NEURODERECHOS
NEURODERECHOS
NEURODERECHOS
194202
Artigo Original
http://www.revistas.usp.br/rdisan
RESUMEN ABSTRACT
Hoy en día, el cerebro humano no solo es Today, the human brain is not only the object
objeto de estudio de las Ciencias Médicas, of study of the Medical Sciences but also of
sino también de otras como la Economía y el other sciences, such as Economics and Law.
Derecho. En el ámbito de la Ciencia Jurídica, In the field of Legal Science, efforts have been
se ha procurado proteger a la persona humana made to protect the human person against the
frente a las amenazas producidas por el threats produced by the rapid and growing
rápido y creciente desarrollo de la tecnología, development of technology, through the creation
a través de la creación y delimitación de los and delimitation of the so-called “neurorights”.
denominados “neuroderechos”. En atención a In view of the above, the purpose of this paper
lo anterior, el objeto de este trabajo fue analizar was to analyze the concept of neurorights, their
el concepto de neuroderechos, su importancia importance, and their incipient regulation.
y su incipiente regulación. De igual modo, se Likewise, it emphasizes the importance of
enfatiza la importancia de que Chile sea un país Chile being a pioneer country in regulating this
Correspondencia:
pionero en regular esta materia, desde un punto matter, from a constitutional and legal point
Nathalie Walker Silva de vista constitucional y legal. of view.
nathaliewalk@gmail.com
Palabras clave: Cíborg; Neuroderechos; Ke y w o r d s: Cyb org; N euror ight s;
Recibido: 17/01/2022
Neurotecnologías; Tecnología. Neurotechnologies; Technology.
Revisado: 15/06/2022
Nueva revisión: 14/09/2022
Aprobado: 20/10/2022
Conflicto de intereses:
Los autores declarán que no existe
conflicto de intereses.
Introducción
Este artículo de investigación explora la configuración de los neuroderechos como
un intento de protección jurídica a las personas en el ámbito específico del uso de
dispositivos electrónicos con neurotecnologías invasivas y no invasivas. Las primeras,
basadas en implantes neurales, registran y/o alteran la actividad cerebral desde el
interior del cráneo –y, por tanto, deben ser implantadas en el cerebro mediante
cirugía–; mientras que las no invasivas trabajan desde el exterior del cráneo,
área en la que cobran relevancia las Interfaces Cerebro Máquina (ICM), las que
pueden establecer una vía directa de comunicación entre el cerebro y un sistema de
computación externo (IENCA, 2021a, p. 42). Si bien estos avances contribuyen al
bienestar de las personas en múltiples aristas, generan la amenaza de vulneración a la
privacidad y dignidad de las personas a través de su cerebro, por medio de dispositivos
que se alojan en el cuerpo o actúan sobre él, ya sea de un modo permanente o
a corto plazo.
En atención al objeto de estudio escogido para este trabajo, es preciso referirse,
en primer lugar, al avance experimentado en torno a la mejora de la corporalidad
humana a través de la tecnología. Los dispositivos tecnológicos existentes hoy en día
hacen posible que muchas personas puedan llevar adelante su vida cotidiana con
la significativa ayuda que ellos les brindan. Los hay de diversas finalidades y con la
posibilidad de actuar en distintas facetas de la actividad humana. Algunos actúan
sobre mecanismos físicos del cuerpo, a modo de prótesis u órtesis; otros lo hacen
a nivel cerebral, para corregir problemas que dificultan la movilidad o alteran la
normalidad de las funciones de naturaleza psíquica. Esto, en el entendido que operen
en forma terapéutica, puesto que también existen sujetos que han decidido implantar
dispositivos en sus cuerpos, no para suplir funciones fisiológicas que no se tienen,
sino con el mero afán de mejorar las ya existentes, entendiendo por mejora, en tal
caso, la experimentación con la finalidad de empujar los límites del cuerpo en ciertos
ámbitos especialmente escogidos. Un ejemplo ilustrativo es el del estadounidense
Chris Dancy, denominado popularmente “el hombre más conectado del mundo”,
aunque él prefiere ser reconocido como un “cíborg consciente”, por cuanto usa la
tecnología a su favor. Dancy tiene una decena de dispositivos en su cuerpo y cientos
de aparatos que, diariamente, cuantifican y registran sus actividades y constantes
vitales. Véase, al respecto (BLASCO, 2017).
Unido a lo anterior, los avances de la ciencia y la tecnología encierran, necesariamente,
un riesgo para las personas e impactan a las sociedades de maneras poco previsibles.
