RESUMEN

El Plan de Investigación parte del Problema: ¿De qué manera la unión de

hecho impropia al no tener un amparo social y legal en nuestra legislación va a

tener implicancias en el derecho sucesorio de la pareja?; siendo el Objetivo:

Determinar como la unión de hecho impropia al no tener un amparo legal en

nuestra legislación va a tener implicancias en el derecho sucesorio de la pareja.;

Hipótesis: El desamparo familiar, el no acceso del concubino o concubina al

patrimonio común y los problemas legales son las implicaciones sociales y legales

más significativas que tiene la unión de hecho impropia ante la ausencia del

amparo legal de los derechos hereditarios. La Investigación se ubica dentro del

Tipo Básico; en el Nivel Descriptivo; Se utilizará para contrastar la Hipótesis, los

Métodos: Inductivo, Deductivo, Comparativo, Análisis; así mismo Métodos

Particulares como Histórico, Descriptivo, Exegético, Sistemático: Con un Diseño

Descriptivo Simple, con una sola Muestra y un Tipo de Muestreo Probabilístico

Simple. Para la Recolección de Información se utilizará Encuestas y Análisis

Documental; llegándose a la conclusión de que la Constitución y el Código Civil

proporcionan amparo legal a la familia así como al derecho sucesorio en el caso

de la unión de hecho que cumpla con los requisitos establecidos en el Art. 326°

del Código Civil, vale decir a la unión de hecho propia, entendida como una unión

extramatrimonial duradera, entre un varón y una mujer, de modo que pueden

transformar su situación de hecho en una de derecho, por no existir impedimento

alguno que contradiga la presunción del matrimonio civil.

i
 INTRODUCCIÓN

La tesis titulada Unión de hecho impropia y derecho sucesorio se ha

llevado a cabo en el Distrito Judicial de Junín estudiando los casos derecho

sucesorio de la unión de hecho impropia que se han venido presentando ya que la

ley 30007 del 2013, otorga derechos sucesorios entre la parejas en unión de hecho,

que dicho sea de paso afecta a un porcentaje muy alto de población peruana, que

han fundado familia, no sobre la base del matrimonio, sino de una comunidad de

vida, compartiendo mesa, lecho y techo, asumiendo responsabilidades propias de

una familia matrimonial pero que no han formalizado legalmente su unión.

La ley 30007, que en materia sucesoria pone a los concubinos a la par de

una pareja matrimonial, que viven en unión de hecho, pero no cualquier unión de

hecho recibe este beneficio, sino sólo aquellas que cumplen los requisitos legales

que se encuentran en el artículo 326 del Código Civil, norma que describe estas

uniones de hecho; en consecuencia estarán comprendidos en la ley 30007, las

uniones de hecho heterosexuales, (esta exigencia es constitucional), con una vida

en común continua, permanente, ininterrumpida de 2 o más años, y que no exista

impedimento matrimonial entre ellos , debiendo sumarse a estas exigencias, que la

unión de hecho esté inscrita en el registro personal, o en su defecto exista

reconocimiento judicial.

Con lo cual se hace distingo a dos tipos de uniones de hecho: propia e

impropia. Debiéndose entender por unión de hecho propia a la unión voluntaria

entre un hombre y una mujer, libres de impedimento matrimonial, para alcanzar

los fines y cumplir los deberes semejantes a los del matrimonio, de conformidad

con lo establecido en el primer párrafo del artículo 326 del Código Civil. Mientras

que por unión de hecho impropia debemos entender a aquellas uniones de hecho

que se

ii
dan sin cumplir con lo señalado anteriormente, es decir, que uno de los

concubinos o ambos estén casados, que los concubinos sean del mismo sexo, o

que ambos o uno de ellos tenga algún impedimento matrimonial.

En cambio, en el caso de la unión de hecho impropia, cuando esta unión

termine, no se generará ningún tipo de derecho a favor de los ex concubinos,

ninguno de ellos podrá solicitarse indemnización o pensión alimenticia. Por lo que

la única acción que puede ejercer el interesado, en contra de su ex concubino que

se enriqueció o benefició económicamente a expensas de él, es la del

enriquecimiento indebido.

Bajo este contexto la presente investigación formulo como Problema

General: ¿De qué manera la unión de hecho impropia al no tener un amparo social

y legal en nuestra legislación va a tener implicancias en el derecho sucesorio de la

pareja?; Justificándose Teóricamente porque tendrá utilidad porque las uniones de

hecho impropias en el Perú, no gozan del derecho hereditario a diferencia de las

uniones matrimoniales y las uniones de hecho propias. Esta situación es

considerada discriminatoria e injusta contra miles de parejas que conviven como

resultado de distintos factores incidentales y necesitan tener el amparo del derecho

peruano.

Así mismo se determinó la Justificación Social en la medida que nos

permitirá motivar y concientizar para incorporar en el derecho hereditario del

Código Civil Peruano, el beneficio que deben tener los convivientes bajo la unión

de hecho impropias con amparo legalmente constituido; de igual forma como

Justificación Metodológica se dará un aporte al diseñar, construir instrumentos de

recolección de datos, que una vez validados y comprobados su confiabilidad

servirán a otros investigadores para ser utilizados en otras investigaciones

jurídicas.

iii
 El Objetivo General de la investigación fue: Determinar como la unión de

hecho impropia al no tener un amparo legal en nuestra legislación va a tener

implicancias en el derecho sucesorio de la pareja.

En el Marco Teórico se desarrolló todo lo referente a la unión de hecho,

sus antecedentes, la naturaleza jurídica, los tipos: unión de hecho propia y unión

de hecho impropia. Se planteó como Hipótesis General que: El desamparo

familiar, el no acceso del concubino o concubina al patrimonio común y los

problemas legales son las implicaciones sociales y legales más significativas que

tiene la unión de hecho impropia ante la ausencia del amparo legal de los derechos

hereditarios.

El trabajo de investigación pertenece al tipo de investigación básica, con

un Nivel de Investigación Descriptivo y explicativo, y para su realización se

utilizó como Métodos Generales de Investigación: El método inductivo-deductivo,

método comparativo, análisis – síntesis, y como Métodos Particulares se utilizó:

los métodos histórico, descriptivo y exegético. El Diseño empleado fue: el

correlacional; La Muestra utilizada fue de 58 casos de acuerdo al procedimiento

para calcular el tamaño de la misma. La Técnica de Muestreo fue probabilístico

simple; se aplicó la técnica de la entrevista, el cuestionario y el análisis

documental.

En este orden de ideas la presente tesis se encuentra estructurada en V

capítulos:

- El primer capítulo denominado “Planteamiento de la investigación”, que

contiene la formulación del problema, los objetivos, la justificación de la

investigación, así como las hipótesis, variables e indicadores.

iv
- El segundo capítulo titulado “Marco Teórico” contiene los antecedentes de la

investigación tanto internacionales como nacionales, las bases teóricas

científicas y el marco conceptual.

- El tercer capítulo denominado “Metodología de la Investigación”, donde se

describe los Métodos de Investigación utilizados en el desarrollo de la

Investigación, el Tipo y Nivel de Investigación Científica, Métodos de

Investigación utilizados en el desarrollo de la Investigación, la población y

muestra, las técnicas de recolección de información y el Proceso de

construcción, validación y fiabilización de instrumentos.

- El cuarto capítulo referido a la “Resultados de la Investigación” describiéndose

los resultados obtenidos en la revisión de los procesos, el cuestionario y la

entrevista aplicada así el análisis documental en el Distrito Judicial de Junín.

- El quinto capítulo titulados “Discusión” donde se realizado la contrastación de

los resultados de la investigación con las hipótesis específicas y la hipótesis

general diseñadas en la investigación.

Esperamos contribuir al conocimiento de la unión de hecho, en forma

especial a la unión de hecho impropia y los problemas legales a las que tiene que

enfrentarse en la realidad ya que se va a encontrar desamparada por las normas

legales de nuestro país, debiendo de remediarse ya que son numerosas las parejas

que constituyen su familia bajo esta modalidad, asimismo se espera que nuestras

propuestas ayuden a mejorar y propicien su estudio a través de especialistas para

que sus aporte puedan ser aplicados en beneficio del desarrollo de la institución de

la unión de hecho.

v
 CAPÍTULO I

PLANTEAMIENTO DE LA INVESTIGACIÓN

1.1. Formulación del problema

1.1.1. Problema General

¿De qué manera la unión de hecho impropia al no tener un

amparo social y legal en nuestra legislación va a tener implicancias en

el derecho sucesorio de la pareja?

1.1.2. Problemas Específicos

a. ¿Cuál es el amparo que le ofrece la institución del derecho

hereditario a las parejas que conviven bajo la unión de hecho

impropia?

b. ¿De qué manera el Código Civil Peruano desampara a las uniones

de hecho impropias privando de los derechos hereditarios y

discriminándolas?

