1

CHAPITRE PRELIMINAIRE

LES NOTIONS FONDAMENTALES DU DROIT DU CONTRAT

 Sous-titre 1er du Titre III du Livre III du Code civil – Le contrat (art. 1101 à 1231-7)

- Le contrat est un acte juridique (C. civ., art. 1100-1 – Les actes juridiques sont des
manifestations de volonté destinées à produire des effets de droit. Ils peuvent être
conventionnels ou unilatéraux).

- La réglementation du contrat constitue le droit commun des actes juridiques

 C. civ., art. 1100-1, alinéa 2 – Ils [les actes juridiques] obéissent, en tant que de raison,
pour leur validité et leurs effets, aux règles qui gouvernent les contrats.

 Droit commun du contrat et théorie générale du contrat

 Caractère universel et plasticité de la technique du contrat

- Mode de réalisation des échanges

- Mode de réalisation des répartitions et d’organisation

SECTION 1 – LA DEFINITION DU CONTRAT

§ 1 – Définition légale du contrat

 C. civ., art. 1101 – Le contrat est un accord de volontés entre deux ou plusieurs
personnes destiné à créer, modifier, transmettre ou éteindre des obligations.

[C. civ., anc. art. 1101 – Le contrat est une convention par laquelle une ou plusieurs
personnes s'obligent, envers une ou plusieurs autres, à donner, à faire ou à ne pas faire
quelque chose.]

 « Le contrat est un accord de volontés entre deux ou plusieurs personnes ».

- Distinction avec l’acte unilatéral

- Le contrat est un acte bilatéral – comprenant deux parties –, voire plurilatéral ou
multilatéral – comprenant plus de deux parties –.
- La partie, qui correspond à l’un des intérêts caractéristiques du contrat considéré, peut
être composée d’une seule personne (ex. : un acheteur unique) ou de plusieurs personnes
(ex. : co-acheteurs), de sorte que dans ce second cas la partie est dite plurale.

 « destiné à créer, modifier, transmettre ou éteindre des obligations ».

- Absorption, au moins partielle, de la notion de convention :

 2

« créer (…) des obligations » : définition ancienne du contrat ;

« modifier » : notion d’avenant.

- Les effets du contrat : l’énumération incomplète de l’article 1101 :

La définition trop limitée pour inclure notamment : les contrats portant sur des droits
réels (ex : constitution, transmission), la cession de contrat ou encore les opérations
distributives de pouvoirs.

- Problème de l’engagement par volonté unilatérale : l’engagement unilatéral de volonté.

§ 2 – Approche concrète du contrat

 Le contrat comme acte de prévision : véhicule conduisant d’une situation initiale à une
situation finale. Les parties, considérant la situation initiale, élaborent le contrat qui sera le
moyen adéquat d’atteindre la situation finale qu’elles ont en vue ; cette situation finale étant
celle qui doit leur permettre de satisfaire le besoin qui les a déterminées à contracter.

 Les éléments du contrat déduits de ce constat :

Distinction des éléments essentiels et des éléments accessoires ; et parmi les éléments
accessoires, distinctions des modalités et caractéristiques des obligations et des clauses
contractuelles.

SECTION 2 – LES CLASSIFICATIONS DU CONTRAT

 Classification, catégorie et qualification.

- Qualification : « opération intellectuelle d’analyse juridique (…) consistant à prendre

en considération l’élément qu’il s’agit de qualifier (fait brut, acte règle, etc…) et à le
faire entrer dans une catégorie juridique préexistante (d’où résulte par rattachement,
le régime juridique qui lui est applicable) en reconnaissant en lui les caractéristiques
essentielles de la catégorie de rattachement » (Vocabulaire Capitant, V° Qualification,
I).

- Un même contrat peut relever de plusieurs catégories (par exemple, un contrat de vente
est un contrat synallagmatique [par opposition au contrat unilatéral], à titre onéreux [par
opposition au contrat à titre gratuit], et c’est un contrat consensuel [par opposition au
contrat solennel et au contrat réel], ce qui implique la nécessité d’articuler une pluralité
de régimes.

§ 1 – Les classifications fondées sur l’économie du contrat.

A – Contrat synallagmatique et contrat unilatéral.

 C. civ., art. 1106 – Le contrat est synallagmatique lorsque les contractants s'obligent
réciproquement les uns envers les autres.
Il est unilatéral lorsqu'une ou plusieurs personnes s'obligent envers une ou
plusieurs autres sans qu'il y ait d'engagement réciproque de celles-ci.

1) Exposé de la distinction
 3

Le terme « synallagmatique » (V. anc. art. 1102, « le contrat est synallagmatique ou

bilatéral(…) ») désigne simplement les contrats pour lesquels chacune des parties s’engage à
l’égard de l’autre. Ce qui caractérise donc le contrat synallagmatique, c’est qu’il crée des
obligations réciproques et interdépendantes entre les parties. S’agissant d’une vente, le
vendeur comme l’acquéreur sont tenus d’obligations l’un envers l’autre : le vendeur est tenu de
transférer la propriété de la chose et l’acquéreur est tenu de payer le prix. La vente est donc un
contrat synallagmatique.