El avance de la tecnología ha sido, además de asombroso, voraz. Cuestiones que,
hasta hace poco, eran propias de la ciencia ficción, hoy son una realidad, como la
posibilidad de borrar recuerdos, de controlar en forma remota nuestra vivienda o una
amplia gama de aparatos mediante un simple “click”, la posibilidad de manipular objetos
con manos robóticas, entre tantos otros. Un ejemplo de esto es el empleo extendido de
la internet de las cosas (IoT), que permite, a través de sensores puestos en aparatos,
recoger información acerca de su uso y del ambiente que los rodea y transmitirla a otros
aparatos –también computarizados–, para interactuar con ellos (CHÁVEZ VALDIVIA,
2020, p. 74; FACUNDO SALORT; JAVIER MEDINA, 2020a, p. 21; SOLAR CAYÓN,
2019, p. 29-30; GÓRRIZ LÓPEZ, 2017, p.182-183).
Así, un descubrimiento nacido en un laboratorio tiene la posibilidad de alcanzar
rápidamente consecuencias generalizadas y, con ello, correr el cerco de los límites
ético-valóricos de una sociedad determinada. Como puede vislumbrarse, se trata de
un campo con mucho potencial de descubrimiento, pero también de peligros para el
bienestar de las personas. Esto, porque muchas veces se experimenta en situaciones
o bajo supuestos desconocidos, susceptibles de producir resultados catastróficos
para los derechos y la dignidad de los sujetos involucrados, quienes pueden quedar
nueva concepción ha sido propuesta por Steve Mann, quien lo define como “aquella
persona cuyas funciones fisiológicas pueden ser mejoradas, restablecidas o creadas
mediante un mecanismo o dispositivo electrónico de sistema RFID (Radio-Frequency
Identification, en inglés) (CAMACHO CLAVIJO, 2017, p. 233)1 o de sensor Wireless
(CAMACHO CLAVIJO, 2017, p. 233). En palabras simples, puede afirmarse que hoy
en día el cíborg es cualquier ser humano intervenido por la tecnología.
En línea con la nueva noción de sujeto cíborg, concebido ya no como androide, sino
como sujeto humano mejorado, es posible encontrar tres tipos de sujetos: el cíborg
de reparación, el de mejora y una mezcla de los dos anteriores. El sujeto cíborg de
reparación es
la persona que tiene alguna función fisiológica reestablecida
mediante un dispositivo electrónico implementado en su organismo.
El fundamento de la delimitación conceptual de esta clase de cíborg
es el necesario restablecimiento de una de las funciones orgánicas
del individuo gracias a la implementación del dispositivo electrónico
(CAMACHO CLAVIJO, 2017, p. 234).
iniciativa legal que podría hacer de Chile el primer país en proteger en forma específica
los datos cerebrales. A la par, la otra novedad en la materia está constituida por la
dictación de la Ley 21.383, que modificó la Constitución Política de la República para
establecer en forma expresa que el desarrollo científico y tecnológico está al servicio
de las personas. Esta ley tiene su base en el Boletín N.º 13.827-19 (CHILE, 2020a),
cuya finalidad fue la de intercalar, en el artículo 19 N.º 1 de la Constitución Política de
la República de Chile, el deber de resguardar la actividad cerebral de los sujetos. De
ambas iniciativas legales se hará un análisis particular más adelante.
En este contexto, cabe recordar que los denominados derechos humanos de primera
generación son aquellos que se vinculan con la libertad de expresión del individuo.
Los de segunda generación, son los de índole económica y social; éstos inciden sobre
la expresión de igualdad de las personas, como por ejemplo, el derecho a la salud.
Los derechos de tercera generación, en tanto, se denominan también “derechos de la
solidaridad”, y se concretan en la segunda mitad del siglo XX; su origen se identifica
con la protección de ciertos grupos humanos vulnerables e históricamente discriminados
(BUSTAMANTE DONAS, 2001, p. 2).
Al respecto, en nuestra opinión, los neuroderechos no deben ser concebidos como
una mera extensión de los derechos de primera o de segunda generación. Si bien es
cierto que toda ola de derechos humanos está, en cierta medida, contenida en la ola
de derechos precedente, esto no implica que los que siguen son solo una expresión o
concreción de los primeros.
Interesantes son las señales dadas por Riofrío para distinguir las generaciones de
derechos. Él indica que, para estos efectos, sirve aplicar tanto un criterio objetivo
como uno subjetivo. En tal sentido, postula que siempre hay un criterio objetivo que
marca a cada generación: los derechos de la primera generación eran más de corte
individual, los de la segunda son más sociales y programáticos, mientras que los de
la tercera generación están más relacionados con los intereses difusos. En cuanto al
criterio subjetivo, “es posible descubrir que cada generación de derechos redime a
todo un sector de la sociedad que había pasado inadvertido o descuidado hasta ese
momento” (RIOFRÍO MARTÍNEZ-VILLALBA, 2014, p. 17-18).