15
1.2. Objetivos

1.2.1. Objetivo General:

Determinar como la unión de hecho impropia al no tener un

amparo legal en nuestra legislación va a tener implicancias en el

derecho sucesorio de la pareja.

1.2.2. Objetivos Específicos:

a. Determinar el amparo que le ofrece la institución del derecho

hereditario a las parejas que conviven bajo la unión de hecho

impropia.

b. Analizar de qué manera el Código Civil Peruano desampara a las

uniones de hecho impropias privando de los derechos hereditarios y

discriminándolas.

1.3. Justificación

1.3.1. Teórica

El tema de investigación es relevante teóricamente porque, es

atendible el estudio del tratamiento legal dentro del Derecho Civil que

se le otorga a la unión de hecho, y en forma específica el desamparo en

que se encuentran las parejas que viven en unión de hecho impropias.

Este trabajo de investigación se justifica, porque las uniones de hecho

impropias en el Perú, no gozan del derecho hereditario a diferencia de

las uniones matrimoniales y las uniones de hecho propias. Esta

situación es considerada discriminatoria e injusta contra miles de

parejas que conviven como resultado de distintos factores incidentales y

necesitan tener el amparo del derecho peruano.

16
 Es preciso conocer las partes del Código Civil Peruano que

excluyen a las parejas de convivientes impropias, para concientizar a

los legisladores y asuman el rol protector que necesitan las parejas sin

matrimonio civil, proponiendo modificatorias en el derecho peruano.

Esta investigación servirá, además, para que los futuros

profesionales del derecho, ahonden sus investigaciones sobre la

problemática social y económica que significa el desamparo de la

institución del derecho hereditario, hacia las parejas que conviven bajo

la unión de hecho impropias.

1.3.2. Social

El tema de investigación es relevante socialmente en la medida

que nos permitirá motivar y concientizar para incorporar en el derecho

hereditario del Código Civil Peruano, el beneficio que deben tener los

convivientes bajo la unión de hecho impropias con amparo legalmente

constituido.

Tiene gran relevancia social, debido a que repercute en la

sociedad por tratarse de miles de núcleos familiares que carecen de la

protección legal convirtiéndose así en una necesidad jurídica, social,

cultural e ideológica, puesto que hablamos de una institución

consagrada desde el incanato y conservada hasta nuestros días, pues

en las regiones andinas y hasta en las grandes urbes como Lima o

Huancayo, pese a la civilización y transculturación que existen, se han

generalizado las uniones de hecho impropias.

17
 1.3.3. Metodológica

Metodológicamente se dará un aporte al diseñar, construir

instrumentos de recolección de datos, que una vez validados y

comprobados su confiabilidad servirán a otros investigadores para ser

utilizados en otras investigaciones jurídicas; de igual manera servirá al

derecho para planteará alternativas de solución adecuada para que a

pesar de los escasos estudios sobre el tema y el limitados acceso a los

expedientes se haga efectivo la obtención de datos y, sobre todo, se

permita identificar plenamente los casos de derecho sucesorio de

parejas bajo unión de hecho impropias, todo ello nos permitirá proponer

alternativas de solución adecuadas para se legalice la sucesión

hereditaria en las parejas de convivientes, debido a que existen

preceptos constitucionales que protegen el derecho a la unidad básica

de la sociedad: la familia.

1.4. Hipótesis y variables

1.4.1. Formulación de la hipótesis

A. Hipótesis general

El desamparo familiar, el no acceso del concubino o concubina

al patrimonio común y los problemas legales son las implicaciones

sociales y legales más significativas que tiene la unión de hecho

impropia ante la ausencia del amparo legal de los derechos

hereditarios.

18
B. Hipótesis específicas

a. La normatividad legal de nuestro país no concede a las personas

que viven bajo la unión de hecho impropia derecho hereditario

alguno bajo el pretexto de que el otorgamiento de estos derechos

no habría diferencias con las personas casadas y con la unión de

hecho propia.

b. La discriminación y el desamparo legal hacia la pareja que

convive en unión de hecho impropia se puede ver en el Código

Civil que los desampara y no los privilegian concediéndoles un

derecho sucesorio a la pareja.

19
 CAPÍTULO II

MARCO TEÓRICO

2.1. Antecedentes

2.1.1. Antecedentes Internacionales

Cifuentes Arias, Arminda1 en su tesis Análisis jurídico de la

unión de hecho no declarada, efectos patrimoniales y la realidad

nacional concluye que la vida en común de las parejas de hecho origina,

una serie de relaciones patrimoniales y económicas, y si adquieren

bienes, pueden hacerlo conjunta o separadamente, y es justamente ahí

donde aparece el problema de su titularidad o el destino de los frutos

que produzcan en el caso del cese de la unión. Las relaciones

patrimoniales quizá no presenten problemas en el transcurso de la

convivencia; pero cuando llega el momento, bastante frecuente en la

práctica, de la extinción de esa convivencia, es cuando surgirán las

disputas entre los convivientes o los herederos sobre las aportaciones

efectuadas, la participación en las

1
Cifuentes Arias, A. Análisis jurídico de la unión de hecho no declarada, efectos patrimoniales y
la realidad nacional. Tesis. Universidad de San Carlos de Guatemala, Guatemala, p. 95.

20
ganancias o la remuneración de los servicios prestados por uno o por

otro. La legislación guatemalteca admite la posibilidad de que los

unidos pacten el acogerse a los regímenes que la ley establece para el

matrimonio cuando la unión ha sido declarada previamente, de manera

que si ésta no cumple los requisitos legales para la declaración en

mención, no puede existir régimen económico patrimonial. Algunas

legislaciones hispanoamericanas permiten, expresa o por asimilación, la

aplicabilidad del régimen económico matrimonial existente en el país a

la unión de hecho, con remisión genérica a las normas aplicables al

mismo.

Figueroa Jaramillo, María2 en su tesis La legislación ecuatoriana

con respeto a la disolución de la unión de hecho concluye que la unión

de hecho al igual que el matrimonio, son instituciones jurídicas que

regulan dichos comportamientos de pareja, en el primero de los casos,

algunas legislaciones como sus sociedades no la consideran como una

unión estable, la segunda de ellas, a más de tener una amplia historia

jurídica, en muchos casos es respaldada por las tendencias religiosas de

la sociedad. Tanto en la unión de hecho como en el matrimonio, existe

la faculta de crear o constituir patrimonio familiar. Como el respeto y

protección de los derechos de los menores de edad, no solo limitándose

al derecho de alimentos, sino a los se sucesión de bienes. Que la forma

de terminar con la unión de hecho en la actualidad no guarda relación

con la actual forma en que la sociedad la percibe. Ya que si se

conociera las

21
2
Figueroa Jaramillo, M. La legislación ecuatoriana con respeto a la disolución de la unión de hecho.
Tesis. Universidad Internacional de Ecuador. Ecuador. 2013, p. 109.

22
causales con las que se termina, las parejas que optaran por esta opción

preferirían el matrimonio por la estabilidad jurídica que este brinda. Sin

descartar que un porcentaje de estas parejas considerarían que dichas

causales de terminación brindarían más libertades que las del propio

matrimonio. La ley reconoce el mismo tratamiento del régimen de la

sociedad conyugal para la unión de hecho, es decir con la sociedad de

bienes, como también derechos sucesorios y sus derivados legales.

Óscar Gonzáles Salazar3 en su tesis La unión de hecho en la

doctrina y jurisprudencia costarricense concluye que la unión de hecho

es aquella vida en común establecida entre dos personas, un hombre y

una mujer, a los que legalmente se les llama convivientes. Esta

comunidad de vida se desarrolla durante un periodo de tiempo

determinado y con una total ausencia de formalidades en su

constitución. La convivencia debe de agotar per se el contenido mínimo

de algunos elementos establecidos por el ordenamiento jurídico

costarricense para su reconocimiento en el ámbito legal. En el

tratamiento de la unión de hecho es necesario determinar una serie de

elementos distintivos que ponen el carácter exclusivo y particular a este

tipo de relación humana. Existen elementos de carácter general que

diferencian claramente la relación de hecho de cualquier otro tipo de

unión, como lo son; la voluntad o el ánimo existente en la pareja de

formar una familia, la comunidad de vida, la convivencia, la

heterosexualidad, la ausencia de formalización matrimonial y la

capacidad de actuar de las partes. Existen

23
3
Gonzáles Salazar, O. La unión de hecho en la doctrina y jurisprudencia costarricense. Tesis.
Universidad Latinoamericana de Ciencia y Tecnología. Costa Rica. 2010, p. 143.

