Definición de Derecho
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Definición de Derecho
DEFINICIÓN DE DERECHO
Definición 1: Aristóteles
Es la medida de lo que se parte entre muchos y la atribución a cada uno de lo que le corresponde
por sus condiciones.
− Constitución de 1823
− Constitución de 1826
− Constitución de 1828
− Constitución de 1834
− Constitución de 1839
− Constitución de 1856
− Constitución de 1860
− Constitución de 1867
− Constitución de 1920
− Constitución de 1933
− Constitución de 1979
− Constitución de 1993
Constitución de 1823
Su representación era imperfecta ya que la guerra emancipadora conspiró contra este esfuerzo
legislativo: fue suspendida ante el inminente arribo del libertador Simón Bolívar. Luis Felipe
Villarán aseguraba al respecto que no se pudo reunir un congreso general de diputados elegidos
por todos los pueblos que integraban la nación.
la frase más severa y más exacta contra la Constitución de 1823, sería la de Toribio Pacheco:
«Puede decirse que la Constitución del año 23 nació solo para morir».
La Constitución del año 23 no debió ser expedida. Ella no era la obra de un congreso
nacional, porque cinco de los once departamentos en que se dividía el Perú, a saber:
Arequipa, Cusco, Huamanga, Huancavelica y Puno, ocupados por las armas españolas,
no concurrían realmente a la elección de ese congreso, y en su territorio no podía
implantarse el régimen constitucional. En los territorios libres de la dominación,
tampoco podía establecerse el nuevo orden, porque la anarquía que se había
desencadenado en ellos, lo impedía absolutamente. Finalmente, era bien conocida la
resolución de Bolívar, de no consentir en la erección de un gobierno nacional.
En la práctica, la Constitución de 1823 solo llegó a regir a partir de 1827; esto es, desde la caída
del régimen de Bolívar hasta la promulgación de la Constitución de 1828. Un tiempo en verdad
muy breve. Su transitoriedad se explica por su vocación ideológica. El artículo 4 establecía que
si la nación no conserva o protege los derechos legítimos de todos los individuos que la
componen, ataca el pacto social.
Según esta Constitución, el Poder Legislativo es todo, el Ejecutivo nada; y ésta sola
consideración basta para creer que su observancia había de ser efímera y su duración
muy corta. En una época en que se requería obrar más y discutir menos, era preciso dar
más ensanche al poder en quien reside esencialmente la acción.
Conforme a la Carta de 1823, el poder legislativo se conformaba de tan solo una Cámara, aun
cuando en este punto la redacción es críptica. Recién se definiría el bicameralismo–
predominante en nuestra historia constitucional–en 1828. Existía un senado conservador,
compuesto de tres senadores por cada departamento, pero actuaba como una especie de consejo
de Estado. La ciudadanía se otorgó a los peruanos casados o mayores de veinticinco años,
siempre que tuvieran una propiedad o ejercieran alguna profesión o arte. No podía ejercer la
ciudadanía quien estuviera sujeto a la condición de sirviente o jornalero. El requisito de saber
leer
y escribir sería exigible desde 1840. Desde entonces se entronizó, en una línea individualista, el
voto secreto en disfavor de otras opciones como el voto público, colectivo o familiar.
Se determinó, asimismo, que los empleados judiciales eran inamovibles y de por vida, siempre
que su conducta no diese motivo para lo contrario. Cabe preguntarse si también se pensaba en
los jueces. Si así hubiera sido estaríamos ante una virtud histórica de la Constitución de 1823.
Un aspecto positivo de la primera Constitución propiamente peruana, consistía en la
preservación histórica de las municipalidades,
los viejos cabildos españoles. Nadie podía eximirse de los cargos municipales. Los alcaldes, por
otro lado, eran los jueces de paz natos de cada circunscripción.
Constitución de 1826
Con el mismo ánimo, Rosa Dominga Pérez Liendo, en su tesis para optar el doctorado en la
Universidad Nacional Mayor de San Marcos, denunciaba el origen odioso de la
Constitución, toda vez que para ella era la manifestación de las ambiciones de Bolívar.
La Constitución de 1826 ha sido la más original que ha tenido el Perú y con él pueblo alguno en
el mundo. Fue el producto de la ambición política y de la vanidad de un hombre.
