02 Sesión - Lectura 1 - LiteraturaDelDerecho

ANAMORPHOSIS – Revista Internacional de Direito e Literatura
v. 3, n. 2, julho-dezembro 2017
© 2017 by RDL – doi: 10.21119/anamps.32.349-386
LITERATURA DEL DERECHO:

ENTRE LA CIENCIA JURÍDICA Y LA CRÍTICA LITERATURA
L EONOR S UÁREZ L LANOS 1
RESUMEN: Este trabajo indaga en la relación entre el Derecho – reglas, poder,

fuerza y seguridad jurídica – y la literatura – abierta, dúctil, revulsiva del “tener
que” y soñadora de lo que “podría deber ser”. Para ésta, instrumento posmoderno
del reconocimiento del otro y sus diferencias, el Derecho ha forzado las historias de
las personas reales y sus anhelos de justicia en conceptos imparciales
silenciándolos, especialmente los de los más vulnerables. Aquí empezaré
analizando qué es, dónde, cómo y por qué apareció el Law and Literature
Movement, y recordaré sus tres dimensiones del Derecho de/como/en la literatura
para centrarme en estas dos últimas estrategias de análisis. A partir de ahí
profundizaré en la interpretación, la posición y función del intérprete, la retórica, la
narrativa y el New Criticism como formas de análisis literario del Derecho. Y
llegaré a unas conclusiones que se asientan sobre siete objeciones al planteamiento
literario (a su justicia, su antiformalismo, sus presuntas virtudes judiciales, a la
irracionalidad de la empatía, a su teoría crítica literaria y a la propuesta de la
novela en cadena prospección de la dinámica del Derecho, a su contextualización y
a los riesgos de la emoción y la empatía para los derechos y la seguridad jurídica) y
las respuestas posibles a esas objeciones. Unas conclusiones que nos abren a un
proyecto ilusionante pero que, eso sí, impone ser especialmente exigentes en el
manejo integrado de una literatura transgresora de los límites de una realidad
compleja, dinámica y manejable del Derecho.
PALABRAS CLAVE: derecho; literatura; justicia; empatía; racionalidade;

interpretación; argumentación; deconstrucción; vulnerabilidad.
ORTODOXO: Es aquel que cumple normas DOGMÁTICO: Es algo indiscutible, innegable,

tradicionales y generalizadas o que sigue que no admite cuestionamiento. Como
fielmente o está conforme con los principios de dogmático definimos todo lo perteneciente o
una doctrina, una tendencia o una ideología. relativo a los dogmas, es decir, el conjunto de
fundamentos o principios por los que se rige una
religión, doctrina, ciencia o sistema determinado.
1 INTRODUCCIÓN
Desde hace décadas, el Derecho se desarrolla en capítulos de crisis y
renovaciones sucesivas, en amplia medida, dicen los críticos, impulsadas
porque el formalismo del iuspositivismo ortodoxo es marca de la
incapacidad y/o desinterés del Derecho, del teórico, del dogmático, y de sus
jueces por hablar de la virtud y por hacer justicia para las personas reales.
1 Doctora en Derecho. Profesora titular de Filosofía del Derecho en la Facultad de Derecho

de la Universidad de Oviedo. Oviedo, España. E-mail: leonor@uniovi.es.
349 IUSPOSITIVISMO: Es una corriente

filosófica del área jurídica que se basa en
separar y diferenciar los términos derecho y
moral, por considerar que no existe un
vínculo entre ambos.
ANAMORPHOSIS – Revista Internacional de Direito e Literatura, v. 3, n. 2, p. 349-386
Y es en este punto en el que entra en juego todo el instrumental crítico

de la literatura en relación con el Derecho. Una propuesta que en diversos
ámbitos y con objetivos varios impulsa nuevas perspectivas deconstructivas
y/o reconstructivas de gran interés afiliadas a esquemas racionales muy
alejados de la razón universal que kantianamente adoptó la modernidad
hasta convertirla, con Descartes, en un presupuesto existencial.
Es frecuente que los trabajos sobre Derecho y literatura comiencen
proponiendo un texto literario en torno al que se desarrollan distintas
interpretaciones críticas del Derecho y la justicia. Se trata de una
metodología muy interesante y refrescante que, sin embargo, no es la que
seguiré en este trabajo. Precisamente porque lo que me cuestiono es la
posibilidad y adecuación de tal método y de la relación sustantiva que
presupone entre el Derecho y la literatura.
A tal efecto, partiré de la siguiente premisa, más o menos inocente:
que el Derecho crea ficciones sociales que son jurídicamente reales
(ciudadanos, extranjeros, sociedad, nación, debida, CONSTITUTI
diligencia
VAMENTE:
responsabilidad objetiva, etc.). Y que ese Derecho está constitutivamente Que forma
parte
plagado de historias escritas por legisladores, jueces y letrados sobre esencial o
buenos y malos, sobre las razones para tener razón, sobre el poder y la fundamental
de algo y lo
vulnerabilidad, la familia, la educación y la salud, la vida y la muerte, el distingue de
indulto y el perdón, etc. Son historias encapsuladas en normas que se los demás.
realizan para un lector que cualquier día, queriéndolo (p.ej., contrato) o sin
querer (p.ej., acusación penal), se hace personaje del caso que novelan
(Calvo, 2016).
La encapsulación de esas historias en normas, y todo su tratamiento
iuspositivo posterior, se ha conformado en la modernidad en torno a la
certeza, la seguridad y la imparcialidad que responden, a su vez, al afán de
positivización del Derecho que alcanzó su punto álgido, formalizador y
cientifista en la primera mitad del siglo XX en un contexto de victoria y
poder del formalismo científico en todos los ámbitos. Ahora, todo lo que el
jurista puede hacer por el Derecho es objetivarlo, formalizarlo, completarlo,
ponerlo al servicio de intereses asépticos e impersonales y no divagar acerca
de lo que debería ser pero no es, entre otras cosas, piensa el iuspositivista,
porque las concepciones sustantivas de lo justo han dado sobradas
350
SUÁREZ LLANOS | Literatura del derecho...
muestras de sus mutuos desacuerdos y de las diversas formas de terror de

que son capaces.
Pero formalizar es también problemático, responde el crítico. Porque
conduce a un abismal reino sobreinstitucionalizado ajeno a la justicia y las
necesidades de las personas reales.
Por eso, frente a ese Derecho se yergue una literatura dispuesta a
afrontar con mejor perspectiva los muchos problemas de los que ese
Derecho se resiente. Porque ella es abierta, dúctil, incierta, soñadora y
buscadora de representaciones imaginarias que abren un presente más
atractivo, más justo y mejor. Es revulsiva de identidades prestablecidas, de
las convenciones, de reglas y codificaciones, del “tener que”. Y es anhelante
de todo aquello que “podría deber ser”, de la capacidad creadora, crítica, de
libertad, de justicia (Silva, Mourão, 2016, p. 360-361), mientras que el
Derecho es el reino del “deber ser” – la norma como autoridad, como
fuerza, como obligación. La literatura es la pluma de la razón y los sentidos
frente a la espada del Derecho (Ost, 2006, p. 334 et seq.).
Tal es el punto de partida de la crítica literaria del Derecho y de su
inicial precursor, el Law and Literature Movement: el Derecho no es un
elemento accesorio en la vida de cada cual, sino parte fundamental de lo que
somos, pretendemos, hacemos, jugamos, practicamos, exigimos, damos,
vivimos y pensamos. Al analizarlo a través de fórmulas lógicas, esquemas
trascendentales, dogmas pseudocientíficos, axiomas pretendidamente
neutrales y avalorativos, o criterios microeconómicos y de eficiencia se
desvirtúa su esencia, naturaleza y función y se aleja de los sujetos reales a los
que va dirigido, especialmente de los más vulnerables y necesitados de
protección. Ni el método iuspositivista es apropiado, ni el objeto a conocer, el
Derecho, existe como una realidad objetiva, pétrea y científicamente
analizable, ni el sujeto que conoce participa de una asepsia epistemológica
que le permita desentrañar de forma demostrable y predecible el objeto a
conocer y las soluciones a los problemas que trata de solventar.
Pues bien, lo que me gustaría plantear como eje en torno al que gire la
argumentación y las conclusiones de este análisis es lo siguiente: en amplia
medida, lo que decimos que es el Derecho depende de los instrumentos de
análisis que se empleen ¿Tiene razón la crítica literaria cuando sostiene que
si utilizamos una epistemología formalista y neutralizadora los resultados
351
serán distintos y peores que cuando concretamos, reconstruimos y

manejamos el Derecho con y a través de la literatura?
Desde luego, el asunto no es baladí. E incide en uno de los problemas
epistemológicos centrales del iuspositivismo, a saber, que aunque pretende
ser descriptivo, al describir la normatividad, la descripción se hace
normativa, coactiva, institucional y válida de las condiciones descritas. En
tanto éstas remiten a la generalidad y a desatender la in/justicia de la
norma a efectos de su validez y consistencia, el resultado es que la
descripción del deber se convierte en un debemos desatender los
sentimientos particulares y las aspiraciones concretas de justicia.
No es éste el lugar para desarrollar los problemas epistemológicos
iuspositivistas, ni sus escollos a la hora de justificar que el objeto a describir
como Derecho sea seleccionado como tal con carácter previo a su
concreción cuando, quizá, debería ser a la inversa, lo que generaría una
“falacia iuspositivista”, pues cuando la teoría selecciona al objeto a describir
como Derecho ya está definiendo lo que es Derecho frente a todo lo demás
que deja de serlo, potenciándose la fuerza constitutiva de la teoría, de la
dogmática y del silogismo sobre la práctica…
Creo que aquí nos basta con recordar esas dificultades para entender OBJETIVO
que proponer la literatura como instrumento de “re-conocimiento” del DE LA
LECTURA
Derecho trae varias cuestiones previas.
Y quizá la primera es la que urge a la literatura a explicitar qué conoce
del Derecho y cómo, y con qué límites y garantías de certeza y/o de
certidumbre lo conoce.
Pues bien. La premisa literaria es que el Derecho no es un objeto
físico o lógico formal susceptible de ser descubierto en términos de
demostrabilidad y predicibilidad. El Derecho es narración. Por eso, la
literatura es la vía apropiada para conocerlo y reconstruirlo. Porque cuando
nos referimos a él, igual que cuando narramos cualquier historias las causas
se convierten en razones y la verdad representacional y verificable se
transforma en “verosimilitud”.
En efecto, en el Derecho y en el relato literario lo argumentable no es
su interpretación, sino ellos mismos, pues sus mismos hechos se
reconstruyen idealmente conforme a objetivos retóricamente maleables
(Bruner, 1991, p. 5-15) por los sentimientos de amor, odio, terror… que nos
352
suscitan. Luego el Derecho los periclita, los mutila, para volverlos

predecibles, manejables, asumibles y luego necesarios para poder
proclamar, por seguridad, sus consecuencias (Craft, 1992, p. 521 et seq.).
Pero, si esto es así, si lo que conocemos es el relato literario y las
pruebas son de convicción emocional, empatía sentimental y justicia
heroica y colosal, claro, surgen varias cuestiones, algunas capitales, p.ej.,
¿cuándo y por qué la teoría del conocer objetivo se hace literaria? ¿Es el
Derecho también literatura o es solo que puede convertirse en narración
literaria? ¿Participa la literatura de normatividad y criterios autónomos de
autoridad? ¿Debemos sustituir la justicia imparcial por los argumentos ad
hominem y sentimientos particulares? ¿O solo vale la literatura centrada en
el Derecho previamente caracterizado como razonable, legítimo y justo?
Pues bien, para ir desgranando las respuestas a estas cuestiones, y así
fijar los márgenes de la relación del Derecho con la literatura, asentaré el
punto de partida del análisis en el crítico y refrescante Law and Literature
Movement y sus sucesivos desarrollos, a fin de valorar los presupuestos,
objetivos y posibilidades que las perspectivas literarias ofrecen al Derecho.
2 EL MOVIMIENTO LAW AND LITERATURE:

DÓNDE Y CUÁNDO SURGE Y POR QUÉ
El Law and Literature Movement surge en los EEUU en los 70ss – la
publicación de The Legal Imagination, de Boyd White, formaliza en 1973 su
fecha de inicio2 – y se desarrolla ampliamente en los 80ss, que es cuando el
análisis literario del Derecho se convierte en un movimiento crítico del
Derecho más o menos ordenado y representativo. A partir de ahí se suceden
diversos desarrollos especialmente en el ámbito estadounidense donde el
análisis literario del Derecho, por su cuenta o en conjunción con distintas
2 Aunque hay prolegómenos desde comienzos del s. XX. En 1908 Wigmore elabora A List
of Legal Novels, cien, con temática jurídica, y pide a los juristas que atiendan a los
trabajos de ficción significativos para el Derecho. En 1925, Cardozo publica Law and
Literature, y propone interpretar las sentencias como ejemplos literarios y estructurar
las pretensiones retóricas de los tribunales (Cardozo, 1931). En Europa, en los 30ss, Fehr,
D’Amato o Radbruch, este último sobre Tolstoi, Flaubert o Dickens, demuestran su
interés jurídico por la literatura. En 1947 y en EEUU, Fuller publica Law in Action,
analizando los asuntos jurídicos a partir de muy diversa literatura. Y entre nosotros
Ossorio Morales publica, 1949, Derecho y Literatura, usando los clásicos de la literatura
castellana para analizar la praxis jurídica y social del Siglo de Oro. En los 50ss se
fortalece el análisis literario del proceso penal, los errores judiciales, la justificación de la
pena, etc. Y en los 60ss, en EEUU se publica el primer volumen The World of Law, Law
and Literature, analizando casos muy diversos a través de las obras de James, Zola,
Wilde, Melville, Swift, Camus, etc.
353
disciplinas críticas vinculadas a la raza, género, etc., es parte de muchos de

los programas universitarios de formación3.
Realmente, no es extraño que, por varias razones, el movimiento
jurídico literario tenga más éxito en el ámbito sajón y en EEUU. Por
mencionar algunas de esas razones.
Una, porque su caldo el cultivo es la vertiente postestructuralista de Por sus
los CLS, p.ej., Drucilla Cornell o Jack Balkin, quienes, con gran influencia, representan
tes
entre otros, de Derrida, apartan la interpretación constitucional del
intencionalismo y el estructuralismo4.
Otra razón. Porque el detonante, por negación, del nacimiento
institucional del movimiento jurídico literario es la aparición de la
formalista e instrumental Economics Theory of Law que apadrina Posner y
que tiene su origen y centro de desarrollo en EEUU en los 70ss.
Tercera razón. Porque es destacadamente en los EEUU donde se han
desarrollado los estudios culturales críticos del Derecho – de raza, género,
Se desarrollaron los
clase, orientación… – para los que el Law and Literature Movement ofrece estudios culturales
instrumentos crítico-retóricos especialmente útiles a la búsqueda críticos
culturalmente significativa de la identidad que interesa a esos cultural

studies of Law.
Y, cuarta razón. Porque, al menos en principio, es más fácil
comprender el planteamiento literario desde una mentalidad jurídica de
conocimiento open book y de jueces constructores de políticas públicas5 que
desde el dogmatismo eurocontinental y su fe en una racionalidad científica
que ordena los saberes y monitoriza las soluciones silogísticas.
3 Así, la literatura es parte esencial del análisis del Derecho en muchas universidades
estadounidenses. “Derecho y literatura”, por una parte, figura en el programa de más del
40% de las universidades americanas. Vid. A. K. Trindade y R. M. Gubert (2009). Por
otra parte, cuenta con revistas especializadas (entre otras, ‘Law and Literature’, en
http://ucpressjournlas.com/journal.php?j=lal). Y, además, el vínculo entre Derecho y
literatura se fortalece con distintas asignaturas que profundizan en el crimen y la pena –
p.ej., “Crime, Law, and Literature at the Law School” (Chicago Law School) – o en otras
críticas concretas, p.ej., “Time and Law”, que analiza el impacto del factor tiempo en la
decisión jurídica, o “Race & Politics: Postmoderno Racial? A 21sr Century Query”, sobre
los fracasos de los derechos civiles de los no-blancos (ambas de la Harvard Law School).
4 En este contexto y en torno a este eje postestructuralista se celebraron a comienzos de los
80ss importantes encuentros académicos, p.ej., en las Universidades del Sur de
California o de Texas; en esta última Texas lo abría Sanford Levenson con su conferencia
“Law and Literature” vinculando la interpretación judicial a la práctica creativa de la
interpretación literaria descritas por teóricos de la literatura como Stanley Fish y Harold
Bloom.
5 Insiste y desarrolla este aspecto Zolezzi Ibárcena (2013, p. 384-386; 407).
354
3 LAS PROYECCIONES DE ANÁLISIS DEL MOVIMIENTO

DEL DERECHO Y LA LITERATURA
En general, hay un acuerdo bastante generalizado sobre la
articulación del vínculo entre el Derecho y la literatura en torno a la
taxonomía de Posner (1988) de tres categorías: el “Derecho en la
literatura”; el “Derecho como literatura” (versión fuerte); el “Derecho de la
literatura”.
De ellas, la que menos interesa aquí es la del Derecho de la literatura;
la regulación jurídica de la actividad literaria, derechos de autor,
producción, distribución, límites a la libertad de expresión, in/moralidad
literaria, pornografía, etc. Aunque esto no supone degradar su relevancia.
Pues la historia regulativa de lo literario es la historia de la censura, de las
mentalidades sociales, de la libertad, el paternalismo, las tradiciones
morales y las dictaduras6.
Pero me suscita más interés el Derecho en la literatura, atento a los
HERMENÉUTICA:
textos literarios que plantean problemas jurídicos y políticos. Y el Derecho ES EL ARTE DE
LA
como literatura, que interpreta el Derecho con instrumentos literarios, INTERPRETACIÓ
N
narrativos, de interpretación imaginativa, hermenéutica y retórica.

LA
RETORICA
ES EL
HABLA
3.1 El derecho en la literatura
Trata de obtener rendimiento de la literatura cuando ésta se ocupa de
cuestiones de importancia capital para el Derecho: igualdad, derechos de
las minorías, justicia, justificación del castigo, distribución de la riqueza,
justificación del poder, el paternalismo estatal, etc.7 Porque la literatura
ofrecería al Derecho y al análisis jurídico una perspectiva privilegiada de las
normas, la sociedad, los valores, las instituciones jurídicas y los juristas.
6 Al respecto y comp. atiéndase al interesante análisis de Posner (1988, p. 319 et seq.).

También a la revisión civil, penal y constitucional que a tal efecto ofrece María José
Falcón y Tella (2015, p. 17-47).
7 Pensemos en Antígona, Tiempos Difíciles, Crimen y Castigo, El extranjero, La citación,
Causa justa, El mercader de Venecia, El Conde de Montecristo, Cumbres Borrascosas,
Los Hermanos Karamazov, El Proceso, Un Mundo Feliz, La Naranja Mecánica, El
informe pelícano, Billy Bud, marinero; Rebelión en la granja, 1984, La Caída, A sangre
fría, Matar a un ruiseñor, El hombre que quería ser culpable, Anatomia de un
asesinato, El viaje del profesor Caritat... En este contexto, Falcón y Tella (2015, p. 61 et
seq.) revisa la proyección jurídico-crítica de representativas obras literarias de la Edad
Antigua, Media, Moderna y Contemporánea. Tmb. Talavera (2006, p. 61 et seq.) con La
Alianza del Sinaí, frente al “contrato social” (cap. 2), Antígona, sobre justicia y autoridad
(cap. 3), El Mercader de Venecia, el derecho positivo y el valor de la interpretación justa
(cap. 4), El Proceso, crítica a la concepción formalista y avalorativa del Derecho (cap. 5) y
Rebelión en la Granja, sometimiento del Derecho al poder y la política.
355
Aún en este nivel del Derecho en la literatura podemos diferenciar dos

versiones. Una que sí me interesa más y otra, nuevamente, que no tanto.
La que no me interesa demasiado aquí, a pesar de su gran relevancia
instrumental, es la que propone a la literatura como instrumento o recurso
metodológico o pedagógico que facilita la enseñanza del Derecho. Y es que
el conocimiento del Derecho se puede transmitir de forma mucho más
amena, entretenida, espiritual, artística, visual, cercana, íntima, etc., gracias
a la literatura8. Se trata, pues, de una cuestión de metodología pedagógica
muy interesante9 y que debería ser impulsada junto y frente a otras
alternativas tradicionales del conocer. Aunque en sí no cuestiona ni
parámetros de racionalidad ni contenidos sustantivos. El mismo Posner,
representativo testigo crítico del Law and Literature Movement, reconoce,
ensalza y reclama la utilidad educativa de la literatura para impulsar las
técnicas de elocuencia y persuasión y hacer más memorable, atractivo y
amable el estudio el Derecho y de muchos de sus problemas filosóficos y de
fundamentación y sus dialécticas (derecho natural/positivo, la ley
general/equidad, venganza/pena y sanción jurídica). Aunque también
insiste en frenar las aspiraciones literarias frente al Derecho10.
Esta última advertencia es una buena excusa para introducirnos ya en
otros ámbitos que van mucho más allá del soporte didáctico. Pues, la otra
dimensión del Derecho en la literatura, y ésta aquí me interesa más, indaga
en valores jurídicos esenciales como la igualdad, la justicia, la
responsabilidad, la libertad, los derechos, etc.
Se trata de la visión “moralizante”, “edificante” (Posner, 1988, p. 306-
307) del movimiento del Derecho y la literatura. Su estrategia es analizar y
comparar los textos legales y literarios para esclarecer aspectos importantes
de la teorización y práctica del Derecho y de su justicia. Y sus dimensiones
son varias; entre ellas: la recreación crítica de procesos difíciles y complejos,
como puede ser el indiciario y probatorio como Doce Hombre sin Piedad o
8 En efecto, estudiar el Derecho con la literatura es muy formativo, entre otras cosas,
porque “la Literatura y el cine son más divertidos que la práctica judicial…” (Díez
Gargari, 2008, p. 164-165).
9 P.ej., y con sus materiales en acción (Bonorino, 2011, p. 73 et seq.). Cfr. Rios (2005, p.
218).
10 Pues el Derecho es el conjunto de sus ficciones legales y sus formalismos – derechos,
igualdad ante la ley, cosa juzgada, etc.–, y la literatura sólo puede tratarlo como un
elemento metafórico que no aporta al jurista conocimiento jurídico serio (Posner, 1988,
p. 358-360; 275-289; 353 et seq.). Cfr. Calvo (2015, p. 699).
356
Causa Justa, o tantas otras obras literarias. La descripción y cuestionamiento