24
 también elementos específicos de la convivencia tales como:

publicidad, notoriedad, unicidad y estabilidad, los cuales son necesarios

para que la unión sea reconocida por el Derecho. Los diferentes

ordenamientos jurídicos han optado tres posiciones en torno al

tratamiento legal de la unión de hecho: un silencia legislativo absoluto,

una equiparación que se producen al termino de dicha unión

provocando una incertidumbre jurídica para aquellas personas que

mantuvieron una relación de hecho.

4
Guajardo Jata, A. Regulación de las uniones de hecho y su impacto patrimonial. Tesis. Universidad
Andrés Bello. Santiago de Chile. 2013, p. 154.

25
 Siendo este uno de los motivos que nos lleva a analizar esta realidad

fáctica que aún se encuentra fuera de la esfera del derecho. El desarrollo

de esta tesis se centra principalmente en la importancia que tiene la

pronta regulación de las uniones de hecho respecto al impacto

patrimonial de estas centrándose principalmente en la falta de inclusión

de este concepto del menor adoptado, hoy existe consenso en que lo

principal al momento de otorgar una adopción, es el interés superior del

adoptado, el cual se traduce en entregar la familia más idónea posible

para que el menor se

5
Maldonado Harbuch, P. Uniones de hecho y adopción, Tesis. Universidad Austral de Chile.
Valdivia. Chile. 2009, p. 167.

26
 desarrolle en forma íntegra. Por tanto, todos quienes participan de los

procedimientos adoptivos deben apegarse a este principio. 3. La Ley N°

19.620 fue acertada al establecer en nuestro país una categoría única de

adopción: la adopción plena, ya que a través de ésta se logra cumplir

cabalmente la finalidad de esta institución. 4. Respecto de los

adoptantes, la Ley N° 19.620 establece como regla general a los

matrimonios y sólo excepcional y subsidiariamente de estos, permite la

adopción individual. En ningún caso permite la adopción conjunta por

personas que no se encuentren unidas por matrimonio.

2.1.2. Antecedentes nacionales

Maldonado Gómez, Renzo6 a desarrollado la tesis denominada

Regular taxativamente la obligación alimentaria en una unión de hecho

propio llega a la conclusión que hay que legislar el deber de alimentar

en la unión de hecho propia en nuestra normatividad que establezca la

asistencia para poder ejercer el derecho a los alimentos en beneficio de

los concubinos que no presenten algún impedimento matrimonial y

permiten dar solución a casos de alimentos para las parejas que viven en

unión de hecho en la nuestra sociedad. Por ello debe conceder el

derecho a los alimentos a concubinos que se encuentran en unión de

hecho propio para los cual se daban en el derecho a igualdad ante las

normas legales que se encuentra caracterizado en la constitución. Se

debe llevar a cabo un cambio en los artículos 326º y 474º de nuestro

Código Civil, así como en el Art. 5º de la Constitución Política. En el

ordenamiento jurídico de

27
6
Maldonado Gómez, R. Regular taxativamente la obligación alimentaria en una unión de hecho
propio. Tesis. Universidad Privada Antenor Orrego. Trujillo. 2014, p. 137.

28
 nuestro país no puede ignorar las relaciones personales, pero tampoco

puede gobernar en detalle todos los sucesos de la vida íntima y

cotidiana del núcleo doméstico, por eso, sólo establece normas

generales sobre la materia. Por ello, a las relaciones familiares, las

regirá más la moral y el derecho no escrito, que las leyes de derecho

positivo. Más esto no implica que el Derecho se desentienda de regular

este campo íntimo familiar. Siendo el Estado el que velará por el

cumplimiento de estas normas, que establecen pautas generales a las

que se someterán las relaciones familiares.

Bellido Béjar, Liliana7 en su tesis Reconocimiento de derechos

sucesorios a las uniones de hecho declaradas judicial o notarialmente en

Lima, durante el periodo 2004-2008 concluye que al reconocerse

derechos sucesorios a los concubinos, se garantiza su estabilidad,

dándose un tratamiento eficaz a las uniones de hecho declaradas

judiciales o notarialmente a través de una regulación al vacío legal

existente. Es decir, lo que se quiere es aplicar la teoría reguladora a

estas uniones y atender a una necesidad de regulación integral, ya que

las uniones de hecho tienen que ser reconocidas así como legalizadas ya

que son un fenómeno social que siempre ha existido, no pudiendo el

Derecho tener que omitir su existencia, del mismo modo que una ley no

debe dejar de regular los efectos jurídicos. Además, tanto los hijos

como los convivientes no deben ser discriminados en sus derechos

personales y patrimoniales por el hecho de no tener vínculo

matrimonial, debiendo

7
Bellido Béjar, L. Reconocimiento de derechos sucesorios a las uniones de hecho declaradas
judicial o notarialmente en Lima, durante el periodo 2004-2008. Tesis. Universidad Alas
Peruanas. Lima. 2009, p. 139.

29
 contar entonces con soluciones claras y objetivas que no queden sujetas,

en consecuencia, al criterio variable de los jueces, pues en ellas el

justiciable está abandonado al criterio de los tribunales de justicia, que,

a falta de norma positiva, aplican analógicamente su razonamiento. Es

así que al haber utilizado al Derecho Comparado en nuestra

investigación, vemos que en otros países se muestra una gran evolución

legislativa, ya casi superada, a diferencia del nuestro, que regula este

tipo de situaciones. La falta de aplicación del Fundamento del Derecho

de Sucesiones en las uniones de hecho declaradas judicial o

notarialmente constituye una vulneración del Principio Constitucional

de Protección a la Familia, ocasionando desprotección legal. La

jurisprudencia constitucional ha desarrollado el concepto de familia,

determinando en primer lugar que en la actualidad existe una pluralidad

de estructuras familiares, todas merecedoras de igual protección y

tutela.

Fernández Revoredo, María8 en su tesis La igualdad y no

discriminación y su aplicación en la regulación del matrimonio y las

uniones de hecho en el Perú concluye que el daño que se produce a las

personas que no les da razón a la igualdad de derechos sólo por no estar

acorde al prototipo de la heterosexualidad por parte del Estado, está

afectando su decencia. El recado figurado es que dichos individuos

tanto en sus formas de vida así como en su sexualidad no están

evaluadas ya que consideran que se encuentra en un nivel inferior. Del

mismo modo se va a tener una percepción discriminatoria a la

diversidad sexual a

8
Fernández Revoredo, M. La igualdad y no discriminación y su aplicación en la regulación del
30
matrimonio y las uniones de hecho en el Perú. Tesis. PUCP. Lima, 2014, p. 109.

31
través de nuestra normatividad ya que por medio de la unión civil se

intenta otorgar algunos derechos a la convivencia entre individuos del

mismo sexo no remedia el daño a la dignidad. La polémica que gira

acerca de la pluralidad familiar y diversidad sexual ha asumido como

base la dignidad humana, la privacidad y la igualdad. La libertad

personal es una tesis endeble para la posición a favor del matrimonio

igualitario ya que se refiere al derecho que tiene una persona a

determinar su proyecto de vida sin dañar a terceros. Buscándose la

formación de un espacio en el que no intervenga el Estado. Por ello es

que la autonomía se refiere al derecho que tiene una persona para poder

elegir su destino. La impotencia se va a producir porque lo que se

quiere conseguirse a través de la aprobación de la relación entre

individuos de un mismo sexo es valorar las relaciones que se escapan a

la norma. De lo que se infiere que la igualdad, que se deriva del

principio de dignidad humana viene a ser un argumento valedero para

poder lograr la aceptación de las relaciones de aquellas personas que no

son heterosexuales.

Roger Saravia Avilés9 en su tesis Unión de hecho y derecho de

sucesiones en el Perú concluye que el sistema de normas que rigen

una sociedad no son perennes, no son absolutas, no son estáticas. Éstas

deben estar en constante evolución relacionado con los cambios que

vive la sociedad, es decir que frente a una realidad que no está regulada

el derecho debía regularlo, aunque en la práctica no es así el legislador

debe tratar de estar siempre a la par de los fenómenos que se

desarrollan y/o

32
99
Saravia Avilés, R. Unión de hecho y derecho de sucesiones en el Perú. Tesis. Universidad Alas
Peruanas. Lima. 2012, p. 172.

33
cambian en una sociedad. Dentro de estos cambios vemos que en

nuestra realidad peruana las uniones de hecho se han hechos numerosas,

pasando estadísticamente en número al de los matrimonios civiles o

jurídicos, según cifras del Instituto Nacional de Estadística e

Informática. Al ser la unión de hecho una realidad social el derecho se

estanca en atribuirles derechos sucesorios. Esto quiere decir que a

diferencia de un matrimonio civilmente constituido el cónyuge

supérstite tiene derechos sucesorios sobre la masa hereditaria, mientras

que el conviviente supérstite por más que haya vivido con las mismas

características de un matrimonio, salvo el acto matrimonial, no las

tiene. El trabajo desarrollado expone y pide la regulación del derecho de

sucesiones a las uniones de hecho o concubinato como ya lo vienen

haciendo los cuerpos sustantivos del derecho civil en otros países de

América Latina.