A l’opposé, ce qui caractérise le contrat unilatéral, c’est qu’il ne crée d’obligations qu’à la
charge d’une seule des parties, même si toutes les parties ont donné leur consentement lors de
la conclusion du contrat (V. anc. art. 1103, « le contrat est unilatéral lorsqu’une ou plusieurs
personnes sont obligées envers une ou plusieurs autres, sans que de la part de ces dernières,
il y ait engagement »). Ex : une donation est un contrat, mais seul le donateur est obligé. Le
bénéficiaire de la donation n’a aucune obligation qui pèse sur lui. C’est toutefois un contrat, et
non un acte juridique unilatéral, car, pour que la donation soit valable, il faut l’accord de celui
qui en bénéficie. Comme il y a accord de volontés, c’est un contrat, mais comme seul le
donateur est tenu d’une obligation, c’est un contrat unilatéral.

2) Intérêt de la distinction

Cette classification des contrats commande certaines règles importantes. Par exemple, dans les
contrats synallagmatiques, comme les obligations sont réciproques, si l’une des parties
n’exécute pas son obligation, l’autre partie dispose de moyens de pression propres à ces
contrats. Ex : elle peut suspendre l’exécution de sa propre obligation tant que l’autre ne s’est
pas exécutée. C’est ce que l’on appelle l’exception d’inexécution. Ainsi, dans la vente, tant que
vous n’avez pas été livré, vous pouvez refuser de payer le prix. D’évidence, un tel moyen de
pression ne peut exister dans les contrats unilatéraux puisque seul un contractant est obligé.
Egalement, si l’un des contractants n’exécute pas, ou exécute mal, son ou ses obligations, son
cocontractant peuvent mettre en œuvre cette sanction propre à cette catégorie de contrat que
constitue la résolution pour inexécution.

B – Contrat à titre onéreux et contrat à titre gratuit.

 C. civ., art. 1107 – Le contrat est à titre onéreux lorsque chacune des parties reçoit de
l'autre un avantage en contrepartie de celui qu'elle procure.
Il est à titre gratuit lorsque l'une des parties procure à l'autre un avantage sans
attendre ni recevoir de contrepartie.

1) Exposé de la distinction

Cette classification repose sur le but poursuivi par les contractants.

Le contrat est à titre onéreux lorsque chacune des parties tire du contrat un avantage qui est la
contrepartie de celui qu’elle procure à l’autre partie. Il importe ici de souligner que la notion de
contrepartie est essentielle s’agissant de qualifier le contrat à titre onéreux. A l’opposé, les
contrats à titre gratuit, parfois appelés contrats de bienfaisance, sont ceux par lesquels une partie
procure à l’autre un avantage sans recevoir de contrepartie.
Les contrats à titre gratuit peuvent avoir deux buts :
- soit l’enrichissement du patrimoine d’autrui : ex. la donation.
 4

- soit rendre service à autrui : ex. le prêt à usage d’une chose, ou encore le prêt d’argent sans
intérêt.

 Certains contrats peuvent être, selon leurs stipulations particulières, à titre gratuit ou onéreux
(ex : le prêt de somme d’argent selon qu’il y a ou non stipulation d’intérêts).

 La distinction laisse des zones d’ombre.

Quid du contrat dans lequel l’une des parties ne reçoit pas de contrepartie de l’autre, mais
poursuit néanmoins un but intéressé ? Ex : remise de dette consentie par une société mère à
l’une de ses filiales ; ou encore cautionnement des dettes d’un fournisseur.
En pratique, la contrepartie de l’engagement peut être indirecte, de sorte que le contrat envisagé
en lui-même est gratuit, mais qu’en réalité l’engagement contracté est intéressé, donc onéreux,
car il trouve sa contrepartie en dehors du contrat.

 La distinction du contrat synallagmatique et du contrat unilatéral et celle du contrat à titre

onéreux et du contrat à titre gratuit ne coïncident pas :
- Un contrat peut être synallagmatique et à titre onéreux (ex : la vente) ;
- Un contrat peut être synallagmatique et à titre gratuit (ex : mandat gratuit) ;
- Un contrat peut être unilatéral et à titre gratuit (ex : donation) ;
- Un contrat peut être unilatéral et à titre onéreux (ex : prêt à intérêt de sommes d’argent ;
remise de dette s’il y a une contrepartie indirecte).

2) Intérêt de la distinction

La classification des contrats à titre onéreux et des contrats à titre gratuit commande de
nombreuses règles. Dès lors que le contrat est à titre onéreux, s’appliquent les règles générales
(ex. : exigence d’une contrepartie ni dérisoire, ni illusoire, C. civ., art. 1169) ou particulières
lorsque le contrat à titre onéreux est la source d’une obligation monétaire (ex. : règles de
détermination du prix, C. civ., art. 1164 et 1165). Egalement, en matière de contrats à titre
gratuit, la loi est plus vigilante pour contrôler la validité du contrat, afin d’éviter qu’une
personne en état de faiblesse ne se laisse abuser par une personne mal intentionnée. En outre,
les contrats à titre gratuit peuvent constituer des moyens de fraude pour celui qui veut échapper
au paiement de ses dettes. Sur le plan fiscal, les actes à titre gratuit sont en général plus taxés
que les actes à titre onéreux.

