Droit Penal Cours

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Droit penal (Cours)
Droit pénal (Université de Strasbourg)
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DROIT PÉNAL Caroline TEUMA
MODALITÉS
Si la matière est prise en TD, il faut acheter le code pénal. Il sera utilisé lors de l’examen.
Pour un parcours en master pénal, choisir procédure pénale en TD au 2 nd semestre. Et le droit pénal en
TD au 1er semestre.
Conditions d’examen :
Matière TD :
⇨ soit un commentaire
⇨ soit un cas pratique [un seul sujet]
Matières pas en TD : 1 h => pas de commentaire, pas de cas pratique. Ce ne sera pas un QCM, mais des
questions auxquelles il faudra répondre sous forme de phrases. Différentes questions de cours :
⇨ soit 3 ou 4 questions avec développement
⇨ Soit 10 questions auxquelles répondre avec des phrases bien construites.
Examen
4 questions auxquelles répondre pendant une heure. 5 points par question.
INTRODUCTION
Le droit pénal est souvent dans l’esprit des non-juristes la première et la seule vision du droit. Les notions
comme le meurtre, la récidive, le sursis sont des notions que la majorité pense déjà connaitre, sans avoir
suivi le moindre cours. Certains auteurs soulignent que quand on parle de juge, on pense souvent au juge
pénal. Le droit pénal entretient une relation avec les libertés individuelles, car elle pose les interdits et
limite les libertés. Pourquoi ? Pour assurer une paix sociale et empêcher les gens d’aller à leur pulsion. Le
DP relève donc d’une dimension plus spectaculaire que les autres dimensions du droit.
Section 1 : Qu’est-ce que le droit pénal ?

IL Y A deux grands pénalistes du XXe siècle Merl et Vitu qui avaient défini le DP de manière large comme
« l’ensemble des règles juridiques qui organisent la réaction de l’État vis-à-vis des infractions et des
délinquants ». Donc, le DP = ensemble des règles juridiques de l’État pour la répression de l’acte criminel.
Paragraphe 1 : Le domaine du droit pénal

Les sciences criminelles sont constituées par l’ensemble des champs disciplinaires qui s’intéressent au
crime. Mais quelle est la place du DP au sein des sciences criminelles ? Quelles en sont les frontières ? Il
faut dire que la délinquance et la criminalité sont des faits juridiques et des réalités humaines et sociales.
Du fait de cette double réalité, les sciences criminelles sont composées d’une part des sciences
criminelles juridiques et d’autre part les sciences criminelles empiriques. Ces derniers s’intéressent à la

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criminalité, à la délinquance, mais non sur le point de vue juridique. Encore une fois, quelle place pour le
DP dans les sciences criminelles juridiques et les sciences criminelles empiriques.
A. Droit pénal et sciences criminelles juridiques

Il faut d’abord distinguer le droit pénal de fond du droit pénal de forme (procédure pénale).
1. Distinction entre droit pénal de fond et droit pénal de forme
Souvent lorsque les auteurs utilisent « droit pénal » ils se réfèrent au droit pénal de fond. Ce droit
désigne l’ensemble des règles qui ont pour but d’une part de déterminer les actes anti-sociaux ou
infractions (1) et d’autre part les règles pour désigner les personnes responsables pénalement (2) et enfin
les règles qui ont pour but de fixer les termes applicables aux personnes déclarées responsables
pénalement (3). Il y a une place importante accordée à la règle en tant qu’expression de l’interdit et à la
responsabilité pénale et ensuite aux conséquences si une personne ne respecte pas les règles posées par
le droit pénal.
Ces éléments qui constituent le droit pénal de fond sont contenus dans le code pénal qui résulte de 4 lois
adoptées le 24 juillet 1992 et entré en vigueur le 1 er mars 1994. Malheureusement, il reste encore des
règles qui ne sont pas dans le Code pénal. Donc, il faut se référer à d’autres textes, notamment celui de la
santé publique ou celui de la route. En plus de ces sources, le droit pénal est aussi influencé par les droits
fondamentaux : « les droits qui ont une valeur juridique supérieure à la loi » (Pavorieux (?)).
La procédure pénale est, elle, l’ensemble des règles relatives à la mise en œuvre de la réaction sociale :
de la révélation de l’infraction au jugement éventuel de la personne soupçonnée de cette infraction.
En réalité, cette opposition entre les deux dimensions n’est pas réelle. Le droit pénal résulte en vérité de
la rencontre entre les deux dimensions. On peut vite remarquer que le droit pénal dans sa globalité est
une discipline judiciaire. Le magistrat de l’ordre judiciaire joue un rôle important dans la matière pénale.
On le voit avec les fonctions du ministère public, les magistrats du siège aussi. D’après l’article 66 de la
Constitution, l’autorité judiciaire est garante de la liberté individuelle. Du coup, le magistrat est un rouage
essentiel du pénal.
Article 66 C : « L'autorité judiciaire, gardienne de la liberté individuelle, assure le respect de ce principe

dans les conditions prévues par la loi ».
2. Le droit pénal général, c’est quoi ?
Le DPG désigne les grands principes qui entourent l’infraction et les règles applicables à la mise en œuvre
de la responsabilité pénale et les principes de la sanction. Ce sont des éléments généraux qui
s’appliquent, peu importe l’infraction commise. Ces principes sont en quelque sorte le mode d’emploi de
tous les textes pénaux. Il faut les connaître pour appliquer les textes concernés. Ces principes sont
contenus dans le livre Ier du Code pénal.
Face au droit pénal général, il y a le droit pénal spécial. Lui a pour objet de définir les différentes
infractions et donc pour chaque infraction, le DPS s’intéresse aux éléments constitutifs de chaque
infraction et aux sanctions applicables. Avec le droit pénal spécial par exemple, il faut voir les modalités
de reconnaissance du meurtre, etc. Le droit pénal spécial est assez dispersé dans les livres II à 6 du Code
pénal. Il consacre les comportements interdits dans le Code pénal. Mais aujourd’hui, dans le droit pénal

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spécial, il y a aussi le « droit pénal spécial très spécial » qui concerne des domaines particuliers : droit
pénal des affaires, droit pénal de la presse, droit pénal de l’environnement, de la consommation, etc.
Le droit pénal général a quand même des subdivisions, dont la pénologie qui est le droit pénal général de
la sanction (le prononcé des sanctions). Mais la pénologie, ça a 2 dimensions : juridique et empirique. La
vision empirique s’intéresse à l’expérience. Est-ce que les fonctions assignées à la pénologie ont permis
de remplir les attentes ?
Une autre illustration des DP généraux particuliers : le droit pénal des mineurs. Actuellement, il est régi
par le Code de la justice pénale des mineurs sorti en 2021. Dans le cas des mineurs, c’est l’âge au
moment de la commission des faits qui est appliquée. On peut aussi mentionner le droit international
pénal qui encadre l’ensemble des règles relatives à la mise en œuvre de la responsabilité d’une personne
à propos de crimes internationaux. Les juridictions compétentes pour connaître de ces crimes sont les
tribunaux pénaux internationaux. La CPI par exemple siège permanemment à la Haye pour juger les
crimes internationaux conformément au statut de Rome entré en vigueur en 2002. Le statut énonce les
crimes qui relèvent de la CPI et détermine la procédure à suivre devant la CPI.
Il ne faut pas confondre le droit pénal international et le droit international pénal (celui qu’on a vu plus
haut, avec la CPI pour juger les crimes internationaux). Le Droit pénal international lui concerne la
répression des infractions qui présentent un élément d’extranéité. Il détermine la loi compétente et la
juridiction compétente. Par exemple, un Français qui part en Allemagne pour tuer un Allemand.
B. Droit pénal et sciences criminelles empiriques (non juridiques)

Les sciences criminelles empiriques comprennent des sciences qui sont non juridiques. Elles analysent le
phénomène criminel non pas du point de vue juridique, mais à partir de l’observation des faits et de
l’expérience. On peut mentionner la criminologie : elle s’intéresse aux causes de la criminalité (pourquoi
une personne est devenue criminelle ? Comment une personne devient-elle criminelle ?) et les différents
modes de traitement de la délinquance pour la contenir. Elle s’intéresse aux modes de prévention de
comportements récidives. Donc, les règles de droit n’intéressent pas la criminologie. La criminologie,
c’est le « champ qui étudie les facteurs de l’action criminelle, leur interaction et les processus qui
conduisent au passage à l’acte délictueux. C’est aussi les conséquences que l’on peut tirer de ces
connaissances pour essayer de lutter de façon efficace contre la délinquance ».
On peut aussi parler de la criminalistique qui est l’ensemble des sciences et techniques utilisées en
justice pour essayer d’établir les faits matériels constitutifs de l’acte délictueux et pour essayer d’établir la
culpabilité de la personne qui a commis cet acte délictueux. Ces sciences facilitent l’identification et
l’arrestation des personnes qui ont commis des infractions. Elles servent à prouver la responsabilité d’une
personne qui a commis un meurtre (exemple). Elles sont probatoires. Dans la criminalistique, il y a
plusieurs branches : la médecine légale (les médecins légistes qui vont étudier les cadavres), la police
scientifique (spécialistes de biologie, les experts en balistique, les experts en toxicologie, etc.).
Paragraphe 2 : L’objet du droit pénal

Par rapport à la définition du droit pénal général, on se rend compte que deux éléments déterminent
l’intérêt du droit PG : l’infraction et la peine. En réalité, la responsabilité pénale est le lien entre ces deux
éléments. Il y a l’élément interdit (l’infraction) et l’élément pour la condamner (la peine).

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A. L’infraction
Qu’est-ce que l’infraction ? C’est le comportement d’une personne qui est contraire à la loi. De manière
plus précise, l’infraction s’entend du comportement interdit sous la menace d’une peine telle qu’il est
défini de façon générale et impersonnelle par la loi pénale. Donc, l’infraction, c’est le comportement
passif ou actif en fonction des cas qui est prohibé par la loi et qui est par ailleurs passible d’une peine.
Deux éléments composent l’infraction : l’incrimination (la détermination des éléments constitutifs du
comportement interdit) et la peine qui vient sanctionner le comportement interdit. Il n’est pas nécessaire
qu’un texte prévoie les deux éléments. L’un peut être dans un texte tandis que l’autre sera dans un
autre. Exemple : article 311-1 du Code pénal et l’article 311-3 qui détermine la peine.
Finalement, c’est la peine qui constitue le socle de l’infraction. Même si on décrit le comportement, mais
qu’on ne fixe pas une peine, il n’y a pas infraction. Donc, le droit pénal repose sur la peine.
B. La peine
La peine représente l’élément caractéristique qui fait que par nature une sanction est une sanction
pénale(critère matériel). Malheureusement, cette recherche s’est soldée par un échec. En principe, toute
peine qui prive une personne de sa liberté est une peine. Sauf que dans le domaine administratif aussi,
une personne peut être placée dans un hôpital psychiatrique. Cela ne veut pas pour autant dire que c’est
une peine.
Donc, abandonnons le critère matériel pour le critère organique. Toute sanction prononcée par une
juridiction pénale est une peine. Mais ce critère est aussi infructueux, car les juridictions pénales
prononcent aussi des sanctions non pénales : sanctions douanières, sanctions civiles, etc.
Critère fonctionnel de la peine. Serait une peine toute sanction infligée au nom de la société dans un but
rétributif ou neutralisant en réaction à un trouble causé à l’ordre social. Ce critère permet de distinguer la
sanction pénale des autres peines. Mais ce critère n’est pas si efficace. Donc, on se tourne vers le critère
normatif.
Critère normatif. Constitue une peine toute sanction qui est définie comme une peine par le législateur.
Ainsi, une peine correspond à tout ce qui est déterminé par le législateur. Mais aujourd’hui, la sanction
pénale a deux visages : deux types de mesure. D’un côté les peines et de l’autre les mesures de sûreté. Ce
sont des mesures qui vont être prononcées parce que l’agent est considéré comme étant dangereux. Les
peines, c’est par rapport à la culpabilité de la personne.
Paragraphe 3 : Les fonctions du droit pénal

Il y a trois fonctions. Répression, mais aussi une expression des valeurs essentielles au sein de la société
(fonction expressive) et enfin on lui reconnaît une fonction protectrice.
A. La fonction répressive du droit pénal

Il s’agit de sanctionner une personne. Le droit pénal traduit l’exercice du droit de punir en vertu du
contrat social. Il punit les personnes qui n’ont pas respecté les interdits imposés par la société.
Commençons par les auteurs de l’école classique (fin 18e, début 19e) : Beccaria, Jérémie Bentham. Pour
les auteurs de l’école classique, l’individu est doté de son libre arbitre et peut faire ses choix de manière
libre. Il décide d’adopter un comportement ou non. S’il commet une infraction, nécessairement, l’État
doit déclarer cette personne responsable pénalement et doit le punir, car il a fait un choix librement.

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Pour ces auteurs, la peine doit consister en un châtiment. Le fait de condamner la personne à un
châtiment a une double utilité :
● Individuelle : le châtiment permet à l’individu de faire expier ses fautes et de s’amender ;
● Collective : lorsque l’État prononce sa peine contre la personne, il intimide de façon collective les
autres membres de la société.
L’école néoclassique (19e siècle) : Ortolan, Rossi. Pour les auteurs de cette école, il y a une conception
utilitariste du droit pénal en considérant que celui-ci doit être fondé sur l’idée que la société ne peut
punir ni plus qu’il n’est juste ni plus qu’il est utile. Il doit y avoir un encadrement. L’État ne doit pas
dépasser les limites de la justice. Ils considèrent qu’il faut individualiser la peine prononcée contre une
personne. La peine n’a pas donc pour but seulement de punir, mais aussi et surtout une fonction
d’amendement.
L’école positiviste italienne (2e moitié du 19e siècle) : Lombroso, Ferri, Garofalo. Ils analysent le problème
du crime sur un plan scientifique. Selon eux, les individus ne sont pas dotés de leur libre arbitre. Les
criminels seraient déterminés à des niveaux de délinquants (le déterminisme, et non le libre arbitre).
Certaines personnes auraient des caractéristiques physiques ou anthropologiques les prédéterminant
au crime. Ils pensent qu’il est nécessaire de protéger la société contre ces individus qui sont
objectivement dangereux. À partir de là, la notion de dangerosité et de mesure de sûreté voit le jour. À la
place des peines classiques qui sanctionnent et amendant, les auteurs positivités pensent qu’il faut
prononcer des mesures de sûreté valides tant que la dangerosité de l’individu existe.
Le mouvement de la défense sociale nouvelle (après la 2ème GM) : Marc Ancel. Pour lui, il faut rejeter
toutes les idées de l’école précédente. C’est un courant humaniste que le mouvement prône. L’objectif du
DP est de re-socialiser le délinquant au sein de la société, selon les auteurs du mouvement de la défense
sociale. Les auteurs croient au libre arbitre.
Aujourd’hui, le droit pénal positif résulte d’une combinaison de ces écoles de pensées. Il y a une vision
classique qui est prédominante, avec la notion de libre arbitre. Dans le même temps, il y a la notion de
responsabilité personnelle. Depuis quelques années, l’école positiviste commence à retrouver un certain
intérêt en droit pénal positif. Loi du 25 février 2008 a consacré la rétention de sûreté (article 706-53-13 et
suivants C. de procédure pénale). Mais c’est quoi la mesure de sûreté ? Une personne a été condamnée
à une peine qu’elle a fini d’exécuter. Cette personne fera l’objet d’une évaluation qui déterminera si elle
représente un certain seuil de dangerosité. Dans ce cas, on la maintient dans un centre de rétention.
B. Fonction expressive
Le droit pénal exprime les valeurs essentielles d’une société. En consacrant certains interdits, il consacre
les valeurs considérées comme essentielles dans la société. Si une personne ne respecte pas ces valeurs,
cela justifie qu’elle soit condamnée pénalement en fonction de l’importance de la valeur protégée.
Les circonstances aggravantes traduisent aussi l’existence de certaines valeurs.
Le droit pénal fait aussi appel à la morale. Émile Garçon traduit cette relation en disant : « Morale et
droit pénal sont deux cercles qui se chevauchent sans jamais parfaitement se confondre ». Certains
comportements peuvent être réprouvés par la morale sans l’être sur le plan pénal (exemple de

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l’adultère). À l’inverse, des comportements sont pénalement sanctionnés, sans être sanctionnés par la
morale (exemple : contravention de police).
13 septembre 2022
C. Fonction protectrice
Le droit pénal assure une fonction protectrice à deux égards : il constate les infractions (1) et il protège la
société (2). En même temps, il définit les cas dans lesquels on peut punir. On ne peut punir n’importe
quoi et n’importe comment. En effet, en droit pénal, il y a le principe de légalité des délits et des peines.
Ce principe est consacré au niveau légal et au niveau jurisprudentiel. On ne peut punir quelqu’un que si
le comportement que cette personne a adopté a été bel et bien consacré comme un comportement
interdit. Le droit pénal est donc une garantie essentielle de la liberté individuelle. C’est ce droit qui
exprime ce qui est interdit. Toute personne est à même de savoir quelle est l’étendue de sa liberté, grâce
au droit pénal.
Paragraphe 4 : La nature du droit pénal

On va essayer de savoir où se situe le droit pénal. D’un côté, il y a le droit privé et de l’autre le droit
public. C’est difficile de ranger le droit pénal dans l’une ou l’autre de ces catégories, car il présente des
liens forts avec les deux. C’est aussi difficile de réduire le droit pénal à l’une de ces deux branches. C’est
pour cela qu’on parle de l’autonomie du droit pénal.
A. Droit pénal et droit public

D’abord, c’est l’État qui dispose du pouvoir de réprimer des individus qui sont auteurs d’infractions. C’est
lui qui, au sens large, établit la liste des incriminations.
Ensuite, pour poursuivre une personne en justice, il faut qu’il y ait une action en justice. Celle-ci qui initie
les poursuites, c’est l’action publique. La seule personne qui peut mettre en œuvre cette action, c’est le
ministère public. Le ministère public est un représentant de la société devant les juridictions pénales et
c’est lui qui est compétent pour l’action publique. Finalement, les deux parties principales au procès
pénal sont la personne soupçonnée d’avoir commis l’infraction et la société (le ministère public).
Par ailleurs, sur le territoire de la République, au sein des juridictions françaises, il n’y a que la loi pénale
française qui va s’appliquer.
En outre, il y a le fait que le droit pénal est profondément enraciné dans le droit constitutionnel. Dans le
texte du 4 octobre 58, l’article 66 indique que le juge pénal est garant de la liberté.
« Nul ne peut être arbitrairement détenu.
L'autorité judiciaire, gardienne de la liberté individuelle, assure le respect de ce principe dans les
conditions prévues par la loi » (Article 66)
Il y a un lien fort entre droit pénal et droit public en raison de la présence de l’État. Pourtant, finalement,
le droit pénal entretient quand même des liens avec le droit privé.
B. Droit pénal et droit privé

Les juridictions répressives qui sont compétentes en matière de droit pénal relèvent de l’ordre judiciaire.
C’est une preuve de la relation entre le droit pénal et le droit privé. De plus, les magistrats dans le
domaine ont généralement un parcours de civiliste.

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Parfois, on peut avoir l’impression que le droit pénal est un prolongement des règles édictées dans des
matières privatistes. Pour cause, la commission d’une infraction porte généralement atteinte à des
intérêts privés.
C. Autonomie du droit pénal

Le droit pénal n’est rattaché à aucune branche spécifique du droit. Certains auteurs, dont Desportes,
estiment que le droit pénal est un droit à part qui a une autonomie technique et une autonomie
fonctionnelle.
Autonomie technique
Il y a certaines notions qui sont utilisées en droit pénal, et ces concepts relèvent d’autres disciplines, mais
lorsqu’ils sont mobilisés en droit pénal, on les utilise d’une manière autonome. Il y a une interprétation
autonome de certains concepts.
Exemple 1: la notion de domicile. Initialement, c’est une notion civiliste définie dans l’article 102 du Code
civil. Les juges répressifs, eux, interprètent le domicile d’une autre manière. Ce n’est pas le lieu où on a
son principal établissement, mais toute demeure permanente ou temporaire qui est occupée par celui
qui y a droit ou son tiers.
Exemple 2 : notion de délégation de service public. En droit pénal, c’est interprété comme dans le droit
administratif. Donc, l’autonomie est effective, mais pas dans tous les contextes.
On considère aussi que le droit pénal est le droit qui vient sanctionner tous les autres droits en leur
apportant son soutien pour assurer leur respect.
Autonomie fonctionnelle
Certains concepts sont utilisés dans d’autres disciplines, alors qu’initialement ils relèvent de la matière
pénale. Le principe de légalité par exemple est mobilisé dans d’autres disciplines, mais c’est dans le droit
pénal qu’il trouve son origine. Même chose pour la notion de culpabilité, etc.
Section 2 : L’évolution du droit pénal

Paragraphe 1 : Le droit pénal non codifié
A. La genèse du droit pénal
1. De l’Antiquité au Moyen-âge
À l’origine, en cas d’infraction, on considérait que le comportement fautif ne portait atteinte qu’à des
intérêts privés. Du fait de cette conception, il fallait une vengeance privée. Il n’y a que le concerné et sa
famille qui sont invités à avoir une réaction. La vengeance privée était souvent une vengeance collective :
on s’en prenait à la famille de l’auteur de l’infraction. Mais petit à petit, cette conception va évoluer.
Lorsqu’une infraction est commise, la victime a subi des dommages, mais à côté, on considère qu’en plus,
on a porté atteinte à l’ensemble de la société. La commission de l’infraction porte atteinte à l’intérêt
général de la société dans sa globalité. Cette évolution de perception commence à justifier l’idée que la
société doit répondre de l’infraction qu’elle a subie. Ce n’est pas seulement la victime qui doit réagir, mais
aussi la société. Ainsi naît l’action publique. Finalement, l’autorité publique va consacrer des règles

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publiques et des comportements qui sont interdits et dont la commission justifie une réaction de la
société. À partir de ce moment, le droit pénal se trouve une autonomie par rapport au droit civil.
La responsabilité pénale commence alors à devenir personnelle, individuelle. C’est à partir du Moyen-
Âge que cette conception voit le jour. On considère qu’une personne qui a commis une infraction a
commis un péché. La notion de péché permet de consacrer l’idée de responsabilité pénale personnelle.
B. Le droit pénal de l’Ancien Régime

▪ Ancien régime
Le droit pénal de l’Ancien Régime était essentiellement coutumier. C’était surtout la coutume qui
définissait les règles à appliquer. La coutume était la source principale. Ce droit pénal de l’Ancien régime
était arbitraire. Des pouvoirs considérables étaient accordés à la fois au juge et au roi. Ils avaient un
pouvoir important, notamment en matière de peines. Le Roi pouvait décider de condamner ou de gracier
certaines personnes sur la base de sa propre volonté.
Le droit pénal de l’Ancien régime était aussi brutal. Les peines sous l’Ancien régime étaient
particulièrement cruelles. Il y avait beaucoup de châtiments cruels. Du fait de cette situation, les
révolutionnaires vont inscrire dans la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen des principes
essentiels qui sont toujours d’actualité. Grâce à la période révolutionnaire, il va y avoir des
transformations du droit pénal.
▪ Période révolutionnaire
Il y a d’abord le principe des délits et des peines consacrés dans plusieurs articles (article 7 et 8). L’article
8 établit le principe de légalité (1). Le principe de non-rétroactivité (2) a aussi été établi. C’est un
corollaire du principe de légalité et il signifie qu’on ne peut punir quelqu’un qui a adopté un
comportement qui n’était pas puni au moment de sa commission. Toujours dans l’article 8, il y a le
principe de nécessité des peines (3). Il y a aussi le principe de la présomption d’innocence (article 9
Déclaration des droits de l’homme et du citoyen) : tant qu’un juge n’a pas rendu une décision irrévocable,
la personne est présumée innocente.
« Art. 8. La Loi ne doit établir que des peines strictement et évidemment nécessaires (3), et nul ne peut
être puni qu'en vertu d'une Loi établie (1) et promulguée antérieurement au délit (2), et légalement
appliquée.
Art. 9. Tout homme étant présumé innocent jusqu'à ce qu'il ait été déclaré coupable, s'il est jugé
indispensable de l'arrêter, toute rigueur qui ne serait pas nécessaire pour s'assurer de sa personne doit
être sévèrement réprimée par la loi »
Le droit pénal devient un droit écrit, et la principale source, c’est la loi. De plus, il est extrêmement précis
et déterminé. Dans la période révolutionnaire, un système de peine fixe a été consacré : le juge ne
devait se contenter que de prononcer la peine fixe déjà établie.
Le droit pénal devient plus objectif. Cela signifie que les incriminations consacrées (comportements
interdits) sont des menaces pour le corps social. En raison de cette situation, on qualifie le droit pénal
d’élément objectif.

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Le droit pénal devient plus humain. Les peines corporelles, autres que la peine de mort, ont été abolies
par les Révolutionnaires. Même si la peine de mort a été conservée, les cas dans lesquels l’appliquer ont
été réduits. Le code pénal de 1791 a aussi été édité durant cette période. Mais du fait des excès de la
période révolutionnaire, ce code n’a pas perduré. Il y avait des injustices et inégalités entre les citoyens.
Paragraphe 2 : Le droit pénal codifié

A. Le code pénal de 1810
Le Code pénal de 1810 a eu une durée de vie particulièrement longue. Il a été consacré à plusieurs
phénomènes juridiques qui se sont produits pour aboutir à une remise en cause progressive.
1. Les caractéristiques principales du code pénal de 1810

Il a été adopté en 1810 et entré en vigueur le 1er avril 1811. C’était un compromis entre le droit pénal
entre l’Ancien régime et la période révolutionnaire.
▪ Sur le plan technique
Dès son adoption, on pouvait lui reprocher des défauts. Par exemple, le plan de ce Code était illogique. La
sanction pénale, qui arrive en bout de course, a été abordée au tout début. Ensuite, on s’est intéressé à la
responsabilité.
Ce code ne consacrait pas de grands principes qui étaient déjà consacrés dans d’autres textes et qui
étaient pourtant appliqués par la JP. Même lorsque ces grands principes étaient consacrés, ils étaient
dispersés, mais ils n’apparaissaient pas dans le Code de façon visible. Ils devenaient seulement visibles au
cours de la lecture du Code.
▪ Sur le fond
Le Code de 1810 a consacré le principe de légalité. Il reprend aussi la classification tripartite des
infractions : les contraventions, les délits et les crimes. Cela permet de marquer une continuité avec la
période révolutionnaire qui avait déjà établi une distinction en fonction de la gravité des infractions.
Par ailleurs, le Code de 1810 était plus sévère que le code de la période révolutionnaire. Il a rétabli des
peines qui étaient abandonnées durant la période révolutionnaire. Aussi, on va redonner au juge un
certain pouvoir d’appréciation. On permet de nouveau au juge pénal d’exercer son pouvoir
d’appréciation.
Au lieu du système de peine fixe, il y avait le système de la fourchette. Le juge avait la possibilité de
choisir une peine dans une fourchette (minimum – maximum). Mais en pratique, malgré l’existence de la
fourchette, il y avait les circonstances atténuantes et les circonstances aggravantes. Ce système
permettait au juge de dépasser le maximum prévu par la fourchette ou de prononcer une peine moins
élevée que le minimum. Ainsi, l’encadrement du pouvoir du juge était devenu quasi-inutile.
Au début du 19e siècle, il y a un mouvement d’adoucissement des peines. Il y a eu la loi du 28 avril 1832
qui supprime les peines corporelles et il n’y avait plus de circonstance atténuante. Le courant positiviste
commence à influencer le droit. Par exemple, il y a la peine de relégation qui a été consacrée : on
déléguait le coupable dans une colonie pour l’éloigner de la métropole.