Arlene Tapia Otero y Cyntia Vives Pizarro10 en la tesis

Reconocimiento de los derechos hereditarios en las uniones de hecho

concluyen que existen discrepancias Teóricas debido a la existencia de

una diversidad de planteamientos teóricos existentes sobre la naturaleza

jurídica de la unión de hecho, ocasionando de esta manera

incertidumbre en los responsables para reconocer lo referente a los

derechos hereditarios que nacen de las uniones de hecho en nuestro

Código Civil. Se advierte en el Art. 326 del Código Civil que no se

reconocen los derechos hereditarios en las convivencias de hecho,

causado por la falta de conocimiento de los conceptos elementales que

se relacionan con el

34
10
Tapia Otero, A. y Vives Pizarro, C. Reconocimiento de los derechos hereditarios en las uniones
de hecho. Tesis. Universidad Señor de Sipán. Chiclayo. 2010, p. 98.

35
 derecho de familia así como con el Derecho de Sucesiones. El problema

de los empirismos normativos presentes que se refieren al

reconocimiento de derechos hereditarios a las personas que se

encuentran dentro de uniones de hecho, lo que se ha enmendado de

manera exitosa en la legislación comparada. Razón por la cual el

entorno jurídico - social propone que los planteamientos teóricos sean

aceptados y puedan ser incorporados como base para regular la

normatividad. Teniendo en cuenta que se requiere regular en forma

específica acerca de los derechos hereditarios que se les debe dar a las

parejas que tienen condición de concubinos o en un régimen de unión

de hecho; tal estado tiene que tener un respaldo legal teniendo en cuenta

que es una situación concreta que se tiene en nuestra sociedad; así como

se tiene que brindar todo el respaldo legislativo al matrimonio, también

se tiene que aceptar la existencia de las uniones de hecho y darle la

protección legal.

2.2. Bases teóricas científicas

2.2.1. Marco histórico

A nivel internacional tenemos el siguiente proceso seguido por

el concubinato.

Edad antigua

El concubinato o unión de hecho tienen orígenes desde la

antigüedad. Fue aceptado e incluido en el Código de Hammurabi.

Luego lo encontramos en el imperio romano donde estaba fue

reglamentado por

36
 el jus gentium, y alcanzó su apogeo en los años finales de la época de la

República.11

Por otro lado, el concubinato lo encontramos en los grupos

germanos sólo en las uniones entre libres y siervos, debido a que no se

permita el matrimonio entre personas de distinta condición social, pero

fue sustituido después por el matrimonio considerado como mano

izquierda o morganático, que consistía en que la pareja femenina que

era de condición inferior no podía participar de los títulos ni rango del

marido, por lo que los hijos mantenían el mismo status de ella, no

pudiendo heredarlo.

Edad media

En la Edad Media también encontramos al concubinato, a

pesar de que no era aceptado por el cristianismo. En España lo

aceptaron por sus costumbres ancestrales que se tradujeron en normas

legales llamándose barragania, siendo luego suplido por el

amancebamiento.

En las normas y en las actas se reglamentaron las uniones de

hecho al estilo de los romanos, con la diferencia de que ahora la

barragana podía en cualquier momento tener nupcias, si es que no

presentara algún impedimento. Posteriormente, en el llamado Concilio

de Trento, se prohibió sancionar a los concubinos.

11
Vigil Curo, C. Los concubinos y el derecho sucesorio en el Código Civil Peruano. Revista de
Investigación de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la UNMSM, 5, vol.7, 2003, pp.
153 y 154.

37
Época moderna

En el Derecho moderno, el concubinato resulta ser una

costumbre muy extendida; pese a ello, existen códigos que lo ignoran,

tales como el Código Germano y el Código Napoleónico (en Francia),

donde se considera el concubinato un “acto inmoral” que atenta contra

las buenas costumbres; sin embargo, hay países que sin dejar de

garantizar plenamente el matrimonio (la institución familiar por

excelencia) no han podido dejar de legislar sobre el concubinato y

atribuirle determinados efectos, bajo ciertas condiciones, puesto que es

una realidad que el Derecho no puede ignorar. Como lo tenemos en

países como Bolivia, México, Guatemala, El Salvador, Honduras, etc.

A nivel de nuestro país el proceso de desarrollo seguido por las

uniones de hecho o concubinato se puede resumir de la siguiente

manera.

Época pre inca

Encontramos que el conjunto de relaciones intrafamiliares en

las sociedades pre incas, como en Chavín, Tiahuanaco, Mochica,

Chimú, Nasca y Paracas, se encontraban normadas por reglas

consuetudinarias. La base de la organización fue el ayllu, que no era

más que un grupo de familias vinculadas por la sangre, el territorio, la

lengua, religión y el interés económico. Esta situación se producía

porque los integrantes descendían de antepasados comunes, hablaban

el mismo dialecto,

38
 adoraban a los mismos dioses, estaban atados a la tierra y al trabajo

colectivo y descendían de un mismo tronco: el tótem.12

El Derecho Familiar pre inca no solo se basa en el ayllu sino

también en el patriarcado con rezagos de matriarcado, con formas

matrimoniales exogámicas y endogámicas, e inclusive existían modos

de relación de pareja como el servinacuy.

Periodo Incaico

En la época incaica, para la gente del pueblo predominaba el

matrimonio obligatorio, público y monogámico. Pero a su vez se

aceptaba la poligamia solamente para la nobleza imperial. El Inca si

tenía la posibilidad de poder casarse con su hermana con la finalidad de

conservar la integridad del linaje real, pero también tenía relaciones

maritales con otras mujeres.

Dentro de este tipo de organización que era rígida había

relaciones o uniones extramatrimoniales como el sirvinacuy o

tinkunakuspa.

Las uniones extramatrimoniales han tomado variadas formas,

de acuerdo al tipo de relación que se practicaba, que se caracterizaban

por formar verdaderas familias y los podemos encontrar en todo

momento del desarrollo social.

De acuerdo a Jorge Basadre, el servinacuy viene a ser “un tipo

de unión sexual por el que los padres de una mujer aceptan que su hija

12
Peralta Andía, J. Derecho de Familia en el Código Civil. Tercera edición. Lima: Editorial
Moreno, 2002.

39
 salga del hogar paterno para ir con el que la pide, obligándose a

recibirla con su prole y devolver todos los obsequios que hubiere hecho

el pretendiente, en caso de no resultar conveniente la unión”.13

Por su parte Mc Clean Estenos opina que el servinakuy viene a

ser “un matrimonio de prueba entre los aborígenes peruanos, institución

prematrimonial, cuyo origen se remonta a épocas anteriores al incanato,

profundamente arraigada en las costumbres aborígenes que han logrado

sobrevivir al catequismo de la conquista y a tres siglos de coloniaje,

manteniendo y aun robusteciendo sus signos en nuestra vida

republicana”.14

Según José Encinas nos dice que la etapa de prueba de este

tipo de unión no es parejo, ya que de acuerdo al lugar donde se practica

podía tener una duración de tres meses, en otros lugares podría durar

hasta dos años, y en otros lugares era indefinida. En caso de que la

unión no llegase a realizarse en forma permanente, no estaban inmersos

en una sanción social, además de que podían conservar su prestigio

social dentro de ella y con el tiempo casi todos llegaban a contraer

matrimonio; señala asimismo que no es ilícito, y por lo tanto no era

obstáculo para las mujeres.

Esta costumbre estuvo generalizada durante la época colonial,

por ello es que primero se debía cumplir con el pantanacun sino la

familia del pretendiente se oponía al matrimonio, así como

consecuencia de ello

13
Basadre, J. Historia del derecho peruano, Ed. Atenea S.A., Lima. 1990.
14
Mac Lean y Estenos, R. Servinacuy: Matrimonio de prueba entre los aborígenes peruanos.
Revista Mexicana de Sociología, México, 1941, pp. 25-33.

40
la mujer era despreciada por el marido, ya que se consideraba que nadie

la había deseado para casarse. Lo cual manifiesta el problema con que

se encontraron los españoles en su tentativa de querer eliminarla.

En consecuencia, se tiene que aceptar al concubinato como una

forma de unión familiar dentro de la sociedad incaica, que ha existido

con varias modalidades de acuerdo a la clase social a la que se

pertenecía. Por un lado, para el Inca fue la poligamia ilimitada que

podía llegar hasta el incesto, mientras que para la nobleza, la poligamia

se describía como limitada y para la población en general estaba

negada, ya que solo fue autorizado la practicas de la monogamia, con la

peculiaridad de que había elección a realizar la convivencia

prematrimonial, es decir al servinacuy, como paso previo al

matrimonio.

