Wat is juridische dogmatiek? Over doel en methode van de doctrinaire benadering Jan M. Smits* 1. Inleiding Over de status van juridisch-dogmatisch onderzoek woedt al enkele decennia een felle strijd. Zowel in Europa 1 als in de Verenigde Staten 2 wordt de traditionele doctrinaire benadering van het positieve recht met argwaan bekeken. Tegelijkertijd luiden anderen de noodklok over deze ontwikkeling en wijzen er op dat de rechtsdogmatiek nu juist de kern van de rechtswetenschap uitmaakt. Zelfs onder rechtsgeleerden in de VS, vaak sterk beïnvloed door theoretisch en interdisciplinair werk, bestaan zorgen over de teruggang van de dogmatische methode. 3 In Europa lijkt de doctrinaire methode, ondanks tegenstand, nog altijd de overheersende te zijn en wordt de vaardigheid om hoogstaand dogmatisch werk te doen zelfs beschouwd als dé manier om goede van slechte juristen te onderscheiden.4 De doctrinaire benadering is daarom wel omschreven als ‘moedermelk voor rechtsgeleerden’,5 als de juridische manier van denken6 en zelfs als het ‘zenuwcentrum’ van de rechtswetenschap.7 Het doel van deze bijdrage is om doel en methode van de doctrinaire benadering van het recht nader te onderzoeken. Al diverse malen is opgemerkt dat hoewel deze benadering al lang bestaat, nog steeds onvoldoende * Hoogleraar Europees Privaatrecht, Universiteit Maastricht. Deze bijdrage is gebaseerd op een voordracht gehouden op 7 juli 2014 in de KNAW-reeks Recht in geding. Verschenen in: M. Groenhuijsen et al (red.), Recht in geding II, Den Haag (BJU) 2016, pp. 27-41. 1 Zie voor Duitsland reeds Ulrich Meyer-Cording, Kann der Jurist heute noch Dogmatiker sein?, Tübingen (Mohr) 1973 en voor een recent overzicht Matthias Jestaedt, ‘Wissenschaft im Recht’, JuristenZeitung 69 (2014), 1; voor het VK Tony Becher, Academic Tribes and Territories: Intellectual Enquiry and the Cultures of Disciplines, Buckingham (SRHE) 1989, 30: dogmatisch werk zou zijn ‘unexciting and uncreative’ and largely descriptive’ en Susan Bartie, ‘The lingering core of legal scholarship’, Legal Studies 30 (2010), 345; voor Frankrijk Youssef Guenzoui, ‘Les querelles doctrinales’, Revue Trimestrielle du Droit Civil 2013, 47. 2 Zie bijv. A.W.B. Simpson, ‘The Rise and Fall of the Legal Treatise: Legal Principles and the Forms of Legal Literature’, University of Chicago Law Review 48 (1981), 632 en Richard A. Posner, ‘The Decline of Law as an Autonomous Discipline: 1962-1987’, Harvard Law Review 100 (1987), 761. 3 Zie bijv. Posner, o.c., Harvard LR 100 (1987), 777 (‘Disinterested legal-doctrinal analysis of the traditional kind remains the indispensable core of legal thought.’) en Harry T. Edwards, ‘The Growing Disjunction Between Legal Education and the Legal Profession’, Michigan Law Review 91 (1992), 34, recent bijgevallen door Richard Brust, ‘The High Bench vs. the Ivory Tower’, ABA Journal 1 februari 2012. 4 Over gedeelde waarden in rechtsgeleerd Frankrijk: Christian Atias, Epistémologie juridique, Paris (Dalloz) 2002 en Philippe Jestaz & Christophe Jamin, La doctrine, Paris (Dalloz) 2004. 5 Christopher McCrudden, ‘Legal Research and the Social Sciences’, Law Quarterly Review 122 (2006), 632, op 634. 6 Zie voor de VS Edwards, o.c., Michigan LR 1992, 58 en voor Duitsland Claus-Wilhelm Canaris & Reiner Schmidt, ‘Schlechte Juristen erkennt man an ihrer mangelnden Fähigkeit zur überzeugenden Lösung von Fällen’, Frankfurter Allgemeine Zeitung 7 april 2011 (Nr. 82). 7 Walter Krebs, ‘Die juristische Methode im Verwaltungsrecht’, in: Eberhard Schmidt-Assmann & Wolfgang Hoffmann-Riem (red.), Methoden der Verwaltungsrechtswissenschaft, Baden-Baden (Nomos) 2004, 220. 1 duidelijkheid bestaat over haar ware aard.8 Dat noopt tot een beter begrip. Dit is niet enkel van belang om aan niet-juristen te laten zien wat de doctrinaire benadering vermag, maar vooral ook om diegenen die de benadering toepassen voor te lichten over de kern er van. Een demystificatie van de doctrinaire benadering is hoognodig.9 Dit is niet de plaats om uitgebreid in te gaan op de oorzaak van de neerwaartse gang van doctrinair onderzoek.10 Daarvoor bestaan verschillende redenen die niet enkel van doen hebben met een veranderde opvatting over de taak van juridisch onderzoek, maar ook met veranderingen in universitair beleid. 11 De rechtsdogmatiek ligt onder vuur vanuit ten minste drie perspectieven: het is te provinciaal vanuit internationaal perspectief, te beperkt vanuit interdisciplinair perspectief en onvoldoende origineel vanuit academisch perspectief. Anders gezegd: juridisch onderzoek moet minder nationaal, minder eenzijdig en minder ouderwets zijn. Toegeven aan deze bezwaren leidt onvermijdelijk tot een minder hechte link tussen rechtswetenschap en rechtspraktijk. In deze bijdrage wordt overigens niet betoogd dat de doctrinaire benadering de enige relevante, of zelfs de meest belangrijke, vorm van juridisch onderzoek is. Wél wordt verdedigd dat de doctrinaire benadering niet alleen de noodzakelijke voorwaarde is voor elke andere vorm van rechtswetenschap (zoals de economische, vergelijkende, empirische en gedragswetenschappelijke methode), maar ook dat de slechte reputatie van doctrinair werk onverdiend is. Dit vereist aandacht voor de aard van de doctrinaire benadering (paragraaf 2), voor haar doelstellingen (paragraaf 3) en voor haar methoden (paragraaf 4). Paragraaf 5 concludeert. 2. Juridische dogmatiek: op zoek naar een definitie Hoewel elke jurist bekend is met de doctrinaire benadering, is het lastiger om vast te stellen wat zij precies inhoudt. 12 De termen doctrine en juridische dogmatiek13 worden doorgaans gebruikt om (het product van) een bepaalde Zie bijv. Edward L. Rubin, ‘Legal scholarship’, in: Dennis Patterson (red.), A Companion to Philosophy of Law and Legal Theory, 2de dr., Oxford (Wiley-Blackwell) 2010, 548, dez., ‘The Practice and Discourse of Legal Scholarship’, Michigan Law Review 86 (1988), 1835 en Rob van Gestel & Hans-Wolfgang Micklitz, ‘Why Methods Matter in European Legal Scholarship’, European Law Journal 20 (2014), 292. 9 Vgl. Geoffrey Samuel, ‘Can Legal Reasoning be Demystified?’, Legal Studies 29 (2009), 181. 10 Waarover (voor de VS) Posner, o.c., Harvard LR 100 (1987), 766, (voor Duitsland) Matthias Jestaedt, ‘Wissenschaft im Recht’, JuristenZeitung 69 (2014), 1 en (voor Nederland) Jan M. Smits, The Mind and Method of the Legal Academic, Cheltenham (Edward Elgar) 2012. 