Roma, 10 giugno 2016 APPALTI PUBBLICI E CONCORRENZA: ESPERIEN)E DELL’AGCM Luca Arnaudo, Ph.D. Le affermazioni contenute nella presentazione sono espresse a titolo personale e o i peg a o l’e te presso cui l’autore presta servizio PREMESSA     Europa, appalti e concorrenza: perlomeno dalle Dir. CE 17 e 18/2004 il fine reale è un confronto tra imprese UE per aggiudicazioni efficienti che tutelino gli interessi finanziari / contabili della Pubblica Amministrazione («PA») e quelli delle imprese per mercati contendibili In Italia: la recente approvazione del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (Nuovo Codice degli Appalti e delle concessioni, «NCA») rinnova la normativa di riferimento per le procedure di acquisti pubblici, incidendo anche sulle attività di tutela della concorrenza LAuto ità Ga a te della Co o e za e del Me ato «AGCM» , istituita o la legge otto e , . Legge A tit ust, «LA» , si dall avvio delle p op ie attività si è o upata o costanza di appalti pubblici (v. la relazione Appalti pubblici e concorrenza del 30 luglio 1992, ex art. 24 LA) La prospettiva è una cooperazione sempre più organica tra AGCM e altre autorità interessate agli appalti i pa ti ola e l Auto ità Nazio ale A ti o uzio e, «ANAC» , i u o testo di autorità indipendenti e interconnesse per gli ambiti di competenza sovrapposti o contigui INTRODUZIONE  Che os’ l’AGCM    L’istituzio e  fe o e o delle auto ità i dipe de ti e lo o pa a ola sto i a dagli a  natura para-giurisdizionale delle funzioni (non regolatorie in senso stretto, ma con effetti di ito o a he egolato i delle de isio i  natura tecnica delle funzioni e relativa discrezionalità di esercizio  contropotere rispetto al potere economico privato (le imprese che partecipano alle gare) – e al potere amministrativo pubblico (che disegna, decide e aggiudica le gare) la struttura operativa  collegio e segretario generale  personale / uffici (direzioni generali / direzioni settoriali) Il modello di finanziamento e budget i INTRODUZIONE  Pri ipali a   antitrust  Legge n. 287/1990 («LA»)  D.P.R. 30 aprile 1998, n. 217 (regolamento delle procedure istruttorie)  Artt. 101-102 trattato TFUE tutela dei consumatori   D.lgs. 6 settembre 2005, n. 206 (codice del consumo) conflitto di interessi   iti di i terve to dell’AGCM e or ativa di riferi e to Legge 20 luglio 2004, n.215 rating di legalità  Legge 18 maggio 2012, n. 62 INTRODUZIONE  Sul Rating di Legalità («RL») – una precisazione    Il RL è un tipo di rating etico destinato alle imprese italiane e basato sulla ricorrenza di alcuni requisiti minimi autocertificati (assenza di misure di prevenzione personale o patrimoniale, assenza di condanne per illeciti antitrust, mancato rispetto delle leggi sulla tutela della salute e sicurezza, violazioni in materia retributivo-contributiva) All au e ta e dei e uisiti di ost ati au e ta il ‘L, fi o a u assi o di t e stelle. Il giudizio deli e ato i p oposito dall AGCM ha validità di due a i ed è i ova ile su i hiesta dell i p esa Del RL si tiene conto, in particolare, in sede di:  concessione di finanziamenti da parte di amministrazioni pubbliche  accesso al credito bancario INTRODUZIONE    La t. 83, comma 10, NCA, ha introdotto un Rating di I p esa «‘I» att i uito dall ANAC Il RI dovrà essere applicato ai soli fini della qualificazione delle imprese (leggi: nessun valo e ell att i uzio e di pu teggi pe ite io dell offe ta e o o i a e te più vantaggiosa) oope azio e t a AGCM e ANAC: se o do l a t. , o a , NCA, l ANAC olla o a o l AGCM ai fi i della ilevazio e di o po ta e ti azie dali e itevoli di valutazio e pe l att i uzio e del RL, il quale concorre anche alla determinazione del RI.   Già l a t. del p oto ollo d i tesa t a AGCM e ANAC dell di e e «P oto ollo» p evedeva u a « olla o azio e ell a ito del p o edi e to di attribuzione del rating di legalità» pe siste te valo e auto o o del ‘L: se o do l a t. NCA ei o t atti di se vizi e fo itu e l i po to della ga a zia e del suo eve tuale i ovo è idotto del % pe gli operatori economici in possesso del RL (sconto non cumulabile) ANTITRUST E APPALTI ANTITRUST E APPALTI  Pri ipali attività dell’AGCM     istruttorie su o dotte d’i presa per i tese ille ite o a usi di posizio e dominante (tutela della concorrenza ex post ispetto a o dotte d i p esa controlli pre-istruttori ed eventualmente istruttori per concentrazioni tra imprese indipendenti (tutela della concorrenza ex ante rispetto a struttura di e ato/ o dotte d i p esa interventi di advocacy (promozione della concorrenza rispetto a disposizioni di legge e atti amministrativi) indagini conoscitive (promozione della concorrenza in presenza di strutture di mercato/industrie complesse) ANTITRUST E APPALTI  Art. 2 LA (intese restrittive della libertà di concorrenza: v. pure art. 101 TFUE) 1. Sono considerati intese gli accordi e/o le pratiche concordate tra imprese nonché le deliberazioni, anche se adottate ai sensi di disposizioni statutarie o regolamentari, di consorzi, associazioni di imprese ed altri organismi similari.2. Sono vietate le intese tra imprese che abbiano per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare in maniera consistente il gioco della concorrenza all'interno del mercato nazionale o in una sua parte rilevante, anche attraverso attività consistenti nel: a) fissare direttamente o indirettamente i prezzi d'acquisto o di vendita ovvero altre condizioni contrattuali; b) impedire o limitare la produzione, gli sbocchi o gli accessi al mercato, gli investimenti, lo sviluppo tecnico o il progresso tecnologico; c) ripartire i mercati o le fonti di approvvigionamento; d) applicare, nei rapporti commerciali con altri contraenti, condizioni oggettivamente diverse per prestazioni equivalenti, così da determinare per essi ingiustificati svantaggi nella concorrenza; e) subordinare la conclusione di contratti all'accettazione da parte degli altri contraenti di prestazioni supplementari che, per loro natura o secondo gli usi commerciali, non abbiano alcun rapporto con l'oggetto dei contratti stessi. 