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2. La remise en cause progressive du code de 1810

Plusieurs éléments favorisent la remise en cause :
● L’avènement des droits de l’homme : on adoptera différents textes pour consacrer les droits de
l’homme à différents niveaux.
o Au niveau régional, il y a la Convention européenne des Droits de l’Homme (signée à
Rome le 4 novembre 1950) qui institue la CEDH.
o Au niveau des Nations-Unies, il y a eu la Déclaration universelle des droits de l’homme
(signée à Paris le 10 décembre 1948) ; le 16 décembre 1966 (PIDCP et le PIDESC).
o Dans l’ordre interne, le Conseil constitutionnel consacre le bloc de constitutionnalité qui
donne une nouvelle force à la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen. Le droit
pénal reste en première ligne, car il garantit les libertés individuelles.
● Des incertitudes relatives aux peines de manière générale : il y a un certain nombre de progrès.
On commence à identifier les effets concrets des peines à l’encontre des personnes. On voit que
les fonctions que l’on souhaite attacher à la peine ne sont pas remplies. Quand on envoie les gens
en prison, les effets produits sur eux ne sont pas du tout ceux qui sont envisagées. Par ailleurs, la
fonction d’intimidation ne marche pas.
● Humanisation du droit pénal : on va adopter des lois qui visent à consacrer des peines
alternatives à l’emprisonnement. On diversifie les sanctions pénales.
● À partir des années 70, compte tenu de l’augmentation des cas d’infraction, le législateur prend
de nouvelles lois en limitant le pouvoir d’appréciation du juge et il durcit le droit pénal. Il
consacre par exemple la modalité de la peine de sûreté. Ainsi, la personne concernée ne peut
plus bénéficier d’une libération conditionnelle, la réduction de peine, etc. Ce mécanisme fige la
peine prononcée.
Compte tenu de l’évolution de la situation, le Code pénal de 1810 est remis en cause.
B. Le code pénal de 1992 (entré en vigueur en 94)

Le Code pénal de 1810 était devenu inadapté. À partir de 90, il y avait de nouvelles formes de criminalité
qui n’existaient pas dans les années précédentes. Avec l’évolution de la délinquance, il a fallu une
réforme. Le Code pénal de 1992 est né grâce à plusieurs avant-projets. 4 lois ont été adoptées le 22 juillet
1992 pour consacrer le code pénal connu aujourd’hui. Elles ont consacré les 4 premiers livres du Code
pénal. Ensuite, l’adoption du 5e livre résulte de la loi du 16 décembre 1992. Mais pour les contraventions
dans le livre 6, c’est un décret de 93 qui l’a consacré. L’entrée en vigueur du Code a été fixée au 1 er mars
94 pour permettre aux praticiens de commencer à s’habituer aux différentes lois et aux textes.
✔ Sur la forme
Le plan est clair, logique. Concrètement, le livre Ier concerne et consacre les dispositions générales : les
grands principes et autres règles qui s’appliquent de manière générale. Les livres qui suivent sont
consacrés aux infractions avec une hiérarchie des valeurs. Un ordre est suivi pour consacrer les
infractions.
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● Livre II : infractions contre les personnes. Cela signifie que la protection des personnes est une
chose très importante
● Livre III : infractions contre les biens
● Livre IV : infractions contre la nation, l’État et la paix publique
● Livre V : les autres crimes et délits
Il y a aussi la numérotation des articles qui est particulière. Le premier article du Code pénal est l’article
111-1, et non l’article 1er. Le premier chiffre « 1 » est relatif au livre dans lequel se trouve l’article. Le
deuxième « 1 » indique le titre dans lequel l’article se situe. Le troisième chiffre « 1 » est relatif au
chapitre. Et le dernier 1 est le numéro de l’article dans cet ensemble.
✔ Sur le fond
Les 5 lois précédemment mentionnées n’ont jamais été déférées devant le CC parce qu'elles résultent
d’un consensus politique. Donc, vu qu’il y a eu consensus, personne n’a considéré qu’il était nécessaire
de consulter le Conseil constitutionnel.
Le Code pénal de 1992 n’est pas un code révolutionnaire par rapport à ce qui existait. Il y a des
nouveautés, mais on peut aussi relever une continuité avec ce qui existait :
- Maintien de la classification tripartite des infractions

- Principe de légalité des délits et des peines
- Caractère personnel de la responsabilité pénale
- Consécration des avancées JP
Les éléments qui témoignent d’une nouveauté :
- En matière de responsabilité, il y a la responsabilité pénale des personnes morales

- En matière d’infraction, il y a la faute délibérée qui est née
- En matière de peine, il y a une nouvelle échelle. En correctionnel, la peine maximale encourue
avant, c’était 5 ans d’emprisonnement. Mais c’est 10 ans maintenant. Aussi, la peine
d’emprisonnement a été supprimée en matière correctionnelle.
- De nouvelles mesures de sûreté ont été introduites
Mais le code ne se suffit pas à lui-même. Il contient beaucoup de règles, mais il n’est pas exhaustif. Par
exemple, la loi sur la liberté de la presse n’est pas à proprement dit dans le code pénal. Toutes les
infractions en droit français n’apparaissent pas dans le code pénal.
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PARTIE I : L’INFRACTION
L’infraction s’entend du comportement interdit sous la menace d’une peine telle qu’il est défini de
manière générale et impersonnelle par la loi pénale. Donc l’infraction est la formalisation normative
d’un interdit. Et cette formalisation justifie le cas échéant l’application d’une peine.
On perçoit l’importance que le droit pénal accorde à la norme. La norme définit les comportements qui
sont interdits. Elle justifie qu’une juridiction puisse condamner une personne. La norme est le préalable
nécessaire à une infraction. Mais la norme n’est pas tout.
Une infraction est constituée de plusieurs éléments, et il faut que tous ces éléments soient caractérisés.
Donc, si on considère que la norme est la condition préalable, concrètement, deux éléments constituent
l’infraction et doivent être caractérisés :
● L’élément matériel de l’infraction : le comportement juridiquement interdit
● L’élément moral de l’infraction : parfois il est dénommé comme l’élément psychologique de

l’infraction ou l’élément intellectuel. C’est l’état d’esprit de la personne qui a adopté le
comportement interdit. C’est plus précisément l’intention. En droit pénal, on l’appelle aussi la
faute.
TITRE I: LA DÉFINITION LÉGALE DE

L’INCRIMINATION EN TANT QUE CONDITION
PRÉALABLE
Pour certains auteurs, la définition légale de l'incrimination est un élément constitutif.
La classification tripartite de l’article 111-1 du CP, consacre cette classification : « Les infractions pénales
sont classées, suivant leur gravité, en crimes, délits et contraventions. »
Le critère légal est la gravité. Les crimes sont les infractions les plus graves en droit pénal français, les
délits sont intermédiaires, et les contraventions sont les moins graves.
Le critère de gravité de l’infraction, c’est la peine qui nous le donne. Le quantum de peine encourue est la
durée maximale de la peine privative de liberté qui peut être prononcée pour l’infraction considérée.
Cela peut être aussi le montant maximum de l’amende prononcée. C’est la peine qui va permettre de
déterminer si l’infraction est un crime, un délit ou une contravention. Autrement dit, ce sont les peines
principales qui vont déterminer la qualification contraventionnelle, délictuelle ou criminelle de
l’infraction. Les peines principales sont celles prévues par le texte d’incrimination pour sanctionner le
comportement contraire à la loi.
✔ Art 221-1 du CP : le meurtre est une infraction punie de 30 ans de réclusion criminelle. C’est la
peine principale.
✔ Art 311-3 du CP : le vol simple est puni de 3 ans d’emprisonnement et de 45 000 euros
d’amende. C’est la peine principale.
Ces peines principales sont aussi appelées peines de référence.
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Les peines principales sont différenciées en fonction de la nature de l’infraction :
● En matière criminelle, les peines de référence sont soit la réclusion criminelle, soit la détention
criminelle. L’article 131-1 du Code pénal fixe l’échelle des peines criminelles.
● En matière délictuelle, les peines de référence en matière de délit sont l’emprisonnement et
l’amende. L’article 131-4 CP fixe l’échelle des peines d’emprisonnement. En ce qui concerne
l’amende correctionnelle, l'art 380 du Code pénal définit le minimum et le maximum.
● En matière contraventionnelle, la seule peine principale de référence, c’est l’amende. L’article
131-13 CP porte sur l’échelle des peines contraventionnelles. Il y a 5 classes : 1 = plus faible, 5 =
plus grave. Le montant maximum encouru est de 1500 euros qui double en cas de récidive.
La classification tripartite est importante, les juridictions répressives ne sont pas les mêmes. On appelle
cette classification, la classification légale. Il existe aussi d’autres classifications qui ne sont pas fondées
sur la gravité des infractions, mais sur la nature des infractions.
Le législateur distingue les infractions : sexuelles, stupéfiants… Il y a des règles spécifiques.
16 septembre 2022
Chapitre 1 : Le principe de légalité des incriminations

Le principe de légalité : chaque citoyen doit prévoir les sanctions susceptibles d’être relatives à sa
responsabilité pénale. D’un point de vue historique, c’était uniquement la loi pénale qui pouvait édicter
les infractions, mais le principe a un peu évolué eu égard aux différents phénomènes vu dans
l’introduction du cours. La loi aujourd’hui n’a plus le monopole de la répression.
Section 1 : Le principe de légalité en compréhension

Le principe de légalité (des délits et des peines) est connu sous l’adage latin « nullum crimen nulla poena
sine lege » (Nul crime n’est prononcé sans la loi). Ce principe de légalité des délits et des peines impose
que les incriminations et sanctions qui assortissent ces incriminations doivent être déterminées à
l’avance par un texte clair et précis. Pourquoi ? Le fait de déterminer à l’avance les incriminations permet
au justiciable de savoir les comportements qui sont interdits et de savoir à l’avance les conséquences qui
peuvent être engendrées s’il adopte le comportement interdit.
Paragraphe 1 : Signification du principe de légalité

A. Les justifications du principe de légalité
Pourquoi le principe de légalité a-t-il été consacré ? C’est parce que l’application du droit pénal n’est pas
sans danger. Le droit pénal encadre l’exercice du droit de punir, et si la répression est mise en œuvre avec
excès, au final, ce sont les citoyens qui auront leur droit violé de manière abusive.
Deux auteurs sont à la base de ce principe : Montesquieu et Beccaria. Dès le 18e siècle, ils ont été
conscients du fait que l’exercice du droit de punir présente des dangers en cas d’abus. Ils ont pensé qu’il
est nécessaire d’encadrer ce droit. Ils développent cette idée au 18 e siècle en réaction à l’arbitraire de
l’Ancien régime. Aussi, le droit pénal de cette période était essentiellement coutumier.
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Par ailleurs, même s’il existait des textes en cette période, ils étaient lacunaires en ce qui concerne les
peines encourues en cas d’adoption d’un comportement interdit. Ils étaient incomplets et mal rédigés.
Dans le temps, il y a des expressions comme « peine de corps » ou « peine pécuniaire ». Il n’y avait pas
d’indication précise sur la peine de corps par exemple et, en ce qui concerne la peine pécuniaire, il n’y
avait pas d’indication sur le montant.
Pour ce qui est de la définition des incriminations, dans des textes, on pouvait lire « selon l’exigence du
cas, une telle manière que ce soit exempt à tout autre ». Le comportement interdit était défini de
manière bien large. Ce type de législation présente le danger de faire en sorte que le droit pénal soit
appliqué de manière aléatoire, en fonction de la juridiction qui est saisie.
Beccaria (édition de 2005 chez Flammarion, page 65)
Le principe de légalité trouve sa fondation dans la volonté de garantir la liberté individuelle des individus.
On en déduit que c’est la loi, qui est l’expression de la volonté du peuple, qui doit déterminer les peines.
Donc, si la loi ne prévoit aucune disposition par rapport à une action, il n’y a pas lieu de sanctionner.
Portalis affirme : « Le législateur ne doit point frapper sans avertir ». L’individu poursuivi pénalement doit
avoir conscience qu’il a adopté un comportement qui était interdit. Mais encore faut-il clairement
identifié ce qui était interdit. Pour l’État, de son côté, c’est un fondement de l’État de droit. Le principe de
légalité est donc important tant pour les personnes que pour l’État.
B. La consécration du principe de légalité

En droit positif, le principe est affirmé aussi bien à l’échelle universelle, européenne qu’à l’échelle
nationale.
1. Consécration à l’échelle universelle

Plusieurs textes consacrent le principe de légalité à l’échelle universelle.
⇨ DUDH (1948) : consécration à l’article 11 paragraphe 2
« Nul ne sera condamné pour des actions ou omissions qui, au moment où elles ont été commises, ne
constituaient pas un acte délictueux d'après le droit national ou international. De même, il ne sera infligé
aucune peine plus forte que celle qui était applicable au moment où l'acte délictueux a été commis ».
Mais la DUDH n’a qu’une valeur déclarative. Il n’en demeure pas moins que cette consécration montre
que le principe est important. Il consacre le principe de légalité (partie 1) et le principe de rétroactivité
(partie 2).
=> Article 15 paragraphe 1 du PIDCP (1966)
« Nul ne sera condamné pour des actions ou omissions qui ne constituaient pas un acte délictueux
d'après le droit national ou international au moment où elles ont été commises. De même, il ne sera
infligé aucune peine plus forte que celle qui était applicable au moment où l'infraction a été commise. Si,
postérieurement à cette infraction, la loi prévoit l'application d'une peine plus légère, le délinquant doit
en bénéficier ».
✔ Principe de légalité
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✔ Principe de rétroactivité de la loi pénale plus sévère
✔ Principe de rétroactivité de la loi pénale plus douce (partie 3)
2. Consécration à l’échelle européenne

⇨ Convention européenne des Droits de l’homme (article 7 paragraphe 1)
« Nul ne peut être condamné pour une action ou une omission qui, au moment où elle a été commise, ne
constituait pas une infraction d'après le droit national ou international. De même il n'est infligé aucune
peine plus forte que celle qui était applicable au moment où l'infraction a été commise »
✔ Principe de non-rétroactivité de la loi pénale plus sévère
✔ Principe de rétroactivité de la loi pénale plus douce (Scoppola c/Italie, 17 septembre 2009) :
l’article 7 consacre également le principe de rétroactivité de la peine pénale plus douce
(paragraphe 109).
La Cour européenne a aussi souligné l’importance du principe de légalité dans l’arrêt du 22 novembre
1995, SW C/ Royaume-Uni. La Cour précise cela au paragraphe 34. Elle fait aussi le lien entre le principe
de légalité et la garantie de la liberté des individus contre les condamnations arbitraires.
⇨ Charte des droits fondamentaux de l’UE de 2001 (article 49 paragraphe 1)
« `1. Nul ne peut être condamné pour une action ou une omission qui, au moment où elle a été commise,
ne constituait pas une infraction d'après le droit national ou international. De même, il n'est infligé
aucune peine plus forte que celle qui était applicable au moment où l'infraction a été commise »
✔ Principe de non-rétroactivité de la loi pénale plus sévère
✔ Principe de rétroactivité de la loi pénale plus douce
3. Consécration à l’échelle nationale

❖ Dans la Constitution
Depuis la DC, Liberté d’association, 1971, le Conseil constitutionnel a consacré le bloc de

constitutionnalité avec le préambule de la Constitution de 1946 qui se base aussi sur la DDHC, dont
l’article 11 paragraphe 2 consacre le principe de légalité.
Trois dispositions de la DDHC consacrent le principe :
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⇨ Article 5 deuxième phrase
« Tout ce qui n'est pas défendu par la Loi ne peut être empêché, et nul ne peut être contraint à faire ce
qu'elle n'ordonne pas »
⇨ Article 7 première phrase
La loi doit indiquer le comportement interdit. « Nul homme ne peut être accusé, arrêté ni détenu que
dans les cas déterminés par la Loi, et selon les formes qu'elle a prescrites ».
⇨ Article 8
« La Loi ne doit établir que des peines strictement et évidemment nécessaires, et nul ne peut être puni
qu'en vertu d'une Loi établie et promulguée antérieurement au délit, et légalement appliquée ».
Le Conseil constitutionnel a rappelé dans Sécurité et liberté, 19 et 20 janvier 1981, au considérant 7

Considérant « qu'aux termes de l'article 8 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789
nul ne peut être puni qu'en vertu d'une loi établie et promulguée antérieurement au délit et légalement
appliquée ; qu'il en résulte la nécessité pour le législateur de définir les infractions en termes
suffisamment clairs et précis pour exclure l'arbitraire ».
Le texte du 4 Octobre 1958 fixe l’étendue de la compétence du législatif pour créer les infractions. Dans
l’article 34 al. 4 de la Constitution : « La loi fixe… »
❖ Niveau législatif
Le principe de légalité est consacré dans le Code pénal au sein des articles 111-2 et 111-3.
111-2 : « La loi détermine les crimes et délits et fixe les peines applicables à leurs auteurs.
Le règlement détermine les contraventions et fixe, dans les limites et selon les distinctions établies par la
loi, les peines applicables aux contrevenants ».
Avec une formulation positive, l’article 111-2 est la transposition des articles 34 al.4 et 37 al.1 de la
Constitution. Il indique la dualité de sources entre la loi et le règlement du point de vue pénal.
111-3 : « Nul ne peut être puni pour un crime ou pour un délit dont les éléments ne sont pas définis par la
loi, ou pour une contravention dont les éléments ne sont pas définis par le règlement.
Nul ne peut être puni d'une peine qui n'est pas prévue par la loi, si l'infraction est un crime ou un délit, ou
par le règlement, si l'infraction est une contravention ».
Le premier alinéa est relatif aux incriminations.
Le deuxième alinéa porte sur les règlements. Il rappelle la dualité de sources et la dualité d’objet.
Toutes les consécrations qu’on a vues (international, européen, interne) montrent que le principe de
légalité a une valeur très importante. C’est un principe cardinal.
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Paragraphe 2 : Les conséquences du principe de légalité

Le principe entraîne des conséquences à l’égard du législateur et à l’égard du juge.
A. Les corollaires du principe de légalité à l’égard du législateur

Le principe à l’égard du législateur se traduit par une double exigence.
- Un texte doit prévoir l’incrimination et la sanction accessoirement

- Le texte doit être clair et précis
1. Existence d’un texte d’incrimination

Le principe de légalité est désigné par le terme « principe de textualité », car les infractions,
qu’importent leur gravité et leur nature, doivent être déterminées à l’avance par des textes qui étaient en
vigueur avant que les poursuites pénales soient exercées. Concrètement, seuls les comportements
incriminés peuvent faire l’objet de poursuites pénales. Peu importe que du point de vue moral le
comportement soit mauvais, il ne sera pas possible de punir la personne auteur. Il y a uniquement les
sanctions pénales qui sont prévues qui peuvent être prononcées.
Note 1 : les mesures de sûreté sont aussi concernées par l’existence d’un texte d’incrimination. La Cour
de cassation a eu l’occasion de remettre en cause la décision condamnant une personne sur la base d’une
circulaire ministérielle (16 janvier 2001).
Note 2 : La liste d’incrimination évolue avec le temps. Exemple : Homosexualité, avortement, etc. [Avis
139 CCNE sur l’euthanasie].
2. Exigence de précision et de clarté du texte d’incrimination

Le principe de légalité garantit la liberté individuelle des personnes, mais pour cela, il faut que la norme
pénale soit rédigée de manière claire et précise. Cette exigence de clarté et de précision est attachée au
texte d’incrimination. Elle a été posée par la JP européenne et la JP interne, notamment par le Conseil
constitutionnel. Il y a quand même des limites.
a. Exigence constitutionnelle de précision et de clarté du texte d’incrimination

À plusieurs reprises, le Conseil constitutionnel a affirmé que le législateur doit consacrer des infractions
clairement (Sécurité et liberté, 19 et 20 janvier 1981). Il a dégagé cette exigence à partir de l’article 8
DDHC. Cette exigence a été réaffirmée lorsque le Conseil a été saisi pour abroger des incriminations qui
ne respectaient pas cette double exigence. Il a abrogé des dispositions qui ne désignaient pas clairement
la personne susceptible d’être poursuivie. Abrogé aussi si le législateur n’a pas suffisamment défini les
éléments qui permettent d’engager la responsabilité pénale d’une personne (DC, 16 septembre 2011 :
abrogation article 222-31-1 Code pénal qui consacrait les qualifications de viol et d’agression sexuelle
incestueux). Le CC peut donc contrôler le législateur. S’il ne respecte pas la disposition de clarté et
précision pour le texte d’incrimination, sa disposition peut être abrogée.
Quelques années plus tard, l’article 222-31-1 Code pénal a été réecrit en précisant par énumération les
personnes qui ont la qualité de membres de la famille et susceptibles de voir leur responsabilité
engagée. Mais le législateur n’est pas toujours obligé de faire une énumération.
La loi du 3 aout 2018 a prévu ensuite d’appliquer « incestueux » aux personnes victimes de viols
incestueux. Les articles 222-22-3 et 222-3-2 consacrent les viols de point de vue incestueux.
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b. Exigence européenne de précision et de clarté du texte d’incrimination

Cette exigence a été aussi dégagée par la CourEDH. L’arrêt du 25 mai 1993, Kokkinakis C/ Grèce. La CEDH
précise au sein du paragraphe 52. « Une infraction doit être clairement définie par la loi. Cette condition
se trouve remplie lorsque l’individu peut savoir à partir du libellé de l’incrimination et, au besoin, à l’aide
de son interprétation par les tribunaux, quels actes et omissions engagent sa responsabilité ».
Cette exigence a été rappelée dans les arrêts Cantoni C/ France, 15 novembre 1996, paragraphe 29 et
dans l’arrêt du 18 juin 2020, Géorgie, paragraphe 36.
Dans l’arrêt Kafkaris c/ Chypre, 12 février 2008, la Cour Européenne a considéré que la Chypre a violé
l’article 7 à cause de la qualité rédactionnelle d’une décision appliquée au requérant (critère de clarté).
Au sein du paragraphe 150, elle parle de précision (critère de précision). « La Cour estime dès lors que ne
se trouve nullement en cause en l’espèce l’imposition rétroactive d’une peine plus forte, mais qu’on doit
s’interroger sur la « qualité de la loi ». En particulier, elle considère qu’à l’époque où le requérant a
commis l’infraction, le droit chypriote pertinent pris dans son ensemble n’était pas formulé avec
suffisamment de précision pour permettre au requérant de discerner, à un degré raisonnable dans les
circonstances, fût-ce en s’entourant au besoin de conseils éclairés, la portée de la peine de réclusion à
perpétuité et les modalités de son exécution. Il y a donc eu violation de l’article 7 de la Convention à cet
égard ».
Dans le paragraphe 29, Cantoni c/ France, 1996, la Cour rappelle que la notion de droit utilisée à l’article
7 englobe non seulement le droit d’origine législatif mais aussi le droit d’origine jurisprudentiel. « La
notion de droit englobe le droit d’origine tant législative que jurisprudentielle et implique des
conditions qualitatives, entre autres celles d’accessibilité et de prévisibilité ». En plus des exigences de
clarté et de précision, la Cour précise qu’il faut que l’incrimination et la sanction encourue soient des
éléments accessibles par les justiciables. La norme pénale doit être raisonnablement prévisible dans le
texte d’incrimination et dans l’interprétation qui peut être faite.
La CJUE a aussi indiqué que le principe de légalité est un corollaire du principe de sécurité juridique. Ce
principe constitue un principe général du droit de l’UE et ce principe trouve sa base dans les traditions
constitutionnelles communes aux États membres (arrêt 13 juin 2011, n°T-138/07). Note de résumé.
c. Limites de l’exigence de précision et de clarté du texte d’incrimination

On peut identifier 2 limites principales :
1ere limite : La loi est générale et abstraite
La précision du texte ne peut pas être absolue, infaillible, vu que par nature, la loi est générale et
abstraite. Parfois, le législateur peut employer des termes qui sont assez généraux.
Exemple : article 226-2-1 al. 2 Code pénal. Il consacre le délit de captation et de diffusion d’images à
caractère sexuel sans le consentement de l’intéressé. Le CC a été saisi d’une QPC sur la question du
respect de ce texte au regard de l’exigence de clarté et de précision. Le justiciable qui a soulevé la QPC
considérait que la notion de caractère sexuel est générale et pas suffisamment claire. Il considérait aussi
que les conditions d’appréciation d’absence de consentement n’étaient pas déterminées clairement. Pour
le CC, cette disposition n’est pas en contradiction avec l’exigence de clarté (DC, 30 septembre 2021). Au
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point 5, le CC souligne que : « En premier lieu, les termes « un caractère sexuel » et « absence d'accord
de la personne pour la diffusion » sont suffisamment clairs et précis pour garantir contre le risque
d'arbitraire ». Puis il ajoute : « Il appartient aux juridictions compétentes d'apprécier le caractère
sexuel des paroles ou images diffusées ainsi que l'absence de consentement de la personne à cette
diffusion ».
La Cour EDH souligne aussi qu’on ne peut pas admettre une trop grande précision (arrêt Cantoni c/
France, 1996). Le législateur n’avait pas violé la notion de médicament en la définissant de manière assez
générale. Tant qu’il n’est pas impossible de prévoir raisonnablement la sanction, ça va.
2e limite : La nécessité de s’adresser à un juriste
La Cour EDH considère que la notion de prévisibilité de la répression peut nécessiter que le justiciable
s’adresse à un juriste pour appréhender plus précisément ce qui est interdit et ce qui est autorisé. « La
prévisibilité de la loi ne s’oppose pas à ce que la personne concernée soit amenée à recourir à des
conseils éclairés pour évaluer, à un degré raisonnable dans les circonstances de la cause, les
conséquences pouvant résulter d’un acte déterminé » (paragraphe 35, Cantoni c/ France, 1996).
Note de résumé
Est-ce que dans les faits le principe de clarté et précision est bien appliqué ?
1/ Le législateur utilise de plus en plus la législation par renvoi. C’est une technique avec laquelle, dans un
texte d’incrimination, le législateur impose de se référer à un ou plusieurs autres textes pour
appréhender ce qui est interdit. Dans la mesure où il faut se référer à plusieurs textes, cela nuit à la clarté
et à la prévisibilité. Donc, l’exigence de clarté n’est pas rigoureusement respectée.
Exemple : article 222-5 al. 1 sur le trafic de stupéfiants. Mais la notion de stupéfiants n’est pas définie
dans cet article. Il faut regarder le 222-41 qui renvoie à l’article L.51-32-7 du Code de la santé publique
qui renvoie à un arrêté du ministre de la Santé du 22 février 1990 avec une liste évolutive des stupéfiants.
Dans un arrêt du 11 janvier 2011, la Chambre criminelle de la Cour de cassation a refusé de faire parvenir
au Conseil constitutionnel une QPC sur l’article 222-5 al. 1 par rapport au principe de légalité. « …
caractère sérieux dès lors que… réglementaire ». Depuis cet arrêt de 2011, l’article L.51-32-7 du Code de
la santé publique a fait l’objet d’une modification.
2/ L’inflation législative en matière pénale est aussi une source du non-respect du principe de clarté et de
précision.
3/ Le législateur utilise aussi assez souvent des expressions générales qui visent plusieurs types de
comportements.
B. Les corollaires du principe de légalité à l’égard du juge pénal

À l’égard du juge pénal, le principe se traduit par une restriction des pouvoirs du juge. En premier lieu,
tout pouvoir créateur lui est totalement refusé.
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1. Interdiction du pouvoir créateur du juge pénal

L’article 111-3 Code pénal : « Nul ne peut être puni pour un crime ou pour un délit dont les éléments ne
sont pas définis par la loi, ou pour une contravention dont les éléments ne sont pas définis par le
règlement.
Nul ne peut être puni d'une peine qui n'est pas prévue par la loi, si l'infraction est un crime ou un délit,
ou par le règlement, si l'infraction est une contravention ».
Il en résulte que le juge pénal doit se contenter d’appliquer la norme pénale et il ne peut pas créer des
infractions ou des peines que le législateur n’aurait pas prévu. Le juge ne peut pas punir un fait qui n’est
pas une infraction pénale.
Exemple : arrêt Chambre criminelle, 23 juin 1964 ; 62-93.147. La chambre criminelle de la Cour de
cassation affirme que : « AUCUNE PEINE NE SAURAIT ETRE PRONONCEE, A RAISON D'UN FAIT QUI N'EST
QUALIFIE PAR LA LOI NI CRIME, NI DÉLIT, NI CONTRAVENTION ». Le juge doit s’assurer qu’une
qualification pénale existe et soit applicable à la situation. Cette opération de qualification permet au
juge de s’assurer que les faits qui lui sont soumis sont vraiment interdits.
Dans un arrêt du 3 avril 2001, la chambre criminelle précise que « le juge répressif ne peut prononcer
une peine sans avoir relevé tous les éléments constitutifs de l'infraction qu'il réprime ; ». Il doit y avoir
un texte d’incrimination et le juge doit aussi s'assurer que tous les éléments constitutifs de l’infraction
(élément matériel, élément moral) doivent être caractérisés. Le juge ne peut pas condamner sans texte.
Le juge ne peut pas modifier le champ d’application d’un texte d’incrimination. Il ne peut ni ajouter ni
supprimer une condition du texte d’application.
Le principe à propos des incriminations est le même dans le cas des sanctions. Ces sanctions doivent
avoir été prévues par le législateur dans un texte. Le juge ne peut pas créer des sanctions pénales et il
doit respecter les limites fixées par le législateur. Si le législateur a mentionné un certain nombre
d’années de prison, le juge ne peut pas prononcer plus.
20 Septembre 2022
2. Encadrement du pouvoir d’interprétation du juge pénal

Les individus doivent pouvoir identifier les comportements interdits. Le pouvoir d’interprétation du juge
est donc encadré selon l’article 111-4 Code pénal. Ce texte affirme que « la loi pénale est
d'interprétation stricte ». Ce n’est pas la loi au sens formel. Le fait que l’interprétation stricte soit un
prolongement du principe de légalité a été affirmé par le Conseil constitutionnel (DC, 16 juillet 1996). Les
infractions doivent être définies dans des conditions qui doivent permettre au juge « auquel le principe
de légalité impose d’interpréter strictement la loi pénale de se prononcer sans que son appréciation
puisse encourir la critique d’arbitraire » (considérant 11)) et la CourEDH affirme dans l’arrêt Kokkinakis
C/ Grèce, 1993 que « [L’article 7] consacre aussi, de manière plus générale, le principe de la légalité des
délits et des peines (nullum crimen, nulla poena sine lege) et celui qui commande de ne pas appliquer
la loi pénale de manière extensive au détriment de l’accusé, notamment par analogie » (Paragraphe
52).
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a. La fonction interprétative du juge pénal

