Castro Santos Lopes - 2023

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REPENSANDO O CONCEITO DE CULPABILIDADE PENAL: A

VULNERABILIDADE COMO ELEMENTO INDISPENSÁVEL PARA A
MITIGAÇÃO DA SELETIVIDADE PENAL E GARANTIA DOS DIREITOS
FUNDAMENTAIS DA PERSONALIDADE
RETHINKING THE CONCEPT OF CRIMINAL CULPABILITY:

VULNERABILITY AS AN INDISPENSABLE ELEMENT FOR MITIGATING
CRIMINAL SELECTIVITY AND PROTECTING FUNDAMENTAL RIGHTS
Recebido em: 20/03/2023

Aprovado em: 15/06/2023
Alexander de Castro1
Diego Prezzi Santos2
Vinicius Basso Lopes3
RESUMO
O Direito Penal em um Estado Democrático de Direito tem a obrigação de ser um limitador

ao poder punitivo estatal, evitando assim abusos de poder. Tendo esta premissa como
1
Doutor em Direito. É professor dos cursos de graduação e pós-graduação stricto sensu em ciências
jurídicas da UniCesumar (Maringá-Pr). Pesquisador e bolsista do Instituto Cesumar de Ciência, Tecnologia
e Inovação – ICETI.
2
Pós-Doutor em Direito pela Universidade Estadual de Londrina (UEL). Doutor em Direito pela Faculdade
Autônoma de São Paulo (FADISP). Mestre em Direito pelo programa de mestrado em ciências Jurídicas do
Centro Universitário de Maringá (CESUMAR) na linha de pesquisa Instrumentos de Efetivação dos Direitos
da Personalidade, recebendo aprovação com nota máxima da banca. Pós-graduado em Direito e Processo
Penal pela Universidade Estadual de Londrina (UEL). Professor de pós-graduação na Universidade Estadual
de Londrina (UEL). Professor de pós-graduação no Centro Universitário de Maringá (UNICESUMAR).
Professor convidado na Universidade Paranaense (UNIPAR). Professor de graduação no Instituto Catuaí de
Ensino Superior (ICES) e na Universidade Estadual de Londrina (UEL).
3
Mestrando em Ciências Jurídicas (UNICESUMAR); Pós-graduado em Direito e Processo Penal pelo Instituto
de Direito Constitucional e Cidadania (IDCC) (2020-2022); Bacharel em Direito pela Faculdade Catuaí
(2016-2020); Pesquisador do Grupo de Pesquisa em Direitos Fundamentais e as Ciências Criminais do
Instituto de Direito Constitucional e Cidadania (IDCC) (2020-2021 e 2021-2022).
REVISTA DIREITOS SOCIAIS E POLÍTICAS PÚBLICAS (UNIFAFIBE)

DISPONÍVEL EM: WWW.UNIFAFIBE.COM.BR/REVISTA/INDEX.PHP/DIREITOS-SOCIAIS-POLITICAS-PUB/INDEX
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base, é que o presente trabalho busca apresentar uma proposta de mitigação de um

problema estrutural do sistema de justiça criminal: a seletividade. Para isto, entendemos
como insuficiente a atual formulação do conceito de culpabilidade penal (normativa e
finalista), que se funda no mito da igualdade no Direito Penal há muito colocada em xeque
pela crítica criminológica, e propomos uma reformulação baseada na vulnerabilidade à
criminalização de determinados sujeitos. Entendemos que essa reformulação é essencial
para que os direitos fundamentais da personalidade sejam efetivamente respeitados no
âmbito da atividade punitiva do Estado, de forma a garantir que a proteção integral da
pessoa (corolário do princípio da dignidade da pessoa humana) oriente também as
restrições de direitos impostas pelo direito penal. Baseamos tal tese na concepção
unitária dos direitos inerentes à pessoa humana, que supera a dicotomia público-privada
que separa os direitos da personalidade dos direitos fundamentais.
PALAVRAS CHAVES: Culpabilidade; Direitos Fundamentais da Personalidade; Proteção

Integral da Pessoa; Seletividade Penal; Vulnerabilidade.
ABSTRACT
Criminal Law in a with the rule of law has the obligation to limit the state’s punitive power
in order to avoid abuses of power. Based on this premise, this work seeks to present a
proposal to mitigate a structural problem of the criminal justice system: its selectivity. For
this, we understand as insufficient the current formulation of the concept of criminal
culpability (normative and finalist), which is based on the myth of equality within criminal
law that has long been questioned by criminological criticism. As an alternative we
propose a reformulation based on the idea of vulnerability to criminalization of certain
individuals for a better protection of personal fundamental rights. We consider this
reformulation as essential for the fundamental personal rights to be effectively respected
within the punitive activity of the state, in order to assure that the integral protection of
the human person (corollary of the principle of the dignity of the human person) guide
the restrictions of rights imposed by criminal law. We base this thesis on the unitary
conception of the rights inherent to the human person, which overcomes the public-
private dichotomy that separates private personal rights from fundamental rights.
Keywords: Culpability; Personal Fundamental Rights; Integral Protection of the Person;

Penal Selectivity; Vulnerability.
1. INTRODUÇÃO
O atual conceito de culpabilidade penal (normativo e finalista), se baseia no ponto

central de agir conforme o Direito, ou seja, é culpável o sujeito que, quando poderia agir

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conforme a norma, não o faz. Nesse sentido, considera-se que o agente poderia agir
conforme o Direito quando é imputável (capaz de conhecer o caráter ilícito dos seus atos
e poder agir de acordo com tal conhecimento); quando possui potencial conhecimento da
proibição dos seus atos (potencial conhecimento da ilicitude); e quando é exigível que
agisse de outra forma (exigibilidade de conduta diversa). Como se verá, tal conceito, muito
embora seja o mais aprimorado da dogmática penal, quando colocado em confronto com
os dados da realidade e com a crítica criminológica, se demonstra insuficiente. Isto
porque, o agir conforme o Direito parte de uma premissa de neutralidade do Direito Penal,
ou seja, parte do mito de que o Direito Penal criminaliza todos da mesma forma, porém, a
realidade empírica demonstra que o sistema de justiça criminal é absolutamente seletivo,
criminalizando com maior rigor e com prioridade determinados sujeitos, que como é
exposto pelas teorias criminológicas críticas, são os sujeitos vulneráveis aos processos de
criminalização em uma sociedade capitalista.
Considerando que o Direito vigente se funda a partir da primazia dos Direitos
Humanos, que se inserem no ordenamento jurídico pátrio nos Direitos Fundamentais
constitucionalmente previstos, a seletividade penal é um grave problema estrutural que
deve encontrar soluções dentro do próprio sistema jurídico. Portanto, um dos fatores que
pode contribuir para a mitigação da seletividade penal é o aprimoramento do conceito
“neutro” de culpabilidade, passando a considerar a desigualdade socioeconômica
presente em uma sociedade capitalista como sendo um fator de criminalização pujante.
Para isto, apresenta-se a Culpabilidade por Vulnerabilidade, uma formulação que conta
com o marco teórico de Eugênio Raul Zaffaroni, que não despreza o conceito dogmático
de culpabilidade, mas acrescenta a ele um viés criminológico e social baseado na lógica de
desigualdade material, voltada à preservação dos direitos humanos, dos direitos
fundamentais e dos direitos da personalidade numa perspectiva de superação da
dicotomia entre direito público e direito privado que segmente a proteção integral da
pessoa.
A proteção dos direitos fundamentais da personalidade desempenha um papel
fundamental na garantia da dignidade humana e da justiça social. No entanto, o atual

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sistema penal não leva em conta a desigualdade social e a vulnerabilidade dos menos
privilegiados, resultando em violações desses direitos. A criminalização de pessoas em
situação de vulnerabilidade acarreta em punições desproporcionais e injustiças sociais. É
imprescindível reconstruir o conceito de culpabilidade penal, considerando a
desigualdade e a vulnerabilidade social. Isso exige uma abordagem sensível às
circunstâncias socioeconômicas, com o objetivo de promover inclusão e recuperação.
Para proteger efetivamente os direitos fundamentais, é necessário estabelecer uma
justiça criminal mais equitativa, que esteja alinhada com os princípios de igualdade e
dignidade humana. A reconstrução do conceito de culpabilidade penal é essencial para
aprimorar a proteção desses direitos e garantir uma verdadeira justiça. Dentre os direitos
ameaçados pelo sistema penal seletivo, destacam-se o direito à honra, à liberdade, à
integridade corporal e à saúde. Embora esses direitos sejam considerados como aspectos
do direito privado, mesmo quando protegidos por leis penais, eles são inextricavelmente
ligados à natureza humana e devem ser classificados como direitos fundamentais da
personalidade. A quebra da igualdade no sistema penal resulta na violação desses direitos,
como a destruição da honra durante investigações, a privação do direito de locomoção
como forma de punição e os danos à saúde e integridade decorrentes das condições
insalubres das instituições prisionais. Mesmo com garantias constitucionais, o sistema
penal impõe um fardo significativo que muitas vezes não pode ser revertido por meio da
absolvição. É essencial lembrar que mesmo os condenados possuem direitos
fundamentais e de personalidade, e qualquer forma de punição deve respeitar os limites
legais e constitucionais, tendo como base a culpa penal. A participação da sociedade na
criminalização de pessoas vulneráveis resulta em violações de direitos que não são
justificadas pela culpabilidade penal, uma vez que o conceito de culpabilidade falha em
considerar adequadamente as influências sociais nesse processo de criminalização.
Portanto, para garantir a proteção integral da pessoa, fundamentada no princípio da
dignidade humana, é necessário revisar o conceito de culpabilidade penal.
2. A CULPABILIDADE NA TEORIA DO DELITO TRADICIONAL

