ELEMENTOS DE DERECHO PROCESAL CIVIL

Sección Primera: Teoría General del Derecho Procesal

CAPÍTULO I

ORIGEN DEL DERECHO PROCESAL

1. ¿Cuál es el objeto científico que estudia el derecho procesal?

El aprendizaje del derecho procesal tiene posibilidades alternas para comprender sus
contenidos. Muchas veces el enfoque se orienta hacia la técnica y razona la disciplina como
puramente instrumental. Vale decir, aceptando que es una “herramienta de los derechos
sustanciales”, y dando a entender que constituye, ni más ni menos, que un sistema para poner
en práctica los derechos subjetivos. De este modo, se conoce la finalidad y los medios para
lograrlo.

Otros, decididamente, resuelven sus temas desde la función que cumplen en el proceso
judicial jueces y partes, de manera que los estudios se vinculan exclusivamente a la ciencia
del proceso. Aquí́ se aprende el arte y oficio de abogar y juzgar, cada uno en su campo.

No faltan quienes reducen el problema estableciendo posiciones diferentes según se

interprete que “lo procesal” es una parte del derecho privado de las personas que, al llevar
sus conflictos al proceso, solicitan la aplicación del derecho objetivo, oponiéndose a algunos
más que sostienen que el derecho procesal es derecho público, porque desde el proceso se
protegen los intereses de la comunidad y los bienes jurídicos individuales. Digamos que este
es un terreno donde abona la política procesal.

También se define el objeto de la ciencia como el estudio de las normas y funciones del poder
jurisdiccional del Estado, de manera que la perspectiva tiene una inmediata connotación de
contenido constitucional.

La polémica se encuentra desde los comienzos teóricos de la disciplina y, en líneas generales,

presenta la concepción ideológica del proceso, y como tal, condiciona los poderes, deberes y
obligaciones de las partes y del tribunal.

Con el tiempo y el desarrollo de las ideas, el dogma se fue extendiendo para ocuparse de los
procedimientos que tienen otras áreas del saber científico, provocando reclamos de
autonomía desde el derecho procesal administrativo o el derecho procesal del trabajo, y el
más reciente y encumbrado, derecho procesal constitucional.

Quizás la evolución no sea precisa, pero marca una tendencia en los estudios que ha ido
transformando el fundamento recibido de los maestros y cultores liminares, a tal punto que
hoy se vuelve a reclamar la necesidad de tener una teoría general del derecho procesal, una
visión unitaria del proceso, que evite encontrar diferencias allí́ donde ellas no existen.

En consecuencia, es preciso aclarar desde cuando comienza a hablarse de derecho procesal,

cómo se genera la ciencia, y en qué momento se desarrolla con autonomía.

2. ¿Se origina la ciencia en el derecho romano?

Fue Chiovenda quien afirmó que el alma y vida del proceso civil moderno están en el derecho
romano.

La idea romana es el alma y la vida del proceso civil moderno. Oprimida por las vicisitudes
de los siglos, oscurecida por la superposición de conceptos y de costumbres que derivan de
la mentalidad de otras razas, resiste tenazmente arraigándose en los oasis que sobreviven de
pensamiento romano, en las tierras del derecho romano, en los juicios eclesiásticos, en la
escuela, dispuesta a imponerse apenas las condiciones de la civilización lo permitan: la
historia del proceso entre los pueblos civilizados modernos se resume en un lento retorno a
la idea romana1.
Sostiene Luban que hasta el estudio más ligero y superficial de los códigos de procedimientos
modernos, tiene previsto el conocimiento del derecho romano, para darse cuenta con ello de
que el procedimiento romano, principalmente del período clásico, constituye el meollo y la
base del proceso civil actual2.

Señalada esta advertencia, se podría afirmar que el derecho procesal no es una ciencia nueva
sino un conjunto de reglas y procedimientos que tiene origen en el derecho romano.

Pero una cosa es la interpretación de esos procedimientos, y otra muy diferente, es

sistematizar y darle un contenido académico porque lo primero siempre se hizo desde el
estudio del derecho romano científico, y con más rigor, por los historiadores del derecho. Es
decir, que no había una enseñanza particularizada del derecho procesal como hoy se lo
entiende.

