A.T.I. e società consortili per l’esecuzione di appalti pubblici. I riflessi penalistici in tema sicurezza sul lavoro. Di CLAUDIO COSTANZI ABSTRACT: La costituzione di una società consortile a valle di una Associazione Temporanea di Imprese rappresenta una scelta giuridicamente consentita, spesso dettata dalla necessità di garantire l’esecuzione unitaria dei lavori senza scontare i limiti che un’associazione tra imprese concorrenti priva di personalità giuridica impone. Nondimeno, si assiste ad una frequente sottovalutazione delle conseguenze in tema di sicurezza sul lavoro, la cui perentorietà non è sacrificabile sull’altare della ragion pratica. Il contributo si pone l’obiettivo di individuare come la costituzione di un’A.T.I. e di una successiva società consortile per la esecuzione unitaria dei lavori incida sulle responsabilità derivanti dal D. Lgs. 81/2008, con l’auspicio che il tema della distribuzione delle posizioni di garanzia per la prevenzione degli infortuni divenga cruciale nelle scelte connesse alle modalità di esecuzione dei lavori pubblici. ABSTRACT: The establishment of a consortium company is an acceptable choice allowed by the Italian Public Procurement Law, often dictated by the need to carry out the works without discounting the limits that an temporary association between competing companies without legal personality imposes. Nevertheless, we are witnessing a frequent underestimation of the consequences in terms of safety at work, whose peremptoriness is not expendable on the altar of practical reason. The dissertation aims to identify how the building of a temporary association between competing companies and of a subsequent consortium company for the unified execution of the works affects the responsibilities deriving from Legislative Decree 81/2008 on the prevention of accidents at work, with the hope that the issue of the distribution of guarantee positions for the prevention of accidents will become crucial in the choices of the mode of execution of the public works. SOMMARIO: 1 – Premessa. Le possibili configurazioni dell’A.T.I.: orizzontale, verticale e mista. 2 – La società consortile per l’esecuzione: la natura giuridica. 3 – Le responsabilità ex D. Lgs. 81/2008 in caso di esecuzione in A.T.I. L’individuazione della “impresa affidataria”. 4 – Le conseguenze in tema di sicurezza sul lavoro della costituzione della società consortile per l’esecuzione: limiti e possibili soluzioni. 5.1 – Le possibili configurazioni dell’esecuzione di contratti pubblici per il tramite di una società consortile costituita a valle della aggiudicazione. Il distacco di personale alla società consortile. 5.2 – La consortile dotata di proprio personale. Lo scenario ideale. 5.3 – La società consortile per l’esecuzione parziale delle 1 lavorazioni. 5.4 – Una congettura infelice. 6 – L’individuazione dell’impresa affidataria in caso di esecuzione per il tramite di una Società Consortile. 7 – Conclusioni. 1 – Premessa. Le possibili configurazioni dell’A.T.I.: orizzontale, verticale e mista. È frequente, nel settore degli appalti pubblici, che l’aggiudicatario avente forma di Associazione Temporanea di Imprese (A.T.I.), costituisca una società consortile per l’esecuzione unitaria dei lavori. Tale fenomeno, giustificato spesso da un articolato novero di ragioni industriali, pone allo scoperto i gangli dell’A.T.I., quale strumento partecipativo tanto utile per conseguire l’aggiudicazione, quanto limitante in sede esecutiva per le oggettive difficoltà di coordinamento tra operatori economici in raggruppamento. Uno degli aspetti maggiormente sottostimati nella valutazione della opportunità della costituzione una società consortile per l’esecuzione di un contratto pubblico a valle della aggiudicazione consiste nelle conseguenze in tema di adempimenti e conseguenti responsabilità, anche penali, per la tutela della salute e della sicurezza dei luoghi di lavoro di cui al D. Lgs. 81/2008. Inevitabilmente, la scelta di costituzione di una società consortile per l’esecuzione unitaria dei lavori riflette, in parte, anche le determinazioni della Stazione Appaltante1 e le pregresse scelte imprenditoriali in relazione alla natura orizzontale, verticale o mista dell’A.T.I., dalla cui breve disamina non sembra possibile prescindere. La genesi delle Associazioni Temporanee di Imprese, note anche con l’espressione “Raggruppamenti Temporanei di Imprese” (R.T.I.), va rinvenuta nella L. n. 584/1977, la quale, dopo una lunga gestazione parlamentare, introdusse in Italia il modello di associazioni di imprese non stabili, finalizzate alla partecipazione unitaria alla gara pubblica, così come immaginate dal Legislatore comunitario con le Direttive nn. 304 e 305 del 1971. Successivamente, la disciplina venne modificata dapprima con D. Lgs. n. 406/1991 e, successivamente, con L. n. 109/1994. Il grande fermento giurisprudenziale creatosi sul punto, testimone del successo delle A.T.I. ha condotto a una nuova regolazione organica, concretizzata dapprima con il D. Lgs. n. 163/2006 e oggi quasi integralmente trasfusa negli artt. 3, 45 e 48 del D. Lgs. n. 50/2016 (c.d. “Codice dei contratti pubblici”). In particolare, nel recepire l’art. 19 della Direttiva 2014/24/UE, l’art. 37 della Direttiva 2014/25/UE e l’art. 26 della Direttiva 2014/24/UE, il D. Lgs. n. 50/2016 individua all’art. 45 i diversi soggetti ammessi a partecipare alle procedure di evidenza pubblica, ricomprendendo nell’ampio novero dei In particolare, in relazione alla distinzione originaria, sin dagli atti di gara, tra prestazioni principali e secondarie, in mancanza della quale, come si dirà infra, la costituzione di un’A.T.I. verticale risulta oggettivamente preclusa. 1 2 c.d. “operatori economici” anche soggetti privi di personalità giuridica2. In questa nuova ottica, suffragata anche dalla giurisprudenza europea3, ciò che rileva è che l’operatore economico sia in grado di fornire la prestazione oggetto di affidamento, indipendentemente dalla sua natura giuridica. La disciplina italiana, come spesso accade, è il precipitato di una più ampia e articolata normativa comunitaria, improntata a garantire la massima partecipazione alle gare e la tutela della concorrenza, valori preminenti dell’intera disciplina dei lavori pubblici. Tra i soggetti inclusi nella nozione di operatore economico si rinvengono i consorzi stabili, costituti anche in forma societaria ai sensi dell’art. 2615-ter c.c. tra imprenditori individuali, società cooperative di produzione e di lavori e società commerciali. Da questi si differenziano i raggruppamenti temporanei di concorrenti, costituiti tra imprenditori individuali, società commerciali e cooperative, consorzi stabili, consorzi di produzione e lavoro, consorzi tra imprese artigiane. Tale raggruppamento si configura per il conferimento di un mandato collettivo con potere di rappresentanza esclusiva ad uno di essi, detto mandatario, con il compito di presentare l’offerta e in nome e per conto proprio e di tutte le altre imprese mandanti e interfacciarsi in ogni fase, esecuzione inclusa, con la stazione appaltante in caso di aggiudicazione. La riunione dei concorrenti consente a ciascuno di essi di giovarsi del cumulo dei requisiti posseduti dagli altri, senza ricorrere a forme associative stabili e dotate di personalità giuridica, quali i consorzi. Per quanto qui di rilievo, è utile individuare i connotati essenziali delle tre diverse tipologie di associazione temporanea – orizzontale, verticale e mista – corrispondenti a tre diverse esigenze imprenditoriali, gestorie e, soprattutto, esecutive in ordine all’oggetto dell’appalto. Limitando l’attenzione agli appalti di lavori, si deve intendere come orizzontale la riunione di operatori economici finalizzata alla realizzazione di lavori appartenenti alla medesima categoria, attraverso la confusione delle maestranze di ciascuno. Tale configurazione, come si può agevolmente immaginare, non impone che ogni singola fase produttiva sia connotata dalla esecuzione congiunta, dovendosi, piuttosto, intendere come una generale competenza esecutiva di tutti gli operatori economici in relazione al lavoro in oggetto, considerato nella sua interezza. Si tratta di una nozione permeata dal “considerando” n. 14 della Direttiva 2014/24/UE, in cui si legge che «la nozione di “operatori economici” dovrebbe essere interpretata in senso ampio, in modo da comprendere qualunque persona e/o ente che offre sul mercato la realizzazione di lavori, la fornitura di prodotti o la prestazione di servizi, a prescindere dalla forma giuridica nel quadro della quale ha scelto di operare. Pertanto, imprese, succursali, filiali, partenariati, società cooperative, società a responsabilità limitata, università pubbliche o private e altre forme di enti diverse dalle persone fisiche dovrebbero rientrare nella nozione di operatore economico, indipendentemente dal fatto che siano “persone giuridiche” o meno in ogni circostanza». 