3. Le intese vietate sono nulle ad ogni effetto. ANTITRUST E APPALTI  Art. 3 LA (abuso di posizione dominante: v. pure art. 102 TFUE) 1. È vietato l'abuso da parte di una o più imprese di una posizione dominante all'interno del mercato nazionale o in una sua parte rilevante, ed inoltre è vietato: a) imporre direttamente o indirettamente prezzi di acquisto, di vendita o altre condizioni contrattuali ingiustificatamente gravose; b) impedire o limitare la produzione, gli sbocchi o gli accessi al mercato, lo sviluppo tecnico o il progresso tecnologico, a danno dei consumatori; c) applicare nei rapporti commerciali con altri contraenti condizioni oggettivamente diverse per prestazioni equivalenti, così da determinare per essi ingiustificati svantaggi nella concorrenza; d) subordinare la conclusione dei contratti all'accettazione da parte degli altri contraenti di prestazioni supplementari che, per loro natura e secondo gli usi commerciali, non abbiano alcuna connessione con l'oggetto dei contratti stessi. ANTITRUST E APPALTI  A osa serve l’a titrust e per h i teressa la  ateria degli appalti tutela della concorrenza  efficienza dei mercati  concorrenza nel mercato ambito privilegiato del confronto dinamico tra le offerte delle imprese in condizioni di libera entrata e uscita  concorrenza per il mercato quando non ricorrono le condizioni di libera entrata e uscita, occorre ga a ti e he l aggiudi azio e del e ato avve ga i a ie a p oconcorrenziale ANTITRUST E APPALTI   La concorrenza per il mercato, quando riguarda la domanda pubblica, è tutelata in maniera sistemica dalle procedure a evidenza pubblica, MA è sempre possibile la ricorrenza di:  condotte anti-competitive delle imprese  condotte anti-competitive delle PA Le procedure a evidenza pubblica sono un fondamentale strumento di efficienza in quanto definiscono «il luogo che permette per eccellenza il gioco della concorrenza» in vista della selezione della migliore offerta, per cui «la pari opportunità così posta in essere per gli offerenti non deve essere falsata da un sistema di concertazione tra i medesimi […]. Un tale sistema pregiudica lo strumento della gara in quanto tale» (Commissione UE, dec. IV/31.572 del 5 febbraio 1992, Industria della costruzione nei Paesi Bassi, §73) ANTITRUST E APPALTI   Atte zio e osta te dell AGCM al te a degli appalti, te uto o to di:  valore complessivo del settore (15-20% PIL)  ampie possibilità di collusione  ricorrenza di determinati pattern comportamentali (di imprese e PA) Le principali risposte a condotte illecite possono essere, da parte di u auto ità garante della concorrenza quale l AGCM:  enforcement della disciplina antitrust nei confronti delle imprese  advocacy dei principi di concorrenza nei confronti della PA, ora anche con possibilità di ricorso amministrativo diretto ANTITRUST E APPALTI  Gli appalti pu li i so o te e o d elezio e pe o dotte ille ite delle i p ese i particolare collusione), perché:   le formalità previste dalla normativa – e alcune modalità di partecipazione – possono facilitare contatti e coordinamento tra concorrenti l a ui e te pu   li o dispo e di minore flessibilità nella negoziazione rispetto a quelli privati (rigidità procedurali & obblighi di trasparenza) limitate possibilità di reazione strategica dinanzi a condotte possibilmente anti-competitive ANTITRUST E APPALTI  Principali fattispecie di condotte anticoncorrenziali da parte di imprese in procedure a evidenza pubblica:  fissazione dei prezzi  spartizione di gare/mercati    A tale fine, le intese possono seguire strategie anche molto diverse (bid suppression, courtesy bidding, bid rotation, ecc.) a usi dell i p esa incumbent, in particolare tramite «ostruzionismo informativo» Nota: alle peculiarità della disciplina generale in materia di appalti si associano quelle industriali/comportamentali dei singoli settori/mercati  difficoltà di accertamento, ma sviluppo nel tempo di giurisprudenza antitrust (casi AGCM) e strumenti di controllo ANTITRUST E APPALTI  Le attività istruttorie dell’AGCM i  asi o lusi t a il   e il u o all a o sanzioni complessive: circa 500 milioni di euro 8 casi conclusi tra il 2014 e il 2015   ateria di appalti: sanzioni complessive: circa 150 milioni di euro Nota: ell otto e l AGCM ha adottato il Vademecum per le stazioni appaltanti - Individuazione di criticità concorrenziali nel settore degli appalti pubblici («Vademecum»), mentre nel dicembre 2014 ha stipulato il Protocollo con ANAC per collaborare (anche) nella promozione del Vademecum ANTITRUST E APPALTI  Cosa fa il Vademecum    indica le principali caratteristiche dei mercati più facilmente oggetto di fenomeni collusivi (analisi dei mercati) mostra alcuni pattern che possono essere indizi di collusione (analisi delle condotte) chiede alle stazioni appaltanti di prestare attenzione a questi elementi e di segnalare i casi che appaiono sospetti