del modelo standard de jurista11, p.ej., La Citación, El Bufete. La emotividad,
la ideología, la simbología asociada al Derecho, su autoridad, su capacidad
liberadora u opresiva, etc. El Hombre que quería ser culpable, 1984,
Zamiatin…, p.ej., recrean esas valoraciones sociales contextualizadas retando
al lector al planteamiento crítico. La proyección crítica del trato que da el
Derecho a los grupos oprimidos y vulnerables (por raza, género, cultura…). Y,
finalmente, el valor esencial de la justicia en sus distintas manifestaciones y
contextos, como Billy Bud, La Luz que no Puedes Ver…
Pues bien, la esencia de la apuesta moralizante, edificante del
Derecho en la literatura, es que los valores morales que destila la literatura
ayudan a los jueces a solventar dilemas éticos12 y al jurista, en general, a
volverse más fundamentadamente crítico al ampliar sus horizontes
referenciales (Freitas, 2002, p. 5; Silva, 2001, p. 122-123), abrir
perspectivas de mundos alternativos al tradicional, y reconocer la
complejidad de las formas de vida, las decisiones, los sentimientos y el
imaginario social – político, religioso, económico, valorativo,…– y la
tensión entre conceptos formales y éticos (Posner, 1988, p. 354-356).
Y tal es la afirmación de principio y fundamental de la paradigmática
Poetic Justice de Martha Nussbaum: que la imaginación literaria es básica
para la justicia y, en consecuencia, para una ciudadanía libre, para la
democracia, para la igualdad, para la humanización del otro, para
convertirnos en jueces incorporados en espectadores juiciosos. Porque “leer
11 Sus modos de ser y actuar que, p.ej., Weisberg, uno de los padres del movimiento del
Derecho y la literatura, proyecta sobre tres dimensiones de análisis generalmente tan
destacadas por la literatura como olvidadas por el análisis jurídico. El modo en el que se
comunican los juristas, cómo narran y construyen sus discursos y cómo la brillantez
puede ocultar planteamientos éticos muy dudosos. El modo en que los juristas se
relacionan con quienes están fuera de las estructuras del poder. Así, El Extranjero,
refiere precisamente el modo de tratar a quien está fuera del sistema político jurídico
mismo. Y el modo en que razonan y sienten los juristas. Su manipulación, su elitismo y
aislamiento, su carácter receloso, su relativismo ético a la hora de realizar su actividad
profesional, su frugalidad, su distanciamiento del sufrimiento ajeno, su ambición,
corrupción, predominio o altruismo.
12 Como “[l]a literatura nos ayuda a comprender al otro… a simpatizar con su pena,… a
compartir su arrepentimiento, y… a celebrar su alegría, nos hace más morales, nos hace
mejores” (White, 1985b, p. xi). Cf. White (1973, 1990, 2000). Por eso, “[l]os trabajos
sustantivos de la literatura pueden ayudar a comprender los principios constitucionales
al ilustrar de forma penetrante las formas de problemas personales que deberían ser
reconocidos como controversias universales” (Hayman; Levit; Delgado, 2002, p. 462).
357
novelas desarrolla capacidades morales sin las que los ciudadanos no

conseguirían hacer realidad las conclusiones normativas de cualquier teoría
moral o política, por excelente que sea” (Nussbaum, 1995, 17).
Para Nussbaum, filósofa, no jurista, y personaje fundamental del Law
and Literature Movement y su propuesta ética y de justicia, todo asunto
filosófico y del conocer implica un diálogo interdisciplinar con la sociología,
la economía, la política, el Derecho… y la literatura.
De esta literatura destaca Nussbaum la idoneidad del realismo
RELATVISMO:
(angloamericano) para dar cuenta de “formas persistentes de necesidad y
Teoría que niega
el carácter deseos humanos encarnados en situaciones sociales concretas”. En
absoluto del
conocimiento, al particular, en relación con el Derecho y la política, Nussbaum, a través del
hacerlo depender
del sujeto que
conoce.
análisis de Hard Times de Dickens, se enfrenta tanto al Law and
APLICA METODOS PROPIOS
EL NIHILISMO
Economic Movement y al basamento economicista y utilitarista de la DEL RAZONAMIENTO JURIDICO
CONDUCE EN EL
MEJOR DE LOS elección racional del Derecho moderno, al que solo interesa el dato
EL NIHILISTA
CASOS A LA
MOVILIDAD Y A individual como parte de una operación matemática ajena a las emociones NIEGA TODO
VALOR POR EL
LA PARALISIS
HECHO MISMO
de las personas13. Cuanto al relativismo nihilista, p.ej., de Stanley Fish DE LA
RELATIVIDAD DE
(1980, 1982, 1983, 1987a). ESOS VALORES
Ambos incurrirían en graves errores. Porque es imprescindible jugar

con la fantasía (Nussbaum, 1995, p. 39 et seq.) y la imaginación
(Nussbaum, 1995, p. 25 et seq.) e indagar en el misterio y complejidad de
cada vida, en sus emociones (Nussbaum, 1995, p. 85 et seq.), miedos,
traumas, frustraciones y en el dolor y la perplejidad frente a las elecciones y
las dificultades. La literatura, la novela, nos permite acceder a la
singularidad y los matices y peculiaridades del mundo de la vida y ser
empáticos con el otro, colocarnos en su lugar, sentir compasión y
comprender y compartir sus emociones dolorosas en clave de dignidad
humana. Y es que solo la emoción permite materializar la solidaridad social
frente a una humanidad común favoreciendo un comportamiento ético
(Nussbaum, 1995, p. 18; 45) y un paradigma racional y moral de
comprensión y razonamiento moral centrado en lo particular del contexto
pero sin caer en relativismos.
13 En eso falla el movimiento y “también falla Dickens al no percatarse de los daños

causados a la autonomía de las mujeres por las desigualdades endémicas al matrimonio
que se vivían en su tiempo” (Nussbaum, 1995, p. 45).
358
Planteamiento que adquiere especial relevancia en relación con el

razonamiento judicial al significar que la literatura contribuye a desarrollar
una suerte de capacidades que favorecen una respuesta emocional y
racionalmente más adecuada al caso14.
Es aquí donde Nussbaum (1995, p. 138-159) insiste en la figura del
“juez literario”.
Aquel que, además de su formación científica sabe acomodar las
reglas a la complejidad de los contextos reales y enfrentarse a valores
concretos al comprender la vida con la imaginación del novelista. Y,
además, comprende mejor los hechos en cuanto incidentes insertos en
valoraciones y respecto de los que no solo se disputa lo que sucede, sino
también su “significado humano – cuán intimidantes…, cómo afectaron… –
[…]” (Nussbaum, 1995, p. 148) para el Derecho los incidentes que se
juzgan15. Lo ejemplifica en Poetic Justice revisando, entre otras, la sentencia PERNICIOSO:
CAUSA
Bowers vs Hardwick y los dictámenes de los jueces White y Burger. MUCHO
DAÑO O ES
Si bien, reiteradamente insiste Nussbaum en que “el juicio literario no PERJUDICIAL
es suficiente para juzgar bien y resultaría pernicioso si no estuviera

restringido por otras virtudes puramente institucionales y judiciales…” –, y
aquí le parece que se equivoca Whitman cuando niega los límites
institucionales del rol judicial. Así, no se trata de sustituir el razonamiento
jurídico de la aplicación de reglas por un razonamiento particularista16, ni
de que la emoción y la empatía sean todo lo que el juez necesita para
14 Así, muchos insisten en que la literatura abre al jurista al “conocimiento de las

interioridades de la psiquis humana y la influencia del entorno en las actividades de los
individuos” (Zolezzi Ibárcena, 2013, p. 379; 386 et seq.).
15 Interesantísima cuestión tantas veces apartada del análisis del Derecho y que Nussbaum
desarrolla de forma atractiva analizando, precisamente, la argumentación del juez
Posner en los “Poetas como jueces”, que luego recoge en Poetic Justice. Se enjuiciaba la
acusación de acoso sexual de una mujer, la única de un grupo de trabajadores, chapistas,
varones. El desarrollo pormenorizado de los hechos, la utilización de figuras literarias y
retóricas, la profundización en los sentimientos de injusticia, desigualdad, desamparo,
etc. de la demandante que procura Posner, arrojan una luz distinta a la acusación que
permite entender materialmente qué significa la asimetría en la relación laboral más allá
de los términos y su semántica neutralizada. Se comprende emocionalmente la dureza de
la ofensa colectiva, insistentey sostenida en el tiempo. Y, así, se puede visualizar y sentir
la desprotección que una gran empresa no consigue atajar una absoluta injusticia librada
sobre una sola mujer.
16 “[S]ería extremadamente peligroso sugerir que el razonamiento moral regido por reglas
sea reemplazado por la imaginación empática… Defiendo la imaginación literaria porque
me parece un ingrediente esencial de una postura ética que nos insta a interesarnos por
el bienestar de personas cuyas vidas están distantes de la nuestra. [Pero e]sta postura
ética deja amplio margen para las reglas y los procedimientos formales” (Nussbaum,
1995, p. 18).
359
resolver sus casos17. Diversamente. Los límites institucionales, las

capacidades técnico-legales y el conocimiento de la historia, del Derecho y
sus precedentes son fundamentales. Si bien, para ser plenamente racionales,
entiende Nussbaum, los jueces deben ser capaces de fantasear y hacer jugar
la imaginación literaria, favoreciendo la empatía y la concepción humanística
del razonamiento jurídico que permite superar el razonamiento científico
técnico y su obtusa imparcialidad (Nussbaum, 1995, p. 121).
Un afán moralizante y edificante que indaga en la literatura para
buscar la justicia y las virtudes del Derecho, y que con tanta maestría
desarrolla Nussbaum, que es perseguido ya como un objetivo generalizado
por toda la concepción de la literatura en el Derecho (Hayman, Levit,
Delgado, 2002, p. 463).
Citaré aquí, entre otros, a Robin West, para quien la literatura debe
servir para la reconstitución política y ética de las comunidades al
ofrecernos una “crítica legal humanista” que nos vuelve mejores, más
morales y “civilizados” gracias a la emoción, la simpatía y la empatía que
condonan el dilema ético del odio, la despreocupación por el otro, la
violencia y el terrorismo. La literatura permite adquirir una perspectiva
crítica externa a la narración del Derecho que trasciende las pautas que lo
vuelven autoinmune a la autocrítica al permitir hablar a los personajes
oprimidos, los que están fueran de la economía prevalente y el poder
establecido. Por eso la narración literaria ofrece los recursos necesarios
para reinterpretar el Derecho como un contexto interactivo de relaciones
que recorren todas nuestras esferas de interés definición y emoción
ocultadas por el modelo moderno de racionalidad (West, 1988a, p. 867 et
seq.; 1988b, p. 146, 129 et seq.).
No podemos pensar simplemente que las leyes son “textos” que dan
cuenta de nuestras tradiciones e ideales culturales; son instrumentos
interactivos de violencia, violación, compasión o respeto y tienen “un gran
impacto en la subjetividad de las personas, de los niños, de los esclavos, de
las mujeres y del resto de los seres vivos… A menos que aprendamos a
sentir, a empatizar con el resto y a asumir esos efectos, no conseguiremos
17 “[I]nsisto en que el razonamiento legal técnico, el conocimiento el Derecho y de los