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A teoria do delito atual divide o conceito de crime em quatro elementos, sendo eles:
a ação, a tipicidade, a antijuridicidade e a culpabilidade, sendo cada um destes conceitos
de complexidade a parte, com suas próprias características e pressupostos (TAVAREZ,
2018, p. 99). Pode se dizer ainda que o aperfeiçoamento da teoria do delito, em síntese, se
deu em especial na realocação de critérios objetivos e subjetivos dentro dos quatro
elementos do delito.
Ademais, segundo Juarez Tavarez, é notória a evolução da teoria do delito a partir
do conceito de ação, afirmando que “por contribuição de FEURBACH, eliminou-se do
direito penal a criminalização de simples estado ou qualidade de pessoa. Ao contrário
disso, passou-se a exigir que o delito tivesse na ação o seu elemento básico” (TAVAREZ,
2018, p. 99). Além disso, para que a ação seja considerada como criminosa, é
imprescindível a sua previsão legal como tal, devendo ainda ser uma conduta contrária à
toda ordem jurídica. A literatura especializada utiliza o termo "tipo" para se referir ao
conjunto de elementos que estabelecem, de acordo com a lei, a conduta delituosa,
enquanto o conceito de "antijuridicidade" se refere à oposição da conduta à totalidade do
sistema jurídico. Percebe-se que a conduta antijurídica não se limita simplesmente à
contrariedade de uma norma isolada, mas sim abrange a contrariedade a todo o
ordenamento jurídico. Assim, “conduta que contraria uma norma é antinormativa, mas
não necessariamente antijurídica (TAVAREZ, 2018, p. 101).
Quando a conduta, portanto, preenche os requisitos de tipicidade e
antijuridicidade, tem-se a existência do “injusto penal ou o fato injusto” (TAVAREZ, 2018,
p. 102). Mas não basta só isso, isto porque muito embora à pretérita advertência de que o
delito não versa sobre um indivíduo, mas sim sobre a sua ação, o injusto é obviamente
sempre praticado por uma pessoa, e para que se possa atribuir a responsabilidade do fato
injusto ao agente que a praticou, devem estar presentes alguns elementos determinados,
que compõem justamente o último ponto da estrutura do delito, a culpabilidade. A
culpabilidade representa uma característica da conduta que resulta na imputação de
responsabilidade a um sujeito pelo cometimento de um ato injusto. Mesmo quando certas
leis estabelecem a responsabilidade penal das pessoas jurídicas, isso não altera a

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constatação de que o injusto é resultado das ações de um indivíduo. (TAVAREZ, 2018, p.

103). Ademais, de acordo com Cezar Roberto Bitencourt, a culpabilidade é entendida
tradicionalmente como sendo um “juízo individualizado de atribuição de
responsabilidade penal, e representa uma garantia para o infrator frente aos possíveis
excessos do poder punitivo estatal” (BITENCOURT, 2015, p. 436).
Nesse sentido, de modo geral, pode se dizer que o objetivo da dogmática penal é o
regramento da forma pela qual se realiza a atribuição de responsabilidade penal a um
sujeito, como se sabe, o processo de atribuição desta responsabilidade é realizado de
forma escalonada, por etapas, portanto, não basta dizer que o fato praticado é típico e
antijurídico, para que haja a atribuição de responsabilidade penal é necessário um
requisito a mais, é imprescindível verificar as características individuais daquele que
praticou o ato injusto, e a esta análise denomina-se culpabilidade (BITENCOURT, 2015, p.
438).
O conceito atual de culpabilidade, no entanto, passou por um longo percurso de
evolução dentro da dogmática penal, sendo tratada de forma diversa por três principais
teorias (psicológica, psicológica-normativa e normativa pura). Em primeiro lugar, tem-se
a teoria psicológica da culpabilidade, protagonizada por Von Liszt e em grande medida
influenciada pelo positivismo do século XIX. Para esta teoria, a culpabilidade é aferida
através da verificação de uma relação subjetiva entre o autor e o fato, ou seja, é um
“vinculo psicológico que une o autor ao resultado produzido por sua ação” (BITENCOURT,
2015, p. 441 e 442). Isso significa, por consequência lógica, que a culpabilidade se tratava
da análise do dolo e da culpa (BITENCOURT, 2015, p. 442). Tal teoria, no entanto, era
insatisfatória em alguns aspectos, mas o mais relevante deles era a sua incongruência com
o conceito de culpa, ora, a teoria psicológica é, como o nome diz, baseada no vinculo
psicológico entre o autor e o fato, ocorre que, o conceito de culpa não é psicológico (ao
contrário do dolo), mas sim normativo, sendo constituído pela violação do dever objetivo
de cuidado (BITENCOURT, 2015, p. 443).
Por este e outros motivos, a teoria psicológica da culpabilidade passou a ser
substituída pela teoria psicológico-normativa, que surge com a superação do positivismo,

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e com o surgimento do método neokantiano, passando-se a acrescentar à culpabilidade o

conceito de reprovabilidade, sem, contudo, deixar de lado o dolo e a culpa (BITENCOURT,
2015, p. 444), ou seja, passou-se a levar em consideração pressupostos valorativos, “com
isso, se superpõe na culpabilidade critérios de caráter eticizante e de nítido cunho
retributivo.” (BITENCOURT, 2015, p. 446). Isso significa que a culpabilidade passa a não
ser uma análise interna de vinculo subjetivo entre o autor e o fato, mas sim um juízo de
valoração sobre o próprio agente (BITENCOURT, 2015, p. 447). Tudo isso resulta, por fim,
na seguinte estrutura de culpabilidade, composta pelos seguintes elementos:
imputabilidade; elemento psicológico-normativo (dolo e culpa); exigibilidade de conduta
conforme ao Direito (BITENCOURT, 2015, p. 447).
Com o advento do finalismo no Direito Penal, foi que houve uma grande evolução
no âmbito da teoria do delito, em especial quando se fala em culpabilidade, isso porque,
tal teoria retirou os elementos subjetivos do âmbito da culpabilidade, readequando o dolo
e a culpa para a tipicidade, sendo assim, a culpabilidade tornou-se puramente normativa,
e assim surge a teoria normativa-pura da culpabilidade, sendo composta pela
imputabilidade, potencial consciência da ilicitude e exigibilidade de conduta conforme o
Direito (BITENCOURT, 2015, p. 449 a 451). Segundo Bitencourt, “a essência da
culpabilidade reside nesse “poder em lugar de...”, isto é, no “poder agir de outro modo” do
agente referente a representação de sua vontade antijurídica” (2015, p. 451 e 452).
Davi de Paiva Costa Tangerino explica de modo lapidar que o conteúdo central da
culpabilidade se resume em um juízo sobre o agente por não ter agido conforme o Direito
quando podia tê-lo feito (2014, p. 20), sendo que, no Brasil, é composta pela
imputabilidade, potencial conhecimento da ilicitude e pela inexigibilidade de conduta
diversa (2014, p. 21). De forma resumida, o primeiro destes requisitos: a imputabilidade,
se fundamenta na capacidade do sujeito de conhecer o caráter ilícito de suas ações, e
poder se determinar de acordo com tal conhecimento, levando em conta critérios etários
e de saúde mental. Portanto, o que exclui a imputabilidade, e por consequência a
culpabilidade, é a “(i) doença mental; (ii) desenvolvimento mental incompleto ou
retardado; (iii) menoridade; (iv) embriaguez acidental completa; e (v) embriaguez

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patológica completa” (TANGERINO, 2014, p. 21). Ademais, caso o agente seja considerado
semi-imputável, o efeito é somente a diminuição da pena, nos termos do parágrafo único
do art. 26 do Código Penal. O segundo requisito trata-se do potencial conhecimento da
ilicitude, ou seja, é o conhecimento do sujeito de que a conduta por ele praticada é
proibida, e a ausência de tal conhecimento é denominada de erro de proibição, que se for
inevitável exclui a culpabilidade, e quando evitável diminui a pena (TANGERINO, 2014, p.
21 e 22). Por fim, a inexigibilidade de conduta diversa, é a análise da exigência sobre o
agente, conforme as circunstâncias do caso, ter agido conforme o direito, sendo que, são
fatores que excluem a culpabilidade pela inexigibilidade de conduta diversa: “(i) coação
moral irresistível; (ii) obediência hierárquica ou devida; (iii) estado de necessidade
exculpante.” (TANGERINO, 2014, p. 22).
3. A CRISE DO CONCEITO NORMATIVO FINALISTA DE CULPABILIDADE À LUZ DA