3 La massima inclusione tra i soggetti abilitati a partecipare alle procedure di affidamento dei lavori pubblici emerge anche dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia, tra cui C-305/2008 ove si ricomprende entro la nozione di “operatore economico” anche soggetti che, privi della struttura organizzativa di un’impresa e senza una regolare presenza sul mercato, perseguano finalità diverse dal lucro, quali università e amministrazioni pubbliche. 2 3 Diversamente, nella riunione di operatori in A.T.I. di tipo verticale l’impresa mandataria realizza i lavori della categoria prevalente, mentre i lavori annoverabili tra le categorie scorporabili sono realizzati da una o più imprese mandanti. È del tutto evidente che una simile ripartizione delle attività esecutive presuppone la definizione normativa del concetto di lavoro scorporabile, ospitata nell’art. 48 comma 1, così come novellato dal D. Lgs. 56/20174. In questi termini, mentre la categoria prevalente determina la qualificazione dell’opera, le categorie scorporabili sono tutte quelle non appartenenti alla prima e di importo superiore al 10% dell’importo complessivo dell’opera o del lavoro, o comunque di importo non inferiore a 150.000 euro, oltre alle categorie c.d. “super-specialistiche”, di cui all’art. 89, comma 11 del D. Lgs. 50/2016. La combinazione tra una spartizione delle competenze esecutive di tipo verticale, per alcune categorie, e orizzontale, per altre categorie, determina una complessa struttura operativa dell’A.T.I., afferente ad un modello che può essere definito di tipo misto5. Pur nelle diverse accezioni strutturali nelle quali un’A.T.I. può presentarsi, l’elemento coessenziale alla riunione di concorrenti consiste nella responsabilità solidale nei confronti della Stazione Appaltante degli associati, fatte salve le ipotesi di assunzione solo di lavori scorporabili o prestazioni secondarie, in cui la responsabilità dei mandanti è limitata all’esecuzione delle prestazioni di propria competenza. Viceversa, il ruolo dell’impresa mandataria non cambia, essendo sempre tenuta, tanto in caso di A.T.I. orizzontale tanto in caso di A.T.I. verticale, a garantire le obbligazioni di tutti i concorrenti riuniti nei confronti della committenza. 2 – La società consortile per l’esecuzione: la natura giuridica Giova premettere che, secondo quanto previsto dall’art. 93, comma 1, d.P.R. 207/2010, attualmente ancora in vigore6, “i concorrenti riuniti o consorziati indicati dal consorzio come esecutori dei lavori, dopo l’aggiudicazione possono costituire tra loro una società anche consortile, ai sensi del libro V del titolo V, capi 3 e seguenti del codice civile, per l'esecuzione unitaria, totale o parziale, dei lavori”7. Al successivo comma 4, l’art. 93 d.P.R. 207/2010 precisa che “Tutti i concorrenti Sul punto si rinvia alla nota n. 1. Analoghe considerazioni possono essere svolte in merito alle associazioni temporanee di imprese partecipanti a gare aventi ad oggetti appalti di servizi, in relazione ai quali ciò che rileva ai fini della qualificazione della struttura operativa (orizzontale, verticale o mista) è l’esecuzione del servizio. In relazione alla natura di prestazioni scorporabili, deve, invece, farsi riferimento ai servizi secondari rispetto al principale. 6 Va precisato che il D. Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, con l’art. 217, comma 1, lettera u), ha disposto che il presente articolo sia abrogato con effetto dalla data di entrata in vigore degli atti attuativi del D. Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, ai quali è, invero, richiesto di operare una mera ricognizione delle disposizioni del presente regolamento di esecuzione. Al momento, in relazione a questo specifico articolo non risultano entrati in vigore tali atti attuativi. 7 Già art. 96, d.P.R. n. 554/1999. 4 5 4 riuniti devono far parte della società nella medesima percentuale di appartenenza al raggruppamento”. Ne deriva che, affinché possa costituirsi una società anche consortile per l’esecuzione totale dei lavori, è richiesto che vi partecipino tutti i concorrenti riuniti in A.T.I. 8. Viceversa, nella ipotesi di esecuzione solo parziale di lavori, la società consortile può essere costituita anche dai soli concorrenti riuniti o consorziati interessati all’esecuzione parziale in questione (art. 93, comma 5, d.P.R. 207/2010). Ciò posto, il dettato normativo è chiaro nell’escludere che la costituzione di una società consortile in un momento successivo alla presentazione della offerta e all’aggiudicazione da parte di un A.T.I. per la esecuzione totale dei lavori costituisca subappalto o cessione di contratto. In particolare, l’art. 93 d.P.R. 207/2010, al comma 2 specifica inequivocabilmente che “La società subentra, senza che ciò costituisca ad alcun effetto subappalto o cessione di contratto e senza necessità di autorizzazione o di approvazione, nell'esecuzione totale o parziale del contratto, ferme restando le responsabilità dei concorrenti riuniti o consorziati ai sensi del codice”. Si tratta di una precisazione di non poco momento, che fa da corollario all’effettivo scopo delle società consortili tra concorrenti già riuniti in A.T.I. nell’esecuzione di contratti pubblici. Coerentemente, la costituzione di una società consortile per la esecuzione dei lavori non richiede né l’autorizzazione ex ante né la approvazione ex post della stazione appaltante, trattandosi di un mero strumento operativo messo a disposizione dal Legislatore per consentire alle imprese riunite in A.T.I. di operare, nei rapporti con i terzi (diversi dalla stazione appaltante), attraverso un centro di imputazione unitaria, dotato di personalità giuridica. Pertanto, i rapporti con i terzi rimangono regolati dalle tradizionali norme codicistiche, rispondendo la società consortile in nome proprio ai terzi creditori, con il patrimonio societario, in base al regime di responsabilità patrimoniale dipendente dal tipo di società prescelto. Delle obbligazioni contratte con terzi fornitori, eventuali subappaltatori o subaffidatari9 risponde personalmente la società consortile, a cui i terzi devono intestare le fatture. In mancanza di una società consortile, posto che il mandato con rappresentanza conferito alla capogruppo dell’A.T.I. opera nei confronti della sola stazione appaltante, ogni impresa riunita in A.T.I. è obbligata a condurre singolarmente i rapporti con i terzi. Associazione che, in quanto priva di personalità giuridica e, quindi, di patrimonio distinto, non può agire per il tramite della mandataria se non per quanto concerne i rapporti con la stazione appaltante, per i quali è conferito Parimenti, anche se tale ipotesi non sarà affrontata nel presente contributo, in caso di consorzio stabile in cui non tutti i soci siano indicati come imprese esecutrici, la società consortile dovrà essere costituita dai soli soci che sono stati indicati in sede di offerta e di contratto come consorziati ed esecutori. 