Época colonial

Durante el periodo colonial producto de la cultura española se

buscó imponer y adaptar sus instituciones europeas a la sociedad

peruana. Así tenemos que los españoles encontraron un conjunto de

usos y costumbres muy diferentes a la de ello, por lo cual buscaron

condenarlo y combatirlo, liderados por la religión cristiana que trató por

todos los medios lícitos e ilícitos de desterrar el sirvinacuy, creando

para ello un conjunto de disposiciones legales especialmente dirigidas a

la colonia desde España así como aquellas que fueron creadas por las

constituciones de los concilios del Arzobispado de los Reyes (en Lima)

que tenían como fin combatirlo duramente hasta con sangre. También,

se establecieron disposiciones virreinales impedidas, como las de

Toledo, que señalan: “por cuanto hay costumbres entre los indígenas

41
casi generalmente de no

42
casarse sin primero conocido, tratado y conservado durante algún

tiempo y hecho vida maritable entre sí, ordenó que se quite a los

indígenas esa nociva y perniciosa costumbre so pena de cincuenta

azotes”.

Época republicana

Durante el periodo republicano la legislación construida según

modelos considerados como avanzados de otras realidades extranjeras,

especialmente la francesa, busco hacer caso omiso a las relaciones

concubinas, pero a pesar de ello no pudieron extirparla y persisten hasta

la actualidad.

Dentro de la legislación encontramos que hasta el Código Civil

de 1852, todo lo referido al concubinato, sólo tienen dispositivos que

sancionan su práctica a nivel penal fundamentalmente por oposición al

cristianismo. Por su parte el Código Penal de 1863 castigaba al hombre

vinculado matrimonialmente que tuviese concubina, del mismo modo a

la mujer concubina; sin embargo, el concubinato que se daba entre

solteros no fue calificaba como delito como lo señala el artículo 265.

Otra disposición legal que castigaba al cónyuge adúltero como a la

mujer fue el Código Penal de 1924, Sección IV, Delitos contra la

Familia, Título I, Adulterio y artículo 212.

Con el desarrollo del pensamiento jurídico encontramos ya el

reconocimiento del concubinato que se plasma en el Código Civil de

1936.

Yolanda Vásquez García sobre el tema nos señala que:

“sentado que el concubinato no es sólo un fenómeno histórico, sino

un hecho
43
 vigente en todas o la mayoría de las sociedades modernas, el primer

problema que la doctrina ha de resolver es el de si la ley debe ocuparse

de él para regularlo en la forma que mejor condiga con la justicia y el

interés social, o si, ante sus consecuencias, es preferible que lo ignore

como hace la mayoría de las legislaciones” 15.

En cuando a nuestras normas legales el concubinato se

encuentra regulado en la Constitución Política, no se ha logrado obviar

este fenómeno social que se encuentran arraigado ancestralmente en

nuestra población como son las uniones de hecho, y le ha otorgado un

trato doble: le ha dado reconocimiento y ha formado un sistema

patrimonial muy especial, denominada la sociedad concubinaria de

bienes.

En cuanto al reconocimiento de bienes se encuentra legislado

en nuestra Constitución que en el Art. 5º establece taxativamente: “la

unión estable de un varón y una mujer, libres de impedimento

matrimonial, que forman un hogar de hecho da lugar a una comunidad

de bienes sujeta al régimen de la sociedad de gananciales en cuanto sea

aplicable…”.

Como podemos ver, este párrafo reconoce a la unión de hecho

en sentido estricto y no amplía su aprobación al concubinato en sentido

amplio. Ello por un conocimiento básico ya que extender el

reconocimiento a uniones que cuentan con impedimento matrimonial

podría ser irracional con lo cual el derecho se estaría cuestionando a sí

mismo.

15
Vásquez García, Y. Derecho de familia – Teórico práctico. Tomo I: Sociedad Conyugal.
Editorial Huallaga. Lima. 1998, p. 181.

44
 Nuestro Código Civil se refiere al concubinato en el Art. 326°,

por lo cual el concubinato en sentido estricto ha quedado establecido

teniendo en cuenta las siguientes características:

 Debe ser unión sexual entre un hombre y una mujer en forma

voluntaria y libre.

 Ser una unión de alcance, fines y cumpla deberes semejantes al

matrimonio (hacer vida común, fidelidad y asistencia recíproca)

 Estar libre de impedimento matrimonial.

 Tener, por lo menos dos años continuos de convivencia.

 Tiene que probarse la posesión constante del concubinato con

cualquiera de los medios admitido por la ley procesal siempre que

exista un principio de prueba escrita.

 Consigue terminar por muerte, ausencia mutuo acuerdo o decisión

unilateral.

 El concubino abandonado puede solicitar judicialmente un derecho

excluyente en caso de fenecimiento por decisión unilateral, esta

puede ser: a) una cantidad de dinero por concepto de indemnización,

o b) una pensión alimenticia.

2.2.2. Unión de hecho

A. Definición:

Se les denomina a las uniones de hecho como concubinato,

pareja de hecho, matrimonio de hecho, convivencia fuera del

matrimonio, unión libre, convivencia adúltera, convivencia

extramatrimonial, pareja no casada; justamente con la finalidad de

diferenciar que no concuerda a la familia matrimonial.

45
 Para Cornejo Chávez, el concubinato es definido desde dos

puntos de vista, en sentido amplio, por lo que dos personas solteras y

libres o vinculadas se unen en una relación que requiere una forma

de estabilidad y/o habitualidad. No puede ser considerado como

concubinato a una unión ocasional, o sea a la unión sexual fortuita

entre una pareja de diferente sexo, así como no se puede considerarse

concubinato al comercio carnal.16

Por otro lado, en forma restringida, el concubinato o unión de

hecho viene a ser la relación frecuente, duradera y indeleble,

desarrollada en una relación de fidelidad y que no tenga obstáculos

de poder en el futuro convertirse en una unión matrimonial.

La unión de acuerdo a la lingüística alude a la familia, tanto

como “familia para matrimonial” o también como “familia de

hecho”. La palabra familia además de aproximar a la institución de la

familia fundada en el matrimonio, también va a trasmitir un conjunto

patrimonial conformado por valores y emociones, sensaciones que

forman parte de una organización familiar como es la unión de dos

personas de diferente sexo, basada en la correspondencia material y

espiritual que se agranda con la llegada de los hijos. Cuando se habla

de familia de hecho se describe a un tipo de familia de derecho, es

decir, una unión matrimonial.17

16
Cornejo Chávez, H. Derecho Familiar Peruano. Tomo I. Décima Edición actualizada. Lima –
Perú. Gaceta Jurídica Editores S. R. L. Abril 1999, p. 78.
17
Vega Mere, Y. Consideraciones jurídicas sobre la unión de hecho. Revista Derecho & Sociedad.
N° 19, Lima, 2010, p. 38.

46
 Para Augusto César Belluscio son la unión de hecho así como

el tener hijos extra matrimoniales los que dan origen a la presencia

de relaciones que establecen por si misma la presencia de una familia

no legítima o fuera del matrimonio, vínculos cuya relación jurídica

también es ineludible, así se tengan diferentes criterios adoptados

para constituir su clasificación frente a la legítima18.

En la Constitución Política del Perú, en su Art. 5°, se establece

sobre el concubinato que es “La unión estable de un varón y una

mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de

hecho, da lugar a una comunidad de bienes sujeta al régimen de la

sociedad de gananciales en cuanto sea aplicable”19.

Podemos decir que viene a ser una unión de hecho o real, en la

cual dos personas de diferente sexo cohabitan a pesar de no haberse

casado de acuerdos a la ley, o sea sin constituir una unión reconocida

legalmente, como sí lo es el matrimonio, aunque en la actualidad

otorga ciertos instrumentos legales, ya que existe un buen número de

parejas que prefieren no contraer nupcias y solo viven juntos pero sin

cumplir con la ley, por causas diferentes como puede ser el divorcio,

o tal vez por su sistema de creencias.

En nuestra sociedad cada vez más se va incrementando las

uniones más o menos estables de hombres y mujeres que no se

encuentran casados. Muchas veces son para siempre, conciben hijos

18
Belluscio, A. Manual de Derecho de familia. 7° Edición actualizada y ampliada. Editorial
ASTREA. Buenos Aires, 2004, p. 64.
19
Constitución Política del Perú, art. 5°.

47
 cumplen con su educación; y ante la sociedad se comportan como

marido y mujer.

