DERECHO Y ESTADO DE DERECHO: UNA CONCEPCIÓN DEL DERECHO PARA EL MÉXICO CONTEMPORÁNEO INSPIRADA EN LA FILOSOFÍA DE LON FULLER Y DE UBERTO SCARPELLI* ** Edgar R. Aguilera*** Resumen Dos tesis centrales de la visión de H. L. A. Hart son: 1. que en la unión de reglas primarias y secundarias radica la clave para comprender al derecho moderno, y; 2. que la eficacia de las reglas del primer tipo —es decir, que las reglas primarias de obligación sean más frecuentemente obedecidas que desobedecidas por parte de la población general (o de los particulares)—, y la aceptación por parte de los funcionarios u oficiales, de las reglas del segundo tipo, constituyen la prueba de la existencia de un sistema jurídico determinado. Inspirado en las ideas de Lon Fuller y de Uberto Scarpelli, propondré una visión que va más allá de esta perspectiva excesivamente estructural o formal. En concreto sostendré que a la hora de determinar si un sistema jurídico particular * Fecha de recepción: octubre, 20151. Aceptado para su publicación: noviembre, 2015. ** Agradezco a la Universidad Autónoma del Estado de México (UAEMex) por la beca de movilidad docente que me otorgó a efecto de poder realizar esta investigación. *** Licenciado en Derecho por la Universidad Tecnológica de México, Certificado en Estudios Jurídicos Transnacionales por el Center for Transnational Legal Studies, Londres. Doctor en Derecho con mención honorífica por la UNAM. Catedrático titular por oposición de la asignatura de Filosofía del Derecho, Facultad de Derecho, UNAM. Profesor-investigador adscrito al Centro de Investigación en Ciencias Jurídicas, Justicia Penal y Seguridad Pública, Facultad de Derecho, UAEMex. Integrante del Cuerpo Académico de Justicia Penal y Seguridad Pública de la misma Institución. Miembro del SNI, nivel I. Correo electrónico: edgaraguilera50@hotmail.com Mi producción académica puede consultarse en el sitio: https://uaemex.academia.edu/EdgarAguilera Universidad La Salle 83 Edgar R. Aguilera existe, es posible que, dadas ciertas condiciones, surja una práctica ampliamente diseminada que exija realizar consideraciones morales relativas al grado de legitimidad del sistema en cuestión. Entre tales consideraciones, la que tiene que ver con establecer si el sistema bajo examen observa mínimamente los principios del Estado de Derecho, ocupa un lugar prioritario. Abstract Two main theses of H. L A. Hart´s jurisprudence are: 1) that the key to understanding the concept of (modern municipal) law lies in the union of primary and secondary rules, and; 2) that the efficacy of primary rules —that is, that they be more frequently obeyed than disobeyed by particular citizens—, and the acceptance by the officials of their secondary rules constitute proof that a legal system exists. Based on Lon Fuller’s and Uberto Scarpelli’s ideas, I will argue for a view that goes beyond Hart’s exclusively formal or structural position. In particular I will hold that when determining whether a particular legal system exists it is possible for a widely spread practice that requires taking moral considerations into account to emerge, one in which establishing that the legal system under scrutiny really respects the principles of the Rule of Law to a minimum threshold, is the most important consideration. Palabras clave: Existencia de un sistema jurídico, Relaciones entre los conceptos de derecho y de Estado de Derecho, Filosofía del derecho de Lon Fuller, Filosofía del derecho de Uberto Scarpelli, Derecho y moral, Positivismo jurídico y anti-positivismo jurídico. Keywords: The existence of legal systems, the relationship between the concept of law and the Rule of Law, Lon Fuller’s jurisprudence, Uberto Scarpelli’s jurisprudence, Law and morals, Legal positivism and anti-positivism. 1. Introducción El objetivo general que persigo en esta ocasión consiste en defender la postura que sostiene que dadas ciertas condiciones —o en determinadas circunstancias—, es posible dar una respuesta afirmativa a la pregunta con la que abre el título del trabajo. Para contribuir al esclarecimiento de mi posición y del contexto en que surge, comenzaré por plantear las siguientes cuestiones básicas: 1. ¿A qué tipo de legitimidad me refiero? A la que un sistema jurídico adquiere como resultado de observar los principios constitutivos del ideal del Estado de Derecho (ideal que, por el contenido que aquí le confiero, puede considerarse equivalente al del Es84 Facultad de Derecho Derecho y Estado de Derecho: una concepción del Derecho... tado Constitucional y Democrático de Derecho).1 La legitimidad en comento es, por tanto, una de tipo “procedimental” más que sustantiva. Esto significa que más que el contenido específico de las normas jurídicas del sistema, me interesan tanto su estructura formal, como los procedimientos que se siguen para su creación y aplicación. Así mismo, dicha legitimidad puede ser mayor o menor en función del mayor o menor grado de observancia de los principios del Estado de Derecho. 2. ¿Por qué es relevante esta clase de legitimidad? Debido a que en el marco de lo que aquí se propone, el progresivo y sistemático alejamiento de los principios referidos por parte de las autoridades, servidores públicos, funcionarios, etc., puede acarrear la inexistencia del sistema jurídico en cuestión, siempre que no se supere cierto umbral de observancia mínima. Sin embargo, de su inexistencia no se sigue que en la comunidad de referencia haya desaparecido todo sistema de control social, sino que ese sistema —que ha sustituido al derecho y que incluso simula serlo escondiéndose detrás de sus estructuras formales—, ha perdido el estatus de “sistema jurídico”, de “derecho”, o de un gobierno que se organiza y rige mediante reglas o normas generales. 3. ¿Qué líneas de pensamiento sigo? Primordialmente la del profesor Lon Fuller,2 de cuyas reflexiones —así como de su debate con el profesor Hart—,3 es posible extraer la sugerencia de que el ideal del Estado de Derecho puede realizar aportaciones cruciales al contenido del concepto mismo de derecho y/o de sistema jurídico. Y más específicamente, que la prueba de que existe un determinado sistema jurídico puede involucrar algo más que la mera constatación de que la sociedad de que se trate cuenta con un entramado de prácticas oficiales y de instituciones para la administración —en términos de su identificación, creación, modificación y aplicación—, de las que Hart denominara “normas primarias de obligación”. Pero también sigo las ideas del profesor Uberto Scarpelli,4 las cuales sugieren que, sean conscientes de ello o no, al construir, presentar y discutir sus concepciones, los teóricos del derecho, de hecho, contribuyen al desarrollo, defensa y consolidación de alguna forma de organización política (como la del Estado Moderno o la del Estado de Derecho, por mencionar Véase la sección 8. Fuller, Lon, The morality of law; “Positivism and fidelity to the Law: A reply to professor Hart”, en Harvard Law Review, No. 71, pp. 630-672; Rundle, Kristen, Forms Liberate. Reclaiming the jurisprudence of Lon L. Fuller 3 Véase la sección 5, B. 4 Scarpelli, Uberto, ¿Qué es el positivismo jurídico? 1 2 Universidad La Salle 85 Edgar R. Aguilera algunos ejemplos). En este sentido, creo que ha llegado la hora de que la teoría del derecho, sobre todo en países como el nuestro, consciente, activa y frontalmente contribuya a la defensa y consolidación del Estado de Derecho al proponer concepciones del derecho. 4. ¿Por qué es importante la concepción que más adelante detallaré? Porque considero que permite desenmascarar o poner al descubierto las prácticas de simulación, encubrimiento e impunidad en las que incurren ciertos sistemas, en principio jurídicos, los cuales, aprovechándose de contar con la infraestructura institucional propia del Estado Moderno —dependencias administrativas, órganos legislativos y jurisdiccionales—, la emplean perniciosamente instaurando un mecanismo subrepticio y paralelo de control social para el exclusivo beneficio de ciertos grupos dominantes y/o de cierta ideología —entre tales grupos, el de los funcionarios (que a su vez, bien pueden haber sido cooptados por ciertos poderes fácticos como el crimen organizado)—. Por su parte, dicho mecanismo de control social poco o nada tiene que ver con lo que la doctrina, los instrumentos internacionales y hasta el sentido común establecen acerca de la forma en que un sistema jurídico genuino (uno que respeta mínimamente los principios del Estado de Derecho) debería proceder, principalmente en lo que concierne a la creación y aplicación de normas jurídicas. Me parece que nuestro país incursiona peligrosamente por la ruta que lo puede llevar al escenario anterior, ya que como explica Sefchovich “…México entre al siglo XXI de la mano de la mentira y la simulación, compañeras fieles a lo largo de su historia, pero que ahora han alcanzado alturas insospechadas. Porque como nunca la incongruencia entre el discurso del poder y la realidad es enorme… Nos la hemos pasado creando instituciones, promulgando leyes, firmando convenios. Hemos adoptado ideas de otras culturas fingiendo que estamos de acuerdo con ellas. Usamos los conceptos que la comunidad internacional pone de moda y que nosotros, en el afán de ser aceptados por ella, hacemos creer que creemos. Son los discursos política, ideológica y culturalmente correctos de nuestro tiempo y son asuntos que se presentan como moralmente incuestionables y que además se prestan a las hermosas palabras, a los grandes programas y a las preciosas promesas. Pero ¿y luego qué? Luego simple y llanamente no cumplimos nada de eso. La mentira es la esencia de nuestra vida política (y jurídica) y lo que le permite seguir funcionando…5 Puede sostenerse que las 5 86 Sefchovich, Sara, (2008), País de mentiras, pp. 334-335. Facultad de Derecho Derecho y Estado de Derecho: una concepción del Derecho... mentiras y la simulación de las que habla la autora se han incrementado al punto de instalarse como un recurso de lo más normal y cotidiano, incluso en áreas tan sensibles como la procuración y la impartición de justicia, en las que, siendo caritativos, hemos de concluir que al menos hay indicios de que el Estado Mexicano ha incurrido constantemente en prácticas aberrantes como la tortura de los acusados para extraer confesiones, o el deliberado encubrimiento de la participación de cuerpos de seguridad federales y del ejército en la comisión de desapariciones forzadas y de ejecuciones extrajudiciales. Es escalofriante pensar que casos emblemáticos como los de Tlatlaya, Apatzingán, Tanhuato y Ayotzinapa no sean más que la punta del iceberg. 5. ¿Cómo propiciar el cambio de la situación que vivimos? En parte, pero muy importantemente, modificando el contenido de nuestras estructuras de pensamiento más arraigadas como el concepto mismo de derecho y/o de sistema jurídico. A este proyecto deseo aportar, desde la trinchera de la filosofía y de la teoría del derecho, mediante las reflexiones vertidas a lo largo de esta investigación. Ahora bien, para tener más probabilidades de lograr el cambio al que me referí en la respuesta a la última de las preguntas previas, debo proceder con la cautela analítica adecuada a fin de dotar de plausibilidad a la postura teórica que presentaré. En otras palabras, tendré que recorrer un camino extenso y tendré que hacerlo dando pequeños pasos para ir avanzando poco a poco en el desarrollo del argumento. Por ello, la estructura del trabajo quizá pueda parecerle al lector algo compleja, la cual es la siguiente: En la sección 2 afirmo que tanto positivistas como anti-positivistas por igual, conceden que entre el derecho y la moral se establecen nexos cruciales de los que debe dar cuenta la filosofía jurídica (de tal suerte que, de entrada, no resulta tan extraña o ajena la propuesta de que la existencia de un sistema jurídico pueda depender de su grado de legitimidad). Para dar sustento a dicha aseveración, me centro en el positivismo (porque es de esta corriente de la que comúnmente se duda que reconozca lazos entre el derecho y la moral) y hago un somero recuento de sus posturas más sobresalientes en torno a la existencia del derecho y a la validez de las normas jurídicas. En la sección 3 destaco que el común denominador de las visiones positivistas estudiadas es el de adherirse a la versión débil o fuerte de la denominada Tesis de la Separación. En esta misma sección señalo que en lo que parece haber consenso unánime —al menos actualmente— es en suscribir la versión fuerte de dicha tesis en lo que respecta a determinar la Universidad La Salle 87 Edgar R. Aguilera existencia de un sistema jurídico. Por último, presento la Tesis de la Vinculación (propia del anti-positivismo). En la sección 4, siguiendo a Giudice, denuncio una suerte de “imperialismo metodológico” según el cual, al intentar explicar la naturaleza del derecho o algún aspecto de ella —como las condiciones de existencia de un sistema jurídico—, o se emprende un proyecto general y descriptivo, o uno prescriptivo, es decir, o se reflexiona sobre las propiedades del derecho existente que lo hacen ser lo que es, o sobre las propiedades de un derecho deseable, mejor o más excelente del que se tiene. En la sección 5 concedo que, en principio, los proyectos descriptivos y los prescriptivos son igualmente válidos, pero, en efecto, diferentes. Sin embargo, sostengo también que al menos en lo que toca a conceptos como el de derecho o el de sistema jurídico, la línea que divide descripción y prescripción es más notoriamente artificial o ilusoria y, por tanto, más susceptible de experimentar fluctuaciones o revisiones en función de los objetivos teóricos y del contexto social, económico, político y cultural en que se realiza y recibe la propuesta en cuestión. Intento mostrar lo artificial de la dicotomía descriptivo/prescriptivo haciendo alusión a —y criticando—, ciertas posturas del profesor Hart. En la sección 6 presento la adhesión a la versión débil de la Tesis de la Separación en cuanto a la existencia de un sistema jurídico, como alternativa al “imperialismo metodológico” referido anteriormente, según la cual, para establecer que un sistema jurídico existe como tal, si se dan ciertas condiciones, es posible —aunque no necesario— que se recurra a consideraciones morales relativas al grado de legitimidad procedimental y/o sustantiva de dicho sistema. En la sección 7 esbozo una ruta general para desarrollar concepciones sobre la existencia del derecho compatibles con la versión débil de la Tesis de la Separación, en la que la combinación de elementos estructurales y funcionales, la posibilidad de hablar de una obligación prima facie o derrotable de obedecer al derecho, y la de contribuir al desarrollo, consolidación y defensa del Estado de Derecho, desempeñan un papel fundamental. Por último, en la sección 8 me refiero someramente a una concepción específica (desarrollada más extensamente en otro lugar) acerca de la existencia del derecho, la cual continúa la pauta de visiones como la de Fuller y Waldron. En este sentido, parte de considerar que una función básica del derecho es la de limitar los abusos a los que se presta el ejercicio del poder público y que la observancia mínima de los principios del Estado de Derecho (que incluyen no sólo las características formales de las reglas, sino también directrices relativas a su creación y aplicación), 88 Facultad de Derecho Derecho y Estado de Derecho: una concepción del Derecho... contribuye a lograr dicho objetivo. En la parte final de este apartado relaciono dicha concepción con la teoría de la patología de un sistema jurídico elaborada por Hart. 2. Derecho y moral en la filosofía jurídica (con especial referencia al positivismo contemporáneo) Sostengo que, en términos generales, tanto el positivismo (en sus diversas variantes, o al menos, en las académicamente serias), como el anti-positivismo (también en sus múltiples manifestaciones, incluyendo al jusnaturalismo), conceden que entre el derecho y la moral se establecen estrechas y cruciales conexiones de las que debe dar cuenta la reflexión filosóficojurídica (y de las que, por supuesto, se siguen consecuencias prácticas muy importantes). Las diferencias (y consecuentemente, el debate, pero también, ciertos acuerdos mínimos), emergen de la forma en que se caracterizan dichas relaciones. En lo que sigue, partiré del supuesto de que los vínculos entre derecho y moral son más claros y robustos desde una óptica anti-positivista. Por ello, a efecto de dar mayor sustento a la afirmación con la que inicié esta sección, me centraré sólo en el positivismo contemporáneo. Para hacerlo, aludiré a las que me parecen sus bases o fundamentos conceptuales con el propósito de mostrar cómo, mediante un proceso dialéctico, los distintos autores paulatinamente han visto nexos cada vez más fuertes entre el derecho y la moral (al punto en que, en ocasiones, la línea que separa al positivismo del anti-positivismo, parece borrarse). Pues bien, al menos tres son los rubros o temas respecto de los cuales uno puede asumir una postura positivista: La existencia del derecho, su normatividad y los criterios que una norma debe satisfacer para pertenecer a un sistema jurídico (o, en breve, los criterios de validez jurídica). A continuación me referiré a algunas de las posturas positivistas más sobresalientes en torno al tema de la existencia de un sistema jurídico y al de la validez de sus normas: A. La existencia del derecho La clásica posición positivista en torno a este punto se articula sosteniendo que la existencia (y contenido) del derecho depende exclusivamente, y en última instancia, de la ocurrencia de cierta clase de hecho social complejo. Universidad La Salle 89 Edgar R. Aguilera Esta es la llamada “Tesis del Hecho Social” (o “Social Fact Thesis”)6 y se basa en la idea de que el derecho es esencialmente un artefacto al servicio de la sociedad, el cual es colectivamente construido y, por ende, un producto resultante sólo de la actividad humana. Como explica Green, esto no significa que para el positivista, hablar de los méritos morales de las conductas prescritas por el derecho sea un sinsentido, algo sin importancia o un asunto periférico, poco prioritario en la agenda de la filosofía jurídica. Se trata simplemente de dar ropaje teórico a la intuición de que así como la justicia, prudencia, bondad o eficacia de alguna pauta de conducta particular no es suficiente para que sea considerada parte del derecho de una sociedad, su injusticia, imprudencia, ineficacia o perversidad moral, tampoco constituyen razones suficientes para dudar de que se trata de una norma jurídica (si satisface ciertas condiciones, generalmente relativas al procedimiento seguido para su creación).7 Así, la verdad del enunciado que afirma que una norma (N) pertenece a (o es válida en) un sistema jurídico (SJ) en una época determinada requiere, entre otras condiciones (y lo que sigue es obvio), que sea verdad el enunciado que afirma la existencia del SJ en cuestión. Y, como se ha dicho, el positivismo sostiene que la verdad de la última proposición depende de que tenga lugar cierto hecho de naturaleza social (es decir, uno que involucre el comportamiento y las actitudes hacia el mismo, de los miembros de una comunidad). Pero ¿cuál es ese hecho? Las respuestas que se han dado a esta interrogante pueden clasificarse, pese a sus diferencias sustantivas (que no son pocas), en monistas y dualistas. Las primeras —entre ellas, las proporcionadas por Austin y Kelsen— se centran en la eficacia de las normas jurídicas, mientras que las segundas —como la de Hart o la de Raz— consideran a la eficacia, en efecto, como una condición necesaria, sin embargo, no suficiente en sí misma. Veámoslo: Siguiendo a Bentham, Austin propone que ese hecho (del que depende que exista un sistema jurídico) consiste en la presencia de un soberano (alguien que es habitualmente obedecido por los ciudadanos —y este es el elemento de la eficacia— quien, por su parte, no tiene el hábito de obedecer a nadie más), dispuesto a sancionar de cierta manera a quienes no acatan sus mandatos. De este modo, un SJ existe siempre que en la comunidad de referencia haya una entidad (individual o colectiva) que emita órdenes (dirigidas a ciertas clases de personas, prescribiendo para ellas, determinadas clases de conductas) respaldadas por amenazas de 6 Himma, Kenneth, (2002), “Inclusive legal positivism”, en The Oxford Handbook of Jurisprudence and Philosophy of Law, pp. 126-129. 7 Green, Leslie, (2009), “Legal positivism”, en The Stanford Encyclopedia of Philosophy, Edward N. Zalta (ed.), URL = <http://plato.stanford.edu/archives/fall2009/entries/legal—positivism/>. 90 Facultad de Derecho Derecho y Estado de Derecho: una concepción del Derecho... sanción, habitualmente obedecidas por sus destinatarios.8 Otra propuesta es la de Kelsen, para quien la existencia del derecho depende de la validez de su Norma Hipotético-Fundamental (NHF), misma que, a su vez, predica la validez jurídica de la primera Constitución (en virtud de que, al menos en un plano imaginario o hipotético, facultó al Constituyente para tales efectos). La NHF constituye así, el último eslabón de las cadenas de validez que se establecen entre las normas jurídicas. Ahora bien, para Kelsen, la validez de esta norma básica no depende de que, ajustándose a ciertos procedimientos previamente establecidos, haya sido creada por alguna persona facultada por el ordenamiento (como sucede con las normas derivadas de la NHF), sino de que sea presupuesta o postulada por quienes se encargan de aplicar el derecho (los jueces principalmente) y por la Ciencia Jurídica.9 Su validez no depende pues, de la ocurrencia de ningún hecho empírico (al menos en principio). Sin embargo, la condición que Kelsen fija para poder postular la existencia y validez de la norma fundamental nos remite nuevamente, como en el caso de Austin, a la eficacia de las normas jurídicas a las que dicha norma generadora confiere unidad sistemática. Es decir, sólo porque las normas de un sistema jurídico particular son más frecuentemente obedecidas que desobedecidas, y solamente en ese caso, es posible decir que al desempeñar sus funciones, los jueces postulan o presuponen la existencia y validez de la NHF y, por tanto, que existe ese SJ.10 Pues bien, desde la óptica de Hart, las propuestas de Austin y Kelsen resultan problemáticas por varias razones. De entre ellas, la más importante es que sus análisis oscurecen un hecho crucial del que depende la existencia de un SJ. Ese hecho consiste en la práctica que se da entre los oficiales del derecho (particularmente, entre los jueces), de seguir lo que Hart llamó una “regla de reconocimiento” encargada de establecer el conjunto de criterios cuya satisfacción permite determinar que una norma pertenece a un SJ —es decir, que es jurídicamente válida—, que ha sido válidamente modificada y/o que ha sido válidamente aplicada (o adjudicada). Así, para Hart, un SJ moderno existe si una regla (consuetudinaria) de reconocimiento es en efecto practicada prioritariamente por los jueces, Himma, Kenneth, op. cit., pp. 126-127. La propuesta de Kelsen es que a los efectos de entender la naturaleza sistémica de la interacción de las normas jurídicas (es decir, para entenderlas como constituyendo un sistema), es menester concebir a los jueces como si estos, al resolver los casos que se les presentan, partieran del supuesto de que existe (o existió) una NHF que, como dijimos, al menos hipotéticamente, facultó a los miembros del Constituyente para que creasen la primera Constitución, la cual, como suele suceder, en su parte orgánica establece las pautas generales para la distribución y ejercicio del poder público en términos de un entramado de instituciones jurídicas con diferentes funciones. 10 Green, Leslie, op.cit.; Bulygin, E., (2005), “Observaciones a Kelsen”, en Kelsen, H., Bulygin, E., Walter, R., Validez y eficacia del derecho, p. 82. 8 9 Universidad La Salle 91 Edgar R. Aguilera cuyos criterios son empleados, en primera instancia, para validar reglas primarias de obligación11 que son generalmente eficaces en la sociedad.12 Desde una perspectiva más abstracta y dado que la regla de reconocimiento incluye también criterios para la modificación y aplicación válida de las normas jurídicas, el hecho del que depende la existencia de un SJ —repetimos, moderno— consiste en la irrupción de un sistema o entramado de instituciones que posibilita (y facilita) la administración de normas primarias de conducta en términos de su identificación, creación, cambio, interpretación y aplicación a casos concretos. Este sistema para el manejo de normas primarias —puesto en marcha por los funcionarios u oficiales del derecho— surge como resultado de la presencia de las que Hart denominó “normas secundarias”, las cuales hacen referencia precisamente a lo que puede (o debe) hacerse con las normas primarias (por lo que se trata en realidad de “meta—reglas”, es decir, de reglas respecto de reglas). De ahí que Hart sostuviera que la clave de la explicación del concepto de derecho radica en la unión compleja de normas (o reglas) primarias y secundarias.13 Otra propuesta, también positivista, relativa al hecho del cual depende la existencia de un SJ, la ofrece Joseph Raz.14 Para este autor, ese hecho consiste no ya en la práctica de una regla de reconocimiento (que valida normas primarias generalmente eficaces), sino en la presencia de una autoridad política de facto (es decir, una autoridad que, de hecho, logra su cometido de mantener el orden en una sociedad), misma que es 11 De acuerdo con Hart, las normas primarias de obligación hacen referencia directa a lo que puede o debe hacerse (o dejarse de hacer), principalmente por parte de los particulares (incluyendo a los funcionarios cuando actúan con ese carácter). 12 Hart, H. L. A., (2012), El concepto de derecho, pp. 139-146; Himma, Kenneth, op. cit., pp. 126-127. 13 Hart, H. L. A., (2012), El concepto de derecho, pp. 121-123. Ahora podemos entender por qué en el caso de la propuesta de Austin, el problema radica en que sólo reconoce —aunque no con esa terminología— un tipo de regla secundaria y sólo un contenido para la misma. En particular, puede decirse que Austin sólo contempla la existencia de la regla de reconocimiento, la cual establece que serán válidas jurídicamente sólo las reglas que provengan del soberano. Esto es un problema porque no se da cuenta de otras reglas secundarias igualmente importantes, como la de cambio y la de adjudicación, que junto con la de reconocimiento hacen posible que tenga lugar el surgimiento de un sistema para la administración de reglas primarias de obligación (lo cual, como se ha dicho, constituye la clave para explicar a los sistemas jurídicos modernos). Por otra parte, y como veremos después (véase la sección sobre la validez de las normas jurídicas), el contenido de la regla de reconocimiento no tiene por qué limitarse al criterio de validez que Austin plantea, ya que normalmente también son jurídicamente válidas normas que provienen de fuentes distintas a la entidad soberana, tales como las decisiones judiciales o la costumbre. Himma, K., op. cit., p. 127. 