PROTEÇÃO AOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DA PERSONALIDADE
O conceito dogmático de culpabilidade, como exposto acima, foi desenvolvido

principalmente pelos grandes penalistas alemães (Von Liszt, Beling, Welzel, etc.), ocorre
que, como explica Davi Tangerino “a doutrina europeia mostra-se muito madura e serve
de inspiração para os trópicos; todavia, foi e é elaborada sob bases diversas, sendo
inevitável que, quando aplicadas, revelem discrepâncias” (2014, p. 28). É inevitável,
portanto, buscar uma melhor adequação da teoria do delito para o contexto latino-
americano, e mais ainda ao contexto brasileiro.
Como afirma Jessé Souza: “o presente não se explica sem o passado” (2019, p. 14),
e o passado escravagista do Brasil reflete ainda hoje na formatação social, sendo este um
fator determinante, mas que nunca passou perto da análise daqueles que formaram o
conceito de culpabilidade. No Brasil, desde os primeiros momentos de sua história, a
escravidão desempenhava um papel central, abarcando todas as demais instituições, ao
passo que em Portugal essa prática existia de forma bastante limitada e temporária. Nossa
estrutura familiar, econômica, política e jurídica foi fundamentada na escravidão. No
entanto, a nossa interpretação predominante de nós mesmos nos “nos vê como

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continuidade perfeita de uma sociedade que jamais conheceu a escravidão, a não ser de
modo muito datado e localizado” (SOUZA, 2014, p. 42).
Diante disso, parece-nos indispensável basear a análise do conceito de
culpabilidade levando em conta tanto as peculiaridades histórico-sociais do contexto
brasileiro, como o fato de que em uma sociedade capitalista é indispensável uma análise
crítica do Direito Penal a partir da concepção de luta de classes. Ora, os meios de controle
sociais formais (sistemas jurídicos), garantem as condições materiais de funcionamento
da sociedade, e o faz, consequentemente, a partir da proteção dos interesses das classes
economicamente hegemônicas, de modo a preterir os interesses dos grupos mais
vulneráveis, deste modo, segundo Juarez Cirino dos Santos “o Direito Penal garante as
estruturas materiais em que se baseia a existência das classes sociais”. Esta análise de
Cirino é precisa e esclarecedora, de modo a colocar em jogo a suposta “aparência de
neutralidade do Direito Penal” (SANTOS, 2014, p. 08), e parte, salvo melhor juízo da crítica
criminológica iniciada pelas teorias liberais de etiologia social, pelo labbeling approach e
principalmente pela criminologia crítica.
A evolução das teorias criminológicas é extensa e com certeza demanda muito mais
espaço do que dispomos no presente trabalho, porém, existem conclusões advindas deste
ramo da ciência que há muito colocaram em xeque alguns conceitos ainda utilizados na
dogmática penal, dentre eles a formulação do conceito de culpabilidade. Isto porque,
segundo Alessandro Baratta, a criminologia contemporânea superou os paradigmas da
criminologia positivista, a qual entendia o criminoso como um sujeito patológico,
buscando analisar as causas do crime a partir das características biológicas e psicológicas,
já que o objeto de estudo de tais teorias não eram “propriamente o delito, considerado
como conceito jurídico, mas o homem delinquente, considerado como indivíduo diferente
e, como tal, clinicamente observável” (BARATTA, 2011, p. 29). O positivismo
criminológico resultou, segundo Salo de Carvalho em uma justificação por parte da
criminologia para a pena. A criminologia tradicional teve o papel de legitimar as práticas
punitivas ao longo da evolução do direito penal moderno, utilizando uma perspectiva de
falso humanismo que se expressava no discurso da ressocialização. De forma subliminar

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e invisível, a criminologia etiológica foi incorporada como discurso orientador das fases
legislativa, judicial e executiva, estabelecendo a concepção de uma pena de cunho clínico
e correcional (CARVALHO, 2007, p.84).
A criminologia positivista foi superada por subsequentes teorias criminológicas,
que foram alterando tanto o seu objeto de estudo quanto os métodos de investigação, até
chegar no que hoje chama-se de criminologia crítica. Vera Malaguti Batista explica que a
criminologia crítica é a responsável por deslocar o “autor para as condições objetivas,
estruturais e funcionais”, bem como deslocar as “causas para o mecanismo de construção
da realidade social” (2012, p. 89), isto ocorre porque a questão criminal passa a ser
analisada a partir de uma visão macrossociológica, que superou a ideia do crime como
fator ontológico, passando a compreende-lo como um processo de seleção através da
criminalização primária e secundária (BATISTA, 2012, p. 89).
Com maior afinidade ao objeto abordado no presente artigo, Juarez Cirino dos
Santos explica que a Criminologia Crítica surge como uma crítica aos chamados
“princípios da ideologia social” (2021, p. 248), que dentre outros aspectos é composto
pelo conceito de culpabilidade que pressupõe que o “crime é produzido por uma atitude
interior reprovável de um sujeito que tinha o poder de agir conforme o direito” (SANTOS,
2021, p. 249). Cirino afirma que tal conceito se encontra em desacordo com as teorias das
subculturas, que rechaçam o preceito basilar da culpabilidade, vez que “o comportamento
criminoso constitui adesão a valores subculturais e não de valores culturais gerais”
(SANTOS, 2021, p. 249), isto porque a sociedade não é composta por um sistema cultural
único, ao contrário, é uma pluralidade de culturas diversas que formam os valores e
normais sociais de cada grupo (SANTOS, 2021, p. 250).
Esta crítica à culpabilidade de acepção normativa e funcionalista foi exposta
também por Alessandro Baratta quando aborda tais teorias das subculturas criminais.
Segundo o autor, tal teoria parte da recusa de que o delito seja uma negação “aos valores
e às normas sociais gerais” (BARATTA, 2013, p. 73), já que, tais valores sociais não são
homogêneos em toda a sociedade, ao contrário, “existem valores e normas específicos dos
diversos grupos sociais (subcultura)” (BARATTA, 2013, p. 73). Por isso, o autor conclui

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criticando especificamente o conceito de culpabilidade. Portanto, não há a existência de

um sistema de valores absoluto, ou o sistema de valores definitivo, diante dos quais o
indivíduo possui total liberdade para se autodeterminar, sendo considerada culpável a
postura daqueles que, embora tenham a capacidade, não se permitem ser “determinados
pelo valor”, como preconiza o que Baratta chama de “uma concepção antropológica da
culpabilidade”, particularmente valorizada pela doutrina penal alemã no âmbito da
concepção normativa da culpabilidade, derivada da teoria finalista da ação (BARATTA,
2013, p. 74).
Ademais, a criminologia crítica partindo da negação do crime como fator
ontológico, e aderindo aos aspectos do conceito de processos de criminalização, pretende
reformular a própria teoria do crime (ou teoria da criminalização), a partir de
pressupostos ligados “à estrutura e instituições da formação socioeconômica capitalista,
fundada na contradição capital/trabalho assalariado” (SANTOS, 2021, p. 251). Segundo
Vera Malaguti Batista, a criminologia crítica se funda em Karl Marx, que colocou um fim
na concepção de igualdade do direito, e o fez através da crítica ao “paradoxo da igualdade
formal e a desigualdade concreta e substancial” (2012, p. 90), isto significa, portanto, que
existe um vínculo indissociável entre a lógica capitalista de acumulação do capital e os
mecanismos seletivos de criminalização, e “quem não entender a luta de classes por trás
dos processos de criminalização não dará conta do problema” (BATISTA, 2012, p. 90).
E é por isto que, em nossa concepção, o atual conceito de culpabilidade penal é
insuficiente, pois é baseado em uma ideia de igualdade formal. Ora, considerar que todo
sujeito é “culpável”, pois deveria ter agido conforme o direito, desconsiderando os dados
da realidade social que circundam a lógica capitalista, desprezando totalmente as
conclusões da criminologia crítica, é fechar os olhos para a latente seletividade do sistema
criminal. Nas sociedades capitalistas o Direito Penal já funciona como um mecanismo de
controle de vulneráveis, o que falar, por conseguinte, do funcionamento do Direito Penal
no “capitalismo marginal” (TANGERINO, 2014, p. 28), tal qual no Brasil?
Uma vez apresentado o conceito dogmático de culpabilidade e a crítica
criminológica, passaremos para a análise do seletivo cenário do sistema criminal

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brasileiro, que demonstra o acerto da crítica criminológica e a insuficiência do conceito

de culpabilidade. Dito isto, neste tópico a pretensão é a seguinte: abordar aspectos de
seletividade no âmbito da criminalização primária e na criminalização secundária; além
de demonstrar, por meio de dados estáticos, o cenário do tratamento penal no Brasil.
Inicialmente, a criminalização primária (definição legal e abstrata de condutas
criminalizadas) por ser realizada em um momento pré-delito, é por natureza mais neutra
do que a criminalização secundária, porém, mesmo nesta é possível falar em seletividade.
Segundo Vinicius Martins Lemos, já no Código Criminal do Império, existia um claro
exemplo de seletividade, que era o dispositivo legal que permitia ao homem casado, que
matasse sua esposa que cometesse adultério, ou ainda o amante, desde que o marido não
fosse “peão” e o adultero não fosse “Fidalgo” (2015, p. 238).
Porém, não é preciso ir tão longe para verificar certa seletividade entre os tipos
penais elencados em abstrato. Citemos um exemplo: o § 4º-A, do art. 155 do Código Penal,
prevê uma pena mínima de 4 anos e máxima de 10 anos, se o crime de furto for cometido
com o uso de explosivo ou artefato análogo, como se vê, é notório que o dispositivo visa
proteger, aumentando a pena do furto simples de forma rigorosa, o patrimônio de
instituições bancárias, diante dos casos de furto mediante a explosão de caixas
eletrônicos.
Por outro lado, o art. 149 do Código Penal, que tipifica o crime de “redução a
condição análoga à de escravo” prevê uma pena mínima de 2 anos e uma pena máxima de
8 anos. O Direito Penal no Brasil seleciona, de modo a dar mais gravidade, a furtos
(portanto crime sem violência ou ameaça) cometidos contra uma instituição financeira,
ao passo que trata com menor rigor a prática de submeter uma pessoa à trabalhos
forçados. É notório, nesse sentido, que existe um descompasso no tratamento penal,
deixando evidente a sua ausência de neutralidade desde o âmbito teoricamente abstrato
da criminalização primária.
Este é um dos pontos da crítica ao mito da igualdade do direito penal feita por
Baratta: “o direito penal não defende todos e somete os bens jurídicos essenciais, nos
quais estão igualmente interessados todos os cidadãos, e quando pune as ofensas aos bens

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essenciais o faz com intensidade desigual e de modo fragmentário” (BARATTA, 2013, p.