9 Sulla cui differenziazione ci si permette di rinviare per comodità a C. COSTANZI, Fornitura e subappalto nella contrattualistica pubblica. Un caso limite, in Questa Rivista, Anno XI, n. 2, febbraio 2019. 8 5 il mandato. Da qui, la necessità di operare una concentrazione dell’imputazione dei rapporti anche con terzi e fornitori per la gestione unitaria della commessa per il tramite di una società consortile a tutti gli effetti autonoma sotto il profilo organizzativo e patrimoniale, nonché dotata di propria Partita Iva e iscrizione in Camera di Commercio. Ciò non toglie che le imprese riunite, in ragione del vincolo associativo e dello scopo comune, siano chiamate a rispondere solidalmente non solo nei confronti della stazione appaltante, ma anche nei confronti delle imprese subfornitrici o subappaltanti10. E in effetti, nonostante la posizione tradizionale della dottrina maggioritaria tenda a escludere qualsivoglia responsabilità delle imprese riunite in A.T.I. per le obbligazioni contratte con terzi da una impresa del raggruppamento11, sono molte le voci che affrontano le peculiarità del fenomeno aggregativo in oggetto in termini differenti. In particolare, a partire dall’art. 20, D. Lgs. 163/2006, ove si legge chiaramente che la “offerta dei concorrenti associati o dei consorziati […] determina la loro responsabilità solidale nei confronti dell’amministrazione nonché nei confronti delle imprese subappaltanti e dei fornitori”, non manca chi intende interpretare, in modo dichiaratamente estensivo, tale responsabilità solidare delle imprese riunite nei confronti di tutti i rapporti obbligatori sottoscritti con terzi per l’esecuzione del contratto pubblico. Sicché, tra i terzi nei confronti dei quali tale responsabilità solidale opererebbe, si potrebbe persino ricomprendere nel dato letterale “fornitori” i dipendenti di ciascuna delle imprese riunite con il medesimo scopo associativo12. Si tratta di una tesi suggestiva, che, però, allo stato non sembra agevolmente Pertanto, in caso di mancato adempimento delle obbligazioni contrattuali assunte da un’impresa associata e un proprio subappaltatore o subaffidatario, quest’ultimo potrà rivolgere l’istanza di adempimento anche nei confronti degli altri membri dell’A.T.I. Inoltre, in tale caso, oltre a poter chiedere di essere pagato direttamente dalla stazione appaltante, il subappaltatore o subaffidatario, non rilasciando la quietanza di pagamento, impediranno all’intero Raggruppamento di incassare i pagamenti dei Saldi di Avanzamento Lavori (c.d. SAL), con evidente incentivo per le imprese riunite in Associazione temporanea ad assolvere alla propria responsabilità solidale, salvo regresso verso l’impresa inadempiente, onde scongiurare il blocco dei pagamenti da parte della stazione appaltante. 11 Si tutti, si veda la storica posizione del Cianflone, per il quale “ciascuna impresa riunita non svolge attività in comune, ma, nell’ambito della propria parte dei lavori, agisce autonomamente e intrattiene direttamente i propri rapporti con terzi (banche, fornitori, personale etc…) di fronte ai quali risponde singolarmente senza impegnare la responsabilità delle altre imprese costituenti la riunione” (A. CIANFLONE – G. GIOVANNINI, L’Appalto di opere pubbliche, Giuffrè, Milano, 2012, 420). 12 V. per esempio, R. PERINU, Il raggruppamento temporaneo di imprese, in https://www.magistraturaindipendente.it/informazioni-di-orientamento.htm, 2015, ove si valorizza la qualificazione del rapporto di lavoro alla stregua di un rapporto di fornitura, sussumendolo entro il dettato dell’art. 20, comma 3, D. Lgs. 163/2006. Per tale ragione, sarebbe immaginabile, attraverso un’interpretazione estensiva, “ricomprendersi all’interno del dato letterale “fornitori” anche il personale dipendente della singola impresa consociata; atteso che la prestazione lavorativa si pone al pari delle forniture tra gli elementi indispensabili per l’esecuzione delle opere appaltate. Questa è la cornice in cui si inserisce il rapporto di solidarietà tra l’ATI e le singole imprese consorziate per gli obblighi retributivi ascrivibili a queste ultime nei confronti dei propri dipendenti. La sussistenza di tale obbligo solidale, è supportata, anche, dall'esegesi letterale dell'art. 8, comma terzo, lett. d) della L. n.109/1994, che, tra i requisiti per la partecipazione alle gare d’appalto pone “la regolarità contributiva e contrattuale”. Quanto precede, tenuto conto anche dell’assenza di precedenti giurisprudenziali sulla specifica problematica in disamina, induce a ritenere che l’obbligo di pagamento delle retribuzioni dovute al lavoratore costituisca elemento in relazione al quale è configurabile la responsabilità solidale tra l’A.T.I. e la singola impresa consociata. La soluzione interpretativa testé rassegnata appare, anche, idonea e conforme 10 6 sostenibile sul piano strettamente normativo, valorizzando le chiare parole del Cianflone e del Giovannini, per i quali ogni impresa riunita “agisce autonomamente e intrattiene direttamente i propri rapporti con terzi”13, ivi compreso il personale. Il silenzio criptico del Legislatore e la sostanziale carenza di una giurisprudenza giuslavoristica e amministrativista chiara su questo specifico punto, che costringe, come si vedrà infra, a far ricorso alla giurisprudenza tributaria, non esclude che un judge bricoleur possa pervenire a simili conclusioni in un’ottica di massima tutela del lavoro dipendente. Non v’è dubbio, in ogni caso, che nei confronti dei terzi fornitori e subappaltatori, la costituzione della società consortile a valle della aggiudicazione consente di creare, come detto, un unico centro imputazionale, idoneo a sospendere l’operatività – e i relativi rischi – della responsabilità solidale tra le imprese. La società consortile così costituta subentra nell’esecuzione del contratto, senza comportare alcuna modifica soggettiva nella titolarità dei rapporti con la stazione appaltante, la quale continua a intrattenere rapporti giuridici ed economici con la sola mandataria dell’A.T.I. Valorizzando l’inciso finale di cui al comma 2 (“ferme restando le responsabilità dei concorrenti riuniti o consorziati ai sensi del codice”), si spiega perché il Legislatore abbia previsto (e imposto) la sostanziale indifferenza della stazione appaltante rispetto alla società consortile di esecuzione. Sia per la gestione dei pagamenti, delle autorizzazioni di subappalti e delle altre questioni fisiologiche relative all’esecuzione del contratto, sia per le ipotesi di inadempimento contrattuale, l’unico soggetto a cui la società appaltante potrà intentare le azioni risarcitorie rimane la mandataria dell’A.T.I. Parimenti, nel caso di fallimento della società consortile, nessun danno potrà essere lamentato per ciò solo dalla stazione appaltante, posto che l’esecuzione dei lavori verrà integralmente e automaticamente riassunta in capo alle imprese riunite, senza soluzione di continuità. A ulteriore conferma di quanto suesposto, l’unico adempimento formale richiesto dal comma 3 dell’art. 93 d.P.R. 207/2010 all’A.T.I. (per mezzo della mandataria) è la notifica alla stazione appaltante dell’atto costitutivo della società consortile. Dalla data della notifica dipende, infatti, l’efficacia del subentro nei confronti della stazione appaltante, che rimane ulteriormente subordinata all’imprescindibile iscrizione della società consortile nel Registro delle Imprese. Anche la giurisprudenza di legittimità si è occupata del tema con pronunce che, seppur finalizzate a individuare il regime tributario applicabile alle società consortili di esecuzione, hanno il pregio di qualificare l’esatta natura giuridica delle società consortili per l’esecuzione unitaria di appalti pubblici. Tra queste, si segnala Cass. Civ., sent. n. 16410 del 2008, recentemente confermata alla esigenza, fortemente, avvertita anche in sede comunitaria, relativa alla tutela dei fondamentali diritti connessi alle condizioni di lavoro ed in particolare all'osservanza della normativa giuslavoristica”. 