14 Raz, Joseph, (2001), “Reasoning with Rules”, Current Legal Problems, Vol. 54, pp. 1-18; (2006), “The Problem of Authority: Revisiting the Service Conception”, Minnesota Law Review, No. 90, pp. 1003-1044.; (2009a), Between authority and interpretation: On the theory of law and practical reason; (2009b), The authority of law. 92 Facultad de Derecho Derecho y Estado de Derecho: una concepción del Derecho... mayoritariamente tratada o considerada —tanto por los jueces, como por los ciudadanos— como poseedora de legitimidad moral. Así, el derecho, conceptualmente hablando, es la clase de entidad (o estructura de autoridad) que afirma tener esta cualidad (nótese el vínculo con cuestiones morales que las posiciones positivistas como la analizada, entablan). Ahora bien, para que tenga sentido la afirmación que a nivel conceptual realiza el derecho, éste debe ser un candidato apto para que valga la pena proceder a la verificación de su pretensión de legitimidad. Según Raz, lo que lo vuelve apto es precisamente que sus instituciones sean generalmente concebidas como mediadoras entre la moral y los destinatarios de las directivas jurídicas, es decir, como canalizadoras (o mensajeras) de lo que la moral manda hacer o dejar de hacer en ciertas circunstancias. Pero ¿qué significa que las autoridades sean tratadas como mediadoras en este ámbito? Significa que, en sus deliberaciones prácticas (aquellas en que se reflexiona sobre lo que debe hacerse), los ciudadanos tratan a las directivas jurídicas como lo que Raz llama “razones protegidas”, es decir, como una combinación específica de razones de primero y de segundo orden. En este sentido, la existencia de una directiva jurídica sería una razón de primer orden para actuar conforme a lo que ella prescribe, pero también constituye una razón de segundo orden que manda no actuar sobre la base de la identificación y balance de las razones que a favor o en contra de la conducta prescrita, normalmente tendría el destinatario de la directiva. Así, se dice que las directivas jurídicas tienen un carácter excluyente de otras razones. La pregunta que surge aquí es ¿por qué tratar así a las directivas del derecho? Y la respuesta es porque los destinatarios obran creyendo que tienen mayores probabilidades de ajustarse a los requerimientos de la moral (es decir, de actuar conforme a las razones morales correctas relevantes para su situación particular) si realizan lo que la directiva establece, que las que tendrían si optaran por llevar a cabo, por cuenta propia, la identificación y ponderación de las razones relevantes. En esto consiste tratar a una autoridad de facto como legítima, en creer que sus directivas encierran (ocultan y/o presuponen) una labor o servicio que, en nuestro beneficio y a nuestro nombre, ha sido efectuado por el emisor, al sustituirnos —por anticipado y generalmente de manera exitosa— en el análisis cauteloso de lo que debe hacerse en ciertas circunstancias. Otra pregunta relevante es la siguiente: Dada esta conexión crucial entre el derecho y la moral ¿por qué seguir caracterizando a la postura de Raz como positivista? Porque la existencia del derecho sigue dependiendo esencial y exclusivamente de un hecho social. ¿Cuál? Que la autoridad que ejerce el derecho sea tratada como moralmente legítima. Sin embargo, de que así sea tratado o concebido no se sigue que la Universidad La Salle 93 Edgar R. Aguilera existencia del derecho descanse (o se funde) en su legitimidad (ni que no pueda criticársele también desde el punto de vista moral).15 Que el derecho sea legítimo o no, es un dato contingente. Lo que es necesario para que exista, repetimos, es que, de acuerdo con Raz, al derecho se le de ese tratamiento. En este sentido, podría ser el caso que ningún sistema jurídico del mundo prestara, de hecho, el servicio que Raz atribuye a las autoridades legítimas. No obstante, ello en nada afectaría la verdad de la aseveración de que existen tales sistemas (claro, siempre que sea mayoritaria la creencia en su legitimidad y que fuesen generalmente eficaces). B. La validez de las normas jurídicas En este rubro los positivistas defienden básicamente dos posiciones: Por un lado, los positivistas “excluyentes” sostienen que, por coherencia conceptual, no es necesario, ni posible que la validez de las normas jurídicas dependa de consideraciones morales relativas a su contenido. No es necesario ni posible pues, que la pertenencia de una norma al sistema jurídico de que se trate resulte de su compatibilidad o concordancia con ciertos principios de naturaleza moral.16 En este sentido, los positivistas excluyentes se adhieren a la Tesis del Hecho Social en cuanto a la existencia del derecho y simultáneamente a la llamada “Tesis del Pedigree” (o “Pedigree Thesis”), según la cual, al determinarse si una norma es jurídicamente válida sólo cabe tomar en cuenta la fuente y/o el procedimiento del que la norma emana.17 Para fundamentar su postura, autores como Raz argumentan que de no concebir la validez jurídica como lo hace un excluyente se está negando —o, en todo caso, minimizando— el servicio que necesariamente el derecho pretende prestar, el cual, como sabemos, consiste en servir como mediador entre los requerimientos de la moral y los destinatarios de las directivas jurídicas. Y esto es así debido a que si para determinar o establecer su contenido, el destinatario de la directiva en cuestión tiene que emprender el mismo análisis (preponderantemente moral) que supuestamente ya fue hecho por la autoridad respectiva, la labor de aquella —y su presencia— se vuelven superfluas (o redundantes).18 Otro argumento lo ofrece Marmor, para quien si la convención de reconocimiento establece que será derecho lo que sea moralmente correcto, no hay lugar para que aquella desempeñe su función inherente de constituir un género 15 Esto es así porque pese a que las autoridades jurídicas sean consideradas legítimas (y aunque, de hecho, lo sean), éstas no son infalibles. En otras palabras, la pretensión de autoridad legítima del derecho no equivale a una pretensión de corrección moral. 16 Marmor, Andrei, (2002), “Exclusive Legal Positivism”, en The Oxford Handbook of Jurisprudence and Philosophy of Law, pp. 104-124. 17 Himma, K., op. cit., pp. 127-128. 18 Marmor, Andrei, op. cit., pp. 116-123. 94 Facultad de Derecho Derecho y Estado de Derecho: una concepción del Derecho... de actividad humana, parcialmente autónomo. Y es que actuar conforme a la moral es ya, sin necesidad de convención alguna, nuestra obligación (digamos que esa es la situación por defecto). Si el propósito es crear una práctica con su propia identidad y dinámica, e inteligible en sus propios términos, ello no se logra, ni de cerca, con una regla que diga “actúese de acuerdo con las razones morales correctas y a eso le llamaremos derecho”.19 Por otro lado, los positivistas “incluyentes” (también llamados “positivistas suaves” o “incorporacionistas”), pese a que coinciden con los excluyentes en asumir la Tesis del Hecho Social, niegan que sea necesario asumir la Tesis del Pedigree para todas las normas. Sostienen entonces que dentro de los criterios de validez establecidos por una regla de reconocimiento, pueden figurar —aunque no necesariamente— evaluaciones de índole moral (junto con consideraciones relativas a la fuente o procedimiento del que emanan las normas respectivas).20 Para fundamentar su propuesta, autores como Wil Waluchow ofrecen una defensa instrumental o consecuencialista, según la cual, concebir la cuestión como lo hace el positivismo incluyente contribuye a reducir la brecha entre validez jurídica y costumbre. En otras palabras, la concepción incluyente abonaría al objetivo de mitigar o disminuir la cuota de abusos e inestabilidad que inevitablemente se sigue del hecho de que las reglas primarias de obligación —jurídicamente válidas— pueden no coincidir con la moral social imperante en una comunidad, es decir, de que dichas reglas —oficialmente sancionadas por la regla de reconocimiento— pueden no contar con la “aceptación” respectiva (en el sentido técnico de Hart) por parte de la población general. En tales casos estamos ante normas jurídicas que, sin embargo, no constituyen “reglas sociales” (también en el sentido técnico de esta expresión). Así por ejemplo, con base en una lectura moral de ciertos principios o derechos constitucionales (mediante la cual se pretendería poner en sintonía a la moralidad aceptada y practicada en una sociedad determinada con los contenidos de su Constitución), puede limitarse o negarse la validez jurídica de disposiciones legislativas (o de otras fuentes) inferiores que los contravengan (que es como Waluchow argumenta que suceden las cosas en sistemas del Common Law).21 Ibídem, pp. 106-108. Himma, Kenneth, op. cit. 21 Waluchow, Will, (2012), “Validez moral y la función de guía del derecho”, en Grant, K., et. al., (Eds.), El legado de H. L. A. Hart: Filosofía jurídica, política y moral, pp. 127-144. 19 20 Universidad La Salle 95 Edgar R. Aguilera 3. Las Tesis de la “Separación” y de la “Vinculación” en la explicación filosófica de la naturaleza del Derecho Como puede observarse en este recuento somero de posiciones positivistas, todas ellas, de uno u otro modo, reconocen que hay ligas importantes entre el derecho y la moral. No obstante, el común denominador de estas teorías es su adhesión a la conocida como “Tesis de la Separación” (o “Separation Thesis”), según la cual, al menos en lo que atañe a la existencia de un sistema jurídico y a la validez de sus normas, las conexiones con la moral no son necesarias. Lo que habría que agregar es que para el caso de la existencia de un sistema jurídico, la Tesis de la Separación adquiere tintes más exigentes, ya que en este punto no sólo no es necesario el vínculo con la moral, sino que ni siquiera es posible. Esto significa que para el positivismo, cualquier enunciado existencial que afirme que “hay algún sistema jurídico cuya existencia depende de cierto hecho social y/o de que sea legítimo y/o de que sus contenidos estén moralmente justificados” sería, conceptualmente hablando, sistemáticamente falso.22 Habiendo aclarado lo anterior, centrémonos ahora en la visión opuesta a la Tesis de la Separación, a la cual, siguiendo el canon, llamaremos la “Tesis de la Vinculación”. Su contenido es algo como lo siguiente: “Para determinar la existencia del derecho, la validez de sus normas y dar cuenta de su normatividad (u obligatoriedad, sobre todo, la obligatoriedad de la regla de reconocimiento), es necesario acudir a, realizar (o tomar en cuenta) consideraciones morales”. 4. El “Imperialismo Metodológico” en torno a las Tesis de la Separación y de la Vinculación Pues bien, suscribir alguna de estas tesis —de la Separación o de la Vinculación— podría verse como una decisión metodológica opcional, depen22 Cosa distinta a lo que sucede, por ejemplo, con el tema de la validez de las normas jurídicas. Recuérdese que en este punto, los positivistas incluyentes conceden que no es necesario que los criterios de validez incorporen el monitoreo o control moral del contenido de la norma candidata a pertenecer al sistema. Sin embargo, esto es posible como dato contingente, lo cual, en última instancia, depende de las prácticas efectivas de cada sociedad (y en particular, de las prácticas de reconocimiento de sus oficiales, en especial, de los jueces). 96 Facultad de Derecho Derecho y Estado de Derecho: Una concepción del Derecho... diente de los objetivos teóricos o explicativos que se persigan y del contexto (intelectual, social, económico, político, etc.) del que se parte y en el que se recibe la propuesta. Sin embargo, en términos generales, así no son las cosas, ya que tanto positivistas, como anti—positivistas suelen pensar que la forma correcta de explicar la denominada “naturaleza del derecho” 23 implica necesariamente, o bien la Tesis de la Separación (positivistas), o bien la Tesis de la Vinculación (anti—positivistas), generando con ello un ambiente que, como explica Giudice, podría describirse como la vigencia de una especie de “Imperialismo (o absolutismo) Metodológico”.24 Este imperialismo está íntimamente vinculado a la forma en que se conciben los resultados de la investigación filosófica en torno a la naturaleza del derecho. En este sentido, para los positivistas (sobre todo, los de corte analítico de habla inglesa), la investigación —basada en el denominado “análisis conceptual”— debe arrojar un conjunto de verdades necesarias que expresan propiedades esenciales del derecho (prescindiendo así, de las accidentales o contingentes), es decir, propiedades que toda instancia (y sólo una instancia genuina) de derecho posee y que hacen al derecho ser lo que es.25 De este modo, automáticamente queda cancelada la posibilidad de incluir consideraciones morales (relativas, por ejemplo, a la legitimidad de derecho) en el análisis, ya que ello correspondería más bien, a un proyecto también válido, pero diferente, orientado a determinar las propiedades de un derecho deseable, excelente, virtuoso, o mejor que el que se tiene (comúnmente aludido como una propuesta normativa o prescriptiva) y no a uno que fija los rasgos o características generales y abstractas del derecho existente, o del derecho como es (frecuentemente conocido como una propuesta descriptiva). Por su parte, anti-positivistas como Dworkin, sostienen que el teórico no puede permanecer en el plano descriptivo (aunque quiera), debido a que el concepto de derecho tiene un carácter esencialmente interpretativo. Esto significa que se trata de un concepto cuyo contenido se desarrolla adecuadamente mediante la propuesta de concepciones del mismo, las cuales, además de ser inherentemente controvertibles, para ser mínimamente aceptables, deben necesariamente partir de atribuir a las prácticas jurídicas un objetivo, meta o propósito mo- Para una excelente introducción a la discusión sobre la “naturaleza del derecho”, véase Marmor, A., (2011), “The nature of law”, en The Stanford Encyclopedia of Philosophy, Edward N. Zalta (ed.), URL = <http://plato.stanford.edu/archives/win2011/entries/lawphil-nature/>. 24 Giudice, M., (2014), “Assessing Dworkin’s Legal Theory along Two Dimensions: Imperialism and Importance”, presentado en el marco de la Conferencia Internacional “The Legacy of Ronald Dworkin”, Burlington, Canadá. 25 Himma, K., (2014), “Immodesty in Dworkin’s Third Theory: Modest Conceptual Analysis, Immodest Conceptual Analysis, and The Lines Dividing Conceptual and Other Kinds f Theory of Law”, disponible en: http://backdoorbroadcasting.net/2014/05/metaphysics—and—method/ 23 Universidad La Salle 97 Edgar R. Aguilera ralmente encomiable (o justificado) que permita presentar al derecho bajo las mejores “luces morales” posibles.26 5. La fluctuante línea que divide a proyectos teóricos descriptivos y prescriptivos Para fijar mi postura, en principio coincido con el positivismo en considerar válidos, pero diferentes, a proyectos teóricos con orientaciones descriptivas (que dan cuenta del derecho como es) y a propuestas con orientaciones prescriptivas (que esbozan la ruta hacia un mejor derecho del que tenemos). Sin embargo, creo —y así propongo concebir la cuestión— que en el caso de conceptos como el de derecho, la línea que divide a estos proyectos es más notoriamente artificial y, por tanto, mayormente susceptible de (o proclive a) experimentar fluctuaciones, revisiones o replanteamientos. Para constatar lo artificial de la demarcación tomemos nuevamente como referente a la teoría del profesor Hart: A. Hart y su “Tesis del Contenido Mínimo de Derecho Natural” Este autor reconoce —aunque limitadamente, como veremos después— que el derecho es una institución social que, más allá de tener una determinada estructura —recordemos, la que resulta de la unión de reglas primarias y secundarias— también realiza cierta función. En este sentido, de manera muy abstracta puede decirse que el derecho es un medio para alcanzar cierto fin, aunque no necesariamente uno sólo. La pregunta ahora es ¿cuál es el fin a cuya consecución el derecho contribuye (junto con otros sistemas normativos, como la moral) y en el cual se centra Hart? Ese fin es el de la supervivencia en cercana proximidad con nuestros semejantes.27 Cabe destacar que, para el autor en comento, este no es un fin inmutable, propio de lo que los jusnaturalistas comúnmente llaman la “naturaleza de la especie humana”. No es pues, un principio o un destino dictado por la voluntad de alguna divinidad o al que se llega fatalmente por alguna extraña facultad intuitiva del intelecto. Para Hart, se trata de la observación simple de datos meramente contingentes. En efecto, la teleología apuntada —que tendemos a sobrevivir rodeados por (y conviviendo y/o lidiando con) otros—, puede considerarse una verdad universal (que abarca a toda la humanidad), no obstante, su vigencia futura no está garantizada; las cosas podrían ser distintas. Podría ser, por ejemplo, 26 27 98 Waluchow, Will, (2007), Positivismo jurídico incluyente, p. 19. Hart, op. cit., pp. 229-239. Facultad de Derecho Derecho y Estado de Derecho: Una concepción del Derecho... que la evolución diera un giro intempestivo y que en algún momento nos programara genéticamente para convertirnos en una suerte de club de suicidas.28 A la observación de esta teleología contingente se suma la que tiene que ver con el contexto —también contingente— en que se persigue el fin referido. Además de incluir el factor de la interacción con otros, dicho contexto está constituido por un conjunto de condiciones como la igualdad aproximada que existe entre los seres humanos (en el sentido de que ninguno es tan poderoso como para subyugar al resto, de modo que impera una suerte de vulnerabilidad generalizada, aunque con diferencias de grado, a los actos de nuestros congéneres), el egoísmo y el altruismo limitados y la escasez de recursos de todo tipo.29 Pues bien, para Hart, la relevancia de estos datos cristaliza en su tesis del “Contenido Mínimo de Derecho Natural” que todo sistema jurídico debe incluir (para de ese modo estar en posición de contribuir al fin de la supervivencia en comunión con los demás). Dicho contenido tiene que ver básicamente con medidas que proscriban la realización de conductas evidentemente dañinas para otros, que prevengan conflictos y que fomenten la cooperación, tales como restringir el uso de la violencia (por ejemplo, prohibiendo el homicidio), salvaguardar cierto régimen de propiedad (no necesariamente el de la propiedad privada), asegurar el cumplimiento de promesas y contratos típicos entre los miembros de la colectividad o contar con el respaldo de la coacción (a efecto de asegurar que quienes cumplen voluntariamente con estas pautas —en principio, la mayoría— no queden a merced de los desviados). Así, las medidas referidas se conciben como una forma de (o un esquema general para) satisfacer las necesidades “naturales” que surgen en el contexto mencionado. De ahí —y sólo en ese sentido— que Hart las califique como “Derecho Natural”.30 Ahora bien, la razón por la que un sistema jurídico debe incluir este contenido mínimo (siempre que las circunstancias de la condición humana no cambien) es que, de lo contrario, a los ciudadanos sólo les quedaría el temor a que se actualicen las sanciones con las que el derecho amenaza a los potenciales desviados, como factor motivador del cumplimiento de las directivas jurídicas, mismo que se vería constantemente derrotado por todo tipo de razones morales para desobedecer. Nótese entonces cómo para Hart, las medidas mínimas a las que aludimos, además de permitir que el derecho contribuya al fin de la supervivencia comunitaria, crean (junto con otros factores) las condiciones para que un sistema jurídico opere con normalidad o de forma estable. Sin embargo, la ausencia de estas medidas de “derecho natural” no afecta la existencia del derecho. Ibídem, pp. 236-238. Ibídem, pp. 240-247. 30 Ibídem, pp. 238-247. 28 29 Universidad La Salle 99 Edgar R. Aguilera Y esto es así debido a que, según el autor, este contenido mínimo no es necesario. En otras palabras, como se dijo antes, podría ser que las circunstancias de la vida humana cambiaran: Quizá de pronto nos volvamos invulnerables a los actos predatorios de los demás; quizá repentinamente surja un equilibrio natural entre nuestro egoísmo y nuestro altruismo; o quizá suceda que los recursos que empleamos en nuestra vida cotidiana dejen de ser escasos. En un escenario así, que el derecho restrinja el uso de la violencia, que asegure el cumplimiento de ciertos contratos, que instituya y proteja cierto régimen de propiedad, que garantice un mínimo de cooperación respaldado por la coacción estatal, etc., ya no contribuiría en nada al fin de la supervivencia y por tanto, se podría prescindir de tales políticas. De hecho, como también se mencionó, podría suceder que sobrevivir en compañía de nuestros congéneres dejara de ser la finalidad a la que normalmente tiende nuestra especie, en cuyo caso, tampoco servirían más las medidas en cuestión. Con base en estos razonamientos, Hart concluye que el contenido mínimo de derecho natural no tiene un carácter definitorio en la explicación del derecho o de un sistema jurídico. En suma, esta cuestión no forma parte de estos conceptos porque no es una propiedad esencial de los fenómenos correspondientes. Pero además, si por continuar la discusión Hart concediera que su tesis del contenido mínimo fuese una propiedad esencial, es decir, una condición para la existencia de un sistema jurídico, aun así no estaría dispuesto a decir que con ello se ha logrado una conexión necesaria entre el derecho y la moral. Y esto debido a que para tales efectos, Hart piensa que la protección representada por las medidas mínimas tendría que extenderse a todos los miembros de la comunidad (y no ofrecerse sólo de manera selectiva a ciertos individuos o sectores). Sólo así podría hablarse de una obligación moral de obedecer al derecho y, por ende, de una conexión necesaria entre estos dominios normativos. Pero como puede suceder que la protección referida no se conceda en los términos anteriores —y desafortunadamente, como enseña la historia, así ha sucedido— no es necesario predicar del derecho tal vínculo.31 Por mi parte, coincido con quienes les parece que, en su afán de ser consistente con su forma de concebir lo que significa permanecer en el plano general y descriptivo al explicar el concepto de derecho, Hart recurre a artilugios más propios de los escritores de novelas de ficción.32 Y es que ¿por qué pensar que las circunstancias de la vida humana podrían cambiar tan drásticamente en el futuro cercano? Creo que tenemos buenas razones para pensar lo contrario. No obstante, aun contemplando tal Ibídem, pp. 247-248. Rivaya, B., (2000), pp. 56-60. Esto sin negar que, en ocasiones, los filósofos en general parecen hacer lo mismo, por ejemplo, cuando recurren al diseño de experimentos mentales (o “thought experiments”) para probar algún punto. 31 32 100 Facultad de Derecho Derecho y Estado de Derecho: una concepción del Derecho... posibilidad en el horizonte, ¿por qué no enfocarnos en el aquí y el ahora?, ¿por qué no centrarnos en las propiedades importantes (aunque puedan o no resultar esenciales) de nuestro concepto de derecho en la época actual?33 Y en lo que respecta a la obligación moral de obedecer al derecho, ¿por qué no pensar que su intensidad pueda variar?, ¿por qué no concebirla como una presunción derrotable a cuyo establecimiento pueden contribuir cuestiones relativas al contenido del derecho, pero también, a la clase de procedimientos que este instaura? Me parece que la discusión anterior muestra, de parte de Hart, una actitud obstinada que consiste en la insistencia de permanecer dogmáticamente comprometidos con —o quizá ¿“atados” a?— un análisis meramente estructural en torno a la existencia del derecho. Un análisis que, pese a que reconoce la importancia de ser complementado con uno de corte funcional o instrumental (como el que conduce a concebir al derecho como algo que contribuye al fin de la supervivencia en un contexto grupal o social), termina centrándose exclusivamente en (o aferrándose a) la unión de reglas primarias y secundarias —y más específicamente en el sistema o entramado de instituciones a las que las últimas dan lugar— como la única base para constatar que un determinado sistema jurídico existe. B. El debate Hart-Fuller La obstinación de la que hablo hacia el final de la sección anterior también puede verse en el debate que Hart entablara con el profesor de Harvard, Lon Fuller (de quien fuese alumno, nada menos que Ronald Dworkin) (Fuller, L., 1969; 1958), veámoslo: Aceptando la premisa de que lo que el derecho es, no es ajeno a las funciones que éste pretende realizar o de que un sistema jurídico se caracteriza por algo más que por poseer una determinada estructura, Fuller parte de que uno de los objetivos primordiales del derecho no es sólo producir normas, sino normas que en efecto, puedan guiar la conducta de sus destinatarios. Si esto es así, dichas normas tendrían que formularse en un lenguaje claro, carente, en lo posible, de oscuridades y ambigüedades que las tornaran incomprensibles. Tendrían también que prescribir comportamientos realizables, no ser contradictorias o inconsistentes, no 33 Acerca de la propuesta de considerar centrarse en propiedades “importantes” en lo que respecta a la naturaleza del derecho, aunque resulten no ser “esenciales”, véase Schauer, F., (2011), “On the Nature of the Nature of Law”, disponible en: http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_ id=1923321 Y acerca de la posibilidad de hablar de “nuestro” concepto de derecho, es decir, de un derecho relativo a cierto grupo o comunidad y a cierta época, véase Raz, J., (2004), “Can There Be a Theory of Law?”, en Golding, M., y Edmundson, W., (Eds.), The Blackwell guide to the philosophy of law and legal theory, pp. 324-342. Universidad La Salle 101 Edgar R. Aguilera contener lagunas excesivas, no ser aplicadas retroactivamente (salvo por ciertas excepciones, como ocurre en la materia penal cuando ello favorece al reo), ser adecuadamente difundidas o publicitadas, ser interpretadas de forma mínimamente homogénea por parte de la administración, las legislaturas y los tribunales (quienes a su vez, deben evitar la resolución ad hoc de los casos que se les presentan, mediante la aplicación correcta de las normas relevantes), etc. Contrario a lo que ocurre en el caso de la ausencia del contenido mínimo de derecho natural en Hart, un sistema que endémicamente fallara en producir y aplicar normas con las características y mediante los procedimientos anotados —a lo que Fuller se refiere como la “moral interna” del derecho, o como una suerte de “derecho natural procedimental”—, no merece el calificativo de “jurídico”. Se trataría más bien, de un sistema que, por satisfacer rasgos sumamente abstractos —como el de contar con un entramado institucional que grosso modo se ajusta al principio de la división de poderes— podría confundirse con un sistema jurídico, no obstante, sólo lo es en apariencia. De ahí la importancia de la propuesta de Fuller, ya que al ir más allá del análisis estructural perfilado por Hart, permite diferenciar al derecho, de sistemas que meramente simulan serlo. A esto volveremos en breve, por lo pronto procedamos a la respuesta de Hart al desafío de Fuller: En concreto lo que Hart niega a Fuller es que podamos referirnos al derecho natural procedimental del que habla el profesor de Harvard, en términos de moralidad. En el mejor de los casos, según Hart, a esas características debería aludirse como una serie de principios que simplemente contribuyen a que el derecho sea más eficiente, es decir, a que, en efecto, logre, con mayores probabilidades y con economía de recursos, dirigir o guiar la conducta de sus destinatarios. Si consideramos a estos principios como constitutivos de una moralidad mínima —sustentada en la forma y procedimientos del derecho— tendríamos que hacer lo mismo con respecto a los principios de los que podría valerse quien, por inclinaciones perversas, gusta de ir por la vida envenenando a sus semejantes. El ceñirse a ciertas directrices —a ese “know-how” que bien puede incluir las más recomendables contra-medidas forenses para evitar dejar rastros del crimen y así dificultar su captura—, probablemente lo haría contar con los mejores procedimientos de producción y suministro de las sustancias que emplea, pero no por ello diríamos que ha seguido principios “morales” al entregarse a sus insanas actividades.34 Pues lo mismo ocurre con el derecho de acuerdo con Hart. El que un sistema jurídico siga la “receta” para contar con las mejores normas posibles en cuanto a su estructura formal y a su interpretación y aplicación consistentes, no implica que el contenido 34 Waldron, Jeremy, (2008b), “Positivism and legality: Hart’s equivocal response to Fuller”, en: http://www.nyulawreview.org/issues/volume-83-number-4/positivism-and-legality-harts-equivocal-response-fuller 102 Facultad de Derecho Derecho y Estado de Derecho: una concepción del Derecho... de la receta sea moral, el cual parece ser más bien, moralmente “neutro”. Y esto es así debido a que, como en el caso de nuestro envenenador, el derecho (a través de sus funcionarios), también puede plantearse intenciones malignas, mezquinas, aberrantes, etc., y darse a la tarea de ejecutarlas empleando las mismas formas y procedimientos a los que Fuller se refiere. En resumen, el seguimiento de la receta en comento es compatible con cualquier contenido que se termine dando a las normas jurídicas. Pero lo más importante para el argumento