162). Além disso, Baratta explica que a seletividade atua de modo ainda mais significativo
no âmbito da criminalização secundária. Assim, a aplicação da lei penal não é uniforme
para todos, pois o status de criminoso é distribuído de maneira desigual entre os
indivíduos. A extensão real da proteção e a atribuição do status de criminoso independem
do grau de danosidade social das condutas e da gravidade das violações à lei “no sentido
de que estas não constituem a variável principal da reação criminalizante e da sua
intensidade” (BARATTA, 2013, p. 162). Isto porque, é a criminalização secundária que é a
responsável pela aplicação da lei no caso concreto, é onde atuam as instâncias de poder
(polícia, Ministério Público, judiciário, etc.), e é nela onde, segundo Vinicius Lemos a
“triagem discriminatória se mostra mais desavergonhada” (2015 p. 239). E da mesma
forma, de acordo com Baratta os “mecanismos da criminalização secundária acentuam
ainda mais o caráter seletivo do direito penal” (BARATTA, 2013, p. 165). Inicialmente
porque diante da quantidade estarrecedora de tipos penais existentes, é impossível para
as agências de criminalização secundária atuarem sobre toda as condutas descritas em
leis praticadas, isso acarreta, segundo Vinicius Lemos em duas opções: a inércia ou a
seleção; sendo que a opção escolhida é majoritariamente a seleção, com a escolha
daquelas condutas que serão criminalizadas em âmbito secundário, e esta seleção,
segundo o autor, é feita principalmente pela polícia (LEMOS, 2015, p. 240).
Aliás, a participação da polícia no processo de criminalização é de suma
importância, inclusive, segundo Jacson Zilio, entre os anos 2000 e 2007, as mortes pela
polícia brasileira somam 15.290 pessoas; já em 2018, as mortes resultantes de conflitos
entre cidadãos e a polícia somam 6220, mostrando um crescimento de 19,6% em relação
ao ano anterior. Dessas vítimas, 99,3% eram homens, 77,9% tinham entre 15 e 29 anos e
75% eram negros. Ademais, quando essas pessoas não são mortas, acabam sendo presas,
principalmente por crimes relacionados a lei de drogas (20,28% da população carcerária
segundo dados de 2019 do INFOPEN) (ZILIO, 2020, p. 100 a 108). Além dos dados trazidos
por ZILIO quanto à letalidade policial, é necessário fazer considerações empíricas sobre o
funcionamento do sistema de justiça criminal.

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Preliminarmente é necessário advertir que o presente artigo não se aprofunda no

método empírico, ou de pesquisa de campo, porém, para situar a crítica que aqui é feita é
necessário ao menos abordar superficialmente tais aspectos. Por isso, o método utilizado
para trazer os dados ao presente artigo são os seguintes: as métricas utilizadas serão a
respeito do sistema prisional, ou seja, não abrange todo o campo penal, e isto se dá por
simples recorte metodológico; as fontes utilizadas serão as informações prestadas
principalmente pelo Departamento Penitenciário (DEPEN) e pelo Conselho Nacional de
Justiça (CNJ), deixando claro que ambos os órgãos possuem divergências entre si, mas são
os canais oficiais que atualmente possuímos.
Em âmbito geral, portanto, de acordo com dados do Conselho Nacional de Justiça
(CNJ), através do Banco Nacional de Monitoramento de Prisões (BNMP), a população
carcerária do Brasil atualmente é de aproximadamente 920 mil pessoas privadas de
liberdade, sendo aproximadamente 416 mil presos provisórios, aproximadamente 200
mil em execução provisória, aproximadamente 298 mil em execução definitiva,
aproximadamente 1.500 em prisão civil, somando ainda aqueles que cumprem medida de
segurança, que entre provisórios e definitivos somam mais aproximadamente 2.600 (CNJ,
2022). 4
Ademais, segundo informações do INFOPEN (que ao contrário do CNJ, considera
apenas 748.009 pessoas presas no país), no período de julho a dezembro de 2019, onde
buscou-se apurar os crimes pelos quais a população carcerária foi condenada, chegando
aos seguintes dados: 50,96% eram crimes contra o patrimônio; 20,28% crimes da Lei de
Drogas; e 17,36% de crimes contra a pessoa; e o restante se divide entre a legislação
especial, crimes contra a dignidade sexual, crimes contra a administração pública e etc.
(INFOPEN, 2019). Com dados do mesmo período, segundo o INFOPEN, quanto à cor/raça,
a população carcerária era composta por 49,88% de pardos e 16,81% de pretos, ou seja
66,69% da população carcerária no Brasil é composta por pretos ou pardos, contra
32,29% de brancos (INFOPEN, 2019).
4Optou-se por colocar os números de forma aproximada tendo em vista que o sistema do Banco Nacional
de Mandados de Prisão se atualiza com frequência quase diária, portanto, os números exatos ficariam quase
imediatamente defasados.

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Todos estes dados demonstram inequivocamente, segundo Bruna Gonçalves da

Silva Loureiro, que a justiça criminal como um todo, através do Direito Penal, constitui-se
em um instrumento de controle da parcela vulnerável do modelo socioeconômico,
funcionando a prisão como um verdadeiro mecanismo de neutralização. O sistema de
Direito penal e a estrutura da justiça criminal são os principais mecanismos de controle
social direcionados à classe economicamente desfavorecida, que pode representar uma
potencial contestação ao atual modelo econômico dominante. Através da imposição de
sanções penais, especialmente por meio do encarceramento, não apenas busca-se
neutralizar aqueles indivíduos que possam representar uma ameaça à manutenção da
estrutura social, mas também visa-se ocultá-los da sociedade, com o propósito de
dissimular a inexistência de um suposto consenso coletivo que sustente tais práticas
(LOUREIRO, 2019, p. 116).
Além disso, como visto, a seletividade do sistema de justiça criminal não é mera
retórica, e pode ser percebida empiricamente, de modo a demonstrar que de fato as
populações mais vulneráveis são os alvos prioritários do sistema de justiça criminal. Tal
conclusão pode ser explicada pela criminologia liberal através do labelling approach, da
mesma forma como é explicada pela criminologia crítica, e é muito bem esclarecida pelo
conceito de racismo estrutural. Mas como afirma Karl Marx em sua célebre frase “Os
filósofos se limitaram a interpretar o mundo, diferentemente, cabe transformá-lo”. E é
justamente isto que busca a proposta que defendemos.
A seletividade do sistema penal constitui uma ameaça significativa aos direitos
fundamentais da personalidade, uma vez que o sistema judicial muitas vezes não leva em
consideração a desigualdade social e a vulnerabilidade dos indivíduos mais
marginalizados. Essa seletividade resulta em violações dos direitos essenciais, minando a
dignidade humana e a justiça social. O sistema penal deveria ser projetado para punir
aqueles que cometem crimes com base na culpabilidade penal, que é a ideia de que uma
pessoa deve ser responsabilizada apenas pelo que fez consciente e voluntariamente,
considerando sua capacidade de entender o caráter ilícito de suas ações. No entanto, a
avaliação da culpabilidade penal pelos tribunais em casos concretos muitas vezes é falha