La Constitución del 26 hizo a Bolívar presidente vitalicio y le otorgó las facultades monárquicas
de elegir a su sucesor. La aberración más grande en una era de democracia y al frente de una
lucha que los hijos de la Nación rendían sus vidas por la libertad y por la patria.
Lizardo Alzamora decía de esta Constitución que «a pesar de sancionar algunos avances
democráticos en materias generales sobre la de 1823, tenía un profundo tono
aristocrático y jerarquizado». Hubo un verdadero rechazo popular contra ella y quizás haya sido
la más impopular de las constituciones que rigieron en el Perú.
Para Dominga Pérez Liendo, el congreso tricameral (tribunos, senadores y censores) previsto en
esta Carta era su «nota característica»:
Constitución de 1828
Pareja Paz-Soldán, a su vez, estima que la Constitución de 1828 fue «liberal por esencia,
contenido y ambiente». En consideración suya, esta carta política:
En su conjunto, la Constitución del año 28 fue superior a las que la habían precedido y,
a pesar de eso, sus autores tuvieron la modestia de creerla imperfecta y capaz de recibir
modificaciones; así es que designaron para su duración un corto y fijo periodo de cinco
años, autorizando, con todo, al Congreso para que convocase, antes de ese tiempo, la
convención revisora, si graves circunstancias lo exigían.
La Constitución de 1828 no se basaba en las del ciclo revolucionario francés de la década del
noventa, como lo fue la Carta de 1823, ni en el régimen consular o imperial napoleónico como
la de 1826. Su raigambre es anglosajona y más exactamente norteamericana. De este tomaron la
institución de la Presidencia de la República como jefe del poder ejecutivo con poderes
suficientes.
Otro gran comentarista de la historia constitucional peruana, Manuel Vicente Villarán, escribía:
Un aspecto positivo era la estabilidad de la que estaban dotados los magistrados. A juicio de
Pareja Paz-Soldán:
Los jueces eran inamovibles, salvo por destitución o por sentencia legal. El presidente
de la República nombraba, a propuesta en terna del Senado, a los vocales de la Corta
Suprema y Superior, y a los jueces de primera instancia [...]. Creaba tribunales
especiales para el comercio y la minería. Incurría en el error de establecer jurados para
las causas criminales, aunque, mientras se organizaban aquellos, seguirían conociendo
de los procesos los jueces permanentes. En cuanto a la fuerza pública, era esencialmente
obediente y no podía deliberar, disposición que figurará también en las constituciones
de
1834 y 1839.
Constitución de 1834
Toribio Pacheco sostenía sobre la Constitución del 10 de junio de 1834 era casi la misma que la
del año 28, salvo algunas modificaciones («Los artículos reformados no pasan de veinte»). En
ese sentido, la Constitución de 1834 escribiría:
Esta Constitución no llegó a regir. Los trastornos políticos que en esa época se
desencadenaron, promovidos por los generales del ejército que se disputaban el poder,
impidieron todo régimen regular. Contra el gobierno de Orbegoso, elegido presidente
provisorio por la convención, se levantó el general La Fuente, pero este fue vencido por
Salaverry que se apoderó del poder y erigió la dictadura.
Pareja Paz-Soldán, por su parte, resalta una diferencia central de la Constitución de 1834 frente
a la Carta de 1828: la pérdida de desconfianza frente al federalismo, que finalmente hizo posible
la realización tanto en el plano jurídico como material del proyecto de la Confederación
santacrucina.
Quizá la más importante de las reformas fue la supresión de la prohibición que contenía
la carta anterior de federarse con otro estado. ‘La nación no admitirá unión o federación
que se oponga a su independencia’, decía la Constitución de 1828. De haberse
mantenido entonces dicha disposición, no se habría podido realizar la Confederación
Perú-boliviana.
Constitución de 1839
Pareja Paz-Soldán ha subrayado, por otro lado, como uno de sus rasgos autoritarios, la supresión
de las municipalidades y la ausencia total de normas que aludan a la descentralización. Otro de
sus mayores defectos es no haber garantizado la inamovilidad de la magistratura, con lo que se
facilitaba la remoción repentina de los jueces.