13 A. CIANFLONE – G. GIOVANNINI, L’Appalto di opere pubbliche, cit. 7 integralmente da Cass. Civ., sent. nn. 18436, 18437, 18438 e 18439 del 2017 e Cass. Civ., ord. n. 3166/2018, in cui si legge che “In materia di esecuzione di appalti di opere pubbliche si prevede, infatti, che più imprese riunite in associazione temporanea possano costituire tra loro una società “anche consortile” per l’esecuzione unitaria, totale o parziale, dei lavori, precisando che detta società “subentra, senza che ciò costituisca, ad alcun effetto, subappalto o cessione di contratto e senza necessità di autorizzazione o di approvazione, nell’esecuzione totale o parziale del contratto”, lasciando ferma la responsabilità solidale delle imprese riunite nei confronti del committente (L. 8 agosto 1977, n. 584, art. 23 bis, aggiunto dalla L. 8 ottobre 1984, n. 687, art. 12, il cui contenuto è stato successivamente assorbito dal D. Lgs. 19 dicembre 1991, n. 406, art. 26, e dal D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554, art. 96, attualmente in vigore). Le inequivoche espressioni usate dal legislatore (“la società subentra… nell’esecuzione… del contratto”, “senza che ciò costituisca ad alcun effetto subappalto o cessione di contratto”) stanno ad indicare che tale “subentro” non determina alcuna modificazione nella titolarità dei rapporti con il committente. La società, pertanto, non assume la posizione di appaltatore, che resta puntualizzata sulle imprese riunite, ma il più modesto rilievo di una struttura operativa al servizio di tali imprese”. Ne emerge una completa conferma a quanto già sostenuto. Per mero tuziorismo, è possibile dar conto di un’isolata e risalente tesi contraria, secondo la quale la costituzione della società consortile comporterebbe l’estinzione automatica dell’A.T.I., per lo meno nelle ipotesi di esecuzione totale dei lavori. Si tratta di una tesi priva di pregio. Invero, oltre ad essere definitivamente sconfessata da unanime giurisprudenza e dallo stesso art. 93 d.P.R. n. 207/2010, essa esporrebbe all’irragionevole conseguenza di limitare la responsabilità dell’esecuzione del contratto di appalto al solo patrimonio della neocostituita società consortile, con esclusione della responsabilità solidale dei concorrenti riuniti in A.T.I., in chiaro danno alla stazione appaltante (specie se in forma di Società consortile a responsabilità limitata)14. Parimenti, l’ambito di operatività della costituenda società consortile a responsabilità limitata per l’esecuzione dei lavori non può essere subordinato alla disciplina e ai limiti di cui all’art. 105 D. Lgs. n. 50/2016 in tema di subappalto, cui le consortili c.d. “esecutive” sono espressamente sottratte ai sensi dell’art. 93 d.P.R. n. 207/2010, attualmente ancora in vigore15. Una simile tesi sembra ricollegarsi ad una solo apparente analogia con la società di progetto di cui all’art. 184 D. Lgs. 50/2016 nell’ambito del project financing, al cui comma 3 è previsto che “per effetto del subentro di cui al comma 1, che non costituisce cessione del contratto, la società di progetto diventa la concessionaria a titolo originario e sostituisce l'aggiudicatario in tutti i rapporti con l'amministrazione concedente”. 15 Si precisa che l'art. 217, comma 1, lettera del D. Lgs. 18 aprile 2016, n. 50 ha che l’articolo è abrogato con effetto dalla data di entrata in vigore degli atti attuativi del D. Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, i quali devono operare la ricognizione delle disposizioni del regolamento di esecuzione (d.P.R. n. 207/2010) da esse sostituite. 14 8 3 – Le responsabilità ex D. Lgs. 81/2008 in caso di esecuzione in A.T.I. L’individuazione della “impresa affidataria”. Ciò posto, occorre capire quali opzioni si prospettino per l’esecuzione dell’appalto e quali conseguenze vi siano in ordine alla responsabilità datoriale. Qualunque siano le ragioni imprenditoriali che spingono le imprese riunite in A.T.I. a costituire una società consortile in sede di esecuzione, si ritiene che il tema della sicurezza sul lavoro non possa essere degradato a mero riflesso di scelte prese aliunde. Al contrario, il tema della sicurezza sul lavoro deve essere posto al centro della pianificazione di impresa, ivi compresa la scelta della struttura più confacente alle specificità attese per l’esecuzione di un contratto pubblico. È noto che l’individuazione delle responsabilità penali all’interno di strutture organizzative articolate risulta spesso poco agevole16. La ‘spersonalizzazione’ dell’attività di impresa ha causato la proiezione verso l’esterno di quest’ultima in innumerevoli contribuiti non immediatamente ascrivibili a singole persone fisiche, cui l’art. 27 della Costituzione ascrive in via esclusiva la responsabilità penale17. Tale fenomeno non sembra certo arrestarsi e, al contrario, risulta fortemente incrementato nell’ambito dell’esecuzione dei contratti pubblici dinnanzi al proliferare di forme di consorzi più o meno stabili tra imprese. L’esatta individuazione dei soggetti onerati dal rispetto degli obblighi datoriali all’interno di una società consortile per l’esecuzione di lavori, di cui sia risultata assegnataria un’A.T.I., richiede di cogliere previamente quali porzioni di lavorazioni oggetto del contratto siano affidati a ciascuna impresa associata. Talché, la correttezza delle operazioni di costituzione di A.T.I., di determinazione dei soggetti responsabili in tema di sicurezza sul lavoro in tale ambito e, infine, di perimetrazione delle competenze nell’ambito della Società Consortile divengono condicio sine qua non per la precisa individuazione dei soggetti responsabili ex D. Lgs. 81/2008 nella Società consortile. È appena il caso di evidenziare che l’incertezza delle imprese associate sui soggetti onerati dagli obblighi di prevenzione degli infortuni sul lavoro, genera, nella migliore delle ipotesi, un’inutile moltiplicazione dei centri di imputazione dei doveri datoriali e, nella peggiore, l’inadempimento penalmente rilevante dei doveri imposti dalla normativa de quo. Su tutti, si v. A. DI AMATO, Diritto penale dell’impresa, Giuffrè, Milano, 2011, spec. 107 ss., nonché, per un’efficace sintesi, D. PULITANÒ, Diritto Penale, Giappichelli, Torino, 2017, 415 ss. 17 Sul punto si v. il pregevole v. A. ALESSANDRI, Parte generale, in AA. VV., Manuale di diritto penale dell’impresa, Monduzzi, Bologna, 2003, 54, nonché ID, Il primo comma dell’art. 27 Cost., in A. BRANCA – A. PIZZORUSSO (a cura di), Commentario della Costituzione, Zanichelli, Bologna, 1991, 141. Per una visione di più ampio respiro sulla allocazione delle responsabilità penali nei complessi organizzati, ben oltre il tema della prevenzione degli infortuni, si rinvia a T. VITARELLI, Profili penali della delega di funzioni, Giuffrè, Milano, 2006. 