límites del precedente juegan un rol central en el buen juicio y marcan los límites dentro de
los que la imaginación debe trabajar” (Nussbaum, 1995, p. 148).
360
tener una interpretación decente de los textos legales” (West, 1988b, p. 155).
Y la literatura sí sirve para esto, gracias a la contraposición metafórica entre
el “hombre económico” y la “mujer literaria” (West, 1988a, p. 867 et seq.) con
todas las referencias postkantianas, de género, cuidado y contextualización
que la propuesta posmoderna de la narrativa jurídica de West contiene18.
Por su parte, el emblemático Rorty reclama sustituir la Filosofía y la
ciencia del Derecho por la literatura, convencido como está del enorme
potencial transformador y de impulso de la evolución de los sistemas de
organización social que tiene la literatura (Rorty, 2002, p. 95 et seq.;
Talavera, 2015, p. 208-209). Pues, la literatura aumenta la “capacidad de
imaginación moral” sensibilizándonos en la comprensión del otro. Aunque
también es verdad que a este “ironista” por excelencia le falta la fe que
permite conectar con la virtud, la empatía y las posibilidades de
aprendizaje. Y más bien indaga en la crueldad y el daño para comprender al
otro. Si bien, en realidad, esto no es más que seguir otro camino para llegar
a un punto cercano a la moralizante empatía de Nussbaum.
Ahora bien, llegados a este punto en el que parece claro que la
literatura sería capaz de sostener visiones edificantes y moralizantes que
favorecen la virtud de la actuación jurídica en los distintos niveles
legislativo y judicial, podemos legítimamente cuestionarnos ¿por qué leer
novelas desarrolla capacidades que permiten realizar mejor las exigencias
morales normativas?
Se dirá que porque la virtud se aprende. Y es precisamente la
literatura la que la enseña. Porque “nos separa de una visión del Derecho
formal, de la elaboración mecanizada de normas, y nos lleva en sentido
contrario hacia todas las posibilidades, probabilidades y ambigüedades que
la vida posee” (Hayman; Levit; Delgado, 2002, p. 463). Así nos dota de una
“instancia ética que nos invita a relacionarnos con el bien de otras personas
que tienen una vida distinta de la nuestra” (Nussbaum, 1995, p. xvi),
fomentar la empatía que nos sitúa en la posición del otro y nos hace
comprenderlo y preocuparnos por él y, así, abrirnos las perspectivas que
deconstruyen los estereotipos que alimentan los odios colectivos (Silva,
18 En similar sentido, François Ost (2006) insiste en los frutos importantes que se pueden
recoger de la constructiva dialéctica que impulsa la “ficción” y la “irracionalidad”, el
“todo vale” de la literatura frente al “tener que” del Derecho.
361
2006, p. 161; Duarte, Maders, 2016, p. 165) y los prejuicios y fobias,

intereses, errores e ignorancias19 que predeterminan las decisiones en la
narración jurídica (García Amado, 2003, p. 361 et seq.).
Desde luego yo estoy convencida, y creo que cualquiera, de que
cuanto más justo sea el Derecho, cuanto más se preocupe por todos y les
responda satisfactoriamente, mejor.
Pero, ¿empatizar, imaginar, contextualizar… es condición suficiente
y/o necesaria, para conocer el Derecho y hacer justicia? Y, ¿cuáles son los
límites de la empatía que nos permiten ser imaginativos y simpáticos sin
caer en el relativismo de lo que unos consideran lo moral y virtuoso frente a
quienes sostienen justamente lo contrario?
Al fin y al cabo, el Derecho siempre es bilateral; si comprendemos a
uno, pierde el otro; y si es el otro el que consigue nuestra simpatía
imaginativa volviéndonos empáticos a sus necesidades, intereses y virtud,
entonces pierde el primero.
Pues bien, y aunque me parece muy recomendable la apertura
emocional y crítica que permite la literatura, creo que, en sentido estricto ni OPINIÓN
DE LA
AUTORA
es condición necesaria ni tampoco suficiente de la justicia del Derecho y de
la resolución. E incluso, en ocasiones, cuando se radicaliza su importancia
en detrimento de las condiciones técnicas del Derecho, puede representar
un problema serio para la igualdad, la imparcialidad, la deducibilidad y la
NO PUEDES
seguridad jurídica, los derechos, etc. si, bajo excusa de radical HACER UN
RAZONAMIE
NTO
ajusticiamiento literario, se construye un modelo tan denso de virtud para JURIDICO,
SOLO EN SU
el Derecho y el juez que olvidamos la justicia de la legalidad, las formas y los VISION
MORALISANT
procedimientos prestablecidos. Llegados a tal punto bastará creer que lo E, PIERDE
JUSTICIA DE
LA
que diferencia a un caso fácil de uno difícil no lo determina la lectura de las LEGALIDAD
reglas jurídicas, sino la habilidad y particular sabiduría moral del juez para
convertir ciertas consideraciones fácticas, valorativas e ideológicas en
elementos de juicio y racionalidad jurídica capaces de derrotar la aplicación
fácil de la norma en favor de la “inesperada” virtud de un caso ya
reconstruido como difícil (Amaya, 2013).
19 Pues las ficciones literarias “proporcionan detalles sobre formas de sufrimiento de

personas en las que no habíamos reparado…. Y también ofrecen detalles sobre las formas
de crueldad de las que somos capaces y… nos permite redescribirnos a nosotros mismos”
(Rorty, 1991, p. 18).
362
Luego retomaré este problema. Me limito ahora a dejar apuntada la

necesidad de relativizar la importancia valorativa de la justicia literaria en
relación con los valores de seguridad jurídica y libertad que favorece el
Derecho, al menos, de los Estados democráticos desarrollados, por más que
resulte fundamental la labor material deconstructiva de prejuicios,
intereses partisanos e ideologías conservadoras que el Derecho positivo
acostumbra a trasladar. La labor ponderativa, pues, pero justificada y
técnicamente ajustada resulta aquí fundamental.
3.2 El derecho como literatura

Esta categoría interesa especialmente, porque entiende que el
Derecho – el objeto a conocer– es literatura. Y de esta forma no solo se
transforma el objeto – el Derecho ahora es literatura, no un cuerpo objetivo,
científico y riguroso –, también se alteran los paradigmas racionales del
conocer y su correspondiente metodología. De tal forma que el texto
literario del Derecho puede someterse a las reglas de producción, lectura,
comprensión, crítica e interpretación de la literatura. El objeto neutral,
aséptico y formalizado se hace poesía y el método científico se refunda
como imaginación. El jurista investigador, teórico y científico se desviste la
bata blanca para enfundarse en el jersey de lana y las zapatillas del narrador
que frente a la chimenea da vida y voz a sus personajes reconduciéndoles al
mejor fin de la historia.
Un planteamiento literario que actualmente se ve muy favorecido por
una realidad jurídica y política que está desmontando en la práctica las
confianzas del positivismo decimonónico en la ciencia jurídica, la
codificación y el legislador omniscente. Porque hoy el legislador desaparece
materialmente tras el gobierno, el electoralismo, los poderes fácticos, los
intereses y la corrupción, etc. Por su parte, el juez parece convertirse en el
nuevo y único héroe capaz de hacer justicia frente a las tropelías e
insensibilidades. Y el ciudadano se adscribe a grupos de interés y de
indignación que enarbolan el “nada vale”…
En este contexto de adecuadas insatisfacciones, entender el Derecho
como literatura sirve, a unos, para aplicar los instrumentos de crítica
literaria a los textos jurídicos como criterios de interpretación, adquiriendo
especial relevancia la retórica y las nuevas perspectivas hermenéuticas
363
literarias (Pêpe, 2016, p. 8-10). Y a otros, para exaltar el poder persuasivo y

justificativo de convertir al Derecho en una narración activa y dinámica que
sirve a las voces marginadas y al proceso judicial como una equilibrada
contraposición de narrativas entre personajes.
Veamos esto más sistemática y detenidamente.
3.2.1 Primer campo de desarrollo del derecho como

literatura, el campo interpretativo (legal texts as
literary texts)
Lo que ahora se está proponiendo es emplear los recursos y categorías
de la interpretación y crítica literaria para desarrollar una metodología
jurídica de la interpretación en cuanto conjunto de técnicas y
procedimientos jurídicos destinados a encauzar el proceso de identificación,
determinación y calificación jurídica de los hechos y decisión del caso.
Y para ello se estarían dando por presupuestas dos cosas importantes.
Una, que el texto jurídico no incorpora la definición de su significado
verdadero respecto del caso concreto, por lo que queda en manos del juez la
interpretación de la significación y solución que deba ser respecto del caso.
Y, otra, que – hermenéutica de línea gadameriana20 y racionalidad práctica
alexyana – existe “unidad interpretativa” entre los diversos tipos de texto.
Esto es, la hermenéutica jurídica no difiere de la de cualquier contexto y, en
consecuencia, se le pueden aplicar con éxito los criterios interpretativos
literarios21.
A partir de aquí, se animan soluciones postmodernas de
interpretación que se centran en la justicia del caso y no en el universalismo
y la imparcialidad, y que impugnan el silogismo de la aplicación y su idea de
que existen unos hechos objetivos que se pueden “subsumir”, introducir, en
la ley para generar, producir, de forma automática un resultado.
De esta forma se fortalecen los “iuspositivismo blandos” que
pretenden, cada uno con su arsenal argumentativo, un post-positivismo que
20 Atiendo aquí a Verdad y método y a Estética y hermenéutica.

21 En términos de Aarnio, la interpretación jurídica y la literaria son “esencialmente
«dependientes del lector»… La teoría de Ingarden… es bastante típica al afirmar que la
interpretación de una novela necesita no salir «fuera del lector»” (Aarnio, 1987, p. 113).
Para él, el Derecho puede ayudar a depurar los criterios interpretativos literarios
conforme a los criterios de autoridad y auditorio universal (Aarnio, 1987, p. 115 et seq.).
Y, a su vez, la teoría literaria puede colaborar con el Derecho especialmente en el
“análisis del proceso de interacción” (autor, intérprete, auditorio).
364
incorpore la emoción, la sensibilidad, la empatía, la justicia en la decisión

judicial pero, al menos eso pretenden, y en la misma línea p.ej., Nussbaum,
sin saltarse las condiciones y límites de la ley22. Formulaciones que, desde
luego son intensamente contestadas desde el normativismo duro, formal,
excluyente, neutral e imparcial.
Pero detengámonos un poco en esta propuesta post-moderna y
postpositivista, o de iuspositivismo blando, por cuanto pueda beneficiarse
de la aportación literaria.
Al respecto, partiré de las tres alternativas interpretativas literarias
fundamentales de la época moderna, y que, grosso modo, coinciden con las
QUE SE FIJA
tres variantes interpretativas del Derecho23. Una, restrictiva, es la que se MAYORMENT
E EN EL
centra en la interpretación subjetiva o intencional del autor (Romanticismo SENTIMENTA
LISMO Y
literario). Otra es la que asume la interpretación objetiva de la verdad JUSTICIA
MORAL
significativa del texto y, a su vez, adopta distintas formas y grados, desde el
literalismo interpretativo y declarativo hasta un new criticism que busca la
interpretación verdadera de la narración y del que Dworkin es buen
ejemplo de aplicación al Derecho. Y, finalmente, la tercera alternativa,
extensiva, se centra en la interpretación y recreación por el intérprete-lector
(reader response school). Es la revuelta de la “estética de la recepción” y
que desde la primera década de este siglo reclama el antifundacionalismo
del criticismo literario, p.ej., Fish.
22 En este mismo sentido, y en la línea de Nussbaum, Duarte y Maders, reclaman una