Interpréter en droit revient à dégager le sens d’un texte. En vertu de la séparation des pouvoirs (article 16
DDHC), il est interdit au juge de modifier sous couvert d’interprétation un texte édicté par le pouvoir
législatif. Si besoin d’interprétation, c’est au législatif de préciser l’interprétation qu’il souhaite qu’on
garde. Pour cela, il prend des lois interprétatives qui expliquent l’interprétation pour un texte qui existe
déjà. Cependant, on ne va pas tout le temps attendre que le pouvoir législatif donne des explications.
Portalis a affirmé « en matière pénale, il faut des lois précises et point de jurisprudence ». Beccaria lui a
aussi soutenu qu’il faut contenir le pouvoir du juge. Mais parfois le législateur peut recourir à des
expressions générales et il faut alors les interpréter. On a besoin que le juge puisse interpréter la norme
pénale.
Quand il est confronté à une application concrète, le juge rencontre des difficultés qui n’apparaissent pas
forcément lorsque le texte est écrit. Finalement, on ne peut pas renier le pouvoir d’interprétation du
juge. « Le juge doit s’efforcer de donner au texte le sens le plus prévisionnel par chacun ».
L’avantage de l’article 111-4, c’est qu’il reconnaît le pouvoir d’interprétation du juge pénal. Prenons un
exemple pour voir la nécessité d’interprétation. Exemple de la question d’homicide involontaire du
fœtus.
Exemple 1 : Imaginons qu’une femme enceinte conductrice d’une voiture subisse un accident de
circulation provoqué par un autre conducteur. Du fait de l’accident, elle perd son enfant. Peut-on
poursuivre le conducteur à l’origine de l’accident pour homicide ?
Exemple 2 : Imaginons qu’un médecin fasse une manipulation fautive qui conduit à la perte de l’enfant à
naître. Doit-on le poursuivre pour homicide involontaire ?
L’article 221-6 du Code pénal montre que l’homicide involontaire est puni s’il est fait sur autrui. « Le fait
de causer, par maladresse, imprudence, inattention, négligence ou manquement à une obligation de
sécurité ou de prudence imposée par la loi ou les règlements, la mort d'autrui constitue un homicide
involontaire puni de trois ans d'emprisonnement et de 45 000 € d'amende ».
Est-ce que le délit peut être caractérisé sur un enfant à naître ? Est-ce que la notion d'autrui (altérité) qui
conditionne la caractérisation de l’homicide comprend le fœtus, l’enfant à naître ? L’Assemblée plénière
de la Cour de cassation a répondu à la question dans son arrêt du 29 juin 2001. « Le principe de la
légalité des délits et des peines, qui impose une interprétation stricte de la loi pénale, s'oppose à ce
que l'incrimination prévue par l'article 221-6 du Code pénal, réprimant l'homicide involontaire d'autrui,
soit étendue au cas de l'enfant à naître » (Ass. Plénière, 29 juin 2001) Donc, l’homicide involontaire n’est
pas valable dans les deux exemples précédents. Chambre criminelle, 25 juin 2002 a suivi la position de
l’assemblée plénière dans le cas d’un enfant à naître. « Attendu que le principe de la légalité des délits
et des peines, qui impose une interprétation stricte de la loi pénale, s'oppose à ce que l'incrimination
d'homicide involontaire s'applique au cas de l'enfant qui n'est pas né vivant ».
À son tour, la grande chambre de la CEDH, dans son arrêt CEDH, Vo c/ France, 8 juillet 2004, a rendu une
décision importante. Elle considère que le fait de ne pas pouvoir poursuivre pénalement pour homicide
involontaire le médecin qui avait fait perdre à une femme l’enfant qu’elle portait ne constitue pas une
violation de l’article 2 de la ConvEDH qui consacre le droit à la vie.
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« 94. En conclusion, la Cour dit que, dans les circonstances de l’espèce, l’action en responsabilité
pouvait passer pour un recours efficace à la disposition de la requérante. Ce recours, qu’elle n’a pas en
l’occurrence engagé auprès des juridictions administratives, aurait permis d’établir la faute médicale
dont elle se plaignait et de garantir dans l’ensemble la réparation du dommage causé par la faute du
médecin, et les poursuites pénales ne s'imposait donc pas en l’espèce.
95. Partant, à supposer même que l’article 2 de la Convention trouve application en l’espèce
(paragraphe 85 ci-dessus), la Cour conclut qu’il n’y a pas eu violation de l’article 2 de la Convention »
En l’absence de textes d’incrimination précis pour réprimer la disparition de l’enfant à naître, le juge
pénal ne peut condamner une personne, car l’être humain mort n’est pas encore né. Cette situation
illustre l’importance du pouvoir d’interprétation du juge pénal qui ne peut se livrer qu’à une
interprétation stricte de la loi pénale : ni modification ni extension.
2 précisions
● Le principe d’interprétation stricte ne signifie pas que le JP doit retenir l’interprétation la plus
stricte. Tout dépend du texte d’incrimination
● Il ne faut pas confondre interprétation stricte avec interprétation restrictive (ôter un cas à propos
duquel la loi pénale était applicable)
Quelles sont les méthodes que le juge peut utiliser pour son interprétation ?
b. Les méthodes interprétatives du JP

En principe, le recours de l’interprétation par analogie est prohibé. Cette interprétation consiste à
appliquer la loi à des comportements que la loi ne vise pas, mais on l’applique à des cas qui présentent
des similitudes avec des cas décrits dans le texte. Elle est interdite, car elle élargit le champ d’application
du texte d’incrimination. Elle risque de contrevenir à l’exigence de prévisibilité de la loi pénale. Sous
couvert d’interprétation, le juge pourrait créer des incriminations.
La chambre criminelle a rappelé l’interdiction d’analogie dans un arrêt du 30 novembre 1992 « il

n'appartient pas aux juridictions correctionnelles de prononcer par induction, présomption ou analogie
ou par des motifs d'intérêt général ». Donc, en principe, l’interprétation par analogie est interdite. Par
exception, elle est possible lorsqu’elle est faite en faveur de la personne poursuivie : analogie in favorem.
Par exemple, le juge pénal a déjà interprété des circonstances qui permettent à une personne qui a
adopté un comportement ‘bizarre’ d’échapper à des poursuites.
Quelles sont les méthodes interprétatives autorisées ?
❖ La méthode d’interprétation littérale :

Elle exige du juge qu’il s’attache à la lettre de la loi. Le juge doit s’en tenir expressément à ce qui est
inscrit dans le texte d’incrimination. Cette méthode était défendue par Beccaria et Montesquieu. Le JP
doit décortiquer chacun des termes dans le texte d’incrimination et attribuer à chaque terme le sens qui
est communément admis dans le texte d’incrimination. Le juge pénal est forcément obligé de faire du
décorticage pour déterminer les éléments composant le texte. Mais l’interprétation théorique ne
s’impose pas.
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❖ La méthode d’interprétation téléologique

Une importance est accordée à la raison d’être du texte : la ratio legie. Il faut identifier les but et finalité
que le législateur veut attacher au texte. Pour faire cette identification, le JP peut se référer à différents
textes, dont les travaux parlementaires : les échanges que les parlementaires ont formulés lorsque la loi
était en discussion.
L’interprétation téléologique est aussi possible (Chambre criminelle, 28 juin 2022, 21-86.327 – revue
pénale n°9 LexisNexis) dans une affaire qui concernait le confinement du printemps 2020. Différents
motifs autorisaient à sortir du domicile et au titre de ces motifs, il y avait l’entretien du véhicule. Dans
cette affaire, un gars est sorti pour laver sa voiture. Il a été condamné par le tribunal de police qui a
considéré que « le lavage d'une automobile ne constitue pas un achat de fourniture nécessaire à
l'activité professionnelle, ni un achat de première nécessité ». La chambre criminelle a cassé cet arrêt en
relevant que « l'activité de lavage de voitures demeurait ainsi autorisée au sens du 3, I, 2° du décret et
pouvait donc faire l'objet d'un déplacement licite au titre des « fournitures nécessaires à l'activité
professionnelle et des achats de première nécessité » visées par le texte ». Autrement dit, l’entretien de
véhicule figure parmi les activités autorisées par le décret, selon la Chambre criminelle.
La chambre criminelle a retenu une interprétation littérale du décret (quand on va faire laver sa voiture,
on l’entretient). Le tribunal de police, lui, avait retenu une interprétation téléologique (si le législateur
s’était référé à la notion d’entretien, il voulait limiter les déplacements en dehors du domicile que pour
les motifs impérieux et le lavage de voiture n’est pas un motif impérieux).
L’interprétation téléologique confère une vision assez large et elle est utilisée dans deux hypothèses :
● Il faut dégager le sens d’un terme ou d’une expression assez générale qui n’est pas très claire
● Adapter le texte d’incrimination à l’évolution de la société. exemple : Chambre criminelle, 14

janvier 1971, n°70-90.558, Lepen
Dans la mesure où l’interprétation téléologique élargit la vision, on ne la distingue pas toujours de

l’interprétation par analogie du texte. Le juge, sous prétexte de cette interprétation, recourrait à
l’interprétation par analogie. La chambre criminelle a estimé que « la réception d'un SMS se manifeste
par l'émission d'un signal sonore par le téléphone portable de son destinataire, la cour d'appel a
justifié sa décision » (Chambre criminelle, 30 septembre 2009). In fine, cette interprétation va dans un
sens pour punir.
Chambre criminelle, 16 mars 2016, 15-82.676. L’article 226-1 réprimait la diffusion d’une image d’une
personne sans son consentement. Pour que l’infraction soit caractérisée, deux choses : photo + diffusion.
A l’époque, il n’y avait pas d’élément pour réprimer l’acte selon lequel la personne est d’accord pour la
prise de photo, mais n’a pas donné son consentement pour la diffusion. Dans l’affaire en l’espèce, deux
personnes étaient en couple et la femme donna l’autorisation au compagnon de la prendre toute nue, en
étant enceinte. Le couple se sépare après et l’ex-compagnon diffuse la photo de la femme nue sur les
réseaux sociaux. La photo a été prise avec consentement, mais la diffusion non. La Cour d’appel
condamne le compagnon sur le fondement de l’article L.226-1 en considérant que « le fait, pour la partie
civile, d'avoir accepté d'être photographiée ne signifie pas, compte tenu du caractère intime de la
photographie, qu'elle avait donné son accord pour que celle-ci soit diffusée ».
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La Cour de cassation, elle, casse l’arrêt et relève : « le fait de porter à la connaissance du public ou d'un
tiers, soit des paroles prononcées à titre privé ou confidentiel, soit l'image d'une personne se trouvant
dans un lieu privé, n'est punissable que si l'enregistrement ou le document qui les contient a été réalisé
sans le consentement de la personne concernée ». Elle ajoute : « n'est pas pénalement réprimé le fait
de diffuser, sans son accord, l'image d'une personne réalisée dans un lieu privé avec son consentement
». Elle considère que la partie civile avait donné son consentement et, à partir de ce moment, dans l’état
des choses, entre-temps, l’acte de diffusion n’avait aucune importance. Xavier Pin avait critiqué cette
décision en considérant que la Cour avait fait une interprétation littérale. Exemple de commentaire de
l’arrêt.
À la suite de cette situation, le législateur est intervenu avec l’article 226-2-1 : « Est puni des mêmes
peines le fait, en l'absence d'accord de la personne pour la diffusion, de porter à la connaissance du public
ou d'un tiers tout enregistrement ou tout document portant sur des paroles ou des images présentant un
caractère sexuel, obtenu, avec le consentement exprès ou présumé de la personne ou par elle-même, à
l'aide de l'un des actes prévus à l'article 226-1 ».
Section 2 : Le principe de légalité en extension (la validité de

l’incrimination)
Le but de cette section est de saisir comment le principe de légalité se manifeste actuellement par
rapport aux différentes évolutions juridiques et à l’évolution des DH. Il faut reconnaître que l’avènement
des droits de l’homme à partir de la 2nde moitié du 20e siècle a renouvelé les manifestations du principe
de légalité. Pour le comprendre, il faut revenir sur les sources de l’incrimination. L’incrimination trouve sa
source dans plusieurs textes. De manière directe, elle trouve sa source dans la loi ou le règlement.
Source directe
Le terme loi désigne les textes normatifs votés par le parlement et aussi les ordonnances dès lors qu’ils
sont ratifiés par le parlement (article 38 Constitution). Règlement : il faut l’envisager de manière étroite,
au sens constitutionnel du terme. Article R.610-1 Code pénal : « Les contraventions, ainsi que les classes
dont elles relèvent, sont déterminées par décrets en Conseil d'État ». Les décrets en CE sont des décrets
qui ont été soumis au CE pour avis. Deux types de décrets sont concernés : ceux adoptés par le Président
de la République soit ceux délibérés en Conseil des Ministres. L’article 111-2 nous indique lui que le
règlement vient consacrer les contraventions déjà prévues par la loi et en profite pour expliquer la
sanction : « La loi détermine les crimes et délits et fixe les peines applicables à leurs auteurs. Le
règlement détermine les contraventions et fixe, dans les limites et selon les distinctions établies par la
loi, les peines applicables aux contrevenants ».
Finalement, la JP n’est pas une source directe de l’incrimination (elle inspire plutôt le législateur). Il en est
de même de la coutume qui ne peut pas être une source directe.
Sources indirectes
Ce sont les droits fondamentaux (les droits de valeur supra-législative). En fait, les sources directes sont
soumises à ces textes de valeur supra-législative. Bloc de constitutionnalité, PIDCP, PIDESC, etc.
participent de manière indirecte à l’incrimination.
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Dans cette section, nous nous concentrerons sur la validité de l’incrimination. Il s’agit d’une
problématique essentielle. Soulignons qu’il y a différents juges qui sont susceptibles d’intervenir pour
assurer le respect des normes juridiques supérieures. Il faut remarquer que les juges nationaux de droit
commun sont de plus en plus amenés à jouer un rôle déterminant dans le contrôle de validité. Le juge
pénal intervient en matière des contrôles de conventionnalité de la norme pénale, mais il intervient
aussi pour le contrôle de constitutionnalité. À côté de ces 2 éléments, on observe aussi que le juge
répressif intervient aussi pour le contrôle de légalité de certains actes administratifs.
Paragraphe 1 : Contrôle de légalité des AA

Les actes administratifs (AA) jouent un rôle important en matière pénale. Les décrets en Conseil d’État
peuvent consacrer des contraventions. Les autres actes, eux, ne peuvent pas édicter de contravention,
mais les prescriptions contenues dans ces AA se doivent d’être respectées. Ce respect des différents AA
est souvent sanctionné par une incrimination. Les AA jouent donc un rôle important comme on disait, et
ce ne sont pas que les décrets en CE.
Article R. 610-5 Code pénal : « La violation des interdictions ou le manquement aux obligations édictées
par les décrets et arrêtés de police sont punis de l'amende prévue pour les contraventions de la 2e
classe ». Si un décret ou un arrêté contient des dispositions de police, le fait de ne pas respecter cet arrêt
constitue une contravention. Donc, sanction pénale d’incrimination pour non-respect.
Article L.223-5 Code de la route : « En cas de retrait de la totalité des points, l'intéressé reçoit de
l'autorité administrative l'injonction de remettre son permis de conduire au préfet de son département
de résidence et perd le droit de conduire un véhicule ». Le III précise : « Le fait de refuser de se
soumettre à l'injonction prévue au premier alinéa du présent article est puni de deux ans
d'emprisonnement et de 4 500 euros d'amende ». Le préfet prend un AAI et le non-respect conduit à
une sanction.
Pour rappel, un AA Unilateral est un acte juridique adopté unilatéralement par une autorité
administrative qui modifie ou refuse de modifier l’ordonnance juridique. Il modifie les droits et
obligations des personnes concernées sans leur consentement. Il y a deux AAU :
⇨ les actes administratifs individuels : établis à l’égard d’une ou plusieurs personnes avec des
effets déterminés. Exemple : refus d’attribution d’un permis de construire ; arrêté de nomination
d’un maître de conférences ;
⇨ les actes administratifs réglementaires : ils sont établis de manière générale et ont une portée
générale. Exemple : décret sur l’obtention des papiers d’identité
Les actes administratifs doivent être conformes aux normes supérieures. Et au sein des actes
administratifs ? Il y a une hiérarchie. L’appréciation d’un AA relève des compétences du juge administratif
(JA). On peut le saisir pour un recours pour excès de pouvoir. Dans ce cas, il sera conduit à examiner la
légalité de l’AA. On appelle ce contrôle, contrôle par voie d’action. Pour cause, on saisit directement le
juge.
La question qui nous intéresse : est-ce que quand un AA sert de fondement aux poursuites pénales, est-
ce que le juge pénal (JP) peut interpréter l’acte et en contrôler la légalité ? Ou est-ce qu’il doit
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nécessairement surseoir à statuer et demander au JA ? Réponse : le JP est compétent pour contrôler les
AA.
A. Reconnaissance du contrôle de légalité des AA par les juridictions pénales

La question (plus haut) se pose en raison du principe de séparation des pouvoirs : les juridictions
judiciaires ne peuvent s’initier dans l’exercice du pouvoir exécutif. En principe, en tant que juge judiciaire
(JJ), le JP n’est pas compétent pour apprécier la légalité d’un AA. Pourtant, Chambre criminelle, 3 août
1810, a prévu qu’une dérogation devait être admise pour les juridictions répressives.
Quel est le mécanisme procédural qui permet au JP de faire le contrôle ? C’est l’exception d’illégalité.
Lorsqu’un AA est invoqué au cours du procès pénal, les parties peuvent soulever une exception
d’illégalité devant le JP et le JP aura l’obligation de vérifier l’acte administratif. L’intérêt est qu’il faut
éviter de devoir imposer au JP de saisir le JA par rapport à la question de légalité, et donc le JP n’aura plus
besoin d’attendre le JA. S’il peut lui-même apprécier la légalité de l’acte administratif, la procédure peut
aller plus vite. Le JP peut aussi interpréter les AA (en plus de les contrôler). En effet, si on doit déterminer
si l’acte est conforme ou pas, c’est logique de l’interpréter aussi.
Avant l’entrée en vigueur du Code pénal de 94, il y a une controverse jurisprudentielle sur les modalités
de l’exception d’illégalité.
● TC, 5 juillet 1951
« Considérant qu'il résulte de la nature de la mission assignée au juge pénal que celui-ci a, en principe,
plénitude de juridiction sur tous les points d'où dépend l'application ou la non-application des peines ;
qu'il lui appartient, à cet effet, non seulement d'interpréter, outre les lois, les règlements
administratifs, mais encore d'apprécier la légalité de ceux-ci qu'ils servent de fondement à la poursuite
ou qu'ils soient invoqués comme moyen de défense ; que la compétence de la juridiction pénale ne
connaît de limite, en ce domaine, que quant à l'appréciation de la légalité des actes administratifs non
réglementaires, cette appréciation étant, sauf dans le cas de prescription législative contraire, réservée
à la juridiction administrative en vertu de la séparation des pouvoirs » ;
● Ch. crim., 21 décembre 1961, Dame Leroux
« CE DEVOIR DES JUGES RÉPRESSIFS NE VA PAS JUSQU'À LEUR CONFÉRER LE POUVOIR D'APPRÉCIER LA
LÉGALITÉ D'UN ACTE ADMINISTRATIF INDIVIDUEL QUI N'EST PAS LUI-MÊME PÉNALEMENT
SANCTIONNÉ, ALORS MÊME QUE DE SA LÉGALITÉ DÉPEND LA SOLUTION D'UN PROCÈS;
QUE DANS CE CAS LE JUGE DE L'ORDRE JUDICIAIRE DOIT NON SEULEMENT SURSEOIR A STATUER MAIS
ENCORE, S'IL Y ÉCHET, RENVOYER LES PARTIES À SE POURVOIR DEVANT LA JURIDICTION
ADMINISTRATIVE COMPÉTENTE »
● Ch. crim, 1er juin 1967, Dame Canivet
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QUE DANS CE CAS LE JUGE DE L'ORDRE JUDICIAIRE DOIT NON SEULEMENT SURSEOIR A STATUER, MAIS
ADMINISTRATIVE COMPÉTENTE ».
● Ch. crim., 1er juin 1967, Dame Mauret.
QUE DANS CE CAS LE JUGE DE L'ORDRE JUDICIAIRE DOIT NON SEULEMENT SURSEOIR A STATUER, MAIS
ADMINISTRATIVE COMPÉTENTE, OU MEME, S'IL S'AGIT D'UN RECOURS EN APPRÉCIATION DE VALIDITÉ,
QUI DEVAIT ÊTRE PORTÉ DEVANT CETTE JURIDICTION, LUI RENVOYER EXPRESSÉMENT LE JUGEMENT DE
CETTE CONTESTATION »
Les juridictions n’étaient pas d’accord sur le domaine de contrôle, l'étendue de la compétence du JP et les
modalités de contrôle. Aujourd’hui, il n’y a plus de controverse avec l’article 111-5 Code pénal : « Les
juridictions pénales sont compétentes pour interpréter les actes administratifs, réglementaires ou
individuels et pour en apprécier la légalité lorsque, de cet examen, dépend la solution du procès pénal
qui leur est soumis » => Reconnaissance expresse des compétences du juge pénal.
B. Modalités du contrôle de légalité des AA par les juridictions pénales

❖ Étendue du contrôle de légalité
Le législateur a consacré la plénitude de compétence du juge pénal. Il a reconnu que le JP est compétent
pour interpréter les AA et contrôler leur légalité, peu importe que ce soit individuel ou réglementaire et
peu importe que l’acte soit clair ou nécessite une interprétation.
❖ Condition pour le contrôle

Le juge peut faire le contrôle si la solution du procès pénal dépend de l’acte administratif : « […]
lorsque, de cet examen, dépend la solution du procès pénal qui leur est soumis », a toujours précisé la
jurisprudence. Peu importe que l’AA soit le fondement des poursuites ou que ce soit un moyen de
défense, si on considère que l’issue du procès dépend de cet AA, le JP peut effectuer une interprétation
et le contrôle de la légalité.
● Donc, lorsque les AA sont pénalement sanctionnés (décret, actes individuels, etc. qui peuvent
contenir des prescriptions sanctionnées pénalement), on peut soulever l’exception pour que le JP
apprécie.
● Lorsque l’AA vient déterminer l’application d’un texte (il caractérise un élément constitutif de
l’infraction par exemple), l’AA peut faire l’objet d’une exception d’illégalité pour que le JP contrôle
la légalité
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● Si l’AA est invoqué en tant que moyen de défense, l’issue du procès en dépend. Donc, le juge
peut effectuer le contrôle.
La condition est large, mais aussi limitative. Si l’AA ne conditionne pas l’issue du procès, le JP n’est pas
compétent pour faire un contrôle de légalité.
❖ Nature du contrôle de légalité

Qu’est-ce que le juge ne peut pas contrôler ? Il ne peut pas contrôler l’opportunité de l’AA (voir s’il était
opportun que l’autorité adopte le texte). Mais il peut contrôler la régularité de l’AA. Le JP se prononce
non seulement sur le fait que l’AA respecte les dispositions législatives et en plus le contrôle de régularité
(est-ce que l’AA est conforme à un acte de niveau supérieur ? C’est aussi un contrôle de
constitutionnalité). Il y a juste une limite : la théorie de la loi écran.
Cas d’illégalité
Quels sont les motifs qui conduisent le JP à considérer que l’acte n’est pas régulier ?
⇨ Incompétence de l’autorité qui a adopté l’AA : le maire adopte un arrêté municipal dont l’objet
relève plutôt du domaine du préfet
⇨ Le vice de forme : la procédure n’a pas été respectée (pas de publication de l’arrêté par exemple)
⇨ La violation de la loi : violation d’une norme législative ou d’une norme supérieure à la loi
⇨ Le détournement de pouvoir : l’autorité compétente a adopté l’AA, mais c’est un AA qui n’est pas
conforme au but qui sous-tend son action administrative. Par exemple, son arrêté municipal tend
vers un autre but.
❖ Effets du contrôle
Le JP n’est pas le juge naturel du contrôle de légalité. S’il estime cependant que l’acte est entaché
d’illégalité, il l’écarte dans le cadre du règlement du litige. Il ne va pas annuler l’acte toutefois. C’est donc
une autorité relative de la chose jugée. L’AA va être toujours en vie, mais ne sera pas appliquée dans le
cadre du procès en cours. [Note : si c’était le JA, l’acte pourrait disparaître totalement].
❖ Modalité procédurale
● Il faut que la partie qui soulève l’exception le fasse avant toute défense au fond (Article 386 Code
de procédure pénale)
● Les parties peuvent saisir le juge par rapport à l’exception, mais le JP peut aussi s’autosaisir de
l’illégalité de l’AA (Ch. crim., 7 juin 1995).
● Le REP, en fonction du type d’AA, est enfermé dans un délai particulier. Mais devant le JP, il n’y a
pas de délai (Ch. crim., 18 juin 1998)
● Si une exception d’illégalité est soulevée devant le JP et que le JA a été saisi d’un REP dans le
même temps, le JP n’a pas à surseoir sa procédure. Il peut lui-même apprécier la légalité de l’AA.
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Mais si le JP dit que le texte est légal, mais que quelques semaines plus tard, le JA annule, qu’est-
ce qui va se passer ? Le recours en révision est parfois possible, parfois pas.
Si le JA, avant que le JP ne soit saisi, et conclut à une illégalité de l’AA, sa décision s’impose au JP.
Si le JA a conclu à la régularité de l’AA, le JP peut s’affranchir de la décision du JA, même si celui-ci avait
conclu à la régularité (CE, 23 octobre 1992 ; Tribunal de police de Paris, 29 janvier 1993).
Paragraphe 2 : Contrôle de conventionnalité de la norme pénale

On peut constater globalement qu’il y a une absence de juridiction internationale pour contrôler le
respect des dispositions contenues dans les traités internationaux, en dehors du cadre européen. Il
appartient donc au juge interne de contrôler la conformité d’une norme internationale au droit interne.
C’est au juge de droit commun, car le Conseil constitutionnel s’est déclaré incompétent dans son arrêt
IVG de 1975.
Le juge répressif peut donc exercer son contrôle de conventionnalité. Dans l’arrêt Nicolo, 1989, le juge
interne est compétent pour ne pas appliquer la disposition nationale qui ne respecte pas le traité
international régulièrement ratifié par l’État français. Le juge interne peut faire respecter les dispositions
du PIDCP/ PIDESC, etc.
Note : distinction entre droit de l’UE et droit du Conseil de l’Europe.
27 septembre 2022
A. Contrôle du respect de la norme pénale au droit de l’UE

Le droit de l’UE, depuis l’entrée en vigueur du traité de Lisbonne, est la source principale de la norme
pénale. Dans le TFUE, il y a deux chapitres relatifs à la coopération judiciaire en matière pénale et le
chapitre 5 porte spécialement sur la coopération judiciaire.
À l’article 83 TFUE, on lit : « Le Parlement européen et le Conseil, statuant par voie de directives
conformément à la procédure législative ordinaire, peuvent établir des règles minimales relatives à la
définition des infractions pénales et des sanctions dans des domaines de criminalité particulièrement
grave revêtant une dimension transfrontière ».
Ainsi, tous les droits consacrés dans la Charte des droits fondamentaux de l’UE sont à respecter. Et
différents contrôles sont institués. Le juge pénal interne peut faire un contrôle et la CJUE peut aussi en
faire.
1. Contrôle par le juge pénal

Il revient au juge répressif d’assurer la primauté du droit pénal européen. Depuis l’arrêt 22 octobre 1970,
la chambre criminelle fait primer le droit de l’UE sur une infraction prévue en droit interne.
« ATTENDU QU'EN L'ÉTAT DE CES TEXTES, C'EST PAR L'EXACTE APPLICATION DE L'ARTICLE 55 DE LA
CONSTITUTION QUE LES JUGES D'APPEL ONT ESTIMÉ NE PAS DEVOIR FAIRE APPLICATION AUX VINS
IMPORTÉS, DES DISPOSITIONS DE L'ARTICLE 4 DU CODE DU VIN, ET A X... DES PENALITES PREVUES PAR
LES ARTICLES 3 DE LA LOI DU 1ER AOÛT 1905 ET 443, 444 ET 445 DU CODE GENERAL DES IMPOTS, LE
PRINCIPE DE TERRITORIALITÉ DE LA LOI FISCALE NE POUVANT TENIR EN ÉCHEC LA LOI INTERNATIONALE
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DONT LA PUISSANCE S'IMPOSE EN VERTU DE LA LOI CONSTITUTIONNELLE » (Ch. criminelle, 22 octobre

1970, 69-90.850.
Si on a une infraction pénale qui réprime un comportement, alors que celui-ci est admis par le droit
européen, le juge pénal peut écarter l’incrimination et décider de ne pas condamner pénalement les
personnes qui ont adopté le comportement litigieux. L’arrêt Jacques Vabre, 1975 concernait en réalité le
droit communautaire à l’époque. Dans cet arrêt, la Cour de cassation a admis que si un texte était
contraire au droit de l’UE, le juge interne est compétent pour écarter l’application du droit supranational.
2. Contrôle par la CJUE