C – Contrat commutatif et contrat aléatoire.

 C. civ., art. 1108 – Le contrat est commutatif lorsque chacune des parties s'engage à
procurer à l'autre un avantage qui est regardé comme l'équivalent de celui qu'elle
reçoit.
Il est aléatoire lorsque les parties acceptent de faire dépendre les effets du contrat,
quant aux avantages et aux pertes qui en résulteront, d'un événement incertain.

[C. civ., anc. art. 1104 – Il est commutatif lorsque chacune des parties s'engage à donner
ou à faire une chose qui est regardée comme l'équivalent de ce qu'on lui donne, ou de
ce qu'on fait pour elle.
Lorsque l'équivalent consiste dans la chance de gain ou de perte pour chacune des
parties, d'après un événement incertain, le contrat est aléatoire.]

1) Exposé de la distinction
 5

Le nouvel article 1108 reprend, maladroitement, la notion de contrat commutatif de l’ancien

article 1104. L’idée de commutativité réside dans l’équivalence des prestations réciproques,
cette équivalence n’étant pas appréciée objectivement mais subjectivement par les parties. Dans
cette perspective, le contrat aléatoire constitue une sous-catégorie tenant à ce que la ou les
prestations dues dépendent d’un évènement aléatoire (ex : contrat d’assurance, contrat de rente
viagère).

 Un contrat en principe simplement commutatif peut devenir également aléatoire en raison

de ses stipulations particulières (ex : contrat de vente aux risques et périls de l’acheteur, en
raison de l’exclusion des garanties).

2) Intérêt de la distinction

La distinction a des conséquences en matière de lésion (« l’aléa chasse la lésion ») comme en

matière d’erreur (ex : authenticité incertaine d’une œuvre d’art), ou encore pour apprécier
l’existence de la contrepartie.

§ 2 – Les classifications fondées sur le mode de formation du contrat.

A – Contrat consensuel, contrat solennel et contrat réel.

 C. civ., art. 1109 – Le contrat est consensuel lorsqu'il se forme par le seul échange des
consentements quel qu'en soit le mode d'expression.
Le contrat est solennel lorsque sa validité est subordonnée à des formes
déterminées par la loi.
Le contrat est réel lorsque sa formation est subordonnée à la remise d'une chose.

 L’« échange des consentements » renvoie à l’« accord de volontés » qui figure à l’article
1101 du Code civil dans la définition du contrat.

 Contrat consensuel : solution de principe – principe du consensualisme.

 Exception : Le formalisme

 Fondement de l’exception : protection de l’une des parties ou de l’ordre juridique.

o Contrat solennel : contrat pour la validité duquel la loi exige que le consentement soit
donné selon une forme déterminée. La formalité peut consister en l’exigence d’un écrit,
acte authentique (ex : donation ordinaire) ou acte sous-seing privé, ou d’une procédure
particulière (ex : mariage par la célébration devant l’officier de l’état civil).
- Distinction du formalisme légal et du formalisme conventionnel.
- Distinction du formalisme substantiel (ad validitatem) et du formalisme probatoire (ad
probationem)(V. sur l’exigence d’un écrit à des fins probatoires : C. civ., art. 1359 et D.
n° 80-533 du 15 juill. 1980, art. 1er).

o Contrat réel : le contrat n’est valable que lorsque la remise de la chose, objet du contrat,
vient parfaire l’accord de volonté des parties (ex : donation manuelle ; prêt consenti par
une personne qui n’est pas un professionnel du crédit).
 6

B – Contrat de gré à gré et contrat d’adhésion.

 C. civ., art. 1110 – Le contrat de gré à gré est celui dont les stipulations sont (L. n° 2018-
287 du 20 avril 2018) négociables entre les parties.
Le contrat d'adhésion est celui (L. n° 2018-287 du 20 avril 2018) qui comporte un
ensemble de clauses non négociables, déterminées à l'avance par l'une des parties.

Rédaction initiale : Le contrat de gré à gré est celui dont les stipulations sont librement
négociées entre les parties.
Le contrat d'adhésion est celui dont les conditions générales, soustraites à la
négociation, sont déterminées à l'avance par l'une des parties.

 Liberté contractuelle et réalité de la négociation – protection de la partie faible.

 Toute adhésion n’est pas la marque d’un contrat d’adhésion (ex : statuts de société). La
qualification suppose que l’adhésion porte sur des conditions prédéterminées par l’une des
parties, et que leur négociation n’ait pas été possible.
 L’ordonnance du 10 février 2016 a posé deux éléments de régime des contrats d’adhésion :
contrôle du déséquilibre significatif avec la sanction de la clause réputée non écrite (C. civ.,
art. 1171) et interprétation du contrat contre le rédacteur (C. civ., art. 1190).

§ 3 – Les classifications fondées sur l’organisation temporelle de la relation

contractuelle.

A – Contrat cadre et contrats d’application.