ANTITRUST E APPALTI  Analisi dei mercati – le principali caratteristiche pro-collusive  pochi concorrenti  concorrenti caratterizzati da analoga efficienza e dimensione  alle gare partecipano sempre le stesse imprese (nessuna nuova rilevante entrata)  prodotti relativamente omogenei  appalti (o lotti) dal valore economico simile ANTITRUST E APPALTI  Analisi delle condotte – i pattern collusivi ricorrenti  boicottaggio della gara  offerte di comodo  rotazione delle offerte e ripartizione del mercato  su appalti o ‘agg uppa e ti Te po a ei d I p esa «‘TI»  odalità di pa te ipazio e all appalto ANTITRUST E APPALTI  Co il Vade e u l AGCM hiede alle stazio i appalta ti di esse e solle ite el segnalare casi sospetti di collusione  la seg alazio e vie e vagliata dall AGCM i fase p eist utto ia  se il sospetto vie e o fe  solo alla fine di questa istruttoria si acquisisce il definitivo accertamento di una o dotta ollusiva. Pe ta to, la seg alazio e all AGCM o giustifi a l i te uzio e delle procedure di gara o la non assegnazione della fornitura o del lavoro  a o lusio e dell i dagi e dell AGCM, i appaltante può chiedere i danni ato l AGCM ap e u ist utto ia aso di p ovata ollusio e, la stazio e ANTITRUST E APPALTI  Le a alisi di e ati e o dotte sviluppa o le espe ie ze dell AGCM i ate ia di appalti, sulla base delle decisioni già adottate. Tra i casi più significativi, vedi:  proc. I148 - Istituti vigilanza Sardegna (1991)  proc. I337 - Fornitura mezzi di contrasto radiologici (2000)  proc. I461 - Test diagnostici per diabete (2003)  proc. I463 - Pellegrini/Consip (2003)  proc. I474 – Aziende di TPL/Petrolieri (2003)  proc. I670 - Acea-Suez/Publiacqua (2007)  proc. A433 – Gara gestione rifiuti nel comune di Messina (2012)  proc. I785 – Gara Consip servizi di pulizia nelle scuole (2015) ANTITRUST E APPALTI – I337  Proc. I337 - Fornitura mezzi di contrasto radiologici (2000)  Oggetto: forniture di mezzi di contrasto non ionici per esami radiologici alle ASL operanti sul territorio nazionale tra il 1995 e il 1999  Pattern di comportamento: allineamento delle offerte alla risultante del prezzo al pubblico più basso + sconto obbligato del 50%, per giungere alla quale ogni impresa praticava sconti differenti rispetto ai propri prezzi al pubblico.  Elementi di contorno: scambi di informazioni (tramite soggetto terzo)  Nota: questione della definizione di focal point dei prezzi e della legittimità di una collusione tacita tra concorrenti ANTITRUST E APPALTI – I337  Proc. I337 - Fornitura mezzi di contrasto radiologici (2000)  «Gli elementi emersi e i documenti acquisiti nel corso dell ist utto ia dimostrano che BRACCO Spa, BYK GULDEN ITALIA Spa, FARMADES Spa, NYCOMED AMERSHAM SORIN Srl e SCHERING “pa ha o posto i esse e u a p ati a o o data, i violazio e dell a ti olo della legge . 287/90, che si è manifestata attraverso una pluralità di condotte, le quali, in ragione dei profili di connessione e di complementarietà che le caratterizzano, appaiono riconducibili ad un unitario disegno di alterazione delle dinamiche concorrenziali del mercato dei mezzi di contrasto non ionici.»  «Tale pratica concordata ha avuto ad oggetto la definizione di un generale sistema di prezzi o u i di offe ta, la defi izio e di alt e st ategie fi alizzate all alte azio e delle ga e, uali, ad ese pio, la ipa tizio e dei lotti, e l i dividuazio e o e tata delle i p ese desti ate a presentare offerte nelle singole gare, nonché altre forme di cooperazione, consistenti, tra l alt o, el oo di a e to dell attività i fo ativo p o ozio ale e ell attuazio e di u sistematico scambio di informazioni sui quantitativi di vendita.» ANTITRUST E APPALTI – I337  Proc. I337 - Fornitura mezzi di contrasto radiologici (2000)  «Obiettivo comune di tali condotte è stato quello di eliminare ogni possibile spazio di confronto concorrenziale tra le imprese sul mercato considerato. In questa prospettiva, il ricorso congiunto alla spartizione delle forniture e alla fissazione di un comune livello di prezzo appaiono finalizzate ad impedire che le Aziende sanitarie e ospedaliere possano scegliere il prodotto da a uista e sulla ase di u o f o to di p ezzo t a offe te o o e ti. […] Le esta ti attività di oo di a e to so o se vite a ga a ti e il o t ollo e ip o o dell attività di ias u a i p esa allo scopo di eliminare ogni ulteriore incertezza sulla posizione di mercato di ciascuna di esse e sulle iniziative promozionali.»  «Tale concertazione ha avuto uno scopo ed un effetto ancor più restrittivo, ovvero annullare in via generale il meccanismo stesso di gara, per far sì che le Aziende Sanitarie ed Ospedaliere rinunciassero ad utilizzare tale modalità di acquisto, dimostrando che essa non portava alcun vantaggio economico rispetto alla trattativa esclusiva, ma solo oneri superiori; in tal modo le i p ese ha o potuto pe segui e l o iettivo di o ti ua e ad o ie ta e la do a da solta to ed es lusiva e te att ave so l attività i fo ativa p o ozio ale e o i vesti e ti di a keti g. Ed, in effetti, il numero delle gare effettuate nel periodo considerato non risulta essere aumentato. » ANTITRUST E APPALTI – I474  Proc. I474 – Aziende di TPL/Petrolieri (2003)  Oggetto: forniture di carburante per le flotte di TPL in diverse città italiane (procedimento-monstre: quasi 40 imprese parti)  Pattern di comportamento: turnazione. Il caso mostra un modello collusivo che è stato riproposto in più ambiti geografici (Milano Napoli, Torino) nei confronti di diverse aziende di TPL in qualità di stazioni appaltanti  Elementi di contorno: ruolo rilevante di soggetti associativi nel mantenimento dell'intesa  Nota: mancato accertamento di illeciti nelle gare di Napoli, da cui aveva preso avvio la segnalazione ANTITRUST E APPALTI – I474  Proc. I474 – Aziende di TPL/Petrolieri (2003)  «Gli a e ta e ti ist utto i ha o eso evide te l esiste za di i tese o t a ie all a ti olo della legge n. 287/90, aventi ad oggetto le modalità di partecipazione alle gare per la fornitura di gasolio autotrazione bandite dalle aziende di trasporto pubblico di Milano e Torino.»  «O iettivo e isultato delle o dotte a e tate è stata l eli i azio e del o f o to concorrenziale tra le imprese partecipanti alle gare: in particolare, nel caso delle gare di Milano le imprese hanno fatto ricorso a pratiche concordate al fine di ripartire le forniture mediante un complesso sistema di turnazione e di raggruppamento societario, mentre, nel caso delle ga e di To i o, l i te to a ti o o e ziale è stato aggiu to att ave so u espli ito a o do pe la costituzione di una società consortile che riuniva i principali potenziali partecipanti, al fine di supe a e l esige za di p ese ta e offe te i o o e za t a lo o.» ANTITRUST E APPALTI – I474  Proc. I474 – Aziende di TPL/Petrolieri (2003)  «Lattività ist utto ia ealizzata ha i olt e evide ziato he l e te espo e ziale dei ive dito i di p odotti pet olife i, l asso iazio e di atego ia A““OPET‘OLI ed il “i da ato p ovi iale di Mila o ha o te uto u a o dotta o t a ia all a ti olo della legge . / . I pa ti ola e, le attività di ASSOPETROLI si sono sviluppate attraverso una pluralità di atti e di deliberazioni, volte ad influenzare il livello di concorrenza esistente nel settore extra-rete e, in particolare, le condizioni nei mercati delle gare per la fornitura di gasolio.» (§§269-271) ANTITRUST E APPALTI – I670  Proc. I670 - Acea-Suez/Publiacqua (2007)  Oggetto: coordinamento per la partecipazione a gare per l'affidamento dei Servizi Idrici Integrati  Pattern di comportamento: utilizzo strumentale del RTI e di patti parasociali nell'ambito di una società costituita per sviluppare un partenariato pubblicoprivato  Ele e ti di o to o: ileva za di pa te ipazio i di oo di a e to e di appo ti in altri settori tra grandi gruppi industriali  Nota: analisi funzionale e rilevanza caso per caso del ricorso a RTI per partecipare a gare ANTITRUST E APPALTI – I670  Proc. I670 - Acea-Suez/Publiacqua (2007) «l Auto ità itie e he il oo di a e to t a ACEA e “E a ia i te essato il e ato azio ale della gestio e dei se vizi id i i, o etizza dosi ell a ito della pa te ipazio e alle Ga e Dirette o alle procedure per la definizione di PPP interessanti un numero significativo di ATO e dalle dimensioni complessivamente rilevanti a livello nazionale» (§119) «Per le caratteristiche gestionali dei servizi idrici in Italia così come definite dalla normativa vige te, l u i a fo a di o o e za espe i ile è uella .d. pe il e ato : tale o o e za ha luogo (i) nelle Gare Dirette per la selezione del soggetto gestore il SII; (ii) nelle gare per la ostituzio e di PPP affe e ti i gesto i dei se vizi id i i. […] A uesto p oposito, si o side a i p i o luogo o e la oope azio e t a ACEA e “E a ia di etta e te o dizio ato l esito di uasi un quarto dei PPP realizzatisi a livello nazionale, oltre a incidere significativamente – come nel caso di Livorno – su altre procedure di gara poi aggiudicate ad altri soggetti. Merita inoltre sottolineare come, in maniera separata, ACEA e SE siano state interessate dalla quasi totalità delle esta ti p o edu e di ga a, a di ost azio e dell assoluta ileva za delle pa ti el o testo concorrenziale stabilitosi per la gestione dei servizi idrici in ambito nazionale.» (§§125-126) ANTITRUST E APPALTI – I670  Proc. I670 - Acea-Suez/Publiacqua (2007)  «ACEA e SE hanno raggiunto sin dal 2001 un accordo di massima sul coordinamento delle rispettive attività nel settore dei servizi idrici. In particolare, le parti hanno concordato la partecipazione congiunta a numerose gare relative a gestioni idriche in Italia – a partire da quelle bandite in Toscana, dove la forma operativa del PPP è stata adottata per la prima volta in maniera estesa, ma con un disegno affatto limitato a questa sola regione – ovvero combinazioni con soggetti terzi al fine di condizionare gli esiti di procedure ad evidenza pubblica. Un simile accordo di cooperazione, cui è stata data concreta attuazione attraverso una successione di attività fi o all avvio della p ese te ist utto ia, è stato volto a a te e e ed au e ta e il rispettivo potere di mercato secondo criteri di mera strategia imprenditoriale e non di maggior efficienza industriale.» (§§128-129) ANTITRUST E APPALTI – A433  Proc. A433 - Gara gestione rifiuti nel comune di Messina (2012)  Oggetto: condotta ostruzionistica del titolare corrente della gestione dei servizi di gestione integrata dei rifiuti per ostacolare la nuova gara di selezione del gestore  Pattern di o po ta e to: ifiuto di fo i e all auto ità di a ito o pete te al u e informazioni essenziali per bandire la nuova gara e presentarvi offerte  Nota: sanzione poco più che simbolica (50.000 euro), ma forte impatto «segnaletico» di u p i ipio di spe iale espo sa ilità dell incumbent  «MessinAmbiente («MA») si è […] sott atta agli obblighi derivanti dalla speciale responsabilità ad essa attribuibile in ragione dalla sua posizione di incumbent, compromettendo