11 Eén belangrijke indicator van het afnemend belang van dogmatisch werk is de lage waardering die handboeken, annotaties en commentaren op wetgeving genieten in evaluaties van onderzoek zoals uitgevoerd door bijv. de Britse RAE en REF en de Nederlandse VSNU. Zie bijv. Fiona Cownie, ‘The Death of the Textbook Tradition’, European Journal of Legal Education 3 (2006), 75, 76 en uitgebreid Jan M. Smits, Omstreden rechtswetenschap, 2de dr., Den Haag (BJU) 2015, 1 v. 12 Vgl. Emerson H. Tiller & Frank B. Cross, ‘What is legal doctrine?’, Northwestern University Law Review 100 (2006), 517: de aard van juridische doctrine is ‘woefully understudied.’ 13 J.B.M. Vranken, ‘Exciting Times for Legal Scholarship’, Recht & Methode in onderzoek en onderwijs 2012, 42. 8 2 wetenschappelijke benadering van recht te omschrijven. 14 Die benadering beoogt een systematische beschrijving en ordening van beginselen, regels en begrippen op een nader gedefinieerd rechtsgebied of leerstuk met het oog op het oplossen van onduidelijkheden en leemten in het bestaande recht. Deze doctrinaire benadering is grotendeels identiek op verschillende rechtsgebieden.15 Drie aspecten verdienen nadere aandacht. In de eerste plaats is een essentieel kenmerk van de doctrinaire benadering dat de dogmaticus zichzelf binnen het rechtssysteem plaatst. Reeds Oliver Wendell Holmes16 benadrukte dit interne perspectief en het is door velen in zowel de common law- als de civil law-traditie herhaald.17 Het rechtssysteem is niet alleen het voorwerp van analyse, het biedt tegelijkertijd het normatief kader voor die analyse. Dit maakt recht tot een autonome discipline die aan zichzelf genoeg heeft.18 Bovendien stelt dit de rechtsgeleerde in staat om rechter en wetgever aan te spreken in zijn eigen vocabulaire en om alternatieven voor te stellen voor de oplossingen die zij bereiken. Dit wordt weerspiegeld in de juridische opleiding, die vooral beoogt om studenten voor te bereiden op hun werk als rechter, wetgever of advocaat en dus om in concrete geschillen beslissingen te nemen. Deze ‘unity of discourse’19 is tamelijk uniek voor de rechtswetenschap. In andere disciplines is het ondenkbaar dat een academicus dezelfde terminologie gebruikt als het object van zijn studie. De bioloog beschrijft het gedrag van de zeekoe niet in de taal van de zeekoe zelf en de socioloog die de bankensector bestudeert hoeft niet zelf te weten hoe hij geld verdient.20 Precies dit interne perspectief maakt de rechtswetenschap tot een autonome discipline: zodra een extern (economisch, sociologisch, historisch, etc.) perspectief wordt omarmd, wordt het juridisch perspectief verlaten. Dit betekent niet dat juristen niet kunnen discussiëren over de vraag welke bronnen in dit debat moeten worden meegenomen.21 Er is consensus dat in elk geval de ‘officiële’ bronnen van nationale wetgeving en rechtspraak moeten worden onderzocht, maar veel minder overeenstemming over de noodzaak om ook Europese en internationale bronnen en private regulering te Wat de Duitsers Rechtsdogmatik noemen is overigens niet geheel gelijk aan wat in Frankrijk als ‘la doctrine’ wordt omschreven. Vgl. Nils Jansen, ‘Rechtsdogmatik im Zivilrecht’, online Enzyklopädie zur Rechtsphilosophie (2011), beschikbaar via <www.enzyklopaedierechtsphilosophie.net>. 15 Voor een andere opvatting: Jestaedt, o.c., JZ 2014, 7, die spreekt van de ‘Drei-SaülenArchitektur der Jurisprudenz’, bestaande uit privaatrecht, strafrecht en staatrecht. 16 Oliver Wendell Holmes, The Common Law (Barns & Noble) 2004, 163: ‘The business of the jurist is to make known the content of the law; that is, to work upon it from within (…).’ 17 Zie J.B.M. Vranken, Algemeen Deel: een synthese, Deventer (Kluwer) 2014, 6 en het rapport van de Duitse Wissenschaftsrat, Perpektiven der Rechtswissenschaft in Deutschland, 2012, 5, waarover bijv. Stephan Lorenz, ‘Forschung, Praxis und Lehre im Bericht des Wissenschaftsrats’, JuristenZeitung 68 (2013), 704; Christian Atias, ‘Ce que savent les jurists: les états du droit’, Revue Trimestrielle de Droit Civil 2013, 315, no. 3; Pauline C. Westerman, ‘Open or Autonomous?’, in: Mark Van Hoecke (red.), Which Kind of Method for What Kind of Discipline?, Oxford (Hart) 2011, 87. 18 Zie bijv. Posner, o.c., Harvard LR 1987, 763. 19 Rubin, o.c., Michigan Law Review 86 (1988), 1859. 20 Zie Smits, Mind and Method, o.c., no. 10. 21 Vgl. McCrudden, o.c., LQR 122 (2006), 635. 14 3 bezien.22 In paragraaf 4 zal blijken dat de keuze van de bronnen mede bepaalt in welke mate doctrinair onderzoek origineel is of niet. In de tweede plaats is in de doctrinaire benadering cruciaal dat recht als een systeem wordt gezien. Juridische dogmatiek bestaat niet enkel uit een beschrijving van bestaande wetgeving of rechtspraak, 23 maar vereist systematische ordening van de producten van de juridisch relevante actoren.24 De verzamelde decanen van juridische faculteiten in Australië formuleerden dat aldus: ‘Doctrinal research, at its best, involves rigorous analysis and creative synthesis, the making of connections between seemingly disparate doctrinal strands, and the challenge of extracting general principles from an inchoate mass of primary materials.’25 Alle relevante elementen worden aldus samengevoegd tot één coherent systeem waaruit ogenschijnlijk tegenstrijdige regels worden verwijderd. Het recht is hiermee alleen een systeem door de expliciete keuze om het als zodanig te beschouwen. 26 In paragraaf 3 zal blijken dat deze systematiserende benadering verschillende doelen kan dienen, inclusief het toegankelijk maken van het recht en het beïnvloeden van zijn toepassing. In de derde plaats is een essentieel kenmerk van de doctrinaire benadering dat deze bestaand recht systematiseert.27 Het is zeker mogelijk om systematisering na te streven van recht dat vroeger gold of door het uitvoeren van een rechtsvergelijkende exercitie, maar dit is geen dogmatiek. Cruciaal voor de juridisch-doctrinaire benadering is dat deze nieuwe wetgeving en rechtspraak accommodeert en aldus nauw verbonden is met de rechtspraktijk. Dat maakt dogmatiek tot een instrument dat enerzijds de continuïteit in de rechtsontwikkeling benadrukt, maar anderzijds verandering faciliteert. 