El gran estudioso de la historia constitucional peruana encuentra, sin embargo, virtudes, por
ejemplo, la ampliación–en un país inestable– del período presidencial
a seis años, esto sin reelección inmediata; el esbozo del proceso contencioso administrativo
hasta entonces inédito; el fortalecimiento del Consejo de Estado como baluarte de la
constitucionalidad; la facultad de la Corte Suprema de sugerir al Congreso las medidas
convenientes para una mejor aplicación de la justicia. Curiosamente, preservó algunas ideas
liberales. Así, mantuvo el juicio criminal por jurados (que, en la práctica no se aplicaría).
Conservó la prohibición del ejercicio público de culto diferente al católico, pero, a diferencia de
las cartas anteriores, ¡oh, detalle!, la Constitución de 1839, suprimió la interdicción absoluta.
La Constitución de 1839 lleva una nota de estigma: autorizó vía interpretación contrario sensu
la importación de esclavos de países extranjeros. En efecto, en el artículo 155 estipulaba:
«Nadie nace esclavo en la República». Suprimía de modo deliberado el extremo en el que se
proclama, recogido por todas las constituciones anteriores, que el esclavo que ingresa al
territorio nacional se hace inmediatamente
libre. Era una aberrante concesión, un intercambio de favores, a los propietarios agrícolas que
apoyaron la expedición peruano-chilena que puso fin a la confederación santacrucina, que
precisamente encabezó el mariscal Gamarra.
Luis Felipe Villarán observó que una de sus virtudes fue el tratamiento del bicameralismo:
La del 39 estableció el principio de la dualidad de cámaras, bien entendido. Eran
diversas las condiciones de elegibilidad de los diputados y senadores; la base electoral
para los primeros era la población, y la unidad treinta mil habitantes; los senadores, en
número de veintiuno, eran elegidos por los departamentos; la cámara de diputados se
renovaba por terceras partes cada dos años, y la de senadores por mitad cada cuatro
años; a los diputados correspondía exclusivamente la iniciativa en las leyes sobre
contribuciones, empréstitos y arbitrios; las legislaturas eran bienales. Como
consecuencia lógica del principio de la dualidad, no existía el raro expediente de la
reunión de las cámaras, en los casos de disidencia sobre los proyectos de ley, medida
que desvirtúa por completo los efectos de la dualidad.
Constitución de 1856
Hacia 1856 se aprobó una de las constituciones de menor duración, pero de enorme impacto
político e ideológico. Inspirada en gran medida en el Estatuto Provisorio de
1855 de filiación libérrima, criticada por las huestes conservadoras como fruto de una
Convención (hasta en el nombre es radical) y derogada por el propio presidente que la había
promulgado, Ramón Castilla, en verdad no de buen grado.
Si el radicalismo fue su divisa, quedó de alguna manera atemperada por la preservación del
catolicismo. En efecto, el artículo 4 consignaba: «La nación
profesa la religión católica, apostólica, romana: el Estado la protege por todos los medios
conforme al espíritu del Evangelio y no permite el ejercicio público de otra alguna».
La Constitución del 56 marca otro interesante periodo de nuestro derecho público, que
encarna una dogmatización liberal de la política y de las corrientes de opinión en
aquellos momentos. Liberal fue esta Constitución no en el sentido del sectarismo
religioso sino en el de doctrinas políticas de gobierno más amplias y justificativas. No
obstante, pues, el tono y giro que el debate parlamentario en que se le discutía, atacando
el sentimiento religioso, estuvo muy lejos de ser el reflejo de un liberalismo sectario.
Nada hay en su
texto que haga creer lo contrario.
Constitución de 1860
Constitución de 1867
Manuel Vicente Villarán destaca su génesis y el explosivo rechazo popular que suscitó:
Una de las virtudes que subraya Villarán de esta efímera Carta política descansa en su espíritu
descentralista:
En la Constitución de 1867 se advierte, como es de verse del artículo 49, una abierta hostilidad
hacia el clero desde el momento rechaza la elección como representantes
al poder legislativo de arzobispos, obispos, eclesiásticos que desempeñan cura de almas,
gobernadores eclesiásticos, vicarios capitulares, provisores y demás miembros de los cabildos
eclesiásticos. Es notorio que el propósito consiste en evitar la participación política de un
elevado número de religiosos. Seguramente quedaba en el recuerdo en activo papel en la
política de numerosos eclesiásticos, entre ellos,
Bartolomé Herrera, presidente del Congreso Constituyente de 1860 y obispo de Arequipa.