de Hart es que es compatible con una extensa variedad de contenidos injustos. ¿Cómo entonces puede sostenerse que de la conformidad con las pautas de Fuller —parcialmente constitutivas del ideal del “estado de derecho”— se establezca una obligación moral de obedecer al derecho?35 Si fuese así, y dada la compatibilidad mencionada —sobre todo la compatibilidad de seguir la receta con una multiplicidad de normas formalmente jurídicas pero esencialmente injustas—, estaríamos muy próximos a cierta versión del positivismo ideológico, según la cual, el derecho es derecho por su forma y procedimientos y, por tanto, debe siempre obedecérsele con independencia de la (posible) inmoralidad de su sustancia (es decir, de sus contenidos). Hay varias cosas que vale la pena poner de relieve en la respuesta de Hart: En primer lugar, al centrarse solamente en la cuestión de si es apropiado o no considerar a los principios apuntados por Fuller como requerimientos o exigencias morales, Hart implícitamente concede que un análisis funcional (que parte de atribuir al derecho alguna función, finalidad u objetivo) puede impactar el contenido del concepto de derecho en términos de considerar también relevante para determinar que un sistema jurídico existe, notas o cualidades adicionales a la mera presencia (o irrupción) de una urdimbre de instituciones para la administración de normas primarias. En segundo término, considerar que los principios fullerianos son moralmente neutros y que, en todo caso, no son suficientes para crear una liga necesaria (o al menos, fuerte) entre el derecho y la moral porque aun cuando se siguiesen al pie de la letra, incluso la mayoría de las normas jurídicas (o buena parte de ellas) podría mandar hacer cosas moralmente reprobables, resulta, desde mi punto de vista, carente de fundamento. ¿Por qué? De un lado, debido a que si el derecho se toma en serio el haber optado por utilizar a la emisión y aplicación de reglas generales como alternativa a otros mecanismos de control y encauzamiento del comportamiento de los individuos en una sociedad —como creo debe tomárselo toda instancia genuina—, esa sola decisión presupone ya un compromiso —aunque sea 35 Ídem. Universidad La Salle 103 Edgar R. Aguilera sólo parcial o incompleto— con la dignidad de sus destinatarios, razón por la cual, la existencia del derecho no es una cuestión moralmente neutra.36 Para continuar con el compromiso con la dignidad diremos que sólo porque se parte del supuesto de que a quienes van dirigidas las normas jurídicas son personas autónomas es que tiene sentido informarles públicamente, por anticipado y con un grado aceptable de certeza (sin contradicciones, sin ambigüedades, vaguedades, ni lagunas excesivas, etc.) cómo reaccionará el sistema jurídico que los rige ante determinadas circunstancias. Se asume pues que los destinatarios son capaces de procesar el contenido de las reglas emitidas a los efectos de saber a qué atenerse y de planificar, parcialmente con base en ello, el tipo de vida que más les conviene y las acciones que pondrían en práctica dicho plan (a corto, mediano y/o largo plazo). En este sentido, si las reglas de un sistema jurídico comienzan a exhibir —de forma sistemática o endémica— carencias derivadas de la inobservancia de los principios formales propuestos por Fuller, es decir, si en algún momento dejan de ser mínimamente inteligibles, si dejan de prescribir comportamientos realizables, si se expiden en secreto, si se aplican retroactivamente, si entre ellas hay inconsistencias insalvables, y/o si pese a su claridad, consistencia, relativa estabilidad y no—retroactividad fuesen disparatadamente interpretadas —por parte de los tribunales primordialmente— al punto de no mantener vínculo alguno con el significado común o incluso técnico de los términos en que se formulan (con lo cual los casos se deciden a conveniencia y de manera ad hoc), no podemos decir que el sistema jurídico en cuestión existe como tal. Me apresuro a aclarar que esto no quiere decir que ese sistema no exista como un mecanismo o patrón de conductas del que se valen ciertos grupos (y principalmente los funcionarios u oficiales del derecho) para implementar su agenda de intereses e ideologías. En efecto, ahí está, su realidad es innegable. Ahí se encuentra produciendo sus efectos, imponiendo la injusticia y siendo empleado, como se dijo, en beneficio y provecho de ciertos grupos dominantes. Sin embargo, no se trata de un sistema jurídico genuino precisamente porque traiciona los presupuestos mínimos del “gobierno mediante reglas”, porque atenta contra los cimientos del ideal del “imperio de la ley” (o del “Rule of Law”), los cuales, como vimos, se anclan en la noción de destinatarios “dignos y autónomos” (al menos en el sentido débil apuntado atrás). En las condiciones referidas, estos sistemas incurren peligrosamente en un acto masivo de simulación (en una suerte de defraudación o farsa en cascada). Y no es que la conformidad con las pautas fullerianas garantice la expulsión de cualquier contenido injusto o malévolo del sistema o el comportamiento ético de sus funcionarios. En esto tiene razón Hart: en efecto, el seguimiento de estos principios es compati36 Waldron, Jeremy, (2011), “How law protects dignity”, en: http://papers.ssrn.com/sol3/cf_dev/ AbsByAuth.cfm?per_id=82885 104 Facultad de Derecho Derecho y Estado de Derecho: una concepción del Derecho... ble incluso con una extensa variedad de contenidos normativos inmorales. Esto nos conduce a la segunda crítica, la cual consiste en que, conceder dicha compatibilidad no implica que no se pueda hablar de una obligación moral derrotable o prima facie de obedecer al derecho. En otras palabras, no creo que, como piensa Hart, sea requisito hablar de —y fundamentar— una obligación de obediencia definitiva, concluyente o incuestionable para que se pueda sostener inteligiblemente que entre el derecho y la moral —y particularmente, en lo concerniente a determinar la existencia de un sistema jurídico— se genera una conexión importante (quizá necesaria). Me parece que la conexión en comento permanece incólume pese a que se sustente sólo en una obligación preliminar, retractable o revisable, a cuya conformación contribuye precisamente la observancia o cumplimiento de los principios de derecho natural procedimental de Fuller, en virtud de que ello, en términos generales, crea (o colabora en la creación de) una tendencia hacia un “buen contenido” (derivado de la “buena forma”). C) Hart y su distinción entre “derecho rudimentario o primitivo” C) y “derecho moderno” En cierta parte del Capítulo V de su obra “El Concepto de Derecho”, Hart se da a la tarea de distinguir entre reglas sociales que imponen deberes y reglas sociales que imponen obligaciones.37 Entre las primeras se encuentran, por ejemplo, las reglas de etiqueta y las reglas del habla correcta. Estos ejemplos comparten con las reglas que imponen obligaciones el que no son meros hábitos convergentes o regularidades de conducta; el que se les enseña y se hacen esfuerzos para preservarlas; el que son usadas para criticar nuestra conducta y la conducta ajena mediante el empleo de lenguaje normativo como “debes quitarte el sombrero al entrar a la iglesia” o “es incorrecto que digas ‘fuistes’”; o el que son reputadas importantes (en mayor o menor medida) porque se les percibe como factores que contribuyen a la preservación de la vida social o de algún aspecto de ella al que se atribuye algún valor. No obstante, las reglas que imponen obligaciones poseen características adicionales, las cuales tienen que ver, de un lado, con la exigencia general e insistente en favor de la conformidad con lo que ellas disponen, y de otro, con la presión social seria o grave que se ejerce sobre quienes se desvían o amenazan con hacerlo. Ahora bien, cuando la presión social asume la forma de una reacción crítica y hostil generalmente difundida que no llega a las sanciones físicas, sino que se limita a manifestaciones verbales de desaprobación o a invocaciones al respeto de los individuos hacia la regla violada, se trata normalmente de 37 Hart, op. cit., pp. 107-110. Universidad La Salle 105 Edgar R. Aguilera reglas de moralidad social que imponen obligaciones, las cuales dependen para su eficacia de sentimientos como la vergüenza, el remordimiento o la culpa. Por su parte, cuando entre las formas de presión, las sanciones físicas ocupan un lugar prominente o son usuales, aunque no estén definidas con precisión y no sean administradas por funcionarios (es decir, aunque no haya un sistema centralizado y organizado de castigos frente a la transgresión de las reglas en cuestión), sino que la aplicación de tales sanciones queda liberada a la comunidad en general, nos encontramos ante una “forma rudimentaria o primitiva de derecho”.38 En la exposición precedente vemos cómo Hart sienta las bases para identificar el fenómeno al que se refiere como un “derecho rudimentario o primitivo”. Si preguntáramos por qué es considerado así y no como “derecho moderno”, creo que no habría mayor problema en decir que Hart respondería algo como “porque no reúne las características mínimas que toda instancia de derecho —o de un sistema jurídico— contemporáneo, debe satisfacer —o a las que debe asemejarse— para pertenecer a la clase de referencia”. La expresión “debe” que hallamos en la respuesta anterior podría ser interpretada como la incorporación de un elemento “prescriptivo” en la teoría de Hart y, por tanto, como la inobservancia de su compromiso de permanecer exclusivamente en el plano “descriptivo”. Pero si esto es así, no sólo Hart, sino cualquiera que intenta definir un término o proporcionar una teoría explicativa respecto de algún fenómeno, incorpora en su proyecto esta prescripción mínima, en la medida en que parte de los objetivos de una definición o de una teoría explicativa consiste en diferenciar a la clase de fenómenos o entidades de los que trata, de otras clases. Lo que quiero sugerir aquí es que, en realidad, Hart está yendo más allá de la inocente y natural incorporación de este componente prescriptivo mínimo al elaborar su teoría. En este sentido, al presentar la irrupción de sus reglas secundarias como un acontecimiento que permite subsanar o mitigar las deficiencias de ese derecho rudimentario o primitivo al que se ha aludido —deficiencias o problemas tales como la incertidumbre normativa, la escasa capacidad de adaptación a circunstancias novedosas y la presión social difusa—,39 el autor en comento, en lugar de seguir un esquema del tipo “X debe reunir —o asemejarse lo suficiente a alguna(s) de— las características a, b, c,… n, para ser (o pertenecer a la clase) Y”, lo cual todavía sería compatible con sus pretensiones descriptivas, me parece que implícitamente sigue uno del tipo “X debe reunir —o asemejarse lo suficiente a alguna(s) de— las características a, b, c,… n, para ser un mejor (o pertenecer a una clase mejorada de) Y” (un mejor derecho del que algunas sociedades, quizá la mayoría, tuvieron en algún momento histórico determinado, del que algunas comunidades pueden se38 39 106 Ibídem, p. 108. Ibídem, pp. 113, 123. Véase la sección 7. Facultad de Derecho Derecho y Estado de Derecho: una concepción del Derecho... guir teniendo, o de cierto derecho posible conceptualmente). El segundo esquema podría también reformularse en los siguientes términos: “X debe reunir —o asemejarse lo suficiente a alguna(s) de— las características a, b, c,… n, porque al hacerlo, se vuelve un mejor (o pertenece a una clase mejorada de) Y”; o bien, “porque el hacerlo permite diferenciarlo no sólo de lo que no es derecho, sino también, de clases de derecho inferior o menos desarrollado”. Si esta sugerencia es plausible, vemos cómo la teoría de Hart no es tan moralmente neutra (o descriptiva) como aparenta ser (ni como el propio Hart afirma que es). Ahora bien, como sabemos, lo que para Hart constituye la versión mejorada de derecho al que se refieren los esquemas previos es el que emerge de la unión de reglas primarias y secundarias. Pero el derecho resultante de la unión mencionada tiene también cierto trasfondo histórico. Este es el conformado por la organización política e instituciones propias del Estado Moderno. Así, no es una casualidad que las reglas secundarias hartianas reflejen, e incluso repliquen al nivel teórico, dichas instituciones, o al menos las más representativas (entre ellas, un sistema complejo de cortes o tribunales y órganos legislativos con algún tinte democrático). En este sentido, y siguiendo la interpretación política que del positivismo jurídico realiza Scarpelli (a lo que volveremos más adelante),40 la teoría de Hart, lo reconozca o no, contribuye al desarrollo, consolidación, preservación y defensa de dicho régimen. Esto no tiene por qué verse como algo inadecuado. Al contrario, permite, por una parte, ver cómo la línea que separa a proyectos descriptivos y prescriptivos relativos a la explicación de la naturaleza del derecho es, como hemos insistido, más evidentemente artificial o ilusoria; y por otra, nos permite vislumbrar la posibilidad de continuar la pauta consistente en contribuir a la consolidación y defensa de una organización política particular, pero ya no necesariamente la del Estado Moderno (que fue el marco en el que autores como Kelsen y Hart reflexionaron), sino la correspondiente a su siguiente fase evolutiva, es decir, al Estado de Derecho (e incluso, al Estado Constitucional de Derecho). 6. La versión débil de la Tesis de la Separación como alternativa al Imperialismo Metodológico Pienso que la discusión en torno a la tesis del contenido mínimo de derecho natural de Hart, en torno a su debate con Fuller, y en torno a su distinción entre un derecho rudimentario o primitivo y otro moderno, nos proporcionan mayores elementos para reiterar lo que sostuve en la sección previa, a 40 Véase la sección 7. Universidad La Salle 107 Edgar R. Aguilera saber: Que la línea de demarcación entre proyectos conceptuales descriptivos y prescriptivos —en el caso del concepto de derecho y de conceptos afines— es más notoriamente artificial o ilusoria y, por tanto, mayormente susceptible de ser revisada o replanteada. En otras palabras, al menos en lo que concierne a determinar que un sistema jurídico existe, no es el caso que, como se desprende del Imperialismo Metodológico actual y preponderantemente vigente en la filosofía del derecho, se tenga que suscribir, o bien la Tesis de la Separación, o bien, la Tesis de la Vinculación. Una postura intermedia me parece más adecuada, una cuya plausibilidad, aunque no se acepta como la visión predominante, es al menos objeto de examen en el debate en torno a las condiciones o criterios de pertenencia de las normas a un sistema jurídico.41 Pues bien, creo que dicha postura intermedia puede obtenerse —como lo hacen los positivistas incluyentes, aunque ellos con respecto al tema de la validez— de la adhesión a la versión débil de la Tesis de la Separación. En este sentido, la determinación de la existencia de un sistema jurídico, en efecto, no depende necesariamente de recurrir a consideraciones morales (relativas, por ejemplo, a la legitimidad procedimental y/o sustantiva del derecho), pero es posible que, en algún momento, esto suceda, lo cual, a su vez dependería de las prácticas concretas de ciertos sectores relevantes de la sociedad o región en cuestión. La pregunta ahora es ¿cuál es el sector de cuyas prácticas e influencia depende esta posibilidad? Siguiendo el famoso canon de considerar el “punto de vista interno” de los participantes y particularmente, el de los oficiales del derecho, una respuesta al cuestionamiento previo sería que la práctica y puntos de vista importantes corresponden precisamente a los de dichos oficiales (en especial, a las prácticas y puntos de vista de los jueces). Sin embargo, esta respuesta resulta implausible, al menos en las primeras etapas de desarrollo de esta concepción. Y ello es así debido a que si, como al profesor Fuller, nos preocupa diferenciar entre sistemas jurídicos genuinos y aquellos que sólo simulan serlo, exhibiendo para tales efectos, la estructura básica de la que habla Hart —una unión compleja de reglas primarias y secundarias—, pero alejándose en mayor o menor medida de la satisfacción mínima de los requisitos o principios del ideal del Estado de Derecho, las prácticas y punto de vista de los funcionarios respectivos son, de suyo, poco confiables, de tal suerte que centrarnos en tales aspectos no es aconsejable. Me explico: Si asumimos que la mutación hacia un sistema simulatorio de derecho descansa sobre la base de que ello contribuye a la realización y promoción de los intereses e ideología de ciertos grupos dominantes —incluyendo al de los propios funcionarios u oficiales— y de que consciente o inconscientemente ha sido orquestada principalmente por estos últimos 41 108 Véase la sección 2. B. Facultad de Derecho Derecho y Estado de Derecho: una concepción del Derecho... (lo cual, repitiendo, no excluye la posibilidad de que otros grupos sociales participen en —o aporten a— dicha mutación, tales como los denominados “poderes fácticos”), es poco probable (y poco realista) que sus miembros conciban su propia actuación como teniendo lugar en el contexto de un sistema jurídico inexistente. Al contrario, es razonable esperar que hayan racionalizado sus conductas, percibiéndolas justamente como ocurriendo dentro del marco de la legalidad; de una legalidad formal resultante sólo de obrar al amparo y cobijo de un entramado institucional en funciones, es decir, eficaz (piénsese, por ejemplo, en el caso del régimen implementado en la Alemania Nazi, el cual, por cierto, constituyó el eje del debate HartFuller). El grupo en el que me parece es más razonable pensar que se geste esta visión acerca de la existencia de un sistema jurídico corresponde al de cierto tipo de ciudadanos especialmente conscientes e informados de su entorno, sensibles a las distorsiones de la vida pública (no exclusivamente nacional, sino también, de otras latitudes). Me refiero a la clase de ciudadanos a la que hace alusión Paul Barry Clarke.42 En breve, se trata de personas que son conscientes de que sus acciones, además de contribuir al establecimiento del rumbo por el que transita su propia vida, inciden en la conformación de las condiciones generales de la misma para todos. En este sentido, obran movidos por un interés en la suerte de los otros, e incluso, del mundo. Como lo pone el autor en comento, para estas personas “… ser (un) ciudadano pleno significa participar tanto en la dirección de la propia vida, como en la definición de algunos de sus parámetros generales; significa tener consciencia de que se actúa en y para un mundo compartido con otros y de que nuestras respectivas identidades individuales se relacionan y se crean mutuamente. Ser un ciudadano pleno significa empeñarse en realizar el compromiso con el mundo, un compromiso re— encantado con el mundo”.43 En los términos de Vitale, se trata de ciudadanos que ejercen su derecho a la “resistencia constitucional” por vía de la exigencia de que se respete el principio —constitucional— de la dignidad de las personas, el cual —en un sistema simulatorio de derecho— estaría siendo transgredido —aunque no exclusivamente—, por la emisión de “reglas” que no exhiben las cualidades mínimas para serlo, es decir, de reglas que no satisfacen mínimamente los principios fullerianos.44 Clarke, Paul, (2010), Ser ciudadano. Conciencia y praxis. Ibídem, p. 12. 44 Vitale, Ermanno, Defenderse del poder. Por una resistencia constitucional. 42 43 Universidad La Salle 109 Edgar R. Aguilera 7. Anatomía de una ruta metodológica general para el desarrollo de concepciones compatibles con la versión débil de la Tesis de la Separación acerca de la existencia del Derecho En las secciones previas he defendido la plausibilidad de asumir una versión débil de la Tesis de la Separación en lo que respecta a determinar que un sistema jurídico existe. Bajo esta óptica, es posible (aunque ciertamente, no necesario) que dada una serie de condiciones, en alguna sociedad o región, se recurra —aunque no exclusivamente— a consideraciones morales para constatar la existencia (o inexistencia) de su sistema jurídico. Creo que, sin mayor problema, lo anterior puede ocurrir (o estar ocurriendo) como un hecho social, sin que para ello importe que en el ámbito teórico, por el predominio de modas metodológicas, se proscriba. Y es que las reflexiones filosófico—jurídicas —como cualesquiera otras— y las proposiciones resultantes de aquellas, no poseen efectos performativos. El que alguna persona, desde su torre de marfil, diga o piense algo como “sea que la existencia de un sistema jurídico no se determine recurriendo a consideraciones morales”, no opera cambios en el mundo real. Sin embargo, aun en el terreno teórico o académico esta posibilidad puede defenderse. En este trabajo he intentado hacerlo destacando lo artificial de la frontera que divide a proyectos conceptuales descriptivos y prescriptivos y, en consecuencia, la posibilidad válida de replantear o revisar dicha frontera (si ello conviene y es congruente con nuestros intereses teóricos y con el contexto de circunstancias en que la teoría pretende discutirse). Mi propósito en este apartado justamente es bosquejar una de las rutas hacia el replanteamiento o refundación de la frontera referida. Es decir, trazar uno de los caminos por los que puede incursionar el diseño de una concepción acerca de la existencia del derecho que recurra a consideraciones morales. Veámoslo: En términos generales —y de forma muy sintética— propongo combinar abiertamente elementos funcionales y estructurales en nuestro análisis de este aspecto del concepto de derecho. El punto de partida sería atribuir al derecho —de forma explícita— alguna función, meta, objetivo o finalidad. Lo anterior nos permitiría entonces, poner de relieve las características estructurales y/o de contenido que, a la manera de medios, contribuyen al fin o función en cuestión. Contrario al compromiso metodológico que Hart asumió, consistente en no pretender que las estructuras —y contenidos— identificados en el análisis estén justificados desde el punto de vista de la moralidad política, la propuesta delineada presupone que lo están, al menos parcialmente, debido a la conexión instrumental entre 110 Facultad de Derecho Derecho y Estado de Derecho: una concepción del Derecho... aquellos y los fines concretamente considerados, los cuales, por su parte, también irían cargados de —o presupondrían— una evaluación positiva de parte del teórico en términos de poseer —o de instanciar— algún valor para la comunidad.45 En otras palabras, se partiría de que las estructuras y contenidos respectivos, junto con las funciones u objetivos con los que aquellos se asocian, contribuyen en mayor o menor medida a la legitimidad del derecho, tanto a su legitimidad procedimental, estructural o formal, como a su legitimidad sustantiva. En efecto, dependiendo de la función en cuestión, pueden volverse más relevantes ciertos aspectos estructurales, ciertos aspectos de contenido, o bien una equilibrada combinación de ambos. Estas posibilidades tienen el efecto de acentuar la legitimidad procedimental, estructural o formal del derecho, su legitimidad sustantiva, o bien, su legitimidad mixta (procedimental y sustantiva). Ahora bien, la cuestión de la contribución que las estructuras y/o contenidos realizan a la legitimidad del sistema jurídico nos conduce a aclarar otro punto en el que nuestra propuesta se distancia de la de Hart, que es el siguiente: Como recordaremos, para este autor, si hemos de conceder que entre el derecho y la moral existe una conexión fuerte en lo relativo a determinar la existencia del primero, las estructuras y contenidos propuestos en el análisis deberían ser capaces de cancelar toda posibilidad de injusticia, opresión, etc., de parte del sistema jurídico y de sus oficiales, ya que sólo así podría hablarse de una obligación moral de obedecer al derecho. En otras palabras, la contribución que las estructuras y/o contenidos específicos realizan a la legitimidad del derecho, tendría que ser de algún modo, completa o total. Así, precisamente porque no son capaces de fundar esta obligación definitiva o concluyente de obedecer al derecho —ya que no eliminan del panorama el riesgo de que ocurran múltiples injusticias aun siendo implementados u observados— es que Hart niega que su propia exigencia del contenido mínimo de derecho natural, así como los principios fullerianos, puedan incidir en el análisis de las condiciones de existencia de un sistema jurídico. Por mi parte, me parece que la visión anterior es infructuosa, ya que sostengo que perfectamente puede hablarse, como lo he hecho con anterioridad, de una obligación prima facie, preliminar o derrotable de obedecer al derecho. Si esto es plausible, la contribución de las estructuras y/o contenidos del análisis a la legitimidad del sistema jurídico no tiene que ser completa, sino sólo parcial. Para continuar con el desarrollo de este esquema metodológico general, recordemos que líneas atrás he dicho que, de acuerdo con la fun45 Nótese el punto de vista interno que este esquema metodológico exige del teórico, según el cual, aquel teoriza asumiéndose miembro de la comunidad de referencia, o, al menos, haciendo de cuenta que lo es. A esto volveremos posteriormente cuando introduzcamos en la discusión la lectura o interpretación política que Scarpelli propone hacer del positivismo jurídico en general. Universidad La Salle 111 Edgar R. Aguilera ción que el teórico decide destacar como central, su propuesta pondrá el acento en cuestiones estructurales, en cuestiones sustantivas, o en una fusión de ambas. Las siguientes son algunas muestras de esta relación entre función, estructura y contenido: Tomemos como primer ejemplo, el de Dworkin. El autor en comento se centra en la función crucial del derecho consistente en restringir o limitar la coerción estatal al empleo autorizado o legítimo de ésta. En otras palabras, para Dworkin, el derecho genuino es aquel que está en condiciones de justificar —y que, de hecho, justifica— el uso del monopolio de la violencia del que dispone el Estado. Y para que sea genuino (es decir, para que en efecto, justifique el empleo de la coerción), su contenido —expresado primordialmente en las decisiones judiciales— debe corresponder con los resultados o productos discursivos de una actividad interpretativa propia de la visión del “derecho como integridad” (o “Law as Integrity”). En el marco de este tipo de interpretación, el juez debe realizar la mejor lectura posible de un conjunto de “hechos políticos” relevantes para el caso en cuestión (hechos tales como las decisiones judiciales pasadas y/o las leyes emanadas de los órganos legislativos, incluyendo las discusiones de sus miembros, sus actitudes, intenciones, objetivos, etc.), a la luz de la función del derecho señalada previamente e informado por los principios de “justicia” y “equidad”. Ello a efecto de que la decisión final sea coherente con —o fluya de— la “historia institucional” pertinente, vista bajo sus mejores luces morales. En suma, para nuestro autor, los usos legítimos de la coerción estatal —que se concretan en, y acompañan a, las sentencias judiciales— son tales siempre que implementen, honren, promuevan y/o defiendan el esquema de derechos y obligaciones que se desprende de la “mejor interpretación” (en los términos anotados) de la práctica jurídica. Y precisamente en esos derechos, obligaciones y mejores interpretaciones es en lo que realmente consiste el derecho (o un sistema jurídico).46 Nótese cómo en la visión de Dworkin, determinar que un sistema jurídico existe tiene que ver más con el contenido de las decisiones judiciales que con ciertas características estructurales del sistema de control social candidato a ser —o a contar como una instancia de— derecho. Y ello es así debido a la preponderancia que en su análisis tiene la función de la que se parte, la cual, como sabemos, consiste en legitimar el uso de la coerción estatal.47 Así, las cuestiones estructurales pasan a un segundo plano, al grado de 46 Priel, Dan, (2014), “Making sense of Dworkin”, presentado en el marco de la Conferencia Internacional “The Legacy of Ronald Dworkin”, Burlington, Canadá. 