il buon esito del processo di selezione competitiva avviato dallo stesso. La o dotta sop a des itta ie t a ell a ito di appli azio e dell a ti olo TFUE he vieta l a uso di una posizione dominante.» (§69) ANTITRUST E APPALTI – A433  Proc. A433 - Gara gestione rifiuti nel comune di Messina (2012)  «MA detiene, in quanto unico e diretto affidatario in forza di una convenzione con il Comune di Messina, una posizione dominante sul mercato del servizio di gestione integrata dei rifiuti solidi urbani ed assimilati ed altri servizi connessi nel territorio del Comune di Messi a. […] La posizione di affidatario consente a MA di detenere tutte le informazioni relative ai dipendenti addetti al servizio oggetto del a do di ga a più p e isa e te, il u e o, la ualifi a, il livello, l a zia ità di se vizio, il contratto appli ato e il se vizio svolto , e essa ie allo svolgi e to di u a p o edu a o petitiva pe l affida e to del servizio.»  «è fondamentale che la stazione appaltante e le imprese siano messe nelle condizioni di essere a conoscenza di tutte le informazioni necessarie a formulare, rispettivamente, il bando di gara e le proprie offe te. Ne o segue he og i te tativo da pa te dell incumbent di non rendere disponibili i dati e essa i ha l effetto di i pedi e il o etto espleta e to della p o edu a o o suale. Nel aso di spe ie, l o ligo pe il uovo affidata io di assu e e il pe so ale dipe de te di MA alla stesse o dizio i a cui questo era assunto presso il precedente affidatario comporta che le informazioni relative al personale siano elementi essenziali per la formulazione sia del bando sia delle offerte da parte delle imprese che intendano partecipare alla gara bandita da ATO ME 3.» ANTITRUST E APPALTI – A433  Proc. A433 - Gara gestione rifiuti nel comune di Messina (2012)  «Le risultanze istruttorie consentono di affermare che MA, monopolista nel mercato rilevante, si è dapprima rifiutata, ed ha poi trasmesso in forma incompleta sotto diversi aspetti, le informazioni essenziali ai fini dello svolgimento della ga a pe l affida e to del se vizio di igie e u a a.»  Per quanto riguarda la prima gara, il comportamento sopra descritto, consistente prima nel rifiutare di fornire le informazioni richieste, poi nel trasmetterle, a seguito di numerose e reiterate richieste, a procedura di gara ormai avviata, i fo a i o pleta e diffi il e te utilizza ile e solo o l avvi i a si della scadenza della data per la presentazione delle offerte), è idoneo a produrre un effetto escludente sul e ato dell affida e to del se vizio di igiene urbana nel territorio del Comune di Messina, nella isu a i ui esso i pedis e l effi a e espleta e to della procedura di gara.  Il comportamento ostruzionistico viene reiterato, seppur sotto diversa forma, in occasione della seconda gara. Infatti, pu t as ette do i più o e ti, o odalità appa e te e te o ette, l ele o del personale adibito al servizio oggetto dell appalto, fi o al aggio MA trascura di informare ATO ME dell esiste za di un nutrito contenzioso giuslavoristico so to t a il ed il e dell o ligo, che su di essa incombe, di provvedere a reintegro di alcuni lavoratori illegittimamente licenziati.» ANTITRUST E APPALTI – I785  Proc. I785 – Gara Consip servizi di pulizia nelle scuole (2015)  Oggetto: coordinamento per la partecipazione a gare per l'affidamento dei servizi di pulizia nella scuole pubbliche italiane (valore elevato del bando: oltre 1,6 miliardi di euro, ripartito in 13 lotti territoriali)  Pattern di comportamento: utilizzo strumentale del RTI e di sub-appalti  Nota: rilevanza dei rapporti tra Consip e AGCM (gara bandita nel 2012, nel 2014 l'AGCM richiede informativa sugli esiti) ANTITRUST E APPALTI – I785  Proc. I785 – Gara Consip servizi di pulizia nelle scuole (2015)  «dall attività ist utto ia svolta è e e sa l esiste za di u a p ati a o o data, i o du i ile, da un lato, alla presenza di elementi di oggettivo riscontro – tra i quali figurano scambi di informazioni oltre ad un accordo scritto – he ivela o l esiste za di u a olla o azio e a o ala ele e ti esoge i e, dall alt o, all i possi ilità di spiega e alte ativa e te le condotte parallele verificate come frutto plausibile di iniziative imprenditoriali delle parti (elementi endogeni).» (§160)  « iò he si è o testato ed a e tato è u i tesa o ui le pa ti, t a ui figu a o i due aggio i player del mercato [Consorzio Nazionale Servizi Società cooperativa] e [Manutencoop Facility Management], con fatturato specifico di gran lunga superiore a quello degli altri operatori del settore, hanno eliminato il rischio del reciproco confronto concorrenziale, così condizionando lo svolgimento della gara» (§165) ANTITRUST E APPALTI – I785   Proc. I785 – Gara Consip servizi di pulizia nelle scuole (2015) «Le scelte irrazionali nella strategia partecipativa delle parti si spiegano solo in quanto funzionali al disegno collusivo volto a tutelare il posizionamento del Consorzio e della sua consorziata di maggior rilievo. Ciò vale in particolare, con riguardo a: a) la mancata sovrapposizione su lotti oggettivamente appetibili sia per CNS che per MFM; b) il mancato rispetto della procedura di preassegnazione di cui lo stesso CNS si era dotato con apposito regolamento; c) l i agio evole t aslazio e del po tafoglio di talu e o so ziate i egio i diverse da quelle di radicamento; d) la mancata tutela del portafoglio storico di altre consorziate.» (§168) ANTITRUST E APPALTI  Nota: in un contesto di gare bandite in maniera centralizzata, diventa fondamentale una collaborazione tra l'AGCM e le principali stazioni appaltanti.  