La Cour de justice de l’Union européenne peut faire un contrôle direct exercé par un recours en
manquement et un contrôle indirect dans le cas d’une question préjudicielle.
a. Contrôle direct
Les articles 258 à 260 TFUE consacrent le recours en manquement.
Article 258 TFUE : « Si la Commission estime qu'un État membre a manqué à une des obligations qui lui
incombent en vertu des traités, elle émet un avis motivé à ce sujet, après avoir mis cet État en mesure
de présenter ses observations.
Si l'État en cause ne se conforme pas à cet avis dans le délai déterminé par la Commission, celle-ci peut
saisir la Cour de justice de l'Union européenne ».
Article 260 TFUE : « 1. Si la Cour de justice de l'Union européenne reconnaît qu'un État membre a
manqué à une des obligations qui lui incombent en vertu des traités, cet État est tenu de prendre les
mesures que comporte l'exécution de l'arrêt de la Cour.
2. Si la Commission estime que l'État membre concerné n'a pas pris les mesures que comporte
l'exécution de l'arrêt de la Cour, elle peut saisir la Cour, après avoir mis cet État en mesure de présenter
ses observations. Elle indique le montant de la somme forfaitaire ou de l'astreinte à payer par l'État
membre concerné qu'elle estime adapté aux circonstances.
Si la Cour reconnaît que l'État membre concerné ne s'est pas conformé à son arrêt, elle peut lui infliger
le paiement d'une somme forfaitaire ou d'une astreinte ».
Au regard de ces articles, on comprend qu’il est possible que la commission européenne suspecte le droit
d’un pays, en l’occurrence le droit français, de ne pas respecter le droit de l’UE. La Commission ou l’État
membre peut saisir la CJUE en exerçant une action en manquement.
Une fois saisie, si elle constate un manquement, la CJUE précisera dans sa décision différentes mesures
que l’État français va devoir mettre en œuvre pour se conformer au droit de l’UE. La CJUE ne peut pas
elle-même abroger une disposition législative nationale qui ne serait pas conforme au droit de l’UE. Elle
ne peut que préciser les mesures nécessaires pour que le droit français respecte le droit de l’UE. Les
autorités nationales vont devoir prendre toutes les mesures que la Cour a indiquées dans sa décision.
Si l’État ne respecte pas les mesures, une nouvelle action en manquement peut être diligentée. Dans
cette hypothèse, la CJUE pourra, en plus de préconiser des mesures, condamner l’État au paiement
d'astreinte (sanction financière) que l’État français devra régler pour respecter l’arrêt.
30

lOMoARcPSD|32274507
b. Contrôle indirect
C’est l’article 267 TFUE qui consacre cette possibilité.
Article 267 TFUE : « La Cour de justice de l'Union européenne est compétente pour statuer, à titre
préjudiciel :
a) sur l'interprétation des traités,
b) sur la validité et l'interprétation des actes pris par les institutions, organes ou organismes de
l'Union.
Lorsqu'une telle question est soulevée devant une juridiction d'un des États membres, cette juridiction
peut, si elle estime qu'une décision sur ce point est nécessaire pour rendre son jugement, demander à
la Cour de statuer sur cette question.
Lorsqu'une telle question est soulevée dans une affaire pendante devant une juridiction nationale dont
les décisions ne sont pas susceptibles d'un recours juridictionnel de droit interne, cette juridiction est
tenue de saisir la Cour.
Si une telle question est soulevée dans une affaire pendante devant une juridiction nationale
concernant une personne détenue, la Cour statue dans les plus brefs délais ».
Le juge pénal français peut directement saisir la CJUE dans trois cas :
⇨ lui demander de quelle manière il faut interpréter une ou plusieurs dispositions qui émanent de
la CJUE
⇨ lorsqu’il n’est pas certain de la manière dont il faut interpréter une disposition de la CJUE
⇨ pas certain de la compatibilité de certaines dispositions internes au regard du droit de l’UE.
Le juge national pourra s’assurer qu’une disposition est écartable ou non de la situation. Il est nécessaire
que le juge pénal sursoie à statuer en attendant que la CJUE soit à même de rendre sa décision en la
matière. Illustration : 26 janvier 2021 : la chambre criminelle a saisi la CJUE pour des questions sur le
mandat d’arrêt européen. La Cour s’est prononcée dans un arrêt de 2022.
B. Contrôle du respect de la norme pénale au regard du droit européen des

droits de l’homme
Un contrôle est réalisé par la CourEDH et par le juge pénal en ce qui nous concerne.
1. Contrôle par la CourEDH

La CourEDH est le seul organe compétent pour déterminer si un État ne respecte pas les droits et libertés
qui sont garantis dans la convention. Elle peut être saisie de deux manières pour rendre une décision
contentieuse :
⇨ Saisie par un requérant individuel : un justiciable dépose directement une demande auprès de la
Cour EDH (article 34 CEDH) et demande pourra être redirigée contre l’État.
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lOMoARcPSD|32274507
⇨ Saisie par un autre État partie qui va déposer une requête interétatique qui sera dirigée contre
un autre État partie. Cette hypothèse est cependant plus rare aujourd’hui. Actuellement, il y a la
requête n°11055/22
Lorsqu’elle est saisie, la Cour EDH apprécie la situation qui lui est soumise et va déterminer si de manière
concrète cette situation matérialise la violation d’un ou de plusieurs droits garantis par la Conv EDH
(1950) et les protocoles additionnels.
La Cour EDH fait un contrôle in concreto pour se demander si dans les circonstances qui lui sont soumises
il existe une ou plusieurs violations d’un ou de plusieurs droits qui sont garantis. Elle ne fait pas un
contrôle abstrait (in abstracto). C’est l’application qui est faite de la norme pénale qu’elle prend en
compte.
Si la Cour estime qu’il y a violation, elle va rendre un arrêt de condamnation contre l’État qui est visé.
Elle va le condamner et accorder au requérant individuel ou État partie une satisfaction équitable (une
somme d’argent) pour compenser la violation des droits.
Exemple 1 : Arrêt Siliadin c/ France, n°73316/01
Dans cet arrêt, la CEDH a reconnu que des obligations positives qui découlent des droits
conventionnellement garantis pèsent sur les États parties. Donc, les États parties doivent les respecter
pour ne pas porter atteinte aux droits qui sont conventionnellement garantis. La Cour considère que dans
certains domaines, le fait qu’un comportement ne soit pas réprimé pénalement peut être constitutive
d’une violation de la loi fondamentale. En effet, cette absence prouverait que l’État parti ne protègerait
pas suffisamment le droit conventionnellement garanti.
Dans cette affaire, la CEDH a conclu à la violation de l’article 4 de la CEDH (interdiction de l’esclavage)
parce que le droit français à l’époque ne permettait pas de réprimer pénalement les comportements qui
peuvent traduire la réduction en esclavage d’une personne.
« L'esclavage et la servitude ne sont pas, en tant que tels, réprimés par le droit pénal français.
Poursuivis sur le fondement d'articles du code pénal ne visant pas spécifiquement les droits garantis
par l'article 4, les époux B. ne furent pas condamnés pénalement, puisque relaxés. Aussi, bien que
soumise à des traitements contraires à l'article 4 et maintenue en servitude, la requérante n'a pas vu
les auteurs des actes condamnés au pénal. Dans ces circonstances, la Cour estime que la législation
pénale en vigueur à l'époque n'a pas assuré à la requérante une protection concrète et effective contre
les actes dont elle a été victime. Partant, l'État français n'a pas respecté les obligations positives qui lui
incombent en vertu de l'article 4 ». (Arrêt Siliadin c/ France)
À cette époque, il fallait se référer aux articles 225 et s. du Code pénal, mais la répression ne touchait que
des personnes vulnérables spécifiques (article 225-13).
Article 225-13 : « Le fait d'obtenir d'une personne, dont la vulnérabilité ou l'état de dépendance sont
apparents ou connus de l'auteur, la fourniture de services non rétribués ou en échange d'une
rétribution manifestement sans rapport avec l'importance du travail accompli est puni de cinq ans
d'emprisonnement et de 150 000 euros d'amende ».
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La CEDH a considéré que la législation pénale de la France était trop spécifique et du coup l’article 4
n’était pas protégé. Quelques années plus tard, le 12 octobre 2012, CN et V.c c/ France, n°67724/09
(Absence d’un cadre législatif et administratif permettant de lutter efficacement contre la servitude et le
travail forcé), la Cour a encore condamné la France sur le fondement de la violation de l’article 4, car le
législateur n’était pas intervenu pour combler le vide avec les hypothèses trop spécifiques.
« Les articles 225- 13 et 225- 14 du code pénal alors en vigueur étaient susceptibles d’interprétations
variant largement d’un tribunal à l’autre. En outre, le procureur général ne s’était pas pourvu en
cassation contre l’arrêt de la cour d’appel ayant relaxé les auteurs des actes litigieux et, dès lors, la
Cour de cassation n’avait été saisie que du volet civil de l’affaire. Une protection concrète et effective
n’a donc pas été assurée à la première requérante. Les modifications législatives qui sont intervenues
en 2003 ne sauraient infirmer ce constat. L’État n’a donc pas rempli l’obligation positive qui lui est faite
de mettre en place un cadre législatif et administratif permettant de lutter efficacement contre la
servitude et le travail forcé. » (CN et V.c c/ France, 12 octobre 2012).
Après cet arrêt, le législateur est intervenu dans une loi du 5 août 2013 en introduisant les articles 224-1a
et suivants du Code pénal pour consacrer les infractions pour les personnes qui réduisent d’autres en
esclavage.
Article 224-1a : « La réduction en esclavage est le fait d'exercer à l'encontre d'une personne l'un des
attributs du droit de propriété.
La réduction en esclavage d'une personne est punie de vingt années de réclusion criminelle ».
Finalement, la CourEDH a eu un impact important sur le droit interne.
Exemple 2 : Les droits conventionnellement garantis et la CEDH permet d’assurer un cadre qui doit être
respecté par le droit pénal : Eon c/ France, 14 mars 2013, n°26118/10
Un requérant saisit la CJUE pour violation de l’article 10 de la Conv EDH par la France. Pour cause, il avait
été condamné pénalement sur le fondement d’offense au PR. Lors d’une visite de PR de l’époque, un
individu est allé vers le PR et il a brandi une pancarte « Casse-toi, pov’con ». Il a été poursuivi et
condamné par le tribunal correctionnel pour offense au PR. Amende : 30 € avec sursis.
La cour a considéré que le fait de condamner l’individu alors qu’il avait repris la phrase d’un discours du
PR lui-même constituait une atteinte disproportionnée à la liberté d’expression. Cette condamnation
pénale n’était donc pas nécessaire. Le délit d’injure ou de diffamation à l’endroit du PR est toujours
existant.
« Eu égard à ce qui précède, et après avoir pesé l’intérêt de la condamnation pénale pour offense au
chef de l’État dans les circonstances particulières de l’espèce et l’effet de la condamnation à l’égard du
requérant, la Cour juge que le recours à une sanction pénale par les autorités compétentes était
disproportionné au but visé et n’était donc pas nécessaire dans une société démocratique ».
(Paragraphe 62).
Quelle est l’autorité des arrêts rendus par la CourEDH ?
L’article 46 de la CEDH concerne la force obligatoire et exécutoire des arrêts de la CEDH : « Les Hautes
Parties contractantes s’engagent à se conformer aux arrêts définitifs de la Cour dans les litiges
33

lOMoARcPSD|32274507
auxquels elles sont parties ». L’État doit se conformer à la décision rendue par la CourEDH, mais la Cour
ne peut pas forcer un État à modifier sa législation. Dans un certain nombre de cas, les États se
conforment eux-mêmes aux différents arrêts.
Il faut quand même souligner qu’en matière pénale, il y a une loi qui donne une autre perspective : loi du
15 juin 2000. Elle a consacré la procédure de réexamen d’une condamnation pénale définitive à la suite
d’un arrêt rendu par la CourEDH. En quoi consiste cette procédure ? Les articles 622-1 et suivants du
Code de procédure pénale.
« Le réexamen d'une décision pénale définitive peut être demandé au bénéfice de toute personne
reconnue coupable d'une infraction lorsqu'il résulte d'un arrêt rendu par la Cour européenne des droits de
l'homme que la condamnation a été prononcée en violation de la convention européenne de sauvegarde
des droits de l'homme et des libertés fondamentales ou de ses protocoles additionnels, dès lors que, par
sa nature et sa gravité, la violation constatée entraîne, pour le condamné, des conséquences
dommageables auxquelles la satisfaction équitable accordée en application de l'article 41 de la
convention précitée ne pourrait mettre un terme». Cet article précise les conditions pour le réexamen :
⇨ Condamnée pénalement par la juridiction française
⇨ La personne doit avoir déposé une requête devant la CourEDH
⇨ Dans l’arrêt de la Cour, il doit être souligné que la condamnation pénale de la personne constitue
une violation
⇨ La satisfaction équitable ne doit pas mettre un terme aux conditions dommageables.
La personne qui a obtenu une condamnation de la France doit, sous certaines conditions, obtenir un
réexamen de son procès.
Désormais, depuis le 1er août 2018, les juridictions nationales peuvent aussi saisir la Cour EDH pour
obtenir un avis de la juridiction sur une question qui intéresse les droits conventionnellement garantis.
Note : saisine d’une question préjudicielle.
2. Contrôle par le juge

Le juge pénal est compétent pour apprécier la conventionnalité d’une disposition législative nationale. S’il
considère qu’une disposition législative viole les exigences conventionnelles, il peut écarter l’application
de ce texte national dans le cadre du litige. Il ne peut pas abroger la disposition, mais peut simplement la
mettre à l’écart.
Exemple d’arrêt : Assemblée plénière, 15 avril 2011, n°10-17.049 en matière de garde à vue. L’assemblée
plénière met à l’écart certaines dispositions nationales dans le domaine.
« Attendu que les États adhérents à cette Convention sont tenus de respecter les décisions de la Cour
européenne des droits de l'homme, sans attendre d'être attaqués devant elle ni d'avoir modifié leur
législation ;
Attendu que pour prolonger la rétention, l'ordonnance retient que les arrêts de la Cour européenne des
droits de l'homme ne lient que les Etats directement concernés par les recours sur lesquels elle statue,
que ceux invoqués par l'appelante ne concernent pas l'Etat français, que la Convention de sauvegarde
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lOMoARcPSD|32274507
des droits de l'homme et des libertés fondamentales n'impose pas que toute personne interpellée ne
puisse être entendue qu'en présence de son avocat et que la garde à vue, menée conformément aux
dispositions actuelles du code de procédure pénale, ne saurait être déclarée irrégulière ;
Qu'en statuant ainsi alors que Mme X.... n'avait eu accès à un avocat qu'après son interrogatoire, le
premier président a violé les textes susvisés ».
Paragraphe 3 : Contrôle de constitutionnalité de la norme pénale

Il faut se rendre compte de l’importance du contrôle de constitutionnalité de la norme pénale. Le bloc de
constitutionnalité et la DDHC consacrent de nombreux principes qui intéressent la matière pénale. Ils
consacrent :
⇨ le principe de légalité, (article 66 C)
⇨ le principe de la liberté individuelle [« Nul ne peut être arbitrairement détenu. L'autorité

judiciaire, gardienne de la liberté individuelle, assure le respect de ce principe dans les conditions
prévues par la loi »] ;
⇨ le principe de nécessité et de proportionnalité des peines (article 8) ;
⇨ le principe de personnalité de la responsabilité pénale ;
⇨ un PFRLR ( principes fondamentaux reconnu par les lois de la république )[principe d’autonomie
du droit pénal des mineurs : la responsabilité pénale des mineurs doit être atténué selon leur
âge ; des juridictions spécialisées jugent ; la mesure prononcée doit faire primer le relèvement
éducatif du mineur].
Il faut s’assurer que la norme pénale respecte bien les exigences constitutionnelles. C’est uniquement le
Conseil constitutionnel qui contrôle la constitutionnalité des lois et la chambre criminelle l’a rappelé le 11
mai 1833. Elle dit que la loi ne peut être attaquée devant le juge pénal pour cause d’inconstitutionnalité.
Il n’y a que le conseil constitutionnel qui fait le contrôle constitutionnel.
« Attendu que la loi du 8 octobre, délibérée et promulguée dans les formes constitutionnelles prescrites
par la Charte, fait la règle des tribunaux et ne peut être attaquée devant eux pour cause
d'inconstitutionnalité » (Ch. criminelle, 11 mai 1833)
Pour être saisi, le CC peut l’être à priori avant que la loi pénale ne soit promulguée (article 61 al. 2) et,
depuis le 1er mars 2010, il peut être saisi à postériori (après entrée en vigueur de la loi pénale article 61-
1). Cet article résulte de la révision constitutionnelle réalisée le 23 juillet 2008.
Article 61-1 Constitution : « Lorsque, à l'occasion d'une instance en cours devant une juridiction, il est
soutenu qu'une disposition législative porte atteinte aux droits et libertés que la Constitution garantit,
le Conseil constitutionnel peut être saisi de cette question sur renvoi du Conseil d'État ou de la Cour de
cassation qui se prononce dans un délai déterminé.
Une loi organique détermine les conditions d'application du présent article »
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Depuis 2010, une QPC peut être soulevée devant n’importe quel juge. Mais il y a un mécanisme de
filtrage. Le tribunal doit s’assurer que 3 conditions sont remplies avant de transmettre la QPC à la
juridiction concernée (article 23-2 ordonnance du 7 novembre 1958) :
⇨ La disposition contestée doit être applicable au litige ou à la procédure ou qu’elle constitue le

fondement des poursuites
⇨ La disposition ne doit pas avoir déjà été déclarée conforme à la constitution sauf s’il existe un
changement de circonstance de droit ou de fait
⇨ La question soulevée ne doit pas être dépourvue de caractère sérieux (appréciation subjective)
Si les trois conditions sont remplies, la juridiction sursoit à statuer. La juridiction initialement saisie va
attendre pour se prononcer sur le fond du litige, en principe.
Si la Cour de cassation est saisie de la question, elle vérifie 3 conditions :
⇨ La disposition contestée doit être applicable au litige ou à la procédure ou qu’elle constitue le

fondement des poursuites
⇨ La disposition ne doit pas avoir déjà été déclarée conforme à la constitution sauf s’il existe un
changement de circonstance de droit ou de fait
⇨ La question doit être nouvelle ou doit présenter un caractère sérieux (appréciation plus stricte).
La Cour sursoit elle aussi à statuer. Si la question arrive au Conseil constitutionnel, il a trois mois pour
répondre. Le Conseil se demande si la législation telle qu’elle existe respecte les droits et libertés
garantis. Le Conseil constitutionnel fait un contrôle abstrait par rapport au bloc de constitutionnalité. Il
peut se baser sur la manière dont la disposition législative est appliquée pour se positionner.
Le Conseil peut soit émettre une réserve d’interprétation soit prononcer la conformité de la disposition
avec les droits et libertés. Dans l’hypothèse où ce ne serait pas conforme, le CC peut moduler dans le
temps les effets de sa décision. Si non-conformité, abrogation du texte : le texte va être supprimé pour
l’avenir ou l’abrogation peut être modulée dans le temps. Le but est de permettre au législateur d’avoir le
temps d’intervenir. En matière pénale, il y a exemple de la DC, 30 juillet 2010, GAV 1, n°2010/14-22 QPC.
Dans cette décision, il y a changement de circonstances de droit et de fait aussi.
En ce qui concerne le droit pénal général, il y a la décision DC, 16 septembre 2011 sur les agressions
sexuelles et la DC, 30 septembre 2011 sur la captation et la diffusion d’images sexuelles.
Dans le cas où la disposition ne semble légale ni du point de vue du contrôle de constitutionnalité ni du

contrôle de conventionnalité, le contrôle de conventionnalité semble une meilleure option pour le
justiciable. En effet, le justiciable qui est à l’origine de l’abrogation de la mesure législative ne bénéficie
pas de l’abrogation, alors que dans le cas du contrôle de conventionnalité – il n'entraîne pas l’abrogation
– mais si le juge est convaincu que la mesure est non en conformité avec le droit, elle sera écartée.
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Chapitre 2 : Applicabilité de l’incrimination

Avant de condamner une personne, il faut s’assurer de deux choses :
● S’intéresser au moment au cours duquel les faits ont été commis
● Le lieu où ces faits ont été commis
Dans le cadre de ce chapitre, on va s’intéresser à la question de l’application de la norme pénale dans le

temps et à l’application de la norme pénale dans l’espace.
Section 1 : L’application de la norme pénale dans le temps

C’est un problème de droit transitoire. Quand les faits ont été commis sous l’empire d’une loi A et
qu’entre la commission et le jugement de ces faits, une loi B a été promulguée, laquelle de ces deux
lois va s’appliquer ? Il y a un raisonnement précis à suivre avec des étapes dont l’ordre doit être respecté.
Il doit être construit en deux étapes :
⇨ Étape 1 : Il faut déterminer la date de commission des faits en fonction de la catégorie
Même si c’est évident, ce n’est pas si facile, car les infractions sont classées en fonction des éléments
matériels. En fonction de la catégorie à laquelle appartient l’infraction, il est difficile d’identifier la date.
Une première classification distingue les infractions simples des infractions complexes et des infractions
d’habitude. Cette classification repose sur le nombre d’actes d’exécution nécessaires à la constitution de
l’élément matériel de l’infraction.
❖ Infraction simple
Une infraction simple est une infraction dont l’élément matériel ne comporte qu’un seul acte
d’exécution (négatif ou positif) : commission ou omission. Exemple : le vol (soustraction frauduleuse de la
chose d’autrui). Élément matériel : soustraction frauduleuse de la chose => Il y a un seul acte.
❖ Infraction d’habitude
Les infractions d’habitude supposent la répétition de plusieurs actes d’exécution sachant que ces actes
sont de nature identique. Pour caractériser l’élément matériel, il faut une répétition de plusieurs actes
de même nature. Si l’acte est réalisé une seule fois, l’élément matériel n’est pas caractérisé et l’infraction
n’est pas caractérisée. Mais une répétition permet de caractériser l’infraction.
Exemple 1 : Exercice illégal de la médecine. Si à une seule occasion, vous vous faites passer pour un
médecin, vous ne commettez aucune infraction. Mais pour l’avoir fait à 2 reprises sans disposer des
diplômes requis, là, il y a infraction.
Exemple 2 : Les menaces de mort. Si de bout en blanc, vous faites une menace, les menaces ne sont pas
caractérisées. En revanche, si c’est en public, une seule fois suffit.
❖ Infraction complexe
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lOMoARcPSD|32274507
Une infraction complexe nécessite aussi une pluralité d’actes d’exécution. Mais ces actes doivent être de
différentes natures. Exemple : Escroquerie.
Pour schématiser, deux actes d’exécution sont requises : (1) réaliser des manœuvres frauduleuses et (2)
en raison de ces manœuvres, une personne nous a remis quelque chose. Ce sont deux actes d’exécution
différents pour caractériser l’élément matériel requis.
Une autre classification : infractions instantanées contre infractions continues
Cette fois, c’est la durée de l’acte d’exécution et non le nombre de répétitions qui intéresse.
❖ Infraction instantanée
Infraction instantanée : elle se déroule en un trait de temps, un instant. Exemple : meurtre. C’est au
moment où survient la mort de la personne que l’élément matériel est caractérisé.
❖ Infraction continue
Infractions continues : l’activité peut se prolonger dans le temps. Exemple : le recel. Il peut s’agir du fait
d’être en possession d’un objet alors qu’on sait qu’il est issu d’une infraction. Prenons le cas où j’ai payé
mon ordinateur 100 €. N’étant pas bête, je sais que l’ordinateur ne vaut pas 100 €. Il est issu d’une
infraction. Tant que je continue d’être en possession de l’ordinateur, je fais une infraction continue.
L’infraction ne prend fin que lorsque je ne suis plus en possession du bien (ordinateur finit à la
déchetterie).
Conclusion : En fonction de la catégorie au sein de laquelle est classée l’infraction, la date de commission
n’est pas la même. Si c’est une infraction instantanée ou une infraction simple, ça va. Mais quand c’est
une infraction continue ou complexe, la date de commission correspond à la date où le dernier acte a été
commis.
⇨ Étape 2 : Identifier la nature de la loi pénale nouvelle
Cela consiste à déterminer si la loi pénale nouvelle est une loi pénale de forme ou de fond. Est-ce une
loi relative à la procédure pénale ? C’est essentiel, car c’est la nature de la loi pénale nouvelle qui
détermine les règles applicables.
⇨ Étape 3 : Identifier la caractéristique de la loi pénale (est-ce que cette loi nouvelle est plus
sévère ou plus douce ?)
04 octobre 2022
Paragraphe 1 : Application dans le temps de la norme pénale de fond

Le droit pénal de fond correspond à l’ensemble des règles qui ont pour but soit de déterminer les
comportements répréhensibles soit les règles qui entourent les conditions d’engagement de la
responsabilité pénale soit des règles qui vont concerner les sanctions pénales encourues.
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Les lois pénales de fond vont déterminer les incriminations, les modifier, les supprimer ou en créer. Elles
concernent les sanctions pénales encourues lorsque l’infraction a été commise. Les lois pénales
s’intéressent aussi aux conditions d’engagement de la responsabilité d’une personne.
❖ Loi pénale de fond plus douce
Loi pénale de fond plus douce est la loi pénale ou une disposition législative nouvelle qui supprime une
incrimination. Autrement dit, le comportement qui était interdit devient désormais possible.
⇨ La loi pénale définit de manière plus restrictive les éléments qui constituent une infraction qui
existe déjà, c’est à dire qu’il sera plus difficile d’en caractériser les éléments.
⇨ La loi pénale supprime une sanction pénale qui existait déjà ou alors elle vient l’alléger. Par
exemple, la peine encourue devient d’une durée moins importante.
⇨ La loi pénale créé une cause d’irresponsabilité pénale1 : le fait d’avoir commis l’infraction va être
justifié. Exemple : légitime défense et perte de discernement lors de la commission des faits.
❖ Loi pénale de fond plus sévère
La loi pénale de fond plus sévère : la loi pénale vient créer une nouvelle infraction. En fait, on avait un
comportement qui pouvait être adopté sans être poursuivi pénalement, mais désormais un tel
comportement engage la responsabilité pénale de son auteur.
⇨ Loi pénale qui définit de manière plus large les éléments de l’infraction : on pourra plus
facilement engager la responsabilité pénale de la personne
⇨ Loi pénale qui vient créer une nouvelle peine ou alourdir une peine qui existait déjà.
⇨ Loi pénale qui vient supprimer une cause d’irresponsabilité pénale ou vient prévoir des
hypothèses dans lesquelles la cause d’irresponsabilité pénale ne s’appliquera pas.
L’article 112-1 Code pénal définit les règles applicables en ce qui concerne l’application dans le temps de
la loi pénale de fond, qu’elle soit plus douce ou plus sévère. Si une loi pénale de fond est plus sévère,
c’est le principe de non-rétroactivité qui va s’appliquer. En revanche, d’après le 3 e alinéa de l’article, si la
loi pénale de fond est plus douce, c’est le principe de rétroactivité qui s’appliquera.
« Sont seuls punissables les faits constitutifs d'une infraction à la date à laquelle ils ont été commis.
Peuvent seules être prononcées les peines légalement applicables à la même date.
Toutefois, les dispositions nouvelles s'appliquent aux infractions commises avant leur entrée en vigueur
et n'ayant pas donné lieu à une condamnation passée en force de chose jugée lorsqu'elles sont moins
sévères que les dispositions anciennes » (article 112-1 CP).
1 Il existe en droit pénal un certain nombre de causes qui exonèrent le prévenu de sa responsabilité. Il s'agit de
causes de non-imputabilité et de faits justificatifs pour la plupart définis par les articles 122-1 et suivants.
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A. Non-rétroactivité de la loi pénale de fond sévère

1. Principe de non-rétroactivité de la loi pénale de fond plus sévère
Ce principe signifie deux choses :
▪ 1/ La loi pénale de fond plus sévère s’appliquera exclusivement aux faits commis à partir de
son entrée en vigueur
▪ 2/ Dès lors que les faits litigieux ont été commis avant l’entrée en vigueur, si ces faits n’ont pas
été encore jugés définitivement, ils seront régis par la loi qui existait à la date de la commission
de ces faits.
D’après l’article 1er du Code civil, un texte entre en vigueur le lendemain de sa publication au JO. Mais
l’article prévoit aussi que la loi nouvelle peut elle-même prévoir la date de son entrée en vigueur. Sauf
précision légale, une loi pénale de fond plus sévère ne s’applique qu’aux faits qui ont été commis à partir
du lendemain de publication de la loi au JO sachant que la loi peut elle-même prévoir une date
ultérieure.
L’article 2 du Code civil rappelle aussi le principe de non-rétroactivité. Il faut aussi dire que les textes qui
consacrent la légalité des délits et des peines consacrent la non-rétroactivité de la loi pénale plus sévère.
Pourquoi y’a-t-il un rapport entre les deux principes dans ces textes ? C’est parce que le principe de non-
rétroactivité découle du principe de légalité. Quels sont ces textes ?
⇨ Article 8 DDHC et le Conseil constitutionnel a affirmé à plusieurs reprises la valeur de ce principe