47 Priel, Dan, (2011), “The place of legitimacy in legal theory”, en: http://papers.ssrn.com/sol3/ cf_dev/AbsByAuth.cfm?per_id=787900 112 Facultad de Derecho Derecho y Estado de Derecho: una concepción del Derecho... sostener que aspectos tan cruciales para Hart —como la práctica de una regla de reconocimiento— ni siquiera existen.48 Para nuestro siguiente ejemplo, volvamos a la teoría de Hart. Contrario a lo que podría esperarse por la discusión sostenida anteriormente, no me centraré en su tesis del “contenido mínimo de derecho natural”,49 sino justamente en la unión compleja de normas primarias y secundarias constitutiva de la estructura, supuestamente neutral (en el sentido de no estar ligada a alguna evaluación moral positiva), que el autor tanto nos urge a considerar como la clave de la explicación del concepto de derecho. Siguiendo a Tom Campbell, dicha estructura fundamental, de hecho podría (y debería) estar asociada a una función, finalidad, objetivo o meta del derecho (positivamente evaluada desde la perspectiva de la moralidad política). Esta función no es otra que la que el propio Hart, al recurrir a una suerte de “estudio antropológico intuitivo”, parece reconocer, a saber, la de resolver un conjunto de problemas o defectos propios de una sociedad “pre-jurídica”, misma que es concebida como un régimen exclusivamente consuetudinario.50 En este sentido, la irrupción de un sistema jurídico moderno se presenta como un ejemplo de progreso, como una fase (incluso “natural”) de la evolución de la humanidad hacia formas de organización y cooperación “más civilizadas”. Ahora bien, los problemas a los que el surgimiento de una maquinaria para la administración de normas primarias de obligación contribuye a resolver son tres: El de la incertidumbre que, en el sistema basado sólo en la costumbre, impera en torno a la interrogante de qué reglas observar, el cual se resuelve, al menos parcialmente, con la 48 Esta afirmación de Dworkin puede ser exagerada, ya que para que los jueces se perciban como tales y, por tanto, para que pueda tener lugar la actividad interpretativa acorde con la tesis del “derecho como integridad”, de alguno u otro modo, ellos tienen que seguir los criterios —establecidos en algo muy semejante a una regla de reconocimiento— para determinar que son válidas, al menos las normas que a ellos y a otros funcionarios (del ejecutivo y del legislativo) les confieren sus respectivas facultades. De hecho, esto parece ser necesario si los intérpretes han de contar con los correspondientes “objetos” a interpretar, a saber, con esos hechos políticos o esa historia institucional de la que Dworkin habla. Resulta entonces plausible decir que Dworkin presupone (o tendría que suponer) la existencia de la práctica oficial de emplear ciertos criterios para reconocer como válidas, al menos, las normas “secundarias” (según la terminología de Hart), debido a que esto hace posible que emerja el entramado institucional en operaciones, constitutivo de la materia prima con la que trabajan los interpretes judiciales. Sin embargo, nótese cómo derivado de la elección acerca de en qué función concentrarse, dicho presupuesto se oscurece por no ser prioritario en la explicación. 49 Véase el apartado 5, A de este trabajo. 50 Campbell, Tom, (2011), “Rewriting Hart’s postscript. Thoughts on the development of legal positivism”, Problema, Anuario de Filosofía y Teoría del Derecho, Número. 5, pp. 23-44. Cabe mencionar que Hart se resiste a referirse a dicho sistema como uno de carácter consuetudinario o basado exclusivamente en la costumbre. Sin embargo, esto lo hace simplemente para evitar evocar la idea de que se trata de pautas muy antiguas y/o de que la presión social que las respalda es relativamente menor de la que se valen otras reglas sociales para lograr que las conductas concretas se conformen a sus requerimientos. Por ello, Hart se refiere a dicho sistema como una estructura social de reglas primarias de obligación aceptadas por la mayoría de la sociedad. Hart, op. cit., pp. 113-114. Universidad La Salle 113 Edgar R. Aguilera inclusión en el panorama de la “regla de reconocimiento”; el segundo es el problema de la escasa capacidad del sistema consuetudinario para adaptarse a los cambios en las circunstancias sociales, el cual se resuelve, también al menos en parte, en virtud de la introducción de la llamada “regla de cambio” (de donde surgen instituciones con funciones legislativas); y el último problema es el de la presión social difusa y posiblemente permanente que en el sistema de referencia se ejerce en contra de quienes son considerados “transgresores” de la reglas primarias de conducta, a cuya solución (o mitigación) contribuye la incorporación de la denominada “regla de adjudicación” (constitutiva del sistema de tribunales de un poder judicial).51 En este punto, vale la pena hacer una breve digresión: He dicho que no me centraría en la tesis del “contenido mínimo de derecho natural” de Hart. Sin embargo, pido al lector que también tome en cuenta esta tesis y su vínculo con el fin de la supervivencia en cercana proximidad con nuestros congéneres, con el propósito de que se percate de que la teoría de Hart, por las funciones que explícita e implícitamente atribuye al derecho, constituye un ejemplo de modelo teórico que pone de relieve cuestiones estructurales —la unión de reglas primarias y secundarias— y de contenido —justamente el que corresponde a las medidas mínimas de derecho natural— en su explicación del concepto de derecho, con la salvedad de que, como hemos visto, Hart niega a su tesis del contenido mínimo el estatus de condición de existencia de un sistema jurídico (lo cual, como también hemos dicho, no me parece bien fundamentado).52 Volvamos ahora al aspecto estructural consistente en la unión de reglas primarias y secundarias y de su vínculo instrumental con el objetivo o función de resolver los problemas o defectos anotados. Pues bien, en este modo de presentar el surgimiento de un sistema jurídico contemporáneo, Hart se encuentra implícitamente defendiendo al derecho en el terreno político como una mejor forma de organización que la representada por regímenes consuetudinarios, considerados pre-jurídicos, rudimentarios, e incluso primitivos.53 En este sentido, el derecho constituye un sistema cuyo funcionamiento abona, de manera importante, tanto a la justicia formal —en virtud del tratamiento homogéneo de casos semejantes que resulta de la aplicación judicial, sin distinciones, de reglas generales a casos particulares (salvo por la distinciones que el legislador toma en cuenta al confeccionar las clases de personas y de conductas que termina prescribiendo)—, como a la eficiencia administrativa de reglas primarias Hart, op. cit., pp. 113-123. Véase nuevamente el apartado 5, A. 53 Véase la sección 5, C. 51 52 114 Facultad de Derecho Derecho y Estado de Derecho: una concepción del Derecho... de obligación.54 De hecho, en opinión de Campbell, Hart debió continuar abiertamente con esta línea de defensa en su respuesta póstuma a Dworkin. Específicamente en lo que se refiere a los criterios de validez que puede incluir una regla de reconocimiento, Campbell sostiene que Hart debió argumentar a favor de una posición positivista “excluyente” sobre la base de que, de lo contrario, es decir, si se adopta una postura “incluyente” que permite la incorporación de tests morales en el catálogo de los mencionados criterios, la regla de reconocimiento queda desprovista de la lógica subyacente a su irrupción, a saber, resolver el problema de la “incertidumbre normativa”, lo cual acarrea también el debilitamiento del papel de dicha regla en la resolución de disputas y en la coordinación de la conducta, así como la disminución de la autoridad democrática de la legislación.55 Como sabemos, Hart no recurrió a la defensa de su positivismo en los términos sugeridos por Campbell —en decir, no desarrolló un argumento en apoyo de su concepción inicial basado en los incipientes, pero sin duda, presentes, elementos de utilitarismo liberal que pueden hallarse dispersos en su “Concepto de Derecho”—, sino que a los efectos de asimilar la crítica dworkiniana de que su visión era incapaz de reconocer el papel fundamental que los principios desempeñan en el razonamiento jurídico (y judicial en particular), sentó las bases del “positivismo suave o incluyente”.56 Como sabemos también, una de las principales razones por las que Hart no siguió este camino es que al no hacerlo, pensaba ser consistente con su compromiso de no pretender que la estructura fundamental identificada en su análisis —la unión de reglas primarias y secundarias— estuviera justificada. En otras palabras, el no hacerlo resultaba congruente con su objetivo explícito de permanecer en el plano general y descriptivo en lo que concierne a la explicación del contenido del concepto de derecho. Pero independientemente de que Hart no haya procedido de la forma recomendada por Campbell —y de que se haya aferrado a una postura supuestamente neutral—, coincido con el profesor Scarpelli en el sentido de que al positivismo jurídico en general, puede dársele una “lectura o interpretación política” con relativa independencia de lo que a nivel metodológico declaren los distintos autores que cultivan esta corriente.57 Por su importancia, a continuación detallaré este aspecto: De acuerdo con la interpretación política que propone Scarpelli, (y esto es compatible con el positivismo prescriptivo de Campbell), lo que permitiría atribuir una tendencia unitaria a las diversas actitudes, posiciones teóricas y prácticas que se gestan al amparo del positivismo jurídico es que contribuyen a la formación, desarrollo, consolidación, realización y Campbell, Tom, op. cit., p. 144. Ibídem, pp. 44-51. 56 Véase el apartado 2, B. 57 Scarpelli, Uberto, (2001), ¿Qué es el positivismo jurídico?, pp. 113-171. 54 55 Universidad La Salle 115 Edgar R. Aguilera defensa de la forma de organización política propia del Estado Moderno,58 cuyas características salientes —que a la vez pretenden legitimarlo— son, entre otras, la centralización del poder, la soberanía al ejercerlo, así como el hecho de expresar sus requerimientos mediante el derecho; de un derecho cuyo paradigma es le ley emanada del órgano legislativo.59 Así, como afirma Scarpelli, el teórico positivista reflexiona sobre una sola clase de derecho concebible en este contexto, a saber, el “derecho del Estado Moderno”, y al hacerlo, coopera con la voluntad política expresada, tanto en el contenido de las normas jurídicas, como en la configuración particular del entramado de instituciones que las producen, al tiempo que asume la responsabilidad derivada de realizar dicho papel.60 Esto significa que, pese a que autores como el propio Hart declaren asumir un punto de vista externo —aunque, en efecto, uno mejor posicionado del que dispondría un observador que sólo aspira a registrar regularidades de comportamiento, ya que toma en consideración para la descripción de la práctica las actitudes de los participantes hacia sus conductas y hacia las reglas que las orientan—, desde esta interpretación política se les concibe como adoptando un punto de vista interno que les permite afirmar la existencia de obligaciones y permisos sobre la base de normas jurídicas válidas, establecidas por la voluntad de seres humanos (es decir, “positivas”), calificar los comportamientos según su relación con dichas normas, y, en última instancia, presuponer una actitud de adhesión o aceptación hacia el sistema jurídico y hacia sus criterios reguladores de la pertenencia de normas a dicho sistema.61 Pues bien, lo que propongo es que en la ruta hacia el desarrollo de una concepción sobre la existencia del derecho que incluya consideraciones morales (y, por tanto, compatible con la versión débil de la Tesis de la Separación), se preserve, a la manera de trasfondo, la relación —identificada por Scarpelli— que existe entre la articulación de dicha concepción y la función de contribuir a la consolidación de alguna forma de organización política. Sin embargo, no ya a la que es propia del Estado Moderno, sino a la que es propia de su siguiente fase evolutiva, es decir, la organización política que correspondería a un “Estado de Derecho” (e incluso a un “Estado Constitucional de Derecho”). Si esta concepción es “positivista” o no es un asunto de rótulos o etiquetas del cual podemos prescindir, o al menos, dejar en pausa. Ahora bien, lo anterior crea el marco propicio para hacer referencia a nuestro tercer ejemplo, a saber, el caso de la propuesta del profesor Fuller.62 Como sabemos, su posición parte de atribuir al derecho la función Ibídem, pp. 113-116. Ibídem, pp. 165-166. 60 Ídem. 61 Ibídem, pp. 119-125. 62 Véase el apartado 5, B. 58 59 116 Facultad de Derecho Derecho y Estado de Derecho: una concepción del Derecho... (objetivo o finalidad) de implementar un sistema de producción y aplicación de reglas genuinas, las cuales, para serlo (es decir, para en efecto constituir reglas capaces de guiar o dirigir el comportamiento de los individuos), necesitan revestirse de ciertas cualidades formales (en el sentido de no tener que ver directamente con su contenido). A dichas cualidades o principios Fuller los denomina “la moral interna del derecho”, la cual ha sido también aludida como un “derecho natural procedimental”. Como también sabemos, cuando un sistema, en principio, jurídico, falla endémicamente en ajustarse a dichos principios, aquel se convierte en un mecanismo de control social que sólo simula ser derecho. Se trata entonces de un sistema que emulando el ropaje típicamente jurídico, ya que cuenta con un engranaje institucional que grosso modo se ajusta al principio de división de poderes (o sea que cuenta con dependencias gubernamentales administrativas, órganos legislativos y cortes o tribunales), se aprovecha de dichas semejanzas para implementar subrepticiamente y de forma paralela y progresiva, una estrategia de control social que muy poco o nada tiene que ver con el recurso a reglas generales para orientar la conducta de los ciudadanos. Esa moral interna o derecho natural procedimental que sistemáticamente es socavado en esta clase de regímenes constituye precisamente el contenido (o al menos parte del contenido) del ideal del “Estado de Derecho”. De ahí entonces la liga entre la propuesta fulleriana y la función genérica de nuestra concepción consistente en contribuir a la consolidación de esta clase de organización política (o de forma de Estado). Para culminar este apartado, me referiré a la propuesta de Waldron, la cual, en términos generales, continua la pauta marcada por Fuller.63 Pues bien, según Waldron, una de las funciones primordiales del derecho, además de la identificada por Fuller (o quizá reformulándola o refinándola), consiste en limitar el poder público. En este punto, la propuesta podría parecerse mucho a la de Dworkin, quien considera que la función prioritaria del derecho es limitar la coerción estatal, constriñéndola a su empleo legítimo. Sin embargo, en contraste con Dworkin —quien opta por un camino que lo lleva a destacar el contenido del derecho, particularmente, el de las decisiones judiciales como elemento legitimador—, Waldron elige una ruta más estructural que destaca, como Fuller, la importancia de la satisfacción mínima de principios del Estado de Derecho, a efectos de establecer que un sistema jurídico existe. La pregunta que surge es ¿cuál es entonces la diferencia entre las posturas de Waldron y Fuller? Y la res63 Waldron, J., (2011), “How law protects dignity”, en: http://papers.ssrn.com/sol3/cf_dev/AbsByAuth.cfm?per_id=82885; (2010), “The rule of law and the importance of procedure”, en: http://papers. ssrn.com/sol3/cf_dev/AbsByAuth.cfm?per_id=82885; (2008a), “The concept and the rule of law”, en: http://papers.ssrn.com/sol3/cf_dev/AbsByAuth.cfm?per_id=82885; (2008b), “Positivism and legality: Hart’s equivocal response to Fuller”, en: http://www.nyulawreview.org/issues/volume-83-number-4/ positivism-and-legality-harts-equivocal-response-fuller Universidad La Salle 117 Edgar R. Aguilera puesta es que Waldron trabaja con una versión robustecida de la noción de Estado de Derecho; una versión que, a los efectos de determinar si un sistema jurídico existe o no, realza la dimensión argumentativa del derecho, ya que incluye en el contenido del ideal en cuestión, ciertos principios de “justicia natural” o del “debido proceso” (como el derecho a ser oído y vencido en juicio, el de ofrecer argumentos y medios de prueba en apoyo de una determinada postura, el que dichos argumentos y pruebas sean valorados “racionalmente”, etc., a lo que en nuestra cultura jurídica suele denominársele, de manera condensada, como la “garantía de audiencia”). Como puede verse, el objeto de dichos principios no es ya la estructura formal de las reglas, sino la forma en que generalmente deben proceder los tribunales al aplicarlas. 8. Breves referencias a una concepción específica propia (compatible con la versión débil de la Tesis de la Separación acerca de la existencia del derecho) La propuesta que en otro lugar he desarrollado con mayor detenimiento,64 se ubica en el grupo de concepciones que explícitamente asumen el compromiso de contribuir a la consolidación de la organización política propia del Estado de Derecho,65 las cuales presentan como común denominador, el afirmar que la no observancia mínima de los principios de dicho ideal acarrea la inexistencia del sistema jurídico en cuestión. En otras palabras, estas concepciones sostienen que el constante y endémico alejamiento de tales pautas opera una progresiva mutación en la naturaleza del sistema —en principio jurídico—, responsable de dicho alejamiento, al punto de transformarlo en un mecanismo de control social que sólo simula o aparenta ser derecho. La semejanza de tales mecanismos con un sistema jurídico proviene del hecho de que instancian la estructura abstracta que Hart identificara como la clave de la explicación del concepto de derecho, a saber, la unión de reglas primarias y secundarias, o más específicamente, el sistema o entramado de instituciones (operado por los funcionarios respectivos) que surge de las reglas del segundo tipo, a los efectos de administrar las del primero. 64 Aguilera, Edgar, (2013), “Contextualismo metodológico: El piso común de conceptos normativos y/o descriptivos de derecho”, Nuevas Fronteras de Filosofía Práctica, Noúmero 1, pp. 1-49, en: https://uaemex.academia.edu/EdgarAguilera 65 Véase la última parte de la sección previa. Específicamente las propuestas de Fuller y de Waldron y la discusión que prepara el camino para su presentación. 118 Facultad de Derecho Derecho y Estado de Derecho: una concepción del Derecho... Pues bien, mi propuesta coincide con la de Waldron en dos aspectos: Por una parte, asumo junto con el autor, que una de las funciones prioritarias del derecho es la de limitar el poder público.66 A diferencia de lo que ocurre con Fuller, quien sostenía que la función principal del derecho es la de producir y aplicar reglas, en efecto, capaces de guiar la conducta de sus destinatarios, la función identificada por Waldron le permite trabajar con una noción más robusta de “Estado de Derecho” (en adelante EdD), que no lo restringe a centrarse exclusivamente en las cualidades formales de las reglas jurídicas (que sean generales, inteligibles, que prescriban conductas realizables, etc.), sino que le permite incluir los denominados “principios de justicia natural” que cristalizan en la noción de “debido proceso”. Esto me conduce al segundo punto de coincidencia con Waldron, a saber, el de trabajar con una versión más robusta del EdD. Sin embargo, sostengo que teniendo en mente la función de limitar el poder público, la noción de EdD puede ampliarse aún más para abarcar principios que guíen la creación de reglas (en adición a los principios que expresan las cualidades formales de aquellas y a los principios que guían su aplicación). En mi propuesta me concentro en los principios que guían la creación de reglas (siendo el principal el que prescribe la adopción del método democrático por ser éste el que, de acuerdo con Nino, mejor reproduce las características estructurales y dinámica de la discusión moral orientada a tratar asuntos públicos, misma que posee valor epistémico, el cual es heredado por —o transmitido hacia— el órgano legislativo democrático)67 y en los principios que guían su aplicación jurisdiccional (siendo el principal el que prescribe la instauración de un mecanismo de adjudicación genuinamente veritativo-promotor orientado a la búsqueda de la verdad material acerca de lo que las partes alegan).68 La observancia mínima de dichos principios abona a la legitimidad del derecho, principalmente a su legitimidad formal o procedimental, pero indirectamente a su legitimidad sustantiva (en virtud de la plausibilidad de la tesis según la cual, la “buena forma” contribuye a la generación de una tendencia hacia el “buen contenido”). Más específicamente, en la concepción sugerida, la observancia mínima de estos principios hace una aportación crucial a la satisfacción de las condiciones mínimas de legitimidad de las autoridades legislativas y jurisdiccionales. Dichas condiciones son, para el caso de las primeras y siguiendo a Raz,69 que los destinatarios de las directivas jurídicas tengan más probabilidades de actuar conforme a las razones correctas que aplican 66 Waldron, Jeremy, (2008a), “The concept and the rule of law”, en: http://papers.ssrn.com/sol3/ cf_dev/AbsByAuth.cfm?per_id=82885 67 Aguilera, Edgar, op. cit., pp. 26-32. 68 Ibídem, pp. 41-44. 69 Raz, (2009b), The authority of law. Universidad La Salle 119 Edgar R. Aguilera a su situación si su comportamiento se ajusta a lo requerido por aquellas, que las que tendrían si no contaran con este servicio que las autoridades emisoras les prestan y, por tanto, que las que tendrían si llevaran a cabo por cuenta propia la identificación y ponderación de las razones relevantes. Y para el caso de las segundas e inspirado en Laudan,70 la condición es que con la mayor frecuencia posible, las decisiones judiciales se basen en lo que realmente ocurrió, es decir, que en la mayoría de las oportunidades se declaren probadas proposiciones fácticas verdaderas. Por su parte, la satisfacción de las referidas condiciones mínimas de la legitimidad de autoridades legislativas y jurisdiccionales que es posible gracias a la observancia —también mínima— de los principios del EdD puestos en primer plano, contribuye al surgimiento de una obligación generalizada de obediencia al derecho, la cual posee las siguientes características: Se trata de una obligación independiente de contenido (en la medida en que no se funda directamente en las conductas prescritas por las normas particulares, sino en las cualidades que revisten sus fuentes); de segundo orden o protegida (en tanto excluye de las deliberaciones prácticas de los ciudadanos, las razones que normalmente esgrimirían a favor y en contra de las conductas en cuestión); y algo crucial: es derrotable o prima facie (dada la falibilidad inherente al juicio humano y a la incapacidad de las autoridades para anticiparse en sus directivas a la compleja y, en principio, infinita combinación de los factores constitutivos de los escenarios que pueden encontrar los destinatarios).71 En este momento debo aclarar dos cuestiones más: Por una parte, la concepción desarrollada presupone la presencia de la estructura social consistente en la unión compleja de reglas primarias y secundarias, es decir, de la maquinaria institucional para la administración de reglas primarias de obligación. Sin embargo, debido a la función que hemos predicado del derecho, de limitar el poder público, la existencia de un sistema jurídico también depende de que dichas instituciones operen de forma congruente con tal función, a saber, ajustándose mínimamente a los principios del EdD destacados anteriormente. Por otro lado, la concepción en comento adicionalmente presupone que de la satisfacción de los principios del EdD no puede hablarse en términos absolutos, es decir, no es el caso que o se cumplen o no. Su observancia es más bien, gradual. En este sentido, superado el umbral de observancia mínima necesario para que un sistema jurídico exista —que, en efecto, queda por definirse—, todavía hay un amplio margen para emprender un proyecto prescriptivo orientado a establecer las propiedades del derecho deseable. En otras palabras, siem70 Laudan, Larry, (2013), Verdad, error y proceso penal. Un ensayo sobre epistemología jurídica, pp. 22-23. 71 Aguilera, Edgar, op. cit., 15-18. 120 Facultad de Derecho Derecho y Estado de Derecho: una concepción del Derecho... pre es posible que, alcanzado el umbral mínimo referido, las instituciones continúen mejorando en lo relativo a la satisfacción del ideal del EdD (y/o de otros ideales). Ahora bien, para cerrar este apartado, haré referencia una vez más a un aspecto de la teoría de Hart que, en mi opinión, ha sido escasamente abordado en la discusión filosófico-jurídica y que resulta especialmente relevante para el tipo de concepción sobre la existencia del derecho aquí esbozado. Ese aspecto es el de la “patología de un sistema jurídico”. Para Hart, así como puede hablarse de estudios previos al surgimiento de un sistema jurídico maduro (aquellos implicados en el tránsito paulatino de un sistema pre-jurídico exclusivamente basado en la costumbre hacia otro caracterizado por la unión compleja de reglas primarias y secundarias), puede hablarse también, de estadios previos a su desaparición como tal (que a su vez, serían posteriores al punto en el que el sistema alcanzó su “madurez”). La tesis de la patología de un sistema jurídico pretende describir, aunque sea de forma muy general, precisamente los escenarios que conducen a su extinción, es decir, a que deje de existir. De acuerdo con el autor, lo que eventualmente puede desembocar en la “muerte” de un sistema jurídico tiene que ver básicamente con dos cuestiones: De un lado tenemos el divorcio entre el sector público (el de los funcionarios) y el privado (el de los ciudadanos) que resulta del hecho de que los miembros del segundo sector dejan de mantener la relación debida con las reglas primarias validadas por la regla de reconocimiento. Es decir, la población general deja de obedecerlas, tornándolas por tanto, ineficaces. A su vez, esto puede ocurrir, por ejemplo, derivado de invasiones extranjeras o de revoluciones internas, caracterizadas ambas por la actividad de grupos diversos a los funcionarios oficiales, con pretensiones de gobernar en lugar de aquellos. Otro ejemplo es el del colapso del orden jurídico a causa de la impunidad generalizada con la que actúan ciertos individuos (quienes normalmente no tienen pretensiones de derrocar al gobierno), cuyas transgresiones quedan sistemáticamente sin castigo. Por otra parte, un sistema jurídico puede desaparecer a causa del progresivo resquebrajamiento de la “unión entre funcionarios” que normalmente es presupuesta en la emisión de enunciados internos de validez, lo cual puede ocurrir, por ejemplo, en el caso de conflictos competenciales permanentes entre los diversos poderes.72 Pues bien, esta discusión es relevante debido a que la concepción perfilada en este apartado (y en general, la familia de concepciones a la que pertenece) contribuye a enriquecer la teoría de la patología de un sistema jurídico presentada por Hart, al ampliar la gama de posibles es72 Hart, op. cit., pp. 143-156. Universidad La Salle 121 Edgar R. Aguilera cenarios que conducen a su desaparición. Esa ampliación proviene de considerar que, como se ha dicho, el distanciamiento constante, progresivo y sistemático de los ideales del EdD, también puede acarrear la inexistencia del sistema jurídico que incurre en tales prácticas. Cabe destacar que estos casos normalmente no se caracterizan, ni por la ineficacia de sus normas (primarias), ni por la desunión de los funcionarios (que son los dos principales factores reconocidos por Hart). Al contrario, frecuentemente ocurre que con base en el temor a la represión “jurídica” y/o en el convencimiento (o adoctrinamiento) resultante de estar expuesta a la maquinaria propagandística del Estado, la población generalmente obedece sus normas, al tiempo que la solidaridad gremial entre los operadores del derecho se fortalece. Y precisamente porque la aceptación por parte de los funcionarios, de las normas (secundarias) que les confieren las potestades necesarias para actuar como tales (y particularmente, de su regla de reconocimiento), así como la eficacia general de las normas primarias de obligación, constituyen circunstancias que pueden permanecer incólumes en estos casos, es que resulta contraintuitivo aseverar que el sistema jurídico ha desaparecido (o que está en vías de hacerlo). Lo más que puede decirse, según la sabiduría convencional, es que el sistema jurídico de referencia es sumamente (o incluso) insoportablemente injusto, mezquino, perverso, maligno, etc. En este trabajo se ha planteado una alternativa a la forma en que tradicionalmente se describen las situaciones anteriores, que es la siguiente: Si el alejamiento del ideal de un EdD es tan grave al punto de no observar sus principios mínimamente, ese sistema, pese a que siga manteniendo su ropaje institucional (en lo cual radica la trampa), ha perdido su estatus de “jurídico”, virando (o torciendo el camino) hacia una maquinaria de control social simulatoria de derecho. Conclusiones Tradicionalmente se ha considerado a Lon Fuller como el perdedor del debate que en torno a la naturaleza del derecho sostuvo con Herbert Hart hacia el final de la década de los cincuenta. Luego de este famoso intercambio, el segundo vio cómo su teoría —junto con el método “analítico” que empleo para articularla—, poco a poco se posicionó como la versión más acabada del positivismo jurídico contemporáneo (principalmente en el mundo de habla inglesa, pero también sumamente influyente en nuestro ámbito), y como la defensa más sofisticada de la célebre Tesis de la Separación sobre la que esta corriente se erige. Por su parte, las aporta122 Facultad de Derecho Derecho y Estado de Derecho: una concepción del Derecho... ciones al campo de la filosofía del derecho por parte del segundo, fueron, al menos por un periodo extenso, no apreciadas en su justa dimensión. En este trabajo he pretendido sumarme al movimiento reivindicador de Fuller que recientemente se ha gestado.73 Esto lo he hecho vinculando su pensamiento con las ideas centrales de otro grande, Uberto Scarpelli. El resultado le corresponde al lector juzgarlo; aquí me limitaré a decir que creo se trata de una concepción del derecho que mejor refleja la realidad de sistemas jurídicos como el nuestro y de otros similares en donde la mentira y la simulación por parte de las autoridades, junto a la corrupción endémica de las instituciones, se han vuelto los cimientos de una técnica sui generis de control social que es una mala copia del gobierno a través de reglas o normas generales. Una mala copia que como tal, se vale de aparentar ser algo que en realidad no es. Y es que llega un punto de no retorno en que el abuso del derecho puede conllevar su desaparición. Esto sucede ahí donde el menosprecio por las formas (es decir, por los procedimientos que mínimamente se ajustan a lo requerido por los principios del Estado de Derecho) es abierto y persistente de modo que hace que aquellas —las formas—, se vuelvan, más bien, fondo. Un fondo que es urgente recuperar antes de que sea demasiado tarde. 