28 De oorspronkelijke betekenis van de Latijnse term doctrina, verwijzend naar kennis die van generatie op generatie wordt doorgegeven, drukt dit goed uit. De dogmatische benadering onderscheidt zich hiermee van de historische en vergelijkende methode, die beide zijn gericht op het beschrijven en begrijpen van andere rechtsstelsels dan het geldende recht. Dit betekent niet dat elementen uit een vroeger of buitenlands recht geen betekenis kunnen hebben voor het verder ontwikkelen van het bestaande recht, maar alleen met dat laatste als hoofddoel. McCrudden, o.c., LQR 122 (2006), 635 ziet het gebruik van economische analyse als een bewijs van hoe open het systeem is. Dit lijkt echter bronnen en methoden te verwarren: economische analyse is niet langer dogmatisch werk. 23 Vgl. Grant Lamond, ‘Analogical Reasoning in the Common Law’, Oxford Journal of Legal Studies 34 (2014), 567, 581: ‘law is not simply a body of rules: it is a body of reasoned doctrines that are interconnected and interrelated.’ 24 Vgl. Martha Minow, ‘Archetypical Legal Scholarship: A Field Guide’, Journal of Legal Education 63 (2013), 65 en McCrudden, o.c., LQR 122 (2006), 633: ‘constructing logically coherent conclusions from elementary principles.’ 25 Council of Australian Law Deans, Statement on the Nature of Legal Research (2005), <http://www.cald.asn.au/docs/cald%20statement%20on%20the%20nature%20of%20legal%2 0research%20-%202005.pdf>, 3. 26 Zie H.C.F. Schoordijk, ‘Het recht moeten wij niet denken als een systeem vooraleer wij er systeem in hebben gebracht’, Nederlands Juristenblad 2008, 1720 en Ernest J. Weinrib, ‘Legal formalism’, in: Dennis Patterson (red.), A Companion to Philosophy of Law and Legal Theory, 2de dr., Oxford (Wiley-Blackwell) 2010, 327, 335. 27 Vgl. Rolf Stürner, ‘Die Zivilrechtswissenschaft und ihre Methodik’, Archiv für die civilistische Praxis 214 (2014), 7, 11: ‘Allgemein gesagt liegt das Wesen rechtswissenschaftlicher Dogmatik in der systematischen Zuordnung des Einzelfalles zu Grundregeln und Grundprinzipien auf der Basis des geltenden Rechts.’ 28 CALD Statement, o.c., 3. Zie ook hieronder, par. 3; Bartie, o.c., Legal Studies 30 (2010), 350. 22 4 Elke rechtgeaarde jurist herkent deze drie kenmerken van de doctrinaire benadering. Maar dat betekent nog niet dat duidelijkheid bestaat over haar doel en methoden. Elders heb ik betoogd dat de enige juiste reactie op het beweerde gebrek aan ‘academisch’ niveau van de traditionele juridische benadering (zoals verwoord door buitenstaanders29) niet is om dit type onderzoek voortaan links te laten liggen, maar juist om haar intellectuele grondslagen beter te funderen. Grote behoefte bestaat aan meer duidelijkheid over aard en methode van de rechtsdogmatiek. De doctrinaire benadering is thans te intuïtief en dit heeft grote gevolgen voor de plaats van de juridische discipline in het geheel van wetenschappen die beter in staat zijn om hun belang voor het voetlicht te brengen bij onderzoekfinanciers en anderen.30 De impliciet aanwezige kennis over de rechtsdogmatiek moet beter worden geëxpliciteerd. 3. Waarom dogmatiek? Over de doelen van de doctrinaire benadering Wat zijn de doelen van de doctrinaire benadering? Mijns inziens heeft juridische dogmatiek heeft drie nauw met elkaar samenhangende doelen:31 het beschrijven, voorschrijven en rechtvaardigen van recht. In deze paragraaf wordt uiteengezet dat omdat dogmatiek beoogt om geldend recht te beschrijven, zij ook normatief kan voorschrijven wat de aangewezen uitkomst is en hiermee die uitkomsten kan legitimeren. 3.1 Doctrine beschrijft Het eerste doel van juridische dogmatiek is om het bestaande recht (de lex lata) op een bepaald terrein (zoals aansprakelijkheidsrecht of bestuursrecht) of ten aanzien van een bepaald leerstuk (zoals constitutionele toetsing of erfpacht) te beschrijven op een wijze die zo objectief en consistent mogelijk is. Hiermee wordt de lezer geïnformeerd over hoe het recht luidt.32 Voorbeelden zijn de beschrijving van het Nederlands familierecht in de Asser-serie, 33 van het Nederlands strafprocesrecht in het handboek van Corstens en Borgers34 en van het verzuimvereiste in bepaalde gevallen van niet-nakoming.35 Von Savigny’s monumentale System des heutigen Römischen Rechts (1840-1848) behoort ook tot deze categorie, net als de overgrote meerderheid van de bijdragen aan Nederlandse en buitenlandse juridische tijdschriften. 36 Deze zijn er alle op Zie Fiona Cownie, Legal Academics: Cultures and Identities, Oxford (Hart) 2004, 97 ff. Zie in dezelfde zin Hutchinson & Duncan, o.c., Deakin Law Review 17 (2012), 85; Christian Bumke, ‘Rechtsdogmatik’, JuristenZeitung 69 (2014), 642 (‘implizite Wissens’). 31 Rubin, o.c., in: Patterson (red.), 2010, 550, onderscheidt beschrijvend, voorschrijvend, metabeschrijvend en meta-voorschrijvend werk. 32 Zie ook Smits, Mind and Method, o.c., no. 7. Duitse auteurs gebruiken de term ‘durchdringen’: zie bijv. Bumke, o.c., JZ 69 (2014), 645. 33 J. de Boer, Asser’s Handleiding etc.: Personen- en familierecht, 18de dr., Deventer (Kluwer) 2010. 34 G.J.M. Corstens, Het Nederlands strafprocesrecht, 8ste dr. door M.J. Borgers, Deventer (Kluwer) 2015. 35 A.C. van Schaick, ‘Het verzuim bij verbintenissen tot op- en aflevering’, Nederlands Tijdschrift voor Burgerlijk Recht 2004, 446-448. 36 Een summiere (tot het privaatrecht beperkte) blik op de jaargangen 2013 en 2014 van het Nederlands Tijdschrift voor Burgerlijk Recht, de Franse Revue Trimestrielle de Droit Civil en het 29 30 5 gericht om de belangrijkste rechtsbronnen (met name wetgeving en rechtspraak) in een systeem te plaatsen en dit systeem toegankelijk te maken voor de lezer. Jeremy Bentham beschreef dit type wetenschap als ‘expository jurisprudence’,37 waarmee goed in het licht wordt gesteld dat dit vele keuzes vereist: hoe het recht wordt weergegeven is overgelaten aan de dogmaticus zelf, die moet beslissen hoe eerder geselecteerde bronnen tot een coherent systeem te weven.38 Het is lastig voorstelbaar hoe recht zonder deze systematiserende beschrijving toegankelijk kan worden gemaakt. Dogmatiek creëert een gedeeld raamwerk van begrippen en beginselen zonder welke een debat over recht vrijwel onmogelijk is.39 Het biedt een kader voor discussie.40 Zo is bijvoorbeeld de vraag of een pandrecht op een