Lo cierto es que en la Edad Media el derecho procesal era el derecho romano puesto en
práctica en sus instituciones, pese a los avatares que sufre con la influencia de la iglesia, que
cambia las reglas de la defensa técnica y asigna mayores poderes y actividades al juez en el
proceso3.
1
Chiovenda, Giuseppe, Principios de derecho procesal civil, tomo I, traducción de José́ Casais y Santaló, Reus,
Madrid, 1977, p. 14.

2
Luban, Miguel, prólogo a la obra de Humberto Cuenca, Proceso civil romano, Ejea, Buenos Aires, 1957.

3
Reproduce la interesante obra de Silva Vallejo: “Este Imperio Romano, cuyo prestigio había fascinado a los
bárbaros se mantiene como un marco ideal y no desaparece hasta 1806 con el último emperador romano de
nación germánica. La tentativa de Justiniano para rehacer la unidad real alrededor del lago mediterráneo fue
vana. Bizancio por otra parte, no era ya un estado romano y el occidente debía separarse. Bajo dinastías bárbaras
–mientras que la Europa central es un caos sin nombre y a Inglaterra se la disputan sajones y celtas– se
constituyen estados romano-germánicos. La Francia de los merovingios es una especie de protoplasma amorfo.
La era de las dinastías bárbaras es, para Lot, una historia maldita y para las inteligencias, he aquí́ que llega la
noche” (El derecho procesal en la Edad Media, Cultural Cuzco, Lima, 1998, pp. 29-30).

3. ¿Cuál es la influencia del derecho romano en las instituciones germanas?

En cambio, el fenómeno era desigual en los germanos. El procedimiento no tenía el mismo

lineamiento que el romano. En la Edad Media el sistema judicial era diametralmente distinto
al racional que se elaboraba desde las normas del Imperio, porque dominaban juicios divinos
e invocaciones supremas de corte místico.

No había procedimientos por cuestiones, sino enjuiciamientos comunes para lo privado y lo

público, lo civil o lo penal. Es un proceso entre partes, configura casi una lucha de intereses.
El trámite es oral y público, completamente ocupado de ritos y solemnidades, muchos de
ellos de carácter religioso4 como fueron las “Ordalías”. Además, contra la sentencia no había
recursos, lo que era lógico si consideramos que el fallo era producto de la voluntad divina.

En el Siglo XI el proceso longobardo constituido desde el Liber Papiensis, que constituye

una suerte de colección de leyes dictadas durante más de cuatro siglos (desde el Edicto de
Rotari —año 643— hasta Enrique II de Franconía —1054—), comienza a transformar el
sistema y a generar en la Universidad de Bologna un creciente interés de los glosadores.

La innovación más importante se alcanza en la prueba, que se torna racional abandonando

deidades. Un gran cambio fue la incorporación de testigos como medios de verificación y
convencimiento.

Esta reacción del derecho germano es la fuente que toman los glosadores para deducir del
derecho romano la penetración en el proceso judicial. Primero se analizó́ el Corpus Juris
Civilis, y de cada conclusión se extraían consecuencias. De ellos surgen disposiciones que
trascienden y llevan a dictar ordenamientos jurídicos propios como sucede en Bologna y
Verona (1395) que tienen a la doctrina de Accursio con valor de fuente supletoria. Lo mismo
llega a España, con la sanción de las Leyes de Toro.
En suma, la glosa y los comentarios adquirieron una extraordinaria influencia, que permitió́
a Chiovenda decir que, “esta elaboración ha sido el principal factor del injerto, sobre todo de
instituciones germánicas en el tronco romano”5.

En definitiva, el derecho procesal como ciencia admite tener raíces en el desglosamiento del
derecho romano que hace la doctrina germana, que enaltece la investigación y amplía
horizontes. Pero hay que tener mucho cuidado con esta afirmación.
4
La invitación a comparecer ante el tribunal, formulada por la parte demandante ante testigos, se llamaba
mannitio y era el acto inicial del proceso que, como dice Brunner, era esencialmente público y oral y descansaba
por entero en el principio acusatorio, de manera que estaban abandonadas a las partes la iniciación y la
continuación del proceso; apareciendo así́ como su cúspide lógica los contratos procesales entre los litigantes.
La autoridad del tribunal era muy limitada y en parte venía a quedar sustituida por la coacción jurídica del
formalismo (cfr. Historia del Derecho Germánico, Labor, Barcelona, 1936, p. 24).

5
CHIOVENDA, Principios de derecho procesal civil, tomo I, op. cit., p. 14. 17

4. ¿Qué diferencias hay entre proceso, procedimiento y ciencia procesal?