interacción conjugada entre Derecho y literatura conforme a la que, para el juez, “el
límite creativo es el conocimiento de la ley, los precedentes jurisprudenciales y de la
complejidad de los problemas sometidos a enjuiciamiento” (Duarte; Maders, 2016, p.
174)
23 Inicialmente, interpretar la obra consistía en “descubrir” la intención del autor. Luego la
obra se independizó del autor adquiriendo sentido como totalidad, es el tiempo del
estructuralismo. Y, finalmente, se produce la “rebelión el lector”, con la que la obra se
abre a muy distintos sentidos que dependen de la mirada de quien lee (Eagleton, 1983;
1985). La comprensión paralela del Derecho como texto convierte en asunto fundamental
“si los textos tienen un significado determinado objetivo e identificable; si el significado
de un texto podría coincidir con la intención del autor; y si los lectores, en el proceso de
interpretación, son libres para asignar la significación al texto” (Hayman; Levit; Delgado,
2002, p. 463). Comp. Aguiar e Silva (2001, p. 80-81). Cárcova lo señala enfáticamente
refiriéndose a las tres etapas de la interpretación literaria: autor, estructura y lector
intérprete, “¿(n)o es posible encontrar en estos momentos de evolución de la crítica
literaria, una franca correspondencia con el predominio de la exégesis, el método
sistemático o de la interpretación creativa de los jueces…?” (2000, p. 3).
365
HERMENEUTICA:
ARTE DE LA
INTERPRETACIO
N
Pues bien, las cuestiones relevantes aquí son: cuál es el método o

teoría literaria victoriosa24. Si las concepciones críticas de la interpretación
literaria se pueden proyectar como criterios de interpretación jurídica. Y, en
caso afirmativo, cómo ha de hacerse.
Podríamos partir de que el método a aplicar al Derecho es el que haya
AUTOR,
vencido en lo literario. Y, en este sentido, es frecuente escuchar que la INTERPR
ETE Y
interpretación de la voluntad del autor pierde frente a la centrada en la LECTOR
emoción e intención del lector. Barthes ya anunció la “muerte del autor”, en

1968, que completaba la nietzscheana “muerte de Dios”. El texto se recrea y
reinterpreta una y mil veces a través de la interpretación. Aunque entonces
lo que se objeta desde distintos frentes25 es un infructuoso psicologicismo
que, si se proyecta sobre el Derecho, es muy conflictivo al atentar contra los
límites objetivos del texto.
Por todo ello el new críticism, frente al originalismo y el
HERMENEUTICA psicológicismo interpretacionista, apuesta por la interpretación del lector,
: METODO DE
INTERPRETACI
ON DE TEXTOS
pero trascendiéndola con la hermenéutica de la tópica, los prejuicios y
mundos de vida (Gadamer, segundo Wittgenstein,…). Esto permite una
fusión significativa de horizontes en un intérprete real que inyecta
interpretación verdadera al texto26.
Y al integrar hermenéuticamente al autor en un contexto referencial
de significado verdadero para el crítico, el New Criticism incorpora la tesis
de que los documentos literarios que pasan a la historia suelen estar
realizados por autores geniales. Lo que nos remite a la “tesis de la total
coherencia” (Olsen, 1978, p. 137-155): ningún detalle de la obra es un
24 Remito aquí a la muy interesante revisión del criticismo literario del Derecho que ofrecen
Guyora Binder y Robert Weisberg (2000, p. 112 et seq.).
25 Paradigmáticamente, Ian Ward (1995), en “Text, author and literature in legal studies”,
reclama nuevamente, empleando la categoría foucaltiana de “función-autor” – el autor
mismo es el resultado de un proceso complejo de vinculaciones institucionales, sociales,
culturales que constituyen un determinado “ser de razón” –, volver a introducir la figura
del autor en la interpretación de los textos. Ilustrativa al respecto la conferencia de
Foucault sobre la consistencia del autor, las cuestiones que se le formulan y sus
correspondientes respuestas, en https://azofra.files.wordpress.com/2012/11/que-es-un-
autor-michel-foucault.pdf
26 Dicho de otro modo, se trata de defender “el New Criticism contra el intencionalismo,
pero no argumentando que el contexto histórico sea irrelevante para la interpretación,
sino sosteniendo que el intencionalismo «excluyó el adecuado diálogo entre el pasado y
el presente y postuló un concepto de historia divorciado de los intereses y asuntos
presentes»… la tendencia de Gadamer de antropomorfizar el texto es una alternativa útil
frente a la escolástica proliferación de entidades mentales requeridas por la
fenomenología” (Binder; Weisberg, 2000, p. 133).
366
accidente, todo contribuye a su significado e impacto emocional y a la

grandeza de la literatura y cuánto nos enseña.
Sin embargo, también la adecuación y pertinencia de este New
Criticism literario soporta importantes embates; en concreto, por su posible
inadecuada metodología, porque su presupuesto subjetivo objetivado sería
dudoso27, y por su posible carácter reaccionario (Binder; Weisberg, 2000, p.
145).
Ahora voy a intentar trasladar esto al campo jurídico.
Como apuntaba, las tres vías de interpretación literaria señaladas –
subjetiva del autor, objetiva del lector, subjetiva del intérprete – tienen su
reflejo en las tres categorías básicas de la interpretación jurídica. La
subjetiva y voluntarista, que impulsa el originalismo, la objetivista y la
interpretativista. Caracterizándose las tres por un importante desarrollo en
el campo del Derecho y un fuerte planteamiento crítico que hace aumentar
el interés acerca de qué aportar o puede aportar la teoría literaria a la
interpretación jurídica.
Y aquí me interesa especialmente el New Criticism por la influencia
jurídica que ha conseguido demostrar para el postpositivismo y de la que es
paradigmática la tesis jurídica de la novela en cadena que propone Ronald
Dworkin quien, a su vez, para bien o para mal, ha tenido una repercusión
conmovedora en los marcos de interpretación y conceptualización del
Derecho.
El punto de partida de Dworkin era su crítica al iuspositivismo
formalista, que reducía injustificadamente el Derecho al texto de las reglas
descriptivas.
Como es sabido, la “hipótesis estética” de Dworkin busca en la
literatura un recurso iluminador para la interpretación jurídica28. El diseño
es la “novela en cadena”, integrada por capítulos narrados por escritores
diferentes, cada uno de los cuales escribe un nuevo capítulo – se sortea al
comienzo qué capítulo le toca escribir a cada novelista – que es
27 “El New Criticism y el deconstruccionismo son un continuo, y ambos se oponen a lo que

considero la actitud correcta frente a la interpretación de las leyes y los textos
constitucionales” (Posner, 1988, p. 240).
28 Y es que, “podemos mejorar nuestra comprensión del derecho si se compara la
interpretación jurídica con la interpretación en otros campos del conocimiento, en
particular en la literatura” (Dworkin, 1983, p. 143).
367
continuación del anterior una vez ya se ha desprendido de su autor. El

objetivo es encontrar la mejor interpretación para la cadena de capítulos
que integran la novela. Planteamiento éste que desarrolla respecto de casos
conflictivos imaginarios o reales, como el aborto en Roe vs. Wade, y que
encaja bien en las propuestas literarias de los New Critcs y el “lector
implicado” (Iser, 1974, p. 282).
A partir de aquí, se aplica analógicamente el planteamiento a la
sentencia judicial, y se integra al jurista como un autor de la novela en
cadena en que consistiría el Derecho. Así, el juez de un caso difícil – la regla
positiva no tiene una aplicación autoevidente al caso– debe actuar como un
narrador que tiene a su cargo la redacción del capítulo final de una cadena
de capítulos previos escritos por otros juristas y jueces. Y aunque todos
contribuyen a la obra total, la libertad creativa de cada juez como intérprete
está acotada por el entretejido lógico-argumentativo que lo precede y, en
cierto sentido, por el que le sucederá29. De esta forma, la reconstrucción
interpretativa del espíritu del relato jurídico se integra hermenéuticamente,
inyectando al texto el mejor sentido y significado posible pero respetando
su integridad sustancial como relato.
Conforme a este planteamiento, Dworkin no es intencionalista ni en
lo jurídico ni en lo literario (Posner, 1988, p. 178). Pues la interpretación se
desvincula del autor y busca la única respuesta correcta – el capítulo final
integrado en una novela de sucesivos capítulos escritos por distintos
autores. Por eso la propuesta es trabajar interpretaciones más estructurales
u holísticas que alumbran la verdad del texto, su interpretación verdadera,
DWORKIN: la única interpretación correcta.
BUSCABA LA
VERDAD DEL Como señalaba, la repercusión de la propuesta de Dworkin de la
CRITERIO
“única respuesta correcta” ha sido extraordinaria en el ámbito jurídico, y
por ello también grande ha sido el impacto de la propuesta de la “novela en
cadena” como esfuerzo de transposición de lo literario al ámbito jurídico.
Pero, desde luego esto no la ha librado de muchos problemas. Apunto ahora
solo los que le afectan por el lado literario, porque para el jurídico nos falta
aquí mucho espacio.
29 Planteamiento éste en el que, a su vez, late la ya apuntada idea base del New Criticism de
que los autores de la Constitución, de los derechos y de las leyes más representativas “son
en su mayor parte profesionales altamente competentes” (Posner, 1988, p. 247) capaces
de fijar la interpretación correcta del texto jurídico.
368
Para Dworkin, igual que el intérprete-crítico literario debe descubrir las

claves que mejor revelen al texto como una verdadera obra de arte, el jurista
debe conseguir una obra jurídica maestra, ¡la única solución correcta! El
problema es que, como él reconoce, no hay fórmulas algorítmicas de
desarrollo correcto de cada capítulo y del final. En la novela la interpretación
mejor de los precedentes puede guiarse por la estética. El problema es que la
interpretación jurídica en términos de integridad no aspira a la estética, sino
a interpretar adecuadamente las condiciones morales y políticas que ofrezcan
los principios y reglas constitucionales y, al menos en las sociedades
desarrolladas, a la protección de los derechos individuales.
Responderá Dworkin, que igual que la hermenéutica literaria, sin ser
tarea unívoca y posibilitando distintas interpretaciones, tiene límites, pues
no se puede adulterar la obra original – podemos dudar si Hamlet es un
esquizofrénico o un edípico, pero no podemos interpretarlo como un
personaje ligero o banal –, de la misma forma el juez o el jurista que
interpreta, también tiene la limitación de no adulterar el material que
analiza: declaraciones de testigos, confesiones de las partes, alegatos de los
abogados, normas aplicables, dictámenes periciales, etc. pero más allá de
esto, debe valorar materialmente la respuesta correcta en términos de
principios. Lo que puede obligar al juez a apartarse o contradecir la regla
positiva del Derecho.
Y se fortalecen los problemas: Porque puede tener o no sentido
apartarse de la voluntad del autor en la obra literaria. Pero los legisladores,
en democracia, a diferencia de los escritores de literatura, representan a los
destinatarios del texto de la ley. Porque no se dan razones para creer que
existe un sentido trascendental en los contenidos de la cadena normativa
jurídica que avale una interpretación verdadera30. Y porque, además, la
tesis de la única respuesta jurídica correcta incorpora la arriesgada
afirmación de que la interpretación genera una respuesta correcta y
racional en los casos jurídicos difíciles, lo que recomienda convertir cada
caso en difícil, desatender siempre la regla positiva en favor de la solución
racional y verdadera.
30 Tampoco se darían para la novela; de hecho, para muchos críticos literarios el New
Criticism de la interpretación textual verdadera está ya fuera de juego. Igual que para un
sector extenso de la doctrina académica y jurisprudencial la “única verdad” de la tesis de
la única correcta es que es “falsa”.
369
3.2.2 Segundo campo, campo de la retórica (law and