vordering moet worden geregistreerd, of wanneer grondwettelijke toetsing mogelijk is, onmogelijk te begrijpen of te beantwoorden zonder een kader waarbinnen deze begrippen zijn gedefinieerd. In dit opzicht creëert dogmatiek de juridische werkelijkheid. Terwijl kennis over natuurkunde gewoonlijk wordt bijgebracht in de vorm van wiskundige formules, wordt recht gepresenteerd in de vorm van doctrine.41 Er is echter nog een andere reden om ruim baan te geven aan dogmatiek. Zij stelt niet alleen in staat om recht op zinvolle wijze te beschrijven, zij reflecteert ook de normatieve complexiteit van het recht: de duizenden regels en rechterlijke beslissingen, elk met hun eigen nuances, laten zien hoe het recht omgaat met conflicterende argumenten. Doctrine weerspiegelt zo de subtiliteit van het recht en laat zien hoe een kleine verandering in de feiten tot een geheel andere uitkomst kan leiden. Dit soort subtiliteiten zijn belangrijk in het recht, of zoals Singer dat zegt: ‘law is complicated because qualitative distinctions matter, and they matter at this level of detail.’42 Het bewerken van het dogmatisch systeem is daarmee geen etherische bezigheid zonder een link met de realiteit, maar essentieel om die subtiliteit te vangen en zo beter praktische problemen te kunnen oplossen.43 Het reduceren van recht tot een kwestie van beginselen, onderliggende beleidsafwegingen of argumenten kan deze complexiteit niet Duitse Archiv für die civilistische Praxis bevestigt dat de meeste bijdragen handelen over vragen van dogmatische aard. 37 Jeremy Bentham, An Introduction to the Principles of Morals and Legislation (red. J.H. Burns & H.L.A. Hart), Oxford (Clarendon Press) 1970, Ch. XVII, 21. 38 Vgl. McCrudden, o.c., LQR 122 (2006), 634. 39 Smits, Mind and Method, o.c., no. 45; Tiller & Cross, o.c., Northwestern University Law Review 100 (2006), 517: ‘legal doctrine is the currency of the law’; Stephen D. Smith, ‘In Defense of Traditional Legal Scholarship: A Comment’, University of Colorado Law Review 63 (1992), 627, 629: ‘Indeed, to suggest that legal scholarship should be less obsessed with doctrine would be like suggesting that historians should not spend so much effort studying things that happened in the distant past, or that astronomers ought to worry more about earthly concerns (…).’ 40 Zie Marietta Auer, Der privatrechtliche Diskurs der Moderne, Tübingen (Mohr Siebeck) 2014; John C.P. Goldberg, ‘Introduction: Pragmatism and Private Law’, Harvard Law Review 125 (2012), 1640, 1650; J.B.M. Vranken, Algemeen deel, Zwolle (W.E.J. Tjeenk Willink) 1995. 41 Vgl. Edwards, o.c., Michigan LR 91 (1992), 59: ‘A lawyer is by definition skilled in the law, just as a doctor is skilled with the human body.’ 42 Joseph William Singer, ‘Normative Methods for Lawyers’, University of California Los Angeles Law Review 56 (2009), 899, 938. 43 Smits, Mind and Method, o.c., no. 45. Vgl. Goldberg, Harvard LR 125 (2012), 1652: ‘being nuanced about legal concepts can help us think through practical problems.’ 6 vangen, zoals nu ook wederom wordt erkend in de recente Amerikaanse ‘New Private Law’-beweging.44 Dit impliceert dat hoe ingewikkelder het recht is, hoe groter de behoefte aan een systematische beschrijving er van.45 Het is geen toeval dat juist in het negentiende-eeuwse Duitsland het ‘Juristenrecht’ (zoals ontwikkeld door onder meer Von Savigny en Windscheid) een hoge vlucht nam. Dit was noodzakelijk om het sterk gefragmenteerde recht overzichtelijk te houden en zo gelijke gevallen gelijk te kunnen behandelen. 46 Deze functie heeft dogmatiek nog steeds.47 Doctrinaire beschrijving van een nieuw rechtsgebied of een deel daarvan,48 of het opnieuw beschrijven van een bestaand leerstuk op basis van nieuwe beginselen, 49 kan dan ook een hoogst creatieve activiteit zijn. Een belangrijke vraag is echter of deze benaderingswijze ook een toekomst heeft. Rubin betwijfelt dit.50 Hij stelt dat, met de opkomst van de welvaartsstaat, ons idee van recht fundamenteel is veranderd. Zodra recht wordt ingezet om beleid mee te implementeren, bestaat het doorgaans nog slechts uit aparte verordeningen en regels die weinig verband met elkaar houden. Een zoektocht naar coherentie is dan tevergeefs. Bovendien is het beoordelingscriterium van de regel dan niet langer of deze in het systeem past, maar de mate waarin wordt bijgedragen aan een eerder vastgesteld beleidsdoel. Dit zou pleiten voor een ‘post-coherente’ methodologie ‘that can identify purposes, debate alternative purposes, determine measures for the attainment of those purposes and then investigate the law’s actual operation.’51 Heeft Rubin gelijk? Mijns inziens wordt dogmatiek niet overbodig met de opkomst van de welvaartsstaat. Integendeel: het is zeker waar dat de vele regels die de overheid tegenwoordig pleegt te produceren sterk gefragmenteerd zijn. Maar dit is nu juist het probleem dat de doctrinaire benadering kan verhelpen. Het tegenargument dat de verschillende regels onvoldoende met elkaar samenhangen getuigt van onvoldoende inzicht in de aard van de dogmatische benadering. Daarbinnen is het nu juist de taak van de dogmaticus zelf om coherentie te vinden, niet die van de wetgever. Dit is niet wezenlijk anders op de aloude terreinen van privaatrecht, strafrecht en staatsrecht: de daar ontwikkelde systemen brengen samen wat zonder dogmatiek alleen losse regels zouden zijn. Zie Goldberg, o.c., Harvard LR 125 (2012), 1650 en J.M. Smits, ‘New Private Law: een “nieuw” geluid over de grondslagen van het privaatrecht’, Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie 7080 (2015), 903. 45 Jansen, o.c., online Enzyklopädie zur Rechtsphilosophie: ‘ordnende und stabilisierende Rekonstruktion.’ Kelsen zag beschrijving als het belangrijkste doel van dogmatiek: Hans Kelsen, Reine Rechtslehre, 2de dr., Wien (Verlag Osterreich) 1960, 72 v. 46 Raoul C. Van Caenegem, Judges, Legislators and Professors, Cambridge (Cambridge University Press) 1987. Zie ook Jan Schröder, Recht als Wissenschaft, 2de dr., München (Beck) 2012. 47 Stürner, o.c., AcP 214 (2014), 7, at 11: ‘Ohne solche Systematik kommt kein Rechtssystem der modernen zivilisierten Welt aus, ist es doch nur so möglich, dem wesentlichen Grundelement menschlicher Gerechtigkeit volle Geltung zu verschaffen, nämlich der Gleichheit mit ihrem Gebot „Gleiches gleich, Ungleiches ungleich” und Ähnliches adäquat modifiziert zu behandeln.’ 