El sentido de perfección técnica que tenía el proceso romano, a partir de la etapa conocida
como extraordinaria cognitio, va a tener un franco oponente en el modelo germano para
debatir y resolver controversias.

Los filósofos alemanes del siglo XIX habían planteado que los juicios eran una lucha entre
partes, donde cada litigante era un guerrero cuya arma era el derecho. Triunfaría aquel que
tuviera las mejores y pudiera conocer con suficiencia el arte de la defensa. El demandado no
es el emplazado del derecho romano que podía o no comparecer, sino un ofensor que por sus
actos anteriores obligaba a querellar y pagar sus actos ante asambleas populares. Todo el
procedimiento es formal, dominado excesivamente por solemnidades y absolutamente ritual.

Después veremos con mejor precisión las características de uno y otro modelo procesal, pero
en la presentación no se puede eludir mencionar que con la invasión de los bárbaros en Italia,
el proceso romano queda anulado para aflorar en el siglo XI con el llamado proceso común
(romano-canónico) que es el resultado de la infiltración de elementos germánicos en el
proceso romano6 y que se consolida en el siglo XIV con la formación del proceso civil
contemporáneo.

Esta visión trasladó a las partes en conflicto el nudo gordiano a desatar, y fue el prolegómeno
de las después llamadas “teorías de la acción”, donde los pandectistas lucieron para demostrar
que el derecho de fondo era la fuente, pero el ejercicio activo de la pretensión constituía el
germen de otros derechos suscitados a partir de la formación del proceso judicial. Nadie
imaginaba todavía que esto podía constituir otra disciplina jurídica.

Es decir que, había que analizar el rol de las partes en controversia, sus posibilidades de estar
y actuar en el proceso, cuánto y cuándo podían pedir; así́, la acción se convirtió́ en uno de los
pilares fundacionales de la ciencia procesal, pero fue mucho después del debate inicial
suscitado en 1856.

En realidad, como antes de dijo, el interés doctrinario de entonces era interpretar los textos
del derecho romano que se redescubren en el siglo XII y que con la escuela formada por
Irnerio (maestro de gramática y dialéctica) trabajaron con la descripción gramatical del
significado de los textos del Corpus Juris Civilis. Luego, los postglosadores modernizarán
los contenidos de la obra de Justiniano provocando una influencia tan notable que perdura
contemporáneamente.
6
Cfr. PALACIO, Lino E., Derecho Procesal Civil, tomo I, 2a ed., Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1979, p. 83.

5. ¿Cómo fue el proceso romano?

A cada uno de los tres períodos que comprende la historia política de Roma corresponde un
modelo procesal diferente, como consecuencia de la transformación de sus instituciones:
1) El período de la monarquía se caracterizó́ por el sistema de las legis actiones las cuales
constituyen fórmulas orales, solemnes y gestos simbólicos que deben pronunciarse y
cumplirse con estricta sujeción a los términos de la ley, mediante los cuales el actor expone
el conflicto ante el magistrado y en presencia del demandado. A través del trueque de
fórmulas orales aprobadas por el magistrado, quedaba trabada la litis en presencia de testigos.
Se fijaban los límites y el estado de la cuestión litigiosa que se someterían a la decisión del
juez y la forma en que debía dictar sentencia según el resultado de la prueba. Esta primera
parte constituía la litis contestatio. Seguía después, la instrucción del juicio por el juez, ante
quien los testigos repetían lo que expusiera el magistrado y luego de producida la prueba,
dictaba sentencia.

2) El nacimiento de la República trajo aparejado también, cambios en el sistema que existía

hasta entonces. Las legis actiones eran extremadamente solemnes, y la desconfianza en los
testigos estaba siempre latente, por lo cual se promulgó la ley Aebutia. Luego de oír a las
partes, el magistrado entregaba al actor una instrucción escrita o fórmula mediante la cual
designaba al juez y fijaba los elementos que debían ser tenidos en cuenta por este al dictar
sentencia y que consisten en los hechos y el derecho invocados por el actor, el objeto litigioso
y las defensas opuestas por el demandado. Consta la fórmula de cuatro partes: a) la
demonstratio, que contenía la exposición de los hechos enunciados por los litigantes, b) la
intentio, que resumía lo pretendido por el demandante, c) la condemnatio, que daba al juez
la facultad de absolver o condenar de acuerdo al resultado de la prueba, d) La adjudicatio,
que permitía al juez atribuir a alguna de las partes la propiedad de la cosa litigiosa.