(DC, 9 janvier 1981)
⇨ Article 7 § 1 Convention EDH : « Nul ne peut être condamné pour une action ou une omission
qui, au moment où elle a été commise, ne constituait pas une infraction d’après le droit
national ou international. De même il n’est infligé aucune peine plus forte que celle qui était
applicable au moment où l’infraction a été commise »
⇨ Article 49 § 1 Charte des droits fondamentaux de l’UE
⇨ Article 15 § 1 PIDCP
⇨ Article 11 § 2 DUDH
⇨ Les deux premiers alinéas de l’article 112-1 Code pénal
⇨ Crim., 19 juin 2007, : « Une loi pénale étendant une incrimination à une nouvelle catégorie de
prévenus ne peut s'appliquer à des faits commis antérieurement à son entrée en vigueur ».
2. Les exceptions au principe de non-rétroactivité de la loi pénale de fond

plus sévère
❖ 1ere exception : Les lois interprétatives
Au titre de ces exceptions, on doit citer les lois interprétatives. De manière générale et en matière
pénale, elles peuvent rétroagir. C’est une loi qui précise le sens et la portée d’un texte qui existe déjà.
Dans la mesure où ces lois ne font que faire une précision, le texte étant déjà applicable, on considère
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que cette loi interprétative doit avoir un effet rétroactif. C’est pour cette raison qu’on admet
exceptionnellement que ces lois puissent rétroagir. Exemple : Crim., 17 mars 2021 rappelle que la loi
Schiappa est une loi interprétative qui peut avoir un effet rétroactif.
❖ 2e exception : Les lois déclaratives
Elles viennent constater une règle préexistante. Eu égard à cette fonction particulière, on considère
qu’elles s’appliquent non seulement au fait commis après leur entrée en vigueur mais aussi aux faits
commis antérieurement. Exemple : la loi du 26 décembre 1964 vient constater l’imprescriptibilité des
crimes contre l’humanité. La Chambre criminelle a considéré que cette loi est déclarative (affaire Klaus
Barbie, 26 janvier 1984).
❖ 3e exception : Les lois qui incriminent des atteintes à des valeurs reconnues par l’ensemble des
nations
Ces lois sont des lois rétroactives. L’article 7 de ConvEDH § 2 s’intéresse à elles. « Le présent article ne
portera pas atteinte au jugement et à la punition d'une personne coupable d'une action ou d'une
omission qui, au moment où elle a été commise, était criminelle d'après les principes généraux de droit
reconnus par les nations civilisées ». L’article 15 § 2 PIDCP va dans le même sens. « Rien dans le présent
article ne s'oppose au jugement ou à la condamnation de tout individu en raison d'actes ou omissions
qui, au moment où ils ont été commis, étaient tenus pour criminels, d'après les principes généraux de
droit reconnus par l'ensemble des nations ».
Dans quel cas est-on confronté à un principe reconnu par l’ensemble des nations ? Il doit être :
❖ Présent dans l’ensemble des systèmes de droit
❖ Suffisamment général pour s’appliquer au sein des ordres juridiques internationaux et nationaux.
❖ 4e exception : Revirement de jurisprudence sous certaines conditions
La Chambre criminelle, dans un arrêt du 30 janvier 2002, indique « en l'absence de modification de la

loi pénale, et dès lors que le principe de non-rétroactivité ne s'applique pas à une simple interprétation
jurisprudentielle » (Crim., 30 janvier 2002). Donc, le revirement de JP, même s’il a pour effet d’être plus
sévère, peut s’appliquer à des faits avant que le revirement se fasse.
La CEDH a aussi admis qu’un revirement de JP pouvait avoir un effet rétroactif à condition que le
revirement soit raisonnablement prévisible. Dans deux arrêts du 22 novembre 1995 rendus contre le
Royaume Uni : CR c/ RU et SW c/ RU.
Au paragraphe 36 de l’arrêt SW c/ RU, 22 novembre 1995, la CEDH affirme : « Aussi clair que le libellé
d’une disposition légale puisse être, dans quelque système juridique que ce soit, y compris le droit pénal, il
existe immanquablement un élément d’interprétation judiciaire. Il faudra toujours élucider les points
douteux et s’adapter aux changements de situation. D’ailleurs, il est solidement établi dans la tradition
juridique du Royaume-Uni comme des autres États parties à la Convention que la jurisprudence, en tant
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que source du droit, contribue nécessairement à l’évolution progressive du droit pénal. On ne saurait
interpréter l’article 7 (art. 7) de la Convention comme proscrivant la clarification graduelle des règles de la
responsabilité pénale par l’interprétation judiciaire d’une affaire à l’autre, à condition que le résultat soit
cohérent avec la substance de l’infraction et raisonnablement prévisible ».
Dans l’arrêt Pessino C/ France, 10 octobre 2006, la CEDH considère que le revirement de JP n’entrait pas
dans le cadre qu’elle avait prévu elle-même. Elle a considéré que dans cette affaire l’article 7 a été violé.
Elle a souligné dans le paragraphe 36 que « même en tant que professionnel qui pouvait s’entourer de
conseils de juristes, il était difficile, voire impossible pour le requérant de prévoir le revirement de
jurisprudence de la Cour de cassation et donc de savoir qu’au moment où il les a commis, ses actes
pouvaient entraîner une sanction pénale ».
3. Cas particulier des mesures de sûreté

Selon les auteurs de l’école positiviste, il faut que le droit pénal agisse à propos de la dangerosité. Donc, il
faut prononcer des mesures de sûreté qui n’ont pas vocation à punir, mais plutôt à réduire la dangerosité
de la personne. Ces mesures sont censées s’appliquer tant que dure la dangerosité de la personne.
Rappelons qu’il existe deux types de sanctions en droit pénal : peines et mesures de sûreté.
⇨ Peine : Les peines seraient des sanctions pénales prononcées en raison de la culpabilité de la
personne. Elles sont ordonnées dans le dessein essentiel de punir la commission d’une infraction à
la loi pénale.
⇨ Mesure de sûreté 2: Sanctions pénales prononcées en raison de la dangerosité de la personne. Elles
sont ordonnées dans le dessein de prévenir la commission d’une infraction pénale que la
dangerosité rend probable.
On peut donc dire que les peines et les mesures de sûreté sont bien des sanctions pénales, mais elles se
distinguent non seulement au regard de leur fondement, mais aussi de leur finalité.
❖ Par rapport au fondement
Par rapport au fondement, la peine est prononcée à cause de la culpabilité de la personne. En revanche,
le fondement de la mesure de sûreté, c’est la dangerosité de la personne. De plus, la peine est orientée
vers le passé, alors que la mesure de sûreté est dirigée vers l’avenir.
❖ Par rapport à la finalité
La peine a pour finalité d’infliger une souffrance à cause du mal subi par la société. Pour la mesure de
sûreté, elle vise la prévention de la récidive pour éviter que l’individu dangereux commette de nouvelles
infractions. Mais tout n’est pas si simple. En effet, la peine a aussi un effet préventif (article 130-1 Code
pénal).
2 Les mesures de sûreté prévues à l'article 706-136 ne peuvent être prononcées par la juridiction que s'il apparaît,
au moment où la décision est rendue et au vu des éléments du dossier et notamment de l'expertise de l'intéressé,
qu'elles sont nécessaires pour prévenir le renouvellement des actes commis par la personne.
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La notion de dangerosité est aussi discutable et discutée. En effet, c’est compliqué d’évaluer la
dangerosité d’une personne. Qui va procéder à l’évaluation ? Pour évaluer la dangerosité, c’est souvent
l’infraction commise qui est prise en compte.
Est-ce que les mesures de sûreté sont soumises au principe de non-rétroactivité ?
DC, 2 mars 2004 : Le CC considère que l’article 8 DDHC ne s’applique pas aux mesures de sûreté. Il
considère que certaines mesures de sûreté ne sont pas des sanctions ayant le caractère d’une punition.
« Considérant que l'inscription de l'identité d'une personne dans le fichier judiciaire national
automatisé des auteurs des infractions sexuelles mentionnées à l'article 706-47 rétabli dans le code de
procédure pénale par l'article 47 de la loi déférée a pour objet, aux termes de l'article 706-53-1 inséré
dans le même code par l'article 48 de la même loi, de prévenir le renouvellement de ces infractions et
de faciliter l'identification de leurs auteurs ; qu'il en résulte que cette inscription ne constitue pas une
sanction mais une mesure de police ; que les auteurs des saisines ne sauraient dès lors utilement
soutenir qu'elle méconnaîtrait le principe de nécessité des peines » (DC, 2 mars 2004).
Ainsi, si une loi crée une nouvelle mesure de sûreté ou en aggrave une qui existe déjà, elle est bien une
loi pénale de fond plus sévère. Normalement, le principe de non-rétroactivité s’applique et la mesure ne
devrait pas être rétroactive. Toutefois, avec la décision du Conseil constitutionnel, le principe de non-
rétroactivité ne s'applique pas dans ce cas. Qu’est-ce que cela signifie ? Réponse :
⇨ Principe : Pour une mesure de sûreté qui est une loi pénale de fond plus sévère, il va y avoir
rétroactivité.
⇨ Exception : la rétention de sûreté
DC, 21 février 2008 : Le CC s’intéresse à la rétention de sûreté. La rétention entraîne la privation de

liberté de la personne à l’issue de l’exécution de sa condamnation pénale. Imaginons qu’une personne ait
tué de jeunes enfants et qu’elle les a torturés avant de les tuer. Dans ce cas, la personne va achopper
d’une longue peine de réclusion criminelle et si la juridiction avait prévu qu’à l’issue de l’exécution de la
peine, la personne soit sujet à un examen, à la fin de l’exécution de la peine privative de liberté, la
personne va continuer d’être privée de sa liberté. La mesure de sûreté peut être renouvelée chaque
année. Le CC a estimé que cette mesure de sûreté ne doit pas avoir un effet rétroactif (considérant 6).
« Considérant que, selon les requérants, dès lors qu'elle est ordonnée par une juridiction à l'issue d'une
procédure pénale, afin de prolonger, au-delà de l'exécution de la peine initialement prononcée, la
privation de liberté de personnes ayant commis des crimes particulièrement graves, la rétention de
sûreté constitue un complément de peine revêtant le caractère d'une sanction punitive ; qu'elle
méconnaîtrait l'ensemble des principes constitutionnels résultant des articles 8 et 9 de la Déclaration
des droits de l'homme et du citoyen de 1789 ; qu'elle porterait atteinte au principe de légalité des délits
et des peines, dès lors qu'elle « ne vient sanctionner aucune infraction clairement déterminée » et
qu'elle n'est elle-même pas limitée dans le temps ; que, dans la mesure où « il existe des alternatives
comme le suivi socio-judiciaire institué par la loi du 17 juin 1998 ou celui de la surveillance judiciaire
institué par la loi du 12 décembre 2005 », la rétention de sûreté violerait le principe de nécessité des
peines ; que la privation de liberté imposée à une personne qui a déjà exécuté sa peine, à raison de
faits de récidive qu'elle pourrait éventuellement commettre, violerait à la fois le droit à la présomption
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d'innocence, l'autorité de la chose jugée et le principe non bis in idem ; que cet enfermement « sans
aucun terme prévisible », qui peut être renouvelé indéfiniment en fonction d'une probabilité de
récidive, serait manifestement disproportionné ; que l'évaluation de la dangerosité présenterait trop
d'incertitudes et d'imprécisions pour justifier une grave privation de liberté ; que la rétention
constituerait en définitive une détention arbitraire prohibée par l'article 66 de la Constitution et une
atteinte à la protection de la dignité de la personne humaine ; qu'enfin, son application aux personnes
condamnées pour des faits commis antérieurement à la promulgation de la loi porterait atteinte au
principe de non rétroactivité de la loi pénale plus sévère » (DC, 21 février 2008).
Quelle est la position de la CEDH par rapport à la rétention de sûreté ? Arrêt M. c/ Allemagne, 2009, la
CEDH a considéré que la détention de sûreté allemande est une peine et entre dans le champ de
l’application de l’article 7 § 1. La détention de sûreté était appréhendée comme une peine et ne devait
pas s’appliquer à des individus qui avaient commis une infraction avant l’entrée en vigueur.
« La détention de sûreté du requérant a donc été prolongée rétroactivement en vertu d’une loi adoptée
après que l’intéressé eut commis son infraction et alors qu’il avait déjà passé plus de six ans en
détention de sûreté [...] Contrairement aux peines, elles ne sont pas considérées comme visant à punir
après l’établissement de la culpabilité pénale, mais passent pour des mesures à caractère purement
préventif destinées à protéger la collectivité des délinquants dangereux [...] La prolongation de la
détention de sûreté du requérant par les tribunaux de l’exécution des peines à la suite de
l’amendement de l’article 67d du code pénal ne concerne donc pas seulement l’exécution de la peine
(détention de sûreté de dix ans au maximum) infligée au requérant conformément à la loi applicable
au moment de la commission de l’infraction. Il s’agit au contraire d’une peine supplémentaire qui a été
prononcée contre lui rétroactivement, en vertu d’une loi entrée en vigueur après que le requérant eut
commis une infraction. [...] La rétention de sûreté récemment créée en droit français ne pouvait passer
pour une peine mais ne pouvait quand même pas être ordonnée rétroactivement eu égard notamment
à sa durée illimitée [...]. La Cour conclut qu’il y a eu violation de l’article 7 § 1 de la Convention. »
Arrêt 4 décembre 2018, Ilnseher c/ Allemagne, 10211/12 : la CEDH a considéré que la détention de
sureté allemande ne constitue plus une peine au sens de l’article 7 de la Conv.EDH. Pour se justifier, au
paragraphe 236, la Cour note que « eu égard à ce qui précède et ayant examiné les facteurs pertinents
dans leur intégralité et procédé à sa propre appréciation, la Cour considère que la détention de sûreté
telle qu’exécutée en application du nouveau cadre législatif pendant la période en cause en l’espèce ne
peut plus être qualifiée de peine au sens de l’article 7 § 1. La détention de sûreté a été imposée au
requérant en raison de la nécessité et dans l’optique de traiter le trouble mental dont il était atteint et
eu égard à son passé criminel. La Cour admet que la nature et le but de sa détention de sûreté, en
particulier, différaient substantiellement de ceux d’une détention de sûreté ordinaire qui aurait été
infligée à une personne ne présentant pas de trouble mental. L’élément punitif de la détention de
sûreté et son lien avec l’infraction commise par le requérant ont été effacés au point que dans ces
circonstances la mesure n’était plus constitutive d’une peine ».
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B. La rétroactivité de la norme pénale plus douce

Le principe de rétroactivité (principe de rétroactivité in mitius3) n’est pas directement consacré dans la
DDHC. Il n'apparaît pas non plus dans l’article 7. Il se justifie au regard de considérations qui touchent
plus à la justice et à l’équité. C’est une sorte de faveur qui est reconnue à la personne poursuivie
pénalement.
❖ Le Conseil constitutionnel
Le CC a déduit le principe de rétroactivité in mitius de l’article 8 DDHC qui naît grâce au principe de
nécessité de la répression (DC, Sécurité et liberté, 19 et 20 janvier 1981, considérant 75).
« Considérant que ces dispositions tendent à limiter les effets de la règle selon laquelle la loi pénale
nouvelle doit, lorsqu'elle prononce des peines moins sévères que la loi ancienne, s'appliquer aux
infractions commises avant son entrée en vigueur et n'ayant pas donné lieu à des condamnations
passées en force de chose jugée ; que, dès lors, elles doivent être regardées comme contraires au
principe formulé par l'article 8 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 selon
lequel : La loi ne doit établir que des peines strictement et évidemment nécessaires . Qu'en effet, le fait
de ne pas appliquer aux infractions commises sous l'empire de la loi ancienne la loi pénale nouvelle,
plus douce, revient à permettre au juge de prononcer les peines prévues par la loi ancienne et qui,
selon l'appréciation même du législateur, ne sont plus nécessaires ; que, dès lors, le deuxième alinéa de
l'article 100 de la loi soumise à l'examen du Conseil constitutionnel est contraire à la Constitution ».
Le raisonnement est qu’on a tendance à considérer qu’une nouvelle loi est par nature meilleure que
l’ancienne. Si le législateur intervient et consacre une loi nouvelle, le CC en déduit que la législation
antérieure n’est plus nécessaire. Si la loi antérieure n’est plus nécessaire, il est préférable de ne pas
l’appliquer, même si au moment où le comportement a été adopté, c’est bien cette loi qui était
appliquée. Donc, il n’est plus nécessaire d’appliquer une loi antérieure qui serait plus sévère.
❖ La Cour européenne des droits de l’homme
L’article 7§1 ne consacre pas le principe, mais la grande chambre de la CEDH a affirmé que ce principe
découlait de l’article 7. Dans son arrêt Scoppola c/ Italie, 17 septembre 2009, elle affirme au paragraphe
106 : « La Cour en déduit que, depuis la décision X c. Allemagne, un consensus s'est progressivement
formé aux niveaux européen et international pour considérer que l'application de la loi pénale
prévoyant une peine plus douce, même postérieure à la commission de l'infraction, est devenue un
principe fondamental du droit pénal. Il est également significatif que la législation de l'État concerné
reconnaît ce principe depuis 1930 ». Le principe de rétroactivité est un principe du droit pénal.
Au paragraphe 108, elle affirme : « Aux yeux de la Cour, il est cohérent avec le principe de la
prééminence du droit, dont l'article 7 constitue un élément essentiel, de s'attendre à ce que le juge du
fond applique à chaque acte punissable la peine que le législateur estime proportionnée. Infliger une
peine plus forte pour la seule raison qu'elle était prévue au moment de la commission de l'infraction
3 L'origine du principe de rétroactivité in mitius se situe au Moyen Âge, sous forme d'une coutume. Le Conseil
constitutionnel lui a conféré une valeur constitutionnelle en se fondant de manière indirecte sur l'article 8 de la
Déclaration des droits de l'homme et du citoyen (Principe de rétroactivité in mitius en droit pénal : nouveaux
développements – Marie-Christine Sordino – AJ pénal 2017. 125)
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s'analyserait en une application au détriment de l'accusé des règles régissant la succession des lois
pénales dans le temps. Cela équivaudrait en outre à ignorer tout changement législatif favorable à
l'accusé intervenu avant le jugement et à continuer à infliger des peines que l'Etat, et la collectivité
qu'il représente, considèrent désormais comme excessives. La Cour note que l'obligation d'appliquer,
parmi plusieurs lois pénales, celle dont les dispositions sont les plus favorables à l'accusé s'analyse en
une clarification des règles en matière de succession des lois pénales, ce qui satisfait à un autre
élément essentiel de l'article 7, à savoir celui de la prévisibilité des sanctions ». La Cour insiste sur le
caractère disproportionné de la répression.
❖ À l’échelle nationale
L’al 3 de l’article 112 du Code pénal consacre le principe. Il reconnaît aussi une limite à cette disposition.
Si la loi nouvelle est plus favorable au justiciable, elle va avoir un effet rétroactif et s’appliquer à des faits
accomplis avant son entrée en vigueur.
1ere précision : Pour que la loi nouvelle plus favorable s’applique à des faits commis avant son entrée en
vigueur, il faut qu’aucune décision impérative soit passée en force de chose jugée : toutes les voies de
recours usuelles ont été exercées ou soit que les délais pour les exercer se sont écoulés et qu’on ne peut
plus faire de recours => La décision est irrévocable. Donc, pour que le principe soit valable, il faut que
l’affaire n’ait pas fait l’objet d’une décision irrévocable
2e précision : Si une loi plus favorable vient enlever le caractère infractionnel au fait commis, la peine va
cesser de s’appliquer, même si elle est contenue dans une décision irrévocable. Si l’infraction est
supprimée par la loi nouvelle, les faits litigieux ne doivent pas faire l’objet d’une autre qualification
pénale. Exemple : Le CC avait abrogé.
Paragraphe 2 : Application dans le temps de la norme pénale de forme

Il faut se référer aux articles 112-2, 112-3 et 112-4 al 1 du Code pénal. De manière générale, qu’est-ce
qu’une loi pénale de forme ? C’est une loi qui a pour objet de permettre la répression pénale. Elle
encadre la mise en œuvre de la réaction sociale à la suite de la commission de l’infraction. Plus
précisément, les articles 112-2, 112-3 indiquent qu’il en existe 5 catégories.
✔ 1ere catégorie : les lois relatives à l’organisation judiciaire et à la compétence des tribunaux : une
loi qui vient créer une nouvelle juridiction / une loi qui étend/restreint le domaine de
compétence
✔ 2e catégorie : les lois qui fixent les modalités de forme et la procédure.
✔ 3e catégorie : Les lois relatives à l’exécution et l'application des peines : lois qui concernent les
aménagements de peines
✔ 4e catégorie : les lois relatives à la prescription de l’action publique et à la prescription de peines :
o Prescription : extinction d’un droit par le simple écoulement du temps.
o prescription de l’action publique : laps de temps entre l’acte et la poursuite
o prescription des peines : laps de temps entre l’acquisition du caractère définitif de la
condamnation et l’exécution de la peine
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✔ 5e catégorie : Les lois relatives aux voies de recours
Ces différentes lois de forme sont d’application immédiate. Elles s’appliquent dès leur entrée en vigueur.
Néanmoins, selon l’alinéa 1 de l’article 112-4 :
« L'application immédiate de la loi nouvelle est sans effet sur la validité des actes accomplis
conformément à la loi ancienne.
Toutefois, la peine cesse de recevoir exécution quand elle a été prononcée pour un fait qui, en vertu
d'une loi postérieure au jugement, n'a plus le caractère d'une infraction pénale. ».
Cela signifie que la loi pénale de forme nouvelle ne peut jamais entraîner la nullité des actes qui avaient
été accomplis avant son entrée en vigueur. On ne se demande pas si la loi pénale est plus douce ou plus
sévère dans le cas de la loi pénale de forme.
Mais il y a un cas dans lequel on doit se demander si la loi nouvelle est plus douce ou plus sévère. Si la loi
nouvelle porte sur l’exécution ou l’application des peines et aggrave la peine applicable contre la
personne, elle ne s’applique pas aux faits commis avant son entrée en vigueur. Sinon pour les autres cas,
pas de question pour savoir si la loi est plus douce ou sévère.
En ce qui concerne les lois liées à la prescription, le principe c’est application immédiate. Mais si la
prescription était déjà acquise au moment où la loi nouvelle entre en vigueur, la loi nouvelle ne peut pas
faire renaître les actions régulièrement éteintes avant l’entrée en vigueur de cette loi nouvelle (Crim., 20
avril 2017).
11 octobre 2022
Section 2 : Application de la loi pénale dans l’espace

Quand est-ce que la loi pénale française est applicable dans certaines situations lorsqu’une infraction
comporte un ou plusieurs éléments d’extranéité (un lien de rattachement avec un État autre que la
France). En la matière, il existe différents systèmes de compétences applicables. Ces systèmes permettent
de déterminer le champ d’application spatiale de la loi pénale française.
D’abord, en matière civile, les juridictions françaises peuvent appliquer une loi civile étrangère. Ces
différents mécanismes relèvent du droit international privé. Dans ces cas, on détermine d’abord la
juridiction compétente et ensuite la loi applicable. La loi que la juridiction peut appliquer peut être
d’origine étrangère. Cette situation n'apparaît pas dans le contexte du droit pénal. Il y a le principe
d’unité des compétences ou règle de solidarité (article 689 Code de procédure pénale).
« Tout citoyen français qui en dehors du territoire de la République s'est rendu coupable d'un fait
qualifié crime puni par la loi française peut être poursuivi et jugé par les juridictions françaises.
Tout citoyen français qui en dehors du territoire de la République s'est rendu coupable d'un fait qualifié
délit par la loi française peut être poursuivi et jugé par les juridictions françaises si le fait est puni par
la législation du pays où il a été commis.
Les dispositions des alinéas 1er et 2 sont applicables à l'auteur du fait qui n'a acquis la qualité de
citoyen français que postérieurement au fait qui lui est imputé ».
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Concrètement, il est logique que lorsqu’une infraction est commise sur le territoire français, c’est la loi
pénale française qui va s’appliquer. Cela illustre la compétence territoriale de la norme pénale française.
C’est le principe de territorialité. Mais la norme pénale française peut être appliquée, même à l’étranger.
§1 La compétence territoriale de la norme pénale française

Dans la mesure où le droit pénal traduit l’exercice du droit de punir, le territoire de l’État est la sphère au
sein de laquelle l’État va concrètement exercer sa souveraineté. Donc, c’est logique que le droit pénal
s’applique lorsqu’une infraction est commise sur le territoire de l’État. Mais avant, il faut déterminer ce
qu’est le territoire de l’État.
Article 113-1 Code pénal indique que « le territoire de la République inclut les espaces maritime et
aérien qui lui sont liés ». Le territoire est composé de trois éléments :
● Élément terrestre : France métropolitaine et les territoires d’Outre-mer
● Élément maritime : les eaux territoriales françaises qui composent l’espace maritime intégré au
sein du territoire français. La mer territoriale s’étend au maximum à 12 000 marins (un peu moins
de 22 km)
● Élément aérien : l’espace qui se situe entre le sol/la mer jusqu’à l’atmosphère.
Par extension, on considère que les navires qui battent pavillon français et les aéronefs immatriculés en
France sont des éléments détachés du territoire français. Ce sont des morceaux du territoire français qui
se trouveraient en zone internationale. À leur propos, ce sont les articles 113-3 et 113-4 du Code pénal
qui précisent que lorsque ces navires/aéronefs sont en zone internationale et qu’une infraction est
commise à bord ou à leur encontre, la norme pénale française s’applique. Note
Article 113-3 : « La loi pénale française est applicable aux infractions commises à bord des navires
battant un pavillon français, ou à l'encontre de tels navires ou des personnes se trouvant à bord, en
quelque lieu qu'ils se trouvent. Elle est seule applicable aux infractions commises à bord des navires de
la marine nationale, ou à l'encontre de tels navires ou des personnes se trouvant à bord, en quelque
lieu qu'ils se trouvent »
Article 113-4 : « La loi pénale française est applicable aux infractions commises à bord des aéronefs
immatriculés en France, ou à l'encontre de tels aéronefs ou des personnes se trouvant à bord, en
quelque lieu qu'ils se trouvent. Elle est seule applicable aux infractions commises à bord des aéronefs
militaires français, ou à l'encontre de tels aéronefs ou des personnes se trouvant à bord, en quelque
lieu qu'ils se trouvent ».
Le principe de la compétence territoriale implique que la norme française va s’appliquer si l’infraction a

été commise en France ou si elle est réputée avoir été commise en France. Mais en application du
principe de territorialité, la loi française s’appliquera aussi en cas de complicité.
A. Infraction commise ou réputée commise sur le territoire français

Il faut distinguer deux situations, sachant que la seconde mérite une bonne attention.
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● 1er cas : Infraction commis sur le territoire français

L’al. 1 de l’article 113-2 Code pénal précise que la « loi pénale française est applicable aux infractions
commises sur le territoire de la République ». Dès lors qu’une infraction est commise sur le territoire
français, qu’importe la nationalité des auteurs, le droit français va s’appliquer.
Dans un arrêt du 1er mars 2000, la Chambre criminelle (Crim., 1er mars 2000,98-86.3534) avait précisé :
« que toutes les infractions commises sur le territoire français relèvent de la loi pénale française, quelle
que soit la nationalité des auteurs ou des victimes, et qu'il est indifférent que l'infraction soit ou non
réprimée dans la législation pénale de l'Etat d'origine de son auteur ».
Ainsi, la norme pénale française s’applique :
1) Pour toutes les infractions commises sur le territoire français ;

2) Quelle que soit la nationalité des auteurs ou des victimes ;
3) On ne se demande pas si l’infraction commise en France est oui ou non réprimée dans l’État
d’origine de l’auteur de l’infraction
L’al. 1 de l’article 113-2 du Code pénal s’applique que si tous les éléments constitutifs de l’infraction ont
été commis sur le territoire français. Par exemple, dans le cas de l’escroquerie (qui consiste en une
manœuvre frauduleuse d’une part et la remise d’une chose d’autre part) pour que l’infraction soit
considérée comme étant faite sur le territoire français, il faut que les 2 éléments se produisent en France.
● 2e cas : Infraction est réputée commise sur le territoire français

L’al. 2 de l’article 113-2 Code pénal : « L'infraction est réputée commise sur le territoire de la République
dès lors qu'un de ses faits constitutifs a eu lieu sur ce territoire ».
Cette notion de faits constitutifs est plus large que la notion d’éléments constitutifs. C’est dire qu’il y a
plusieurs hypothèses pour caractériser le fait qu’on a un fait constitutif.
⮚ 1ere situation : L’infraction est complexe ou d’habitude

Dès lors qu’un acte de l’infraction a été commis en France, l’infraction sera réputée commise sur le
territoire, qu’il s’agisse d’une infraction complexe ou d’une infraction d’habitude.
Exemple de l’escroquerie. Supposons que les manœuvres frauduleuses de l’escroquerie ont eu lieu à
l’étranger, mais que la remise de la chose s’est faite en France. Grâce à la réalisation d’un de ces faits en
France, on peut dire que l’infraction est réputée commise en France.
Dans sa globalité, l’infraction est réputée faite en France, et c’est la norme pénale française qui
s’applique.
⮚ 2e situation : Infraction continue

Infraction continue : infraction qui se prolonge dans le temps (exemple : recel, soustraction de mineur).
Exemple : Un délit de soustraction de mineur a commencé en Irlande et s’est poursuivi à Marseille et

ensuite en Suisse. Dans l’arrêt du 23 février 2000 (Crim., 23 février 2000, 99-84.739 5), la Cour affirme que
4 https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000007070721
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le délit de soustraction de mineur est une infraction continue et elle est « réputée commise sur le
territoire français lorsque au moins un de ses faits constitutif a eu lieu sur ce territoire ». Ainsi, dans la
mesure où elle s’est produite en partie en France, on peut considérer que le délit est réputé commis sur
le territoire français. Donc, on a pu appliquer la loi française.
⮚ 3e situation : Condition préalable de l’infraction réalisée en France

Si une condition préalable de l'infraction est réalisée en France, on considère que l’un des faits
constitutifs a eu lieu en France, et donc, c’est la norme pénale française qui va s’appliquer.
Exemple : abus de confiance (314-1 Code pénal 6: une personne détourne un bien quelconque qui lui
avait été remis dans un usage déterminé). Je suis expert en art. Une personne me confie son tableau
pour faire une expertise. Ce tableau non seulement je n’ai pas son expertise, mais en plus je le revends
en Allemagne. Donc, je commets un abus de confiance. La condition préalable à l’infraction a eu lieu en
France. Donc, c’est la loi pénale française qui va s’appliquer, même si le tableau a été revendu en
Allemagne.
Explication : Dans l’abus de confiance, la remise de la chose est une condition préalable : pour détourner
la chose, il faut qu’on me l’ait remise. Donc la remise de la chose (le tableau dans l’exemple) est une
condition préalable et nécessaire pour que l’infraction existe. Si on me remet la chose en France et que je
la revends en Allemagne, la condition préalable a bel et bien été commise en France. Un fait constitutif
de l’infraction a été commis en France et donc l’infraction est réputée commise en France.
⮚ 4e situation : Infraction indivisible