48 Een Duits voorbeeld is Michael Martinek, Moderne Vertragstypen, 3 Vols., München (Beck) 1991-1993. 49 Zie bijv. K.J.O. Jansen, Informatieplichten, Deventer (Kluwer) 2012 en (in Engeland) Peter Birks, An Introduction to the Law of Restitution, Oxford (Clarendon Press) 1985. 50 Edward L. Rubin, ‘From Coherence to Effectiveness: A Legal Methodology for the Modern World’, in Van Gestel, Micklitz & Rubin, o.c., (te verschijnen). 51 Rubin, o.c. 44 7 Dit wil niet zeggen dat alle overheidsregulering onder dezelfde noemer kan worden gesystematiseerd, maar dat is in de doctrinaire benadering niet ongebruikelijk. Dogmatiek kan zo dus ook een essentiële functie vervullen bij het beschrijven van regelgeving in de moderne welvaartsstaat. 3.2 Doctrine schrijft voor Juridische dogmatiek is niet beperkt tot het enkel beschrijven van recht. Zij is ook gericht op het vinden van oplossingen voor concrete rechtsvragen. In de dogmatische benadering gaat beschrijving dan ook bijna altijd samen met het op normatieve wijze adresseren van wetgever en rechter en, in mindere mate, beleidsmakers.52 Er is een goede reden waarom dogmatiek deze rol van het vinden van de lex ferenda kan vervullen: zij is uiting van de normativiteit van het recht. Indien recht regels geeft voor menselijk gedrag, dan geeft dogmatiek weer wat die regels zijn. Daarmee is dogmatiek is een bron van normen voor hoe zich in concrete situaties te gedragen.53 Essentieel voor deze normatieve functie van dogmatiek is dat het niet primair overwegingen van buiten het recht (zoals economische analyse) zijn die een bepaalde uitkomst voorschrijven, maar de mate waarin een bepaalde uitkomst in het systeem past. Elk argument moet door de filter van het rechtssysteem worden geleid voordat het als juist kan worden aanvaard. De activiteit van de jurist bestaat er dan in om dit systeem af te tasten. Ook Schoordijk stelt deze betekenis van dogmatiek centraal waar hij schrijft dat het systeem de rechtsvinder dwingt tot ‘een in harmonie brengen van zijn nimmer volledig aan het systeem te ontlenen waardeoordelen of alternatieve waardeoordelen met reeds eerder door praktijk of theorie gegeven of te geven oordelen.’ 54 Die exercitie kan een positief of een negatief resultaat hebben, afhankelijk van de vraag of de uitkomst uiteindelijk systematisch past of niet. Dat dogmatiek hiermee richting geeft aan de rechtsvinding betekent uiteraard niet dat de beslissing automatisch uit het rechtssysteem volgt. De doctrinaire methode behelst geen mechanische toepassing van de regel.55 Maar te ver gaat de kritiek van het rechtsrealisme en van de Critical Legal Studiesbeweging56 dat een rechtssysteem geen andere waarde heeft dan het verbergen van de onderliggende rechtspolitieke afweging die de beslissing in werkelijkheid zou leiden.57 Ook al geeft het rechtssysteem geen zekerheid over hoe een zaak te beslissen, rechters laten zich er in de praktijk in sterke mate door leiden.58 Vgl. Minow, o.c., J. Leg. Education 63 (2013), 65. Zie Smits, Mind and Method, o.c. en Atias, o.c., RTD Civ 2013, 315, no. 1: ‘Riche et complexe, il se compose de multiples informations sur ce qui convient aux êtres humains dans leurs relations entre eux’ en Goldberg, o.c., Harvard LR 125 (2012), 650. 54 H.C.F. Schoordijk, Oordelen en vooroordelen, Deventer (Kluwer) 1972, 15. 55 Zie Weinrib, in: Patterson (red.), o.c., 327. 56 Voor meer details: Neil Duxbury, Patterns of American Jurisprudence, Oxford (Oxford University Press) 1995, 65 v. 57 Roberto M. Unger, The Critical Legal Studies Movement, Cambridge Mass. (Harvard University Press) 1986 en Duncan Kennedy, ‘Form and Substance in Private Law Adjudication’, Harvard Law Review 89 (1976), 1685. 58 Tiller & Cross, o.c., Northwestern University Law Review 100 (2006), 527, die concluderen dat ‘there is ample empirical support for a general claim that doctrinal choices in fact matter in judicial decisionmaking.’ 52 53 8 Eén aspect van deze normatieve functie van rechtsdogmatiek verdient apart aandacht. 59 Systematisering in het recht verschilt in één opzicht van beschrijving in andere wetenschappelijke disciplines: zij beïnvloedt de uiteindelijke toepassing van het recht. Omdat rechtsgeleerden aan een systeem werken dat ook in de praktijk wordt gebruikt, is hun werk in sterke mate ook praktisch van aard. Koopmans geeft een uitstekend voorbeeld van dit fenomeen:60 ‘Als de dierkundigen de walvis indelen bij de zoogdieren in plaats van bij de vissen, verandert er niets in de wereld van de feiten (…). Maar als juristen een barkruk een roerende zaak vinden in plaats van een onroerende, bedoelen zij daarmee o.a. te zeggen dat bij faillissement van de caféhouder niet de hypotheekhouder recht op dat meubelstuk heeft, maar de bierbrouwerij (…).’ Zo bezien heeft elke beslissing om het recht op een bepaalde manier te systematiseren praktische consequenties. Dit betekent dat, in de continentale traditie, het rechtssysteem zélf normen kan produceren. 61 Deze visie wordt tegenwoordig vooral toegeschreven aan Luhmann en Teubner,62 maar is altijd een belangrijk element geweest van de doctrinaire benadering. In een visie op recht als systeem is het geheel groter dan de som der delen. 3.3 Doctrine legitimeert Het derde, en wellicht minst bekende, doel van de rechtsdogmatiek is dat deze ook kan dienen ter rechtvaardiging van een rechtsregel. Kort gezegd: indien een regel niet in het systeem past, is deze geen recht. Hier blijkt de essentie van het interne perspectief: indien recht wordt gepresenteerd als een intern zelfreferentieel systeem, dan moet ook de juistheid van de oplossing binnen dat systeem worden gerechtvaardigd. Met name Weinrib benadrukt deze functie van dogmatiek.63 In zijn ‘law as formalism’ wordt recht gerechtvaardigd door zijn eigen coherentie: ‘Justificatory coherence points not outward to a transcendent ideal but inward to a harmonious interrelationship among the constituents of the structure of justification’.64 De gedachte dat dogmatiek een onafhankelijke rechtvaardiging kan bieden van geldend recht is waarschijnlijk het sterkste in de Duitse rechtstraditie. Daar wordt dogmatisch werk beschouwd als een activiteit die relatief los staat van het werk van wetgever en rechter.65 Net zoals de wetten van Voor wat volgt: Smits, Mind and Method, o.c., no. 9. T. Koopmans, ‘Denken en doen in het recht,’ in: Juridisch stippelwerk, Deventer (Kluwer) 1991, 67, 68. 