En el caso particular de los neuroderechos, estos permiten otorgar una protección más
perfecta a las personas porque se hacen cargo de vacíos o insuficiencias de que adolecen
las dos primeras generaciones de derechos, los que no siempre pueden solucionarse por vía
interpretativa. En efecto, existen riesgos o amenazas que no pueden ser eliminados en forma
concreta sin perfilar mejor y de manera más sofisticada la forma de tutela para afrontarlos.
En tal sentido, el objetivo de los neuroderechos es proteger la integridad humana desde
el punto de vista neurológico, cuestión que se extiende más allá del ámbito clásico del
derecho a la privacidad (primera generación). Y, si bien es cierto que algunos neuroderechos
tienen su origen en sustratos clásicos, como la privacidad y la libertad, no por ello cabe
simplificar la tutela para reducirla a una simple extensión de lo que ya existe y que está
pensado para otros tiempos y contextos. Al contrario, postulamos que los neuroderechos
otorgan una protección distinta a las personas frente a las amenazas introducidas por el
desarrollo tecnológico, teniendo en cuenta que su finalidad concreta y específica es la de
regular los usos de las neurotecnologías. Es lo que ocurre, por ejemplo, con el derecho al
acceso equitativo la mejora cognitiva, el que difícilmente puede sustentarse en el derecho
clásico a la privacidad, el que nació en un contexto histórico diverso, distante de los tiempos
actuales y carente de las múltiples complejidades que hoy enfrentamos.
Los neuroderechos se originan gracias al intento de conectar lo cerebral con lo mental
–ámbitos en constante cuestionamiento científico–, mediante la elaboración de un mapa
de los circuitos y redes neuronales específicos que harían posible nuestra actividad
consciente (LÓPEZ-SILVA; MADRID, 2021, p. 58). Surgen al abrigo de las neurociencias,
las que, a su vez, “estudian las emociones, la conciencia, la toma de decisiones y las
acciones sociopsicológicas de las personas” (SOBRINO, 2020, p. 166). Su campo de
acción se ha visto notablemente favorecido en los últimos años, puesto que ya no se
requiere esperar hasta el fallecimiento de los sujetos de estudio para el análisis del
cerebro humano. Así, hoy es posible hacer variados experimentos no solo en una persona
viva, sino también en varias personas en forma simultánea, con su cooperación activa
para la obtención de resultados más precisos. A modo ejemplar, es posible estudiar
los cerebros de las personas mediante aparatos de resonancia magnética funcional,
midiendo la oxigenación de las neuronas (SOBRINO, 2020, p. 168-169).
Pese a las grandes ventajas que se derivan de esos avances, es innegable la existencia
de una amenaza latente a la privacidad, seguridad y dignidad de las personas, amenaza
que ya no opera en forma visible, a través de aparatos insertados o conectados en forma
directa con el cuerpo, sino que también en forma puramente remota, con dispositivos o
aparatos que pueden cumplir su función a distancia, en forma silenciosa e imperceptible.
Una de las amenazas más grandes y con mayor potencial de atropello a la dignidad de
las personas está conformada por la denominada “neuroeconomía”, que se aboca al
estudio de la toma de decisiones de los individuos pero que, a diferencia de la economía
tradicional, cuenta con la ventaja de no limitar su actuación al análisis de modelos teóricos,
sino que puede –con la valiosa ayuda de las neurociencias– tener acceso directo y
experimental a los diferentes procesos y estructuras del cerebro (SOBRINO, 2020, p. 170).
En forma análoga, también se hacen patentes los riesgos en materia de consumo, en
donde el conocimiento acerca de las estructuras del cerebro vinculadas a las decisiones
En este escenario de anomia, un mal uso de las tecnologías podría dar lugar a distopías
sociales, políticas, pero también de orden existencial. Sobre este punto, la medicina ya
ha tenido ocasión de reportar casos de pacientes que han usado neurodispositivos y que,
tristemente, han sido incapaces de percibir dónde termina su “yo” y dónde comienza
la máquina (YUSTE, 2020). En tal sentido, la habilidad de la neurotecnología para
leer y escribir la actividad del cerebro es una puerta de entrada a la descodificación
y a la modificación del contenido de nuestra mente, sustrato de la agencia moral y la
identidad personal (IENCA, 2021a, p. 42).