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FACULTAD DE DERECHO DE LA UNIVERSIDAD LA SALLE Año XIII No. 26 Enero 2016 REVISTA ACADÉMICA ARTÍCULOS DE FONDO Año XIII No. 26 Enero 2016 Libertad en la igualdad. Binomio democrático ocho veces centenario MARCO ANTONIO PÉREZ DE LOS REYES VÍCTOR HUGO ARELLANOS SUÁREZ Derecho y Estado de Derecho: una concepción del Derecho para el México Contemporáneo inspirada en la Filosofía de Lon Fuller y de Uberto Scarpelli EDGAR R. AGUILERA La legalidad del Laudo de Apelación del Tribunal de Arbitraje Deportivo en el Futbol Mexicano ADRIÁN CAMARGO ZAMUDIO Las asociaciones deportivas nacionales, como agentes colaboradores del Gobierno Federal PATRICIA ELIZABETH MUÑIZ DOMÍNGUEZ La adopción ilegal de niños, niñas y adolescentes, una forma de explotación ELVA LEONOR CÁRDENAS MIRANDA Autorepresentación indígena en el Sur-Sureste Mexicano. Experiencias etnográficas desde Oaxaca y Chiapas LORENA CÓRDOVA HERNÁNDEZ JORGE VALTIERRA ZAMUDIO The Institute of the Brothers of the Christian Schools and its commitment around the world BR. ROBERT SCHIELER Argumentación y Democracia BERNARDINO ESPARZA MARTÍNEZ Verdad y justicia: en el pensamiento de Pseudo-Dionisio Areopagita y Anicio Manlio Boecio NICÉFORO GUERRERO ESPINOSA RESEÑA Benjamín Franklin No. 47 Col. Hipódromo Condesa C. P. 06140, México D. F. 01800 LASALLE +52 (55) 5278 9500 lasalle.mx Integrante de : Revista indizada en la base de datos de EBSCO REVISTA ACADÉMICA Año XIII No. 26 Enero 2016 Reseña del IV La Salle Summer Program on Leadership and Global Understanding JAVIER RAMÍREZ ESCAMILLA FACULTAD DE DERECHO DE LA UNIVERSIDAD LA SALLE PONENCIAS Año XIII No. 26 Enero 2016 Año XIII No. 26 Enero 2016 4 Facultad de Derecho Directorio de la Universidad La Salle RECTOR DE LA UNIVERSIDAD LA SALLE Dr. Enrique A. González Álvarez, fsc VICERRECTOR ACADÉMICO Mtro. Jorge Manuel Iturbe Bermejo VICERRECTOR DE BIENESTAR Y FORMACIÓN Mtro. José Manuel Noriega Gironés, fsc DIRECTOR DE LA FACULTAD DE DERECHO Lic. José María Aramburu Alonso PRESIDENTE DEL CONSEJO GENERAL EDITORIAL Mtro. Manuel Javier Amaro Barriga COORDINADORA DE PUBLICACIONES Lic. Irma Rodríguez Vega 6 Facultad de Derecho Revista académica de la Facultad de deRecho José María Aramburu Alonso Director de la Facultad de Derecho Javier Ramírez Escamilla Coordinador W Consejo local editorial Facultad de Derecho Jorge Vargas Morgado Presidente Juan Carlos Abreu y Abreu José María Aramburu Alonso Arturo Barraza Baltasar Cavazos Flores † Juan Francisco Cortés Coronado Bernardino Esparza Martínez Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot Moisés Moreno Hernández Jorge Nader Kuri María Gabriela Stramandinoli Salva Salvador Rangel Solórzano Fernando Rivera González Rafael Ruiz Mena Clemente Valdés Sánchez Diego Heriberto Zavala Pérez Felipe Gaytán Alcalá María Elena Pompa Dávalos Cutberto Hernández Legorreta Nicéforo Guerrero Espinosa Julio César Ponce Quitzamán REVISTA ACADÉMICA, FACULTAD DE DERECHO Revista Semestral de la Facultad de Derecho de la Universidad La Salle, A. C. Benjamín Franklin # 47 Colonia Condesa CP 06140 Delegación Cuauhtémoc México, D. F. Tel: 5278-9541, 5278-9500 ext. 2024, fax: 5278-9502 buzón 2024 Producción y Distribución: Facultad de Derecho de la Universidad La Salle, A.C. Editor responsable: De las opiniones sustentadas en esta Revista responden exclusivamente sus autores. El hecho de su publicación no implica de ninguna manera que la Facultad de Derecho de la Universidad La Salle o esta Revista compartan o hagan suyos sus contenidos. RESERVA PARA EL USO EXCLUSIVO DEL TÍTULO: 04-2003-061214173400-102 CERTIFICADO DE LICITUD DE TÍTULO: 13855 CERTIFICADO DE LICITUD DE CONTENIDO: 11428 ISSN: 1665-8639 Editado e impreso en México por: Impresos Chávez de la Cruz, S. A. de C. V. Valdivia 31, Colonia María del Carmen, Delegación Benito Juárez, C.P. 03540, México, D. F., Teléfonos 5539-5108 y 5672-0119 / imprechavez@yahoo.com impresoschavez@prodigy.net.mx / impresoschavezdelacruz@gmail.com Printed and made in Mexico Contenido Editorial Juan Carlos Abreu y Abreu . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11 Artículos de Fondo Libertad en la igualdad. Binomio democrático ocho veces centenario Marco Antonio Pérez de los Reyes Víctor Hugo Arellanos Suárez. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13 Derecho y Estado de Derecho: una concepción del Derecho para el México Contemporáneo inspirada en la Filosofía de Lon Fuller y de Uberto Scarpelli Edgar R. Aguilera . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83 La legalidad del Laudo de Apelación del Tribunal de Arbitraje Deportivo en el Futbol Mexicano Adrián Camargo Zamudio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 Las asociaciones deportivas nacionales, como agentes colaboradores del Gobierno Federal Patricia Elizabeth Muñiz Domínguez . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 La adopción ilegal de niños, niñas y adolescentes, una forma de explotación Elva Leonor Cárdenas Miranda. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163 Autorepresentación indígena en el Sur-Sureste Mexicano. Experiencias etnográicas desde Oaxaca y Chiapas Lorena Córdova Hernández Jorge Valtierra Zamudio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181 Universidad La Salle 9 Contenido Ponencias The Institute of the Brothers of the Christian Schools and its commitment around the world Br. Robert Schieler . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205 Argumentación y Democracia Bernardino Esparza Martínez . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217 Verdad y justicia: en el pensamiento del Pseudo-Dionisio Areopagita y Anicio Manlio Boecio Nicéforo Guerrero Espinosa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 227 Reseña Reseña del IV La Salle Summer Program on Leadership and Global Understanding Javier Ramírez Escamilla . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 235 10 Facultad de Derecho EDITORIAL Juan Carlos Abreu y Abreu La realidad nos impone, nos urge a transitar de los vetustos modelos teóricos cientificistas del derecho, hacia formas consensuadas de ejercitar una justicia que atienda la vulnerabilidad de las personas de a pie. Visto así, el derecho tiende a claudicar de las rígidas estructuras a las que se ha visto sometido por la ideología positivista que hoy, frente a las profundas demandas y reivindicaciones de la inmensa mayoría, evidencia una crisis que debe sujetarse al escrutinio de los cuerpos académicos que no están reducidos a las mecánicas institucionales o corporativas, sino aquellos que están con los pies en la tierra y en la vida cotidiana, donde conviven el ejercicio de la profesión a lor de piel, la vocación docente y la preocupación por construir un diálogo diáfano y transparente profesor-alumno, que permita entender la dimensión social de nuestra disciplina y transmitirla a las nuevas generaciones, pues la toma de conciencia permitirá forjar los criterios para resolver los problemas jurídicos que están sobre la mesa. Repensar el derecho, entendido ya como exigencia, no es patrimonio de los teóricos, sino de quienes relexionan sobre lo justo en el día a días, y lo ven impostergable. La Revista Académica de la Facultad de Derecho de la Universidad La Salle, desde que vio luz y número tras número, se ha visto nutrida por plumas de quienes construyen sus relexiones merced el oficio y el aula. Nuestra revista, inobjetable referente en la producción académica latinoamericana, mayormente la construyen profesores de nuestro claustro, que ven en los cuestionamientos que vierte en el aula el compañero estudiante, el motivo para emprender la aventura de investigar y solventar los enigmas que encuentran a su paso. A todos ellos nuestro fraternal reconocimiento y eterna deuda. Universidad La Salle 11 Juan Carlos Abreu Abreu El ejemplar que el lector tiene en sus manos, contiene material muy digno, que cumple con la misión de nuestra publicación. A vuelo de pájaro hacemos relato de quienes participan, y con ello cautivar su atención. Nuestros artículos de fondo abordan relexiones tales como “Libertad en la igualdad. Binomio democrático ocho veces centenario”; “Derecho y Estado de Derecho: Una concepción del Derecho para el México Contemporáneo inspirada en la filosofía de Lon Fuller y de Uberto Scarpelli”; “La legalidad del Laudo de Apelación del Tribunal de Arbitraje Deportivo en el Futbol Mexicano”; “Las asociaciones deportivas nacionales, como agentes colaboradores del Gobierno Federal”; “La adopción ilegal de niños, niñas y adolescentes, una forma de explotación”; y, un muy encomiable estudio que propone nuevos horizontes para el análisis abierto de la antropología jurídica y la realidad multicultural en nuestra casa de estudios superiores, titulado “Autorepresentación indígena en el Sur-Sureste Mexicano. Experiencias etnográficas desde Oaxaca y Chiapas”. Indivisa Manent Enero, 2016 12 Facultad de Derecho ARTÍCULOS DE FONDO LIBERTAD EN LA IGUALDAD. BINOMIO DEMOCRÁTICO OCHO VECES CENTENARIO* Marco Antonio Pérez de los Reyes** Víctor Hugo Arellanos Suárez*** Resumen Este trabajo surgió dentro del marco conmemorativo de los 800 años de haberse firmado la Carta Magna de Inglaterra, el 15 de junio de 1215. Parte de la hipótesis de que este documento ha inluido indirectamente en el desarrollo de los principios de libertad e igualdad contenidos actualmente en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en virtud de que el binomio valorativo que plantea sirve de base a cualquier régimen democrático antiguo o moderno. Con el propósito de comprender el contexto que dio origen a la Carta Magna se hace un breve estudio de la historia inglesa desde su origen primitivo hasta la época feudal, lo que permite entender los intereses que representó en los grupos políticos de poder de aquel tiempo, y posteriormente se analiza el impacto que tuvo en las Constituciones de Norteamérica, España y México respecto al reconocimiento de los derechos humanos, tema que culminó en nuestro país con la reforma constitucional de 2011. Abstract This work arose memorial within the framework of the 800th anniversary of the Constitution of England that was signed on June 15, 1215. Part * Fecha de recepción: Octubre, 2015. Aceptado para su publicación: Noviembre, 2015, ** Profesor Investigador del CCJE-TEPJF y Catedrático de la Facultad de Derecho de la Universidad La Salle (México). Correo electrónico: marco.perez@te.gob.mx *** Asesor del CCJE-TEPJF. Universidad La Salle 13 Marco Antonio Pérez de los Reyes y Víctor Hugo Arellanos Suárez of the hypothesis that this document has indirectly inluenced the development of the principles of freedom and equality currently contained in the Constitution of the United Mexican States, under the evaluative combination that raises underlies any ancient or modern democracy. In order to understand the context that gave rise to the Constitution a brief study of English history is made from its original source to feudal times, allowing understand the interest groups represented in the political power of that time, and then the impact on the Constitutions of America, Spain and Mexico regarding the recognition of human rights, an issue that culminated in our country with the constitutional reform of 2011 is analyzed. Palabras claves: Carta Magna, Barones, Libertad, Igualdad, Derechos Humanos. Keywords: Constitution, Barons, Freedom, Equality, Human Rights. Introducción El lunes 15 de junio, se cumplieron ochocientos años de la expedición de la Carta Magna de Inglaterra, documento fundamental que para muchos especialistas señala el inicio de la democracia inglesa y tal vez de ésta en todo el mundo occidental. Por este motivo, se han llevado a cabo diversos actos conmemorativos, particularmente en el Reino Unido, a fin de que la fecha no pase desapercibida y se difunda de manera significativa la vinculación que existe entre este documento y la realidad constitucional contemporánea. Con base en la premisa de que la democracia se instituye como principio cimentador del desarrollo socio económico de toda nación, resulta oportuno aprovechar la efemérides para relexionar en torno de los acontecimientos circunstanciales que dieron origen a este texto singular y la inluencia que el mismo ha tenido a través de los tiempos hasta alcanzar en la actualidad la vigencia potencializada de muchos de los principios que en él se postulan. Debe observarse que el título que encabeza el documento “The Great Charter”, traducido como Magna Carta o Carta Magna, colocando en esta última opción el adjetivo después del sustantivo como es lo correcto en el idioma español, ha sido la denominación que coloquialmente suele darse a toda Constitución moderna. 14 Facultad de Derecho Libertad en la igualdad. Binomio democrático... Por otra parte, es indudable que para realizar cualquier análisis de la Carta Magna, se requiere contar con la fuente original de la misma; sobre este punto cabe manifestar que el pasado 2 de febrero y en medio de la celebración de su expedición, la Biblioteca Británica presentó en uno de sus salones, cuatro copias originales que se conservan a la fecha, las cuales, tres días después, fueron trasladadas a la Cámara de los Lores para continuar su exhibición y cuando ésta concluya se ha determinado que tales copias regresen a sus recintos de origen, dos a la propia Biblioteca Británica y las otras dos a las Catedrales de Lincoln y Salisbury respectivamente. Algunas fuentes hablan de otras tres copias de la Carta Magna, para dar un total de siete, pero éstas si bien son antiguas y, por lo mismo, valiosas, no resultan originales. En cambio se estima que hacia la fecha de su expedición se escribieron unas 250 copias, ahora desaparecidas, que fueron distribuidas entre los religiosos y los encargados de los tribunales, para su conocimiento y aplicación, lo cual es significativo dado que en la edad media el índice de alfabetización era muy bajo. En tal virtud, la Directora de Manuscritos Medievales de la Biblioteca Británica Claire Bray señaló que la exposición aludida supone “…un momento muy emocionante e histórico”, ya que por primera vez se expusieron de manera conjunta las cuatro copias originales que se conservan, una de las cuales por cierto sobrevivió a un importante incendio y ahora obra en poder de la Biblioteca.1 La posibilidad de tener frente a sí tales manuscritos despertó tanta expectativa que unas 40,000 personas provenientes de veinte países participaron en un sorteo para que solamente 1,125 de ellas pudieran acceder a la exposición montada en la Biblioteca. Esto es debido a que en última instancia, la Carta Magna puede considerarse el documento político de mayor importancia suscrito en la edad media y se conformó por un conjunto de normas que tenían como propósito específico limitar el poder real sometiéndolo al mandato de la ley y aunque una buena parte de sus disposiciones fueron dejadas sin efecto a los pocos años de su expedición, ello no impidió que los principios que contiene hubieran inluido abiertamente en otros textos garantes de los derechos de las personas frente al poder desmedido de los gobiernos totalitarios. No obstante, cabe advertir que en torno a la Carta Magna también se ha tejido un ola de mitos y de afirmaciones falaces magnificando el alcan1 Biblioteca Británica conmemora 800 años de la Carta Magna, primera Constitución. Liga: http://ojo.pe/internacional/biblioteca-britanica-conmemora-800-anos-de-la-carta-magna-primera-constitucion-192642/ Consultada el 24 de junio de 2015. Universidad La Salle 15 Marco Antonio Pérez de los Reyes y Víctor Hugo Arellanos Suárez ce de su contenido y trascendencia, por lo cual es necesario ser cautelosos en el manejo de las fuentes de consulta y en el tratamiento del material de investigación, apegándose con todo rigor a la metodología propia de las ciencias sociales. Este estudio presenta primero un panorama generalizado de la formación étnica y política de Inglaterra, desde los tiempos más remotos hasta el comienzo del siglo XIII de la era actual, a fin de destacar la amplia amalgama cultural que se dio en la región y que explica la compleja organización social dentro de la cual se enmarcó su expedición. Posteriormente, se centra la atención en los hechos inmediatos que originaron la decisión de aceptar la implementación de la Carta Magna, limitando considerablemente la potestad real, ya de por sí minada por su carácter provisional en ausencia del soberano legítimo, así como por los graves excesos de una administración arbitraria y fallida. En tercer lugar se hace un análisis temático del contenido de este documento, para agrupar los principios que contiene y de esa forma realizar su seguimiento filosófico-político a través de otros textos fundacionales. Finalmente, se presentan algunas consideraciones respecto de la trascendencia y vigencia de estos principios en la vida democrática de nuestro tiempo, lo que le da sentido y utilidad a una investigación como esta de carácter histórico-jurídico. El argumento en que se sustenta la investigación consta de los siguientes elementos: a) Descripción, del contexto social, político y económico en el que se originó la Carta Magna y de las circunstancias más relevantes de la realidad interna y externa imperante en la época. b) Hipótesis, que se expresa en el sentido de que la Carta Magna ha inluido indirectamente en el desarrollo de los principios de libertad e igualdad contenidos contemporáneamente en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. c) Tesis, que afirma que la libertad en la igualdad es el binomio sobre el que se construye la democracia en cualquiera de sus formas específicas de organización. d) Metodología, se privilegia la utilización de los métodos: Evolutivo, descriptivo, comprensivo, sociológico, cronológico, comparativo y sistemático, cada uno en distintos momentos del desarrollo de la investigación. e) Técnica de investigación, principalmente documental. 16 Facultad de Derecho Libertad en la igualdad. Binomio democrático... 1. Los antecedentes remotos El caso de Inglaterra en materia de organización política y de cohesión social es diferente a la de otros países occidentales, por lo que para entender los motivos que originaron la expedición de la Carta Magna en 1215, sus alcances en ese momento y la trascendencia que tuvo tal documento en los siglos posteriores, es necesario tomar en cuenta los aspectos configurativos de esta nación. El archipiélago de las Bretañas, con una extensión total de 320,000 kilómetros cuadrados, que conforma el Reino Unido y que se encuentra ubicado en el centro norte del macizo continental europeo fue escenario desde tiempos muy remotos de invasiones poblacionales provenientes de diversos lugares circunvecinos que datan de la época del paleolítico superior, puesto que los restos arqueológico encontrados en diversas partes de su territorio corresponden a cementerios de aquel tiempo, en donde se aprecian caracteres labrados, en gran parte indescifrables, y monumentos megalíticos impresionantes como los que hay en los emplazamientos de Stonehenge, Maiden y Avebury, cuyo cenit cultural se dio en la edad de bronce, hacia 2,300 años a.C. La parte más amplia del archipiélago aludido se fue poblando paulatinamente por grupos migrantes que buscaban refugio frente a los ataques de otras tribus continentales. La zona entonces comenzó a denominarse Brittany en inglés, Bretagne en francés, Bretaña en español y Britannia en latín. El adjetivo de Gran o Grande se debe a que en verdad se trata de la isla de mayor dimensión en Europa y que ahora sabemos que es la octava en extensión en el mundo (Asimov 2014, 13). Después del año 1,500 a.C. se fundaron en la región pequeñas colonias primero fenicias y mucho después griegas, provenientes éstas principalmente de Marsella, para cubrir la llamada “Ruta del estaño”, por donde se traficaba con ese metal, que en la antigüedad era muy apreciado porque con aleación de cobre produce el bronce, material más resistente en la guerra. Esta ruta partía del cercano oriente, se prolongaba por las costas del Mediterráneo y concluía al sur de Inglaterra, región rica en producción de estaño. Sin embargo, cuando la explotación de este elemento dejó de ser atractiva, la famosa ruta se perdió y sus lugares intermedios desaparecieron o se redujeron considerablemente. Más tarde, pasado el año 1000 a.C, llegaron los celtas provenientes de la zona del Danubio, cuya lengua era de origen indoeuropeo y que se organizaban en clanes que rivalizaban con frecuencia entre sí, pero que Universidad La Salle 17 Marco Antonio Pérez de los Reyes y Víctor Hugo Arellanos Suárez aceptaban el poder teocrático de sus sacerdotes, depositarios de la sabiduría de este pueblo y a quienes llamaban “druidas”. La invasión de los celtas se realizó en dos oleadas, la primera de ellas fue la de los “gaeles”, que terminaron por dominar las regiones de Gales, Irlanda (Hibernia para los romanos) y Escocia y la segunda, la de los “bretones”, que se asentaron en el centro y el sur de la Gran Bretaña. Los celtas eran pastores y agricultores a la vez que temibles guerreros, que utilizaban ya armas de hierro y en las batallas solían pintarse el cuerpo y el rostro para impresionar al enemigo, por lo que los romanos los llamaron “pictii”, es decir, los pintados, a la vez fueron destacados orfebres. De entre las muchas aportaciones culturales que se les reconoce, a ellos se atribuye el nombre de Londres en español, o London en inglés, llamado Londinium por los romanos, cuando construyeron a la orilla del rio Támesis un fuerte cercano a la aldea celta de Llun Din, rio caudaloso. Para la época de la expansión romana la Gran Bretaña estaba poblada por diversas tribus de origen preferentemente celta que se caracterizaban por su belicosidad. Cuando hacia finales de la época republicana estalló la llamada guerra de las Galias, originada por la rebelión de los pueblos germanos ubicados desde Francia hasta Bélgica y Holanda, Julio César fue comisionado para someter a los disidentes, lo que logró mediante una campaña militar rápida y exitosa, que quiso rematar atravesando en los años 55 y 54 a.C. en dos ocasiones el Canal de la Mancha e invadiendo la parte sur de Inglaterra, obteniendo un triunfo relativamente modesto, que apenas le permitió apoderarse, con mucho esfuerzo, de parte del rio Támesis y construir en la zona un puente y una pequeña fortaleza. En realidad el propósito de la invasión de César fue tan solo la de intimidar a los celtas de Inglaterra porque tenía noticias de que habían prestado ayuda a los rebeldes de las Galias, de ninguna manera se planteó la difícil tarea de someter a todo el archipiélago mediante una campaña militar costosa y larga, dado su interés de regresar cuanto antes a Roma para disputarle el poder a su rival Pompeyo. No obstante, logró vencer al jefe Casivelauno, inferir abiertamente en la política interna de las tribus británicas diezmando más su precaria unidad, formar alianzas y pactar compromisos tributarios, pero sobretodo dio a conocer la importancia estratégica y económica de la isla, por lo cual los romanos comenzaron a trazar planes para su conquista total y definitiva. De esta manera, el Emperador Octavio César Augusto trató en tres ocasiones de llevar a cabo la dominación británica, en los años 34, 27 y 25 a.C. respectivamente, pero estos planes se vieron cancelados porque al parecer los británicos aceptaron momentáneamente aliarse con Roma, posición que desde un principio sufrió altibajos tan marcados que de hecho representaba un problema constante para la política exterior romana. 