B. La unión de hecho en el Derecho Comparado

Revisando históricamente el derecho español, encontramos que

se ha admitido la institución conocida como “barraganía”, que

consiste en tener una relación estable con una sola mujer,

denominada barragana, y que no tienen obstáculo para contraer

matrimonio. Lo cual va a ser legalizada en primer lugar ante unos

testigos con la finalidad de imposibilitar que sea reconocida en

calidad de esposa legítima en base a un matrimonio no reconocido.

También en el derecho francés del pasado se circunscribió a no

reconocer los efectos jurídicos al concubinato y, por ello, hizo suya

un conjunto de medidas destinadas a combatirlo20.

Por su parte Isaac Tena Piazuelo indica que no es fácil tener

una noción de lo que son las uniones de hecho, así sostiene que, en

sentido amplio, viene a ser un estado en la cual dos personas de

diferente sexo van a convivir, como si se tratase de un matrimonio

legal, pero en realidad no se encuentran casados, sin embargo, a

pesar de ello sucede que dicha pareja esté constituida por dos

personas del mismo sexo21.

De igual manera Martínez de Aguirre va a definir a la

convivencia como aquella que se desarrolla en un sistema de

20
Fernández Arce, C. y E. Bustamante Oyague. La unión de hecho en el Código Civil peruano de
1984: Análisis de su conceptualización jurídica desde la perspectiva exegética y
jurisprudencial. Tomo I. Lima: Derecho y Sociedad. 2000, p. 224.
21
Tena Piazuelo, I. Estado actual de las uniones de pareja heterosexuales y homosexuales. Primer
Congreso Internacional de Derecho de Familia. Medellín, Colombia: Universidad de
Antioquia. 2002, p. 16.

48
 cohabitación cotidiana, permanente, fortalecida con el tiempo, que se

practica de forma pública con atestiguadas acciones conjuntas de la

pareja, estableciéndose una vida conyugal con un conjunto de

intereses y desenlaces, en el seno de un mismo hogar22.

Siguiendo a Serrano Alonso tenemos que la unión

extramatrimonial viene a ser la relación entre un hombre y una mujer

que viven juntos a pesar de no haberse casado legalmente, de igual

manera como pasa con las casadas. Tiene como obligaciones un tipo

de vida como el que practican y llevan los matrimonios, efectuando

en forma voluntaria los deberes matrimoniales; una vida en común

de largo tiempo que va a mostrar la permanencia como son la

cantidad de años ininterrumpidos de convivencia; ambos deben ser

mayores de edad; no tener parentesco entre la pareja; tiene que

demostrarse la relación afectiva entre ambos, es aquí donde se va a

encontrar la base fundamental de los otros requerimientos así como

la desaparición de toda formalidad, lo que se puede mostrar en el

rechazo, la dificultad de contraer matrimonio23.

Encontramos que en nuestro país en el Derecho Civil el tiempo

que se pide para la convivencia es de por lo menos dos años

seguidos, esta obligación es imprescindible para poder ser

reconocido judicialmente; pero, la descendencia de ambos no va a

ser considerada como una prueba de la relación.

22
Martínez de Aguirre, C. Las uniones de hecho: Derecho aplicable. España: Actualidad Civil.
1999, p. 110.
23
Serrano, E. Manual de Derecho de Familia. Madrid, España: EDISOFER. 2000, p. 161.

49
 En otras legislaciones como las que corresponden a España

como en los casos de las Islas Baleares, Comunidad Valenciana,

Madrid, Aragón y Castilla-La Mancha, es imprescindible que exista

una relación afectiva similar a la del matrimonio. Cumpliendo los

requisitos su inscripción en el Registro de Uniones de Hecho va a ser

voluntaria y tiene que llevarse a cabo por las dos parejas. Pueden

acceder a ella a través de una escritura pública. Lo cual involucra

que la unión de hecho española es reconocida administrativamente.

Este procedimiento en el caso peruano para las uniones de hecho

constituiría una verdadera innovación.

Así tenemos que la normatividad de Aragón y Castilla-La

Mancha involucran a las uniones de hecho tanto de personas de

diferente sexo como las de un mismo sexo. En cambio, esta libertad

en la orientación sexual no va a ser aceptada por nuestro sistema

legal, debido a que es eminentemente heterosexual nuestro

sistema matrimonial; por lo que no se puede aplicar la teoría de la

figura matrimonial. La homosexualidad de uno de los miembros

viene a ser una causal que posibilita anular el matrimonio; y cuando

se trata del sobreviniente viene a ser causal para de separación de

cuerpos, con el posterior divorcio.

Por ello tenemos que las leyes españolas que se ha señalado

van a proporcionar dos nuevos elementos que se tienen que tener en

cuenta en la conceptualización de la unión de hecho como son, por

un lado,

50
 la inscripción de la unión de hecho en el Registro de Uniones de

Hecho y, por otro, la libertad de la orientación sexual24.

Cuando estudiamos a lo que sucede sobre el tema en México

encontramos el Código Familiar modificado para el Estado de

Hidalgo por el cual se considera al concubinato como aquella unión

que se da entre un hombre y una mujer que se encuentran libres de

matrimonio y que han hecho vida en común por más de cinco años,

de manera pública, continua y permanente, de similar forma que

como si se hubiesen casado legalmente.

Por su parte en Paraguay, su normatividad define a la unión de

hecho como aquella conformada por entre un hombre y una mujer

que en forma voluntaria acuerdan hacer vida en común, demostrado

ser estable, pública y singular, y que la pareja tiene la edad como

para poder casarse, y no estando afectados por impedimentos

dirimentes, produciendo efectos jurídicos.

Las leyes de Costa Rica van a tratar la unión de hecho como la

alianza que se da entre una mujer y un hombre, debiendo ambos

tener la disposición legal para contraer matrimonio, demoastrado por

más de tres años que ha sido pública, notoria, única y estable, la cual

proporcionará todos los efectos patrimoniales inherentes al

matrimonio legal. Cualquier miembro de los convivientes o sus

herederos están en la potestad de solicitar al Tribunal el

reconocimiento de la unión de hecho, dicho proceso terminará a los

24
Pérez Ureña, A. Uniones de hecho, estudio práctico de sus efectos civiles. Madrid, España:
EDISOFER. 2000, p. 48.

51
dos años a partir del rompimiento de la relación o del fallecimiento

del causante.

Pasando a nuestra realidad tenemos que la acción para iniciar

el proceso de reconocimiento de la unión de hecho que no tenga

obstáculos nupciales concluye a los diez años; pero en el caso de que

se va a pedir una pensión alimenticia a uno de los cohabitantes,

integrante de una unión de hecho con impedimento legal, la proceso

va a concluir a los dos años.

Siguiendo revisando en el Derecho comparado tenemos a El

Salvador que en el Código de Familia considera que la unión no

matrimonial es aquella que está formada por un hombre y una mujer

que no tienen obstáculos para poder casarse entre sí, que van a llevar

una vida en común libremente, en forma única, continua, sólido y

evidente, por un período de tres o más años. Sin embargo, para tener

los mismos derechos que una unión no matrimonial, se hace

necesario presentar una declaración judicial acerca de su existencia.

Esta declaración resultará al acontecer la desaparición de uno de los

miembros conyugales o a la ruptura de la unión.

En cuando se refiere a Costa Rica y de El Salvador su

normatividad es casi análoga a la de nuestro país en cuando se refiere

al reconocimiento a posteriori de la unión de hecho. En Bolivia

encontramos que consideran que consta una unión de hecho o

conyugal libre cuando uno de los miembros de diferente sexo, en

forma voluntaria, forma un hogar y demuestran que es permanente y

singular, cumpliendo con los requisitos señalados por la ley. Las

52
uniones conyugales libres o de hecho que sean estables y singulares

va a producir efectos similares al matrimonio, lo cual va a servir para

los casos personales como patrimoniales de la pareja. Se puede

aplicar a esas uniones el conjunto de leyes y normas que reglamentan

los efectos del matrimonio sin afectar a las reglas particulares. Aquí

comprenden al “tantanacu” o “sirvinacu”, que vienen a ser las

uniones de hecho de los pueblos indígenas, así como a otras

deferentes que se presentan en las ciudades y en la zona rural.

En su mayoría la normatividad sobre la unión de hecho en el

continente latinoamericano presupone que la unión de hecho para ser

reconocida no debe tener impedimento matrimonial o tener los

concubinos capacidad legal para poder casarse; a excepción de

Colombia, que también acepta la unión de hecho que tiene

impedimento matrimonial. Por ello es que se concluye que para que

una unión de hecho pueda ser reconocida a nivel judicial o

administrativo se tiene como condición fundamental que no seba

existir impedimentos matrimoniales.