Ch. crim., 23 avril 19817. « LES FAITS COMMIS A L'ETRANGER APPARAISSENT COMME FORMANT UN
TOUT INDIVISIBLE AVEC LES ACTES ÉGALEMENT IMPUTÉS EN FRANCE A X... ET À L'ÉGARD DESQUELS LA
JURIDICTION FRANÇAISE EST COMPÉTENTE ».
Il faut quelques conditions pour caractériser l’infraction indivisible :
● Une personne de nationalité étrangère
● Elle a commis une infraction à l’étranger
● L’infraction a l’étranger présente un lien d’indivisibilité avec une autre infraction commise en
France par la même personne de nationalité étrangère
La Chambre criminelle est intervenue dans un arrêt du 31 mai 2016 confirmée le 12 avril 2022 (Crim., 12
avril 2022, 22-80.6328). Elle précise que des faits sont indivisibles lorsqu’ils sont rattachés entre eux par
un lien tel que l’existence des uns ne se comprendrait pas sans l’existence des autres. « Les faits étant
indivisibles lorsqu'ils sont rattachés entre eux par un lien tel que l'existence des uns ne se comprendrait
pas sans l'existence des autres ».
6 L'abus de confiance est le fait par une personne de détourner, au préjudice d'autrui, des fonds, des valeurs ou un
bien quelconque qui lui ont été remis et qu'elle a acceptés à charge de les rendre, de les représenter ou d'en faire
un usage déterminé.
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Exemple : Un vol avec arme est commis en Belgique par un Syrien. Ce vol avec arme a été conçu dans le
cadre d’un groupement de plusieurs personnes en France qui s'étaient entendues pour réaliser ce
braquage en Belgique. Le fait qu’il existe un groupement de personnes en vue de faire des plans sur la
commission de l’infraction constitue une autre infraction : délit d’association de malfaiteurs. Si on
démontre que le vol avec arme a été commis par les mêmes personnes qui avaient conclu le plan d’action
criminelle et que ce groupement était en France, on considère qu’il y a un lien d’indivisibilité.
⮚ 5e situation : Infraction commis via un réseau de communication électronique

Article 113-2-1 Code pénal : « Tout crime ou tout délit réalisé au moyen d'un réseau de communication
électronique, lorsqu'il est tenté ou commis au préjudice d'une personne physique résidant sur le
territoire de la République ou d'une personne morale dont le siège se situe sur le territoire de la
République, est réputé commis sur le territoire de la République ».
Par cet article, le législateur souhaite lutter contre la cybercriminalité. On y voit une autre hypothèse
pour dire que l’infraction est réputée avoir été commise en France : le critère de résidence.
Dans quel cas l’infraction est réputée commise en France ? 4 éléments sont à réunir :
- Un crime ou un délit
- Entièrement consommée ou simplement tenté
- Au moyen d’un réseau de communication électronique
- Réalisé au préjudice d’une personne physique qui réside en France ou d’une personne morale qui
a son siège en France
Cet article consacre une nouvelle hypothèse d’infraction réputée avoir été commise sur le territoire
français. C’est bien le principe de territorialité qui est appliqué, mais le critère de rattachement est le lieu
de résidence de la victime.
B. La question de la compétence territoriale de la loi pénale française en cas de

complicité
Pour parler de complicité, il faut nécessairement une infraction principale qui soit commise par un auteur
(principal). Le complice de l’infraction principale sera la personne qui aura aidé ou facilité la réalisation de
cette infraction principale en adoptant un comportement positif et volontaire. Article 121-6 et 121-7
Code pénal.
Article 121-6 Code pénal : « Sera puni comme auteur le complice de l'infraction, au sens de l'article 121-
7 ».
Article 121-7 Code pénal : « Est complice d'un crime ou d'un délit la personne qui sciemment, par aide
ou assistance, en a facilité la préparation ou la consommation.
Est également complice la personne qui par don, promesse, menace, ordre, abus d'autorité ou de
pouvoir aura provoqué à une infraction ou donné des instructions pour la commettre ».
Il faut distinguer deux situations.
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● 1ere situation : Une infraction principale réalisée en France avec un

acte de complicité qui a été réalisé à l’étranger
En ce qui concerne l’infraction principale, elle relève de la loi française. En revanche, est-ce que l’acte de
complicité réalisé à l’étranger va relever de la compétence de la loi française ? Les dispositions législatives
ne disent rien à ce propos. Donc, la JP a intervenu dans deux arrêts :
● Crim., 19 avril 1888, 12-83.995 9: « L'acte de complicité d'une infraction principale commise en
France relève de la loi française »
● Crim., 13 mars 189, 90-83.91310
La Chambre criminelle a admis que l’acte de complicité réalisé à l’étranger d’une infraction principale
commise en France relève bel et bien de la compétence des juridictions françaises. Cette JP a été rappelé
dans un arrêt du 29 novembre 2016, 15-86.71211, mais cette solution n’a pas été consacrée par le
législateur.
● 2e situation : Une infraction principale réalisée à l’étranger avec un

acte de complicité qui a été réalisé en France
Cette situation est prévue par le législateur : article 113-5 Code pénal.
« La loi pénale française est applicable à quiconque s'est rendu coupable sur le territoire de la
République, comme complice, d'un crime ou d'un délit commis à l'étranger si le crime ou le délit est
puni à la fois par la loi française et par la loi étrangère et s'il a été constaté par une décision définitive
de la juridiction étrangère ».
L’al.1 précise que l’acte de complicité uniquement relèvera des juridictions françaises. Néanmoins, trois
conditions sont requises :
1) L’infraction principale doit être un crime ou un délit

2) L’infraction principale doit être puni à la fois par la loi pénale française et la loi pénale
étrangère (loi dans laquelle l’infraction a été commise) => Condition de double
incrimination/condition de réciprocité. Note:
3) L’infraction principale doit avoir été constatée par une décision définitive d’une juridiction
étrangère.
Néanmoins, il existe des cas particuliers. Les 2 dernières conditions, dans certains cas, ne sont pas
exigées pour que l’acte de complicité commis en France soit jugé par les juridictions pénales françaises.
On a deux dérogations générales et des dérogations spéciales (dans ces dérogations spéciales, on n’exige
pas la 3e condition). Exemple : article 435-6-2 Code pénal. « Pour la poursuite de la personne qui s'est
rendue coupable sur le territoire français, comme complice, d'une infraction prévue aux articles 435-1 à
435-4 commise à l'étranger, la condition de constatation de l'infraction par une décision définitive de la
juridiction étrangère prévue à l'article 113-5 n'est pas applicable ».
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● Les dérogations générales

1ere dérogation générale (al. 2 article 113-5 Code pénal) : 2 Conditions :
Al. 2 article 113-5 : « Elle est également applicable aux actes de complicité prévus au second alinéa de
l'article 121-7 commis sur le territoire de la République et concernant, lorsqu'ils sont commis à
l'étranger, les crimes prévus au livre II ».
⇨ On a à la fois la condition de réciprocité et la condition de constatation définitive par une juridiction

étrangère. Mais elles ne sont pas exigées si l’infraction principale est un crime ou un délit commis
contre les personnes.
⇨ La complicité s’est réalisée par certains moyens particuliers : dons, promesse, menaces.
2e dérogation générale : article 113-14 dernier al. Code pénal : Ni la condition de réciprocité ni la condition
de constatation de l’infraction principale si :
⇨ L’infraction principale doit être citée dans l’article 113-14
⇨ L’infraction principale doit avoir porté atteinte aux intérêts économiques de l’UE
Dans ce cas, l’acte de complicité peut être jugée par la loi française
§2 : Les autres systèmes de compétence

On part du postulat que l’infraction a eu lieu à l’étranger. Différents systèmes de compétences
s’appliquent.
● Compétence personnelle (principe de personnalité)
● Compétence réelle (principe de réalité)
● Compétence universelle (principe de l’universalité)
● Compétence subsidiaire (principe de subsidiarité)
A. Compétence personnelle de la norme pénale française (principe de

personnalité)
Le critère de rattachement est la nationalité soit de l’auteur de l’infraction soit de la victime de
l’infraction. Dans le premier cas, on parle de personnalité active alors que dans le second cas, on parle de
personnalité passive.
1. Compétence personnelle active

La France refuse d’extrader ses nationaux, même s’ils ont commis une infraction à l’étranger (693-4 Code
pénal).
Article 113-6 consacre la compétence personnelle active qui est fondée sur la nationalité française de
l’auteur des faits, peu importe qu’il ait acquis la nationalité après la commission de l’infraction.
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Conditions pour application de la loi pénale française
L’infraction commise à l’étranger doit être un crime ou un délit à l’étranger

S’il s’agit d’un délit, il faut que les faits soient punissables dans les deux pays (condition de
réciprocité doit être remplie). Peu importe que la qualification pénale soit différente. L’important,
c’est qu’une sanction pénale soit encourue pour des éléments constitutifs similaires.
Toutefois, la condition de réciprocité est écartée si la victime est aussi de nationalité française et si
l’infraction a été commise à bord d’un aéronef qui n’est pas immatriculé en France (article 113-1 Code
pénal).
Cas particulier pour déroger à la compétence personnelle active
Principe : Compétence personnelle active = Auteur des faits a la nationalité française
● 1ere dérogation : L’infraction a été commise à l’étranger par un Français ou par des personnes qui
résident de manière habituelle en France (sans même qu’ils aient la nationalité française)
● 2e dérogation : S’il s’agit d’un délit, la condition de réciprocité n’est pas exigée.
Cas d’application des dérogations
Il y a des cas consacrés dans la partie générale du Code pénal et d’autres dans la partie spéciale.
⇨ Partie générale
Dans la partie générale, deux cas sont prévus :
1. Les délits et les crimes de nature terroriste (article 113-13 Code pénal). L’article prévoit que la loi
pénale française pourra s’appliquer à une personne française ou à une personne qui réside de
manière habituelle en France si cette personne a commis un crime ou un délit de nature
terroriste à l’étranger. Le texte vise précisément les infractions consacrées dans le livre 421-1 et
suivants (cela concerne la double dérogation de nationalité et sans condition de réciprocité)
2. Les délits qui portent atteinte aux intérêts financiers de l’Union européenne (113-14 Code pénal).
Dès qu’une personne a commis l’un de ces délits listés dans l’article et que le délit porte atteinte
aux intérêts financiers de l’UE, la loi pénale française sera applicable si cette infraction a été
commise par une personne de nationalité française, mais aussi une personne qui réside
habituellement en France, mais encore si la personne n’est ni française ni résidente en France,
mais exerce toute ou partie de son activité économique en France. Il ne sera pas nécessaire de
vérifier la condition de réciprocité pour que la loi pénale française soit applicable.
⇨ Partie spéciale (227-27-1 et 222-22 al. 3)
Dans la partie spéciale, le législateur précise expressément que même si l’individu réside habituellement
en France, on pourra le poursuivre en France. si c’est un délit, pas besoin de condition de réciprocité.
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2. Compétence personnelle passive

Ici, c’est la nationalité de la victime de l’infraction commise à l’étranger qui va déclencher l'application
de la loi pénale française (article 113-7). Cet article consacre une ou deux conditions selon les
hypothèses.
● Si l’infraction a été commise à l’étranger sur une personne qui est de nationalité française
● Infraction doit être un crime ou un délit

o Si c’est un délit, il faut que la peine appliquée en France soit une peine de prison.
Ici, il n’y a pas de condition de réciprocité, mais il faut que la victime ait déjà été de nationalité française
au moment de la commission de l’infraction. Si elle acquiert la nationalité après, l’article 113-7 ne
s’applique pas.
Explication
Principe : Il faut que la victime soit de nationalité française
Exception : Il est possible de juger l’infraction commise à l’étranger par un étranger lorsque la victime n’a
pas la nationalité française, mais à une résidence habituelle en France.
▪ Exemple : article 222-16-2 Code pénal prévoit que la loi pénale française sera applicable pour
certaines infractions de violences volontaires commises à l’étranger sur une victime mineur
résidant habituellement sur le sol français (excision)
▪ Exemple 2 : article 221-5-4 Code pénal : des faits de meurtre commis à l’étranger qui auraient été
commis à l’égard d’une personne qui n’est pas de nationalité française mais qui réside
habituellement en France. L’hypothèse est que la victime avait refusé de contracter un
mariage/union (mariage forcé)
Dans les 2 exemples, le simple fait que la victime réside habituellement en Fr, certains faits précis
permettent d’appliquer les compétences de la juridiction française.
Le législateur doit avoir prévu que la compétence personnelle passive peut s’appliquer. Autrement, le
critère en vigueur est celui de la nationalité de la personne.
3. Les conditions de forme communes aux deux compétences personnelles

Des conditions de forme doivent être remplies pour que les compétences personnelles (actives ou
passive) s’appliquent. Elles sont concentrées dans l'article 113-8 Code pénal.
113-8 Code pénal : sur la manière dont l’action publique est mise en mouvement
Cet article ne concerne que les délits. Il précise que si l’infraction commise à l’étranger est un délit, la
poursuite doit obligatoirement être exercée à la requête du ministère public (magistrat du parquet).
Donc, c’est le ministère qui doit mettre en mouvement l’action publique.
Par ailleurs, avant d’avoir été mis en mouvement par le ministère public, la mise en mouvement de
l’action publique doit avoir été précédée d’une plainte de la victime ou alors une dénonciation officielle
par les autorités de l’État au sein duquel l’infraction a eu lieu.
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Néanmoins, cette exigence de plainte préalable n’est pas nécessaire dans certains cas. Ces cas sont les
mêmes que ceux précédemment envisagés en matière de personnalité (active/passive).
113-9 Code pénal : sur le principe selon lequel on ne peut pas punir deux fois une personne pour un
seul et même fait
La loi pénale française ne pourra pas s’appliquer si l’infraction a déjà été jugée de manière définitive à
l’étranger. Il faut nécessairement que, pour que la compétence personnelle de la loi française soit
retenue, qu’aucune décision ayant force de chose jugée ait été adoptée. Cette stipulation s’applique pour
juger un crime ou un délit commis à l’étranger.
421 et suivants Code p. : les infractions de nature terroriste commis à l’étranger
Les crimes et délits commis à l’étranger, aucune condition (ni la condition de 113-8 ou 113-9) n’est
exigée. Le critère de rattachement demeure la nationalité de l’auteur des faits ou sa résidence habituelle.
Le respect du principe de ne pas être punir deux fois pour un seul et même fait s’applique.
B. Compétence réelle de la norme pénale française

Certaines infractions commises à l’étranger par des étrangers sont susceptibles de porter atteinte aux
intérêts supérieurs de l’État français. Dans ce cas, l’infraction trouble tellement l’ordre public français
qu’en raison de ce trouble à l’OP français, la loi pénale va pouvoir s’appliquer. Article 113-10 Code pénal.
L’article envisage la possibilité d’appliquer la loi française pour certaines infractions qui sont citées. Dans
les cas prévus par la loi, si les intérêts de la France sont largement affectés, application de la loi pénale
française. Trois cas sont prévus :
a. Les crimes et délits qualifiés d’atteintes aux intérêts fondamentaux de la nation (article 411-1 et
suivants) : trahison, espionnage, etc.
b. Faits de falsification ou contrefaçons du sceau de l’État, des pièces de monnaie ou de billets de
banque
c. Tout crime ou délit commis à l’étranger contre les agents diplomatiques ou consulaires français
ou contre les locaux diplomatiques ou consulaires français
C. Compétence universelle de la norme pénale française

Certaines infractions sont considérées comme des atteintes à des valeurs considérées comme
universelles. Ces valeurs sont reconnues par plusieurs États à travers la ratification de conventions
internationales. Qu’importe le lieu de commission de l’infraction ou la nationalité de l’auteur, dès lors
que l’individu est sur le territoire français, il est possible de le juger en application de la loi pénale
française.
Il faut se référer aux articles 689-1 et suivants du Code de procédure pénale. Conditions :
● Il faut que l’individu soit sur le territoire français (1).
● Il faut aussi qu’on identifie une convention internationale (2) précise qui vient justifier la
compétence universelle de la norme pénale française. 689-2 et suivants Code de procédure
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pénale cite des conventions internationales pour lesquelles la compétence universelle sera
envisagée dès lors que l’individu se trouve sur le territoire français.
● Il faut aussi que l’infraction commise à l’étranger soit prévue par la convention internationale.
(Exemple : L’article 689-2 Code de procédure pénale cite précisément la convention contre la
torture).
● Il faut aussi le respect du principe sine sividem (???) (692 Code pénal) : il faut s’assurer qu’aucune
décision définitive étrangère statuant sur la culpabilité n’ait été adoptée dans le cadre de cette
affaire.
D. Compétence subsidiaire de la norme pénale française

Cette compétence illustre l’adage selon lequel « extrader ou juger ». Si l’État français refuse d’extrader
une personne réclamée par un État étranger, l’article 113-8-2 Code pénal permet aux juridictions pénales
françaises de juger cette personne puisque cette dernière se trouve sur le territoire.
Quelques conditions dans 113-8-2 :
● L’infraction doit être un crime ou un délit

o Si délit, il faut que le délit soit puni en droit français d’au moins 5 ans d’emprisonnement
● Il faut s’intéresser aux raisons qui ont poussé la France à refuser d’extrader la personne (en effet,
l’article précise que l’extradition ou la remise de la personne serait susceptible d’avoir pour la
personne des conséquences exceptionnelles. Le législateur a prévu des motifs qui justifient le fait
que la France refuse d’extrader)
o Refus d’extrader, car l’infraction commise par la personne est punie dans l’État qui le
réclame d’une mesure de sureté contraire à l’ordre public français (exemple : peine de
mort/torture)
o Refus car la personne réclamée risque d’être jugée dans l’État requérant par une
juridiction qui ne présente pas les garanties fondamentales de procédure (la juridiction
n’est pas indépendante, impartiale, etc.)
o Refus car l’infraction commise par la personne est de nature politique
● Il faut que ce soit le ministère public qui ait mis en mouvement l’action publique.
15 octobre 2022
Titre 2 : Les éléments constitutifs de l’infraction
Le droit pénal accorde une importance à la norme. Norme et préalable à toute infraction.
Pour que l’infraction soit caractérisée il faut que tous les éléments constitutifs soient réunis.
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Infraction composé :
- Elément matériel
- Elément moral
Chapitre 1 : L’élément matériel de l’infraction

Acte doit être réalisé pour parler d’une infraction. Cet acte constitue l’élément matériel de l’infraction.
Elément matériel = ensemble données objectives ou factuelles qui sont décrites par le législateur au
titre de l’acte incriminé.
C’est la facette la plus visible de l’infraction contrairement à l’élément moral. Il existe différents types de
l’élément matériel.
Résultat entraîne qui peut ou ne peut pas se produire fait partie de l »
Peut on poursuivre pénalement une personne qui a adopté un comportement interdit même si le résultat
qui semble attendu par la réalisation de l’acte ne se réalise pas ? (section 2).
SECTION 1 : L’élément matériel dans sa diversité : le comportement

3 classifications :
- Fondée sur la nature de l’acte d’exécution

- Fondée sur le nb d’acte d’exécution
- Fondée sur la durée de l’acte d’exécution
Ces classifications peuvent être cumulatives
§1. La classification fondée sur la nature de l’acte d’exécution

Distinction des infractions de commission, d’omission, de commission par omission.
Infraction de commission : Lorsque loi pénale incrimine un comportement actif, acte actif
Ex : le vol : pour soustraire qqe chose il faut agir ; meurtre ; viol
Infraction d’omission : Le fait de n’avoir rien fait sera incriminé. C’est l’abstention qui est incriminée.
Ex : Refus de porter secours ; obligation de combattre un sinistre
Infraction de commission par omission : possible d'assimiler une abstention à un acte positif ? Dans
l’ancien droit possibilité était admise. Loysel disait « qui peut et n’empêche pêche (au sens de commet
une faute) ».
Ajd J° ont confirmé le fait qu’il n’était pas possible poursuivre une personne qui n’avait rien fait au titre
infraction qui exige comportement actif.
Ex : CA La séquestré de Potiers : TJ l’a condamné pour violence entraînant la mort sans intention de
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la donner. CA a acquitté le coupable : on ne saurait condamner une personne d’un délit de

violence sans violence. Sa conduite ne tombe pas sous le coup du droit pénal. La violence implique
un acte positif.
Une Omission pour être poursuivie doit être incriminée spécifiquement.
Possible que les termes employés par le législateur soit vague. On peut caractériser l’infraction aussi bien
par un comportement actif que passif.
Ex : harcèlement moral défini art 222-33-2 c pén : « Le fait de harceler une personne par des
propos ou comportements répétés. » Premier abord on peut penser que c’est actif, en revanche le
terme "comportement" est général. Comportements passifs peuvent caractériser CC crim 14 mai
2013 : a confirme CA qui a appliqué stratégie de mise à l’écart du salarié : ne lui donnait plus de
travail, en ne lui donnant plus d’info…il n’y a pas d’agissement ce qui aboutit à mettre à l’écart un
salarié des autres salariés.
⚠ ce n’est que des cas marginaux
§2. La classification fondée sur nb d’acte d’exécution

Au sein de cette classification on distingue les infractions simples, d’habitude et complexe ? Critère réside
dans nb acte d’exécution nécessaire pour que l’élément matériel infraction soit caractérisé :
● Simple :
Ne comporte qu’un 1 seul acte d’exécution. Peut aussi bien être un comportement positif que négatif
Ex : vol ; provocation au suicide

le droit pénal est un droit à part qui a une autonomie technique et une autonomie fonctionnelle.
● D’habitude :
Répétition de plusieurs actes d'exécution qui sont de nature identique. Un seul acte pris isolément ne
suffit pas pour caractériser l’infraction. Minimum 2 actes d’exécution.
Pas de délai maximum entre 1er et 2ème acte
Ex : profession illégale du médecin sans disposer diplôme ; célébration mariage religieux avant
mariage civil ; appel téléphonique malveillant ; menace de mort (2 fois à l’encontre de la personne
ou une fois matérialisé par écrit).
Les termes "habituel" ou "réitéré" décrivent une infraction d’habitude.
● Complexe :
Exige réalisation au minimum 2 actes d’exécution de natures différentes. Parfois le législateur impose
plus de 2 actes.
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Ex : escroquerie manœuvre frauduleuse (1er acte) qui ont entraîné la remise d’une chose (2 ème
acte) ; Extorsion exercé violence (1er acte) et obtenir signature ou révélation secret etc…(2 ème acte)
Intérêt de ces distinctions :
- En matière de prescription de l’action publique :

Elle commence à courir à partir du dernier acte d’exécution de l’infraction complexe ou d’habitude. Pour
infraction simple c’est à partir de l’acte accompli.
- En matière application loi pénale dans l’espace :

Dès lors que l’un des actes d’exécution commis sur territoire répu, l’un des actes constitutifs réputés sur
le territoire de la république.
§3. Classification fondée sur durée d’acte d’exécution

Distinction des infractions instantanées des infractions continues. Critère réside dans la durée d'action.
● Instantanée :
Se déroule dans l’instant :
Ex : meurtre : au moment ou mort survient que l’élément matériel est caractérisé
● Continue :
Matérialité se prolonge dans le temps. Vlté réitéré de l’auteur de l’infraction
Ex : recel ; port illégal de décoration : fait publiquement de porter un uniforme ou un signe
● Permanente (peu d’intérêt) :

Elément matériel se réalise en 1 instant mais les effets de l’acte d’exécution vont se prolonger dans le
temps sans intervention de l’auteur des faits. Les infractions permanentes sont soumises au régime des
infractions instantanées.
Ex : bigamie, se consomme dès lors que le deuxième mariage est célébré ; construction immeuble
sans permis de construire
Doctrine considère que les infractions permanentes doivent être sous régime infraction instantanée.
Intérêt de ces distinctions :
- Prescription action pbl :

L'infraction continue : Commence à courir à partir du jour ou l’acté infractionnel a pris fin.
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Prescription permanente ou instantanée : jour de la commission de l’infraction.
- Dans le temps :
Continue : lorsque l’élément persiste après entrée en vigueur loi pénale de fond plus sévère on pourra
l’appliquer.
Instantanée : loi pénale plus sévère ne pourra pas s’appliquer
- Compétence territoriale :
Continue : produite à un moment sur territoire fr on applique ppe de territorialité
Instantanée ou permanente : dès lors que s’est produite sur territoire fr
JP a elle-même procédé à un classement à ce sujet.
SECTION 2 : L’élément matériel dans ses conséquences : le résultat du

comportement
Résultat conduit à un résultat précis qu’on espère éviter en incriminant les dit comportements. Lorsque le
résultat se produit, l'infraction sera entièrement consommée (§1).
Dans certains cas, certaines infractions peuvent être entièrement consommées en l’absence de résultat
qui se sont produits mais a été tentée (§2).
§1. L’infraction consommée

Toutes les infractions n’exigent pas la réalisation d’un résultat pour être entièrement consommée.
Résultat = conséquence dommageable de l’infraction. Atteinte qui provient des actes d’exécution de
l’infraction et qui est porté à un intérêt juridique qui est pénalement protégé.
Certaines infractions proviennent nécessairement d' un résultat. Nv classification d’infraction :
- Matérielle : exige résultat effectif pour être caractériser

- Formelle
- Obstacle
● Infraction matérielle :
Le résultat est nécessaire pour que l’infraction soit entièrement consommée. Résultat fait partie de
l’élément matériel des infractions matérielles.
Il faudra montrer 2 choses :
- Réalisation acte d’exécution

- Acte d’exécution aient entrainé de manière effective des résultats (atteint à des intérêts
juridiquement protégé)
Ex : meurtre : le résultat (la mort) doit être produit pour que l’élément matériel du meurtre soit
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caractérisé.
● Infraction formelle :
Peuvent être entièrement consommés même si aucun résultat effectif ne s’est produit. Simple
réalisation acte exécution aura permis à l’infraction d’être consommé entièrement.
Ex : l’empoisonnement : attenté à la vie d’autrui suffit pour caractériser l’infraction, même si l’ind
ne décède pas ; formulé une proposition sexuelle par un majeur à un mineur par voie électronique
● Infraction obstacle :
Comportement qui n’engendre pas de trouble à l’ordre social mais ces comportements sont quand même
érigés en infraction car considérés comme dangereux, donc présente signe d’une criminalité à venir.
Spécificité : si le résultat se réalise, la qualification va changer de nature.
Ex : une personne conduit en état d’ivresse (infraction obstacle), elle engendre un accident de la
route qui tue une personne → fondement ne sera plus le même, ce ne sera plus conduite en état
d’ivresse mais homicide involontaire.
Intérêt au niveau de la répression : moment au cours duquel l’infraction est entièrement consommée.
Permet déplacer le curseur de la répression pour sanctionner des comportements relevant de la simple
tentative.
Formelle : réprime infraction entièrement consommé qui ne constituerait que le commencement

infraction matérielle
Obstacle : permet de réprimer au titre infraction autonome et entièrement consommé des

comportement pas constitutifs d’une tentative mais d’acte préparatoire.
§2. L’infraction tentée

La tentative illustre conflit entre 2 conceptions qui s’oppose en Droit pénal : objective et subjective
- Subjective : attachée a la peine à la mentalité criminelle. Dès lors qu’une personne est coupable
il faut la punir, même si tentative
- Objective : attache la peine à la mentalité criminelle qui ont porté atteinte à l’OP. Fait de
réprimer tentative signifie qu’on réprime la simple intention criminelle alors qu’aucun trouble OP.
Tentative est un équilibre. Art 121-4 et 121-5 cpén : s’intéresse à la tentative :
● Art 121-4 : auteur de l’infraction qui est attribué à la personne qui tente de commettre un crime
ou par les cas prévus par la loi un délit.
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Conséquences : Tentative des crimes toujours punissables. Tentative de délit punissable quand
la loi le prévoit expressément. Tentative de contravention n’est jamais punissable.
Peine encourue : assimile auteur infraction tentée à auteur infraction entièrement consommée.
⚠ juge prend en compte le fait que ce soit qu’une tentative, il peut
● Art 121-5 cpén : élément constitutif de la tentative

Cdt° pour que la tentative soit punissable : commencement d'exécution ce soit réalisé (A). Si
exécution infraction n’a pas pu être complété c’est en raison de l’absence d’exécution volontaire
de l’agent (B).
A. Le commencement d’exécution
Pour définir le commencement d’exécution il faut décomposer le processus criminel « l’iter criminis » (le
chemin du crime). Différentes phases :
1- Pensée criminelle :
2- La résolution criminelle : décider de le faire
3- Les actes préparatoires
4- Commencement d’exécution
5- La consommation de l’infraction
Pour caractériser la tentative il faut que le curseur intervienne avant la consommation de l’infraction et
qu’elle devienne irréparable, donc place sur le curseur du commencement d’exécution → permet de
s'assurer de la volonté irrévocable de commettre l’infraction.
Difficulté : législateur n’a pas défini la notion. JP intervenue pour préciser des éléments d’appréciation
commencement d’exécution
CC crim 25 octobre 1962 confirmé par CC crim 3 mai 1974 : précise que « tous les actes qui tendent
directement et immédiatement à la consommation de l’infraction peuvent être considéré comme un
commencement d’exécution puisque le prévenu est entré dans la période d’exécution de l’infraction ».
CC crim 29 décembre 1990 : « commencement d’exécution est caractériser par tous les actes qui tendent
directement au délit avec intention de le commettre »
Réunion de 2 éléments essentiels :
- Objectif : 1 acte qui tend immédiatement et directement à la consommation de l’infraction.

Pour la notion de direct il faut qu’il y ait un lien de causalité entre comportement adopté et
l’infraction consommée.
Pour la notion d’immédiateté : Le commencement d’exécution doit être assez proche dans le
temps de la consommation de l’infraction.
- Subjectif : intention irrévocable de commettre l’infraction.