Para efectos de enfrentar los riesgos aparejados al estudio del cerebro humano,
expertos del denominado Morningside Group, que identificó cuatro áreas críticas que,
a su juicio, requerían acciones inmediatas: privacidad y consentimiento; agencia e
identidad; aumentación y sesgo (YUSTE et al., 2017), han puesto un marcado acento
en la necesidad de desarrollar la ciencia en un marco regulatorio que reconozca cinco
nuevos neuroderechos como derechos humanos (CHILE, 2020b):
i. el derecho a la privacidad mental;
El derecho a la privacidad mental está referido a los datos cerebrales de las personas,
para evitar que esos datos sean leídos, manipulados o transferidos sin su consentimiento.
Se diferencia del tradicional derecho a la privacidad en cuanto permitiría la tutela
específica de los “neurodatos”, que aportan información sensible respecto de las
personas y que, por lo mismo, debieran gozar de una especial protección. En otras
palabras, este derecho apunta a la privacidad de la actividad neuronal –soporte del
pensamiento y la mente– cuyos datos asociados no deberían ser extraídos, manipulados
ni almacenados sin el consentimiento de las personas; al contrario de lo que ocurre
hoy en día, en que sí pueden ser obtenidos –con mayor o menor facilidad– mediante
el uso de redes sociales, o a través de resonancias magnéticas funcionales, aparatos
tecnológicos, entre otros. Un estudio del año 2017 sugiere que algunos tipos de
búsqueda de información, como las efectuadas diariamente por las personas en sus
teléfonos inteligentes, producirían una forma inicial de deterioro cognitivo asociado
al desarrollo de la enfermedad de Alzheimer. El mismo estudio permite confirmar el
mal uso de los datos neuronales sin el consentimiento de los usuarios. (NIETO-REYES;
DUQUE; MONTAÑA; LAGE, 2017).
El derecho a la identidad y autonomía personal, por su parte, implica que la identidad
propia de cada individuo debe quedar delimitada, sin que puedan darse atisbos
de alteraciones en la misma (FACUNDO SALORT; JAVIER MEDINA, 2020a, p. 2).
En consecuencia, cualquier tecnología que se implemente deberá proteger la identidad
de la persona, de modo que los usos que impliquen posibles afectaciones deberán ser
informados y aclarados en cuanto a sus consecuencias, idealmente en la forma más
precisa y transparente posible. Asimismo, deberá prevalecer y mantenerse el valor de
la autonomía personal.
Un tercer neuroderecho está configurado como el derecho al libre albedrío y a la
autodeterminación. El concepto de libre albedrío corresponde a una concepción
tradicional que es, además, elemento de la agencia –entendiéndose por tal, la capacidad
para la acción, el razonamiento y la toma de decisiones, paráfrasis del concepto de
agencia moral (COECKELBERGH, 2021, p. 165). Al respecto, algunas teorías del libre
albedrío desarrolladas por las neurociencias señalan que éste no existe. Otras, como
Asimismo, Yuste concluye que resulta urgente regular las neurotecnologías, para garantizar
su uso para el bien de la humanidad, para que sean equitativas y estén disponibles para
todas las personas, evitando la posibilidad de construir brechas tecnológicas. Esto, en
el entendido que si se generan capacidades neuronales e intelectuales para algunos
y no para otros, lo que se permitirá es la creación de unos pocos superdotados y un
gran número de población que pasará a ser discapacitada en comparación con los
primeros (CHILE, 2020c).
Pese a las críticas, concordamos en la necesidad de un enfoque conceptual diverso
para los neuroderechos, que encuentra su justificación en la vulnerabilidad a la que se
ve enfrentado el cerebro humano y sus diversas –e inexploradas– funciones. Esto último
deriva del ingente avance de la tecnología, que cada día influye en distintas áreas, como
las neurociencias, neurotecnologías, neuroeconomía, etc.; avance que pone en alerta a
la comunidad científica acerca de la necesidad de resguardar y proteger la integridad
mental y cerebral de las personas. En tal sentido, si nos centramos en específico en el
ámbito jurídico, el concepto de neuroderechos y su campo de aplicación no solo abarca
al Derecho común, sino que se extiende también al derecho del consumo, al derecho
procesal informático, al derecho procesal en su vínculo con la inteligencia artificial, a
los derechos humanos, auxiliándose, por cierto, de principios como la autonomía de
la voluntad, la buena fe, la libertad contractual, la igualdad, la dignidad, entre otros
(LÓPEZ HERNÁNDEZ, 2021, p. 94-95).