La forma de concebir esta situación de acuerdo a los países

estudiados podemos decir que se señalan las particulares de las

uniones de hecho, debiendo ser de forma pública, que sea notoria a la

sociedad, una relación continua y permanente, con lo cual

demostrarías que son estables y únicas. Sin embargo, en cuanto se

refiere al Código Familiar modificado para el Estado de Hidalgo-

México va agregar el vocablo “de manera pacífica”, es decir que

establece la no presencia de coacción o amenaza, por ello es que se

53
considera que hay pleno consentimiento en la convivencia de hecho

para poder llevar una vida en común. Para reconocer su existencia,

así como para que tenga efectos jurídicos se requiere que convivan

en forma continua por varios años.

Como se ha podido ver cada uno de los países tiene su

particular forma de determinar la permanencia; así unos países piden

que tengan más de cinco años. Para establecer la cantidad de años de

permanencia el legislador tiene que apoyarse en varios criterios, lo

sustancial es que sean sucesivos. La forma del reconocimiento de la

unión de hecho es diversa de acuerdo a la acepción de cada país.

Algunos proponen que se reconozca por el camino administrativo y

otros por el judicial; sin embargo, se presenta una tercera opción que

es la que propone la conciliación. Esto en el caso de nuestro país

puede considerar que para poder confirmar que existe una unión de

hecho se debe tener un registro administrativo.

Acerca de la heterosexualidad, es una peculiaridad que se

encuentra presente en todos los enunciados de uniones de hecho, a

pesar de las reivindicaciones de las organizaciones de homosexuales.

Las normatividades de Costa Rica y Bolivia establecen la

verificación de los efectos que tiene el matrimonio con la unión de

hecho en los casos que de cumplan con los requisitos exigidos. La

aparente convivencia como un matrimonio casado es un requisito

que se les pide a fin de darle el reconocimiento jurídico a esta unión,

especialmente cuando se tiene problemas de reclamos sobre el

patrimonio común. En casi la mayor parte de los casos presentados,

54
los efectos personales aparecen sutilmente, pero en otros casos

vamos a tener expresados al detalle, como son la fidelidad, la

asistencia y la cooperación, deberes que lo vemos en forma

permanente en el matrimonio.

Sobre el particular encontramos como aporte importante en la

legislación boliviana que ha incorporado al “tantanacu” o

“sirvinacu”, como una institución matrimonial indígena al que le ha

dado los mismos derechos que al matrimonio civil.

En cuanto se refiere a Argentina de acuerdo al Código Civil y

Comercial de la Nación sólo se reconoce a la unión convivencial, no

se determina propia ni impropia, así el Art. 509° establece que la

unión convivencial viene a ser la unión afectiva que se da entre dos

personas que no se encuentran casada, pero conviven y comparten un

proyecto de vida en común durante un mínimo de dos años. Para lo

cual tienen que cumplir los siguientes requisitos que se encuentran

estipulados en el art. 510° del referido Código Civil:

- Deber de ser mayores de edad.

- No tienen que ser parientes en línea recta en todos los grados, ni

colateral hasta el segundo grado.

- No deben estar unidos por vínculos de parentesco por afinidad en

línea recta,

. No tener impedimentos para la convivencia no tener registrada otra

convivencia en forma simultánea.

- Deben mantener la convivencia durante un lapso no menor a dos

años.

55
 - La pareja puede ser del mismo sexo o de diferente sexo.

Asimismo, de acuerdo al artículo 511° deben de registrar la unión

convivencia sólo con fines probatorios y en el registro de acuerdo a

la jurisdicción a la que pertenezcan.

Para el funcionamiento de la relación convivencial se debe

cumplir con el pacto de convivencia que consiste de acuerdo al Art.

514° en determinar la forma como se va a contribuir en los gastos del

hogar mientras dure la relación, cuando se termine dicha relación se

incluye en el pacto quién se va a quedar con el hogar común y la

forma cómo se va a dividir los bienes que ambos han adquirido.

Finalmente, el Art. 523° establece las causas para la

culminación de la unión convivencia que con:

- Por fallecimiento de uno de los convivientes.

- Si se casan entre sí.

- Si uno de los miembros o ambos se casan con otra persona.

- Si uno de los miembros o ambos inician una nueva unión

convivencia con otra persona.

- Por mutuo acuerdo

- Por voluntad unilateral de uno de los convivientes con

conocimiento del otro.

C. Clases de unión de hecho

 Unión de hecho propia

El artículo 326 taxativamente señala: “La unión de hecho,

voluntariamente realizada y mantenida por un varón y una mujer,

56
 libre de impedimento matrimonial, para alcanzar finalidades y

cumplir deberes semejantes a los del matrimonio origina una

sociedad de gananciales, en cuanto le fuera aplicable, siempre que

dicha unión haya durado por lo menos dos años continuo.”

Se le considera como puro y se muestra como una unión

extramatrimonial duradera en el tiempo, entre personas de

diferente sexo, en este caso de personas de sexo diferente, con lo

cual es posible cambiar su situación de hecho actual en una de

derecho, ya que no tienen obstáculo que impida el matrimonio

civil.

Quienes practican la unión de hecho propia o concubinato

propio son las personas solteras, quienes son viudos, aquellos

divorciados y aquéllas personas cuyo matrimonio a través de un

proceso judicial a logrado ser declarado nulo.

Se puede efectuar diferentes mezclas dentro de la unión de

hecho así tenemos el caso de un hombre soltero que cohabita con

una mujer soltera, viuda, divorciada a la que han declarado la

nulidad matrimonial, también se tiene el caso de una mujer soltera

que se relaciona con un hombre que está soltero, o viudo, o

divorciado y que su matrimonio ha sido también considerado

como revocado. En el plano teórico estas formas de uniones las

encontramos en dieciséis casos diferentes, pero que todas pueden

llegar a formar una unión matrimonial reconocida y legítima25.

25
Quispe Salsavilca, D. El nuevo régimen familiar peruano. Editorial Cuzco. Lima. 2002, p. 32.

57
 Los requisitos que se establecen también dentro del

concubinato son: a) Que se la unión de hecho sea voluntaria y

llevada a cabo entre un hombre y una mujer. b) Que los miembros

de dicha unión se encuentren libres de cualquier impedimento

matrimonial. c) Que la unión de hecho busque como objetivo

lograr

ilegítima ya que existen impedimentos legales que obstaculizan la

posibilidad de contraer matrimonio. De darse así, los convivientes

están impedidos de poder casarse ya que uno o tal vez ambos se

encuentran casados civilmente con otra persona.

58
 Se considera que una pareja se encuentra en unión de

hecho impropia o concubinato impropio cuando el hombre casado

convive con una mujer que sea soltera, que se encuentre casada,

que sea viuda, que está separado judicialmente, que se encuentre

divorciada y cuyo matrimonio ha sido declarado nulo. También es

el caso de una mujer que está casada pero que cohabita con un

hombre soltero, o con uno casado, o que sea viudo, que se

encuentre separado judicialmente, que esté divorciado y que su

matrimonio es nulo judicialmente.

Se advierte, que, en la unión de hecho impropia, no es

posible contraer matrimonio civil debido al impedimento que

tiene uno o ambos por estar comprometidos con otra persona a

través del matrimonio civil, además de que intervienen otras

causas fijadas en la norma legal.

Entre las causas para impedir su reconocimiento o puedan

contraer matrimonio tenemos a la impubertad, sólo aceptada si es

que tiene la autorización; los casos de enfermedad crónica,

contagiosa o transmisible por herencia o en todo caso los casos en

que el vicio constituye peligro para los hijos; asimismo la

enfermedad mental crónica, la presencia de sordomudez, ciego-

sordez y ciego-mudez, todo ello teniendo en cuenta que las

personas no se encuentren capacitados para manifestar su

voluntad, también en los casos de consanguinidad en la línea

recta, etc.

La unión de hecho impropia requiere que se cumplan los

siguientes requisitos: a) Que sea una unión de hecho realizada en

59
 forma voluntaria y realizada entre personas de diferente sexo. b)

Que presenten obstáculos legales que no les permita contraer

matrimonio. c) Que lleven vida de casados sin estarlo. d) Que se

instituya el patrimonio concubinario.

D. Características

La unión de hecho posee las siguientes características26:

Unión marital de hecho:

La unión de hecho viene a ser un período de presumida unión

matrimonial, ya que dos personas, uno varón y una mujer, van hacer

vida marital, forman una familia con sus hijos, pero carecen de un

documento legal que los acredite como casados. Sin embargo, la

unión de hecho busca lograr propósitos y desempeñar obligaciones

similares a los que tiene un matrimonio como son los de brindar

alimentación y educación a los hijos, cumplir con la fidelidad y

apoyo, llevar una vida en común y todos los deberes que se observan

entre cónyuges. La pareja tiene que tener una residencia común, ya

que esto posibilita cohabitar así como llevar a cabo una vida en

calidad de concubinos lo cual va a poder demostrar a nivel legal la

existencia de la unión de hecho.