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devido ao conceito atual de culpabilidade, baseado na teoria normativa pura da

culpabilidade. A teoria normativa pura da culpabilidade enfatiza a importância da
capacidade de conhecimento do caráter delituoso do e a capacidade de exercício da
vontade livre para cometer um crime. Embora esses elementos sejam relevantes, essa
abordagem negligencia as circunstâncias sociais, econômicas e psicológicas que podem
influenciar a tomada de decisões dos indivíduos. Ela não leva em conta a desigualdade
social e a vulnerabilidade dos mais pobres, que muitas vezes enfrentam limitações
significativas em sua liberdade de escolha. Essa abordagem falha em reconhecer as
determinantes sociais que podem levar pessoas vulneráveis a se envolverem em
atividades criminosas. A falta de oportunidades educacionais adequadas, emprego
estável, acesso à saúde, moradia adequada e outros fatores socioeconômicos contribuem
para a marginalização e a exclusão social. Diante dessas condições, indivíduos podem ser
levados a cometer atos ilícitos como uma forma de sobrevivência ou resultado direto de
suas circunstâncias. A seletividade do sistema penal é evidente quando se observa como
as penalidades são aplicadas de forma desproporcional às pessoas vulneráveis. Pessoas
de baixa renda, minorias étnicas e grupos marginalizados são frequentemente alvos
preferenciais da aplicação da lei, resultando em penalidades mais severas e injustas. Essa
seletividade é exacerbada pela falta de representação adequada e recursos legais para
aqueles que não têm condições de pagar por uma defesa eficaz.
Os direitos fundamentais da personalidade estão intrinsecamente ligados a uma
série de garantias, como o direito à honra, à liberdade, à integridade corporal e à saúde.
No entanto, a seletividade do sistema penal ameaça esses direitos de várias maneiras.
Primeiramente, durante procedimentos investigativos, a quebra da isonomia resulta em
violações da honra e da dignidade das pessoas. A maneira como são tratadas e retratadas
perante a sociedade pode ter um impacto devastador em sua reputação, mesmo antes de
serem consideradas culpadas. Essa estigmatização pode levar a danos irreparáveis à sua
integridade e autoestima.
Em segundo lugar, a privação do direito de ir e vir como forma de punição, muitas vezes
sob a forma de prisão, afeta gravemente a liberdade individual e a integridade corporal. A

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privação do direito de ir e vir, uma das formas mais comuns de punição no sistema
jurídico-penal, tem um impacto significativo na liberdade individual e na integridade
corporal das pessoas sujeitas a essa medida. O direito de ir e vir é um dos pilares
fundamentais de uma sociedade democrática e é protegido por diversos instrumentos
legais, como a Declaração Universal dos Direitos Humanos e várias constituições ao redor
do mundo. No entanto, quando uma pessoa é privada desse direito como consequência de
uma condenação criminal, ela enfrenta uma restrição severa à sua liberdade. A privação
da liberdade individual envolve o confinamento em espaços limitados, geralmente dentro
de estabelecimentos prisionais, onde a pessoa perde sua autonomia e sua capacidade de
tomar decisões sobre sua vida diária. Ela é submetida a um conjunto de regras e rotinas
impostas pelo sistema penitenciário, resultando em uma perda significativa de liberdade
de escolha e movimento.
Em terceiro lugar, o ambiente insalubre e violento das instituições carcerárias pode
expor os detentos a condições que comprometem sua saúde física e mental, resultando
em danos irreparáveis à sua integridade e bem-estar. Os ambientes prisionais são
frequentemente caracterizados pela superlotação, falta de higiene, violência e negligência.
Aqueles que estão cumprindo pena podem enfrentar agressões físicas, abuso emocional,
falta de acesso adequado a cuidados médicos e más condições de saúde e saneamento.
Essas condições precárias podem levar a danos físicos e psicológicos significativos. A
saúde física e mental dos indivíduos pode ser comprometida durante o período de
encarceramento, resultando em sofrimento e prejuízos que muitas vezes persistem
mesmo após a sua libertação.
É importante ressaltar que mesmo um indivíduo condenado mantém seus direitos
fundamentais e de personalidade. Qualquer punição imposta pelo sistema jurídico-penal
deve respeitar os limites legais e constitucionais, além de ser baseada na culpabilidade
penal de forma justa e proporcional. A imposição de penalidades desproporcionais e
injustas a pessoas vulneráveis viola esses direitos fundamentais e a ideia de justiça. Em
outras palavras, a participação da sociedade na criminalização de pessoas vulneráveis
também resulta em violações de direitos que não são justificadas pela culpabilidade penal.

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Muitas vezes, as determinantes sociais que contribuem para a criminalidade são

negligenciadas, e a responsabilidade é colocada exclusivamente sobre o indivíduo. Isso
cria um ciclo de marginalização e exclusão, onde as pessoas vulneráveis são
estigmatizadas e continuam a enfrentar desigualdades e injustiças. Para proteger
integralmente a pessoa e garantir a justiça com base na dignidade humana, é necessária
uma revisão do conceito de culpabilidade penal. É fundamental considerar as
circunstâncias socioeconômicas, as desigualdades sociais e a vulnerabilidade dos mais
pobres ao avaliar a responsabilidade criminal. Uma abordagem sensível e inclusiva às
circunstâncias individuais e socioeconômicas dos acusados é necessária para garantir
uma justiça verdadeiramente equitativa. A proteção dos direitos fundamentais da
personalidade é fundamental para garantir a dignidade humana e a justiça social. A
reconstrução do conceito de culpabilidade penal, levando em consideração a
desigualdade social e a vulnerabilidade dos mais pobres, é essencial para melhor proteger
esses direitos. Somente com uma abordagem mais equitativa e sensível às circunstâncias
socioeconômicas será possível alcançar uma justiça verdadeiramente justa e respeitar
plenamente a dignidade e os direitos de cada indivíduo.
4. REFORMULAÇÃO DO CONCEITO DE CULPABILIDADE COM BASE NAS

FINALIDADES DA PENA E A PROTEÇÃO INTEGRAL DA PESSOA
Como visto, existe um descompasso entre a formulação dogmática do conceito de

culpabilidade (normativo e finalista) com o contexto social das sociedades capitalistas
(principalmente em países subdesenvolvidos). Isto porque, enquanto o conceito de
culpabilidade, partindo de uma ideia de neutralidade do direito penal, pressupõe uma
igualdade formal entre os sujeitos, ou seja, para ser culpável, basta que o agente não aja
conforme o direito quando podia fazê-lo, existe, por outro lado, uma crítica criminológica
que tensiona tal conceito, corroborada por dados sociais reais que demonstram uma
nítida seletividade estrutural do sistema de justiça criminal. Com isto, não defendemos
que o conceito normativo e finalista de culpabilidade seja equivocado, ao contrário, é um

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conceito que superou ideias baseadas no positivismo científico e que adotavam uma
concepção de Direito Penal do autor. O que se propõe é que se insira em tal conceito as
conclusões advindas da criminologia crítica, fazendo com que o Direito Penal se torne
efetivamente um limitador do poder punitivo, e não somente um mecanismo de
justificação.
Como já apontado anteriormente, o conceito de culpabilidade se consolidou como
sendo um juízo de reprovação ao autor do crime, sendo inclusive um princípio que norteia
a dosimetria da pena. Neste diapasão, como explica Bruna Gonçalves da Silva Loureiro, a
culpabilidade deve ser analisada de acordo com as condições sociais do sujeito, caso
contrário resultará em uma aplicação completamente desconexa da realidade social
(LOUREIRO, 2019, p. 65). Ainda segundo a autora, torna-se imprescindível uma
reconstrução substancial do conceito de culpabilidade, de forma a abarcar não apenas a
análise da conduta ilícita e das condições mentais e psicológicas do agente no momento
da sua ocorrência, mas também levar em consideração elementos externos e prévios ao
ato criminoso, que estejam intrinsecamente ligados ao processo de criminalização
(LOUREIRO, 2019, p. 65).
Diante disso, a autora inicia a sua formulação explicando que a finalidade do direito
penal deve ser a limitação do poder punitivo estatal, sendo esta a concepção compatível
com o Estado Democrático de Direito (LOUREIRO, 2019, p. 129). Isto porque, caso
contrário, “retrocederia a um Estado de Polícia, caso permitisse-se a expansão do poder
punitivo manifestado mediante a operacionalização seletiva e arbitrária da
criminalização” (LOUREIRO, 2019, p. 131). Portanto, segundo Bruna Loureiro, é
necessário a reformulação do discurso jurídico penal buscando uma harmonização com
tal pressuposto de limitação do poder punitivo, em especial da teoria do delito, a partir de
uma concepção agnóstica quanto aos fins da pena, a qual parte da premissa de que a pena
não é um instrumento apto a solucionar os conflitos causados pelo crime, mas sim uma
“simples manifestação de poder” (LOUREIRO, 2019, p. 131).
Esta conclusão se dá pois os discursos postos das teorias positivas da pena, que
preveem uma finalidade preventiva, não se sustentam empiricamente. Segundo a autora,

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a teoria da prevenção geral negativa (aplicação da pena como meio para coagir a
sociedade a não praticar delitos) desconsidera a complexidade do fenômeno criminal, que
não é extinto pela simples ameaça de uma pena, além de transformar o homem em simples
objeto de coação para a sociedade, sendo esta, inclusive, uma violação ao imperativo
categórico de Kant, que considera que o homem deve ter um fim em si mesmo, e não ser
utilizado como meio para algo (LOUREIRO, 2019, p. 131 e 132).
Da mesma forma, a prevenção geral positiva, ao visar a reafirmação da ordem
jurídica por meio da aplicação da sanção, parte de premissas equivocadas, principalmente
quando aplicada em sociedades absolutamente estratificadas, ao passo que a pena não é
capaz de “reafirmar valores consensualmente abalados”, mas sim de “reforçar a ideologia
do grupo dominante e a vulnerabilidade do grupo dominado” (LOUREIRO, 2019, p. 132).
Da mesma conclusão não escapa a teoria da prevenção especial positiva, que se
consolida nas chamadas “ideologias re” (reeducação, reinserção, ressocialização,
repersonalização e reincorporação), que perderam sua base após a superação do
positivismo criminológico que enxergava o criminoso como um sujeito patológico que
deveria ser tratado (LOUREIRO, 2019, p. 132).
Por fim, a teoria da prevenção especial negativa, que defende a pena como um
instrumento de neutralização do sujeito que praticou um crime, evitando com que ele
venha a cometer novos ilícitos, segundo a autora, é absolutamente incompatível com o
Estado Democrático de Direito, pois viola o direito à autodeterminação do indivíduo sob
o argumento de evitar o cometimento de novos crimes futuros (LOUREIRO, 2019, p. 133).
Diante da insustentabilidade (dogmática e empírica) das teorias justificadoras da
pena, para que se possa alcançar a efetividade dos Direitos Fundamentais, que são os
verdadeiros ditames do Estado Democrático de Direito, “é preciso abandonar o discurso
construído pelas teorias positivas da pena que acabam por legitimar o poder punitivo”
(LOUREIRO, 2019, p. 133), buscando uma concepção negativa e agnóstica da pena, que
deve partir necessariamente do pressuposto de limitação do poder punitivo, e não de
qualquer pretensão de prevenção ou pacificação de conflitos sociais (LOUREIRO, 2019, p.
134). Esta conclusão, que considera a pena como um exercício do poder, despida de