literature as language)
La retórica es uno de los instrumentos de conocimiento y convicción
básicos del planteamiento postmoderno en general y, en particular, un eje
reivindicativo central de la comprensión del Derecho como literatura.
Es verdad que frecuentemente la retórica es acusada de persuasión
innoble y orientada a la convicción en la falsedad, una forma de manipular
al juez. Ya los sofistas y Sócrates, Platón y Aristóteles la objetaban por
entender que, con demasiada frecuencia, se empleaba ante grandes
auditorios para manipular y persuadir las emociones omitiendo hechos y
razones. Por eso Perelman diferencia el auditorio universal del particular.
La exaltación del método retórico y hermenéutico para el
conocimiento y construcción del Derecho, en el ámbito europeo, se
impulsan con los paradigmáticos trabajos de Perelman – y su retórica
pragmática – y de Gadamer – y su hermenéutica-cultural.
En términos básicos, la retórica jurídica reclama observar, valorar y
superar los argumentos técnico-jurídicos y lógicos para indagar y descubrir
los valores sociales realmente operativos y persuasivos a fin de exponerlos y
convencer de su mayor justicia.
El precursor inicial de la retórica literaria para la identificación y
concreción del Derecho es Boyd White. Para él, el Derecho no debe
entenderse como un sistema de reglas, sino como una disciplina retórica
que ofrece las técnicas para afirmar y transformar nuestras prácticas
sociales (Pereda, 1998, p. 103-5, 112-113, 117, 123-124) al generar un uso
persuasivo del lenguaje que anima la integración social de quienes
participan en la producción cultural y los valores de la comunidad.
La retórica jurídica del Derecho como literatura entiende que el
análisis del Derecho no admite formalización ni objetivización – así, se
habla, p.ej, de la función retórica de la Constitución, que nos persuade de la
bondad y moralidad de un determinado modelo comunitario de vida y
justicia. Solo la capacidad de persuasión ofrece un criterio de corrección de
los asuntos prácticos de los que se ocupa el Derecho. Por eso, debemos
contemplar “el argumento legal como un ejemplo de retórica” (Frug, 1988,
p. 871). Al fin y al cabo, la función persuasiva del lenguaje es un elemento
común al Derecho y la literatura que trata de orientar el discurso, más allá
de la persuasión, al convencimiento respecto de lo que se intenta transmitir.
370
Función retórica bien presente p.ej., en el contexto de la argumentación

comunitarista (Talavera, 2006, p. 44) y en los conceptos de “comunidad
narrativa”, “relato fundante” (Castoriadis, 1975, p. 457), “comunidad
cultural”, “tradición de pensamiento” (Ward, 1999, p. 166 et seq.), etc.
3.2.3 Tercer campo de desarrollo del conocimiento del

derecho: la narrativa
Se apela ahora a la naturaleza esencial del Derecho como narrador de
historias. Las historias mejor narradas y más convincentes se convierten en
argumentos y soluciones jurídicas (Legal storytelling movement). Lo que
sirve para deslindar, al menos, cuatro líneas narrativas.
Una, destaca la importancia de la narrativa en las argumentaciones y
fundamentaciones judiciales, pues el caso jurídico es un conjunto de relatos
narrados por un tribunal. Así, el Derecho procesal debe centrarse en cómo
narrar las historias y las distintas disciplinas del Derecho en contar historias
que nos gusten; sobre personas que contratan, que engañan o hacen daño,
etc. Se trata aquí de destacar la visión del proceso como una competición
entre las narrativas sustentadas por las partes31. El proceso se inicia con el
relato del autor que trata de detallar pormenorizadamente un hecho en el
que pueden haber intervenido más personas y que produce efectos que
afectan a la realidad, y que son atendidos por el Derecho. Luego continua
con el relato de la otra parte que presenta otra historia en relación con los
mismos hechos y condiciones pero buscando conclusiones alternativas. Y
luego aún llega una tercera versión de la historia, que es la del juez o
tribunal. Pudiendo darse más versiones si hay votos disidentes o respuestas
diferentes de los tribunales vía recursos (Talavera, 2006, p. 50-51).
Igualmente, segunda línea, la literatura se convierte en un aspecto
central para la concreción y determinación de la prueba – hechos, tiempos,
sentimientos,…– como se pone de manifiesto en Coherence in legal
justification en Rhetoric and The Rule of Law, de MacCormick (1984;
2005).
Tercera, la literatura narrativa ofrece el elemento decisional que
sustituye al proceso silogístico. La decisión judicial deja de ser el resultado
31 Atiéndase, p.ej., a “The Law as legal rhetoric”, de Brooks (1996); “Seduced by narrative:
persuasion in the courtroom”, de Kadoch (2000); “Courtroom narrative and finding of
facts”, de Stratton (2004); o “Narrative theory and the Law”, de Conti (2000).
371
de una lógica deductiva y formal entre premisas verdaderas y se configura

como lo que realmente es, un proceso real de ajuste de la historia más
plausible de los hechos narrados a la historia descrita por la norma
aplicable32.
Y, para la cuarta línea es muy importante la capacidad de la narrativa
para dar voz a las personas y grupos vulnerables ajenos a la producción
jurídica. Y es que, la narración de historias – storytelling – sirve para
reimaginar el Derecho narrando historias y experiencias personales,
parábolas, visiones imaginativas, anécdotas que inspiran la empatía y el
reconocimiento de los intereses compartidos para integrarlas en libros y
artículos sobre el Derecho. Importa aquí especialmente la perspectiva
crítica que permite ver que muchas de las historias del Derecho silencian a
determinados actores de grupos desfavorecidos o los colocan en posiciones
de desventaja o maldad predeterminadas y poco convincentes e
CONTRAHEGEM
ONICO: insatisfactorias para el lector. Esas narraciones – tan empleadas por la
OPROMIDOS
CONTRA LOS
OPRESORES
outsider jurisprudence, la critical race theory, la gay legal narrative,… –
tienen el efecto contrahegemónico de subvertir las historias oficiales que se
encuentran en la base de las doctrinas tradicionales característicamente
opresivas y privativas33. ESTAS NARRACIONES, TIENEN EL PODER DE PERSUADIR, SON EL
CAMBIO QUE PUEDE HACER LOS OPRIMIDOS CONTRA LOS OPRESORES.
4 CONCLUSIONES
Estoy convencida de que la concepción literaria puede ayudar en el
análisis, difusión y mejora del Derecho gracias a sus funciones pedagógica,
edificante y gnoseológica. Pero también creo que no hay que perder de vista
sus carencias, en parte derivadas de que la literatura refiere textos no
UN LIBRO, A
VECES SE normalizados y descontextualizados de los ámbitos científicos (social,
GUIAN DE
LAS formal o técnico) de conocimiento. Sintetizo ahora esas problemáticas
EMOCIONES,
A VECES carencias y las virtudes con que la concepción jurídica literaria puede
NO TIENEN
SENTIDO afrontarlas, como herramienta de balance.
CUANDO
ESCRIBEN
Primero, en relación con la justificación del modelo de justicia.
32 Cfr. symposium sobre “Legal storytelling” de la Michigan Law Review; tmb. symposium
“Law and literature: examining the limited legal canon”, de la Rutgers Law School; y el
Law Stories de Below y Minow (1998).
33 “A través de las historias, los actores legales se ven individualizamente y en un contexto
humano... se evidencia la «voz humana» frente a las estériles palabras de las doctrinas y
las reglas” (Hayman; Levit; Delgado, 2002, p. 464).
372
El eje central de la empresa del Derecho en la literatura es la

búsqueda de valores de justicia. Lo articula paradigmáticamente Nussbaum
en su Poetic Justice recorriendo textos y autores para extraer
representaciones valiosas de formas de empatía y solidaridad que le sirven
CARENCIAS
DEL SOLO para elaborar un concepto de justicia más complejo, auténtico y necesario
EL USO DE
LA que el que se puede formular desde el aislamiento de la razón individual
LITERATUR
A COMO universal moderna. Porque la libertad constructiva y crítica de la literatura
MEDIO DE
JUSTICIA es garantía de problematización, de subversión, de búsqueda, de denuncia,
etc. Y no me cabe duda de que si desapareciera, la justicia sería otra.
Pero también veo dificultades en la justicia literaria del Derecho. Pues
el problema de la justicia no es que no tenga textos, contenidos y contextos
sino, precisamente, que tiene demasiados y contradictorios, que su
contenido es complejo y controvertido, y que se precisa un instrumento que
sirva para seleccionarlos y priorizarlos de una forma justificada (Seaton,
1999, p. 489-490). De hecho, desde los más diversos ámbitos del conocer,
también el iusfilosófico, se ha empleado mucho tiempo y energía en esa
búsqueda. Pues tan habitual como que cada cual tenga su concepción de lo
justo es que cada una de esas concepciones choque con las de los demás.
En este sentido, realmente creo que tanto Nussbaum como otros
muchos aciertan en su afán de definir la justicia del Derecho buscando en la
literatura al otro, la diversidad, lo contingente, la racionalidad múltiple y la
deconstrucción como forma de liberación de las jerarquías y binomios
ortodoxos de prevalencia y dominio.
Pero también creo que aciertan porque ya parten de que la liberación
y el reconocimiento del otro diferente son justos. Y esto les da la ventaja de
poseer un criterio que justifica la selección de los textos adecuados. De tal
forma que la literatura seleccionada es una demostración o ejemplificación
de aquello que precisa lo justo frente y contra la literatura que no acuerda
en tal planteamiento. Pero no una justificación de lo que lo convierte en
justo.
Y hete aquí que, entonces, si no hay más justificación de esa selección
de textos edificantes de la justicia y los valores del Derecho que el
“prejuicio”, de Nussbaum y los demás, y que yo por cierto comparto, acerca
de lo justo, entonces los textos literarios ni construyen, ni ayudan a buscar,
solo sirven de ejemplo o puesta en juego de lo que previamente ya nos
373
parecía justo respecto de supuestos que narran literariamente soluciones