In questa prospettiva vanno considerate: – L attività di advocacy ex art. 22 LA, in particolare riguardo la legittimità di condizioni di gara e clausole dei bandi – L attività di o sule za e ve ifi a p eve tiva sulla legitti ità o o e ziale delle condizioni di gara. In particolare, l'AGCM ha da diversi anni un rapporto istituzionalizzato con CONSIP per le gare più rilevanti bandite da questa. ANTITRUST E APPALTI – AS1276  AS1276 – CONSIP - GARA PER LA FORNITURA DI AGHI, SIRINGHE E SERVIZI CONNESSI (2015)  «Co ife i e to alla i hiesta di pa e e fo ulata ai se si dell a ti olo della legge . / dal Mi iste o dell E o o ia e delle Fi a ze, o e e te le ozze della dis ipli a predisposta da Concessionaria Servizi Informatici Pubblici - Consip S.p.A. per una gara relativa alla fornitura alle Pubbliche Amministrazioni di aghi, siringhe e servizi connessi, si comunica che l Auto ità Ga a te della Co o e za e del Me ato, ella sua adu a za del ap ile , ha ritenuto che le previsioni contenute in tali bozze siano sostanzialmente conformi agli orientamenti espressi da questa Autorità in materia di bandi di gara predisposti da Consip.»  «Pe ua to attie e più di etta e te il diseg o della ga a i oggetto, l Auto ità p e de atto i particolare de (1) la suddivisio e i diffe e ti lotti dell oggetto di fo itu a sulla ase di u a u ata sta da dizzazio e dei p odotti, (2) la richiesta di capacità economico-finanziarie per ciascun lotto secondo proporzioni contenute (pari a 1/5 del valore dello stesso), (3) l adozio e del ite io di aggiudi azio e dell offe ta e o o i a e te più va taggiosa. Tali isu e appaio o sus etti ili d i e tiva e u più a pio e pu tuale o f o to o o e ziale.» ANTITRUST E APPALTI – AS1276  AS1276 – CONSIP - GARA PER LA FORNITURA DI AGHI, SIRINGHE E SERVIZI CONNESSI (2015) «Co spe ifi o ife i e to alle odalità p eviste pe la valutazio e delle offe te e l aggiudi azio e dei rispettivi punteggi per i profili tecnici ed economici, esse si mostrano idonee a un efficiente pe segui e to dell i ovazio e te ologi a di p odotto, e, al o te po, l otte i e to del p ezzo più o te uto. LAuto ità p e de i olt e atto o favo e dell attività di i tellige e di e ato espe ita i fu zio e del diseg o di ga a e di u effi ie te sta da dizzazio e della do a da, ell oppo tu o pe segui e to di u defi itivo supe a e to della fo te diffo ità dei p ezzi edi a parità dei prodotti oggetto di acquisto sin qui registrata non solo a livello nazionale, ma addirittura intraregionale. In questa prospettiva si apprezza altresì la flessibilità di partecipazione ai diversi lotti prevista dal disegno di gara per le imprese interessate, la quale dovrebbe evitare i rischi di definizione di aree di competenza preferenziale per un determinato fornitore.» «LAuto ità si ise va, i og i aso, di valuta e gli esiti della ga a i oggetto, ove el o so del suo svolgimento emergano elementi suscettibili di configurare illeciti anticoncorrenziali: si richiede, a tale proposito, di comunicare alla stessa gli esiti delle procedure di gara subito dopo l aggiudi azio e, u ita e te a og i ele e to ite uto eve tual e te e itevole di approfondimenti sotto il profilo concorrenziale.» ANTITRUST E APPALTI – ART. 21-bis  Nota: nell'ambito della sua attività di advocacy, l'AGCM dispone dal 2011 di un nuovo potente strumento di intervento diretto, rappresentato dall'art. 21-bis LA  «1. L'Autorità garante della concorrenza e del mercato è legittimata ad agire in giudizio contro gli atti amministrativi generali, i regolamenti ed i provvedimenti di qualsiasi amministrazione pubblica che violino le norme a tutela della concorrenza e del mercato. 2. L'Autorità garante della concorrenza e del mercato, se ritiene che una pubblica amministrazione abbia emanato un atto in violazione delle norme a tutela della concorrenza e del mercato, emette , entro sessanta giorni, un parere motivato, nel quale indica gli specifici profili delle violazioni riscontrate. Se la pubblica amministrazione non si conforma nei sessanta giorni successivi alla comunicazione del parere, l'Autorità può presentare, tramite l'Avvocatura dello Stato, il ricorso, entro i successivi trenta giorni.»  Att ave so l a t. - is l AGCM dispo e o a di u i te ve to «a due te pi», o la possi ilità di i te lo ui e attiva e te o la PA pe iglio a e l assetto o o e ziale di un atto/procedimento amministrativo – con interessanti risultati. ANTITRUST E APPALTI – AS1184  AS1184 - REGIONE TOSCANA - PROCEDURE DI AFFIDAMENTO IN CONCESSIONE DEI SERVIZI DI TRASPORTO PUBBLICO LOCALE (2015)  Premessa: la Regione Toscana ha deciso nel 2010 (v. L.R. 29 dicembre 2010, n. 65) di o e t a e i u u i o a ito ope ativo l i te o TPL regionale, in quel momento diviso in 14 ATO, bandendo una gara per individuare un gestore unico del chilometraggio totale (oltre 100 milioni di km/anno)  importo della gara: circa 200 milioni di euro/anno, iva esclusa, per un affidamento della durata di 9 anni prorogabili per ulteriori 2 anni (= valore complessivo superiore ai 2 miliardi di euro).  