Confirma esta posición la Corte Suprema, cuando precisa que

solamente cuando en la unión de hecho la pareja no tiene

impedimento matrimonial da origen a la sociedad de bienes

conforme lo señala el artículo 326° del Código Civil peruano.

26
Bossert, G. Régimen Jurídico del Concubinato. Cuarta edición actualizada y ampliada. Buenos
Aires – Argentina. Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma. 2003, p. 89.

60
Permanencia y estabilidad

El estado familiar supuesto tiene su fundamento en la

permanencia de las relaciones de hecho, que llevan a que pueda tener

carácter de permanente y perduren a través de los años, mostrándose

a la pareja de concubinos como marido y mujer, es decir llevan una

vida de esposos. Por lo tanto no es unión de hecho si es que adolece

de estabilidad y permanencia, por lo que se les ha denominado

uniones libres, ocasionales o circunstanciales.

La norma de desarrollo de la Constitución Peruana (artículo

326 del Código Civil) establece el tiempo mínimo de existencia y

generador de derechos, el mismo que debe ser de dos años de con

vivienda. La permanencia como característica de la institución

brindará la seguridad necesaria para el desarrollo adecuado de la

familia y, por ende, la necesaria protección del Estado.

Singularidad y publicidad:

La situación fáctica en la que viven la pareja de una unión de

hecho es evidentemente única, monogámica y estable, debe

realizarse únicamente entre un varón y una mujer, una relación

heterosexual.

Lo que no impide que cualquiera de los miembros pueda llegar

a sostener momentáneamente o en forma circunstancial mantener

relaciones sexuales con una tercera persona, así sean simples

encuentros momentáneos, pero que son peligrosas para la

permanencia del concubinato. La publicidad viene a ser la reputación

entre la sociedad de esa forma de unión o convivencia, la

comprensión
61
 que asuman la parentela, los vecinos y las demás personas de esa

relación conyugal.

La ausencia de impedimentos

Esta característica permite diferenciar la unión de hecho propia

de la impropia. La impropia consiste en la presencia de causas que

impiden que un contexto de hecho se vuelva en una de derecho, o lo

que es lo mismo, que los convivientes se encuentren impedidos de

poder celebrar matrimonio civil debido a que se tiene obstáculos

legales. Aquí se aplican los artículos 241 y 242 del C.C. donde se

señalan las causas impeditivas por las cuales no se puede contraer

matrimonio.

E. Elementos:

 Subjetivo:

Es aspecto subjetivo presenta dos elementos, uno el

personal que se encuentra conformado por todos los sujetos que

intervienen en la relación real o sea el hombre y la mujer sin

impedimentos, y el otro es el volitivo por el cual la pareja decide

en forma libre y espontánea tener una vida en común fuera del

matrimonio, lo cual va a conllevar dentro de sí el tener que

cumplir con los fines y deberes similares al del matrimonio.

 Objetivo:

Se encuentra conformado por la relación de hecho que une

a un hombre con una mujer que conforman una relación conyugal

que se encuentra afuera del matrimonio y que se va a caracterizar

62
 por dar duración a las relaciones y por haber conseguido un

patrimonio en dicha relación. Esta la unión de hecho se

caracteriza principalmente en la existencia de cohabitación, es

decir que van a vivir bajo un mismo techo, compartiendo

alimentación, vivienda y el lecho, conformando una vida en

pareja.

 Temporal:

En cuando al tiempo en el que vienen llevando la vida en

común, va a ser un elemento concluyente para poder instaurar la

propiedad firme de una vida conyugal, siendo necesario que esta

relación tenga una permanencia de por lo menos dos años en

forma continua, con lo cual se proporcionará derecho a una

consorcio de bienes establecido por nuestra normatividad y que se

encuentra adjunta a un régimen de sociedad de gananciales.

En cuanto a los elementos de la unión de hecho sobre lo

que debe presentarse para configurar esta unión tenemos a los

siguientes:

a) Unión heterosexual

Para que una unión de hecho sea legalmente reconocida

tiene que ser heterosexual. Ya que el sistema normativo de

nuestro país no valida a la unión de hecho formada por

personas que tengan un mismo sexo, así como no se encuentra

normado el casamiento entre personas homosexuales. Lo que

se encuentra normado es que en el caso de que uno de los

miembros de un matrimonio sea homosexual va a configurar

63
 una causal para considerar nulo dicho matrimonio, así como va

a ser también una causa para conseguir la separación de

cuerpos.

b) Carácter fáctico

Este aspecto tiene en cuenta que una unión de hecho que

se encuentra apartada de lo establecido en nuestra

normatividad como es el matrimonio viene a constituirse en

una relación no jurídica. Lo cual va a determinar los efectos

jurídicos que lleva dentro de sí una convivencia conyugal de

este tipo.

c) Desempeñar deberes similares a los del matrimonio

De acuerdo a Peralta Andía nos señala que la unión de

hecho busca lograr fines y obligaciones similares a los que

tiene un matrimonio en este caso como son el de tener hijos,

proveerles de sus alimentos, educación, vivienda, así como el

de tener fidelidad y apoyo, poder hacer vida en común, así

como un conjunto de deberes que se da en el caso de los

cónyuges27. Lo que se puede constatar en la realidad es que una

gran cantidad de cónyuges dejar de cumplir con su obligación

de alimentación, sin embargo, encontramos que si es que

logran cumplir con los requerimientos señalados por nuestra

normatividad pueden ser reconocidos judicialmente como una

unión de hecho. Ello debido a que nuestras normas exigen

solamente que exista la fidelidad y que lleven un tiempo de

concubinato.

27
Peralta Andía, J. Derecho de Familia en el Código Civil. 3°. Ed. Lima: IDEMSA. 2002, pp. 123-
64
124.

65
 Analizando el Expediente N° 906-2001 encontramos que

se establece que en los casos de la unión de hecho se debe

atestiguar que se están cumpliendo con los deberes similares a

los de un matrimonio, hecho que no se puede acreditar con

ningún certificado menos con aquellos documentos de pago

que se tiene en el campo del trabajo o empleo. Asimismo, en el

expediente se deja claro que en cuanto al tiempo de

convivencia no se puede acreditar con la relación laboral ni

con un crédito solicitado a entidad financiera.28.

d) Duración en el tiempo

Como sabemos el llegar a establecer un estado conyugal

de convivencia no surge de formar esporádica ni mucho menos

es accidental, sino que tiene que haber un periodo de duración,

que en este caso de dos años seguidos de vida en común.

“Cuando se hace referencia a la estabilidad o

permanencia, se entiende que la pareja debe tener una

comunidad de vida estable y duradera. En el caso de la ley

peruana, es claro que se exige un plazo mínimo de dos años.

Pero debe tratarse de un lapso de dos años ininterrumpidos; la

unión no puede ser sostenida -se ha dicho- de forma

interrumpida, ni los dos años pueden ser producto de la

acumulación de períodos discontinuos”29.

28
Vega Mere, Y. Consideraciones jurídicas sobre la unión de hecho (De la ceremonia a la
vivencia; de la forma a la sustancia; del silencio a la declaración de derechos y deberes entre
convivientes). Derecho y Sociedad N°19. Lima. 2002, pp. 35-73
29
Ibídem.

66
 Por ello es que se afirma que la vida en común entre una

pareja se sexos diferente no puede ser casual y mucha menor

esporádica, sino que es necesario que haya permanencia de

dicha relación, por lo cual Zannoni señala como “la situación

de dos personas no casadas que viven como marido y mujer,

haciéndose pasar por tales”30.

Nuestra Constitución acoge a la unión de hecho que

cumple con el conjunto de prerrequisitos como de no tener

impedimento matrimonial y que tenga una permanencia en el

tipo de por lo menos dos años, a la que llama concubinato en el

sentido estricto.

Es precisamente este tiempo mínimo de permanencia de

la vida en común el que va a servir para darle seguridad

jurídica a la unión de hecho. El tiempo de vida en común va a

ser determinante para su reconocimiento. De lograrse probar el

tiempo de convivencia señalado por la norma legal se hace

posible que en el ámbito judicial pueda darse la declaración

judicial de la unión de hecho lo que aportará en el

establecimiento de la sociedad de gananciales. Si el tiempo de

duración de la convivencia ha sido menor a lo señalado por la

ley, entonces se desconocerán los efectos jurídicos a una unión

de hecho.

30
Zannoni, Eduardo A. Derecho de Familia. Tomo II. 3° edición actualizada y ampliada. Buenos
Aires: Editorial Astrea. 1998, pp. 260-261.

67
 También encontramos situaciones de concubinos que no

han podido fehacientemente demostrar el tiempo de

convivencia por casas como haberse separado por razones

laborales o de salud, en otros casos cuando ha existido

violencia dentro del hogar.

68