 C. civ., art. 1111 – Le contrat cadre est un accord par lequel les parties conviennent
des caractéristiques générales de leurs relations contractuelles futures. Des contrats
d'application en précisent les modalités d'exécution.

 Le contrat cadre est la matrice des contrats à venir (ex : contrat de fourniture) et qui en seront
la mise en œuvre.
La qualification de contrat cadre autorise les parties à prévoir que le prix des contrats
d’application sera fixé unilatéralement par l’une d’elles pour chacun d’eux (C. civ., art.
1164).

B – Contrat à exécution instantanée et contrat à exécution successive.

 C. civ., art. 1111-1 – Le contrat à exécution instantanée est celui dont les obligations
peuvent s'exécuter en une prestation unique.
Le contrat à exécution successive est celui dont les obligations d'au moins une
partie s'exécutent en plusieurs prestations échelonnées dans le temps.

 Contrat à exécution instantanée : exécution possible en une prestation unique.

o Caractère indivisible de l’exécution des obligations des parties (ex : contrat de vente).
 7

- Conséquence : l’exécution du contrat de ne peut être qu’intégrale ; et en cas

d’inexécution, la résolution du contrat emporte anéantissement rétroactif du contrat et
restitution de l’ensemble des prestations.
o Exécution différée : le contrat reste à exécution instantanée même si l’exécution de
l’obligation de l’une ou des deux parties est différé (ex : vente à terme).
o Exécution échelonnée : le contrat reste à exécution instantanée même si l’exécution de
l’obligation de l’une des parties est échelonnée dans le temps (ex : paiement échelonné
du prix de vente ; achat d’une encyclopédie avec livraison échelonnée de chacun des
tomes).

 Contrat à exécution successive : l’objet de l’une au moins des obligations impose qu’elle
s’exécute en s’échelonnant dans le temps (ex : contrat de bail ; contrat de travail).

o Caractère divisible de l’exécution des obligations des parties.

- Conséquence : l’exécution du contrat peut ne pas être intégrale ; et en cas d’inexécution,
la résiliation du contrat emporte généralement anéantissement du contrat que pour
l’avenir.
o Un contrat à exécution successive a nécessairement une durée, qui peut être déterminée
ou indéterminée. Dans ce dernier cas, chacune des parties est en droit de procéder, en
principe à tout moment, à la résiliation unilatérale du contrat.

§ 4 – La distinction des contrats nommés et des contrats innommés.

 C. civ., art. 1105 – Les contrats, qu'ils aient ou non une dénomination propre, sont
soumis à des règles générales, qui sont l'objet du présent sous-titre.
Les règles particulières à certains contrats sont établies dans les dispositions
propres à chacun d'eux.
Les règles générales s'appliquent sous réserve de ces règles particulières.

On appelle contrat nommé le contrat qui est réglementé par le législateur ; il correspond à une
catégorie juridique précise. Les divers contrats qui font ainsi l’objet d’une réglementation
spéciale constituent ce que l’on appelle les contrats spéciaux. Tel est le cas notamment du
contrat de vente, du bail, du mandat ou encore du prêt. On appelle contrat innomé le contrat qui
n’entre dans aucune catégorie légale : il est atypique.
Cette classification est importante pour le juge et pour les parties. Pour certains contrats
nommés, le législateur a prévu des règles impératives, c’est-à-dire des règles auxquelles on ne
peut déroger. Dès lors, si le contrat appartient à une catégorie de contrat nommé, les parties
comme le juge devront respecter le jeu des règles impératives. Toute clause contraire sera nulle.

SECTION 3 – LES FONDEMENTS DU DROIT DU CONTRAT

§ 1 – Les conceptions du contrat

Le contrat n’est pas qu’un instrument de la technique juridique, il est également le vecteur d’une
conception politique de ce que doivent être les rapports sociaux. Ceci explique que la
conception du contrat a beaucoup évolué de la période prérévolutionnaire jusqu’à aujourd’hui.
L’interrogation qui sous-tend toute conception du contrat est de rechercher pourquoi et à quelles
conditions un contrat doit être obligatoire et engager les parties. Pendant longtemps, un seul
 8

fondement était retenu, appelé l’autonomie de la volonté. Aujourd’hui ce fondement a été

ramené à une place plus modeste et complété par d’autres éléments.

A – La conception classique : l’autonomie de la volonté.

La doctrine de l'autonomie de la volonté est déduite de la conception philosophique