16 9 Come si è detto, nell’ambito dell’A.T.I. verticale la società mandataria realizza i lavori della categoria prevalente, mentre le società mandanti temporaneamente associate eseguono i lavori delle categorie scorporabili, secondo le quote indicate nell’atto costitutivo dell’A.T.I. Si tratta un modello di A.T.I. usato prevalentemente per l’aggiudicazione e la successiva esecuzione di un’opera complessa che richieda, in quanto tale, l’intervento di varie specializzazioni. Ciascuna delle società deve possedere le qualificazioni necessarie per le opere specificamente indicate che deve andare a eseguire. Le singole imprese costituenti l’A.T.I. eseguono in modo autonomo, con la propria organizzazione e i propri mezzi, i lavori assegnati. In questo contesto, il datore di lavoro di ogni impresa risponde dell’applicazione delle norme vigenti in materia di igiene e sicurezza sul lavoro per la propria parte dei lavori assegnati, secondo il disposto del D. Lgs. 81/2008. Infatti, in mancanza di una figura autonoma e dotata di personalità giuridica, in grado di rappresentare non solo un unico centro di imputazione dei rapporti con i terzi, ma anche un’unica struttura organizzativa in grado di eseguire unitariamente i lavori e assicurare, al contempo, l’adempimento degli obblighi in materia antinfortunistica, ogni impresa del Raggruppamento esegue i lavori assegnati con propri uomini e mezzi, sfruttando la propria capacità e organizzazione produttiva. Talché, sono chiare le ragioni che inducono a ritenere che ciascuna impresa del Raggruppamento debba essere dotata, oltre che del Documento di Valutazione del rischio, anche di un Piano Operativo della Sicurezza (POS) ai sensi dell’art. 17, comma 1, lett. a), D. Lgs 81/2008. Quest’ultimo, pur dovendo tener conto delle eventuali interferenze con le lavorazioni contestualmente eseguite dalle altre imprese in conformità con il Piano di Sicurezza e Coordinamento (PSC), dovrà contemplare gli specifici profili di rischio legati alle lavorazioni assegnate a ciascun componente. Si segnala, peraltro, che in forza del principio sostanzialistico che assiste l’intera disciplina giuridica della sicurezza sul lavoro, l’interferenza o la diretta realizzazione in concreto di lavori formalmente attribuiti alla competenza di un’altra impresa associata può essere valorizzato giudizialmente quale sufficiente presupposto per radicare ex art. 299 D. Lgs. 81/2008 la responsabilità penale in capo a soggetti afferenti ad altre imprese del Raggruppamento. Tale già complesso quadro di responsabilità deve essere coordinato con la necessaria individuazione dell’impresa affidataria18 all’intero di un cantiere, di cui all’art. 89 comma 1, lettera i) del D. Lgs. n. Si tratta di una delle più significative novità del D. Lgs. 81/2008 rispetto al precedente D. Lgs. 494/1996, cui va riconosciuto il merito di aver individuato un nuovo soggetto che, similmente al coordinatore per la sicurezza in esecuzione, si trova a dover vigilare sulle condizioni generali di sicurezza del cantiere e sul rispetto del PSC. Cfr. L. ZOPPOLI – P. PASCUCCI – G. NATULLO, Le nuove regole per la salute e la sicurezza dei lavoratori. Commentario al D.Lgs. 9 aprile 2008 n. 81, Ispoa, Milano, 2008, 543. 18 10 81/200819. Come noto, il datore di lavoro dell’impresa affidataria è onerato di ulteriori obblighi rispetto ai datori di lavoro di qualsiasi altra imprese presente in cantiere, essendo chiamato ad assolvere, in aggiunta ai propri, anche gli obblighi specifici previsti dagli artt. 97, 101 commi 2 e 3. All’impresa affidataria ai fini sicurezza ex art. 89 comma 1, lett. i), il Legislatore attribuisce un ruolo preminente in ordine al coordinamento e alla supervisione delle diverse imprese operanti in un cantiere, ivi compresa l’ipotesi in cui le stesse risultino riunite in A.T.I. nell’esecuzione di contratti pubblici. L’art. 97 comma 3 del D. Lgs. 81/2008 attribuisce al datore di lavoro dell’impresa affidataria il compito di coordinare gli interventi di cui agli artt. 95 e 96 del medesimo D. Lgs., nonché il compito di “verificare la congruenza dei piani operativi di sicurezza (POS) delle imprese esecutrici rispetto al proprio, prima della trasmissione dei suddetti piani operativi di sicurezza al coordinatore per l’esecuzione”. Secondo l’interpretazione che si ritiene condivisibile, l’impresa individuata come affidataria non è tenuta a redigere un POS generale per l’intera opera, ma solo un POS specifico per le attività ad essa affidate nell’ambito della lavorazione. Al contrario, ai sensi dell’art. 101 comma 3 D. Lgs. 81/2008, ciascuna impresa esecutrice trasmette il proprio POS all’impresa affidataria, la quale è tenuta alla verifica di congruenza rispetto al proprio prima di trasmetterlo al Coordinatore per la sicurezza20, oltre a un più generale coordinamento e verifica della sicurezza in cantiere. Non si può, infatti, onerare l’impresa affidataria di redigere un piano per la risoluzione di tutte le interferenze tra le attività delle diverse imprese esecutrici, verificare la congruità dei POS delle diverse imprese, né individuare da sé la cronologia delle lavorazioni; attività, queste, tipicamente ricomprese nel Piano di Sicurezza e Coordinamento, a cui presidio è posto il Coordinatore per la Sicurezza. Di converso, ciò che ci si può attendere dalla impresa affidataria è che questa detti a tutte le imprese a diverso titolo chiamate a prestare lavorazioni all’interno del cantiere i principi generali e le regole di diligenza richieste, in relazione alle quali ben può avanzare pretese più rigorose rispetto a quanto imposto dalla normativa, specie ove tale esigenza sia stata manifestata dalla Committenza. In effetti, gli obblighi di coordinamento dell’impresa affidataria sono analoghi per le altre imprese esecutrici tanto afferenti al raggruppamento, quanto per le imprese terze, operanti come subappaltatori. Nel quale l’impresa affidataria viene definita come l’«impresa titolare del contratto di appalto con il committente che, nell'esecuzione dell'opera appaltata, può avvalersi di imprese subappaltatrici o di lavoratori autonomi. Nel caso in cui titolare del contratto di appalto sia un consorzio tra imprese che svolga la funzione di promuovere la partecipazione delle imprese aderenti agli appalti pubblici o privati, anche privo di personale deputato alla esecuzione dei lavori, l’impresa affidataria è l’impresa consorziata assegnataria dei lavori oggetto del contratto di appalto individuata dal consorzio nell’atto di assegnazione dei lavori comunicato al committente o, in caso di pluralità di imprese consorziate assegnatarie di lavori, quella indicata nell’atto di assegnazione dei lavori come affidataria, sempre che abbia espressamente accettato tale individuazione». 20 Sulla cui figura si v. A. CAMPAGNOLA, I soggetti dell’esecuzione, M. MESCHINO – A. LALLI (a cura di), L’esecuzione dei contratti pubblici, in Dike, Roma, 2017, 200 ss. 19 11 Così delineata la posizione di garanzia assunta dall’impresa affidataria, assai più complessa è l’individuazione della stessa in caso di aggiudicazione ad un’Associazione Temporanea di Imprese. In effetti, nella definizione di cui all’art. 89 comma 1, lett. i) D. Lgs. 81/2008, viene dedotta una generica ipotesi di affidamento del contratto di appalto ad un “consorzio di imprese che svolga la funzione di promuovere la partecipazione delle imprese aderenti agli appalti pubblici o privati”. Prima facie, l’art. 89 non sembra contemplare l’ipotesi di Associazione Temporanea di Imprese, non potendo certo essere ricondotta sub speciem di “consorzio di imprese”, in quanto priva di personalità giuridica. Di converso, nella deliberazione del 21/22 luglio 2010 (Prot. AG31), il Consiglio dell’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici21 ha ritenuto di poter sempre individuare nella mandataria l’impresa affidataria ai fini sicurezza. Tralasciando per ora l’ipotesi di costituzione della società consortile per l’esecuzione unitaria, su cui si tornerà infra, l’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici ha optato per un’interpretazione sistematica della normativa antinfortunistica con la disciplina degli appalti pubblici. Talché, il combinato disposto degli artt. 37, D. Lgs 163/2006 e 89, comma 1, lett. i) D. Lgs 81/2008 «conduce a ritenere che nel caso dell’A.T.I., il ruolo di “affidataria” dovrebbe essere assunto dall’impresa mandataria». A ben guardare, infatti, l’art. 118 del vecchio codice degli appalti (D. Lgs. 163/2006) e l’attuale art. 105, comma 17, D. Lgs. 50/2016, impongono all’affidatario – qui inteso nel diverso senso di appaltatore – di curare il coordinamento di tutti i subappaltatori operanti nel cantiere, onde verificare e assicurare la compatibilità dei singoli POS con quello presentato dallo stesso affidatario, aggiungendo che «nell’ipotesi di raggruppamento temporaneo o di consorzio, detto obbligo incombe al mandatario […]». Concludendo, nell’ambito di un’Associazione Temporanea di Imprese, a ciascuna impresa è richiesta la redazione di un proprio POS, intrinsecamente coerente con il PSC di cantiere, mentre all’impresa mandataria, volendo seguire la chiara indicazione fornita dalla citata delibera del Consiglio dell’Autorità di vigilanza sui Contratti Pubblici, è attribuibile anche il ruolo di impresa affidataria ex art. 89, comma 1, lett. i) del D. Lgs. 81/2008, con gli specifici obblighi ad esso connessi. Ciò, senza determinare in capo alla mandataria – è bene precisarlo ancora – alcuna assunzione di responsabilità per carenze o inadeguatezza non cogenti dei POS consegnati dalle imprese mandati e trasmessi al coordinatore, così come sembra doversi escludere il radicarsi di qualsivoglia responsabilità penale, anche ex art. 299 D. Lgs. 81/2008, in capo alla mandataria per 21 https://www.anticorruzione.it/portal/public/classic/AttivitaAutorita/AttiDellAutorita/_Atto?ca=4339 12 infortuni coinvolgenti aree di cantiere di competenza esclusiva di un’impresa mandate, nella quale la mandataria non si sia ingerita22. 