En consecuencia, el contenido conceptual propio de los neuroderechos permite delimitar
su campo de aplicación y perfilar derechos que actualmente no están contemplados en
la concepción clásica de los derechos humanos, permitiendo con ello una mejor tutela
contra la eventual abusividad derivada de los neurotecnologías. En otras palabras, lo
que diferencia a los neuroderechos de los derechos humanos ya existentes es que el
avance tecnológico vinculado a la inteligencia artificial y la experimentación científica sin
un control ético ni jurídico, tiene el potencial para modificar la vida humana en forma
drástica, amenazando gravemente su dignidad. Es por esto que, ante la complejidad
de estos problemas, se requieren también soluciones sofisticadas y precisas, como la
neuroprotección humana ante los riesgos latentes en estas nuevas tecnologías (LÓPEZ
HERNÁNDEZ, 2021, p. 99).
Concluimos, entonces, que los neuroderechos no son una moderna y simple extensión
de los derechos humanos clásicos de primera o segunda generación. Si bien es cierto
En tal contexto, los neuroderechos surgen para regular, con un aceptable nivel de detalle,
aspectos asociados a una posible vulneración a la que nos podamos ver enfrentados y
frente a la cual los derechos humanos de corte clásico no estaban preparados.
Frente a todo lo expuesto y pese a que todavía existe desconocimiento en torno a los
desarrollos futuros de la tecnología y sus efectos en las personas, estimamos que ya
están dadas las condiciones para establecer un marco regulatorio de carácter general,
que permita el establecimiento de ciertos límites a la aplicación de dispositivos en
el cuerpo y cerebro de las personas y, con ello, el reconocimiento expreso, a nivel
legislativo, de la dignidad humana y del pleno respeto a los derechos fundamentales
en este ámbito. Frente a una realidad como la que estamos experimentando, siempre
existe la opción de dar libertad de acción a los individuos, con el riesgo latente de
vulneración de derechos, o bien, establecer mínimos de cuidado. En este punto es
importante destacar que este trabajo no sigue un enfoque reduccionista, por cuanto
no se centra solo en el cerebro como órgano o soporte material, sino que apuntamos
a la consideración del ser humano en su totalidad, con cuerpo y mente integrados y,
por tanto, “titular y portador de bienes morales y jurídicos propios de su naturaleza
personal” (RECHE TELLO, 2021, p. 431).
Aun al respecto, nos interesa dejar en claro que, aun cuando el cerebro contenga en su
totalidad la actividad mental que se desea proteger, como es el caso de la integridad
psíquica, ello no implica que toda la discusión deba limitarse al cerebro desde un punto
de vista orgánico. Así, además de la protección del cerebro como órgano, es importante
la consideración de las posibles afectaciones que podría sufrir una persona debido al
uso de tecnologías emergentes. En este punto, encontramos apoyo doctrinario en lo
señalado por Cornejo, quien reconoce que:
No es el cerebro el que piensa o algún subsistema de él, sino personas.
Las personas disponen de dos tipos de datos correlacionados; los
obtenidos de nuestros procesos cerebrales y los de la experiencia
consciente. Esto no significa que nuestra actividad mental sea idéntica
a la actividad cerebral correlativa, o una mera subclase de actividad
cerebral; es más bien la significación de la actividad, que en su
naturaleza total permanece tan llena de misterio y milagro como
en la perspectiva de Eccles (CORNEJO PLAZA, 2021b).
Ya no basta con entablar una discusión de corte teórico, sino que es imperativo desarrollar
una regulación efectiva que permita lograr un equilibrio entre el avance tecnológico
y los derechos humanos. En cualquier caso, es preciso advertir que deben evitarse
las regulaciones que comprometan o desincentiven la investigación y la innovación.
De esa forma, se debieran establecer, como hemos señalado, estándares mínimos
de cuidado que permitan poner límites a la aplicación de dispositivos en el cuerpo
y cerebro humano, o al empleo de técnicas que afecten los derechos de los seres
humanos. En tal sentido, debieran tomarse en cuenta las orientaciones establecidas
en dos documentos de importancia en esta materia: Recomendación de la OCDE de
11 de diciembre de 2019 sobre Innovación Responsable en Neurotecnologías (OECD)
y la declaración del Comité Jurídico Interamericano “Neurociencia, neurotecnologías
y Derechos Humanos: Nuevos Desafíos Jurídicos para las Américas, de 4 de agosto
de 2021 (OEA, 2021).
De tal modo que los individuos puedan tomar decisiones libres y sin influencia de terceros,
mantener una privacidad personal y mental, entre otros mínimos irrenunciables. En tal
sentido, tal como señala el mencionado “Dilema de Collingridge”, si no se actúa hoy,
con firmeza y determinación, es probable que mañana sea muy tarde para hacerlo.