individualiste et libérale. Ses origines remontent à Descartes, puis elle s'est épanouie au
XVIIIème siècle. L’idée de l’autonomie de la volonté est que le contrat est obligatoire car les
parties y ont consenti : la force obligatoire du contrat est l’expression de l’autonomie des
individus. Il s’ensuit que c’est l’accord de volonté qui explique que les parties soient obligées
par le contenu du contrat.
Les individus étant idéalement des êtres autonomes, libres et égaux, on en déduit que dès
lors que les parties se sont mises d’accord, le contrat est nécessairement juste. Cette conception
a été résumée au XIXème siècle par la maxime énoncée par Alfred Fouillée (philosophe
français, 1838-1912) : « qui dit contractuel dit juste ». Cette conception présuppose que tous
les individus sont égaux et qu’ils sont en mesure de peser à parts égales dans les négociations
du contrat. Dès lors, une fois négocié et conclu, personne n’a à intervenir dans leur accord et
aucune partie ne peut prétendre se soustraire aux obligations qu’elle a voulues.
L’autonomie de la volonté conduit à placer le contrat sous deux principes directeurs qui ne
doivent supporter aucune dérogation :
- La liberté contractuelle : les individus sont libres de contracter ou de ne pas contracter, et
ce avec la personne qu’ils choisissent et pour un contenu qu’ils déterminent librement.
- La force obligatoire du contrat : puisqu’il est librement négocié et conclu, le contrat
s’impose au respect des parties. En revanche, les personnes qui n’ont pas consenti au
contrat, appelées les tiers, ne subissent aucun effet contractuel, le contrat leur est
indifférent.
Les excès de l’autonomie de la volonté ont été dénoncés par la doctrine au début du 20 ème
siècle et a conduit aux fondements modernes. A cela s’ajoute que cette conception, à l’opposé
de ce qui est parfois dit, n’a jamais été consacrée à plein par le Code civil de 1804. Dès l’origine,
la liberté contractuelle a été soumise aux limites de l’ordre public et des bonnes mœurs (V.
notamment, C. civ., art. 6 – « On ne peut déroger, par des conventions particulières, aux lois
qui intéressent l'ordre public et les bonnes mœurs. »).

B – Les conceptions modernes.

L’évolution de la société a révélé que les postulats de l’autonomie de la volonté étaient en
partie faux. La réalité fait apparaitre que les parties à un contrat sont souvent placées dans une
situation d’inégalité. Cela est d’abord apparu crument au XIXème siècle avec le développement
de l’industrialisation en matière de contrat de travail dans les rapports employeur-salarié ; puis
après la seconde guerre mondiale, la crise du logement a fait apparaître une inégalité aussi forte
dans les rapports bailleur-locataire ; enfin le développement de la production de masse et celui
concomitant de la société de consommation a accentué jusqu’à l’excès l’inégalité
consommateur-professionnel.
Dans toutes ces hypothèses, la formation du contrat met en présence une partie faible et une
partie forte, et le contenu du contrat est souvent imposé à la première par la seconde. Les parties
ne sont donc pas égales et le contenu du contrat n’est donc pas librement négocié. Il n’est alors
plus possible de fonder le caractère obligatoire du contrat sur la volonté des parties et il parait
concevable et même souhaitable que le législateur intervienne pour protéger la partie faible.
Dès lors, le caractère obligatoire du contrat ne prend plus sa source dans la seule volonté mais
également dans la loi. A la formule de Fouillée répond celle de Henri Lacordaire (dominicain,
 9

considéré aujourd'hui comme l'un des précurseurs du catholicisme libéral, 1802-1861) : « Entre
le fort et le faible, [entre le riche et le pauvre, entre le maître et le serviteur,] c'est la liberté qui
opprime et la loi qui affranchit ». (52e conférence de Notre-Dame).
Aujourd’hui, il est assez largement admis que le fondement de la force obligatoire réside
dans la loi et non dans la volonté des parties.
Cette évolution s’est traduite par le développement de courants doctrinaux successifs : le
dirigisme, le néolibéralisme et, en dernier lieu, le solidarisme contractuel.

Le caractère excessif de la théorie de l’autonomie de la volonté se trouve confirmé par les

tempéraments apportés à la liberté contractuelle et à la force obligatoire du contrat qui ne sont
plus considérés comme des principes absolus, dans le même temps que le rôle de la bonne foi
n’a cessé de se développer.

§ 2 – Les principes fondamentaux du droit du contrat

A l’opposé de certains projets européens, et du Projet de réforme du droit des contrats élaboré
en 2008 par la Chancellerie, l'ordonnance du 10 février 2016 n'a pas opté pour un chapitre
préliminaire consacré aux « principes directeurs » du droit des contrats. Si l’ordonnance,
comme ces textes, pose les principes de liberté contractuelle, de force obligatoire du contrat et
de bonne foi, le choix a été fait de les intégrer dans le premier chapitre consacré au contrat,
intitulé « Dispositions préliminaires ».

L’objectif du législateur a ainsi été « de signifier que les principes ainsi posées, bien que
destinées à donner des lignes directrices au droit des contrats, ne constituent pas pour autant
des règles de niveau supérieur à celles qui suivent et sur lesquelles les juges pourraient se
fonder pour justifier un interventionnisme accru : il s'agit bien plutôt de principes destinés à
faciliter l'interprétation de l'ensemble des règles applicables au contrat, et au besoin à en
combler les lacunes » (Rapport au Président de la République relatif à l'ordonnance n° 2016-
131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve
des obligations ).

 La dialectique du principe et de l’exception : chacun des principes posés par le Code civil
connaît un certain nombre d’exceptions, mais celles-ci, quel que soit leur nombre, ne suffisent
pas à remettre en cause le principe, lequel doit donc s’appliquer chaque fois que la loi ne l’a pas
spécialement écarté par une règle d’exception.