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qualquer pretensão preventiva, leva a consequência lógica da necessidade de sua

limitação, e isto deve ser feito a partir de um juízo racional, baseado em questões
econômicas, sociais e culturais, para que se atenue a incidência do Direito Penal para
aquelas pessoas que são vulneráveis aos processos de criminalização (LOUREIRO, 2019,
p. 134).
Salo de Carvalho, partindo do abolicionismo penal explica que, segundo Thomas
Mathiesen, no livro The Politics of Abolition (1974), duas medidas são necessárias para a
diminuição significativa do sistema penal, “o direcionamento de políticas sociais aos
sujeitos vulneráveis e a descriminalização das drogas”, isto porque, se “grande parte da
população carcerária é composta por pessoas que praticaram crimes contra o patrimônio,
ação social nesta área reduziria sobremaneira os problemas derivados da pobreza e do
desemprego” (CARVALHO, 2007, p. 86). Diante deste diagnóstico, o autor passa a tratar
sobre os fins da pena, explicando que, no Brasil, a Lei de Execução Penal de 1984, é
fundada na ideia de ressocialização (prevenção especial positiva), ao passo que a
Constituição Federal de 1988 não traz nenhum “discurso legitimador da pena”
(CARVALHO, 2007, p. 94), ao contrário do que faz outras Constituições, como é o caso da
espanhola e da italiana. A Constituição Federal brasileira prevê somente as formas e os
limites às penas, isso significa, segundo Salo de Carvalho: “a consequência do
entrelaçamento entre a ausência do discurso legitimador e a determinação de critérios
limitativos à interpretação, aplicação e execução é a projeção de uma política punitiva de
redução de danos.” (CARVALHO, 2007, p. 95).
Portanto, pode-se afirmar que a Constituição brasileira é fundada em uma
perspectiva de limitação do poder punitivo, por consequência “não por outro motivo se
pode verificar na Constituição perspectiva penalógica agnóstica”. (CARVALHO, 2007,
p.96). Assim, ao rejeitar as teorias da pena, abre-se a possibilidade de concentrar esforços
na redução dos efeitos prejudiciais causados pelos sistemas punitivos, além de eliminar o
“seu viés declarado (e não cumprido)” presente no discurso penal, restaurando sua
verdadeira natureza política. A pena, desprovida de qualquer base jurídica e desvinculada
de qualquer “fim nobre”, retornaria ao âmbito do debate político, passando a ser encarada

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novamente como uma expressão tangível de poder. Assim, diz o autor, “tal como a guerra
(modelo sancionatório nas relações internacionais), a pena representaria resposta
sancionatória extrema e cruel, isenta de quaisquer justificativas” (CARVALHO, 2007, p.
97). A teoria agnóstica da pena, portanto, se funda na ideia de negação da legitimidade da
pena, a partir das constatações da realidade da sua ineficácia e efeitos danosos,
permitindo assim que os esforços se concentrem na diminuição dos danos causados pelo
poder punitivo e em neutralizar os efeitos negativos, principalmente nos sujeitos
vulneráveis que são submetidos ao sistema prisional (CARVALHO, 2007, p. 100).
A disseminação dos direitos da personalidade teve início após a Segunda Guerra
Mundial, por volta de 1945, e pode ser entendida como uma incorporação de aspectos dos
direitos fundamentais no âmbito das relações privadas de forma normativa. Ao mesmo
tempo em que normas foram positivadas nos códigos civis de diversos países sob a
denominação de direitos da personalidade, a doutrina da eficácia horizontal dos direitos
fundamentais, originada na Alemanha (FABISCH, 2010; SIEREN, 2014), ganhava força.
Essa doutrina encontrou ampla aceitação no direito da União Europeia (ENGLE, 2009, pp.
165-173) e teve impacto significativo na ciência jurídica brasileira, por meio da teoria da
constitucionalização do direito privado (FACHIN, 2007, p. 201; FACHIN, 2012). A reflexão
sobre o surgimento e desenvolvimento dos direitos da personalidade levou à conclusão
de que esses direitos possuem uma natureza híbrida, ocupando uma posição
intermediária entre o direito público e o direito privado (MELLO, 2003, p. 80). Assim, os
direitos da personalidade representam um ponto de convergência entre esses dois ramos
de base do ordenamento jurídico. Essa perspectiva é reforçada ainda pela dificuldade
amplamente reconhecida de se estabelecer um parâmetro definitivo para se distinguir
claramente o direito público do direito privado (ZANINI; OLIVEIRA; SIQUEIRA; FRANCO
JR., 2018). Assim, conclui-se que os direitos positivos destinados à proteção da
humanidade do ser humano, tanto em sua dimensão física quanto moral, ultrapassam os
limites das diferentes divisões do direito, tornando-se o pilar central de toda a arquitetura
jurídica. Dito de outra maneira, esses direitos – os direitos fundamentais, os direitos
humanos e os direitos da personalidade – possuem uma natureza substancial comum,

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independentemente das formas que assumam. Justamente por isso, adotamos a expressão
direitos fundamentais da personalidade.
A relação inseparável dos direitos da personalidade com os direitos humanos e os
direitos fundamentais dificulta enquadrá-los nas estruturas clássicas dos direitos
subjetivos próprias do direito privado. Mesmo que a civilística tenha atribuído inúmeras
características excepcionais a esses direitos, como sua indisponibilidade, a fim de encaixá-
los a todo custo dentro dos quadrantes da sua disciplina, há uma incompatibilidade
fundamental com o objetivo de tutelar algo tão complexo e multifacetado como a
personalidade humana. Essa incompatibilidade surge da fragmentação dos direitos da
personalidade em diversos interesses isolados e estritamente definidos, que
supostamente deveriam categorizar as formas jurídicas da expressão dessa
personalidade humana. O fato de que a personalidade é um todo unitário e sempre capaz
de encontrar formas de expressão praticamente imprevisíveis pelo legislador parece ter
sido completamente ignorado nas tentativas de positivar os direitos da personalidade,
desde os trabalhos de Orlando Gomes nos anos 60. No entanto, a experiência internacional
demonstra que é possível basear a proteção da personalidade em uma cláusula geral que
evite fatiá-la em direitos singularizados. Este é precisamente o caso de Portugal e o artigo
70º, 1, do seu Código Civil (promulgado em 1966). Somente dessa maneira é possível
abranger o número ilimitado de situações em que a personalidade de um indivíduo é
violada.
O Brasil também possui um norma positiva dedicada de proteção integral da pessoa
humana: trata-se do princípio da dignidade da pessoa humana, que encontra seu lugar no
artigo 1º, inciso III, da Constituição Federal (BRASIL, 1988). Sendo parte da constituição
federal, torna-se assim juridicamente impossível limitar a proteção determinada por ela
por meio de legislação infraconstitucional. Portanto, as situações específicas
descriminadas pelo código civil ganham um caráter meramente exemplificativo de tutela
de aspectos inerentes à personalidade, eis que não se pode impor limites a tal proteção na
legislação ordinária (TEPEDINO, 2004, p. 50. MORAES, 2008, p. 375). No entanto, a mais
relevante decorrência desse raciocínio é a natureza indissociável que possuem entre si

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entre os direitos da personalidade e os direitos fundamentais, perspectiva que encontra

comprovação na análise da natureza de ambas as categorias de direitos e na análise do
seu locus na estrutura do direito positivo brasileiro. Além disso, fica evidente que os
direitos inerentes à pessoa humana, constituindo pedra angular de toda a ordem jurídica,
cumprem funções que, para além de análogas, podem ser consideradas idênticas, e assim
superam conjuntamente a dicotomia entre direito público e direito privado, uma vez que
são o núcleo a partir do qual toda a ordem jurídica se origina. Portanto, os direitos
categorizados como direitos da personalidade e classicamente enquadrados no direito
privado possuem, ao mesmo tempo, intrinsecamente um caráter público, pertencente aos
direitos fundamentais, para ser mais preciso. Eles são mais propriamente chamados de
direitos fundamentais da personalidade.
5. A CULPABILIDADE POR VULNERABILIDADE: UMA FORMA DE PRESERVAR OS