Uno de los aspectos más destacables de la discusión expuesta es que, para gran
parte de la comunidad científica, no es viable encasillar o subsumir los neuroderechos
dentro de otros derechos o ámbitos como la libertad, la identidad, el no sufrir daños,
el libre pensamiento, etc. El examen de esa literatura deja de manifiesto un llamado
a sopesar con seriedad el avance tecnológico y sus efectos –no solo los positivos que
son muchísimos– sino también las consecuencias negativas respecto a la persona
humana, cuando afecta a su integridad física y psíquica, a sus pensamientos, autonomía
individual, entre otros. En las palabras de Goering y otros:
que los usuarios tengan acceso a la educación sobre los posibles
efectos psicosociales del uso de BCI (Interfaz cerebro-computadora
o cerebro-máquina) y que las comunidades colectivas públicas,
científicall, políticas, médicas y corporativas participen en una
conversación inclusiva sobre los elementos de la experiencia humana
que deberían preservarse dentro de este dominio (GOERING, et
al., 2021, p. 380). (Nuestra traducción.)
En concordancia con las ideas anteriores, Chile ha sido el primer país en el mundo en
incorporar una regulación alusiva a los neuroderechos en su ordenamiento jurídico. En
ese contexto, para el Congreso Nacional ha resultado claro que la legislación hasta
ahora existente no estaba capacitada para poder responder a las múltiples dificultades
que presenta el avance tecnológico. A la fecha, la Ley N.º 21.383 ha modificado la
actual Carta Fundamental y la eventual ley que incluya un catálogo de neuroderechos
ha comenzado a tramitarse.
Esto último va orientado, según se desprende del mismo proyecto, a evitar afectaciones
en el desarrollo normal de los mercados y la investigación e innovación tecnológica. Lo
que se exige es, ante todo, contar con los elementos mínimos de resguardo, como la
información, aclaración y otros, al momento de ofrecer a los usuarios nuevas aplicaciones,
software o dispositivos que puedan afectar sus neuroderechos.
En concordancia con lo recién expuesto, los objetivos específicos perseguidos por el
proyecto están expresamente indicados en el artículo 1º del mismo, y consisten en:
Proteger la integridad física y psíquica de las personas, por medio
de la protección de la privacidad de los datos neuronales, del
derecho a la autonomía o libertad de decisión individual, y del
acceso sin discriminaciones arbitrarias a aquellas neurotecnologías
que conlleven aumento de las capacidades psíquicas. b) Fomentar la
concordancia entre el desarrollo de neurotecnologías e investigación
médico-clínica con los principios éticos de la investigación científica
y médica, y así sean favorables al bien y beneficio común, y; c)
Garantizar la información a los usuarios de neurotecnologías sobre
sus potenciales consecuencias negativas y efectos secundarios, y el
derecho al control voluntario sobre el funcionamiento de cualquier
dispositivo conectado a su cerebro (CHILE, 2020b, p. 8).
deberá ser dado en forma expresa, explícita, específica y constar por escrito, siendo,
además, esencialmente revocable. (CHILE, 2020b). La característica de tener que constar
por escrito, se especifica en el nuevo artículo 5º, que exige que los formularios a través
de los cuales se solicite el consentimiento deberán contener la información disponible
acerca de los posibles efectos de la neurotecnología respectiva y, en la medida que
corresponda, de las normas de privacidad de datos neuronales personales.
Otra impor tante herramienta de tutela a las personas respecto del uso de
neurotecnologías es la declaración de que, tanto la instalación de neurotecnologías
como su funcionamiento en los seres humanos, deberá ser esencialmente reversible,
salvo aquellas que tengan un uso terapéutico (art. 6º) y, para su uso en las personas,
deberán estar previamente registradas por el Instituto de Salud Pública (art. 7º).
Incluso, se otorgan competencias a la autoridad sanitaria para restringir o prohibir
el uso de neurotecnologías que menoscaben derechos fundamentales, estableciendo
un listado de casos no taxativos (art. 8º).
Asimismo, la tramitación actual del proyecto establece un régimen de responsabilidad
solidaria y objetiva para quienes administren neurotecnologías, por los daños materiales
y morales que ocasionen (art 9º). Y las ambiciones del proyecto no solo se restringen
al establecimiento de esa responsabilidad civil especial –y polémica, por la forma
objetiva en que está planteada–, sino que también abarcan una de carácter penal, en
las hipótesis contempladas en el artículo 10º.
Finalmente, es de interés destacar el carácter reservado que –por regla general– el proyecto
otorga a los datos neuronales, estableciendo que “su recopilación, almacenamiento,
tratamiento, comunicación y transferencia será solo para los fines informados que la
persona hubiere consentido” (CHILE, 2020b). En esa misma línea, es relevante que se
establezca que los datos neuronales se tratarán como datos sensibles en los términos de
la Ley N.º 19.628 (o la ley que a futuro la reemplace), por cuanto fortalece la protección
a las personas también en materia de privacidad y protección de datos.