A – Le principe de liberté contractuelle.

 C. civ., art. 1102 – Chacun est libre de contracter ou de ne pas contracter, de choisir
son cocontractant et de déterminer le contenu et la forme du contrat dans les limites
fixées par la loi.
La liberté contractuelle ne permet pas de déroger aux règles qui intéressent l'ordre
public.

Souvent abusivement lié à la théorie de l’autonomie de la volonté, le principe de liberté

contractuelle ne doit pas être entendu comme un absolu, mais comme ayant une portée relative.
Dès 1804, ce principe a été conçu comme devant être limité par un certain nombre de facteurs ;
cette perception de ses limites étant aujourd’hui encore plus développée.
 10

- En premier lieu, la liberté en général, et celle de contracter en particulier, ne s’exercent

que sous réserve de ne pas porter une atteinte illégitime à la liberté ou aux droits d’autrui. A
cela s’ajoute que le principe de liberté a pour corolaire le principe de responsabilité énoncé
depuis 1804 à l’article 1182 du Code civil – désormais article 1240 – : « Tout fait quelconque
de l'homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le
réparer ».
- En deuxième lieu, la liberté contractuelle demeure toujours sous la dépendance de la loi,
comme l’énonce depuis 1804 l’article 6 du Code civil, et ce que rappelle aujourd’hui le nouvel
article 1102 (alinéa 1er : « Chacun est libre de contracter (…) dans les limites fixées par la loi ».
– Alinéa 2 : « La liberté contractuelle ne permet pas de déroger aux règles qui intéressent
l'ordre public ».). Au demeurant, même si le Conseil constitutionnel retient que la liberté
contractuelle, qu’il relie à la liberté d’entreprendre, découle de l’article 4 de la Déclaration DHC
de 1789, il estime cependant qu’elle ne s’impose pas de façon absolue au législateur :
« Considérant que, d'une part, il est loisible au législateur d'apporter à la liberté
d'entreprendre et à la liberté contractuelle qui découlent de l'article 4 de la Déclaration de
1789, des limitations liées à des exigences constitutionnelles ou justifiées par l'intérêt général,
à la condition qu'il n'en résulte pas d'atteintes disproportionnées au regard de l'objectif
poursuivi ; que, d'autre part, le législateur ne saurait porter aux contrats légalement conclus
une atteinte qui ne soit justifiée par un motif d'intérêt général suffisant sans méconnaître les
exigences résultant des articles 4 et 16 de la Déclaration de 1789 » (Cons. constit., 13 juin
2013, QPC n° 2013-672).
- En troisième lieu, le principe de liberté contractuel doit être articulé avec les autres
principes fondamentaux que sont celui de force obligatoire du contrat – dont il résulte
notamment que tout engagement contractuel réalise une limitation de la liberté contractuelle –
et celui de bonne foi.
- Enfin, en dernier lieu, dans les faits la liberté contractuelle est souvent illusoire, soit
qu’une des parties soit contrainte de contracter pour satisfaire un besoin essentiel, soit qu’elle
soit dans une situation d’infériorité, par ignorance ou faiblesse économique, qui lui interdit de
négocier utilement le contenu du contrat. Aussi bien est-ce pour remédier à ces hypothèses où
la liberté fait en tout ou partie défaut que le législateur institué des mécanismes de protection
de la partie faible (ex : obligation d’information ; réglementation des clauses abusives).

Par conséquent, en gardant à l’esprit que le principe de liberté contractuel n’a qu’une portée
relative et est susceptible de faire l’objet d’exceptions légales, ce principe se décline de la façon
suivante :

 « Chacun est libre de contracter ou de ne pas contracter (…) ».

- Limites : contrats imposés (ex : bail forcé en matière de divorce – C. civ., art. 285-1) et
obligations légales de contracter (ex : assurance automobile).

 « Chacun est libre (…) de choisir son cocontractant ».

 Cet aspect de la liberté contractuelle connait une limite générale qui réside dans le principe
d’égalité, lequel peut tendre de façon la plus générale à la protection des individus, ou plus
spécialement à la protection du marché.
- Limites : principe de non-discrimination (C. pén., art. 225-2).
- Limites : prohibition du refus de vente (refus de vente à un consommateur, C. conso.,
art. L. 121-11, al. 1er : « Est interdit le fait de refuser à un consommateur la vente d'un
produit ou la prestation d'un service, sauf motif légitime » ; en matière commerciale en
cas de position dominante ou de dépendance économique, C. com., art. L. 420-2).
 11

 « Chacun est libre (…) de déterminer le contenu (…) du contrat ».

- Limites générales : l’ordre public, les catégories légales, la modélisation sous la forme
de contrats-types.
- Limite particulière par la réglementation des contrats d’adhésion.

 « Chacun est libre (…) de déterminer (…) la forme du contrat » : principe du

consensualisme.
- Limites : le formalisme légal, substantiel ou probatoire.

B – Le principe de force obligatoire.

 C. civ., art. 1103 – Les contrats légalement formés tiennent lieu de loi à ceux qui les ont
faits.

[C. civ., anc. art. 1134, al. 1er – Les conventions légalement formées tiennent lieu de loi
à ceux qui les ont faites.]