N’existe pas définition rigide commencement de l’exécution. Les défs Jpl permettent d’avoir les grandes
lignes. L’appréciation se fait au cas par cas in concreto pour préciser si tel comportement ptt qualifié d’un
commencement d’exécution.
Ex :
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Escroquerie à l’assurance : JP à déterminer tentative → commencement exécution constitué par

déclaration de sinistre faite à l’assureur, déclaration sinistre doit être accompagnée de fait extérieur qui
donne force et crédit. Fait de mettre feu et déclaré le vol constitue que des actes préparatoires (donne
du crédit et de la force), sans déclaration ne suffit pas pour commencement exécution. Escroquerie
caractérisé que s’ils sont assortis déclaration sinistre à l’assureur.
Meurtre : remettre de l’argent à un ind chargé en échange de tuer une personne désignée n’avait pas
pour conséquences directe et immédiate la consommation de crime immédiat. Loi 9 mars 2004
législateur a érigé infraction obstacle (art 222-6-4 cpén) le fait de donner à une personne de l’argent, des
promesses… pour tuer une personne est puni par la loi même s’il elle n’a pas commis le meurtre.
Si la mort de la personne se produit, on change de qualification, ce ne sera plus le mandat criminelle

pour la personne qui a donné l’argent mais complicité de meurtre.
Empoisonnement : tentative est possible même si résultat pas produit. Consommation crime
empoisonnement a lieu lorsque la personne absorbe la nourriture empoisonnée, même si la mort ne
survient pas. Caractériser lorsque l'on met une substance de nature mortifère destiné à tuer une
personne mais que la personne ne l’a pas ingéré.
Mais ne suffit pas pour être caractérisé
B. Absence de désistement volontaire

2 situations différentes :
- exécution interrompue de l’infraction

- Caractère infructueux de l’infraction : a échoué pcq l’auteur a manqué son objectif
1) Tentative et exécution interrompue de l’infraction

Agent a été interrompue dans son action, elle n’a pas pu aboutir. Cela doit être dû à des circonstances
indépendantes de la volonté de son auteur.
Personne qui s’arrête volontairement dans le processus criminel ne pourra pas être poursuivie
pénalement. Le législateur veut inciter les ind à reprendre leurs esprits et arrêter leurs actes.
Désistement doit être :
- Antérieur à la consommation de l’infraction :

Si l’ind regrette ses agissements, cela ne suffit pas puisque l’infraction a été consommée.
Permet de distinguer la tentative et le repentir actif. J° saisie pourra prendre en compte degrés repentir
actif.
- Volontaire :
Aucune cause extérieure ne doit être intervenue : tierce personne qui intervient ou résistance d’une
chose.
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8 novembre 2022
2. Tentative infructueuse de l’infraction
Tentative infructueuse si le résultat espéré ne se produit pas alors que tous les actes d’exécution
avaient bel et bien été accomplis.
● Hypothèse 1 : L’infraction manquée
● Hypothèse 2 : L’infraction impossible
Dans tous les cas, il y a une circonstance indépendante de la volonté de l’agent qui fait qu’on
aboutit à la tentation infructueuse.
● Hypothèse 1 : infraction manquée
Matériellement, le résultat recherché ne pouvait se produire, mais l’effet escompté ne s’est pas
réalisé soit à cause de la maladresse de l’agent soit à cause d’un événement soudain qui a
empêché le résultat de ce produit.
Exemple : Meurtre prévu avec arme à feu, mais le tireur manque sa cible (maladresse de
l’agent). Ou alors, à la dernière minute, la cible a bougé (circonstance imprévue).
Le résultat pouvait être atteint
● Hypothèse 2 : Infraction impossible
Les actes d’exécution ne pouvaient pas entraîner le résultat recherché. L’agent ne pouvait pas
réaliser matériellement l’objectif, à cause d’une circonstance qui lui échappe.
⇨ Le résultat ne pouvait pas se produire
⇨ L’agent n’avait pas connaissance de cette impossibilité matérielle
L’échec de l’infraction était inéluctable. Le résultat était impossible.
⮚ Soit les moyens utilisés par l’agent étaient inefficaces.

o Exemple : Un empoisonneur qui, tout en pouvant empoisonner, met une
substance qui n’a pas d’effet de poison.
⮚ Soit il y a inexistence de l’objet à l’encontre duquel l’infraction a été commise.
o Exemple : Un pickpocket qui met la main dans une poche qui ne contenait rien.
o Exemple : Le cambrioleur qui entre dans un appartement, mais il est vide
o Exemple : Le meurtrier qui tire sur une personne déjà morte.
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La JP décide de réprimer l’infraction impossible. Les juridictions veulent éviter l’impunité de

l’agent, car il est avéré au regard de l’étendue de ses actes d’exécution que l’agent avait une
volonté délibérée d’atteindre le résultat qu’il s’était fixé.
- Crim., 9 novembre 1928, Fleury.
- Crim., 16 janvier 1990, Perdoreau : Meurtre d’un cadavre
Chapitre 2 : L’élément moral de l’infraction

Il ne suffit pas qu’une personne ait matériellement commis un acte puni pénalement. Il faut
aussi qu’elle ait eu la volonté d’enfreindre la loi pénale. Cela renvoie au concept d’intention et à
la notion de culpabilité (qui vient du latin culpa). L’élément moral (ou élément
psychologique/intellectuel) fait référence à la faute.
L’article 121-3 Code pénal montre qu’il existe deux grands types de fautes (ou d’éléments
moraux) et qu’on peut distinguer les infractions en fonction du type de faute exigé pour
caractériser l’infraction.
❖ Faute intentionnelle : élément moral dans les infractions intentionnelles
❖ Faute non intentionnelle : élément moral dans les infractions non intentionnelles.
Infractions intentionnelles : Infractions dans lesquelles l’agent a voulu sciemment adopter le

comportement interdit et que le cas échéant, il a voulu atteindre le résultat de ce
comportement. Article L.121-3 : « Il n'y a point de crime ou de délit sans intention de le
commettre »
- Les crimes (tous les crimes sont des infractions intentionnelles)
- Les délits sont des infractions intentionnelles, mais dans quelques cas, les délits sont non
intentionnels
« Toutefois, lorsque la loi le prévoit, il y a délit en cas de mise en danger délibérée de la personne
d'autrui.
Il y a également délit, lorsque la loi le prévoit, en cas de faute d'imprudence, de négligence ou de
manquement à une obligation de prudence ou de sécurité prévue par la loi ou le règlement, s'il
est établi que l'auteur des faits n'a pas accompli les diligences normales compte tenu, le cas
échéant, de la nature de ses missions ou de ses fonctions, de ses compétences ainsi que du
pouvoir et des moyens dont il disposait » (L.121-3).
Infractions non intentionnelles : Infractions dans lesquelles l’agent n’a pas recherché le résultat
qui s’est produit à l’issue de son comportement.
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- Les contraventions sont souvent des infractions non intentionnelles, mais elles peuvent
aussi être intentionnelles
Section 1 : L’élément moral dans les infractions intentionnelles

Il faut caractériser une faute intentionnelle au titre de l’infraction. La faute intentionnelle =
intention coupable. L’intention coupable, c’est le dol. Il ne se confond pas avec les mobiles,
puisque les mobiles sont en principe indifférents pour caractériser l’élément moral dans les
infractions intentionnelles.
§1 : Intention coupable
L’intention coupable (dol) n’est pas uniforme. Elle est susceptible de degrés. Mais dans toutes les
infractions intentionnelles, il faut toujours caractériser le dol général.
Le dol général, c’est la volonté abstraite de violer la loi pénale. Volonté d’accomplir un acte que
l’on sait interdit par la loi pénale.
Dol général :
● 1er élément : Connaissance de la règle de droit
● 2e élément : Volonté d’adopter le comportement prohibé
L’agent devait savoir que le comportement était pénalement réprimé. Malgré cela, il a agi.
Pour que l’intention existe, il faut que :
- L’agent soit une personne physique vivante
- L’agent soit doté de discernement
Dans la mesure où tous les citoyens sont censés connaître l’ensemble des règles juridiques sur le
territoire => Pas besoin de prouver que l’agent n’avait pas la connaissance de la règle de droit.
Par conséquent, l’objet de la démonstration => Volonté de l’agent d’adopter le comportement
interdit. En principe, c’est au ministère public d’apporter la preuve que l’agent avait la volonté
d’adopter le comportement interdit. Mais généralement, la preuve de l’élément moral est
déduite de la matérialité de l’élément.
⮚ Crim., 4 janvier 1902 :
⮚ Crim., 10 janvier 1996 : La seule constatation de la violation en connaissance de cause

d’une prescription légale ou réglementaire implique de la part de son auteur l’intention
coupable exigée.
Dol spécial
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Dans certaines infractions intentionnelles, l’élément moral est insuffisant. D’autres éléments
sont requis pour caractériser l’intention coupable. C’est une autre intention complémentaire qui
doit être soulignée en complément du dol général qui lui est toujours démontré.
Dol spécial : un but particulier qui anime l’agent.
Dol spécial = Volonté de l’agent de produire un résultat spécifique qui devrait se réaliser à la
suite de l’accomplissement du comportement.
Exemple :
Meurtre :
- Dol général : volonté de porter atteinte à la personne physique
- Dol spécial : Volonté de tuer (animous necandi)
Empoissonnement
- Dol général : Volonté d’administrer à une personne une substance de nature à donner la
mort
- Dol spécial : Volonté de tuer la personne
Génocide
- Dol général : Volonté de porter atteinte à la vie d’une communauté
- Dol spécial : Volonté de détruire la communauté visée
§2 : L’indifférence des mobiles
Ppe : indifférence des mobiles => Dans la plupart des cas, le mobile n’entre pas dans la caractérisation
des mobiles. Les mobiles n’entrent pas en ligne de compte pour caractériser l’élément moral de
l’infraction.
Mobile : raison personnelle qui a incité l’agent à commettre l’infraction.
L’intention coupable est constante. Quand on prend une infraction donnée, peu importe la personne qui
a commis l’infraction, l’élément moral (l’intention coupable) sera toujours le même. L’intention ne varie
pas en fonction des individus. À l’inverse, le mobile est variable entre les individus et entre les
circonstances. Pour cette raison, on ne prend pas en compte le mobile.
Tout ce qui est exigé, c’est que l’intention coupable soit caractérisée. Quelles que soient les raisons qui
ont incité l’agent à commettre l’infraction, l’élément moral sera constitué.
Exception au ppe : prise en compte par le législateur. Dans certains cas, les mobiles sont pris en compte.
Le législateur prend en compte les mobiles de deux hypothèses différentes :
● H1 : Prise en compte des mobiles en tant que dol spécial : le législateur va préciser l’intention
coupable exigée pour caractériser l’élément moral de l’infraction. Il faudra nécessairement
démontrer l’existence de ces mobiles pour que l’infraction soit caractérisée.
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● H2 : Prise en compte des mobiles pour aggraver la répression encourue (dol aggravé).
L’existence des raisons personnelles va entraîner une aggravation de la sanction encourue. Dans
ce cas, le mobile n’est pas exigé pour caractériser l’infraction.
Exemples pour la première hypothèse : Dol spécial
Pour que l’infraction soit caractérisée, il faut démontrer l’existence des raisons personnelles qui
sont prévues par le législateur.
Article 227-12 al. 2 : [exemple de Matthieu qui est riche et de la femme enceinte qui cherche à faire
adopter son enfant] Matthieu est un homme riche qui n’a pas d’enfant. Elisa est, elle, une femme qui est
enceinte, mais ne veut pas du bébé. Françoise, agent social, va intervenir pour les mettre en relation
pour que Matthieu puisse adopter le fils de Elisa. Si elle le fait sans prendre de l’agent, le dol ne sera pas
caractérisé. Mais si elle le fait dans l’intention de prendre de l’agent, alors le dol est caractérisé.
Article 434-16 al. 1 : L’agent publie quelque chose pour influencer les juridictions ou les témoins. Cette
volonté d’influencer constitue une raison personnelle qui incite l’agent à agir. Il faut démontrer que
l’individu souhaitait influencer le cours de la justice pour que l’élément moral soit caractérisé.
Article 421-1 : l’agent agit en raison de sa volonté personnelle de troubler l’ordre public soit en procédant
à une intimidation soit en répandant la terreur.
Exemples pour la 2e hypothèse : Dol aggravé
Le dol aggravé n’est pas nécessaire pour caractériser l’infraction, mais est pris en compte s’il
est démontré pour augmenter la peine encourue. Encore faut-il trouver le texte législatif qui
prévoit l’aggravation.
Article 132-76 CP : Le mobile raciste constitue une circonstance aggravante, donc un dol aggravé. Il
permet d’aggraver la pénalité de tout crime ou délit. Si on démontre que l’agent a tué une personne pour
des raisons racistes (discriminatoires), même si aucune disposition ne le précise ensuite, dans la mesure
où le mobile raciste est une circonstance aggravante, la peine sera aggravée.
Article 224-1 et s. : En matière de crime d’enlèvement ou de séquestration, le législateur précise les

circonstances particulières pour rehausser la pénalité encourue. Le mobile : fait d’avoir séquestré une
personne dans le but de se faire payer une rançon. Mais si le dol aggravé n’est pas caractérisé, la peine
est de 20 ans. S’il est caractérisé, c’est 30 ans.
Le juge pénal peut prendre en compte les mobiles pour moduler la peine prononcée.
Article 132-1 CP. La juridiction qui prononce la sentence va prendre en compte les mobiles pour
déterminer la sanction.
Exemple : Une personne qui en tue une autre pour lui faire réduire ses souffrances.
Section 2 : L’élément moral dans les infractions non intentionnelles

L’intention coupable n’est pas toujours exigée, dans différentes mesures. L’agent va commettre une
indiscipline sans rechercher un résultat en particulier. Exemple : homicide involontaire (article 221-6).
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Pour réprimer les personnes physiques qui ont adopté ce comportement, le législateur utilise deux
critères : lien de causalité et gravité de la faute.
Plus le lien de causalité est distant entre la faute commis par l’agent et le dommage, plus la faute doit
être grave pour que la responsabilité pénale de l’agent soit engagée.
⮚ En cas d’infraction non intentionnelle
❖ Étape 1 : S’intéresser au lien de causalité existant entre le comportement de l’agent et le

dommage subi.
❖ Étape 2 : Savoir le type de faute à démontrer à l’encontre de l’agent pour engager sa
responsabilité pénale (c’est en fonction du lien de causalité démontré à l’étape 1).
Étape 1 : Détermination préalable de la causalité

Est-ce que le lien de causalité entre le comportement et le résultat survenu est certain ?
Est-ce que le lien de causalité entre le comportement et le résultat est direct ou indirect ?
A. La certitude du lien de causalité

S’interroger sur l’existence d’un lien de causalité entre le comportement fautif et le dommage qui s’est
produit.
Si le lien de causalité n’est pas certain, on ne peut caractériser l’élément moral.
Comment caractériser la certitude du lien de causalité ?
⇨ Théorie 1 : L’équivalence des conditions
Tous les évènements qui ont concouru à la réalisation du dommage sont équivalents. Alors chacun de
ces événements entretient un lien de causalité certain avec le dommage. Tout fait sans lequel le résultat
ne se serait pas produit est considéré comme la cause de ce résultat.
Exemple : Crim., 25 septembre 2001. Pour la CA, l’excès de vitesse a été ‘’un paramètre déterminant dans
les causes et conséquences de l’accident’’. La CC a considéré que la CA avait raison.
⇨ Théorie 2 : Théorie de la causalité adéquate
Il faut rechercher la cause la plus propre à entraîner normalement le dommage. C’est l’évènement qui
est le plus à même d’entrainer le dommage qui sera considéré comme ayant un lien de causalité avec le
dommage.
Exemple : Crim., 5 octobre 2004. La chambre criminelle a souligné que la caractérisation du délit
d’homicide involontaire exige que soit caractérisé un lien certain entre faute du prévenu et le décès de la
victime.
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En matière médicale, Crim, 22 mars 2005, le lien de causalité n’est pas certain lorsque le comportement
du médecin prive le patient d’une chance de survie. Il n’est certain que si le médecin a fait perdre toute
chance de survie, et non une chance de survie.
Si le lien de causalité certain est établi, on passe à la nature.
B. La nature du lien de causalité

Question à se poser : Quelle est la nature du lien de causalité : directe ou indirecte ?
La nature du lien de causalité détermine le type de faute pour engager la responsabilité de l’agent.
● Causalité directe
Article 121-3 al. 3 : Problème : le législateur ne définit pas explicitement la causalité directe.
Circulaire du 11 octobre 2000 : La causalité est directe :
- Soit l’agent a lui-même frappé ou heurté la victime => Contact entre l’agent et la victime
- Soit l’agent a initié ou contrôlé le mouvement d’un objet qui aura heurté/frappé la victime =>
Contact entre objet contrôlé par l’agent et la victime
Exemple : Un automobiliste heurte un autre avec son véhicule = > Contact entre objet contrôlé par
l’agent et la victime.
● Causalité indirecte
Article 121-3 al. 4 : Deux hypothèses sont prévues :
- La personne a créé ou contribué à créer la situation qui a permis la réalisation du dommage

(action de l’agent) => Auteur indirect
- La personne n’a pas pris les mesures permettant d’éviter la réalisation du dommage (omission de
l’agent) => Auteur média
Étape 2 : Démonstration subséquente de la faute commise

Il existe deux grands types de fautes non-intentionnels : Fautes simples et Fautes qualifiées : fautes plus
graves.
⮚ Cas de causalité directe : démontrer existence d’une faute simple => Respons. pénale
⮚ Cas de causalité indirecte : démontrer existence d’une faute qualifiée => Res. pénale
A. Faute simple (ou faute ordinaire)

Faute simple existe en l’absence de prise de risque consciente. La faute simple consiste à ne pas avoir
prévu qu’un dommage pouvait se produire.
Faute simple = Imprévoyance sur le fait qu’un dommage se produirait.
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Al. 3 article 121-3 contient des hypothèses :
⇨ H1 : Manquement à une obligation de prudence/sécurité prévue par la loi ou le règlement. Il faut

identifier une disposition législative qui consacre une obligation de sécurité ou de prudence qui n’a
pas été respectée par l’agent. Exemple : Le conducteur qui allume sa cigarette sans regarder la
route et qui occasionne un accident.
⇨ H2 : Imprudence ou négligence. Cette hypothèse s’applique si on ne trouve aucun texte qui impose
l’obligation de clairvoyance/diligence/prévoyance, etc. En gros, on reproche à l’agent de ne pas
avoir pris la mesure des conséquences de son acte. Exemple : Je casse le nez à une personne en
ouvrant la porte du bureau.
o Imprudence : Agir sans précaution -> Attitude active
o Négligence : ne pas agir -> Attitude passive
Il y a une limite à la caractérisation de la faute simple : On peut caractériser H1 ou H2, mais on ne peut
retenir la faute simple si l’agent a accompli les diligences normales compte tenu des moyens dont il
dispose.
La charge de la preuve pèse sur l’accusation : le ministère public.
B. Fautes qualifiées
La faute qualifiée est la catégorie générale qui fait référence à des fautes non intentionnelles qui
présentent un degré de gravité supérieure aux fautes simples. Deux types de fautes qualifiées existent :
● Faute délibérée
● Faute caractérisée
« les personnes physiques qui n'ont pas causé directement le dommage, mais qui ont créé ou contribué à
créer la situation qui a permis la réalisation du dommage ou qui n'ont pas pris les mesures permettant de
l'éviter, sont responsables pénalement s'il est établi qu'elles ont, soit violé de façon manifestement
délibérée une obligation particulière de prudence ou de sécurité prévue par la loi ou le règlement [faute
délibérée], soit commis une faute caractérisée et qui exposait autrui à un risque d'une particulière gravité
qu'elles ne pouvaient ignorer [faute caractérisée] » Al.4 article 121-3.
1. Faute délibérée
Violation manifestement délibérée d’une obligation particulière de prudence ou de sécurité prévue par la
loi ou le règlement.
C’est la violation en pleine connaissance de cause d’une obligation précise de prudence ou de sécurité
définie par un texte législatif ou réglementaire
La faute délibérée a trois éléments :
- Obligation de prudence ou de sécurité prévue par un texte L ou R

- Obligation avec un caractère particulier : le texte L ou R doit imposer un comportement
spécifique
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- Violation de l’obligation particulière doit avoir un caractère manifestement délibéré : il faut

démontrer que l’agent avait la volonté de violer la disposition
Faute délibérée : Le comportement =Volontaire mais le résultat = Involontaire
Exemple faute délibérée :
❖ Crim., 8 juin 2022. Blessure involontaire en présence d’un lien de causalité indirecte. Un médecin
anesthésiste vient de prendre une décision importante à l’égard du patient opéré et s’en va sans
donner aucune indication aux médecins présents dans la salle. Le lien de causalité était indirect :
l’absence du médecin anesthésiste a un lien de causalité. La CA a identifié deux obligations en
vertu de deux textes.
❖ Crim., 3 décembre 2002.
Article 223-1 CP => Il faut démontrer la faute délibérée commise par une personne pour engager sa
responsabilité.
15 novembre 2022
Si on ne parvient pas à démontrer la faute délibérée, il faut démontrer l’existence d’une faute
caractérisée en lien avec le dommage survenu.
2. La faute caractérisée
La faute caractérisée constitue le 2e type de faute qualifiée (en dehors de la faute délibérée).
Al. 4 article 121-3.
La faute caractérisée peut être constituée de :
⇨ Comportement imprévoyant
⇨ Négligence importante
⇨ Manquement à une obligation de prudence ou de sécurité
Dans tous les cas, il doit y avoir exposition d’une autre personne à un risque et l’auteur du comportement
fautif doit avoir connaissance du risque.
3 éléments pour une faute caractérisée :
1. La faute doit avoir un certain degré de gravité : le comportement doit témoigner d’une certaine
gravité
2. La faute doit exposer autrui à un risque important
3. L’agent ne pouvait pas ignorer le risque (qu’il exposait quelqu’un à un risque important) : l’agent
devait avoir conscience du fait que le comportement exposait à un risque de blessure ou de mort
PS : Il n’est pas nécessaire d’identifier un texte qui prévoit une obligation particulière. Toutefois, ce n’est
pas indispensable. On peut certes utiliser le texte s’il existe, mais ce n’est pas obligatoire.
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Pour démontrer la faute, il faut toujours voir si l’agent a fait tout ce qu’il pouvait, au regard de sa
profession, sa fonction, etc. En effet, l’alinéa 4 fait référence à l’alinéa 3 : « dans les cas prévus par l’alinéa
3 ».
Exemple : Crim., 6 septembre 2005. Un instituteur dans une école primaire avait l’habitude d’ouvrir la
fenêtre basse de sa salle de classe, mais il prenait soin de la refermer avant que les élèves regagnent la
salle de classe. Un jour, préoccupé par l’organisation d’une sortie scolaire, à l’issue de la récréation, il
oublie de refermer la fenêtre inférieure. Malheureusement, un des élèves s’est assis à côté de la fenêtre,
est tombé et est décédée. Poursuite contre l’instituteur. Il est condamné par la CA qui considèrent qu’il y
a un lien entre son comportement et le décès de l’enfant (il a contribué au décès de l’enfant – auteur
indirect). La CA a considéré que l’agent avait conscience du risque et qu’en plus, il a manqué à son devoir
de surveillance => Faute caractérisée. La Cas. n’a pas remis en cause.
Autre possibilité pour la faute caractérisée
Elle peut résulter de l’accumulation de fautes simples (négligence, imprudence). On démontre que la
même personne a commis dans un laps de temps plusieurs fautes simples. L’accumulation de ces fautes
peut permettre de démontrer l’existence d’une faute caractérisée si en plus on démontre que l’agent
avait connaissance des risques.
Exemple : Crim., 10 janvier 2010 (à vérifier). L’enseignant a introduit des boissons alcoolisées au cours
d’une fête. Un des apprentis partis en voiture après avoir bu de l’alcool est mort. Les juges du fond ont
identifié une accumulation de fautes simples de la part de l’enseignant qui n’avait pas prévenu la
directrice de l’établissement, avait introduit des boissons alcoolisées, n’avait pas surveillé ce qui se
passait pendant la fête => Lien de causalité indirect
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PARTIE II : LA RESPONSABILITE PENALE

Une fois que l’infraction est déterminée, il faut identifier les personnes qui en sont responsables.
Cela consiste à imputer l’infraction à une personne. Imputer = attribuer à quelqu’un des actions,
des faits ou des comportements généralement jugés blâmables. D’un côté, il y a l’attribution à
une personne d’un fait ou d’un comportement et en même temps qu’on le lui attribue, on lui
reproche d’avoir adopté ce comportement. Il faut mettre sur le compte de quelqu’un un
comportement ou un fait. Cela signifie que l’imputation a une connotation morale négative.
TITRE I : IDENTIFICATION DE LA PERSONNE

RESPONSABLE
La question de l’identification de personnes responsables est encadrée ;par le principe de la
personnalité de la responsabilité pénale (principe de responsabilité du fait personnel). Un fait
personnel est indispensable pour engager la responsabilité pénale d’une personne.
La responsabilité pénale de la personne qui participe à l’infraction est engagée, même si elle n’a
pas commis l’infraction. On parle de la responsabilité pénale par ricochet.
Chapitre 1 : Responsabilité pénale du fait

personnel (personnalité de la responsabilité)
Article 121-1 CP : « Nul n’est responsable pénalement que de son propre fait »
La personnalité de la responsabilité pénale => Une personne voit sa responsabilité engagée si
elle a participé à la commission de l’infraction. Si elle n’a pas participé elle-même à la
commission de l’infraction, sa responsabilité ne peut être engagée. Interdiction de la
responsabilité du fait d’autrui. Par exemple, si le mineur est responsable d’une infraction, son
parent ne sera pas condamné, sauf s’il a lui-même participé à la réalisation de l’infraction.
Que représente le principe de la personnalité de la responsabilité ?
⇨ Principe légal (article 121-1 CP)
⇨ Principe de valeur constitutionnelle : DC, 16 juin 1999 : Le principe de personnalité de la

responsabilité pénale découle des articles 8 et 9 de la DDHC.
Section 1 : L’auteur de l’infraction

§1 : La notion d’auteur
Deux types d’auteurs :
⇨ Auteur matériel
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⇨ Auteur intellectuel (auteur moral)
Auteur matériel
121-1 CP + 121-4 CP. Celui qui commet personnellement une infraction ou celui qui tente
personnellement de la commettre est l’auteur de l’infraction.
Auteur = celui qui a eu ou qui a tenté d’avoir personnellement un comportement conforme à
celui qui est décrit par le texte d’incrimination = personne qui exécute les faits nécessaires à la
consommation de cette infraction.
Crim., 19 janvier 1894 => L’auteur d’un délit est celui qui a matériellement exécuté les actes
constitutifs de ce délit. L’auteur de l’infraction est celle à l’encontre de laquelle on peut opposer
l’élément matériel et l’élément moral de l’infraction.
Auteur matériel = personne qui a eu un comportement conforme aux actes décrits dans le
texte d’incrimination.
Dans certains cas, la loi pénale n’incrimine pas l’auteur matériel, mais l’auteur moral (ou
intellectuel).
Auteur intellectuel
Dans certains textes, le législateur réprime expressément et aux côtés de l’auteur matériel,
l’auteur intellectuel (celui qui fait commettre l’infraction par une autre personne lorsque le
législateur précise lui-même que l’auteur intellectuel est l’auteur de l’infraction).
1ere hypothèse : le texte d’incrimination traite de la même manière celui qui a commandité
l’acte et celui qui a exécuté l’acte. [Le texte doit prévoir l’incrimination de la personne qui a
commandité l’acte. Si rien de prévu, on bascule sur le régime de la complicité]
L’auteur intellectuelle s’associe à l’infraction qui est matériellement commise par une autre.
Exemple : Crime de génocide (211-1). L’auteur du génocide est celui qui commet des actes
d’atteinte à la vie en exécution d’un plan concerté tendant à la destruction d’un groupe (auteur
matériel). Mais le législateur réprime aussi au titre de l’auteur celui qui fait commettre les actes
d’atteinte à la vie. Bref, le législateur ne fait pas de distinction entre l’auteur matériel (celui qui
commet les meurtres) et l’auteur intellectuel (celui qui commande les meurtres).
2e hypothèse : le texte d’incrimination réprime non seulement la personne qui agit (auteur
matériel), mais aussi l’individu qui laisse faire en connaissance de cause. cet individu commet
l’infraction.
Deux auteurs d’infraction :
- Auteur matériel : celui qui commet l’acte
- Auteur intellectuelle : celui qui a laissé faire l’auteur matériel en connaissance de cause
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Exemple : Article 226-2 CP. Le fait de soi-même porté à la connaissance du public un

enregistrement sur la vie privée. Mais celui qui laisse faire en connaissance de cause peut aussi
être poursuivi. il est auteur de l’infraction au même titre que l’auteur matériel.
§2 : La pluralité d’auteurs
Lorsqu’une infraction est commise par plusieurs personnes, on distingue :
⇨ La coaction
⇨ Le cas des participants indéterminés au sein d’un groupe.
Coaction
Le co-auteur, c’est la personne à l’encontre de laquelle on peut caractériser tous les éléments
composant l’infraction. La notion se manifeste uniquement lorsque deux personnes ont commis
personnellement les actes de cette infraction (élément matériel et élément moral commis par
les deux personnes). dans ce cas, on a plusieurs auteurs principaux de l’infraction. Elles ont
commis chacune les actes matériels constituant l’infraction.
Exemple : 2 ou 3 personnes qui ont proféré des menaces de mort envers une personne. On peut
caractériser le délit de menace de mort à l’endroit des deux protagonistes. Chacun des deux
avait la volonté de prononcer la menace. Ils sont co-auteurs.
⇨ Répression : Chacun des co-auteurs est traité comme s’il était auteur de l’infraction
La responsabilité de chaque auteur est engagée personnellement

Cas des infractions collectives : Ces infractions ne peuvent être commises que par plusieurs
personnes
La pluralité d’auteurs est un élément constitutif de ces infractions collectives.
Démonstration que plusieurs agents ont participé à la commission de l’infraction.
Exemple : Crime contre l’humanité : génocide. Cela inclut la participation de plusieurs individus.
Exemple 2 : le complot.
Cas des circonstances aggravantes
La pluralité n’est pas un élément constitutif de l’infraction, mais le législateur prend en compte
cette situation de faits
Le législateur peut aggraver la répression encourue parce que plusieurs personnes se sont mises
ensemble pour la réaliser.
❖ Hypothèse 1 : La réunion
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❖ Hypothèse 2 : La bande organisée (132-71 CP)
L’infraction a été commise par trois personnes et il y a une préméditation.