61 De Duitse term ‘Systemproduktivität’ geeft dit goed weer: vgl. Jestaedt, o.c., JZ 2014, 7. 62 Zie bijv. Niklas Luhmann, Das Recht der Gesellschaft, Frankfurt (Suhrkamp) 1993; Gunther Teubner (red.), Autopoietic Law: A New Approach to Law and Society, Berlin (De Gruyter) 1987. 63 Ernest J. Weinrib, ‘Legal Formalism: On the Immanent Rationality of Law’, Yale Law Journal 97 (1988), 949. 64 Weinrib, The Idea of Private Law, Cambridge (Harvard University Press) 1995, 339-340. Zie ook Jaap Hage, ‘The justification of value judgments’, in: B. Akkermans et al (red.), Who Does What? On the allocation of regulatory competences in European private law, Cambridge-Antwerp (Intersentia) 2015, 15, 32. 65 Dit is in mindere mate ook het geval in andere civil law-jurisdicties. Zie voor Frankrijk bijv. Jestaz & Jamin, o.c., 245. 59 60 9 de natuur- of scheikunde niet afhankelijk zijn van een politiek standpunt, biedt de dogmatische benadering een rationele en objectieve benadering van het recht. Deze echo van de Historische School past goed bij recente visies op hoe privaatrecht in de praktijk wordt gelegitimeerd: normen ontlenen hun bestaansrecht niet noodzakelijkerwijs aan het feit dat zij worden afgekondigd door de officiële instituties, maar kunnen ook worden gebaseerd op hun gebruik in de rechtspraktijk.66 Dogmatiek stelt dan in staat tot het legitimeren van een oplossing omdat die past in het systeem dat wordt aanvaard door de gehele juridische gemeenschap. Overigens behoeft men dogmatiek niet als een zelfstandige wetenschap te beschouwen om haar toch te gebruiken als een rechtvaardiging voor bestaand recht. De doctrinaire benadering, die noodzakelijkerwijs de nadruk legt op het belang van systematisering, is altijd gebaseerd op het ideaal van integriteit: zij vereist dat de oplossing voor een juridisch probleem altijd moet worden gezocht in wat het beste past bij het recht als geheel. 67 Hoe meer ‘doorwerkt’ een dogmatisch betoog is – dat wil zeggen: hoe meer het laat zien hoe de nieuw voorgestelde oplossing al dan niet past bij alle al bestaande regels – hoe hoger de kwaliteit er van doorgaans wordt beoordeeld. Een recent voorbeeld betreft de juridische status van normen voor maatschappelijk verantwoord ondernemen (MVO). Veel bedrijven verbinden zich tot het naleven van in MVO-codes neergelegde richtlijnen op het terrein van eerlijke handel, milieu en mensenrechten. Een belangrijke vraag is in hoeverre dergelijke codes ook juridisch afdwingbaar zijn en zo ja, jegens wie. In een dogmatische benadering moet deze vraag worden beantwoord door een nauwgezet onderzoek naar hoe deze normen in te passen in het bestaande systeem van het verbintenissenrecht.68 Hier blijkt ook het nauwe verband tussen de normatieve en de legitimerende functie van dogmatiek: indien een dogmatisch onderzoek uitwijst dat normen voor MVO bindend zouden moeten zijn, dan kan deze conclusie worden gerechtvaardigd door te verwijzen naar hun acceptatie binnen het rechtssysteem. Dit betekent uiteraard niet dat dogmatiek de enige wijze van rechtvaardiging is: rechtseconomen en empirici zullen een ander criterium hanteren. 4. De methoden van de rechtsdogmatiek Nu de drie doelen van de dogmatische benadering van recht zijn geïdentificeerd, is de volgende vraag welke methoden te hanteren om deze doelen te bereiken. Ik wees er al op dat weinig belangstelling bestaat voor de methodologie van dogmatisch onderzoek. 69 Zonder een gezaghebbend handboek over de Zie Nils Jansen, The Making of Legal Authority, Oxford (Oxford University Press) 2010. Mathias Siems, ‘Legal originality’, Oxford Journal of Legal Studies 28 (2008), 147, 150. Verwijzing verdient in de eerste plaats Ronald Dworkin, Law’s Empire, Cambridge Mass. (Harvard University Press) 1986, waarover Thomas Decreus, ‘Legitimiteit, gemeenschap en rechtvaardigheid: een kritiek op Dworkins verklaring voor legitimiteit’, R&R 40 (2011), 31. 68 Zie voor een indrukwekkende poging: Anna Beckers, Enforcing Corporate Social Responsibility Codes, Oxford (Hart) 2015. 69 Zie echter recent Vranken, Algemeen Deel: een synthese, o.c. en de discussie tussen Pauline Westerman, Jan Vranken en Jaap Hage, in: Mark Van Hoecke (ed.), Methodologies of Legal Research, Oxford (Hart) 2011, 19 en Rob van Gestel & Hans Micklitz, ‘Revitalizing Doctrinal Legal Research in Europe. What about Methodology?’, in: Ulla Neergaard e.a. (red.), European Legal 66 67 10 doctrinaire methode, of een fundamentele discussie over wat die inhoudt, blijft sprake van een ‘methodologisch mijnenveld’70 of op zijn best een ‘zwarte doos.’71 De meeste juristen weten weliswaar hoe zij de doctrinaire methode moeten toepassen, maar hebben meer moeite om te zeggen hoe zij dat doen. Aan de bekende rechtsvergelijker Ernst Rabel wordt zelfs de uitspraak toegeschreven dat een goede jurist wel een methode heeft, maar daar niet over praat.72 Dat roept de vraag op of we in staat zijn om deze impliciet gebruikte methode bloot te leggen.73 Dat vereist inzicht in de keuzes die de dogmaticus heeft te maken. Ik beoog hier geen volledig overzicht van alle mogelijke keuzes, maar bespreek enkele van de opties die in de literatuur gewoonlijk onbesproken blijven omdat die er van uit lijkt te gaan dat er slechts één doctrinaire methode bestaat. Evident is overigens dat de rechtswetenschapper de dogmatische methode op een andere wijze hanteert dan de practicus. Weliswaar is juist dat het rolmodel van de rechter vaak ook leidend is voor de rechtswetenschapper, maar dit betekent niet dat geen verschillen bestaan.74 Rechter en rechtsgeleerde maken gebruik van hetzelfde materiaal, maar doen daar verschillende dingen mee. Terwijl de rechter inductief zoekt naar wat hij kan gebruiken om de voorliggende zaak te beslissen (en daarmee alleen geïnteresseerd is in wat hij nuttig vindt), heeft de rechtsgeleerde een fundamentelere rol in het ontwikkelen van het rechtssysteem. Bovendien kan de rechtsgeleerde, anders dan de rechter, zijn onderwerp vrijelijk kiezen en aanbevelingen doen voor toekomstig recht. Posner contrasteert beide taken eveneens, 75 terwijl de Duitse literatuur onderscheid maakt tussen Gebrauchsdogmatik en wissenschaftlicher Dogmatik.76 Praktijk en theorie gebruiken dezelfde taal, maar hebben een ander doel en bedienen primair een ander publiek. De eerste methodologische keuze betreft de vraag welk systeem precies wordt ontwikkeld en welk materiaal daarbij wordt gebruikt.77 Het overgrote deel van doctrinair onderzoek maakt enkel gebruik van de traditionele Method: Paradoxes and Revitalisation, Kopenhagen (Djoef) 2011, 25. Zie voor Duitsland over privaatrecht de bijzondere aflevering van Archiv für die civilistische Praxis 214 (2014), 1 en over bestuursrecht Eberhard Schmidt-Assmann, Verwaltungsrechtliche Dogmatik, Tübingen (Mohr Siebeck) 2013. 