3) El sistema formulario luego fue reemplazado por el procedimiento extraordinario que

impusiera Diocleciano. Desaparece la división del proceso en dos tiempos, para comenzar su
desarrollo ante solo un magistrado. La demanda se presenta por escrito, el demandado es
oficialmente citado a comparecer y debe contestar la pretensión por escrito, lo cual implica
un debilitamiento de los principios de oralidad e inmediación. Además, al desparecer la
necesidad de la presencia del accionado en el proceso, es posible su continuación en rebeldía,
adoptándose, también, la imposición de costas al dictar sentencia, la que podía ser
impugnada7.

6. ¿Cómo fue el proceso germánico?

A diferencia del romano, en el proceso germánico la solución del litigio no dependía del
convencimiento del juez, sino del resultado de fórmulas solemnes y de la intervención divina.
El proceso no se iniciaba con la alegación de un derecho por parte del actor sino, por el
contrario, en la imputación que este le hace al demandado de la comisión de una injuria.

Se dividía en dos etapas: una para las afirmaciones y la otra para la prueba. La primera tenía
lugar con la exposición del demandante y la invitación al demandado para que exponga su
defensa. La palabra del actor generalmente hacía fe si su honorabilidad estaba abonada por
testigos; luego de ello, se dictaba una sentencia “interlocutoria” que se limitaba a declarar el
derecho e indicar la prueba.

Esta etapa es una invocación, un juicio de divinidad, que se caracteriza, fundamentalmente,

con el juramento de purificación, por el cual miembros de la misma tribu declaran sobre la
credibilidad que merece el demandado, pero el principal medio de prueba era el juicio de
Dios u ordalía, que consistía en pruebas sagradas, como la del agua caliente, del fuego, del
hierro candente, etcétera.

El procedimiento era público y oral, extremadamente formalista, tenía lugar ante las
asambleas populares, en las cuales residía el poder jurisdiccional, limitándose la función del
juez a dirigir el debate y a proclamar la sentencia que es dictada a propuesta de una comisión
de miembros peritos en derecho, en los primeros tiempos, y de jueces permanentes
especiales, durante el denominado período franco (siglos V a XII)8.

Los efectos de la sentencia llevaron a la cosa juzgada, extendiéndose a todos los que
formaban parte de la asamblea, cuya concurrencia era obligatoria.
7
ALSINA, Hugo, Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, tomo I, Ediar, Buenos Aires,
1941, p. 208. 8 PALACIO, op. cit., tomo I, p. 82.
7. ¿Cómo fue el proceso romano canónico?

En forma paulatina, los tribunales de la Iglesia fueron expandiendo sus actuaciones

entendiendo en cuestiones civiles y luego, por una disposición dictada por Constantino en el
año 331, se reconoció́ fuerza legal a las sentencias dictadas por los obispos en estas
cuestiones, siempre que ambas partes hubieran convenido someter sus diferencias a la
autoridad episcopal.

Los tribunales eclesiásticos aplicaban el proceso romano pero introduciéndole algunas

reformas, elaborándose así́ un procedimiento mixto, llamado también común, por cuanto se
aplicaba, en cuanto no lo derogasen, las leyes locales, pero en un molde similar al proceso
romano, con el aporte del derecho canónico, donde estaban infiltradas algunas instituciones
germanas.

El proceso común se regía por un orden secuencial de etapas, destinadas cada una de ellas al
cumplimiento de un acto procesal o una serie de actos semejantes.

Observa Chiovenda9 que si bien los principios fundamentales de la prueba y la sentencia son
de origen romano, la influencia germana se advierte en numerosas instituciones, algunas de
las cuales han pasado al derecho moderno, por ejemplo, la querella nullitatis (origen del
recurso de casación), la prueba legal (entendida como “conjunto de normas vinculantes de la
convicción judicial”), la división del proceso en una serie de fases preclusivas, etcétera.

Con la influencia del derecho canónico, el proceso se hizo escrito y el procedimiento secreto,
lo cual derivó en juicios lentos y complicados. Es por ello que luego se instituyó un proceso
breve y rápido para cuestiones de menor importancia, siendo este el origen de la actual
distinción entre procesos ordinarios y sumarios contemplado en las legislaciones
contemporáneas.