18 Facultad de Derecho Libertad en la igualdad. Binomio democrático... Bajo este parámetro el Emperador Calígula en el año 40 d.C. también envió tropas a la isla sin obtener un éxito definitivo, por lo cual su sucesor Claudio conformó un ejército de unos 40,000 hombres agrupados en cuatro legiones bajo el mando de Aulo Plaucio, quien desembarcó en las playas de Kent y logró vencer la tenaz resistencia británica en las cercanías de Rochester, lo que permitió que el propio Emperador visitara la región para recibir las muestras de adhesión de los vencidos. Este triunfo obtenido con tantos esfuerzos fue ampliamente celebrado por los romanos, al grado de que el hijo de Claudio llamado Tiberio Germánico fue galardonado con el título honorífico de “Británico”. De esta manera Britania fue erigida en colonia del Imperio romano pero los conquistadores se vieron precisados a mantener un constante estado de alerta, cuando no había guerra para extender su dominación en todo el archipiélago inglés y enfrentar la pertinaz resistencia de sus habitantes. De hecho el ejército romano fue incapaz de imponer su autoridad en Caledonia, hoy conocida como Escocia, por lo que la llamada “Muralla de Adriano” de unos 117 kilómetros, construida en el año 115, en el centro norte del país fue por mucho tiempo la frontera artificial que dejaba aislada a Escocia. A mayor abundamiento cabe mencionar que el Emperador Septimio Severo falleció en el año 211 en York cuando planeaba realizar una fuerte contraofensiva para someter a algunas tribus rebeldes, pero su hijo Caracalla, ya en el trono, abandonó tal estrategia, dejando al país en una situación de absoluta inestabilidad. Casi un siglo después, en el año 306, Constancio Cloro, uno de los miembros de la Tetrarquía romana murió casualmente también en York cuando pretendía realizar una campaña para pacificar la Britania siempre en rebeldía. Posteriormente, el constante estado de crisis se fue agudizando y hacia 407 salieron del archipiélago inglés las últimas legiones romanas, lo que originó que en seguida las tribus celtas y británicas separatistas se apoderaran de todo el país y la escasa cultura románica fuera desplazada, al grado que el latín dejó de ser el idioma oficial remplazada por las lenguas aborígenes. Lo cierto es que ni la riqueza de las minas ni la abundante producción de granos que se daba en Britania compensaban los altos costos que erogaba Roma para mantener el orden en esta región, por lo que paulatinamente la fue dejando a su suerte, esto propició las invasiones, en los siglos V y VI, de tres pueblos bárbaros que terminaron, hacia el año 600, por sentar sus reales en la zona de la siguiente manera: 1) los anglos en el centro oriente, 2. los sajones en el sur oriente, y 3. los jutos en el sur occidente, este pueblo devenía de Jutlandia, la actual Dinamarca. En tanto que los británicos, surgidos del mestizaje de los celtas y de la colonización romana, se replegaron en el centro occidente, a lo que hay que añadir que Universidad La Salle 19 Marco Antonio Pérez de los Reyes y Víctor Hugo Arellanos Suárez los descendientes directos de los celtas permanecieron en parte del Reino de Gales, en Irlanda y en Escocia. Este periodo de dos siglos se conoce como “La Edad Oscura”, por la escasez de fuentes informativas confiables y la abundancia de mitos que envuelven los principales acontecimientos. Lo que queda autentificado es el hecho de que siendo al principio rivales acérrimos los anglos y los sajones, terminaron por asimilarse formando el pueblo anglosajón, que aportó a la cultura universal la lengua inglesa, derivada del germanio, que de hecho se formó a partir del siglo XI y que dio origen además a varios dialectos que aún se hablan en algunas regiones del país. Igualmente, quedó claro el sentimiento abiertamente separatista de regiones como Escocia e Irlanda, todavía detectable en la actualidad. Al respecto, los historiadores como Isaac Asimov destacan el hecho de que la romanización, es decir, la transculturización entre la civilización romana y la nativa de cada región del vasto Imperio romano, no fue absoluta en Inglaterra, como si en otras provincias, caso de Francia y de España, que no sufrieron la limitación que implicaba tener en sus fronteras “…una masa de tribus celtas fanáticamente independientes, que mantenían su lengua y su tradición invioladas, y cuya existencia misma debe de haberles parecido un permanente reproche a los britanos romanizados” (Asimov 2014, 45). Un elemento aglutinante que podría haber marcado la unificación cultural de Inglaterra respecto al resto del continente europeo fue el de la cristianización, pero lamentablemente llegó tardíamente a la región. Uno de los primeros esfuerzos para cristianizar a Irlanda se le debe a San Patricio (400 a 493) monje que desarrolló una amplia labor misional y fundó algunos monasterios, seguido de los religiosos San Columbano y Santa Brígida, el segundo de los cuales evangelizó también a Escocia y parte de Gales. En los pequeños reinos que se fueron constituyendo en Inglaterra se extendió paulatinamente el cristianismo, siempre en pugna con las tradiciones paganas; sobre este punto se sabe que en el reino de Kent al sur de la Gran Bretaña el Rey Ethelberto, pagano, casó con Berta una princesa cristiana oriunda de Francia que logró la anuencia de su marido para traer consigo al Obispo Liudhardo, quien comenzó con muchas dificultades a introducir el cristianismo en el reino. Finalmente, en el año 597, el Papa Gregorio I envió una misión de cuarenta monjes benedictinos, entre los que destacaba uno de nombre Martín, quien realizó una ardua labor para evangelizar el país, con lo cual se consiguió la conversión y bautizo del Rey Ethelberto en 601 y la creación posterior del Arzobispado de Canterbury, con Martín como su primer Arzobispo. Desde ese momento se arrai20 Facultad de Derecho Libertad en la igualdad. Binomio democrático... gó la religión católica en Inglaterra, desarrollando una historia singular que culminó con la fundación de la Iglesia Anglicana y la lucha entre católicos y anglicanos lo que tuvo repercusiones en la titularidad del trono inglés y las relaciones directas con Escocia y con Irlanda a partir del siglo XV. Debe añadirse que Ethelberto ejerció un largo reinado que abarca de 560 a 616 y publicó el primer Código inglés, principalmente de carácter penal, en el que se establecían multas por la comisión de diversos delitos, incluyendo el homicidio, lo cual representaba un gran adelanto si se toma en cuenta que en la época privaba la “venganza de la sangre”, es decir, la facultad de cualquier familiar o allegado del fallecido para retar y matar al victimario. Por otra parte, la prudente diplomacia desarrollada por este monarca logró establecer un amplio periodo de paz con los reinos vecinos que eran: El reino sajón de Wessex al oeste y los reinos anglos de Deira y Bernicia al norte. Si bien la ambición de los diferentes monarcas propiciaba un constante estado de alarma entre sus pobladores, los que para colmo eran reducidos a la esclavitud por parte de los vencedores, precisamente en aquél tiempo era famoso el mercadeo de esclavos de origen inglés. En resumen, esta conjunción de pueblos, con diversos grados de civilización dio origen a los reinos de Inglaterra que prevalecieron durante la edad media y que aun en la actualidad determinan marcadas diferencias que impactan en los aspectos sociales, culturales y políticos de la nación inglesa y le dan una configuración organizativa sui generis. Es discutible el número de reinos que se establecieron en suelo inglés, pero hacia el año 700 se estima que eran siete, por eso a esa época se la conoce como de la “Heptarquía” o de los siete gobiernos (Asimov 2014, 85). Tales reinos fueron: 1. Anglia, 2. Essex, 3. Kent, 4. Sussex, 5. Northumbría, 6. Mercia, y 7. Wessex. Tales reinos necesariamente entraron en conlicto desarrollando guerras continuas con suerte alterna, hasta que finalmente Mercia logró una endeble hegemonía, lo que se aprovechó para desarrollar una importante labor cultural tomando como modelo al Sacro Imperio Romano de Occidente recién conformado por Carlomagno hacia el año de 800. Lamentablemente ese periodo incipientemente próspero se vio interrumpido de manera abrupta por nuevas invasiones bárbaras procedentes del norte de Europa, principalmente de Noruega, Suecia, Finlandia y Dinamarca. Se trataba de pueblos conocidos genéricamente como normandos (hombres del norte) o vikingos (guerreros o piratas provenientes de la zona de los fiordos), quienes, buscando regiones más propicias para alojar y alimentar a su población cada vez más abundante y por el deseo de apoderarse de las riquezas de otras naciones costeñas, incursionaban Universidad La Salle 21 Marco Antonio Pérez de los Reyes y Víctor Hugo Arellanos Suárez intermitentemente por los mares de la región en sus temibles barcos de guerra (drakars), movidos por remos y vela, con proas talladas en forma de cabeza de dragón, saqueando y cometiendo todo tipo de desmanes, por lo que se convirtieron en el terror colectivo de la época. Sobre este punto, es conveniente destacar estos aspectos: 1. Se trató de varias invasiones en pequeña escala pero todas ellas con resultados nefastos para la población inglesa. La mayoría de estas oleadas normandas fueron invasiones depredadoras porque su objetivo fundamental era destruir y saquear sin proponerse colonizar las regiones atacadas. 2. Ocasionalmente si llegaron a trasladar parte de su población a los lugares dominados, como fue el caso de su asentamiento en la región de Normandía en la costa francesa o de Irlanda en el noroeste inglés. 3. Las incursiones al principio solamente se concretaron a las zonas cercanas a los actuales países nórdicos, pero posteriormente llegaron hasta regiones tan distantes como España, el norte de África, Italia y el cercano oriente, incluso se tiene constancia de su arribo a Groenlandia y las costas de Canadá y Norteamérica. 4. En el caso de los daneses existía el antecedente de incursiones anteriores que llegaron a fundar la región de Jutlandia o reino de los jutos en territorio inglés, el que en la época de esta segunda invasión ya estaba cristianizada. 5. Ante la agresión normanda no se presentó la solidaridad de los reinos cristianos para afrontarla, sino que cada uno trató de defenderse con sus propios medios, por lo que todos resultaron altamente vulnerables. La excepción la constituyó el reino scoto, hoy Escocia, cuyos clanes presentaron una resistencia unida y más eficaz. 6. La primera invasión propiamente vikinga, al margen de lo dicho respecto de los daneses, la sufrió el reino de Kent en el año 787. 7. Las pequeñas islas del archipiélago inglés fueron tomadas con facilidad por los normandos y usadas como puente de acción para atacar la zona de la Gran Bretaña. 8. Irlanda fue afectada de manera tan drástica por estas invasiones, que el cristianismo casi desapareció y solamente en el centro de la isla se conservó la resistencia de sus pobladores aferrados a su cultura y a su religión, actitud típicamente celta que prevalece bajo circunstancias muy diversas en la actualidad. Por lo demás, 22 Facultad de Derecho Libertad en la igualdad. Binomio democrático... en Irlanda prevaleció por varios siglos la barbarie implantada por los nórdicos quienes fundaron Dublín, la actual capital, como un emplazamiento vikingo. 9. Las cosas cambiaron hacia el año de 865 cuando los daneses dirigidos por los hermanos Ivar y Ubba, conocidos como “los cachorros del oso” llevaron a cabo una auténtica expedición normanda que prácticamente destruyó a los reinos de la “Heptarquía”, a excepción del de Wessex, tierra sajona. 10. Ante estos hechos el Rey de Wessex, Alfredo “El Grande”, organizó una importante lota para oponerla a los invasores vikingos, y con ello inició la tradición naval que perdura en la Inglaterra contemporánea. 11. Alfredo, rey de los sajones, logró vencer parcialmente a los daneses y ambos pueblos se dividieron el territorio de la Gran Bretaña; con el tiempo los daneses se convirtieron al cristianismo. Finalmente, se firmó el Tratado de Wedmore conteniendo condiciones ventajosas para daneses y sajones y la aceptación de que Londres sería una fortaleza poderosamente custodiada para enfrentar otras invasiones normandas, lo que hizo que al tiempo se convirtiera en la capital del Reino a la vez que se consideraba a Alfredo como el primer Rey de Inglaterra, quien gobernó con prosperidad durante 28 años, hasta su muerte acaecida en 899. Después de este deceso se planteó en el Reino el problema de la sucesión; en aquel tiempo todos los miembros de la familia real podían legítimamente aspirar al trono, y eran los nobles en cónclave quienes elegían al nuevo monarca, por lo que se observa que prevalecía la idea de una igualdad de estatus y de trato entre los nobles y el monarca, éste en realidad “primo inter pares”. Este hecho que puede resultar sorprendente en la actualidad, en la edad media anglo-germana resultaba entendible, dadas las siguientes circunstancias: 1. No estaba aún extendido el protocolo de la coronación del monarca por parte del Papa o de algún alto miembro del clero, simbolizando que la autoridad real deviene de la gracia de Dios, titular originario de la Soberanía, por lo que el Rey es depositario de su ejercicio terreno y con toda propiedad se le denomina Soberano, siendo además irresponsable, dado que no responde de sus actos sino frente a Dios. El primer caso documentado de este tipo de ceremonial fue el de Carlomagno coronado en Roma por el Papa León III en la navidad del año 800 como Emperador del Sacro Imperio Romano de Occidente. Cabe advertir que la coronación real por parte del Papa no se conoció en Inglaterra y que Universidad La Salle 23 Marco Antonio Pérez de los Reyes y Víctor Hugo Arellanos Suárez la coronación por parte de un representante eclesial se desarrolló mucho después y realmente se instauró con el advenimiento de la iglesia anglicana, a partir del siglo XV. 2. Consecuentemente, el Rey únicamente encabezaba el estamento de la nobleza, por lo que era costumbre que los nobles lo eligieran por aclamación (en tiempos más primitivos alzándolo de pie sobre un escudo de metal). Incluso se condicionaba al nuevo monarca a que se le reconocería como tal en tanto les hiciera justicia, por lo que era fácil que algunos nobles llegaran al extremo de alzarse contra el Rey y por ello más adelante se hizo hincapié en el juramento de lealtad de la nobleza. Igualmente, por las mismas razones, el Rey debería consultar los actos trascedentes de su reinado con los concilios, capítulos o consejos conformados en gran parte por la alta nobleza. Bajo estas circunstancias se eligió a Eduardo I o “El Viejo”,2 quien rompió con los daneses y logró dominarlos en 910, a partir de cuya fecha hubo una amplia convivencia entre estos dos pueblos, de manera que puede afirmarse que la parte más representativa de la población inglesa actual desciende del mestizaje correspondiente (Asinov 2014, 127). Paralelamente otra oleada de vikingos, dirigida por Hrolf o Rollón “El Caminante”, invadió la costa norte de Francia, logrando que el Rey Carlos “El Simple”, autorizara su colonización permanente, adoptando este territorio el nombre de Normandía, si bien el caudillo invasor se cristianizó con el nombre de Roberto. La formación de Normandía sería con el tiempo de gran importancia para el desarrollo histórico de Inglaterra. En ese lugar en 924 Athelstan sucedió a Eduardo I. El nuevo monarca sajón se distinguió por lograr dominar a Gran Bretaña, con lo cual formó un gran reino para cuya administración eficiente dividió en shires o condados, que como regiones pequeñas, permitían facilitar la labor de gobierno y evitaban la formación de alianzas locales proclives a la rebeldía y el alzamiento. Al frente de cada shire se nombró a un ealdorman u “Hombre viejo”, es decir, old man, término que finalmente ha derivado en alderman o concejal. Al principio este funcionario era una persona de edad avanzada, pero luego bastaba con ser un jefe reconocido en un clan. Sus funciones eran administrativas y judiciales y se prefería que tuviera un rango de nobleza, es decir, que fuera un earl. 2 La numeración sucesiva en números romanos de los monarcas europeos surgió algún tiempo después, por lo que puede originar confusiones, por ejemplo, hay otro orden de monarcas ingleses que comienza, en el caso de los de ese nombre, con Eduardo I quien ascendió al trono en 1271. 24 Facultad de Derecho Libertad en la igualdad. Binomio democrático... A su vez, los recaudadores de impuestos hombres temidos por su intransigencia y arbitrariedad, misma que los ha hecho populares en la literatura legendaria de la época, se denominaban sheriffs. De esta suerte se fueron conformando tres grupos de poder que debían ser tomados en cuenta por el Rey en la toma de decisiones, esto para garantizar la armonía y la paz interna de su país, a saber: a) Los nobles, que encabezaban el mando político de los shires, b) Los Arzobispos y Obispos, jerarcas eclesiales que representaban el poder local y universal de la iglesia y dominaban sobre abadías y monasterios dispersos por todo el reino, y c) Los terratenientes, propietarios de grandes extensiones agrícolas, quienes concentraban en pocas manos la escasa riqueza circulante en moneda y por lo mismo eran los prestamistas naturales de la nobleza y el clero, lo que les daba un poder político de primera línea. Con representantes de estos tres sectores se formó el Witenagemot, es decir, la Asamblea de Consejeros, que cumplían diversas funciones, como la de nombrar al nuevo monarca, a la muerte del anterior, establecer impuestos, atender la defensa nacional, asesorar en materia de política exterior, asesorar en materia de elaboración de leyes y muchas más. A los reyes fuertes les fue de gran utilidad dicho Consejo, pero para los débiles y pusilánimes fue un factor de obstáculo y de conlictos constantes. En 939 ascendió al trono sajón Edmundo I, quien celebró una alianza con el Reino de Escocia que ha servido de base para la convivencia de los reinos inglés y escocés a lo largo de la historia, si bien con una serie de importantes crisis y rompimientos. Más tarde gobernó por solo nueve años el Rey Edred; de la misma manera fue breve y conlictivo el reinado de Edwy “El Bello”, que acabó siendo destronado y cuando murió subió al trono su hermano Edgar “El Pacífico”, llamado así porque procuró mantener la paz en la región. En 975 ascendió al trono Eduardo II “El Mártir”, el cual murió víctima de un atentado y fue sucedido por su hermano Ethelred “El Mal Aconsejado”, sobrenombre que derivó de su tendencia a actuar por cuenta propia sin la orientación de la Asamblea de Consejeros. Por ese tiempo los vikingos ya cristianizados amenazaron con nuevas incursiones a Inglaterra, por lo que para evitarlas se les ofreció una importante cantidad de plata, que los atacantes aceptaron pero que con el tiempo se convirtió en un pago regular, a manera de tributo. Para obtener esas sumas fue necesario establecer un fuerte impuesto para el pueblo Universidad La Salle 25 Marco Antonio Pérez de los Reyes y Víctor Hugo Arellanos Suárez llamado danegeld, mismo que se mantuvo hasta 1163 y cuya recaudación quedó en manos de los nobles, quienes se hicieron de un gran poder político. A mayor abundamiento en este punto, la Corona fue debilitándose ante el poder creciente de la nobleza lo que facilitó la implementación del sistema feudal, a semejanza de lo que ocurría en el resto de Europa. El feudalismo inglés así conformado, estableció sus clásicas instituciones de señorío, vasallaje y servidumbre, con su división social en estamentos, en donde destacaba la realeza, la nobleza alta y baja, el clero alto y bajo y la burguesía, dejando al final de la escala a los siervos de la gleba. Se trataba de una sociedad de clasificación rígida y, por lo mismo sin movilidad social. Era evidente por esa época el deterioro de la economía de los campesinos, quienes quedaron prácticamente a merced de los poderosos señores feudales, debiéndoles proporcionar servicios personales gratuitos a cambio de protección frente a la constante amenaza de invasiones y violencia. El inepto Rey Ethelred cometió varios desaciertos, entre ellos la asignación de cargos claves a personas ineficientes y traidoras, lo que se agravó cuando ordenó a las fuerzas sajonas realizar una masacre el 13 de noviembre de 1002 sobre personas de origen danés, suceso que ocasionó la alianza de los daneses con los invasores vikingos provenientes de Suecia, Finlandia, Groenlandia, Islandia, Noruega y Dinamarca, formando un impresionante contingente invasor, que los ingleses ya no pudieron enfrentar el Rey terminó por huir a Normandía, donde gobernaba el Duque Ricardo II, hermano de su esposa Emma, mientras la isla británica caía en manos del Rey de Dinamarca Sven “Barba bifurcada”, quien sólo gobernó la región por seis semanas, dada su repentina muerte. Entonces el Rey Ethelred quiso recuperar su trono pero para ello debía pactar con los nobles de Inglaterra, en la inteligencia de que éstos estaban dispuestos a pasar por alto los graves errores e injusticias del Monarca a cambio de que les reconociera derechos tales como exención de impuestos. De esta manera, el pacto habido entre este Rey y los nobles de su tiempo marcó un precedente de la concepción contractual del gobierno real, que entiende su legitimidad con base en un pacto convenido entre la realeza y la nobleza, haciéndose mutuas concesiones, prácticamente en un orden de igualdad y de equilibrio de fuerzas y obedeciendo en el fondo a la necesidad de la mutua dependencia para imperar sobre la masa popular ajena a tales convenios. Esta posición contractualista difiere radicalmente de la idea del origen divino de la potestad real, a la que se ha hecho mención anteriormente.3 3 26 Consúltese la página 16. Facultad de Derecho Libertad en la igualdad. Binomio democrático... El regreso del Rey Ethelred sólo sirvió para continuar la cadena de sus errores políticos y cuando falleció fue sucedido por su hijo Edmundo II “El Valiente”, quien primero enfrentó a los invasores daneses y luego pactó con ellos una alianza que implicaba reconocerles algunas posesiones en Britania. Lamentablemente poco tiempo después moría el Rey Edmundo II y el trono quedó en manos de Canuto I, hijo del fenecido Sven “Barba Bifurcada”, por lo que Canuto pudo coronarse Rey de Inglaterra y de Dinamarca. Más tarde este monarca extendió sus dominios hasta los países nórdicos y fue tenido por hombre competente y conciliador, lamentablemente su Imperio duró tanto como su breve reinado de 18 años, cuando murió en el año 1035. En ese momento se manifestó de nuevo la necesidad de elegir a un nuevo monarca, ello originó una grave crisis política y sucesivamente gobernaron dos hijos del fallecido Rey Canuto, a saber: Haroldo I “Pie de Liebre” y Hardicanuto, pero sus reinados fueron breves y a la muerte del último terminó el imperio de la dinastía danesa originada por la invasión de Sven “Barba bifurcada”. A raíz de ello se nombró a Eduardo III “El Confesor”, personaje que hizo llegar a la corte un buen número de nobles procedentes de la Normandía francesa, lo que terminó originando serias disputas e intrigas entre los nobles sajones y los normandos. Los primeros pretendieron mantener la cultura y las costumbres nacionales, a menudo rudas y toscas, en tanto que los segundos traían consigo el afrancesamiento y el refinamiento de los modales Eduardo III no tuvo hijos y por su simpatía hacia los normandos se inclinaba por dejar como sucesor a Guillermo Duque de Normandía. Finalmente murió el 5 de enero de 1066, después de un gobierno de 24 años, en los cuales la administración la llevaron a cabo los nobles sajones y normandos. Se sabe que Eduardo III introdujo en Inglaterra el cargo de Canciller del Reino, una especie de secretario particular y que con el tiempo dicho rango fue de una magnitud política tan encumbrada que parecía la de un Primer Ministro; de la misma manera, dictó leyes prudentes y adecuadas para mantener el orden público y hacer prosperar al país. El nuevo Rey fue Haroldo II, que no tenía parentesco alguno con los anteriores gobernantes y hubo de enfrentar una nueva invasión de vikingos noruegos, a los que logró vencer y expulsar, pero ello diezmó considerablemente a su ejército, por lo que Guillermo Duque de Normandía, sintiéndose heredero legítimo del trono inglés, desembarcó en septiembre de esos años en las costas de Sussex y en una sola batalla muy sangrienta en Hastings, en la que murió el propio Rey Haroldo II, los normandos resultaron dueños de Inglaterra. Universidad La Salle 27 Marco Antonio Pérez de los Reyes y Víctor Hugo Arellanos Suárez Todavía la nobleza y el clero sajón reunido en Londres nombró apresuradamente a Edgar, nieto de Edmundo “El Valiente”, como Rey de Inglaterra, pero todo era inútil, los propios nobles sajones estaban divididos y prefirieron dar rienda a sus ambiciones, rencillas y venganzas en lugar de presentar un frente común contra el invasor, además el clero se paralizó al saber que el propio Papa Alejandro II daba su beneplácito a la expedición, disgustado por la soberbia de la iglesia inglesa que se había atrevido en ocasiones a nombrar obispos sin recabar la autorización pontificia. Por todo lo cual, cuando Guillermo hasta entonces conocido como “El Bastardo”, por ser hijo ilegítimo de Roberto “El Diablo” Duque de Normandía, se presentó en las orillas de la capital sajona en donde hizo construir rápidamente una fortaleza de madera, antecedente de la actual torre de Londres, el Rey Edgar le dejo el paso libre y el invasor se coronó como Guillermo I ahora denominado “El Conquistador”, cuyo linaje, con algunas interrupciones, subsiste a la fecha porque la actual soberana Isabel II es descendiente de una rama de la familia de este personaje. 2. Los antecedentes cercanos En este punto crucial de la historia de Inglaterra marcado por la invasión normanda, es conveniente establecer un parteaguas para hacer algunas relexiones en torno al documento ocho veces centenario que constituye la razón de ser de este estudio. La Carta Magna se expidió en el año de 1215, es decir, en plena edad media, por lo que conviene reseñar en este rubro las circunstancias específicas de esta etapa de la historia para comprender lo que significó en su momento lograr los acuerdos que en ella se contienen. La edad media es la segunda de las cuatro etapas en que se desarrolla la historia humana y comprende desde 476 D.C. con la caída del Imperio romano de occidente en poder de los bárbaros, hasta el año de 1453 con la caída del Imperio romano de oriente en manos de los turcos. Se trata de un largo período de mil años casi exactos, de los cuales se habla en ocasiones con desdén aduciendo el predominio de los pueblos bárbaros que sumió a Europa en un tiempo de oscurantismo y de superstición, a la vez que la cultura islámica alcanzaba el cenit de su desarrollo cultural y político. Otro punto de vista es el de quienes la consideran como una fragua en donde se forjaron las nacionalidades europeas, al desmembrarse el territorio del Imperio romano y amalgamarse tres elementos culturales formativos, a saber: 1. Lo románico, producto de una amplia civilización que 28 Facultad de Derecho Libertad en la igualdad. Binomio democrático... en total se desarrolló desde el año 753 a.C. con la fundación de Roma hasta 1453 d.C. con el fin de la última parte de su Imperio, como ha quedado dicho, esto es, un largo período de 2,206 años, que por lo mismo sufrió toda clase de transformaciones y que necesariamente impactó en la conformación cultural de su amplio territorio, que en su tiempo comprendía todo el mundo conocido, 2. Lo cristiano, que paulatinamente evolucionó de la clandestinidad y la persecución a convertirse en la religión oficial de Europa, lo que le dio a su jerarquía eclesiástica un poder efectivo que en varias ocasiones sobrepasaba al de los reyes y emperadores, al grado que en la misma edad media se desarrolló la llamada “lucha de las investiduras”, y 3. Lo bárbaro, producto de la cultura de los pueblos no romanos provenientes de organizaciones tribales y depredadoras, que terminaron por apoderarse de las distintas regiones del Imperio y que al cristianizarse adquirieron a la vez las bases de la cultura romana amalgamándolas con sus propias costumbres, surgiendo así, en el campo jurídico las leyes romano-bárbaras de las que un ejemplo clásico es el Fuero Juzgo en el reino visigodo de Toledo, en la antigua provincia de Hispania del año 654. El medievo se divide en dos grandes épocas, la alta edad media (476 a 814 con la muerte de Carlomagno, si bien hay quienes prolongan esta fecha hasta el año 1000, es decir, abarcando el primer milenio de la era cristiana) y la baja edad media, de 814 o del año 1000 a 1453). En consecuencia, la expedición de la Carta Magna se dio en la baja edad media. Dentro de esta época, el siglo XIII ha sido considerado como de un pre-renacimiento, no solamente por ser cronológicamente inmediatamente anterior al siglo XIV en donde se inicia ese movimiento intelectual en Italia para divulgarse luego por diversas partes de Europa, sino por la talla de algunos de los hombres más representativos de aquél tiempo, entre otros, Roger Bacon, Tomás de Aquino, Alberto Magno, Alfonso X “El Sabio”, Francisco de Asís, Domingo de Guzmán, Marco Polo y Dante Alighieri, éste último iniciador del renacimiento literario cuya vida se desarrolló en ambos siglos. Por lo mismo, puede advertirse que el contexto en que surgió el documento en estudio era propicio a la formación de nuevas corrientes políticas, a la vez que el contacto de los reinos cristianos entre sí y de éstos con la cultura islámica, que se originó por la guerra de las cruzadas trajo como consecuencia nuevas posiciones intelectuales y una concepción urbana e internacional necesariamente más amplia que la organización meramente rural y de economía de autoconsumo que fueron propias de la alta edad media. En cuanto hace al caso de la Inglaterra medieval, es unánime el punto de vista de los autores de señalar la importancia de la invasión normanda Universidad La Salle 29 Marco Antonio Pérez de los Reyes