70 Zie Carmine Conte, ‘From Only the “Bottom Up”? Legitimate Forms of Judicial Reasoning in Private Law’, Oxford Journal of Legal Studies 35 (2015), 1, 2. 71 Zie Bumke, o.c., JZ 2014, 645. 72 Wolfgang Fikentscher, Methoden des Rechts in vergleichender Darstellung, dl. 1, Tübingen (Mohr Siebeck) 1975, 10. 73 Zie Hutchinson & Duncan, o.c., Deakin Law Review 17 (2012), 99: ‘Unfortunately the doctrinal method is often so implicit and so tacit that many working within the legal paradigm consider that it is unnecessary to verbalise the process.’ 74 Zie vooral Vranken, o.c., R&M 2012, 42 en id., Algemeen deel: een synthese, Deventer (Kluwer) 2014. 75 Richard A. Posner, ‘In Memoriam: Bernard D. Meltzer’, University of Chicago Law Review 74 (2007), 435, 437: ‘The messy work product of the judges and legislators requires a good deal of tidying up, of synthesis, analysis, restatement, and critique. These are intellectually demanding tasks, requiring vast knowledge and the ability (…) to organize dispersed, fragmentary, prolix, and rebarbative material.’ Zie ook Aleksander Peczenik, Scientia Iuris in: Enrico Pattaro (red.), A Treatise of Legal Philosophy and General Jurisprudence, dl. 4, Dordrecht (Springer) 2005, 2. 76 Zie bijv. Rolf Stürner, ‘Das Zivilrecht der Moderne und die Bedeutung der Rechtsdogmatik’, JuristenZeitung 67 (2012), 10, 11 v. Zie ook Hutchinson & Duncan, o.c., Deakin Law Review 17 (2012), 107. 77 Waarover Jestaz & Jamin, o.c., 218. 11 wetgeving en rechtspraak op een bepaald welomschreven terrein (zoals contractenrecht, familierecht, bestuursprocesrecht, of een deel daarvan) zonder zelfs maar te expliciteren dat dit al een keuze is. Waarom alleen aansprakelijkheidsrecht of een specifiek deel daarvan,78 en niet een keuze voor privaatrecht als geheel?79 Waarom niet ook aandacht voor arbitrale rechtspraak of voor private regulering, zoals gedragscodes? Waarom niet ook consequent aandacht voor recht van supranationale origine? De huidige tendens in Europa is om recht te beschouwen als een meer-gelaagd80 of pluralistisch systeem. Dat is op zichzelf al een keuze voor het niet integreren van regels afkomstig van verschillende niveaus van regulering. Daarmee blijft nationaal privaat-, straf- en staatsrecht gescheiden van de Europese regels. Die keuze kan ook anders worden gemaakt, bijvoorbeeld door de normen afkomstig van verschillende regelgevers onder één systematische noemer te plaatsen. Het ligt voor de hand dat hier meer creatief werk kan worden verricht. Een andere keuze werd dan ook gemaakt in de zg. Global Administrative Law-beweging, die zoekt naar universele beginselen van bestuursrecht door niet alleen nationaal recht, maar ook mensenrechten, normen van behoorlijk bestuur en private regulering te bezien. 81 Ook kan worden besloten om het te ontwikkelen systeem niet te baseren op de aloude indeling in rechtsgebieden, maar een alternatieve indeling te gebruiken. Dat kan zijn een indeling naar typen partijen, zoals consumenten en verkeersdeelnemers, of naar functioneel gedefinieerde onderwerpen zoals milieu, hoger onderwijs, telecommunicatie of sport. 82 Met het besef dat de grenzen tussen de klassieke rechtsgebieden vervagen en problemen nimmer alleen privaat-, straf- of belastingrechtelijk van aard zijn, ligt het ontwerpen van nieuwe rechtssystemen voor functioneel gedefinieerde deelproblemen inmiddels zeer voor de hand. Hoe deze keuzes te maken is in sterke mate afhankelijk van de vraag die de onderzoeker zich stelt. De onderzoeksvraag stuurt de te kiezen methode. Zo zal een studie naar de wijze waarop de Hoge Raad in de afgelopen zestig jaar is omgegaan met de strafrechtelijke notie van afwezigheid van alle schuld de keuze voor de te behandelen bronnen in sterke mate sturen. Een geheel andere vraag is of dit een voldoende origineel thema is. Indien de vraag echter is of een beroep op aanwezigheid van alle schuld naar Nederlands recht mogelijk moet zijn, vereist dat een geheel andere methodologische benadering. Een verwante, meer technische, vraag is hoe de selectie te maken binnen elk van de relevante bronnen.83 Dient alle rechtspraak te worden bezien, alleen die van de hoogste rechter en zo ja, ook de ongepubliceerde? In welke mate dienen de voorbereidende parlementaire stukken te worden meegenomen bij de interpretatie van wetgeving? Dient alle literatuur te worden besproken of slechts Jan B.M. Vranken, ‘Methodology of Legal Doctrinal Research’, in: Van Hoecke (red.), o.c., 2011, 111: ‘In contract and tort law alone, there are hundreds of systems (…).’ 79 Zie voor pogingen om het gehele verbintenissenrecht te herformuleren in Nederland J.M. van Dunné, Normatieve uitleg van rechtshandelingen, Deventer (Kluwer) 1971 en in Engeland P.S. Atiyah, Promises, Morals, and Law, Oxford (Oxford University Press) 1981, 138 ff. 80 Zie voor privaatrecht bijv. Beate Gsell, ‘Zivilrechtsanwendung im Europäischen Mehrebenensystem’, Archiv für die civilistische Praxis 214 (2014), 99. 81 Zie bijv. Carol Harlow, ‘Global Administrative Law: The Quest for Principles and Values’, European Journal of International Law 17 (2006), 187. 82 Vgl. Lamond, o.c., Oxford Journal of Legal Studies 34 (2014), 577. 