Demostración que también como existe el sectarismo religioso, suele existir un sectarismo
laicista.
Constitución de 1920
Hecho hasta cierto punto insólito en el Perú. Será la Carta de 1920, aprobada durante el Oncenio
de Leguía, la que la sustituiría. Constituyó un verdadero cambio de paradigma. Con la Carta de
1920 se inauguró el constitucionalismo social en el Perú. Nacían así los derechos de segunda
generación. Su importancia radica en que es el primer documento constitucional que reconoce la
situación de los integrantes de comunidades indígenas, aspecto que prácticamente había sido
ignorado en las anteriores cartas. Abrazó también importantes avances en temas como la
participación política, ya que, al menos formalmente, permitió la elección popular de las
autoridades municipales. Esto evidenció la marca de lo que Leguía entenderá por «Patria
Nueva», esto es, el fomento de la instrucción de los ciudadanos y, del mismo modo, el fomento
de su participación en los asuntos de la cosa pública. Se trató, de esta manera, de involucrar más
al ciudadano con el Estado, aporte fundamental que este documento dejó para la posteridad.
Su impacto se desvanecerá de manera conjunta con la imagen de Leguía, aunque dejó como
herencia importantes avances en relación con la organización del Estado, como sería el
restablecimiento del Consejo de Estado, pese a todos los vaivenes que luego dicho órgano
experimentaría.
Una lectura entre líneas de la Constitución liguista, promulgada el 18 de enero de 1920, puede
arrojar luces sobre la ideología, las intenciones políticas y las preferencias sociales del régimen.
Se observaría en principio que, en aspectos cruciales, la Carta Política se diferencia de la
Constitución derogada de 1860, mientras que en otros muchos no hubo mayores diferencias.
Justamente deben apreciarse las reformas en cuya introducción se insistió mucho para conocer
los obstáculos y los propósitos de la Patria Nueva. En efecto, los diecinueve puntos sometidos a
plebiscito para su incorporación en el texto constitucional –algunos de los cuales habían sido
propuestos por Billinghurst, con el auspicio del mismo Mariano H. Cornejo–, al igual que una
serie de dispositivos, acusan las ansias de modernización del sistema político.
José Pareja Paz Soldán menciona que la Constitución de 1920 incorporó saludables
modificaciones y tuvo aciertos importantes, y clasifica sus reformas en tres grupos: reformas
políticas, sociales y de descentralización. Considera que las primeras, denominadas «de
saneamiento y moralización política», evidenció el propósito de corregir y rectificar los
desórdenes, corruptelas, defectos acumulados durante la vigencia de la Constitución de 1860,
que –esgrime– estuvo al amparo de las oligarquías y los cacicazgos provinciales.
La prohibición a que las garantías individuales fueran suspendidas por ley o por autoridad
alguna constituyó a nivel declarativo uno de los más importantes avances legislativos.
Las normas relativas al poder judicial se encuentran en el título XVIII, el cual repite algunos
principios de las anteriores constituciones; verbigracia, motivación de los fallos, existencias de
cortes y juzgados, etcétera. En cuanto al sistema de nombramiento, los vocales y fiscales de la
Corte Suprema serían elegidos por el Congreso de la decena de candidatos enviada por el
Ejecutivo (art. 147). Los jueces
de la primera instancia serían nombrados, a su vez, por el gobierno a propuesta, en terna doble,
de la respectiva Corte Superior (art. 148). Se establece la carrera judicial disponiendo que una
ley posterior la organizara, modificación importante que sirve para atemperar el régimen de la
inamovilidad y que verificaría la Corte Suprema en Sala Plena, cada cinco años, al magistrado
de toda la República. Declara, además, que la no ratificación no constituye pena ni priva de los
goces adquiridos.