que desde antes de la lectura literaria creíamos correctas. Realmente, no se
trata de una objeción nueva, ya la hacía Posner, para quien, de ser cierto
que la literatura aboca la bondad moral, no habría por qué seleccionar los
autores y textos de aspiración liberal que nos gustan. Podríamos elegir otros
autores, otros modelos literarios, otras creencias… Algo en lo que insiste
Díez; “(n)o existe en el libro de Nussbaum un solo argumento para
convencernos de que es preferible leer a Dickens o a Wright que a Céline o a
Pound, por destacar a dos escritores malvados” (Díez Gargari, 2008, p.
153).
La segunda dificultad se refiere al antiformalismo de la concepción
literaria y los problemas que destila respecto de la dinámica jurídica.
Por una parte, en particular, respecto de los sistemas de Derecho
legicéntricos y sus diferencias con los de Common Law, porque un análisis
literario del Derecho parece en principio, más comprensible y provechoso
en un contexto acusatorio fortalecido por el jurado y la emotividad, como el
estadounidense, en el que ha tenido una impronta muy importante. Y más
problemático en modelos jurídicos legicéntricos y culturalmente
diferenciados en los que podría animar, dirán algunos, la discrecionalidad
irrestricta y justiciera de los jueces.
Ahora bien, y frente a esta comprensible objeción, también hay que
reconocer que por mucho que nos empeñemos desde el marco legicéntrico
en la formalización, la conceptualización y la ley, el Derecho tiene en ambos
contextos la misma naturaleza narrativa y de identificación, concreción y
comprensión de los hechos. Por lo que la literatura mantiene la misma
pertinencia en la calificación jurídica de los hechos al aportar elementos
empáticos, de sensibilización y crítica34 y en la deconstrucción de la
valoración de los mismos.
Por otra parte, la propuesta literaria choca con la acusación de
“blandura” conceptual. Pues no habría una teorización referente sobre la
relación entre el Derecho – normativo – y la literatura – emotiva– ni sobre
sus instrumentos conjuntos (Carreras, 1996, p. 36). Si la hubiera, dirá el
34 Se apunta tmb. a esta idea en Freitas (2002, p. 20).
374
crítico, se podría valorar si muchos de sus parecidos no serían solo

coyunturales35.
Y en este contexto se destaca que aunque la concepción literaria, su
apertura y criticismo frente el dogmatismo son muy atractivos, quedan
pendientes cuestiones relevantes – criterios valorativos e interpretativos,
justificación de la retórica, posición y método del intérprete, etc.– que
exigen justificaciones que dependen de asunciones dogmáticas y
construcciones teóricas36 de las que la literatura presume de carecer.
Objeción que vuelve a dar forma a la que Stanley Fish lanzara a los CLS
acusándoles de la “anti-foundationalist theory hope”37. Pues, cuando se
quiere demoler las bases tradicionales de todas las disciplinas demostrando
que la verdad y la justicia son solo interpretaciones o creaciones de una
concreta corriente ideológica, la propuesta, en este caso la de la justicia
literaria, sufre un suicidio dialéctico, pues no aplica el mismo rasero crítico
a sus postulados y defiende su justiciera verdad dogmáticamente (Fish,
1987b, p. 1796).
La tercera dificultad habla de las deficiencias de la literatura como
recurso formativo en la virtud del Derecho. Pues, ¿qué lleva a los defensores
de la visión edificante del Derecho en la literatura a creer que la virtud, la
bondad, la ética y la empatía se adquieren leyendo textos literarios? ¿Qué se
aprende, qué se debe aprender, cómo se aprende, de quién y por qué?
Aquí la objeción se despliega en racimo generando diversos conflictos
y cuestiones.
Porque, para adquirir la virtud el lector debe haber preseleccionado
“bien” previamente los textos, deben ser textos de liberación, que inviertan
la jerarquía de dominación y la voluntad de saber y poder de la raza, el
capital, el patriarcado, la heterosexualidad, la religión, etc.
35 Se apela aquí a las diferencias entre los “mercados” del texto legal y literario: uno es poco
competitivo, referido al juez y los involucrados en el caso, el otro de potencial público
universal y atento a la originalidad, la transgresión, la emoción,… Además, el Derecho es
normativo y traumático, el texto legal se somete a la legalidad y la uniformidad doctrinal
y jurisprudencial rigiendo criterios interpretativos auténticos y normativamente
delimitados, mientras que en la literatura no, porque es emoción e imaginación no
condicionada. Tmb. comp. Posner (1988, p. 249 et seq.).
36 Se insiste en esta cuestión crítica en García Valverde (2009, p. 63 et seq.; 76). Tmb.
Botero-Bernal (2008, p. 80).
37 Tmb. Posner (1988, p. 217) destaca cuanto de históricamente contingente, subjetivo e
inverificable hay en las pretensiones postestructuralistas y en la afirmación de que todo
planteamiento objetivo es imposible.
375
A esto debe añadirse que ninguna prueba hay de que la literatura

posea una fuerza normativa innata al texto que nos haga mejores personas y
con mejor capacidad de juicio38.
Podrá responderse que lo que se sostiene no es que la literatura sea
condición suficiente de la formación, sino que es una condición solo
necesaria, no suficiente. Además de ser una persona culta que realiza las
lecturas adecuadas, el jurista poseer una buena formación técnica.
Pero también esto es problemático (Botero-Bernal, 2008, p. 55 et
seq.). Porque aun tratándose de la literatura apropiada, el aprendizaje en la
LA
FORMACION
virtud depende de diversos factores y procesos mentales, poéticos, estéticos,
MORAL NO emocionales, contextuales, etc. Lo que se demuestra cuando la persona es
SE INDUCE
SOLO CON mala, incluso aberrantemente dañina y destructiva, pero tiene mucha
LA
LITERATURA cultura39 literaria, incluso puede ser un gran autor40. P.ej., Thomas Mann
era pronazi y muchos los altos cargos de Hitler, como muchos dictadores y
tiranos, eran personas cultas y versadas en la literatura de Goethe, Shiller,
Kant,…
Y, en este mismo sentido pero ahora en dirección contraria, tampoco
se ha probado que la persona que no lea literatura, el “inculto literario”,
carezca de bondad y conocimiento ético.
En efecto. Para mal y para bien, la realidad ya se ha encargado de
demostrar que ambas afirmaciones son falsas. No ser culto y “leído” no
aboca al ser humano a la maldad o la molicie41. Y serlo no es una garantía de
justicia y razón. La literatura, como tal, no pueda hacer a los seres humanos
mejores (Díez Gargari, 2008, p. 164-165), ni puede enmendar la plana del
38 Seguramente la literatura puede ofrecernos una visión y sistematización más amplia del
otro, sus necesidades, problemas y puntos de vista que la que traslada la vida real. Pero,
aun así, “no hay razón para suponer que una más amplia comprensión de la naturaleza
humana nos transforme en mejores personas” (Posner, 1988, p. 315-316).
39 Como demostración en términos analíticos de la falta de justificación de la cultura, en
concreto la jurídica (Suárez Llanos, 2004, p. 15 et seq.). Y en clave literaria, p.ej., Woody
Allen, “¿Cómo acabar de una vez por todas con la cultura?”, en su recopilación de Getting
Even.
40 Lo destaca también Roberto Saviano. La creencia social de que los malos no leen es falsa.
El chapo Guzmán lee; cuando lo detienen tiene en su cama CeroCeroCero. Y Gomorra, su
primer libro, sobre economía y poder era muy leído en las cárceles del sur de Italia. “…El
perfil de los jefes de las principales organizaciones criminales se asemeja mucho… al de
los consejeros delegados de cualquier respetada empresa internacional”. Cf en:
http://internacional.elpais.com/internacional/2016/02/21/actualidad/1456077917_728
864.html.
41 Con cierta vehemencia Botero-Bernal (2008 p. 79 et seq.).
376
jurista que carece de habilidades técnicas e instrumentales que requieren

las disciplinas jurídicas (Posner, 1998, p. 318).
Ahora bien, reconocido esto, también reconozco que me sirvo de una
cierta retórica estratégica en las afirmaciones previas, en las que late mucho
del argumento de “si al menos puede darse un caso en el que…” (malvado
culto literario-bondadoso inculto literario). Porque aunque se dan muchos
casos en los que ni la lectura formó buenos juristas ni su falta los deformó,
generalmente, la incursión en la realidad de la conducta, necesidad, interés,
valoración,… de las personas y los grupos invisibles para la política y el
Derecho actuales nos permitirá o facilitará comprenderlas y enfrentarnos a
los prejuicios valorativos infundamentados que están detrás de cada norma
y cada interpretación y aplicación normativa.
La cuarta dificultad se refiere a las posibles fricciones de la empatía y
la simpatía con la autonomía racional y crítica.
Y es que, cuando la estrategia literaria para alcanzar la virtud de la
justicia es empatizar e identificarnos con los personajes, ponernos en su
lugar, reducir la otredad a un nosotros, la pregunta es ¿quién es el otro?
¿Yo, ellos, nosotros o alguien a quien no conozco?
Ya se ha visto que hay varias posibilidades. Abandonar el yo en favor
del nosotros que objetive el sentido hermenéutico. Lo que genera el
problema de que perdemos la perspectiva crítica imprescindible para
establecer un concepto valioso de lo justo. También puede mirarse al lector
concreto42. O a la interpretación impersonal, distante y atenta a la estructura
interna de la obra. Pero al involucrarse el jurista con los personajes o
volverse él mismo autor contradice las premisas y valores de universalidad,
generalidad, neutralidad e imparcialidad, atizándose la polémica del
intérprete virtuoso pero irrespetuoso de la seguridad jurídica de Derecho
positivo.
Dicho de otro modo. La empatía y simpatía con los personajes puede
conducir a “sobreinterpretar”, a estirar los textos más allá del autor, la
evidencia y su contexto, como si el propio texto no existiese. Pero existe. Y
más en un Derecho que es normativo, regula la realidad e impone la
seguridad jurídica frente a la arbitrariedad, prevaricación y el azar.
42 Cfr. Díez Gargari (2008, p. 157) en relación con Nabokov (1997).
377
Consciente de esto, entre otros, Nussbaum abomina de la

sobreinterpretación y los “maliciosos errores” interpretativos señalando que
hay una interpretación correcta – que no aboca ni al escepticismo ni al
cientifismo (Nussbaum, 1995, p. 193 et seq.). Y es la que determina la
“lectura crítica compartida” que se deriva de la co-ducción, el diálogo y el
conocimiento del sentido de la vida del autor.
Ahora bien, cómo se traduce técnicamente esa clave interpretativa. Y
cómo se justifica y garantiza que ese modelo interpretativo impuesto no
está al servicio de un dogmatismo (Botero-Bernal, 2008, p. 63 et seq.)
contrario a la autonomía racional y valorativa e imaginativa del lector,
intérprete y juez43.
En cualquier caso, frente a estas cuestiones, también me importa
destacar que no se trata de que la teoría literaria ya haya resuelto todos los
problemas de metodología jurídica o, si no, no sirve. Sino de que arroja luz
sobre campos y conceptos muy importantes del Derecho y en los que el
jurista, sin duda, deberá profundizar, pero siempre aprovechando toda la
luz externa que se le proponga y le haga más fácil ver, interpretar y mejorar
el Derecho.
La quinta dificultad y continuación de la anterior se refiere a los
límites de la teoría literaria de la interpretación frente al Derecho.
Dificultad que se proyecta en varias dimensiones de entre las que
quiero destacar, por una parte, que el jurista no es un crítico literario
especializado, lo que le priva de muchos instrumentos de análisis más allá
de la intuición. Que el experto literario no suele ser jurista con lo que tiene
muy difícil interpretar el amplio y complejo universo jurídico (Olivo;
Martínez, 2014, p. 147-148). Y que ni la teoría literaria tiene un método
interpretativo único, ni ha justificado su extrapolación al campo jurídico.
Y aquí, la propuesta literaria de la novela en cadena de Dworkin
orientada a la tesis de la “única decisión jurídica correcta” tanto parece
encajar en la propuesta literaria del Derecho, cuanto destaca por su
originalidad, cercanía intuitiva, por su capacidad para conmover a nivel
mundial la concepción metodológica iuspositivista, sea por afirmación o por
negación, y por el impulso que da a la teoría de la argumentación.
43 De hecho, Hayden White, Victor Turner, Paul Ricour… centran la interpretación