No obstante la importancia de todos los contenidos expuestos para proteger en
forma adecuada a las personas frente al uso de tecnologías, el proyecto analizado –
por razones políticas y de agenda legislativa– aún no ha tenido un avance legislativo
importante. Pese a ello, ya se ha verificado la importante reforma al artículo 19 N.º 1
de la Constitución vigente, y que será objeto de análisis a continuación.
Luego del correspondiente debate, se aprobó el texto definitivo de la ley, con fecha 29
de septiembre de 2021, el cual fue publicado en el Diario Oficial el día 25 de octubre
de 2021. Con dicho texto, se agrega un inciso al artículo 19 N.º 1 de la Constitución
vigente, que indica que:
El desarrollo científico y tecnológico estará al servicio de las
personas y se llevará a cabo con respeto a la vida y a la integridad
física y psíquica. La ley regulará los requisitos y condiciones para
su utilización en las personas, debiendo resguardar especialmente
la actividad cerebral, así como la información proveniente de ella
(CHILE, 2021b).
una nueva Carta Fundamental. Este segundo proceso constituyente ha dado origen a
un texto que debe ser votado por la ciudadanía con fecha 17 de diciembre de 2023,
el cual no contiene avances específicos en la materia, diversos a los ya existentes en la
Carta vigente. Al respecto, puede destacarse el artículo 16 Nº 2 inciso segundo, que
incluye el mandato a que el desarrollo científico esté al servicio de los seres humanos
y se lleve a cabo con respeto a la dignidad humana; o el mismo artículo 16, en su
numeral 12, que reconoce el derecho al respeto y protección de los datos personales y la
seguridad informática y digital (PROPUESTA, 2023). En cualquier caso, pese al relativo
avance que implicaba el reconocimiento de los derechos y principios incorporados en
la primera propuesta –ya rechazada–, así como el contenido del artículo 16 Nº 2 y
Nº 12, consideramos que el texto de la Constitución vigente (de 1980) contiene una
tutela más específica y efectiva en materia de neurotecnologías, gracias al importante
texto incorporado a ella por la Ley 21.383.
Debido a que, en la materia en análisis, la tutela de la Constitución de 1980 es más
efectiva, hubiese sido deseable mantenerla en el proceso constitucional en curso,
con los añadidos pertinentes para su mejora. En esta línea, por ejemplo, existió en
el desarrollo del primer –y fallido– intento de nueva Constitución, una propuesta de
norma presentada por un grupo de convencionales en materia de neurotecnologías,
la cual no prosperó. Tal propuesta contemplaba el siguiente texto:
Es deber del Estado velar para que el desarrollo científico y tecnológico
esté al servicio de la persona humana, asegurar a todos el acceso
equitativo a sus beneficios y proteger a los individuos contra todo
daño a su integridad física y psíquica. (2) La ley regulará el uso de
las neurotecnologías, protegiendo los derechos de las personas a
la individualidad, a la privacidad mental, a la libre decisión, a la
equidad del aumento cognitivo y a que los algoritmos usados por
la inteligencia artificial estén libres de sesgos7.
Consideraciones finales
Varias han sido las objeciones presentadas a los proyectos de ley para la regulación
de los neuroderechos. Sin embargo, ellas no han sido lo suficientemente contundentes
como para eliminar la sombra de la duda en torno a los riesgos que representa el
desarrollo y aplicación descontrolada de la tecnología para el bienestar de las personas,
unido a la mantención del statu quo legislativo. El hecho de que hoy desconozcamos las
consecuencias concretas del desarrollo tecnológico futuro –debido a que evolucionan
con una rapidez, a veces, vertiginosa– no es un impedimento para establecer un
marco regulatorio de carácter general, que permita explicitar ciertas bases esenciales
de tutela a la dignidad de la persona humana y que, en ese afán, ponga acento en
ciertos mínimos irrenunciables para la actividad científica, terapéutica, económica y
de mejora de las capacidades humanas.
En el nuevo orden de cosas que pone de manifiesto el uso de herramientas de reparación
o mejora del cuerpo y de la mente, es imprescindible la generación de marcos éticos,
idealmente traducidos en códigos deontológicos aplicables de la forma más concreta
posible en las diversas actividades humanas. Pero, es también muy necesario dotar a los
ordenamientos jurídicos de una normativa anticipatoria, que permita el establecimiento de
límites al empleo de tecnología para esos fines de reparación o mejora, presuponiéndose
que las posibilidades de creación y uso de nuevos dispositivos deben siempre respetar
los derechos fundamentales de las personas y, por lo mismo, que la finalidad perseguida
no pueda ser alcanzada a cualquier costo. Sobre todo cuando, para pagar ese precio,
la dignidad de la persona humana actúe como moneda de cambio.