DIREITOS FUNDAMENTAIS DA PERSONALIDADE NO SISTEMA PUNITIVO
A proteção dos direitos fundamentais da personalidade é um pilar essencial para

garantir a dignidade humana e a justiça social em uma sociedade. No entanto, a aplicação
do conceito de culpabilidade penal atualmente existente falha em considerar
devidamente a desigualdade social e a vulnerabilidade dos mais pobres, resultando em
violações desses direitos. A desigualdade social é um fenômeno que afeta profundamente
a vida das pessoas, especialmente aquelas em situação de vulnerabilidade. A falta de
acesso a recursos básicos, oportunidades educacionais e serviços de saúde adequados cria
um cenário propício para o envolvimento em atividades criminosas. Nesse contexto, é
crucial reconhecer que a culpa penal não pode ser avaliada de forma isolada, ignorando
as condições sociais e econômicas em que os indivíduos estão inseridos. A criminalização
das pessoas em situação de vulnerabilidade social muitas vezes resulta em violações dos
direitos fundamentais da personalidade, como o direito à honra, à liberdade e à
integridade corporal. A aplicação rigorosa da lei sem levar em consideração as
circunstâncias socioeconômicas pode levar a penalidades desproporcionais e à

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perpetuação de injustiças sociais. É necessário, portanto, reconstruir o conceito de

culpabilidade penal, incorporando uma análise mais ampla e sensível às questões de
desigualdade e vulnerabilidade social. Ao reconstruir o conceito de culpabilidade penal à
luz da desigualdade social e da vulnerabilidade dos mais pobres, busca-se promover uma
justiça mais equitativa e efetiva. Isso implica considerar fatores contextuais, como a falta
de oportunidades, o acesso limitado à educação e ao emprego, bem como as condições de
vida precárias que influenciam a trajetória das pessoas. A proteção dos direitos
fundamentais da personalidade requer uma abordagem que leve em conta a realidade
social e busque medidas que visem à inclusão, à recuperação e à reintegração dos
indivíduos em vez de apenas aplicar punições severas. Reconstruir o conceito de
culpabilidade penal é um passo fundamental para melhor proteger os direitos
fundamentais da personalidade, assegurando que as decisões e as políticas criminais
sejam mais justas e alinhadas com os princípios de igualdade e dignidade humana.
Somente por meio de uma abordagem mais abrangente e sensível às questões sociais será
possível alcançar uma verdadeira justiça criminal que considere a desigualdade e a
vulnerabilidade social dos mais pobres.
Tendo estabelecidos as premissas anteriores, passemos para a análise da
reformulação do conceito de culpabilidade. Eugênio Raul Zaffaroni parte da premissa de
que o Direito Penal (ciência jurídica), em um Estado Democrático de Direito, tem a função
precípua de limitação do poder punitivo estatal, isto porque, caso contrário se estaria
legitimando um Estado de Polícia (2004, p. 31 e 32), essencialmente violador dos Direitos
Humanos e dos Direitos Fundamentais. A partir disto, Zaffaroni discorre sobre a
culpabilidade na teoria do delito, afirmando que “qualquer teoria do direito penal também
deve estabelecer de alguma maneira a vinculação do delito com sua consequência (a
pena)”. (2004, p. 32 e 33).
Nesse sentido, a dosimetria da pena é o pilar da individualização da pena, ao passo
que é necessário um elemento que conecte a pena (consequência), ao pressuposto
(crime), e este elemento é chamado por Zaffaroni de “conexão punitiva” (2004, p. 33).
Melhor explicando, a “conexão punitiva” impede que a pena seja dosada a partir do

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conteúdo do próprio injusto, pois se assim o fosse “suporia a falta de humanidade, ou seja,
igualdade e imitabilidade de todos os seres humanos” (ZAFFARONI, 2004, p. 33).
Por isso, a culpabilidade em um Estado Democrático de Direito não pode se basear
apenas no ato praticado, devendo ser incorporada a esta o “dado real da seletividade”
(ZAFFARONI, 2004, p. 37). Segundo Zaffaroni, há muito tempo é reconhecida a inclinação
da seleção para a criminalização em conformidade com estereótipos, incidindo
predominantemente sobre o que ele chama de “criminalidade grosseira”. Isto é, aquela
cometida por indivíduos pertencentes às classes sociais mais desfavorecidas, que
possuem menos habilidades para práticas delitivas mais complexas ou menos
perceptíveis pelo sistema de justiça criminal (ZAFFARONI, 2004, p. 37).
Esta conclusão, segundo Bruna Loureiro, advém do labeling approach e da
criminologia crítica, que desnudaram a ilegitimidade do sistema penal em razão da
seletividade dos processos de criminalização, o que torna absolutamente incompatível a
concepção normativa de culpabilidade, já que falar em capacidade de agir conforme o
direito enquanto se sabe que os processos de criminalização selecionam sujeitos
vulneráveis é um paradoxo intransponível (LOUREIRO, 2019, p. 184). Prossegue a autora
sugerindo ser questionável como se pode conferir racionalidade a um conceito de
culpabilidade que outorga às autoridades judiciais o poder e a obrigação de reprovar um
agente que cometeu uma infração específica sob pressão de condições sociais
extremamente desfavoráveis, o que inegavelmente mais fácil sua detecção e seleção pelo
sistema penal. No entanto, ao mesmo tempo, não se permite ao julgador realizar o mesmo
julgamento de reprovação em relação a outro indivíduo que cometeu a mesma infração,
simplesmente porque esse segundo indivíduo não foi selecionado pelo sistema. Tal
discrepância levanta questionamentos sobre a racionalidade subjacente a esse conceito
de culpabilidade (LOUREIRO, 2019, p. 184).
Isso não significa, porém, que deve-se abandonar o conceito de culpabilidade pelo
ato e que a culpabilidade por vulnerabilidade é uma espécie de culpabilidade do autor,
isto porque, como explica Zaffaroni o “mero status ou estado de vulnerabilidade não
determina a criminalização”, sendo necessário, para que o sujeito seja selecionado um

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337
certo nível de esforço pessoal, para que se alcance uma “situação concreta de
vulnerabilidade” (ZAFFARONI, 2004, p. 38). Ou seja, o sujeito se coloca em uma situação
concreta, contrária as próprias pretensões redutoras do direito penal, o que justifica, por
conseguinte, a reprovação advinda do próprio direito penal (ZAFFARONI, 2004, p. 39),
não se analisa, portanto, o caráter pessoal ou a personalidade do agente, mas sim a sua
contribuição, realizada através da sua conduta, para que o poder punitivo se concretize
(LOUREIRO, 2019, p. 213).
Nesse sentido, a culpabilidade por vulnerabilidade não é um substitutivo da
culpabilidade pelo ato, mas sim uma “antítese redutora”, o que deve resultar na
“culpabilidade penal como síntese” (ZAFFARONI, 2004, p. 39), ou seja, a culpabilidade por
vulnerabilidade tem a função de limitar a resposta penal para aqueles casos em que a
culpabilidade normativa já determinou a possibilidade da punição (LOUREIRO, 2019, p.
212). O raciocínio, muito embora a princípio pareça complexo, é simples: o juiz, ao
analisar a reprovabilidade do sujeito que praticou uma conduta ilícita (culpabilidade pelo
ato), deve também considerar “o dado real da seletividade do sistema penal que opera de
acordo com a vulnerabilidade do agente e interfere no poder de contenção da agência
judicial (culpabilidade por vulnerabilidade)”, (LOUREIRO, 2019, p. 213). Em outras
palavras, a culpabilidade penal engloba uma noção abrangente de culpabilidade, que deve
ser examinada em duas fases distintas. A primeira etapa envolve a avaliação da
culpabilidade da conduta, a qual pode ser mitigada “ou até excluída, com base na
culpabilidade pela vulnerabilidade, que funciona como uma segunda etapa da
culpabilidade penal”. A fim de conduzir este “juízo normativo-valorativo”, é naturalmente
necessário constatar a ocorrência dos tradicionais requisitos da culpabilidade em sua
versão normativa pura (a saber, imputabilidade, potencial consciência da ilicitude e
exigibilidade de conduta diversa) e, adicionalmente, “perquirir o grau de esforço
empreendido pelo agente para colocar-se na situação de vulnerabilidade, extraindo-se
dessa análise o nível máximo de poder limitador que poderá exercer para refrear o
processo criminalizante” (LOUREIRO, 2019, p. 214). Isto leva a uma contenção racional
do poder punitivo, permitindo a aplicação de uma pena menor, para aqueles sujeitos