procedura di selezione del gestore avviata nel 2011 e culminata nel dicembre 2014 in una «richiesta di offerta» ai soggetti che avevano manifestato interesse a partecipare  Nel dicembre 2014 un aspirante concorrente (Autolinee Toscane, gruppo RATP) segnala le o dizio i di pa te ipazio e all AGCM, hiede do u i te ve to ex a t. -bis LA ANTITRUST E APPALTI – AS1184  LAGCM i via alla ‘egio e u pa e e fo ale el fe aio , dove si legge:  «I via p eli i a e, l Auto ità ileva, i u a p ospettiva ge e ale, o e la defi izio e di u lotto u i o o ispo de te all i te o te ito io egio ale pe l asseg azio e dei “e vizi […] possa comportare - con riferimento ad alcuni specifici elementi contenuti nel disegno della Gara (che verranno di seguito elencati) u a plifi azio e dei pote ziali effetti est ittivi della o o e za ispetto al aso di u a p o edu a di ga a avente dimensioni operative più limitate.»  «si i hia a spe ifi a e te l a ti olo della lette a d i vito di ui agli Atti pe la pa te i ui si p evede pe il nuovo concessionario dei Servizi – ove diverso dai gestori correnti – un obbligo di subentro nelle universalità di e i o ili e i o ili attual e te i piegate pe lo svolgi e to dei “e vizi. LAuto ità itie e he tale p evisio e di su e t o o ligato io, ella sua attuale fo ulazio e, può ostitui e u a a ie a all i g esso di nuovi operatori nella gestione dei Servizi e, parallelamente, un indebito vantaggio competitivo riconosciuto all incumbent. È pur vero che, in linea generale, la circostanza che una procedura di gara preveda investimenti elevati a carico dei potenziali entranti, non è sempre di per sé suscettibile di determinare restrizioni concorrenziali. Nel caso specifico della Gara, tuttavia, tenuto conto delle dimensioni dei Servizi interessati, gli oneri economico-fi a zia i de iva ti dall o ligo di su e t o elle u ive salità di e i o ili e i o ili assumono una rilevanza tale da risultare sostenibili solo per un numero molto ristretto di operatori.» ANTITRUST E APPALTI – AS1184  «Allo s opo di o se ti e, pu o i li iti sop a evide ziati, il più a pio o f o to o petitivo, l Auto ità rileva che i medesimi obiettivi di efficiente continuità di gestione richiamati dalla Regione a giustificazione dell o ligo di su e t o pot e e o esse e o u ue otte uti p eve de do u a se pli e fa oltà di a uisto per il subentrante, ovvero quantomeno delle modalità di alleviamento degli oneri finanziari conseguenti al subentro obbligatorio, ad esempio attraverso piani di rateizzazione.»  «LAuto ità o side a i olt e he […] i o a o e essivi ele e ti di i dete i atezza i a l i dividuazio e e le o dizio i effettive della Ga a. A tale p oposito, l Auto ità ileva he la defi itiva o fe a i Atti f . a ti oli e della lette a d i vito di u a va ia ilità ell oggetto della Ga a att ave so u a defi izio e su essiva all aggiudi azio e della stessa Ga a di lotti .d. de oli , da s o po a e att ave so attività de a date a e ti lo ali dive si dalla stazio e appalta te, è sus etti ile di dete i a e u i dete i atezza operativa dai rilevanti effetti sotto il profilo competitivo. Tale indeterminatezza, infatti, appare avvantaggiare i gestori correnti, i quali, in quanto già presenti sul territorio della Regione, meglio ne conoscono le a atte isti he di fo za da ui ve a o a dipe de e le de isio i di defi izio e di lotti de oli; tale considerazione appare tanto più fondata quando si consideri che alcuni dei gestori incumbent sono tuttora pa te ipati dai edesi i e ti lo ali, he pot e e o ave e vo e i apitolo ell i dividuazio e dei p edetti servizi soggetti a futuro scorporo.» ANTITRUST E APPALTI – AS1184  «Al netto della più generale indeterminatezza del perimetro dei Servizi derivante dal disegno della Gara, persistono altresì gravi profili di carenza informativa sia rispetto al perimetro dei beni oggetto di subentro obbligatorio che alle modalità operative correnti di tali Servizi, segnatamente per quanto riguarda dati di ricavo e altri dati di tipo tecnico (in particolare, tecnologie già installate sugli automezzi in circolazione). Dal pe du a e di tali a e ze o segue, evide te e te, l ulte io e i o e za di asi et ie i fo ative a vantaggio degli incumbent e la sostanziale impossibilità per gli altri partecipanti alla Gara di formulare offerte competitive»  «In conformità a quanto già considerato in relazione a precedenti procedure di gara, si rileva infine come non sia concorrenzialmente a etta ile he sia i esso all incumbent la determinazione di alcune voci attinenti la gestione dei servizi, tanto più quando, come appare nel caso di specie, tale determinazione sembra rinviata a o e ti su essivi all aggiudi azio e della ga a: l alea de iva te da u a si ile p evisio e sa e e i fatti tale da s o aggia e la p ese tazio e di offe te o o u ue p egiudi a e l effi a e p edisposizio e, dete i a do un ingiustificato vantaggio per i gestori correnti.»  Dopo l i vio del pa e e, AGCM e ‘egio e si so o o f o tate di etta e te sulle possi ili odifi he alle i hieste o te ute ella lette a d i vito  ANTITRUST E APPALTI – AS1184  «A seguito del i evi e to del pa e e otivato dell Auto ità, la ‘egio e, o o u i azio i fatte pe ve i e il a zo , ha […] o u i ato di ave avviato u a dettagliata evisio e dei e i soggetti a su e t o obbligatorio ai sensi della disciplina di Gara che, unitamente alla ridefinizione della questione relativa al trasferimento del trattamento di fine rapporto riconducibile ai lavoratori attualmente impiegati nei Servizi, ha sig ifi ativa e te idotto gli o e i di su e t o […]. Co ife i e to all esiste za di ileva ti a e ze informative a sfavore dei soggetti interessati a partecipare alla Gara diversi dai gestori attuali dei Servizi, la ‘egio e ha o u i ato di ave p ovveduto a u apposita se ie di attività di a olta di dati, a esito