narrativa en la “legitimidad cultural” frente a lo diverso, lo ilegítimo (Turner, 1982).
378
El problema son las debilidades y desajustes del recurso jurídico-

literario dworkiniano.
Pues, Dworkin no explica ni justifica por qué el texto jurídico debe
interpretarse alejado de su autor, el legislador, especialmente si ha sido
elegido democráticamente. Y tampoco ofrece razones para creer que existe
un sentido trascendental entre los distintos capítulos jurídicos que permita
pensar en una interpretación conclusiva verdadera, como una proyección
de las pretensiones del New Criticism. Pues las respuestas más correctas
penderían de justificaciones previas, epistemológicas, científicas y
filosóficas. No finales, narrativas y de conclusión literaria.
De hecho, para muchos críticos literarios, ya no es solo que la teoría
literaria no resuelve el problema de la interpretación, es que el New
Criticism de la interpretación textual verdadera está ya fuera de juego, en la
misma medida y sentido en que para un sector muy extenso de la doctrina
académica y jurisprudencial la tesis principialista fuerte de Dworkin es
falsa.
En sexto lugar, la dificultad por las distintas texturas y contexturas
jurídica y literaria.
En concreto, se objeta la idea de que el procedimiento de análisis que
vale para la literatura también es válido y adecuado en el Derecho, pues
literatura y Derecho consisten en textos escritos por un emisor para un
receptor – de hecho, ya se habla de la “narratología” aplicada al Derecho.
Pues, con tal fundamentación cualquier amanuense, concejal y todo niño o
niña capaz de unir oraciones podrían ser considerados literatos con algo
que enseñar.
Esto último es problemático. Hace falta algo más para convertirse en
un escritor de literatura. Igual que hay que reunir algunas condiciones más,
siquiera formales, para ser un legislador o un juez. Además de que hay
intenciones en quien escribe y en quien recibe lo escrito, contextos
normativos, objetivos, condiciones de validez y de autoridad para dictar
normas jurídicas, justificaciones, etc. que son radicalmente distintos en una
y otra disciplina (Díez Gargari, 2008, p. 170-171).
Ahora bien, hay algo de sofisma y de construcción del enemigo
literario a batir en tal objeción. Porque los fundamentos de la teoría
SOFISMA:
379
literaria son más complejos y, ya se vio, dependen de una previa selección

de textos que eviten la ceguera del enjuiciamiento binario del Derecho.
Séptimo. Frente al argumento importante de que la literatura vuelve
más accesibles los contenidos jurídicos al gran público, se objeta que esa
literatura diluye las condiciones técnicas del Derecho en reinos escindidos
en relatos teatralizados, emocionantes, circunstanciados y sentimentales
que banalizan y falsean lo jurídico y con ello la seguridad jurídica y las
garantías de realización de los derechos pudiendo generar consecuencias
dramáticas (Sansone, 2001, p. 109-110).
Sin embargo, creo que la objeción yerra, porque el objetivo del
análisis crítico literario del Derecho no es eliminar el Derecho, sino darle
más y mejor a conocer y exaltar valores y realidades que el Derecho puede
desconocer gracias al instrumento universal de la literatura.
Finalmente, por todo lo anterior y a modo de conclusión.
Creo que las posibilidades literarias respecto del Derecho son muy
amplias. Y que para justificar el empleo de la literatura para la
deconstrucción y reconstrucción jurídica y evitar los problemas apuntados
hay que definir bien los límites y contornos de la relación, lo que exige
seguir profundizando en su relación recíproca, sin dar nada por asumido y
evitando prejuicios. Igual que sucede, p.ej., con la controvertida relación
entre la lógica formal y el Derecho.
Estoy convencida de que no hay justificación y razones para
SOLO
yuxtaponer o intercambiar ambas disciplinas, a pesar de lo tentador que
DEBE resulten sus ciertas indeterminaciones. Y acuerdo en este punto con Posner
RELACIO
NARSE (1988, p. 363-364); una mala comprensión de la interdisciplinariedad
Derecho y literatura conduce al “amateurismo” del literato que se deja
impresionar demasiado pronto por cualquier jurista o teoría jurídica, igual
que el jurista cae enseguida deslumbrado por cualquier teoría o método
literario de construcción y/o interpretación, y esto al margen de la
relevancia que otorguen los colegas de su especialidad a tales juristas y
literatos y a sus respectivas teorías.
E igualmente estoy bastante segura de que debemos ser precavidos
con cómo manipulamos el conocimiento del Derecho, la técnica jurídica y la
construcción de los valores de justicia e identidad. Porque aunque me
parece que la oportunidad y las posibilidades de los post-positivismos,
380
iuspositivismos blandos, inclusivos, llámeseles como se quiera, de los

nuevos planteamientos radicales e inclusivos de la democracia, de la
policentraliadad normativa, de la contradogmática de la diversidad, etc. son
difícilmente contestables y que la literatura tiene mucho que ofrecerles,
también soy consciente de la necesidad de técnicas de justificación
argumentativa que eviten soluciones impertinentes por muy buenas que
sean sus intenciones, especialmente en un campo que, como el Derecho, se
caracteriza por su absoluta coactividad. Y es que, a través de los
sentimientos y las emociones, igual que comprendemos más y mejor
algunas cosas, también nos volvemos más vulnerables al slogan, la
consigna, el sentimentalismo partidista y el interés propio y cercano.
Ahora bien, la precaución, la exigencia de límites y de justificación no
restan un ápice de mi convicción en que, de un lado, la literatura ni es ni
debe ser jurídicamente intrascendente, porque el valor de la imaginación, la
empatía y la solidaridad es extraordinario cuando se trata de definir la
justicia, los valores del Derecho en acción (Binder, 2012, p. 587-588;
Posner, 1988, p. 357) y los procesos de concreción y calificación jurídica de
los hechos y respecto de la norma.
Y, de otra lado, esa literatura nos permite, tanto evitar los errores del
pasado, al recordarnos de forma emotiva las injusticias, los prejuicios, el
maltrato a todo tipo de personas vulnerables (Silva, Mourão, 2016, p. 369):
– “¿Mi crimen? ¿Qué crimen? ¿…haber matado a un gusano venenoso, a
una vieja usurera que hacía daño a todo el mundo, a un vampiro que
chupaba la sangre de los necesitados? Un crimen así basta para borrar
cuarenta pecados…” (Dostoievsky, Crimen y castigo). Cuanto contemplar e
interpretar de forma múltiple la complejidad del Derecho, sustituyendo el
servilismo a la dogmática por una visión más profunda y comprometida con
la realidad social y las necesidades de las mujeres y los hombres de toda
clase y condición que la integran.
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Lengua original: Español

Recibido: 05/06/17
Aceptado: 10/11/17
386

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ANAMORPHOSIS – Revista Internacional de Direito e Literatura

LITERATURA DEL DERECHO:

L EONOR S UÁREZ L LANOS 1

RESUMEN: Este trabajo indaga en la relación entre el Derecho – reglas, poder,

PALABRAS CLAVE: derecho; literatura; justicia; empatía; racionalidade;

ORTODOXO: Es aquel que cumple normas DOGMÁTICO: Es algo indiscutible, innegable,

1 Doctora en Derecho. Profesora titular de Filosofía del Derecho en la Facultad de Derecho

349 IUSPOSITIVISMO: Es una corriente

Y es en este punto en el que entra en juego todo el instrumental crítico

muestras de sus mutuos desacuerdos y de las diversas formas de terror de

serán distintos y peores que cuando concretamos, reconstruimos y

suscitan. Luego el Derecho los periclita, los mutila, para volverlos

2 EL MOVIMIENTO LAW AND LITERATURE:

disciplinas críticas vinculadas a la raza, género, etc., es parte de muchos de

culturalmente significativa de la identidad que interesa a esos cultural

3 LAS PROYECCIONES DE ANÁLISIS DEL MOVIMIENTO

narrativos, de interpretación imaginativa, hermenéutica y retórica.

6 Al respecto y comp. atiéndase al interesante análisis de Posner (1988, p. 319 et seq.).

Aún en este nivel del Derecho en la literatura podemos diferenciar dos

Causa Justa, o tantas otras obras literarias. La descripción y cuestionamiento

novelas desarrolla capacidades morales sin las que los ciudadanos no

Ambos incurrirían en graves errores. Porque es imprescindible jugar

13 En eso falla el movimiento y “también falla Dickens al no percatarse de los daños

Planteamiento que adquiere especial relevancia en relación con el

es suficiente para juzgar bien y resultaría pernicioso si no estuviera

14 Así, muchos insisten en que la literatura abre al jurista al “conocimiento de las

resolver sus casos17. Diversamente. Los límites institucionales, las

17 “[I]nsisto en que el razonamiento legal técnico, el conocimiento el Derecho y de los

2006, p. 161; Duarte, Maders, 2016, p. 165) y los prejuicios y fobias,

19 Pues las ficciones literarias “proporcionan detalles sobre formas de sufrimiento de

Luego retomaré este problema. Me limito ahora a dejar apuntada la

3.2 El derecho como literatura

literarias (Pêpe, 2016, p. 8-10). Y a otros, para exaltar el poder persuasivo y

3.2.1 Primer campo de desarrollo del derecho como

20 Atiendo aquí a Verdad y método y a Estética y hermenéutica.

incorpore la emoción, la sensibilidad, la empatía, la justicia en la decisión

22 En este mismo sentido, y en la línea de Nussbaum, Duarte y Maders, reclaman una

ANAMORPHOSIS – Revista Internacional de Direito e Literatura, v. 3, n. 2, p. 349-386

Pues bien, las cuestiones relevantes aquí son: cuál es el método o

emoción e intención del lector. Barthes ya anunció la “muerte del autor”, en

accidente, todo contribuye a su significado e impacto emocional y a la

27 “El New Criticism y el deconstruccionismo son un continuo, y ambos se oponen a lo que

continuación del anterior una vez ya se ha desprendido de su autor. El

Para Dworkin, igual que el intérprete-crítico literario debe descubrir las

3.2.2 Segundo campo, campo de la retórica (law and

Función retórica bien presente p.ej., en el contexto de la argumentación

3.2.3 Tercer campo de desarrollo del conocimiento del

de una lógica deductiva y formal entre premisas verdaderas y se configura

El eje central de la empresa del Derecho en la literatura es la

parecía justo respecto de supuestos que narran literariamente soluciones

34 Se apunta tmb. a esta idea en Freitas (2002, p. 20).

crítico, se podría valorar si muchos de sus parecidos no serían solo

A esto debe añadirse que ninguna prueba hay de que la literatura

jurista que carece de habilidades técnicas e instrumentales que requieren

42 Cfr. Díez Gargari (2008, p. 157) en relación con Nabokov (1997).

Consciente de esto, entre otros, Nussbaum abomina de la

43 De hecho, Hayden White, Victor Turner, Paul Ricour… centran la interpretación

El problema son las debilidades y desajustes del recurso jurídico-

literaria son más complejos y, ya se vio, dependen de una previa selección

iuspositivismos blandos, inclusivos, llámeseles como se quiera, de los