8. ¿Cuándo se forma el moderno proceso civil?

Rápidamente, el proceso común se comienza a extender hacia los restantes países de Europa
continental. En la España penetrada por el germanismo, la población continuó rigiéndose por
las instituciones romanas, lo que determinó la existencia de dos ordenamientos jurídicos
distintos para ambos pueblos, inspirados respectivamente en los derechos romano y
germánico. Luego, la fusión de ambas legislaciones dio lugar al nacimiento del Fuero Juzgo,
el que es utilizado hasta que se produce la invasión de los árabes que provocó su reemplazo
por un nuevo ordenamiento llamado legislación foral.

No obstante ello, la obra legislativa más destacada se realizó́ en el año 1258, bajo el reinado
de Alfonso el Sabio, con la publicación de Las Siete Partidas, de las cuales la tercera
reglamenta el procedimiento civil, donde se receptan los principios del proceso común,
estableciéndose normas que luego rigieron en nuestro país hasta la sanción de los códigos de
procedimiento. Sin embargo, Las Partidas no pudieron ser una obra completa ya que adolecía
de importantes omisiones, lo cual obligó más tarde, a la publicación del Ordenamiento de
Alcalá́ .

Producida la reforma política en España, en 1812 se dictaron varios reglamentos de justicia,

hasta que en 1830 se sancionó la ley de enjuiciamiento sobre negocios y causas de comercio,
y posteriormente en 1855, la ley de enjuiciamiento civil. En esta normativa se concibe al
proceso civil como un medio de solucionar contiendas privadas, en las que el juez cumple
una función de pacífico mediador, siendo las partes las que asumían todas las facultades. Esto
supuso plasmar el principio dispositivo y el de aportación de prueba, adoptándose la forma
escrita de los actos procesales. En lo que respecta a las facultades de dirección, se entendía
que el juez no tenía control de oficio de los presupuestos procesales, confiándose el impulso
procesal a las partes. En cuanto a la apreciación de la prueba, no pudo mantener el sistema
de la valoración legal, creándose la “sana crítica”, que era un modo de limitar el arbitrio
judicial.

A fines del siglo XIX, se modifica con la ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 en la que se
trataba también de mantener lo existente sin introducir verdaderas reformas en el sistema
procesal civil, sin perjuicio de que en esta se introdujo la publicidad general de los actos
procesales y se aumentó́ la contradicción en la prueba.

Más adelante veremos la importancia de ambas leyes, que determinaron todo el desarrollo
posterior de lo que ha sido el proceso civil de muchos países y en particular del nuestro.

9. (…)

10. ¿Qué se interpreta al sostener el derecho procesal como ciencia?

El desarrollo normativo, no obstante, no se reflejó́ en los estudios científicos. La Universidad

interpreta que estudiar derecho procesal es explicar los procedimientos, por eso, después de
recorrer un largo camino consiguió́ cierta autonomía, que se consigue cuando se comprende
que no es necesario tener un derecho para poder reclamar ante la justicia. Ello era una
consecuencia, pero el ejercicio de la potestad de pedir era independiente del derecho
subjetivo.

Antes no había derecho procesal en términos estrictos; era apenas un capítulo del derecho
civil, de ahí́ su mentada dependencia como instrumento para el desarrollo de los derechos
privados. Era simple práctica, y en esa línea la interpretaban quienes enseñaban la disciplina
en las distintas universidades del mundo.

En España, a aquellos materiales dedicados al procedimiento judicial se los denominaba Ley

de Enjuiciamiento, mientras que las demás materias de fondo ostentaban la categorización
de código, lo cual sirve para entender la subordinación que ostentaba esta materia.

Las primeras lecturas fueron dirigidas a explicar el “procedimiento”, es decir, la técnica

acerca de cómo debían actuarse los derechos que fueran reclamados, pero como en esa
actividad intervenían personas en posiciones diferentes (partes y juez) debió́ recurrirse a otros
argumentos para dar un concepto más acabado sobre las funciones.

Entre los años 1856 y 1857 una famosa polémica sobre el sentido que debía acordarse a la
actio del derecho civil romano (es decir, al significado que tenía dirigirse a un magistrado)
sirvió́ para advertir que el derecho peticionado a un juez no tenía relación directa con el
proceso que comenzaba a desarrollarse.