delle uali il set informativo a disposizione di tutti i partecipanti alla Gara è in corso di opportuno adeguamento. Infine, per ua to igua da la possi ile i dete i atezza dell oggetto di Ga a, la ‘egio e ha hia ito he la i os izio e dei c.d. lotti deboli dei Servizi è da intendersi già integralmente attuata a mezzo della propria delibera n. 391 del 12 maggio 2014, ed escluso ogni possibile ri-definizione dei kilometraggi posti a Gara da parte di soggetti dive si dal futu o gesto e. P eso atto di ua to esposto dalla ‘egio e […] l Auto ità ha disposto l a hiviazio e del procedimento, ritenendo che le circostanze comunicate siano suscettibili di rimuovere i dubbi o o e ziali esp essi el pa e e dell fe aio .» AGCM, o u i ato sta pa del ap ile  Nota: la gara, sulla base delle nuove condizioni, è stata aggiudicata proprio al soggetto Autoli ee Tos a e he aveva sollevato la uestio e dava ti all AGCM v. decreto dirigenziale della Regione Toscana n. 973 del 2 marzo 2016) ANTITRUST E APPALTI – IC50  Le indagini conoscitive (art. 12 LA) ovvero uno strumento di analisi sistematica e advocacy sistemica rispetto a un settore industriale  Molto di e e te, l AGCM si è o upata degli a uisti pu li i di va i i, a alizza do tutte le aggiudicazioni tra il 2010 e il 2015 a strutture del SSN delle tre più costose classi di vaccini (indagine IC50 – Mercati dei vaccini per uso umano, 11 maggio 2016).  Nella stessa occasione, sono state sviluppate ampie considerazioni su:  disegno efficiente delle gare di appalto  accesso alle informazioni di gara  aumenti di efficienza della domanda  effetti della concorrenza diretta tra prodotti sulle aggiudicazioni ANTITRUST E APPALTI – IC50  «l o di a e to italiano si distingue a livello internazionale in quanto ha sin qui previsto una rilevante t aspa e za a i ist ativa e dei dati di aggiudi azio e degli appalti pu li i; si t atta di u espe ie za he, pur con numerosi margini di migliorabilità, o o e p ese va e […] Pe ta to, a he te uto o to dell o asio e storica attualmente rappresentata dalla recentissima introduzione di una nuova disciplina generale degli appalti […], l Auto ità a o a da he le a i ist azio i e gli e ti o pete ti p edispo ga o st u e ti informativi affidabili, omogenei, aperti e costantemente aggiornati, in maniera da consentire: alla domanda pu li a di defi i e o app op iatezza la p op ia posizio e o t attuale ell a uisto di p odotti fa a euti i/va i i; all offe ta di pote ope a e i p ese za delle dovute ga a zie di t aspa e za amministrativa, e programmare al meglio le proprie attività operative. Ciò potrebbe avvenire, a titolo d ese pio, a ezzo di u a sta da dizzazio e dei dati di ga a e la lo o epe i ilità all i te o di fo ti ape te, ben individuabili e di agevole elaborazione.»  «La struttura della domanda pubblica di vaccini riconducibile al SSN è stata tradizionalmente caratterizzata da una marcata frammentazione delle stazioni appaltanti, rispetto alla quale, anche ai sensi di recenti interventi normativi, è tuttavia in corso un rilevante processo di riduzione in vista della operatività di un circoscritto u e o di e t ali di a uisto. Al p oposito, l Auto ità p e de atto positiva e te del p o esso di agg egazio e in corso a livello nazionale: al contempo, è opportuno sottolineare che la mera aggregazione della domanda non è di per sé garanzia assoluta di ottenimento di migliori efficienze gestionali.» ANTITRUST E APPALTI – IC50  «Affinché tali effi ie ze sia o effettiva e te aggiu te, l Auto ità itie e pe ta to he la p i a e fondamentale condizione per politiche di acquisto efficienti sia la predisposizione degli strumenti atti a una costante e mirata intelligence di mercato in vista di un benchmarking dinamico delle offerte – ciò che ipo ta ulte io e te all atte zio e la uestio e della dispo i ilità dei dati – e lo stabilirsi di buone pratiche gestionali condivise tra i responsabili degli acquisti pubblici.»  «L i dagi e ha preso in considerazione gli acquisti di vaccini destinati al SSN registrati nel periodo 20102015, cui è finora corrisposta una spesa complessiva su base annua mediamente pari a circa 300 milioni di euro. Di tale spesa, le quote preponderanti sono riconducibili a un numero limitato di prodotti, e seg ata e te se o do i dati elativi all a o ): (1) vaccini anti-PCV (84 milioni di euro); (2) vaccini esavalenti (75 milioni di euro); (3) vaccini anti-HPV (23 milioni di euro).»  «Le a alisi o dotte el o so dell i dagi e sulle di a i he di spesa del ““N o se to o di affe a e he, el lo o o plesso, l i stau a si di u effettiva o o e za di p ezzo t a va i i elativi alla p eve zio e di una medesima patologia determina rilevanti effetti di riduzione dei prezzi medi di aggiudicazione dei prodotti, e ciò anche quando il confronto concorrenziale avvenga tra vari prodotti originali in assenza di generici.» ANTITRUST E APPALTI – IC50  Un esempio delle analisi di gare di appalto per la fornitura di vaccini svolta sul medio periodo (2010-2015) ell i dagi e: Cervarix andamento prezzi per anno 70,00 60,00 50,00 40,00 30,00 20,00 Gardasil andamento prezzi per anno 60 40 20 2010 2011 2012 2013 2014 2015 2010 2011 2012 2013 2014 2015 Gardasil andamento prezzi per aggiudicazione Cervarix andamento prezzi per aggiudicazione 60 60,0 40 40,0 20 20,0 1 3 5 7 9 11131517192123252729313335373941 1 4 7 10 13 16 19 22 25 28 31 34 37 40 43 GRAZIE PER L’ATTEN)IONE Luca Arnaudo, Ph.D. luca.arnaudo@agcm.it https://sssup.academia.edu/LucaArnaudo