Le principe de la force obligatoire du contrat trouve l’une de ses origines dans l’adage
Pacta sunt servanda [les conventions doivent être respectées] forgé par les canonistes, lesquels
ne lui prêtaient qu’une portée relative, en vertu de l’adage « à l’impossible nul n’est tenu ». Au
XIXème et au XXème siècle, ce principe a été conçu comme un absolu par la doctrine classique.
Mais les dernières évolutions du droit des contrats marquent un retour à une conception relative.

 « Les contrats légalement formés (…) ».

Le fondement de la force obligatoire réside dans la loi, qui en détermine les conditions et
fixe les limites de l’ordre public, et par là-même de la liberté contractuelle. La sanction est la
nullité du contrat.
La loi vient ainsi déterminer une présupposition légale qu’il appartient aux sujets de droit
de concrétiser dans les limites de l’autonomie que la loi leur reconnait.

 « (…) tiennent lieu de loi (…) ».

Limites : si la loi décide de la force obligatoire, elle peut également la moduler et lui
assigner des limites (ex : C. civ., art. 1195, changement de circonstances. – Atteintes à la force
obligatoire du contrat dans le droit des difficultés des entreprises et le droit du surendettement).
Conception normativiste du contrat déduite de la conception kelsénienne de la hiérarchie
des normes : le contrat est une norme individuelle qui n’a d’existence et de force obligatoire
qu’en vertu de la norme supérieure, la loi. En conséquence, en tant que norme subordonnée, le
contrat est et demeure sous la dépendance de la loi tant lors de sa formation que lors de son
exécution.

 « (…)à ceux qui les ont faits ».

o L’existence du contrat : Le contrat est la chose des parties : elles ont voulu que le contrat
soit obligatoire, donc elles peuvent décider d’y mettre fin ou de le modifier (C. civ., art.
1193), sous réserve cependant de ne pas porter atteinte aux droits des tiers.
o Les effets du contrat :
- Principe de l’effet relatif : seules les parties, à l’exclusion des tiers, sont tenus des effets
du contrat (C. civ., art. 1199).
- Principe d’opposabilité : les tiers sont tenus de respecter le contrat et peuvent se
prévaloir de son existence (C. civ., art. 1200).
 12

C – Le principe de bonne foi.

 C. civ., art. 1104 – Les contrats doivent être négociés, formés et exécutés de bonne foi.
Cette disposition est d'ordre public.

Dans la rédaction de 1804, la bonne foi n’apparaissait dans le Code civil qu’à l’article 1134,
alinéa 3 : « Elles [les conventions] doivent être exécutées de bonne foi ». Dans l’esprit des
rédacteurs du texte, cette référence visait simplement, en écartant la notion romaine de contrat
de droit strict – c’est-à-dire dont le contenu se limite à ce qui y est expressément exprimé – à
autoriser ce qu’il est convenu d’appeler une interprétation complétive du contrat – c’est-à-dire
une interprétation du contrat permettant de le compléter en s’appuyant sur une recherche de
l’intention des parties ainsi que sur l’équité, les usages ou la loi (V. C. civ., anc. art. 1135).
Dans les deux dernières décennies du XXème siècle, la jurisprudence, incitée en cela par
une partie de la doctrine – notamment, Y. Picod, D. Mazeaud, J. Mestre ou encore Chr. Jamin
– a développé une conception nouvelle de la bonne foi. Celle-ci n’est plus seulement entendue
comme un principe d’interprétation du contrat, elle devient également un devoir de
comportement en matière contractuelle. Cette exigence comportementale ne se réduit plus
nécessairement à une absence de mauvaise foi, et prend un tour positif qui se traduit notamment,
selon les cas, par un devoir de loyauté, de coopération, d’information.
Reste que la notion de bonne foi, comme celles de bonnes mœurs ou de raisonnable –
antérieurement, le bon père de famille –, est en elle-même indécise, en ce que son contenu
dépend de la conception que l’on se fait de ce que doivent être les rapports entre contractants.
Autrement dit, son contenu dépend de conceptions antérieures au droit, de la philosophie
politique que l’on pense devoir inspirer la mise en œuvre de la technique contractuelle.

 La bonne foi : devoir ou obligation ?

Ce n’est pas une obligation au sens strict, car le comportement exigé au titre de la bonne
foi ne correspond pas à une prestation. Mais ce n’est pas non plus un devoir général car il
n’intervient que dans le cadre de la relation contractuelle et il ne s’impose qu’à chacune des
parties au bénéfice de l’autre. On peut donc parler soit d’obligation comportementale,
accessoire des obligations contractuelles au sens strict, soit de devoir contractuel.