83 Zie hierover ook Vranken, Algemeen deel: een synthese, p. 107 v. 78 12 een deel daarvan? In welke mate moet ook buitenlandse literatuur worden behandeld?84 Thans is de keuze van de besproken literatuur in Nederlandse studies vaak willekeurig, zeker in vergelijking met juridisch onderzoek in Vlaanderen dat vaak leunt op een uitputtende behandeling van de relevante bronnen. Zodra duidelijk is hoe omvangrijk het te bestuderen systeem is en welk materiaal daartoe wordt uitgekozen, doemt een tweede hoofdvraag op: welke technieken moeten worden gebruikt om het geldend recht te beschrijven? Is dit vooral een speurtocht naar gemeenschappelijke beginselen of moet juist worden getoond dat op detailniveau veel verschillen bestaan? Bestaat een optimale mix van die twee? Wat is de plaats van inductie, deductie en synthese, en welke andere argumentatietechnieken moeten worden gebruikt? Is ook een rol weggelegd voor analogieredeneringen 85 en voor beleidsdoelen bij het ontwikkelen van het systeem? Op basis van welke criteria wordt een beginsel gevonden en waarom gelden nu juist deze overeenkomsten als relevant en andere niet? Dit type vragen wordt in het leeuwendeel van dogmatisch onderzoek maar zelden expliciet gesteld. Een derde vraag is welk concept van ‘systeem’ wordt gebruikt. Naast een keuze voor de elementen die deel uitmaken van het systeem en de technieken om het recht daarbinnen te beschrijven, dient de onderzoeker een idee te hebben welke combinatie van elementen en technieken vereist is om überhaupt van een systeem te kunnen spreken. Er is consensus dat de dogmatische benadering verwijst naar wat in Duitsland ‘das innere system’ van regels, begrippen en beginselen wordt genoemd,86 maar dan nog kan zo een systeem op vele manieren worden georganiseerd. In de Duitse literatuur woedt dan ook al lang een intensief debat over de eisen waaraan de beschrijving van het materiaal moet voldoen om van een systeem te kunnen spreken. 87 Die discussie gaat bijvoorbeeld over de verhouding tussen beginselen en regels, over de vraag hoe conflicten tussen tegenstrijdige beginselen op te lossen, over de rol van begrippen binnen het systeem, en over de mate waarin consistentie en coherentie nodig zijn. Hoewel hierover vele theorieën naar voren zijn gebracht,88 ontbreekt nog altijd een alomvattend vergelijkend overzicht van de mogelijke variaties. Deze bijdrage beoogt evenmin om dat overzicht te bieden, wel om duidelijk te maken dat vele keuzes vereist zijn om methodologisch verantwoord dogmatisch onderzoek te doen. Dit type handboeken is schaars. Zie bijv. Michael McConville & Wing Hong Chui (red.), Research Methods for Law, Edinburgh (Edinburgh University Press) 2007; Terry Hutchinson, Researching and Writing in Law, 3de dr., London (Thomson Reuters) 2010; D. Watkins & M. Burton, Research Methods in Law, London (Routledge) 2013. Zie ook Marnix V.R. Snel, ‘Source-usage within doctrinal legal inquiry: choices, problems, and challenges’, Recht & Methode in onderzoek en onderwijs 2014-06. 85 Over analogie als juridische redeneermethode: Lamond, o.c., Oxford Journal of Legal Studies 34 (2014), 567. 86 Karl Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6th ed., Heidelberg (Springer) 1991, 474. 87 Claus-Wilhelm Canaris, Systemdenken und Systembegriff in der Jurisprudenz, 2de dr., Berlin (Duncker & Humblot) 1983; Robert Alexy, Theorie der juristischen Argumentation, 7de dr., Frankfurt (Suhrkamp) 2012, 331, en (met vermelding van opvattingen) Karl Riesenhuber, System und Prinzipien des Europaïschen Vertragsrechts, Berlin (De Gruyter) 2003, 5 v. 88 Zie voor de common law ook Neil MacCormick, Legal Reasoning and Legal Theory, Oxford (Clarendon Press) 1978. 84 13 5. Ten slotte Duidelijk is geworden dat grote behoefte bestaat aan een beter begrip van de doctrinaire benadering van recht. Het nastreven van de drie doelen van juridisch-dogmatisch onderzoek vereist methodologische keuzes die expliciet moeten worden gemaakt. In dit verband kunnen twee belangrijke conclusies worden getrokken. In de eerste plaats wordt te gemakkelijk vergeten dat rechtsdogmatiek een weerspiegeling is van de normatieve complexiteit van het recht. Dogmatiek biedt de jurist zeer gedetailleerde informatie over hoe in een bepaalde rechtsorde kan worden omgegaan met conflicterende argumenten. Wie het recht reduceert tot enkel een kwestie van algemene beginselen of beleidsdoelen, of het inruilt voor een strikt economische of empirische analyse, vernauwt daarmee zijn blik op dit normatieve aspect.89 Dit betekent zeker niet dat alternatieve benaderingen van recht irrelevant zijn – dat zijn zij in hoge mate – maar wél dat zij alle afhankelijk zijn van de doctrinaire beschrijving van het bestaande recht.90 Economische, empirische of gedragswetenschappelijke analyse van recht heeft immers alleen zin indien men weet wat het positieve recht inhoudt. Indien die alternatieve benadering een nieuwe oplossing oplevert zal dogmatiek vervolgens ook een rol spelen bij het rechtvaardigen van die oplossing, namelijk door na te gaan of deze past in het vigerende rechtssysteem. Zo beschouwd vormt dogmatiek het alfa en omega van de rechtswetenschap.91 In de tweede plaats kan worden vastgesteld dat de bestaande kritiek op de dogmatische benadering niet geheel onterecht is. Dogmatici hebben te weinig aandacht voor de keuzes die zij moeten maken bij het creëren en verder ontwikkelen van het rechtssysteem. Doctrinair onderzoek kan zeer origineel zijn, 92 maar is dat te vaak niet. In de toenemende slag om academische geloofwaardigheid zal de doctrinaire benadering alleen kunnen overleven indien zij meer aandacht besteedt aan methodologie. In het voorafgaande bleek dat de drie belangrijkste bezwaren tegen dogmatiek (dat zij kortweg te nationaal, te eenzijdig en te ouderwets is93) gemakkelijk opzij kunnen worden gezet, maar dat dit wel een grondige heroriëntatie vereist. Dogmatiek is het waard. Goldberg, o.c., Harvard LR 125 (2012), 1650: ‘reality is complex and (…) it will not advance the cause of knowledge to assume that one comes to understand reality by stripping away superstructure to get to base.’ 90 Vgl. CALD Statement, o.c., 3: ‘If doctrinal research is a distinctive part of legal research, that distinctiveness permeates every other aspect of legal research for which the identification, analysis and evaluation of legal doctrine is a basis, starting point, platform or underpinning.’ 91 Vgl. Jan M. Smits, ‘Law and Interdisciplinarity: on the Inevitable Normativity of Legal Studies’, Critical Analysis of Law 1:1 (2014), 75. 92 Siems, o.c., OJLS 28 (2008), 147, 149 bereikt dezelfde conclusie in zijn overzicht van wijzen waarop dogmatisch werk ‘meer’ kan bieden. 93 Zie boven, par. 1. 89 14