Se dieron entonces los primeros pasos hacia la autonomía, hasta que fue esbozada una teoría
individual donde, por vez primera, se destaca la necesidad de presupuestos y condiciones
para tramitar un proceso válido.

Era el nacimiento del derecho procesal como ciencia.

11. ¿Para qué́ sirve el derecho procesal?

Debemos puntualizar para responder al interrogante, que el derecho procesal sirve para
organizar el sistema de enjuiciamiento, la justicia y su composición, y para consagrar en su
vínculo con la Constitución, una garantía única que asegura con el proceso el respeto a las
demás garantías.

Las garantías constitucionales que preservan la eficacia y el cumplimiento de los derechos

dependen de los instrumentos establecidos para hacer efectiva la tutela prometida. Este
mecanismo instrumental es el proceso, observado en este plano, como única garantía posible.

Por ello, el proceso es un método de debate entre personas y una garantía que otorga el Estado
para que esa dialéctica sea resuelta con justicia y equidad.

El vínculo entre el derecho y el proceso es la fuente común de toda obra jurisdiccional, una
sirve a la otra, recíprocamente.

De ahí́ que no sea posible argumentar que el derecho procesal sea solamente un derecho al
servicio de otros, sino una auténtica ciencia autónoma. En todo caso, la instrumentalidad es
del proceso, pero no de la ciencia.
A su turno, esa instrumentalidad no impide que la función jurisdiccional sea activa y
responsable, de modo tal, que no está́ solamente para resolver conflictos entre personas y
aplicar las leyes, sino también para fiscalizar la supremacía constitucional y ejercer el control
de legalidad de los actos administrativos y de particulares.

Jurisdicción, acción y proceso, son los pilares donde se asienta conceptualmente la ciencia.

Así́, por ejemplo, la jurisdicción actúa como un mecanismo sustitutivo de la voluntad de los
particulares, siendo un poder independiente al que se le debe respeto y sumisión, pero
obligado al mismo tiempo a dar respuesta con justicia y equidad a los conflictos que se le
planteen, a fin de evitar la acción privada de composición (rol de los jueces). La acción, por
su lado, constituye un reclamo a la autoridad jurisdiccional para que actúe contra un
adversario a quien tendrá́ que emplazar para someterlo a las reglas del proceso judicial (rol
de las personas). La interacción de ambos da nacimiento al proceso, entendido al respecto
como un método de debate representado en el concepto de juicio, que constituye una
secuencia de actos encaminados a obtener un pronunciamiento final que consolide el derecho
presentado por la parte interesada (rol del Estado a través del diseño procedimental).

12. ¿Qué contenidos tiene el derecho procesal?

Habitualmente, si interrogamos cuál es el contenido del derecho procesal, seguramente la

respuesta inmediata será́ : el proceso.

Ello está bien, pero es insuficiente. Observemos que la materia sobre la que se encuentra
planteada la incertidumbre puede ser de orígenes diferentes. Un conflicto ante la
administración, en la empresa, un incumplimiento contractual, crisis en la situación familiar,
en fin, el sinnúmero de posibilidades que otorga la vida de relación, todos pueden originar
un proceso judicial, y en estos casos, es indudable el interés por captar ese contenido.

Pero, ¿qué ocurre si las partes en conflicto recurren a una forma de proceso que no tiene
como órgano decisor a un juez con jurisdicción, esto es, con poder y autoridad constitucional?
¿El sometimiento a arbitraje, amigable composición, juicio de peritos, y demás fórmulas de
heterocomposición son materias del derecho procesal?, entendemos que sí, y sus razones las
aportamos más adelante11.

Similar problema se crea en los procesos sin conflicto, donde aparece la figura del juez
resolviendo situaciones de derecho, casi administrativas. Son también estos, cometidos del
derecho procesal.

Ahora bien, la naturaleza de cada proceso impone una serie de conceptos técnicos que
orquestan principios y presupuestos propios de la asignatura. En este sentido, el régimen
jurídico de las partes y peticionantes, como de representantes, mandatarios y patrocinantes.

La regularidad del proceso impone ocuparse de los problemas de competencia y jurisdicción,

lo que supone involucrar las facultades, deberes, derechos y obligaciones del órgano
jurisdiccional y sus auxiliares.

En este ámbito, es natural, además, estudiar en la asignatura las formas de designación de

magistrados como la de empleados y funcionarios del Poder Judicial.