 La bonne foi s’impose à chacune des parties.

o Le débiteur est tenu d’une exécution loyale et honnête, en ce sens qu’on son exécution
doit assurer la satisfaction légitimement attendu par le créancier (ex : l’exécution d’une
obligation garde d’un animal suppose de le nourrir, et de le nourrir sainement. – V. Cass.
1re civ., 31 mars 1992, n° 89-13534, «l'exploitant d'une pâture qui s'engage, moyennant
rémunération, à prendre en pension des bovins, contracte l'obligation de leur fournir
une nourriture saine », décision toutefois rendue au visa de l’article 1147 anc.), et cela
aux meilleures conditions, et notamment au moindre coût (ex : l’installateur électrique
doit rechercher le branchement le plus court. – V. Cass. req., 19 janvier 1925 : DH 1925.
77). Autrement dit, le débiteur est tenu d’une exécution utile, c’est-à-dire une exécution
qui permette de satisfaire le besoin correspondant à l’obligation à laquelle il est tenu.
On observera que la référence à la bonne foi n’est pas ici indispensable, car il s’agit
seulement de procéder à une détermination rationnelle de l’objet de la prestation à
laquelle le débiteur est tenu.
o La bonne foi impose également de multiples comportements à chacune des deux
parties :
 13

- De façon générale, en raison de leur engagement, chacune des parties est tenue de ne
rien faire qui fasse obstacle à la bonne exécution du contrat (V. introduction sur la
réduction d’autonomie liée à l’assujettissement au rapport d’obligation).
- Plus spécialement, les parties peuvent être tenues d’un devoir de collaboration lorsque
leur collaboration, matérielle ou intellectuelle, s’avère nécessaire eu égard à la nature
ou à l’objet du contrat. En l’absence de stipulations expresses, les parties sont tenues à
cette collaboration si elle est nécessaire soit à la définition de l’objet de leur prestation,
– ce qui est le cas des contrats informatiques (V. Paris 18 juin 1984 et 26 juin 1985,
RTD civ. 1986. 102, obs. J. MESTRE ) –, soit à sa bonne exécution, à l’exemple du
contrat de travail ou de ceux relatifs à la distribution.
- Egalement, dans la phase de formation du contrat, les parties en présence sont tenues de
ne pas tromper ou surprendre leur partenaire, ce qui se traduit notamment par des
obligations d’information, voire de mise en garde ; de même que de ne pas exploiter de
façon abusive les faiblesses de l’autre.

 Les limites temporelles de la bonne foi : négoci[er], form[er] et exécut[er] de bonne foi
 Extension par rapport à l’ancien article 1134, alinéa 3, mais pas par rapport à la
jurisprudence.
- Contrat négocié et formé de bonne foi : la période précontractuelle, y compris les
pourparlers, car le projet de contrat conditionne déjà le comportement des parties.
- Contrat exécuté de bonne foi, y compris pendant une période de suspension ou pendant
la durée du préavis (Cass. com., 7 oct. 2014, n° 13-21086 : RDC 2015/1, p. 18, note E.
Savaux).
- En revanche, l’exigence de bonne foi cesse au terme de la relation contractuelle (ex :
caducité du contrat suite à la défaillance de la condition : Cass. 3e civ., 14 sept. 2005, n°
04-10856 : JCP G 2005, II, 10173, note G. Loiseau), ou bien encore en cas
d’anéantissement rétroactif de la relation contractuelle (V. en cas d’annulation du
contrat : Cass. 3e civ., 18 mai 2011, n° 10-11721).

 Les sanctions de l’exigence de bonne foi.

- Manquement à la bonne foi précontractuelle – pendant la phase de négociation du
contrat – : faute précontractuelle susceptible d’être sanctionnée au titre de la
responsabilité extracontractuelle.
- Manquement à la bonne foi en cours de contrat – après la formation du contrat – : faute
contractuelle susceptible d’être sanctionnée au titre de la responsabilité contractuelle, et
par les remèdes à l’inexécution du contrat (notamment la résolution du contrat. – V. C.
civ., art. 1217 et s.). En revanche, dans l’hypothèse où le manquement à la bonne foi
résulte de l’usage déloyal d’une prérogative contractuelle, le juge peut certes
sanctionner cette déloyauté, mais il ne peut priver l’auteur de la prérogative dont il a fait
un usage déloyal (Cass. com., 10 juill. 2007, n° 06-14.768 : RDC 2007, p. 1107, obs. L.
Aynès ; RDC 2007, p. 1110, obs. D. Mazeaud ; Defrénois 2007, p. 1454, obs. E. Savaux.
– V. également, Cass. com., 19 juin 2019, n° 17-29.000 – V. cependant pour la mise en
œuvre d’une clause résolutoire de mauvaise foi, Cass. 3e civ., 8 juill. 2021, n° 20-
10.803).

 « Cette disposition est d'ordre public ».

Etant d’ordre public, l’exigence de bonne foi ne peut être réduite par la convention des
parties, que cette convention ait pour objet de d’organiser la période précontractuelle ou qu’il
s’agisse du contrat lui-même. En revanche, les parties sont libres d’aller au-delà de ce que
prescrirait normalement l’exigence de bonne foi et de la renforcer.
 14

L’exigence de bonne foi étant d’ordre public, le juge a-t-il le devoir ou le pouvoir de la
contrôler d’office ? (V. N. Balat, Le juge contrôlera-t-il d’office la bonne foi des contractants ?,
D. 2018, p. 2099).