4 – Le conseguenze in tema di sicurezza sul lavoro della costituzione della società consortile per l’esecuzione: limiti e possibili soluzioni. Orbene, nel caso di costituzione a valle di una società consortile ai sensi dell’art. 93 d.P.R. 207/2010 per la esecuzione dei lavori, appare ancor meno agevole l’individuazione dell’“impresa affidataria” ai sensi dell’art. 89, comma 1, lettera i), D. Lgs. 81/2008. La società consortile costituta per l’esecuzione unitaria non determina, come detto, una sostituzione nella titolarità del contratto di appalto, che permane in capo all’A.T.I. aggiudicataria. Piuttosto, essa si qualifica come mero strumento operativo, a è demandato tutto ciò che sia necessario per l’esecuzione dei lavori, ivi comprese l’assunzione delle maestranze e la gestione dei rapporti da essa assunti con terzi subappaltatori e fornitori. A tale ampia autonomia gestoria e organizzativa non può che corrispondere anche un’assunzione diretta di responsabilità in materia di sicurezza sul lavoro. Conformemente, ad uno specifico quesito relativo alla “individuazione dell'impresa affidataria - ai sensi dell'art. 89, co. 1, lett. i, D. Lgs. n. 81/2008 - nel caso di costituzione, a valle dell'aggiudicazione di un appalto, di società consortile per l'esecuzione unitaria dei lavori”, la Commissione per gli Interpelli del Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali ha fornito nel 2014 la seguente risposta: “la titolarità del contratto di appalto con il committente, all'atto dell'affidamento dei lavori, permane in capo all'A.T.I., mentre la società consortile [ex art. 93 d.P.R. 207/2010], assumendo l'incarico della gestione totale dei lavori, sia come impresa esecutrice sia come impresa autorizzata dal committente a stipulare contratti di subappalto, è destinataria degli obblighi di cui all'art. 97 del D. Lgs. 81/2008”23. Alla società consortile costituta a valle spetta, quindi, oltre all’esecuzione unitaria dell’opera per la quale è costituita, anche la contestuale e conseguente assunzione della responsabilità datoriale in materia di sicurezza sul lavoro per le maestranze dalla stessa impiegate per assicurare l’esecuzione dei lavori o servizi. Assunzione che, in caso di lavorazioni eseguite o servizi prestati integralmente per il tramite di una società consortile, risulta essere in via esclusiva, con conseguente esclusione Ciò, a patto che l’infortunio non si sia determinato per effetto di una inadeguatezza del Piano Operativo della Sicurezza tanto manifesta da non poter non essere notata dall’impresa Mandataria nell’espletamento degli oneri di cui all’art. 118 D. Lgs. 163/2006, fonte normativa di un – pur blando – dovere di garanzia. In ogni caso, ben diverso e assai più stringente è il controllo demandato al coordinatore per la sicurezza. 23 Commissione per gli Interpelli presso il Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali (art. 12 D. Lgs. 81/2008), Interpello n. 7, 27 marzo 2014. 22 13 di responsabilità in capo ai datori di lavoro delle imprese riunite in A.T.I. e socie della Società consortile per l’esecuzione unitaria dei lavori. La riflessione deve farsi ben più profonda e articolata nel caso in cui vi sia l’intenzione di affidare solo in parte i lavori o servizi alla Società Consortile, con la conseguente competenza esecutiva in capo a tutte o alcune imprese dell’A.T.I. per le restati attività. Le scelte organizzative e imprenditoriali sottese alla scelta di costituire una società consortile ex art. 93 d.P.R. 207/2010 risultano infatti determinanti non solo per il buon esito dell’esecuzione, ma anche per le conseguenze che imprimono sulla applicazione della normativa antinfortunistica. Per poter cogliere appieno la complessità della allocazione delle posizioni di garanzia in tema di sicurezza dei lavoratori – e, quindi, delle responsabilità penali, civili e amministrative – sembra opportuno prendere rassegna le diverse configurazioni dell’esecuzione di contratti pubblici con costituzione di una società consortile per l’esecuzione unitaria. 5.1 – Le possibili configurazioni dell’esecuzione di contratti pubblici per il tramite di una società consortile costituita a valle della aggiudicazione. Il distacco di personale alla società consortile. Alla luce di tali considerazioni, si prendono ora in esame diverse e più articolate ipotesi invalse nella pratica per la realizzazione di lavori pubblici per il tramite di società consortili ex art. 93 d.P.R. 207/2010. La prima ipotesi riguarda la realizzazione integrale dell’opera da parte della società consortile, previo distacco di personale da parte delle imprese mandanti per la realizzazione delle opere di propria originaria competenza, anche in caso di A.T.I. c.d. verticale o misto. L’operazione del distacco consente al datore di lavoro dell’impresa distaccante di porre temporaneamente uno o più lavoratori a disposizione di un altro datore di lavoro dell’impresa distaccataria per l’esecuzione di una determinata attività lavorativa. Si tratta di una possibilità che determina inevitabilmente conseguenze anche sotto il profilo degli obblighi di prevenzione e protezione dagli infortuni, cui sembra opportuno far cenno. L’art. 3 comma 6, D. Lgs. 81/2008 esplicitamente prevede che “tutti gli obblighi di prevenzione e protezione sono a carico del distaccatario, fatto salvo l’obbligo a carico del distaccante di informare e formare il lavoratore sui rischi tipici generalmente connessi allo svolgimento delle mansioni per le quali egli viene distaccato”. Sebbene in linea generale il distacco sembri realizzare un trasferimento della posizione di garanzia in capo al distaccatario, l’art. 3 comma 6 realizza, a ben guardare, una moltiplicazione delle posizioni di garanzia – presupposto per le responsabilità penali – tra datore di lavoro distaccante e distaccatario. Mentre a quest’ultimo sono applicabili tutti i compiti di prevenzione tipizzati dal D. 14 Lgs. 81/2008, al distaccante permane l’obbligo informativo e, soprattutto, formativo in relazione ai rischi tipici della mansione che andrà ad assumere per effetto del distacco. Andando oltre il mero tenore letterale dell’art. 3 comma 6, gli obblighi che possono permanere in capo al datore di lavoro distaccante sono molteplici e di non agevole individuazione in via astratta, dovendo parametrare tale attività formativa sia alla mansione svolta prima del distacco sia a quella prevista con il distacco. A riprova della difficolta di individuare analiticamente in via preventiva tutte le ipotesi di responsabilità che permangono in capo al distaccante, basti segnalare che continua a sussistere anche dopo il distacco, il dovere di risarcire tutti i danni cagionati eventualmente dal dipendente distaccato ex art. 2049 c.c. (così, per esempio, Cass., Sez. Lavoro n. 215/2010 e, recentissima, la sentenza Cass. Pen., Sez. IV, 49593/201824). Laddove si dovesse procedere in tal senso, deve sottolinearsi che la Società consortile per l’esecuzione diverrebbe distaccataria, con assunzione di responsabilità non esclusiva in materia di prevenzione degli infortuni sul lavoro, ovverosia senza un totale trasferimento della posizione di garanzia da parte della impresa distaccante. Pertanto, se da un lato tale soluzione consente alla società consortile di procedere all’esecuzione dei lavori pubblici senza assunzione di personale, o con piani di assunzione estremamente limitati rispetto al reperimento integrale della manodopera sul mercato del lavoro, dall’altro non delimita le responsabilità ex D. Lgs. 81/2008 in capo alla sola società consortile, risultando, per ciò solo, una soluzione non preferibile. 