También, el contenido intrínseco de cada uno de los actos procesales contrae un nuevo
compromiso de explicación; aquí́, es común ingresar en los deberes primarios y secundarios
de la conducta del proceso12; como en los requisitos procesales que particulariza a cada
procedimiento.

Sin embargo, en la actualidad debe destacarse la constitucionalización del proceso que

fomentó una evolución notable en el concepto de debido proceso y que tuvo lugar con la
aparición de las primeras concepciones acerca del derecho a tener jueces, a ser oído y a tener
un proceso con la vigencia plena de todas las garantías constitucionales.
De ser un proceso legal se pasó́ a estimar un proceso constitucional, con el agregado de
principios y presupuestos que conciliaban en el argumento de que sin garantías procesales
efectivas y certeras, no había posibilidad alguna para desarrollar los derechos fundamentales.

El proceso jurisdiccional tiene suprema importancia para el derecho procesal constitucional

porque es la auténtica protección de las garantías, incluso podría afirmarse que desde este
punto de vista, es la única garantía.

Con la constitucionalización del proceso se evade y posterga la noción de exigencia

individual o derecho subjetivo público. El proceso debido es aquel que no tiene fronteras ni
características por Estado.

De manera tal, la constitucionalización del proceso supone crear condiciones para entender
lo que “es debido”. No se trata ahora de un mensaje preventivo dirigido al estado, ni de
asegurar los mínimos exigibles en el derecho de defensa; hay una construcción específica
que comienza desde la entrada al proceso y continúa a través de toda la instancia culminando
con el derecho a una sentencia fundada que pueda ser ejecutada y cumplida como los jueces
han ordenado.

Debe quedar en claro que si hablamos de garantías constitucionales, no hay más garantía que
el proceso judicial porque será́ este el que, en definitiva, persiga la consagración de los
derechos y libertades que trae la Ley Fundamental, resultando de suma importancia asegurar
la relación efectiva entre el Proceso y la Constitución y, de este modo, lograr que se vaya
hacia una unificación o armonización de los principios. Inclusive, no se podrá́ desatender la
influencia del derecho procesal trasnacional y la vigencia absoluta en todo tiempo y lugar, de
los derechos humanos.

En este sentido, merece particular importancia el rol que desempeña el juez en el proceso,
como verdadero contenedor de las diferencias que se suscitan entre las partes, como así́
también quien debe velar por el cumplimiento de las garantías de que se lleve a cabo un
proceso debido.

Tenemos dos modelos bien diferenciados: el de los Jueces americanos y el de los Jueces
europeos, lo cuales responden a contextos políticos e ideológicos diferentes, de ahí́ su
marcada distinción.

En la mayoría de los países europeos, la función jurisdiccional divide la tarea entre jueces
comunes, tribunales constitucionales, justicia administrativa, y más recientemente, la
jurisdicción comunitaria y trasnacional. El juez americano es, a un mismo tiempo, juez de
causas comunes, constitucionales y administrativas. Esta marcada diferencia se debe a que
en Europa, existía una clara desconfianza hacia los jueces, lo cual trajo aparejado la
imposibilidad de poder interpretar la ley. Nuestras leyes procesales respondieron a estos
lineamientos que imperaban en esa época. De tal forma, que en un comienzo los códigos
procesales limitaron absolutamente el rol del juez en el proceso, elevando por encima de
todos los principios al dispositivo, según el cual, el proceso es cosa de partes y solo estas
tienen interés en el desarrollo y solución del conflicto. Son los litigantes quienes deben
respetar las consignas del procedimiento que, para ser debido, debía estar emplazado entre
partes, en igualdad de condiciones y trato, reconociendo en el juez el equilibrio de la balanza
en esa lucha entre fuerzas opuestas.

Sin embargo, en Estados Unidos privó la doctrina de la confianza de los jueces con todo lo
que ello implica y que trasciende el sentido de poder controlar la constitucionalidad de las
leyes.