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338
vulneráveis e que contribuíram para a sua colocação em um estado de vulnerabilidade ao

poder punitivo, bem como, até uma exculpação daqueles sujeitos que não tiveram
nenhum grau de influência na sua inserção na situação de vulnerabilidade (LOUREIRO,
2019, p. 217).
Segundo José Elio Ventura da Silva, Ivan Luiz da Silva e Eloy Lago Nascimento, a
aplicação da culpabilidade por vulnerabilidade busca conter o poder punitivo, sem,
contudo, extinguir o sistema penal (não sendo, portanto, uma teoria abolicionista), e o faz
incidindo de maneira menos gravosa naqueles sujeitos mais facilmente detectáveis pelo
sistema penal, ao passo que não se autoriza a expansão do poder punitivo para aqueles
sujeitos que pelos motivos sociais já expostos, não se encontram em posição de
vulnerabilidade social (SILVA, SILVA e NASCIMENTO, 2019, p. 23). Logo, pode-se afirmar
que a aplicação da culpabilidade por vulnerabilidade é uma proposta adequada ao
ordenamento jurídico de um Estado Democrático de Direito e visa aumentar a eficácia dos
Direitos Humanos e dos Direitos Fundamentais da Personalidade através da mitigação da
seletividade penal, vez que é baseada em uma teoria agnóstica da pena, sendo também
um importante mecanismo de diminuição da incidência do poder punitivo, o que,
conforme as teorias criminológicas críticas, é um passo importante para a diminuição da
seletiva penal e social.
Em específicos, dentre os direitos ameaçados pela seletividade do sistema penal
destacamos alguns em particular: o direito à honra, o direito à liberdade e, em situações
extremas, o direito à integridade corporal e à saúde. Embora esses direitos sejam tratados
como aspectos do direito privado, mesmo quando são protegidos por leis penais (como
no caso do direito à honra nos crimes de injúria, calúnia, difamação e similares; do direito
à liberdade no crime de constrangimento ilegal e similares; e do direito à integridade
corporal e à saúde nos tipos penais que criminalizam a violência contra a pessoa), não há
dúvidas de que são manifestações inseparáveis da personalidade humana. Classificá-los
como direitos da personalidade é totalmente preciso. No entanto, à luz do que foi
demonstrado anteriormente - ou seja, que esses direitos não apenas têm fundamentos
constitucionais na dignidade da pessoa humana, mas se confundem com ela própria,

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339
transcendendo a dicotomia entre direito público e privado como fundamento último de

toda a ordem jurídica - é inevitável concluir que esses direitos da personalidade
incorporam essa hibridez ao permanecerem como direitos da personalidade ou, mais
precisamente, como direitos fundamentais da personalidade. São justamente o direito à
liberdade, o direito à honra e o direito à integridade corporal e à saúde que acabam sendo
violados por meio da quebra da isonomia implícita na seletividade do sistema penal.
No que diz respeito ao direito à honra, o mero início de um procedimento
investigativo tem potencial de devastar a honra objetiva de uma pessoa. Quanto ao direito
à liberdade, o sistema punitivo tende a levar à privação de direitos como punição,
encontrando-se dentre eles precisamente o direito de ir e vir. Por fim, no que diz respeito
ao direito à saúde e à integridade corporal, a insalubridade intrínseca ao sistema penal,
sobretudo o brasileiro, tende a causar danos às vezes irreparáveis às suas vítimas, sejam
eles decorrentes da ação de agentes estatais, de outros detentos ou mesmo da simples
estrutura das instituições carcerárias. A despeito das garantias constitucionais atribuídas
ao acusado e ao condenado, o sistema punitivo carrega consigo um enorme ônus que
muitas vezes nem mesmo a absolvição consegue reverter. Desnecessário lembrar que
mesmo um condenado não deia de ser titular de direitos fundamentais e de direitos da
personalidade e que se deve sofrer uma punição, ela deve ater-se aos limites legais e
constitucionais e deve sobretudo ser baseada na formação da culpa penal. No caso de
todos os direitos acima elencados, a co-participação da sociedade na criminalização de
pessoas em situação de vulnerabilidades sociais significa que esses indivíduos estarão
sofrendo violações de direitos que não são verdadeiramente justificadas pela
culpabilidade penal, eis que o conceito de culpabilidade para medir a culpa falha nessa
tarefa ao não auferir devidamente as determinantes sociais desse processo de
criminalização. Estamos, portanto, diante de violações aos direitos fundamentais da
personalidade possibilitadas pelas deficiências do conceito de culpabilidade. Dessa
maneira, a efetiva proteção integral da pessoa, corolário do princípio da dignidade
humana demanda uma revisão do conceito de culpabilidade penal.

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340
6. CONCLUSÃO
A proteção dos direitos fundamentais da personalidade é crucial para garantir a

dignidade humana e a justiça social. No entanto, a culpabilidade penal atual não leva em
conta a desigualdade social e a vulnerabilidade dos mais pobres, resultando em violações
desses direitos. A criminalização de pessoas vulneráveis leva a penalidades
desproporcionais e injustiças sociais. É necessário reconstruir o conceito de culpabilidade
penal, considerando a desigualdade e a vulnerabilidade social. Isso requer uma
abordagem sensível às circunstâncias socioeconômicas, promovendo inclusão e
recuperação. Proteger os direitos fundamentais exige uma justiça criminal mais
equitativa, alinhada com a igualdade e a dignidade humana. A reconstrução do conceito
de culpabilidade penal é essencial para melhor proteger esses direitos e garantir uma
justiça verdadeiramente justa.
Diante de todo o exposto no presente trabalho, pode-se concluir que, a partir da
crítica criminológica e da verificação das suas conclusões na realidade, é possível dizer
que a seletividade é um mal estrutural do sistema de justiça criminal nas sociedades
capitalistas, que opera de maneira muito mais gravosa em países que possuem grande
desigualdade social, como é o caso do Brasil. Tal assertiva deve ser inserida e considerada
no âmbito do Direito Penal, para que se possa cumprir de maneira efetiva o seu objetivo
principal dentro da um Estado Democrático de Direito: a limitação do poder punitivo,
voltado à preservação da dignidade humana.
Para isto, a proposta apresentada é a de reformulação do conceito de culpabilidade,
passando a inserir um viés material em seu conteúdo, para que não somente se analise a
culpabilidade pelo ato de se agir conforme o direito, passando-se a analisar também os
critérios de vulnerabilidade dos sujeitos em relação aos processos de criminalização,
diminuindo a gravidade e violência penal em relação a estes, para que assim, possa-se
mitigar, ao menos por este viés, a seletividade penal.

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341
Vale advertir, por fim, que a missão de diminuição da seletividade penal dentro do
sistema de justiça criminal é tarefa árdua e contra majoritária, vez que as tendências
atuais demonstram um expansionismo do poder punitivo e um consequente aumento da
seletividade. Portanto, a reformulação do conceito de culpabilidade para a adoção do
critério material de vulnerabilidade é uma gota no oceano, mas é indispensável para dar
ao Direito Penal mais racionalidade e justiça social.
Dentre os direitos ameaçados pelo sistema penal seletivo, destacam-se o direito à
honra, à liberdade e à integridade corporal e à saúde. Esses direitos são considerados
aspectos do direito privado, mesmo quando protegidos por leis penais. No entanto, eles
são inseparáveis da personalidade humana e classificá-los como direitos fundamentais da
personalidade é preciso. A quebra da isonomia no sistema penal resulta na violação
desses direitos, como a devastação da honra durante um procedimento investigativo, a
privação do direito de ir e vir como punição e os danos à saúde e integridade causados
pelo ambiente insalubre das instituições carcerárias. Mesmo com garantias
constitucionais, o sistema penal impõe um ônus significativo que muitas vezes não pode
ser revertido pela absolvição. É fundamental lembrar que até mesmo um condenado
possui direitos fundamentais e de personalidade, e qualquer punição deve respeitar os
limites legais, constitucionais e se basear na culpa penal. A participação da sociedade na
criminalização de pessoas vulneráveis resulta em violações de direitos que não são
justificadas pela culpabilidade penal, pois o conceito de culpabilidade falha em considerar
adequadamente as determinantes sociais nesse processo de criminalização. Portanto, a
proteção integral da pessoa, baseada no princípio da dignidade humana, requer uma
revisão do conceito de culpabilidade penal.
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REPENSANDO O CONCEITO DE CULPABILIDADE PENAL: A

RETHINKING THE CONCEPT OF CRIMINAL CULPABILITY:

Recebido em: 20/03/2023

O Direito Penal em um Estado Democrático de Direito tem a obrigação de ser um limitador

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base, é que o presente trabalho busca apresentar uma proposta de mitigação de um

PALAVRAS CHAVES: Culpabilidade; Direitos Fundamentais da Personalidade; Proteção

Keywords: Culpability; Personal Fundamental Rights; Integral Protection of the Person;

O atual conceito de culpabilidade penal (normativo e finalista), se baseia no ponto

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2. A CULPABILIDADE NA TEORIA DO DELITO TRADICIONAL

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constatação de que o injusto é resultado das ações de um indivíduo. (TAVAREZ, 2018, p.

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e com o surgimento do método neokantiano, passando-se a acrescentar à culpabilidade o

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3. A CRISE DO CONCEITO NORMATIVO FINALISTA DE CULPABILIDADE À LUZ DA

O conceito dogmático de culpabilidade, como exposto acima, foi desenvolvido

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criticando especificamente o conceito de culpabilidade. Portanto, não há a existência de

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brasileiro, que demonstra o acerto da crítica criminológica e a insuficiência do conceito

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essenciais o faz com intensidade desigual e de modo fragmentário” (BARATTA, 2013, p.

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Preliminarmente é necessário advertir que o presente artigo não se aprofunda no

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Todos estes dados demonstram inequivocamente, segundo Bruna Gonçalves da

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devido ao conceito atual de culpabilidade, baseado na teoria normativa pura da

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Muitas vezes, as determinantes sociais que contribuem para a criminalidade são

4. REFORMULAÇÃO DO CONCEITO DE CULPABILIDADE COM BASE NAS

Como visto, existe um descompasso entre a formulação dogmática do conceito de

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