Las principales reformas sociales que incorpora la Constitución de 1920 son las siguientes: el
sometimiento de la propiedad, cualquiera que fuese el propietario, exclusivamente a las leyes de
la República; la identidad de la condición de los extranjeros y peruanos en cuanto a la
propiedad, sin derecho a invocar situación excepcional ni apelar a reclamaciones diplomáticas;
la prohibición de que los extranjeros adquiriesen o poseyeran tierras, aguas, minas o
combustibles en una extensión de 50 km distante a las fronteras; el establecimiento por la ley,
en nombre de razones de interés nacional, de restricciones y prohibiciones especiales, para la
adquisición y transferencia de determinadas clases de propiedad; la declaración de protección
del estado a la raza aborigen, y el reconocimiento expreso (destinado a tener revolucionarias
consecuencias) de la existencia legal de las comunidades indígenas.
Desde este punto de vista, la Carta de 1920 quiso agregar a un pronunciado liberalismo
político, postulados correspondientes a una concepción social del
Estado; si bien estas normas no alteraron fundamentalmente las realidades tradicionales
de la vida peruana.
La apertura de congresos regionales en el centro, norte y sur del país (artículo 140) resultaba
coherente con los planes inaugurales de la Patria Nueva. Ya en el discurso del 19 de febrero de
1919 Leguía había propuesto el «gran paso hacia el regionalismo» y se refirió a «la forma más
perfecta de gobierno, pero más difícil de aplicar». En otro discurso anunciaría que «los
Congresos Regionales son los hijos legítimos de la Patria
Nueva». Cierta tradición descentralizadora que impulsaba el Partido Constitucional del general
Andrés Avelino Cáceres, bajo cuyos auspicios se inició la Patria Nueva, tuvo sobre el leguiismo
influencia en este punto.
Constitución de 1933
En 1933 se aprueba la segunda constitución del siglo XX, en el gobierno de Sánchez Cerro. Se
trata de uno de los documentos más trascendentales por todo lo que supuso a nivel de
reconocimiento de los derechos económicos, sociales y culturales. Si la Constitución de 1856 es
reconocida por los importantes aportes desde la perspectiva liberal, la Carta del 33 será igual de
determinante por el reconocimiento de los derechos de carácter social, los cuales son
reconocidos, también, en la Constitución vigente.
Una respuesta rápida a la Carta de 1920 será prohibir la reelección presidencial inmediata. Sin
embargo, el desenvolvimiento posterior de los hechos en territorio nacional evidenciaría que la
idea de limitar las atribuciones del Poder Ejecutivo, en un contexto como el peruano, estaba
orientada al fracaso. Las convulsiones internas por las alternancias en el poder entre civiles y
militares generarán que se aprueben una serie de documentos provisionales para el ejercicio del
poder. Ello ocasionará que la Carta del 33, pese a sus aportes, se vea diluida.
Enrique Chirinos Soto ratifica lo dicho por Basadre: «Como reacción contra el despotismo de
Leguía, los constituyentes de 1931, escogieron el camino de abolir en los textos, hasta donde
fuese posible el sistema presidencial [...]».
Una institución interesante del derecho procesal constitucional que nos legó esta Carta fue la
Acción Popular, que procedía contra decretos y resoluciones dictadas por el Ejecutivo, siempre
que tuvieran carácter general. Este recurso sería reglamentado recién hacia 1963 y se aplicaría
con la entrada en vigencia de la Constitución de 1979.
Constitución de 1979
El recordado Pedro Planas, quien asoma como otro de los apologistas de la Constitución,
comentaría:
Enrique Chirinos Soto, en una línea más objetiva, describe a la Constitución de 1979:
Domingo García Belaunde, sin un apasionamiento favorable o adverso, sobre las características
del texto constitucional de 1979, apuntará que fue un texto consensuado, «[...] para lo cual hubo
acuerdo de intereses, antes que de ideologías [...] porque ninguna de las fuerzas políticas tenía
una mayoría absoluta como para hacer primar sus decisiones». Destaca también su carácter
pluralista en materia económica al admitir diversas formas de propiedad. Acogió la economía
social de mercado y se ratificó, quizás en exceso, la intervención del Estado en la actividad
económica, sin menoscabo de la libre iniciativa privada en ese terreno. Entre otros de sus
rasgos, García Belaunde, subraya:
La Constitución de 1979, reafirmará la protección de los derechos sociales como ninguna otra.