El common law presta suma atención a la confiabilidad y honorabilidad de sus jueces, y por
eso es tan importante la primera instancia, en lugar de los tribunales de apelaciones europeos
que se distinguen por la formación de la jurisprudencia o doctrina judicial. La fuerza del juez
americano está en sus potestades, antes que en las leyes. Tiene un sistema donde el poder se
tiene y se ejerce, sin limitaciones obstruccionistas afincadas en principios estancos (como la
bilateralidad y la contradicción) o en solemnidades inútiles que solamente sirvieron para
hacer del proceso una regla de comportamientos y actitudes, de acciones y reacciones, de
alegatos y réplicas, en los cuales la verdad de los hechos quedó bastante difuminada.
En definitiva, la diferencia está en que el modelo europeo comienza como una proyección de
desconfianza en los jueces, y por ello, las exigencias primeras se destinaron a poner frenos a
los arrebatos e intemperancias del Poder Judicial. Las prevenciones fueron especialmente
aplicadas al proceso penal, y en consecuencia, el debido proceso fue antes que un principio,
una regla que limitaba la función jurisdiccional.

Además, los sistemas procesales continentales exacerbaron la importancia de los tribunales

de Alzada, considerando que ellos debían, a través de la casación, formalizar un criterio
purificador de la jurisprudencia, con una clara tendencia hacia la uniformación. No era
aconsejable que el juez desviara a su antojo el criterio de interpretación, el cual, por otra
parte, estaba limitado y restringido (v.gr.: por la variedad de presupuestos de prejudicialidad,
como por aquellas que obligaba a intervenir a los Tribunales Constitucionales). La
interpretación que efectuaban (sistema jurisdiccional concentrado, abstracto en la causa y
genérico en las derivaciones) era casi filosófica, se argumenta con principios antes que con
razones, y se piensa en el bienestar general antes que en la solución pacífica del conflicto.

El juez americano, en cambio, es una autoridad con poder de controlar la administración

(eficacia y legalidad administrativa) y de fiscalizar la supremacía de la Norma Fundamental
(control de constitucionalidad).

Ejerce un control de constitucionalidad difuso (concreto porque debe aplicar la potestad de

interpretar y aplicar la ley a un caso en particular, y singular en cuanto al alcance la
sentencia), debe resolver la cuestión propuesta y deducir las implicancias de la ley en el
problema en ciernes; la sentencia no trasciende y se cobija en el manto de lo puramente
individual y casi anecdótico. Sabe que su sentencia, para llegar a ser trascendente, deberá́
superar las escalas jerárquicas y valorativas de la pirámide judicial, donde la llegada al
máximo tribunal encargado de velar por la supremacía de la Constitución, habitualmente es
condicionada, excepcional y extremadamente solemne.

13. ¿El derecho procesal es derecho público o privado?

La naturaleza privada de los conflictos que, por vía de principio, resuelve cualquier órgano
jurisdiccional en el ámbito del derecho procesal civil, no sirve para deducir el carácter
privado de la ciencia.

La materia no es buen punto de partida para adscribir a una u otra corriente. En realidad, el
derecho procesal pertenece al derecho público porque el método disciplinado responde a la
posición que tiene el órgano frente a los particulares para representar la voluntad estatal.

No podrían las partes dirigir el proceso de acuerdo a sus propios intereses, porque existe un
conjunto de principios de inspiración superior a la convencional que no tolera la
autorregulación.

Según Palacio, “es consecuencia del carácter predominantemente público del derecho
procesal, la de que está prohibido a las partes derogar o alterar, mediante pactos, las normas
que disciplinan la composición y funcionamiento de los órganos judiciales, así́ como aquellas
que reglamentan los requisitos y efectos de los actos procesales”13 . Dentro del derecho
público el derecho procesal es una rama autónoma, hecho que destaca un elemento más para
afirmar que no es un derecho instrumental, ni secundario, ni complementario de otros.

Ahora bien, esta definición no puede confundir al lector para deducir que el derecho procesal
es pura técnica, o la disciplina que estudia las formalidades del proceso.

El derecho procesal moderno emplaza un cambio trascendente al erradicar el estudio del

procedimiento para dar forma al debido proceso. Dicho en otros términos, el estudio de la
máxima garantía que tienen las personas para la defensa de sus derechos.

En tal sentido, no hay varios derechos procesales, ni ramificaciones con diferencia de

principios y presupuestos. Existen, en cambio, manifestaciones que desarrollan ciertas
especialidades de la materia en conflicto (v.gr: civil, comercial, penal, administrativo,
laboral, etc.) pero que concilian un fundamento superior, único que lo transportan a cada una
de esas exposiciones.
El derecho procesal es único, y por eso se puede hablar de una teoría general del derecho
procesal.
13
PALACIO, Lino E., Derecho Procesal Civil, tomo I, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1979, p. 28. 27