5.2 – La consortile dotata di proprio personale. Lo scenario ideale. La seconda opzione, sempre nell’ambito dell’integrale esecuzione dei lavori da parte della società consortile ex art. 93 d.P.R. 207/2010, prevede il ricorso a nuova manodopera assunta specificamente da quest’ultima per la realizzazione del lavoro. Rispetto alla prima ipotesi, tale opzione sembra ovviare alla situazione di parziale incertezza determinata dal ricorso al distacco di lavoratori e garantisce alla società consortile la dotazione di una propria manodopera qualificata per l’esecuzione diretta e unitaria dell’opera, con esclusione delle responsabilità datoriali delle imprese associate25. Si tratta dell’ipotesi più confacente alla ratio istitutiva di una società consortile per l’esecuzione integrale dei lavori, dalla quale derivano, peraltro, le minori difficoltà nella individuazione delle posizioni di garanzia rilevanti ai fini del D. Lgs. 81/2008. Del resto, l’esecuzione integrale delle lavorazioni da parte della società consortile con il proprio personale Si v. C. COSTANZI, Il principio sostanzialistico come strumento di tutela del lavoratore. Un’illuminante pronuncia su distacco illegittimo, responsabilità datoriale, modello organizzativo e responsabilità dell’ente da reato, in Questa Rivista, III, 2019. 25 Non anche, come è evidente, delle responsabilità civili nei confronti del committente. 24 15 presuppone l’individuazione all’interno della stessa almeno di un Datore di Lavoro, coincidente, in mancanza di specifiche nomine, con il Consiglio di Amministrazione. Tale secondo scenario, astrattamente suggeribile di default, per scongiurare incertezze operative in grado di minare le ragioni di una individuazione della società consortile, può senz’altro combinarsi con il primo, nella misura in cui la società consortile disponga di proprio personale e si avvalga, al contempo, pur assicurando la esecuzione integrale delle lavorazioni, di un distacco di personale da parte di una o più imprese riunite. In tale caso, alle responsabilità della società consortile devono aggiungersi le responsabilità delle imprese riunite in A.T.I. che figurino tra le distaccanti, con sostanziale moltiplicazione delle posizioni di garanzia. L’opportunità di una simile incremento è certamente oggetto di discrezionalità industriale, ma non può che essere ponderata sulla stringente considerazione che ogni scelta produttiva dovrebbe contemperarsi con le soluzioni migliori sotto il profilo dell’efficace prevenzione degli infortuni sul lavoro. 5.3 – La società consortile per l’esecuzione parziale delle lavorazioni. La terza opzione contempla il parziale affidamento dell’esecuzione alla società consortile, con conservazione, per esempio per le parti di lavorazione afferenti alla componente verticale di un’A.T.I. mista, delle competenze esecutive e relative responsabilità datoriali delle imprese associate. Tale opzione, evidentemente non suggeribile qualora l’esigenza sia quella di concentrare ruoli e responsabilità in capo ad una sola impresa affidataria in grado di assicurare il rispetto della normativa antinfortunistica, ha il pregio di modellare l’esecuzione sulle specifiche esigenze operative del caso concreto, senza imporre la creazione di un nuovo soggetto giuridico – la società consortile per l’esecuzione – competente per l’intera esecuzione ove non necessario. Peraltro, non si ravvisano ragioni che vadano oltre la mera opportunità per negare ad un’Associazione Temporanea di Imprese di individuare una società consortile per l’esecuzione integrale ed unitaria dei lavori, con una successiva riduzione della attività di competenza di quest’ultima e riattribuzione dell’onere dell’esecuzione a una o più imprese riunite in A.T.I. Ciò, analogicamente, in considerazione del fatto che, così come l’Appaltatore può (e deve) limitarsi a comunicare che la costituzione di una società consortile per l’esecuzione unitaria, non alterando in alcun modo i contraenti originari del contratto di Appalto, allo stesso modo all’A.T.I. va riconosciuto il diritto di comunicare il ripristino dell’originario assetto esecutivo direttamente in capo alle imprese riunite nella Associazione. La soluzione mediana che qui si prospetta (comunicazione di parziale ripristino dell’esecuzione in capo alle imprese associate), ponendosi a metà di due ipotesi egualmente consentite (la comunicazione della integrale esecuzione per il tramite di una società consortile e la 16 comunicazione del ripristino dell’esecuzione in capo alle imprese associate), non dovrebbe trovare ostacoli sotto il profilo del vaglio della Stazione Appaltante, configurabile come mera dichiarazione di scienza, né sotto il profilo della Direzione Lavori per l’eccesso in cantiere. In ogni caso, è del tutto evidente che una parziale esecuzione delle lavorazioni per il tramite di una società consortile ex art. 93 d.P.R. 207/2010, sia essa stata individuata come tale inizialmente, sia essa frutto di una precisazione alla precedente comunicazione dell’integrale esecuzione per tramite di una consortile, può realizzare previa combinazione tanto della prima quanto della seconda ipotesi. Ci si può limitare, onde evitare pedanti richiami a quanto già detto, a evidenziare che l’esecuzione parziale da parte di una società consortile, che operi per il tramite di proprio personale e di personale distaccato da una o più imprese riunite nella Associazione, si configura come l’ipotesi di gran lunga più complessità sotto il profilo della necessità di un’individuazione precisa delle responsabilità tanto interne alla società consortile per le lavorazioni ad essa attribuite, quanto interne alle imprese riunite come imprese distaccanti e come imprese esecutrice per la restante parte delle lavorazioni. 5.4 – Una congettura infelice. Infine, una quarta opzione talvolta prospettata è rappresentata dall’affidamento da parte della società consortile della esecuzione ad una delle imprese dell’A.T.I. di una parte di lavorazioni (coincidenti a quelle già individuate in sede di costituzione di A.T.I. verticale e dichiarati al committente) Tale opzione richiede, di converso, un maggiore approfondimento. In linea generale, deve negarsi la possibilità per un Consorzio stabile di subappaltare una parte di lavori ad un consorziato, in ragione del rapporto di immedesimazione interorganica che lega il secondo al primo (cfr. espressamente la Delibera n. 208/2017, A.N.A.C.). Tale considerazione sembra poter valere tanto per il consorzio costituto per la partecipazione unitaria alla gara quanto per il (diverso) consorzio costituito successivamente dall’A.T.I. per la sola esecuzione. Un simile ostacolo sembra permanere anche nel caso di formale subcontratto di una parte di lavori corrispondenti ad una società consorziata. Invero, la possibilità di ripristinare in sede esecutiva la differenza di competenze tra le imprese associate temporaneamente, e consorziatesi per l’esecuzione nella medesima percentuale di appartenenza al raggruppamento, appare in contraddizione con la costituzione di un consorzio esecutivo