La verdad no sin una dosis de demagogia por su evidente impracticabilidad, en especial en un
contexto de crisis como el de la época. José Luis
Sardón, en sentido de reproche, evalúa en estos términos dicha postura:
La Carta de 1979 contuvo la más extensa de las enumeraciones de los derechos del hombre que
jamás hayamos tenido en el Perú.
Ella llevó al extremo el llamado constitucionalismo social−introducido entre nosotros por la
Constitución de 1920− al establecer los derechos a la vivienda decorosa, a la seguridad social
universal, al seguro de desempleo y un muy largo etcétera.
La Constitución de 1979 trae innovaciones que son positivas pues, al tiempo que en su
artículo 5 declara proteger «el matrimonio», en su artículo 9 establece que la unión
estable de un varón y una mujer que podrían casarse (porque carecen de impedimento
matrimonial), pero que no lo han hecho, no llegan propiamente a conformar una familia,
aunque sí adquieren entre sí determinados derechos económicos que son la mal llamada
«sociedad de gananciales», y que, en terminología jurídica apropiada es la «sociedad
conyugal» […] por otro lado se ha excluido al servinakuy.
Constitución de 1993
Nuestra Carta vigente, de 1993, ha retomado el uso de algunas instituciones que fueron propias
de documentos anteriores, y que, por distintas razones, habían sido dejadas de lado. Hecho
curioso. Tal es el caso del modelo unicameral, que fue recuperado, en realidad no tanto por
invocaciones históricas cuanto, por presunto ahorro fiscal, de la Constitución de 1867. Del
mismo modo, y en la línea trazada desde la Constitución de 1920, cuenta con un capítulo
dedicado a las comunidades campesinas y nativas.
La concepción de los derechos humanos, tema al que fue llevada casi por la fuerza; tampoco el
reconocimiento de los derechos sociales, que para ella no existen o, por lo menos, no en la
forma como se diseñaron en la construcción ideológica previa. Su finalidad es clara: quiere
establecer un orden económico nuevo.
La entrada en vigencia de la Carta Magna de 1993 fue difícil, incluso cuestionable, desde el
punto de vista formal, no solo polémica, sino también inválida; pero conviene preguntarse,
desde una perspectiva material, qué Constitución peruana o extranjera no lo fue. Sería negar el
empuje legislativo del poder constituyente, que, como rezan los manuales, es un hecho político,
ajeno a la formalidad de la derogatoria reglamentaria. La propia Constitución de 1979 fue
convocada por un gobierno de facto, el del general Francisco Morales Bermúdez. Dicha
Constitución no solo fue debatida, sino también votada bajo el imperio del régimen dictatorial.
La Constitución de 1993 tuvo también inspiraciones audaces. Por ejemplo, el moderno derecho
a la identidad fue introducido por Carlos Torres y Torres Lara a iniciativa de Carlos Fernández
Sessarego.142 Por otro lado, es de encomiar en la historia legislativa el reconocimiento de los
principios generales del derecho, pero sobre todo de la costumbre como fuentes formales del
derecho. La creación de la Defensoría del Pueblo (inexistente en la Constitución de 1979, no
obstante que se inspiraba en la Constitución española) fue otro de sus grandes aciertos. La
institución llegó para quedarse y el fuste moral de sus intervenciones está fuera de duda. El
reconocimiento de jurisdicción especial a los pueblos indígenas y a las rondas campesinas, a
pesar de los excesos, con el límite (no siempre respetado) de los derechos humanos, constituyó
también un gran progreso. Otra de sus virtudes consiste en la perfección y determinación exacta
de las garantías y procesos constitucionales: el hábeas data, por citar a uno.
En cuanto a los defectos, quizá la unicameralidad, pero el éxito del bicameralismo depende de
una adecuada composición de la clase política; también entre sus yerros se hallan: la barrera tan
alta para el nombramiento de magistrados del Tribunal Constitucional o la extrema brevedad de
su mandato, a diferencia de todos los países en los que se adoptó el sistema concentrado de
control de la constitucionalidad. Con todo, la Constitución de 1993 es un texto perfectible.