Por tales razones, nos parece que el desarrollo de nuevos derechos fundamentales,
en la forma de neuroderechos, constituye un avance concreto y que –al contrario de lo
que opinan sus detractores– sí puede resultar eficaz en la protección de las personas.
No solo porque contribuye a la generación de una normativa jurídica más focalizada
en las nuevas necesidades de tutela, sino también porque las discusiones que se
generan al alero de este tipo de proyectos permiten visualizar y valorar las cosas más
relevantes para el Derecho, entre las que figuran, sin duda, las concernientes a la
dignidad humana y a la condición de persona. De ello da cuenta la dictación, en un
breve periodo de tiempo, de sentencias judiciales chilenas que reafirman la necesidad
de proteger la integridad y la indemnidad mental de las personas en relación al avance
de las neurotecnologías y que reflexionan acerca de la necesidad de incorporar a los
neuroderechos en la legislación especial, además de la regulación ya existente en el
ámbito constitucional.
Referencias
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Notas
1 La RFID o identificación por radiofrecuencia “es un sistema de almacenamiento y recuperación de
datos remoto que usa dispositivos denominados etiquetas, tarjetas, transpondedores o tags RFID.
El propósito fundamental de la tecnología RFID es transmitir la identidad de un objeto mediante
ondas de radio […]” (CAMACHO CLAVIJO, 2017, p. 233).
2 Esta área o función del cerebro ha sido comúnmente denominada “sistema límbico” –ligado a las
emociones– y se distinguiría del “cerebro reptiliano” –encargado de la supervivencia– y del neocórtex
–fuente del pensamiento racional–. Aunque es preciso indicar que, en forma reciente, la reconocida
neurocientífica Lisa Feldman Barret ha señalado que la división tripartita del cerebro (idea del cerebro
trino, proveniente de Platón) es “uno de los errores más generalizados y que mayor fortuna ha hecho
de toda la ciencia. Sin duda es una historia fascinante y a veces capta muy bien cómo nos sentimos
en nuestra vida diaria […]. Pero los cerebros no funcionan así” (FELDMAN BARRET, 2021, p. 28-30).
3 Una formulación similar puede apreciarse en las ideas de RUIZ et al. (2021).
4 Reforma constitucional introducida por el artículo 1º, N.º 10, letra b, de la Ley 20.050, de 26 de
Agosto de 2005.
5 En su considerando undécimo señala “Es de tanta importancia el arraigo y la construcción de
la individualidad mediante la autonomía progresiva de la persona, que la reciente reforma
constitucional al artículo 19 N.º 1 de la Carta Fundamental consagratoria de la protección a la
integridad y la indemnidad mental en relación al avance de las neurotecnologías, ha permitido
conceptualizar, entre otras, dos vertientes de aquello: la privacidad mental, y el derecho a la
identidad. En efecto, el resguardo mediante los ‘neuroderechos’ encuentra sus fundamentos en las
investigaciones que ha llevado adelante el Doctor Rafael Yuste, neurobiólogo gestor del proyecto
Brain en Estados Unidos (desde el año 2013), quien ha liderado las propuestas más consensuadas
y el avance sobre cómo debemos enfrentarnos a los riesgos aparejados por el magnífico
descubrimiento del cerebro humano. Así pone el Documento © Westlaw Thomson Reuters, acento
en la necesidad de desarrollar la ciencia en un marco regulatorio que reconozca esos nuevos
derechos humanos centrados en la defensa de la identidad y la autonomía personal (‘agency and
identity’). (Boletín N.º 13.828 19 Proyecto de ley, iniciado en moción de los Honorables Senadores
señor Girardi, señora Goic, y señores Chahuán, Coloma y De Urresti, sobre protección de los
neuroderechos y la integridad mental, y el desarrollo de la investigación y las neurotecnologías)”
(CHILE, 2022). (Nuestro énfasis.).
6 Disponible en el sitio web: https://www.chileconvencion.cl/wp-content/uploads/2022/05/
PROPUESTA-DE-BORRADOR-CONSTITUCIONAL-14.05.22.pdf Acceso el: 10 de junio de 2022.
7 Disponible en el sitio: https://www.chileconvencion.cl/wp-content/uploads/2022/02/473-4-
Iniciativa-Convencional-Constituyente-del-cc-Miguel-Angel-Botto-sobre-Neuroderechos-
2005-31-01.pdf.