y Víctor Hugo Arellanos Suárez encabezada por Guillermo “El Conquistador” en el año de 1066, a la que se ha hecho mención anteriormente.4 El Rey Guillermo I, gobernó de 1066 a 1087 y procuró fortalecer el feudalismo en Inglaterra, con las características, como se ha dicho, de Europa en general. Este tipo de organización política basado en la propiedad predial de grandes territorios de alguna manera era conocida desde la época de la dominación romana, cuando a partir del gobierno del Emperador Diocleciano entre los siglos III y IV a.C., cuando se estableció la figura del colonato. Lo que debe resaltarse es que el Rey Guillermo procuró con especial insistencia fue en fortalecer el poder de la corona frente al de los señores feudales nobles y clérigos, por lo cual conserve extensos dominios y ejército poderoso; en otras palabras, mientras en otras partes del continente la autoridad real se veía disminuida por la fuerza que adquirieron los nobles bajo el sistema feudal, en Inglaterra no ocurrió necesariamente así y la Corona mantuvo su liderazgo. No obstante, el creciente auge de Inglaterra la enemistó con Francia, país de donde provenía Guillermo y esta rivalidad resultó ser el eje rector de la historia de ambas naciones en los siglos subsecuentes, bajo el pretexto insistente de obtener el dominio de la zona costera norte de Francia conocida como Normandía. Lo cierto es que Guillermo I, tuvo que enfrentar nuevas invasiones danesas y noruegas, pero finalmente logró vencerlas y de hecho borrar la amenaza de nuevas expediciones vikingas. Igualmente, hubo de enfrentar la resistencia encabezada por un caudillo llamado Hereward a quien se conocía como “El último sajón” y que mantuvo un estado de guerrilla ubicando su campamento en las zonas enfangadas y pantanosas lo que hacía difícil su exterminio. Hasta que algunos años después logró el perdón real y la devolución de sus propiedades rurales a cambio de jurar fidelidad al Rey. Otro problema y no menor fue el de la lengua, mientras los invasores normandos preferían utilizar el francés, la población sajona originaria hablaba en inglés y la intransigencia de ambos grupos poblacionales se canalizaba en riñas individuales y colectivas frecuentes; paradójicamente el inglés terminó por prevalecer. Para colmo, en otro orden de ideas, las tácticas bélicas se iban transformando y en la época se confiaba más el éxito militar en la caballería, que se hacía más pesada y costosa en la medida de que se utilizaban armaduras y enseres de metal para los caballos, además de que se requería personal de servicio para auxiliar permanentemente a los caballeros. Por esa razón, dado que las rentas provenían preferentemente de la propiedad de tierras, éstas fueron entregadas de 4 30 Consúltese la página 22. Facultad de Derecho Libertad en la igualdad. Binomio democrático... preferencia a los normandos porque la Corona no podía confiar precisamente en los sajones, lo que generó una notable desigualdad económica y social entre ambos pueblos, de manera que frente a una reducida aristocracia normanda dueña además de importantes castillos que servían de fortalezas militares, se encontraba una importante masa campesina sajona hacinada en villorrios sin defensa alguna. También la iglesia sufrió la invasión normanda y los altos puestos eclesiásticos quedaron en manos de religiosos provenientes de los conquistadores, con lo cual se cerraba el círculo muy bien planeado de una auténtica conquista, que abarcaba lo militar y lo cultural. Para asegurar la sumisión total de la nación sajona a su potestad real, Guillermo I ordenó elaborar un registro de propiedades prediales que se compendió en el Domesday Book, de varios tomos, que sirvió para regularizar la tenencia de la tierra entre normandos y sajones y generar un fuerte impuesto, el danegeld, para sostener al ejército. Por otra parte, alteró el sistema tradicional de compromisos y vasallaje, en la que cada señor feudal recibía homenaje y lealtad por parte de sus allegados, que se comprometían con ellos y no con el Rey, por lo que Guillermo “El Conquistador” exigió un juramento general de lealtad a su Corona que se efectuó en Salisbury. Posteriormente, en su afán de tomar la Normandía, su antiguo dominio, ahora perdido, se enfrentó con el Rey de Francia Felipe I; logró tomar y destruir la ciudad de Nantes, pero se accidentó en su caballo y a consecuencia de ello falleció en 1087. Los hijos de Guillermo I se disputaron sus posesiones, inclusive en vida el mayor de ellos Roberto “Pantalones Cortos” se había alzado sin éxito contra su padre y finalmente se convirtió en Duque de Normandía, mientras Guillermo “El Rojo” se hizo coronar como Guillermo II en Inglaterra, en tanto que el tercer hijo, Enrique recibió una fuerte indemnización por parte de sus hermanos para no reclamar derecho alguno de sucesión. La disputa entre normandos y sajones se vio acrecentada con el gobierno de los dos hermanos, cada uno en su territorio. Los barones o nobles de ambos reinos intervinieron abiertamente en la política interna y externa y estallaron las hostilidades. En medio de ellas Guillermo II procuró contar con el apoyo de sus barones y clérigos, quienes le exigieron privilegios que el Rey aceptó pero nunca les cumplió, lo que constituye un antecedente de la presión que luego ejercieron estos grupos de poder para exigir la aceptación de la Carta Magna. En esos días el Papa Urbano II convocó a la cristiandad a la primera cruzada contra el mundo musulmán y Roberto II Duque de Normandía se Universidad La Salle 31 Marco Antonio Pérez de los Reyes y Víctor Hugo Arellanos Suárez enlistó para combatir, lo que significó una tregua entre los hermanos rivales. En su ausencia Guillermo II con sus arbitrariedades y excesos provocó el levantamiento de los reinos aliados de Escocia y de Gales y también se enfrentó con la Iglesia, lo que mantuvo a Inglaterra en constante estado de alarma. Posteriormente murió el Rey durante una cacería aparentemente víctima de un accidente, por lo cual fue sucedido en el trono por su hermano menor, Enrique II “El Buen Sabio”, quien fue llamado así por ser un hombre culto. Este nuevo monarca para mantenerse en el poder hubo de hacer concesiones políticas a la Iglesia, a los barones y a las ciudades, lo que beneficio la economía y el progreso del país, pero resaltó de nuevo el hecho de que el Rey debería conciliar su interés con el de los grupos de poder o estamentos, situación que fue decisiva en la imposición de la Carta Magna en 1215. En esos días regresó Roberto II y pretendió disputarle la Corona de Inglaterra a su hermano Enrique, pero tras diversos hechos de armas fue derrotado y condenado a vivir de acuerdo con su alto rango recluido en un palacio, totalmente segregado de toda actividad política hasta su muerte ocurrida en una edad muy avanzada, mientras que Enrique “El Buen Sabio” se hacía nombrar Duque de Normandía y con ello quedaban de nuevo unidos ambos reinos. Durante su reinado se logró la conciliación con Escocia y Gales, pero la situación fue más difícil con la Iglesia, enfrentada con la Corona, por dos circunstancias concretas: 1. El nombramiento de los Obispos, que lo reclamaban el Papa y el Rey, y 2. El reconocimiento de lealtad de las jerarquías eclesiásticas que igualmente se lo disputaban ambas potestades; queda claro que en el fondo no solo era importante la cuestión política que implicaban ambas facultades sino el cobro de las rentas con que se beneficiaban los obispados. En 1134, murió el Rey Enrique I y le sucedió un sobrino Esteban I, quien también para lograr el apoyo de los barones les concedió construir sus castillos. Esta autorización fortaleció el poder de los barones en detrimento de la hasta entonces poderosa autoridad del Rey, para colmo, su prima, hija del difunto Rey Enrique I, llamada Matilde invadió Inglaterra para disputarle el trono, lo que provocó una sangrienta guerra civil, si bien terminó abandonando el país y Esteban, aunque muy debilitado en su autoridad continuó gobernando. Matilde era esposa de Godofredo de Anjou que gobernaba en Normandía y en otras regiones de Francia. Este personaje decidió hacer una peregrinación a Tierra Santa para lo cual era necesario vestir trajes humildes, además como penitencia y distintivo colocó en su gorro una pequeña 32 Facultad de Derecho Libertad en la igualdad. Binomio democrático... rama de retama, que en francés se conoce como planta genet, lo que le valió el sobrenombre de plantagenet con que se conoció, a manera de apellido, a esta familia. Matilde y Godofredo tuvieron un hijo llamado Enrique quien se casó con Leonor de Aquitania, con lo cual se convirtió en Señor de vastos territorios en el macizo continental y por ello, pese a que el Rey Esteban tenía un hijo de nombre Guillermo, los barones del Reino se inclinaron por el reconocimiento como heredero al trono del sobrino, hijo de la prima Matilde, quien en 1154, se convirtió en Enrique II “Capa Corta” e inició la dinastía de los Plantagenet, también conocida como Angevina, por provenir de Anjou en Francia. Esta nueva dinastía conjugaba, por parentesco materno, con la fundada por Guillermo “El Conquistador” en 1066, y daría catorce monarcas a Inglaterra a lo largo de un poco más de tres siglos, con periodos frecuentes de altibajos y crisis. Bajo el reinado de Enrique II se logró armonizar las relaciones con Irlanda y con Escocia, organizar la administración de las finanzas públicas, someter en gran medida a la Corona el poder de los barones o nobles y fijar el inglés como lengua preponderante de la burguesía de las ciudades y del pueblo bajo, mientras la aristocracia normanda desdeñaba este idioma. Igualmente se preocupó de la divulgación de la cultura jurídica, en su tiempo hizo traer a Inglaterra al jurista italiano Vacario para que enseñara el Derecho Romano. En cuanto a las rencillas con la Iglesia originadas por el manejo de sus rentas y el nombramiento de sus Obispos, se vio agravado por el uso del fuero eclesiástico que sustraía de la justicia penal ordinaria a los religiosos, por todo lo cual, Enrique II aprovecho el Concilio de Clarendon para imponer una Constitución o pacto del mismo nombre, en donde el clero se vio afectado de manera significativa, porque además de limitarse el ejercicio del fuero exclusivamente para asuntos religiosos, obligaba a consultar con la Corona cualquier decisión de excomunión sobre los súbditos ingleses, con lo cual se interfería directamente en el ejercicio de esta pena espiritual que se constituía hasta ese momento como una arma poderosa usada por la Iglesia en contra de los políticos de su tiempo, que perdían, con solo la amenaza de su aplicación, cualquier apoyo de la nobleza, la burguesía y el pueblo. Esta Constitución ordenaba además que si bien los Obispos debían obediencia al Papa, a la vez rendirían homenaje o sumisión al Rey y que ni ellos ni los sacerdotes ni religiosos podrían salir del país o solicitar la intervención del Papa en cualquier asunto que implicara la política inglesa, sin permiso 0. expreso del Rey. Como puede observarse, el término Constitución o Constitution en inglés se está empleando como sinónimo de documento surgido de una convención, esto es de un pacto entre fuerzas de poder, tal como sucedería un Universidad La Salle 33 Marco Antonio Pérez de los Reyes y Víctor Hugo Arellanos Suárez poco después con la Carta Magna y no propiamente como un documento fundacional como ahora se emplea para hablar de las Constituciones de los Estados contemporáneos. Lamentablemente para el Rey Enrique II, el Arzobispo de Canterbury Thomas Becket se opuso a esta intervención abierta del Rey en asuntos de la Iglesia y en medio de la querella que la oposición trajo consigo, el Obispo fue asesinado, lo que estuvo a punto de generar una grave crisis en el Reino, por lo que Enrique II se vio precisado a ceder en gran medida lo pactado en la Constitución Clarendon y el fuero eclesiástico subsistió. Por cierto, Becket fue canonizado en 1173. Paralelamente, Enrique II modificó el sistema de impartición de justicia, que en la provincia estaba en manos de los señores feudales o sheriffs, lo que daba por resultado una variedad enorme de leyes y de disposiciones locales y la posibilidad constante de emitir fallos contradictorios e injustos. El Rey, considerando el poder fáctico de los barones, no los enfrentó derogando abiertamente su jurisdicción, sino que formó otra simultánea, la justicia real, representada por tribunales regios ambulatorios, que impartían justicia de manera más expedita y eficiente y conforme a un derecho común, common law, aplicable a todos los hombres del reino. De esta manera, los justiciables podían elegir entre la justicia local o la real para dirimir sus controversias legales, en el entendido de que los tribunales del Rey le ofrecían un sistema judicial más completo, organizado, uniforme y predecible, esto es, garantizaban mejor la seguridad jurídica, por lo cual la fuente más importante de su creación resultó ser la jurisprudencia, que contenía las decisiones reiteradas de los jueces manifestadas en cada case law (Lan 2008, 105). Dentro de esta nueva forma de impartición de justicia era necesario que en cada población en donde llegaban a instalarse momentáneamente los tribunales reales, los lugareños dieran testimonio de la conducta y prestigio de las partes involucradas, por ello con el paso del tiempo esta participación popular dio origen, con otras funciones, al sistema de jurados propio del derecho anglosajón. Enrique II, tuvo tres hijas: Leonor, Juana y Matilde, a quienes les logró matrimonios ventajosos que lo emparentaban con los reyes de Castilla, Sicilia, Sajonia y Baviera. Sus hijos varones fueron: Enrique, Ricardo, Godofredo y Juan, nacidos en 1154, 1157, 1158 y 1166 respectivamente. De entre ellos, Ricardo y Juan serían personajes centrales en lo tocante a la Carta Magna. El Rey decidió repartir en vida entre los príncipes sus vastos territorios, a Enrique lo proclamó como su heredero al trono inglés, a Ricardo le 34 Facultad de Derecho Libertad en la igualdad. Binomio democrático... entregó Aquitania y a Godofredo Bretaña, en tanto que Juan por ser muy joven lo dejó sin reino alguno, por lo que se le conoció como Juan “Sin tierra”. Por desgracia la familia real fue víctima de sus propias ambiciones, la Reina Leonor alentó la rebeldía de sus tres hijos mayores contra su padre Enrique II, al que le reclamaban el reino de Normandía en Francia, los tres lograron salir de Inglaterra y pedir apoyo del enemigo de Enrique II, el Rey Luis VII, casado con la Reina Leonor en primeras nupcias. El Rey de Inglaterra, a pesar de que por esos días enfrentó una invasión del reino de Escocia, que logró vencer, alcanzo a aprehender a la Reina Leonor que también pretendía huir a Francia, la mantuvo en prisión y sometió a sus hijos rebeldes, que terminaron reconciliándose por conveniencia con su padre. No obstante, el Príncipe Enrique, heredero al trono de Inglaterra murió por causas naturales y Godofredo accidentalmente en un torneo a caballo, por lo que los hijos sobrevivientes Ricardo y Juan quedarían como protagonistas de la lucha por el poder real. Por lo pronto Enrique II pretendió dotar a su hijo Juan del Reino de Irlanda, pero el Príncipe no pudo conciliar a su favor el apoyo de los barones y tuvo que regresar a Londres, luego quiso entregarle el Reino de Aquitania, pero Ricardo, conocido por su valentía y fuerza física como “Corazón de León”, aunque también se le apodó “Sí y No” por su carácter indeciso y vacilante, se opuso a la determinación real porque con anterioridad había sido nombrado Duque de ese lugar, y ante la insistencia de su padre, prefirió regresar a Francia y aliarse con el hijo del ya fallecido Luis VII, Felipe II “Augusto”, quien le proporcionó todo tipo de ayuda para enfrentar a Enrique II. Ante esta circunstancia y abandonado incluso por su hijo Juan “Sin tierra” que se unió a los rebeldes, el Rey Enrique II aceptó un pacto que otorgaba todas sus posesiones a Ricardo y finalmente murió en 1189. Siendo sucedido por Ricardo “Corazón de León”. 3. Los personajes centrales El rubro anterior reseña la sucesión del trono inglés, desde el año de 1066, cuando ocurrió la invasión normanda con Guillermo “El Conquistador”, hasta 1189, prácticamente cinco lustros caracterizados, entre otras cosas, por la constante contienda por la sucesión del trono inglés y por ir forjando una cultura nacional compuesta de elementos discordantes y enemistados, lo celta, romano, escocés, irlandés, bretón, anglo, sajón, vikingo, cristiano y normando, amalgama no siempre armoniosa pero indudablemente rica en matices y expresiones. Universidad La Salle 35 Marco Antonio Pérez de los Reyes y Víctor Hugo Arellanos Suárez Ahora, centrando la atención de este estudio en la expedición de la Carta Magna, conviene destacar la participación que directa o indirectamente tuvieron en ella Ricardo “Corazón de León” y Juan “Sin Tierra”, hermanos, aliados y enemigos a los que indefinidamente la historia los unió en un mismo capítulo de intenso protagonismo. 3.1. Ricardo Corazón de León Ricardo (1157-1199), nació en Oxford, era hijo de Enrique II de Inglaterra y de Leonor de Aquitania. Heredó los ducados de Aquitania, Poitiers y Anjou y el reino inglés. Se sublevó contra su padre, ayudado por sus hermanos y su madres, pero derrotado tuvo que pedir perdón y regresar a Inglaterra, posteriormente se volvió a rebelar y se alió con Felipe II “Augusto” de Francia a quien le rindió homenaje, es decir, le juró lealtad a cambio de su apoyo, con el cual logró vencer a Enrique II, quien lo reconoció como heredero al trono. Más tarde contrajo matrimonio con Berenguela Princesa de Navarra. En 1189, se coronó Rey de Inglaterra, pero en seguida se preparó para ir a la tercera cruzada, para lo cual requería fuertes sumas de dinero que las obtuvo extorsionando a la población y a la nobleza con impuestos y confiscando sus bienes a los judíos radicados en Inglaterra, para lo cual propició una masacre de grandes proporciones. Para 1190, Ricardo partió a la guerra contra los infieles. Los datos sobresalientes de esta tercera cruzada son los siguientes: a) Se desarrolló entre 1189 y 1191. b) Su predicador fue Guillermo Arzobispo de Tiro. c) Sus comandantes supremos fueron: a) Felipe II “Augusto” de Francia, b) Ricardo Corazón de León de Inglaterra y, c) Federico Barbarroja Emperador del Sacro Imperio Romano Germánico, que comprendía principalmente Alemania. d) Su itinerario fue cruzando el Mar Mediterráneo, llegar a la Isla de Sicilia, continuar por Chipre y alcanzar finalmente Jerusalén. e) Causa proclamada de la Cruzada: La recaída de Jerusalén en poder del caudillo musulmán Saladino, primer Sultán de la dinastía Ayubi, quien previamente había conquistado Egipto y Siria, por lo que nuevamente deberían los cristianos liberar la llamada “Tierra Santa”. 36 Facultad de Derecho Libertad en la igualdad. Binomio democrático... f) Causa real: Despejar de enemigos la ruta comercial entre occidente y oriente. g) Hechos principales: Federico Barbarroja que movilizó sus tropas por Asia Menor, pereció ahogado en Seleg o Cidno en Turquía y sólo un reducido contingente logró llegar a Palestina para unirse con los ejércitos de los otros dos comandantes. Los reyes de Francia e Inglaterra cruzaron por mar y pusieron sitio a Ptolemais o San Juan de Acre en 1191, fue muy prolongado y terminó por rendirse a las fuerzas cristianas (Ducoudray 1970, 195). h) Previamente, Ricardo logró derrotar a su primo Tancredo y se apoderó de Sicilia, en donde procuró arreglar la posesión de esta isla y asegurar la sucesión del trono de Inglaterra, por lo cual logró firmar con Tancredo el Tratado de Mesina, en donde aceptaba que sería sucedido por su sobrino Arturo de Bretaña, hijo de su hermano Godofredo. Con ello dejaba cancelada la oportunidad de ocupar el trono a su hermano Juan “Sin Tierra”. Este tratado además disgustó al Rey Enrique VI de Alemania, sucesor de Federico Barbarroja, quien deseaba el dominio de Sicilia, lo que le acarrearía a Ricardo serias dificultades en un próximo futuro. i) Igualmente, Ricardo I logró apoderarse de Chipre, después de un prolongado sitio que debilitó considerablemente a su ejército. j) Más adelante, cuando cayó en manos cristianas la ciudad amurallada de San Juan de Acre, Ricardo riñó fuertemente con Leopoldo Duque de Austria con motivo de quién de los dos colocaría su estandarte en señal de triunfo en la torre principal de la fortaleza militar, este desagradable episodio le ocasionó un serio distanciamiento con el Duque, quien después cobraría venganza. k) Felipe “Augusto” se retiró de la Cruzada, aduciendo problemas de salud y bajo la promesa de que en ausencia de Ricardo no atacaría sus dominios. l) Ya sólo Ricardo puso sitio a Jerusalén pero no logró tomarla, por lo que prefirió llegar a un arreglo con Saladino, en el sentido de que, a cambio de regresar a Europa, el jefe musulmán se comprometía a permitir por tres años el libre paso de peregrinos cristianos por un corredor costero que iba de Jaifa a Tiro, es decir, territorio que hoy pertenece a Israel y a Líbano respectivamente. m) Con este endeble compromiso terminó la tercera cruzada y Ricardo se dispuso a volver a Inglaterra. Universidad La Salle 37 Marco Antonio Pérez de los Reyes y Víctor Hugo Arellanos Suárez En su viaje de regreso sus naves perdieron el rumbo debido al mal tiempo y hubo de atravesar el centro de Europa, ocultando su identidad y la de sus hombres más cercanos, pero fue descubierto por gente del Duque de Viena, se le apresó y se le puso a disposición del Emperador Enrique VI, quien lo hizo encarcelar en Dúmstein y exigió cien mil marcos por su rescate. En su ausencia Guillermo Longchamp, Obispo de Ely había fungido como Regente, pero su hermano Juan siempre conspiró para quedarse definitivamente con la Corona inglesa. El cuantioso rescate fue reunido extorsionando principalmente al pueblo y finalmente se logró pagar, por lo que Ricardo quedó en libertad. Había estado en cautiverio entre 1192 y 1194. Ricardo recuperó el poder, Juan tuvo que abandonar el país. No obstante, el mando real del gobierno quedó en manos de Huber Walter, Arzobispo de Canterbury, quien se apoyó políticamente en los caballeros, pequeños propietarios que formaban la “clase media” inglesa, a quienes los fue nombrando sheriffs y con el tiempo fueron jueces de paz de sus regiones. Tal medida demostró que si gobernaban los grandes nobles o barones, su poder era proclive a las rebeliones y pugnas entre ellos mismos y con el Rey, en tanto que los caballeros preferían mantenerse aparentemente disciplinados, pero si deseaban acrecentar sus derechos y facultades tenían que presentar un frente común ante la Corona. Esta peculiaridad fue desarrollando el régimen de representación y un incipiente juego democrático que luego sería de enorme utilidad para el desarrollo político del país. También las ciudades se fueron organizando en gremios artesanales, los que luchando unidos lograban algunas ventajas en materia de salarios y de precios para sus productos, estos agremies comenzaron a fungir hacia 1193. Ricardo se marchó entonces a Normandía, desde donde pretendía gobernar también a Inglaterra, pero ya en esa región se enfrascó en una serie de luchas por mantener la fidelidad de sus súbditos y esto lo enemistó con Felipe “Augusto” de Francia, su antiguo amigo y aliado; para colmo terminó por perdonar y reconocer como heredero a su hermano Juan, sin liquidar de todo el compromiso con su sobrino Arturo de Bretaña, lo cual dejaba abierta de nuevo la división política por la sucesión del trono. Posteriormente atacó la fortaleza de Chalus Limousin, propiedad del Vizconde de Limoges, quien se negaba a pagarle un dinero que le debía, pero fue alcanzado en un hombro por una lecha, la herida se infectó y falleció a consecuencia de ello, el 6 de abril de 1199, dieciséis años antes de la firma de la Carta Magna. 38 Facultad de Derecho Libertad en la igualdad. Binomio democrático... Su desempeño en la tercera cruzada y su cautiverio posterior se han magnificado con el paso de los siglos, por lo que ha sido objeto de dos versiones míticas importantes, la primera que lo describe como un héroe legendario, capaz de las más grandes proezas y amado por su pueblo y la otra que lo señala como ambicioso, mal estratega, pésimo gobernante, indeciso, dado a la ira y a la imprudencia. Como puede advertirse, la Carta Magna es un documento expedido con posterioridad a la vida de este personaje, no obstante, el desarreglo que en lo económico y en lo político se dio como consecuencia de sus errores cuando por breve tiempo ocupó el trono inglés, contribuyó a generar las condiciones de descontento que movieron a los entes de poder a exigir el reconocimiento de los derechos que en ella se postularon. 