ex art. 93, d.P.R. n. 207/2010, che il Legislatore ha riconosciuto espressamente al solo scopo di consentire un’unitaria esecuzione. E, in effetti, nel citato Interpello n. 7 del 2014, la Commissione per gli interpelli presso il Ministero del Lavoro ha 17 chiarito che, in caso di costituzione di una società consortile eventualmente costituita dopo l’aggiudicazione dell’appalto, “le singole imprese, costituenti l’A.T.I., non eseguono direttamente alcun lavoro oggetto dell’appalto”. Tutt’altra questione è, ovviamente, la possibilità della consortile di ricorrere al subappalto con terzi, che non può essere in questa sede presa in esame e in relazione alla quale può valere il rinvio alle norme in materia di subappalto di lavori o servizi del D. Lgs. 50/2016. Se ne trae che, fatta esclusione per la quarta opzione, sulla cui configurabilità non è possibile fornire soluzioni definitive diverse dal prudente abbandono, alle imprese riunite in un’Associazione Temporanea tra Imprese si presentano soluzioni differenziate, in grado di modellare l’assetto esecutivo alle necessità legate al caso concreto. Talché, se l’esigenza è quella di mantenere separate le competenze esecutive nel rispetto di quanto indicato in sede di costituzione di A.T.I., pare più opportuno non costituire una consortile ex art. 93, la quale produrrebbe l’inevitabile concentrazione di responsabilità in capo ad un unico datore di lavoro (salve le considerazioni suesposte in tema di responsabilità in caso di distacco). È evidente, infatti che, data la natura di società consortile, nel cui alveo possono confluire più imprese riunite in un’A.T.I., assai difficile potrebbe risultare l’individuazione di un soggetto disponibile ad essere destinatario a titolo originario delle responsabilità datoriali per l’intera lavorazione. Viceversa, se l’esigenza preminente è quella di una gestione unitaria, anche sotto il profilo amministrativo-contabile, dell’intera fase esecutiva, la soluzione della consortile appare non solo preferibile, ma anche percorribile agevolmente, nella consapevolezza della consequenziale responsabilità unitaria del datore di lavoro per tutte le lavorazioni contrattuali, superando le differenze tra imprese associate. Ottenere sia la gestione unitaria in capo alla medesima società sia la successiva separazione delle fasi esecutive (e, almeno in parte, delle relative responsabilità in tema di sicurezza) attraverso un subcontratto tra la società consortile e una delle imprese riunite in A.T.I., non sembra allo stato legittimamente prospettabile. Quand’anche lo fosse, non varrebbe a definire e delimitare le posizioni di garanzia in materia di sicurezza dei lavoratori, così come non produrrebbe quella formidabile forza centripeta in merito alle incombenze amministrative e contabili che ci si aspetta con la costituzione di una società consortile, svilendone il senso. Ulteriori considerazioni potrebbero essere effettuate in caso di un’A.T.I. verticale o orizzontale composta da un gran numero di imprese, poiché in tal caso potrebbe essere vagliata la possibilità di costituire un consorzio parziale ex art. 93 per perseguire l’esecuzione unitaria solo di una porzione dell’appalto. Invero, l’esecuzione unitaria a mezzo della società consortile solo di una parte dell’opera non consente di addivenire a conclusioni diverse, posto che l’esecuzione parziale 18 precluderebbe in sé la concentrazione della gestione amministrativo-contabile in un unico soggetto, riproponendo esattamente quanto avverrebbe in caso di esecuzione a cura dell’A.T.I. senza costituzione di alcuna consortile. 6 – L’individuazione dell’impresa affidataria in caso di esecuzione per il tramite di una Società Consortile Rimane, in conclusione, da definire come le diverse soluzioni proposte possano incidere sulla individuazione dell’impresa affidataria ex art. 97, D. Lgs. 81/2008, che, come ribadito dalla Commissione per gli Interpelli con l’interpello n. 7 del 2014, nel caso di società consortile costituita per l’integrale esecuzione del contratto è solo quest’ultima. Mentre la prima e la seconda soluzione prospettate in precedenza, pur con le significative differenze in merito alla assunzione del personale, non influiscono sulla attribuzione all’unica impresa individuata per l’esecuzione – la società consortile, appunto – del ruolo di impresa affidataria, valutazioni differenti devono essere necessariamente effettuare nel caso di applicazione del terzo scenario. Orbene, richiamando quanto sopra evidenziato, in caso di esecuzione parzialmente affidata alla società consortile, con restanti lavorazioni eseguite da una o più imprese costituite in A.T.I., l’individuazione della impresa affidataria andrebbe effettuata valorizzando l’entità delle stesse. Il dato quantitativo, oltre che, eventualmente, qualitativo, dovrebbe condurre ad attribuire il ruolo di impresa affidataria all’impresa che, nel complesso, sia chiamata a realizzare le lavorazioni principali, del pari con quanto già previsto e riconosciuto per l’individuazione della affidataria nell’alveo di un’A.T.I. D’altronde, a un’impresa che, ancorché componente dell’A.T.I. sia chiamata ad eseguire una parte residuale delle attività contrattuali, non potrebbe assegnarsi un ruolo di raccordo e verifica delle condizioni di sicurezza dei lavori affidati e dell’applicazione delle disposizioni e delle prescrizioni del Piano di Sicurezza e Coordinamento anche in relazione alle attività delle ulteriori imprese esecutrici – tenendo sempre distinta questa ipotesi dal ricorso al subappalto, compatibile con tutte le soluzioni prospettate. La quarta ipotesi allo stato risulta, come detto, non prospettabile e non avallabile, elidendo così in radice il problema della individuazione della impresa affidataria, il quale sarebbe, per assurdo, in ogni caso risolvibile alla stregua delle argomentazioni riferite alla terza ipotesi. Sembra opportuno precisare che, fatta esclusione per l’ipotesi del riaffidamento di una parte delle lavorazioni da parte della società consortile, le altre tre ipotesi sono parimenti nella facoltà delle imprese associate temporaneamente e, salvo il diritto di ricevere dalla mandataria l’informativa contenente l’intenzione di eseguire del tutto o in parte la lavorazione oggetto del contratto per il 19 tramite di una società consortile ex art. 93, alla Stazione Appaltante non residua un margine discrezionale per impedirne una, suggerendone un’altra. Si tratta, in definitiva e richiamando la Premessa al presente elaborato, di una scelta industriale del tutto autonoma, su cui incidono senz’altro le peculiarità delle lavorazioni in concreto affidate. 7 - Conclusioni Giunti alla fine di questa breve disamina, non può non rilevarsi che la complessità del tema impone, tanto al giurista quanto agli operatori economici, massima prudenza. Come si è cercato di dimostrare, le scelte esecutive in relazione ad un contratto pubblico determinano ingenti conseguenze sotto il profilo della creazione delle posizioni di garanzia, con l’inevitabile insorgenza delle relative responsabilità penali. Fatta esclusione per il quarto scenario di cui al paragrafo 5.4, tutte le possibili articolazioni dell’esecuzione di un contratto di appalto sottoscritto da un’A.T.I. che abbia poi comunicato di voler affidare del tutto o in parte l’esecuzione ad una società consortile, sono prospettabili e frequentemente riscontrate. Eppure, ciascuna di esse assume un ruolo cruciale sotto il profilo dell’adempimento dei doveri in materia di sicurezza e individuazione dei soggetti responsabili. Obblighi tanto stringenti da meritare una compiuta disamina già in fase di programmazione delle modalità esecutive, ai quali andrebbe senza dubbio tributato un ruolo di prim’ordine nelle scelte degli scenari possibili, stante il rilievo costituzionale dei beni giuridici coinvolti dalla sicurezza sul lavoro e dalla corretta esecuzione dei lavori pubblici. 20