Les participations indéterminées au sein d’un groupe
Plusieurs personnes au sein d’un groupe sont suspectées d’avoir commis une infraction, mais on
ne parvient pas à déterminer le rôle de chacune des personnes qui compose le groupe.
Exemple : Plusieurs personnes ensemble qui vont frapper une seule et même personne (rixe).
Cette personne meurt et à l’autopsie, on découvre que la personne a subi un coup mortel. Un
seul coup a causé la mort, mais on ne sait pas qui parmi les 5 a porté le coup mortel.
⇨ Le lien de causalité est incertain
⇨ Cette incertitude peut survenir aussi bien en infraction intentionnelle ou en infraction non
intentionnelle
Va-t-on punir tout le monde ou distinguer ? Deux tendances s’appliquent :
- Infraction intentionnelle
- Infraction non-intentionnelle
H1 : Infraction non intentionnelle
Principe : Généralement, les juridictions pénales ont tendance à prononcer la relaxe des
individus qui sont poursuivis.
Exemple 1 : Crim., 22 mars 1966 : plusieurs personnes réunies en groupe qui fumaient. Elles ont
jeté leur mégot incandescent dans un endroit où il y avait du silure de bois et cela a déclenché
un incendie. Un seul mégot a déclenché l’incendie et comme on ne savait qui c’était, la Cour a
relaxé tous les individus).
Exception : Si la dangerosité de l’acte initiale est trop importante, la responsabilité pénale des
agents est engagée, même si on ignore qui a porté le coup mortel.
Exemple 2 : Crim., 7 mars 1968. 2 mineurs qui tiraient des clous sur leur camarade. Les deux ont
été condamnés pour blessure involontaire en considérant que « les jeunes prévenus ont tous
deux participé à une action essentiellement dangereuse ». Les juridictions se basent sur la
gravité du comportement.
H2 : Infraction intentionnelle (infraction commise par le groupe de personnes)
Le groupe a agi, mais on ne sait pas qui a provoqué le dommage.
Principe : Les juridictions pénales considèrent que chacun des individus qui composent le groupe
a participé à une « scène unique de violence ». Dans la mesure où chacun a participé à cela, la
responsabilité pénale de chaque individu est engagée – tous les individus seront condamnés.
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A partir du moment où la personne poursuivie a participé à la violence commise par le groupe,

cette seule participation suffit à engager sa responsabilité pénale sans qu’il soit nécessaire
d'identifier l’impact de son acte personnel dans la réalisation du dommage.
Exemple : plusieurs personnes frappent une personne et un seul coup est mortel. On ne sait pas
qui est la personne qui a porté ce coup mortel. Toutes les personnes seront condamnées. Crim.,
23 mars 2022.
Est-ce que toutes les personnes seront condamnées de la même manière ? (exemple : MHD)
Section 2 : Le complice de l’action

Complicité = Association pour commettre l’infraction commise par une autre personne.
Le complice de l’infraction n’a pas commis tous les éléments constitutifs de l’infraction. Mais il a
facilité la commission de l’infraction. Le comportement du complice n’a pas d’existence
autonome.
La complicité n’est punissable qu’au regard d’un fait principal qui peut revêtir une qualification
pénale.
Article 121-6 et 121-7.
121-6 => Répression du complice. Le complice sera puni comme auteur de l’infraction = le
complice sera puni comme s’il avait lui-même commis l’infraction (seules les circonstances
aggravantes qui sont réprimés seront retenus à l’encontre du complice = ces circonstances sont
appelées ‘’circonstances aggravantes réelles’’, car elles concernent les faits qui se sont produits).
La peine encourue sera la peine qui est mentionnée dans le texte d’incrimination de l’infraction.
Les circonstances aggravantes réelles VS circonstances aggravantes personnelles (elles sont
relatives à la personne de l’agent). Exemple : meurtre commis sur conjoint. Le conjoint mort est
le conjoint de l’auteur des faits = circonstance aggravante personnelle (car liée à la personne
même de l’agent : c’est son époux qui est mort).
121-7 => Énumère les différents cas dans lesquels la complicité sera retenue : 2 catégories :
- Complicité par aide ou par assistance
- Complicité par instigation : (2 hypothèses) :
o Complicité par provocation
o Complicité par instruction
Condition requise pour caractériser la complicité : Il faut une infraction punissable.
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§1 : La condition préalable de la complicité : la nécessité d’une

infraction punissable
Le droit pénal ne s’intéresse à l’acte de complicité que parce qu’il est en rapport avec une
infraction punissable.
Le comportement du complice facilite ou provoque la commission de l’infraction.
Deux précisions :
1. Le fait principal doit exister
2. Le fait principal doit pouvoir être qualifié pénalement
1. Le fait principal doit exister
Le fait principal doit consister en une infraction en tous ses éléments. Si tous les éléments
constitutifs du fait principal ne sont pas caractérisés, le fait principal ne sera pas punissable. Et
donc, on ne caractérisera pas l’infraction.
2. Le fait principal doit pouvoir être qualifié pénalement
Supposons que l’auteur décède avant qu’une décision de condamnation définitive ait été prise.
Cela n’entache pas le fait qu’on est en présence d’une infraction punissable.
§2 : Les éléments constitutifs de la complicité

A. La complicité par aide ou par assistance
Al. 1 article 121-7 => La complicité par aide ou par assistance n’est réprimée qu’en matière
criminelle ou délictuelle.
Et en matière de contravention ? Si le pouvoir réglementaire souhaite réprimer une telle
complicité, il faut nécessairement que le texte d’incrimination de la contravention prévoit
expressément la répression de la complicité par aide ou par assistance. Exemple : R. 623-2 CP
qui réprime l'infraction de tapage nocturne.
Quels sont les éléments matériels de la complicité par aide ou par assistance ?
Complicité par aide ou par assistance = Complicité par fourniture de moyens (le complice peut
avoir donner une arme à l’auteur principal).
Les juges recherchent à constater le fait que le complice a bien facilité l’action de l’auteur
principal. Le comportement du complice doit avoir été utile à l’agent pour commettre l’infraction
directement ou indirectement.
Distinction entre aide et assistance
Complicité par assistance : le complice est présent sur les lieux aux côtés de l’auteur de l’acte.
Exemple : faire le guet. Le complice va faciliter la consommation de l’infraction. C’est au
moment de la consommation de l’infraction que l’acte se réalise.
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Complicité par aide : le complice aurait fourni en amont l’arme de l’infraction. La participation
du complice par aide est indirecte, car il facilite la préparation de l’infraction. L’acte de
complicité est réalisé avant la consommation de l’infraction.
● Éléments matériels
⇨ Principe : L’acte de complicité doit être réalisé soit avant la commission de l’infraction soit
au moment de la commission de l’infraction. Il n’y a pas de complicité lorsque l’acte a été
commis après la consommation de l’infraction.
⇨ Exception : L’aide ou l’assistance avait été promise avant la commission de l’infraction [Si on
arrive à démontrer cet accord, on pourra envisager la complicité].
Exemple : Un individu intervient après la commission d’un cambriolage pour permettre aux
cambrioleurs d’échapper à la police. Si son intervention résulte d’un accord préalable avec les
cambrioleurs, on pourra considérer que le conducteur de la voiture est complice. ----------- En
revanche, si son intervention est fortuite et intervient après la commission de l’infraction, on ne
peut caractériser la complicité.
La complicité par aide ou par assistance va être condamnée, même s’il n’est pas établi que cette
aide/assistance a été déterminante. Il faut établir que l’acte permettait bien de favoriser l’auteur
principal.
Un comportement passif permet-il de caractériser la complicité par aide ou par assistance ?
⇨ Principe : Il faut toujours un acte positif (action du complice) pour caractériser la

complicité (par aide/par assistance). Crim., 22 mai 1984 => La complicité ne peut s’induire
d’une simple abstention
⇨ Exception : distinction entre abstention neutre et abstention complice (une attitude
passive peut caractériser une complicité par aide/assistance). La JP considère que l’individu
a adhéré moralement à l’acte de l’auteur de l’infraction.
Exemple : CA Douai, 6 septembre 2019 : Le fait d’assister à une scène de viol en riant
pourrait être qualifié de complicité d’assistance. 3 conditions :
- Celui qui assiste à connaissance de l’intention délictuelle/criminelle de l’auteur de
l’infraction
- Celui qui assiste adopte une attitude qui témoigne de son adhésion à l’infraction
commise
- L’attitude passive de la personne entraîne des conséquences : encouragement de l’auteur
principal et/ou découragement de la victime.
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La profession exercée par la personne qui adopte l’attitude passive peut être prise en compte
pour caractériser la complicité par aide ou assistance. La JP a condamné pour complicité de vol
un agent de police qui n’avait pas empêché son collègue de commettre le vol d’une chose dont il
avait la garde.
● Élément moral
Le complice doit avoir la volonté de participer à la commission de l’infraction.
⇨ Volontairement le complice a adopté son acte de complicité
⇨ Le complice doit avoir la conscience et le désir de participer à l’infraction principale

commise par l’auteur (le complice ne peut pas ignorer qu’il était en train de faciliter la
commission de l’infraction).
B. La complicité par instigation

⮚ La complicité par instigation est réprimée en toute matière, que ce soit en contravention,
délit ou crime. On n’a pas besoin d’identifier une disposition supplémentaire.
⮚ Le complice par instigation était nécessairement animé d’une intention particulière quand
il a agi � Participation volontaire (le fait de donner des instructions à une personne traduit
la volonté de s’associer à l’infraction principale).
o L’agent doit avoir agi de manière volontaire
o L’agent avait l’intention de s’associer à l’infraction
22 novembre 2022
❖ La complicité par provocation
Une personne incitée par des procédés qui sont prévus et listés une autre personne à
commettre l’infraction. L’auteur de l’infraction est poussé à agir. Le complice exerce une pression
sur l’auteur pour qu’il agisse. Quels sont les procédés ? Ce sont les actions suivantes : don,
promesse, menace, ordre, abus d’autorité ou de pouvoir. Ces éléments sont nécessaires pour
la démonstration globale et pour considérer que la complicité en l’espèce est un cas de
complicité par provocation. Exemple :
- remise d’une somme d’argent avant l’infraction
- promesse d’une rémunération après l’infraction
- menace d’un licenciement à l’encontre d’un employé pour obtenir un faux témoignage
(abus de pouvoir ou d’autorité [légale : parent sur l'enfant])
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Il faut déterminer un lien de causalité entre l’infraction commise par l’auteur et l’action positive
du complice.
La provocation doit être précise (1). Le complice doit s’être adressé à une personne en
particulier ou un groupe de personnes. Et il faut que l’auteur principal ait soit commis
l’infraction soit il a tenté de commettre l’infraction (2) au sens juridique du terme. Si la
provocation manque de précision, on ne peut retenir la complicité par provocation.
ATTENTION !!! : EXISTENCE D’INFRACTION AUTONOME DE PROVOCATION (le
législateur incrimine le fait d’inciter à une action qui n’est pas punissable).
- Provocation à un acte qui n’est pas constitutif d’une infraction (exemple : provocation
au suicide. : dans cette hypothèse, la condition préalable de complicité n’est pas
caractérisée : le suicide n’est pas une infraction
- Provocation à un acte qui est constitutif d’une infraction : l’infraction principale n’a été
ni commise ni tentée.
o Exemple 1 : infraction de mandat criminel (engagement d’un tueur professionnel.
Hypothèse dans laquelle le tueur à gage ne tue finalement plus ou ne tente plus
de tuer).
o Exemple 2 : Provocation au viol
❖ La complicité par instruction
Le complice par instruction, c’est la personne qui a donné des renseignements pour commettre
une infraction, de quelle que manière que ce soit. Il suffit que le complice ait donné des
instructions à une autre personne pour qu’elle accomplisse l’infraction.
⇨ 1ere hypothèse : Complicité par instruction si on ne caractérise pas la complicité

par provocation : le complice a exercé des pressions sur l’agent, mais on ne parvient pas à
caractériser les dons, promesses, menaces exigées.
⇨ 2e hypothèse : le complice n’a pas exercé forcément de pression sur l’auteur, mais le
complice a donné des renseignements précis qui ont permis de commettre l’infraction.
Les renseignements en eux-mêmes doivent être susceptibles d’être utiles à l’agent.
o Exemple 1 : le fait de donner à une personne détenue un plan précis pour une
évasion.
o Exemple 2 : donner à une personne l’adresse à cambrioler et donner au
cambrioleur les heures auxquelles le logement est libre.
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La complicité en cas d’infraction non-intentionnelle

La complicité ne peut-elle être retenue qu’en cas d’infraction intentionnelle ? Il faut que le
complice soit animé de la volonté d’agir et de s’associer au complice. La JP a admis la complicité
en matière d’infraction non intentionnelle. Une personne peut être reconnue coupable de
complicité pour une infraction principale non intentionnelle (Crim., 6/06/2000 Condamnation
pour délit de mise en danger d’autrui. Un chauffeur transporte une personne qui lui demande de
ne pas s’arrêter au feu rouge. Crim, 27 décembre 2018). Le complice a lui-même agi
volontairement et il doit avoir conscience de l’infraction principale.
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Chapitre II : La responsabilité pénale par ricochet

Elle repose sur un fait personnel qui repose sur l’agent. Le principe de personnalité de la
responsabilité pénale signifie qu’une personne ne peut voir sa responsabilité pénale engagée si
elle n’a pas elle-même participé d’une manière ou d’une autre à l’infraction. Le fait personnel
exigé n’est pas forcément l’élément matériel de l’infraction. Le droit positif admet deux
hypothèses de responsabilité pénale par ricochet :
⇨ Responsabilité pénale du dirigeant
⇨ Responsabilité pénale de la personne morale
L’infraction commise par un individu ne fait que révéler le fait personnel commis par une autre
personne. A commet une infraction, qui révèle le fait personnel fautif d’une autre personne.
Section 1 : La responsabilité pénale des dirigeants

La responsabilité pénale du dirigeant permet de déclarer le dirigeant responsable pénalement
de l' infraction commise matériellement par un préposé. Par exemple, un ouvrier conduit une
tractopelle et recule sur un autre ouvrier qui décède sur le coup. L’ouvrier a matériellement
commis l’infraction d’homicide involontaire, mais la responsabilité pénale du dirigeant peut être
engagée.
§1 : Les conditions de la responsabilité pénale du dirigeant
Il y a deux conditions qui permettent de démontrer qu’il s’agit bien d’une responsabilité pénale
par ricochet :
⮚ (1) : Infraction commise par un salarié (préposé)
⮚ (2) : Faute personnelle imputable au dirigeant.
(1) Infraction commise par un salarié (préposé)

- Infraction de commission ou d’omission
- Infraction non intentionnelle : il semble assez difficile de reprocher une infraction
intentionnelle au dirigeant, car ce serait comme si c’est lui-même qui a commis
l’infraction.
- Infraction intentionnelle : la JP a admis la responsabilité pénale du dirigeant en matière
de faute commise par le salarié (fraude, pratiques commerciales trompeuses).
Le fait d’engager la responsabilité pénale du dirigeant n’exclut pas le fait d’engager la
responsabilité pénale du salarié. Mais souvent, seul le dirigeant est poursuivi et condamné
pénalement.
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En ce qui concerne les infractions en matière d’hygiène ou de sécurité au travail, la

responsabilité pénale des salariés n’est pas généralement engagée. C’est plutôt celle du
responsable.\
(2) Faute personnelle imputable au dirigeant

Principe : Le dirigeant ne peut être déclaré responsable sur le plan pénal que s’il a commis une
faute personnelle. Il a manqué de vigilance ou n’a pas suffisamment surveillé ou contrôlé son
entreprise.
Exception : La faute personnelle du dirigeant est présumée 🡺 Les juridictions considèrent que si
l’infraction a pu être commise au sein de l’entreprise, c’est que le dirigeant n’a pas contrôlé de
manière effective ce qui se passait au sein de l’entreprise.
La présomption de la faute personnelle du dirigeant est une règle de preuve. On ne va pas exiger
la preuve de l’existence de cette faute personnelle imputable au dirigeant. Pas besoin de
démontrer que cette faute a été réalisée. Mais c’est une présomption simple, et donc le
dirigeant peut démontrer qu’il a mis en œuvre tout ce qui était en son pouvoir pour empêcher la
situation de se produire.
§2 : La délégation de pouvoir pour ne pas engager la responsabilité

du dirigeant
La JP a admis que le dirigeant peut déléguer son pouvoir de surveillance et de contrôle à des
intermédiaires qui disposent de la compétence et des moyens nécessaires pour assurer la
mission de surveillance et de contrôle. Dans ce cas, c’est le délégataire de pouvoir qui sera
personnellement responsable des infractions commises par les personnes sous son autorité.
La délégation pénale entraîne un transfert de responsabilité pénale. Mais pour qu’elle soit
valable, il faut qu’elle remplisse des conditions.
A. Domaine de la délégation de pouvoir
La délégation de pouvoir ne permet d’exonérer le chef d’entreprise qu’en matière d’hygiène et
de sécurité. En matière économique, la JP a toujours refusé de reconnaître le transfert de
responsabilité, mais dans 5 arrêts Crim., 11/03/1993 a admis que le chef d’entreprise peut
déléguer ses pouvoirs dans tous les domaines et donc s’exonérer de sa responsabilité pénale
sauf si la loi en dispose autrement.
B. Conditions de la délégation de pouvoir
1. Nécessité de la la délégation de pouvoir : elle l’est lorsque le dirigeant est dans l’impossibilité
compte tenu de la taille de l’entreprise, de son organisation ou des domaines d’activité de veiller
lui-même au respect de la réglementation au sein de son entreprise. Donc, l’entreprise doit être
de taille suffisante ou intervenir dans des domaines divers. Si l’entreprise est trop petite, la
délégation ne serait pas nécessaire.
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2. Le dirigeant ne doit pas avoir déléguer la totalité de ses fonctions de direction et de contrôle de
l’entreprise : vérifier l’étendue de la délégation de pouvoir opérer. Elle ne doit pas être trop
générale.
3. Le délégataire de pouvoir doit avoir consenti à la délégation de pouvoir Crim., 15/03/2016 : la
délégation /permet d’avoir une meilleure rémunération, mais elle vaut transfert de responsabilité
pénale
4. Effectivité de la délégation de pouvoir (Crim, 11/03/1993) : elle repose sur 3 éléments.
a. Délégation opérée pour une personne qui dispose de la compétence nécessaire pour
réaliser sa mission : elle doit avoir des connaissances techniques et/ou juridiques qui
permettent au délégataire d’assumer sa mission et donc de surveiller correctement
l’entreprise.
b. Délégataire doit avoir l’autorité nécessaire : autorité décisionnelle (il doit pouvoir
prendre lui-même des décisions sans demander au dirigeant) et d’une autorité
disciplinaire (il peut prononcer des sanctions à l’encontre des préposés).
c. Délégataire doit disposer des moyens nécessaires : les moyens financiers (budget) et les
moyens humains (mobilisation de personnes) doivent être mis à sa disposition pour qu’il
remplisse sa mission.
La JP refuse la co-délégation de pouvoir. On ne peut attribuer à plusieurs personnes les mêmes

pouvoirs dans la même branche dans la même entreprise. Dans ce cas, la délégation de pouvoir
n’est pas possible et la responsabilité pénale du dirigeant est engagée.
La JP admet la subdélégation de pouvoir. Le délégataire initial décide lui-même de déléguer une
partie de ses pouvoirs à une autre. Mais elle n’est possible que dans les 4 conditions envisagées
plus haut.
C. Effets de la délégation de pouvoir

Si la délégation de pouvoir peut être prouvée et qu’elle répond aux différentes conditions, elle
produit ses effets seulement si le dirigeant n’a pas lui-même pris part à la commission de
l’infraction.
Exemple : le dirigeant se déplace personnellement sur un chantier, alors qu’il avait délégué à
quelqu’un. Il ordonne aux salariés de ne pas respecter les consignes de sécurité. Si un accident
survient, le dirigeant pourra voir sa responsabilité pénale engagée, car il a pris part
personnellement à la commission de l’infraction. Pour le délégataire, il faut voir s’il a exprimé
son accord à l’ordre ou s’il s’y est opposé.
D. Preuve de la délégation de pouvoir

La preuve de la délégation de pouvoir incombe au dirigeant. Elle se prouve par tout moyen :
contrat, organigramme de l’entreprise, etc.
Si elle exonère la personne du dirigeant, la délégation n’exonère pas la personne morale.
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Section 2 : La responsabilité pénale de la personne morale

Article 121-2 Code pénal.
« Les personnes morales, à l'exclusion de l'Etat, sont responsables pénalement, selon les
distinctions des articles 121-4 à 121-7, des infractions commises, pour leur compte, par leurs
organes ou représentants.
Toutefois, les collectivités territoriales et leurs groupements ne sont responsables pénalement
que des infractions commises dans l'exercice d'activités susceptibles de faire l'objet de
conventions de délégation de service public.
La responsabilité pénale des personnes morales n'exclut pas celle des personnes physiques
auteurs ou complices des mêmes faits, sous réserve des dispositions du quatrième alinéa de
l'article 121-3 »
L’organe ou le représentant de la personne morale commet une infraction pour le compte de la
personne morale. Dans ce cas, c’est la responsabilité pénale de la personne morale qui est
engagée.
§1 : Domaine de la responsabilité pénale des personnes morales

Il faut déterminer les personnes morales qui peuvent engager leur responsabilité pénale (B) et
envisager les infractions qui peuvent engager la responsabilité des personnes morales (A).
A. Domaine quant aux infractions
Lorsque le Code pénal actuel a été adopté, le législateur avait consacré le principe de spécialité
de la responsabilité des personnes morales. Al. 1 de l’article 121-2 limitait la responsabilité aux
cas prévus par la loi ou par le règlement. Il fallait s’assurer que l’infraction commise pouvait
engager la responsabilité de la personne morale. Si le législateur n’envisageait pas cela dans le
texte, il n’était pas possible d’engager la responsabilité. À travers la loi du 9 mars 2004, le
législateur a inversé la situation et consacré le principe de généralité de la responsabilité des
personnes morales.
Principe : Depuis le 31 décembre 2005, toutes les infractions sont susceptibles d’engager la
responsabilité pénale d’une personne morale.
Exception : en matière d’infraction de presse.
B. Domaine quant aux personnes

❖ La limite
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Une limite à l’application générale du principe (al. 1) Les groupements doivent nécessairement
avoir la personnalité juridique pour pouvoir engager leur responsabilité pénale. Donc, toutes les
personnes morales de droit privé sont susceptibles de voir leur responsabilité engagée. Lorsque
le groupement perd sa personnalité juridique par l’effet de dissolution et des démarches qui
suivent la dissolution (liquidation, publication de la clôture de la liquidation de la société), il ne
pourra plus être poursuivi pénalement car n’étant plus une personne morale.
Que se passe-t-il en cas de fusion-absorption ? La disparition juridique de la société absorbée
fait qu’il n’est plus possible d’engager sa responsabilité. Sera-t-il alors possible d’engager la
responsabilité pénale de la société absorbante ?
⇨ Crim. 20 juin 2000 et autres : Il n’était pas possible de poursuivre et de condamner

pénalement la société absorbante en raison d’une infraction commise par la société
absorbée.
⇨ Mais la CJUE, 5 mars 2015 � Une société absorbante peut être poursuivie et condamnée
pour les actions de la société absorbée avant la réalisation de l’opération de la fusion-
absorption.
⇨ Crim., 25 novembre 20020 � La Cour estime qu’en cas de fusion-absorption par une autre
société, la société absorbante pourra être condamnée pénalement dans deux hypothèses :
⮚ H1 : La fusion-absorption concerne 2 sociétés anonymes
⮚ H2 : La fusion-absorption a été réalisée dans le but de faire échapper à la société

absorbée la mise en jeu de sa responsabilité pénale (Crim., 13 avril 2022).
❖ L’exclusion
La responsabilité pénale de l’État ne peut jamais être recherchée ni admise. Si un fonctionnaire

commet une infraction dans le cadre de ses fonctions, on ne peut engager la responsabilité de
l’État.
❖ La restriction
La responsabilité pénale des collectivités territoriales ne peut être engagée que dans le cas
d’activité qui peuvent faire l’objet d’une convention de délégation de service public.
Qu’est-ce que la délégation de service public ? [Ancienne définition, mais toujours retenue]
Contrat par lequel une personne morale de droit public confie la gestion d’un service public dont
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lOMoARcPSD|32274507
elle a la responsabilité à un délégataire public ou privé dont la rémunération est

substantiellement liée au résultat d’exploitation du service.
Exemple d’activités susceptibles de délégation (Crim. 3 avril 2002) : « toute activité ayant pour
objet la gestion d’un tel service lorsqu’au regard de la nature du service et en l’absence de
dispositions légales ou règlements contraires, elle peut être confiée à un délégataire ...
exploitation ».
Qu’est-ce que la délégation de service public ? L. 121-3 Code de la commande publique
[Nouvelle définition, mais bien compliquée et obscure]
La JP fait une application au cas par cas pour voir si l’activité au cours de laquelle l’infraction a
été commise était une activité délégable ou pas.
§2 : Les conditions de la responsabilité pénale des PM
Al.2 article 121-2.
A. Infraction commise par un organe ou un représentant de la personne

morale
Il faut nécessairement identifier de façon explicite l’organe/représentant qui a commis
l’infraction pour le compte de la PM pour engager sa responsabilité pénale. (Crim., 6 novembre
2018).
● Organe
La notion d’organe = organe qui est chargé de diriger la personne morale au regard des
dispositions législatives ou réglementaires applicables. Il peut s’agir d’une personne ou groupe
de personnes chargée par la loi ou par les statuts d’assurer l’administration, la direction ou le
contrôle de la PM.
Pour une société, en fonction du type, l’organe = gérant, PDG, Conseil d’administration, AG, etc.
Pour les collectivités territoriales = maire, président du conseil départemental, départemental,
etc.
● Représentant
Sans être une personne morale, une personne peut être le représentant. C’est le cas d’un
administrateur provisoire. De même, un liquidateur peut être considéré comme représentant.
Un individu peut être gérant de fait, car il assure et prend des décisions pour la gestion de la
société.
Le délégataire de pouvoir est un représentant de la personne morale (Crim., 6/11/2018).
90

lOMoARcPSD|32274507
Le sub-délégataire de pouvoir est aussi un représentant de la personne morale. Il peut aussi

s’agir d’un représentant de fait.
B. Une infraction commise pour le compte de la PM

L’infraction doit avoir été réalisée dans l’exercice d’activités ayant pour objet d’assurer
l’organisation, le fonctionnement ou les objectifs de la PM, même si la PM n’en a tiré aucun
intérêt. Exemple : Crim, 28 juin 2017 Infraction commise dans le cadre de l’activité qui constitue
l’objet de la PM.
Sanctions pour les PM :

- Amende,
- Dissolution,
- Cumul de responsabilité (al. 3 art.121-2) ==> C’est le procureur qui décide si le cumul se
fera.
91

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Droit pénal (Université de Strasbourg)

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DROIT PÉNAL Caroline TEUMA

⇨ soit un cas pratique [un seul sujet]

⇨ soit 3 ou 4 questions avec développement

⇨ Soit 10 questions auxquelles répondre avec des phrases bien construites.

4 questions auxquelles répondre pendant une heure. 5 points par question.

Section 1 : Qu’est-ce que le droit pénal ?

Paragraphe 1 : Le domaine du droit pénal

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A. Droit pénal et sciences criminelles juridiques

1. Distinction entre droit pénal de fond et droit pénal de forme

Article 66 C : « L'autorité judiciaire, gardienne de la liberté individuelle, assure le respect de ce principe

2. Le droit pénal général, c’est quoi ?

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DROIT PÉNAL Caroline TEUMA

B. Droit pénal et sciences criminelles empiriques (non juridiques)

Paragraphe 2 : L’objet du droit pénal

Téléchargé par Prince Ramanana (ramananaprince@gmail.com)

DROIT PÉNAL Caroline TEUMA

Paragraphe 3 : Les fonctions du droit pénal

A. La fonction répressive du droit pénal

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DROIT PÉNAL Caroline TEUMA

● Individuelle : le châtiment permet à l’individu de faire expier ses fautes et de s’amender ;

Les circonstances aggravantes traduisent aussi l’existence de certaines valeurs.

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Paragraphe 4 : La nature du droit pénal

A. Droit pénal et droit public

« Nul ne peut être arbitrairement détenu.

B. Droit pénal et droit privé

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C. Autonomie du droit pénal

Section 2 : L’évolution du droit pénal

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B. Le droit pénal de l’Ancien Régime

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Paragraphe 2 : Le droit pénal codifié

1. Les caractéristiques principales du code pénal de 1810

▪ Sur le plan technique

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2. La remise en cause progressive du code de 1810

B. Le code pénal de 1992 (entré en vigueur en 94)

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● Livre IV : infractions contre la nation, l’État et la paix publique

● Livre V : les autres crimes et délits

- Maintien de la classification tripartite des infractions

Les éléments qui témoignent d’une nouveauté :

- En matière de responsabilité, il y a la responsabilité pénale des personnes morales

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