

del proceso penal, cualquiera interpretación normativa tiene que
tener como guía la materialización de ese objetivo que debe ser
armonizado con el resto del ordenamiento jurídico. (…).

Aunque, por haber cumplido las cargas argumentativas que

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le incumbían, la determinación del tribunal de apartarse del

precedente de la Sala de Casación Penal no puede ser
interferida por el juez constitucional, por respeto a su
autonomía e independencia, se considera que con la
solución concreta adoptada sí se incurrió en los defectos
sustantivo y de desconocimiento del precedente, frente a los
cuales sí es procedente el amparo solicitado, porque en
contra de lo expresamente dispuesto por el artículo 102 del
Código de Procedimiento Penal de 2004 (modificado por el
artículo 86 de la Ley 1395 de 2010) terminó abriendo la
posibilidad de que se presente una anticipación del
incidente de reparación integral, que está previsto para
adelantarse luego de que el fallo condenatorio adquiera
firmeza, e incluso la sustitución del mismo por el trámite
que se surta en la audiencia del artículo 447 ibídem, con
carácter vinculante para la víctima, como lo anota el
Procurador accionante, no sólo en cuanto a su resultado
sino a la posibilidad que tiene de elegir si lo promueve o
acude a la jurisdicción civil.

Lo anterior, porque en el remate de las consideraciones de

orden general puntualizó:

En conclusión, si es dable abrir un espacio procesal dentro del

proceso para discutir exclusivamente el monto de los perjuicios
cuando no haya consenso sobre los mismos, el cual puede ser
solicitado por el procesado, incluso en contra del querer de la
víctima, para los fines exclusivos del artículo 269 del C. P. o del
42 de la Ley 600 de 2000. Ahora, es claro, que si hay una
fijación de perjuicios, consensuada o contenciosa, y hay un pago
integral de los mismos el incidente de reparación integral del
artículo 447 (sic) procesal pierde sentido por sustracción de
materia, a no ser que la víctima persiga adicionalmente otro tipo
de reparación, que ya no puede ser económica.

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De esta forma, el tribunal fue más allá del precedente

posterior a la reforma de la Ley 1395 con el que se
identificó, pues en él (CSJ SP, 19 jun. 2013, rad. 39719) la
Corte dijo que el escenario propicio para presentar la
prueba de que se había indemnizado a la víctima era la
audiencia contemplada por el artículo 447 de la Ley 906 de
2004. Pero no afirmó que ese acto sirviera para realizar un
debate probatorio encaminado a cuantificar los perjuicios.

Por otra parte, en un caso como el presente, en el que la

víctima se ha negado a fijar el monto de los perjuicios y a
llegar a un acuerdo para su indemnización, el trámite
probatorio y decisorio que se abre dentro de la audiencia
citada termina refundiéndose con el incidente de reparación
integral, para convertirse en uno solo, en contravía de una
de las motivaciones expuestas por el tribunal.

En consecuencia, por este aspecto se concederá la tutela al

derecho fundamental al debido proceso incoada por el
Procurador 114 Judicial II Penal de Medellín. Se dejará sin
valor y efecto el proveído dictado por el Tribunal Superior
del Distrito Judicial de Medellín, Sala de Decisión Penal, el
5 de junio de 2019 dentro del proceso 2018-01565.
Adicionalmente, se ordenará a dicha corporación y sala que
dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a aquél en
el que se le notifique esta sentencia emita nueva
providencia que resuelva el recurso de apelación en forma
concordante con lo aquí discurrido.

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Procurador 114 Judicial II Penal de Medellín.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE

JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sala de Decisión de
Tutelas N°1, administrando justicia en nombre de la
República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

Primero: Conceder la tutela al debido proceso solicitada por

el Procurador 114 Judicial II Penal de Medellín contra la
providencia proferida el 5 de junio de 2019, dentro del
proceso n.° 2018-01565, por el Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Medellín, Sala de Decisión Penal, la
cual, por tanto, se deja sin valor ni efecto.
Segundo: Ordenar al Tribunal Superior del Distrito Judicial
de Medellín, Sala de Decisión Penal, que dentro de los
quince (15) días hábiles siguientes a aquél en el que se le
notifique esta sentencia emita nueva providencia que
resuelva el recurso de apelación interpuesto por el defensor
de Jorge Albeiro López Valencia en forma concordante con
lo aquí discurrido.

Tercero: En caso de no interponerse impugnación, remitir la

actuación a la Corte Constitucional, dentro del término
legal, para la eventual revisión de este fallo.

Notifíquese y cúmplase

JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA

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Procurador 114 Judicial II Penal de Medellín.

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria

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