3.2. Juan “Sin Tierra” Juan (1166-1216), nació en el Palacio de Beaumont en Oxford. Su padre Enrique II lo dejó sin posesiones al repartir sus dominios entre sus hijos varones manifestando que era el menor, por esa razón el mismo lo denominó “Sin tierra”, apelativo que recogió la historia, si bien sus contemporáneos también lo llamaron “Espada Suave”, por su evidente ineptitud para la guerra. La personalidad impactante de su hermano Ricardo lo hizo crecer a la sombra de éste, por lo que sus primeros años pasan un tanto inadvertidos para sus biógrafos. Se sabe que a pesar de no tener dominios propios, logró una regular fortuna y que nunca abandonó la idea de ser coronado en Inglaterra, por lo cual, en ausencia de Ricardo procuró intrigar en todo momento para lograr su objetivo, aunque sin contar con el apoyo de los barones, los burgueses ni el clero. Se casó en dos ocasiones, primero con Isabel de Gloucester, sin procrear, y en segundas nupcias con Isabel de Angulema, con la que engendró dos varones y tres hijas, si bien tuvo varios hijos ilegítimos. Era dado a la vida disipada, el lujo y el derroche, además de ser una persona indolente, ambiciosa, deshonesta e iracunda, lo que le hizo sumamente impopular. A la muerte de Ricardo “Corazón de León” en 1199, se hizo coronar al fin como Rey de Inglaterra y de Irlanda, dado que este último reino se lo había cedido antes su padre, pero no todos reconocieron su mando, concretamente su sobrino Arturo de Bretaña se autonombró Rey, con base en el Tratado de Mesina firmado por Ricardo en Sicilia, la lucha por la legi- Universidad La Salle 39 Marco Antonio Pérez de los Reyes y Víctor Hugo Arellanos Suárez timidad del poder real involucró al Rey Felipe “Augusto” de Francia e hizo perder a Juan los dominios ingleses en ese país a excepción de Gascuña. Entonces el Rey Juan alistó una importante lota para cruzar el Canal de La Mancha y atacar a Francia, este contingente naval creado por la necesidad de la guerra puede considerarse como un gran avance en el poderío naval inglés que ya había despuntado desde los tiempos de Eduardo “El Confesor”. Juan incluso conformó el almirantazgo, institución muy respetada en el Reino Unido contemporáneo. La expedición fue exitosa y Arturo cayo prisionero en Ruan junto con su esposa Eleanor, de ella se sabe que permaneció en prisión hasta su muerte, pero de Arturo se dijo que había muerto en forma natural, en realidad siempre se sospechó de un asesinato, incluso la tradición atribuye al propio Juan el crimen, lo que provocó una rebelión en su contra en Bretaña y en Normandía, pero no hubo de ello mayores consecuencias. A la vez, los comerciantes de Bayona, Burdeos y otras regiones francesas fueron exceptuados del pago de impuestos y se les permitió el libre comercio de vinos ingleses, motivo por el cual los ánimos contra Juan se asentaron de manera significativa. En cambio Juan entró en una larga disputa con el Papa Inocencio III, que duró de 1205 a 1213, el motivo fue la sucesión post morten del Arzobispo de Canterbury Huber Walter. La situación se agravó al grado de que el Papa ordenó el entredicho contra el reino, lo que implicaba dejar sin servicios religiosos a los ingleses, motivo por el cual el Rey confiscó los bienes de la Iglesia. En este caso, los creyentes se vieron afectados por la falta de servicios espirituales, pero a cambio no tenían tampoco porque pagar diezmos y primicias, lo que hizo que no se levantaran en contra de la Corona. Para 1209, Juan fue excomulgado, por lo que el monarca terminó aceptando las condiciones papales para levantar la excomunión y el entredicho, que implicaba en esencia el pago anual a la Iglesia de mil marcos, 700 por Inglaterra y 300 por Irlanda, a cambio del reconocimiento de la autoridad real de Juan “Sin Tierra”, con la modalidad de que el Rey se declaraba vasallo del Papa, a la usanza feudal ante el legado papal Pandulpho de Milán. Posteriormente, para esos efectos, el Papa extendió la Bula Áurea. Al mismo tiempo sofocó una rebelión del reino de Gales y, nuevamente enfrentado con Francia por el dominio de Normandía, para ello se alió con el Emperador alemán, a la sazón Otón IV, y se libró una célebre batalla en Bouvines, cerca de Lille, el 27 de agosto de 2014, en la que triunfó Felipe “Augusto”, Otón perdió su título imperial y Juan se vio precisado a pactar la paz entregando al vencedor sus posesiones francesas. Este descalabro que frustraba a la población normanda de Inglaterra, permitió, 40 Facultad de Derecho Libertad en la igualdad. Binomio democrático... sin embargo, la unidad de normandos y sajones y de barones, caballeros, clérigos y pueblo llano, porque todos tuvieron que concentrarse en Inglaterra y resaltar lo inglés, incluyendo el idioma, como una manera de agruparse para sobrevivir. En adelante intentaron, con distinta suerte, recuperar Normandía, pero ya no ligados al sentimiento de formar parte de Francia, sino como miembros de un país diferente que se enfrascaba en una guerra nacional contra su poderoso vecino. Como consecuencia de esta derrota la agitación creció en Inglaterra, los grupos marginados de campesinos y el lumpen de las zonas urbanas se inconformaban porque la parte impositiva más agresiva los afectaba directamente a ellos, mientras las clases acomodadas tenían varios recursos legales y políticos para evadir en gran medida los altos impuestos que desde la época del Rey Ricardo se habían instituido para patrocinar las guerras. Por esos días un individuo, William Fitz Osbert pronunciaba en las plazas discursos incendiarios en contra de la Corona y los barones, por lo cual fue juzgado y ejecutado, pero era evidente que ya no se podía contener la inconformidad generalizada. Los barones, los caballeros y el clero igualmente estaban molestos y de hecho dejaron aislado al Rey, volviéndose más exigentes habida cuenta de que el monarca, por torpeza y por temor, siempre terminaba cediendo, lo había hecho así ante Felipe “Augusto” y ante el Papa Inocencio III y seguramente lo haría igual ante los barones del reino. Por esa razón redactaron el texto que constituiría la Carta Magna, conteniendo una gama de derechos de contenido feudal que el Rey debía reconocer solemnemente. El líder del movimiento cartista fue el Arzobispo Esteban Langton, quien exigió al Rey que firmara la aceptación del documento, en la inteligencia que de negarse sufriría de nuevo la excomunión, a su vez los barones encabezados por Roberto Fitzwalter también presionaron al monarca con la posibilidad de un alzamiento generalizado e incluso secundado por el pueblo de Londres, después de que los barones se habían apoderado militarmente de la ciudad desde el mes de mayo. Ante lo inminente de un verdadero caos, Juan cedió y en presencia de los representantes de los barones y el clero reunidos en el jardín de Runnymede, entre Windsor y Staines, en la margen sur del Támesis, al oeste de Londres, el 15 de junio de 1215, en una breve ceremonia y ante el ejército rebelde de los barones, el Rey Juan estampó su sello en el histórico documento. Pasado el momento se retiró, dando muestras de su disgusto, al castillo de Windsor. No obstante, como el documento conteniendo el sello real quedaba reconocido por el monarca, los barones del reino procedieron, el 19 de junio, a rendir homenaje y jurar lealtad al Rey. Empero, como la Carta Universidad La Salle 41 Marco Antonio Pérez de los Reyes y Víctor Hugo Arellanos Suárez Magna daba un triunfo trascendente a los barones en perjuicio de los ya de por si debilitados poderes de la Corona, Juan “Sin Tierra” decidió dejarla sin efectos, para lo cual buscó la ayuda del Papa Inocencio III, quien para apoyarlo destituyó al Arzobispo Esteban Langton y declaró que la presión ejercida para aceptar la Carta Magna usurpaba la autoridad real, por lo que la declaró para siempre nula e inaplicable, bajo amenaza de excomunión.5 Las cosas se agravaron con la invasión de las tropas de Luis VIII sucesor de Felipe “Augusto”. Era conocido el hecho de que muchos de los barones deseaban que Luis VIII reemplazara a Juan y se unieran las dos naciones. Por ello, el monarca inglés hubo de afrontar la guerra, en medio de la cual las tropas reales tomaron el castillo de Rochester, pero luego, para evitar otro enfrentamiento con los nobles rebeldes, el monarca tuvo que viajar durante varios días por zonas inhóspitas y malsanas, en cuyos pantanos se perdió una buena parte del tesoro real que transportaba consigo por el miedo de que cayera en manos de los alzados; todo ello vino a resentir su estado de salud y finalmente falleció en el castillo de Newark, el 19 de octubre de 1216, un año cuatro meses después de haber firmado la Carta Magna, a los cincuenta años de edad y diecisiete de su reinado. Fue sucedido en el trono por su hijo Enrique III. 4. La Carta Magna, origen, contenido y signiicado La Carta Magna es un documento escrito en latín, de difícil traducción porque presenta signos, abreviaturas y palabras de la época que carecen de significado actual. En cambio existen varias versiones en inglés que datan de la fecha de su expedición.6 Tales versiones, escritas a la manera medieval si son susceptibles de traducir a lenguas contemporáneas. Se trata de un extenso documento que consta aproximadamente de 3,500 palabras y que se titula “Magna Charta Libertatum”, en donde se contienen derechos que se reconocen a los barones, o altos nobles del reino y a los clérigos. Fue redactado por el Arzobispo de Canterbury Esteban Langton, que encabezaba una comisión de cuarenta barones. El texto está escrito con letra abigarrada y continua elaborada con pluma de ave sobre un pergamino propio de la edad media.7 Los especialistas modernos 5 La Magna Carta: Realidad y Mito del Constitucionalismo Pactista Medieval. Miguel Satrústegui Gil-Delgado, pp. 245,246. Liga de internet: http://www.historiaconstitucional.com Consultada el 24 de junio de 2015. 6 Consúltese el texto de la Introducción de este artículo. 7 El pergamino sustituyó al papiro de la antigüedad mediterránea y se popularizó en Europa durante los siglos III y IV d.C. Su nombre deriva del reino de Pérgamo en donde comenzó a elabo- 42 Facultad de Derecho Libertad en la igualdad. Binomio democrático... dividen, por razones didácticas, su texto en un preámbulo y sesenta y tres clausulas o artículos, pero en el texto original no existe tal división.8 Se le denominó Carta Magna o gran carta para distinguirla de otros documentos en los cuales la Corona, la nobleza o las ciudades pactaban acuerdos de mutuas concesiones y que solían denominarse también Cartas, como sucedió en el derecho castellano respecto de las llamadas Cartas Puebla, que contienen derechos o fueros que, bien se reconocen o bien se otorgan graciosamente por el Rey a esas ciudades a cambio de que sus habitantes paguen ciertos tributos en dinero o en especie, incluso prestando servicio militar o leva para fortalecer el ejército real. Se les denominaba Cartas Puebla, cuando se pretendía aumentar la población en ciudades diezmadas por la guerra contra los árabes, es decir, hacer repoblación o “poblazón”, según se decía en el lenguaje de la época. Cuando en estas Cartas se contenían disposiciones para la administración de las ciudades, se hablaba propiamente de fueros y su conjunto integraba el llamado derecho foral antecedente del derecho municipal moderno (Pérez 2007, 152). Por esa razón, la segunda acepción del Diccionario español, designa como Carta a la: “ley fundamental o constitución de un estado, especialmente la otorgada por un soberano” (Diccionario 2011, 189). Se sabe que a unos años de haberse expedido la Carta Magna, en 1222, el Rey de Hungría Andrés II, firmó un documento similar, otorgado también por presión de los nobles y clérigos, conocido como Bula de Oro, en ambos casos se trata de convenciones reales que reconocen derechos fundamentales a los altos estamentos dentro del sistema organizativo feudal. Definida así la Carta Magna, es necesario ubicar el contexto del sistema feudal, particularmente el inglés de donde surgió, para comprender el origen, contenido y significado de dicho documento, tan comentado y reconocido a lo largo de los ochocientos años de su existencia. Al respecto, cabe advertir que ni los desatinos sistemáticos de los gobiernos sucesivos de Ricardo “Corazón de León” y de Juan “Sin Tierra”, rarse. Este Reino fue creado en el tiempo de Alejandro Magno y está situado en la parte oeste de la península de Anatolia, hoy Turquía. El pergamino se elabora con pieles curtidas de diversos animales, en el caso de la Inglaterra medieval con piel de carnero como es el que contiene la Carta Magna. Para elaborar este material de escritura se bañaba la piel en cal viva, luego se secaba sobre un bastidor y se raspaba con cuchillo para eliminar cualquier resto de pelo, carne o sebo, se volvía a curtir con cal viva y se colocaba en el restirador de nuevo para volverla a raspar, finalmente se ponía en una mesa grande para proceder a hacer los cortes adecuados para utilizar el pergamino a manera de papel para escribir. En el siglo XVIII circuló la versión sustentada por el jurista inglés William Blackstone de que el texto original de la Carta Magna se había perdido devorado por las ratas, esta afirmación no tiene sustento histórico. 8 Para este estudio se tomó en cuenta la traducción al español de Ana María Velázquez Rizo, en su escrito “La Carta Magna de Inglaterra (1215). Liga. http://rcientificas.uninorte.edu.co/index.php/ derecho/article/viewFile/2627/1740 (consultada el 24 de junio de 2015). Universidad La Salle 43 Marco Antonio Pérez de los Reyes y Víctor Hugo Arellanos Suárez que se relejaron, entre otros aspectos, en la alta tasa impositiva y en el incremento del reclutamiento forzado de población para sostener las guerras internas y externas que enfrentaban estos monarcas, ni la consecuente decadencia económica del reino explican cabalmente la razón de ser de la Carta Magna. Es necesario entonces explicar algunos aspectos concretos de la realidad política, social y jurídica que se vivía en esos tiempos. En este orden de ideas, un somero análisis del sistema nobiliario inglés destaca que desde antaño, la nobleza se divide en dos grandes grupos, a saber: a) La alta nobleza, integrada por los títulos de Duque, Marqués, Conde, Vizconde y Barón, a los que puede darse en general el grado de Lores, y b) la baja nobleza, sires o comunes, conformada por caballeros, escuderos, hidalgos e infantes. Los títulos nobiliarios son otorgados solemnemente por la Corona en reconocimiento de servicios especiales prestados a la nación en tiempos de paz o de guerra y, en general, independientemente del grado que ostente un noble, su título está directamente relacionado con la propiedad de extensiones importantes de tierra, en el entendido de que en la edad media las rentas de su explotación representaban la parte más importante y rica de la economía del país. A manera de aclaración, debe tomarse en cuenta que los barones ostentan el quinto grado en la escala de la alta nobleza, por lo mismo hacia la edad media poseían menos prebendas que los cuatro grados anteriores y de aquí que fueran proclives al reclamo y a la deslealtad. En realidad los barones deseaban asegurarse la adjudicación y explotación de grandes propiedades que conservarían para sus familias a través del baronato, palabra que implica la cadena consanguínea de cada barón, esta palabra proviene de barón, nato, es decir, barón que ya ha nacido. La forma de hacerse de una extensión de tierras y de tener casa real o castillo era mediante la concesión o merced real, puesto que la tierra en primera instancia era propiedad de la Corona, que la otorgaba en usufructo concedido a un noble a cambio de una renta y una tributación, a veces cuantiosas. De acuerdo con el sistema feudal de aquel tiempo, el beneficiado con un feudo, del latín “feudum” terreno o fundo, debía realizar para el monarca los votos de: a) fidelidad, para no levantar sus armas contra el Rey o su familia, b) hospitalidad, debida al monarca y su comitiva cuando atinara a cruzar su territorio, c) homenaje, reconocer en forma pública y solemne la autoridad real, y d) consejo, para acudir cuantas veces fuera requerido a las Juntas o Consejos para asesorar al monarca en los asuntos de estado y participar en las decisiones correspondientes. El primero de los votos, esto es, el de fidelidad implicaba también someterse a las órdenes reales y tributar en dinero, en especie o en servicio para contribuir a los gastos ordinarios y extraordinarios del reino (Pérez 2014, 129 y 130). 44 Facultad de Derecho Libertad en la igualdad. Binomio democrático... A su vez el Rey debía proteger a los barones, pero con el tiempo las reglas originales del sistema feudal se fueron modificando por la natural dinámica socio-política y muchas veces las relaciones entre la Corona y los barones se tornaban conlictivas, cuando no francamente críticas. En ocasiones los barones preferían pagar un tributo adicional para evitar ir a la guerra y como la Corona siempre requería ingresos adicionales, aceptaba tal situación. En caso de morir un barón, se exigía a su sucesor un impuesto por el relevo y si no existía un sucesor o la propiedad del feudo entraba en disputa entre parientes que tuvieran vocación a la herencia, la Corona podía tornar el feudo a su propiedad originaria. En cuanto si el heredero era menor de edad, el Rey recibía las rentas que el feudo proporcionara hasta la mayor edad del niño. Estas ventajas reales sobre los feudos originaron varias veces actos de arbitrariedad que provocaban protestas a veces muy fuertes entre los protagonistas. Por otra parte, los llamados ijosdalgos o hidalgos, es decir, hijos de alguien, denominación obviamente castellana, se refiere a personas que descendían de un antepasado ilustre, generalmente un guerrero destacado y cuya nobleza en realidad era incipiente, basada solo en el reconocimiento de ese hecho. En tanto que los infantes o infanzones, igualmente denominación castellana, se refiere a los hijos legítimos posteriores al primero, que era el heredero sucesor del título de nobleza, estableciendo un régimen sucesorio basado en la mayordomía. El clero católico entonces también se dividía en: a) alto, conformado por cardenales, arzobispos, obispos y abades, y b) bajo, en donde se encontraban los religiosos que integraban el clero regular y los sacerdotes, en sus distintas jerarquías, del clero secular. Debe tomarse en cuenta que este sector de la población tanto de un nivel como de otro tenían mayor acceso a la cultura y a la ilustración, poseían las pocas bibliotecas disponibles de aquel tiempo, en consecuencia era un estamento difícil de mantener en quietud y subordinación, lo cual se agravaba si se toma en cuenta que la Iglesia concentraba en sus manos una riqueza considerable, la mayor parte de la cual era de “manos muertas”, dado el carácter perpetuo de la institución; para colmo se veía inmersa en la política universal de la Iglesia, la que necesariamente repercutía en el reino, como ha quedado reseñado en la parte referente a antecedentes remotos y cercanos en este mismo ensayo. En Inglaterra la mayor concentración política clerical la representaba el Arzobispado de Canterbury, de allí lo conlictivo que siempre fue su titularidad. Por otra parte, la baja nobleza representaba la naciente burguesía rural y urbana que se iba configurando conforme se desarrollaba y se volUniversidad La Salle 45 Marco Antonio Pérez de los Reyes y Víctor Hugo Arellanos Suárez vía más compleja la economía inglesa, lo que motivaba necesariamente el reclamo de mejores niveles de vida y la necesidad de contar con un sistema adecuado de movilidad social y de inluencia política. Por lo mismo se hacía patente la necesidad de iniciar y fortalecer un sistema de representatividad efectivo, este requerimiento lo compartían, con sus respectivas perspectivas e intereses propios y grupales, con los barones, lo cual tendía a la formación de un parlamento, aspecto cuyos inicios quedaron plasmados en la Carta Magna. La Carta Magna en su “Cláusula 61”, afirma que: Los barones elegirán a veinticinco entre ellos para que guarden y hagan cumplir con todo el poder que tengan, la paz y las libertades otorgadas y confirmadas para ellos por la presente Carta. A raíz de la derrota que sufriera Juan “Sin Tierra” en Normandía, y como resultado de su desprestigio y de las arbitrariedades cometidas por su gobierno en el afán de aumentar la tasa impositiva para sostener los gastos extraordinarios del ejército, los barones elaboraron un documento en donde enlistaban algunos aspectos que consideraban sus derechos y que deberían quedar reconocidos por la autoridad real. No se trataba de un movimiento popular ni mucho menos revolucionario reivindicador de los derechos sociales, se estaba muy lejos de esa perspectiva, en realidad se podría encuadrar en la categoría de pacto, figura propia del sistema feudal, en el cual los grupos o fuerzas de poder, como lo era la Corona, la Iglesia, los nobles, los caballeros y grandes propietarios podían entablar negociaciones que, en forma de pactos, garantizaban en la época la armonización de intereses para salvaguardar posiciones e intereses. En realidad se trataba de un acomodo de fuerzas político-económicas, porque en el fondo tales grupos se necesitaban, incluso el pueblo bajo aceptaba tácitamente tales pactos, como era el de vasallaje, debido a que por la inseguridad de aquéllos tiempos, proclives a las invasiones bárbaras, los siervos podían encontrar refugio y protección en las fortalezas de los barones a cambio de trabajarles sus tierras y cuidar de sus ganados o prestar otros trabajos económicamente útiles, tales como producir su vino o su cerveza o elaborar su pan, etc. En tal virtud el documento elaborado por los barones de manera rústica o incipiente no velaba por los derechos del pueblo o de los marginados, sino de ellos y de sus familias, pero como la Iglesia se veía igualmente afectada por las malas prácticas de la Corona, el sínodo de Obispos participó en darle al documento su presentación final, actividad en la que, como ha quedado asentado con anterioridad, participó de manera importante el Arzobispo de Canterbury, Esteban Langton. Por esa razón se puede afirmar que el texto de la Carta Magna comprende los derechos de la Igle46 Facultad de Derecho Libertad en la igualdad. Binomio democrático... sia, los barones, los caballeros y los altos comerciantes. No obstante, se trataba de un pacto esencial para la estructura feudal de la época y de un reconocimiento de derechos, que aunque reducido a los grupos más altos de la escala social, sirvió de antecedente para que en tiempos posteriores se presentaran nuevas declaraciones y reconocimientos que fueron excediendo el ámbito de lo nacional para pasar ya en el campo de lo contemporáneo a declaraciones universales, con un reconocimiento pleno que en nuestra época alcanza el nivel de convencionalidad. Debe observarse que a pesar de que en el lenguaje coloquial y aun en el oficial al nivel de discursos políticos suele denominarse Carta Magna a la Constitución de un Estado moderno, la Carta Magna no fue una verdadera Constitución, sino que se trata de una relación incluso desordenada de los derechos de los grupos participantes. …la Magna Carta se limita en buena medida a confirmar los derechos feudales existentes o a reestablecerlos, cuando habían sido alterados discrecionalmente por el poder de los Reyes.9 Se nota en su texto la preocupación por asegurar los derechos sucesorios y la responsabilidad del monarca en el caso de minoría de edad de los herederos, de la misma manera que el interés de salvaguardar el patrimonio familiar, al grado de exigir el consentimiento para contar nupcias y evitar así un matrimonio inconveniente. Dentro de esa gama de derechos, presentados de manera tan irregular pero con un lenguaje firme y directo, destacan dos principios esenciales, que constituyen los valores políticos que han perdurado al día de hoy, con las adaptaciones históricas de cada caso, a saber: a) La libertad, en el sentido de que la Corona debe respetar el ámbito jurídicos de los otros grupos de poder, lo que dejó muy claro en el ánimo de los ingleses que sobre el Rey está la Ley, misma que garantiza ámbitos de libertad que no están sujetos a la vulneración de autoridad alguna y, b) La igualdad, en cuanto que los miembros de los estamentos beneficiados deben ser juzgados por sus iguales y que el Rey solamente es el primo inter pares, por lo que requiere de autorización expresa de un Consejo para implementar actos de gobierno trascendentes como lo es el de fijar una tasa tributaria. 9 La Magna Carta: Realidad y Mito del Constitucionalismo Pactista Medieval. Miguel Satrústegui Gil-Delgado. p. 247. Liga de internet: http://www.historiaconstitucional.com Consultada el 24 de junio de 2015. Universidad La Salle 47 Marco Antonio Pérez de los Reyes y Víctor Hugo Arellanos Suárez Libertad e igualdad fueron entonces los principios sustentadores de la declaración de la Carta Magna reconocida por la Corona de Inglaterra y ambas postulaciones sirvieron igualmente para cimentar los documentos fundacionales del propio Reino Unido y de nuevas naciones como los Estados Unidos de América y los países emergidos de los movimientos insurgentes de América Latina, Asia y África. El binomio que forma estos principios se interrelacionan de tal manera que de hecho no es posible entender uno sin la referencia obligada al otro. Efectivamente, la libertad, en cualquier forma que se conceptué, ya de manera abstracta como principio político esencia, o de manera concreta referida a un ámbito de actividad concreta, como cuando se habla de libertad de prensa, necesariamente implica una actuación en un plano de igualdad. De la misma manera que para tener plena conciencia de ser iguales entre sí y ante la ley, es porque previamente se parte de la premisa original de ser auténticamente libres a fin de ejercer los derechos que otorga el status de igualdad. A manera de ejemplo, del respeto que la Corona debe guardar a los derechos de las personas, se encuentra la “Cláusula 40”,10 “No venderemos, denegaremos ni retrasaremos a nadie su derecho, ni la justicia”, en donde puede verse un antecedente directo al derecho de acceso a la justicia y de que ésta debe ser pronta y expedita. Existe en el texto de la Carta Magna también aspectos de lo que a la postre serían considerados como derechos fundamentales, como cuando afirma la “Cláusula 39”, “Ningún hombre libre podrá ser detenido o encarcelado o privado de sus derechos o de sus bienes, ni puesto fuera de la ley, ni desterrado o privado de su rango de cualquier otra forma, ni usaremos de la fuerza contra él, ni enviaremos a otros que lo hagan, sino en virtud de sentencia judicial de sus pares y con arreglo a la ley del reino”. En cambio se nota la marginación de las mujeres, propia del tiempo aquel, cuando afirma la “Cláusula 54”, “Nadie será detenido o encarcelado por denuncia de una mujer por motivo de la muerte de persona alguna, salvo el marido de aquélla”. Hay incluso un propósito tal vez utópico, pero al fin y al cabo encomiable, el que establece la “Cláusula 45”, “No nombraremos jueces, capitanes, corregidores, ni bailíos sino a hombres que conozcan las leyes del Reino y tengan el propósito de guardarlas cabalmente”. En resumen su contenido se puede explicar diciendo que la Carta Magna aseguraba a los gobernados sus derechos de la siguiente manera: 10 Recuérdese que en el texto original no están enumeradas ni señaladas como tales dichas cláusulas. 48 Facultad de Derecho Libertad en la igualdad. Binomio democrático... a) Al clero y a la nobleza garantías contra los abusos en la carga fiscal y el reclutamiento forzoso para fines bélicos, b) A la burguesía, libertad de comercio y protección contra impuestos arbitrarios, c) A los campesinos y artesanos, la posesión de sus tierras y de sus instrumentos de trabajo, d) A los hombres libres, su derecho de acceso a la justicia, e) A la nación entera, la garantía de que las decisiones respecto a impuestos y leva solamente podrían implementarse con la aprobación previa del Consejo de los barones (Ducoudray 1970, 202). En términos generales la Carta Magna se reconoce como un documento de alto valor histórico por su antigüedad y porque en el contexto en que se emitió representaba un adelanto considerable para marcar ámbitos de limitación del poder real frente a los estamentos de poder. No obstante, en el campo político se presentan dos posiciones extremas y encontradas, a saber: a) Es un documento mitificado que se considera como iniciador del concepto democrático contemporáneo, incluso porque postulaba un Consejo de 25 barones conformado para asegurar su cumplimiento y ello es un ejemplo del principio de representatividad antecedente del moderno Parlamento y, b) Es un documento meramente feudal útil para su época pero completamente ajeno al devenir actual del derecho constitucional, esto porque inclusive a unos meses de su emisión fue desconocido por la Iglesia y la Corona, puesto que ésta se manifestó coaccionada por la abierta rebeldía de los barones. En otras palabras, históricamente no se discute su trascendencia, pero políticamente se la considera o determinante o intrascendente, por lo que a la distancia de ocho siglos sigue siendo motivo de enconada relexión entre sus defensores y sus detractores. Ante esta polémica, y a propósito del octavo centenario de su expedición, lo más conveniente es efectuar la lectura integra de su contenido, siempre contextualizándolo en la época de la que emanó, tomando en cuenta los antecedentes remotos y cercanos para comprender las características específicas de la formación del Reino Unido y del sistema feudal inglés, lo mismo que los sucesos vinculados a su texto ocurridos en los siglos posteriores a su creación. Universidad La Salle 49 Marco Antonio Pérez de los Reyes y Víctor Hugo Arellanos Suárez 5. Sucesos posteriores Una vez expedida la Carta Magna, conteniendo el sello, que no la firma el Rey Juan “Sin Tierra”, éste consideró que los barones habían abusado de su situación desventajosa por el desgaste de la guerra contra Francia y contra Escocia y el alzamiento de Londres, por ese motivo decidió dejarla sin efectos, apoyándose en la autoridad del Papa Inocencio III, del que se había declarado previamente vasallo. La muerte sorpresiva del monarca en 1216 dejó sin efectos la disputa interna y Enrique III hijo de tan solo nueve años del Rey Juan ascendió al trono. Los barones procuraron mantenerse unidos para asegurar los derechos alcanzados en la Carta Magna, por lo que su Consejo perduró. Hacia el año de 1225 se hicieron al texto de este documento algunas adecuaciones y es el que se reconoce oficialmente hasta el día de hoy. Más tarde el propio Enrique III aceptó una nueva regulación que añadía derechos a los gobernados y que se conoce como Provisiones de Oxford, el que trató a su vez de desconocer pero estalló la llamada segunda guerra de los barones, en medio de la cual el Rey y su hijo fueron apresados, si bien luego se les dejó en libertad y, como consecuencia, Enrique III tuvo que dar marcha atrás reconociendo las Provisiones, con lo cual logró salvar su trono, en el que se mantuvo desde 1216 hasta 1272, año en que falleció. El sucesor del trono fue Eduardo I,11 quien gobernó entre 1272 y 1307 y reunió con regularidad el Parlamento o Consejo de barones, incrementando su número con representantes de las ciudades y de las aldeas, lo que con el tiempo llevó a la creación de la Cámara de los Lores y la Cámara de los Comunes. Este Rey por cierto, logró la completa conquista del Reino de Gales y a partir de entonces el heredero al trono lleva el título de “Príncipe de Gales”. La historia de la monarquía inglesa continuó su accidentada trayectoria, lo que para efectos de este estudio ya no tiene vinculación, pero lo que es un hecho claro, es que la Carta Magna conserva su vigencia como eje rector de un bloque de disposiciones fundamentales que rigen a manera de Constitución al Reino Unido, documentos todos ellos que tienen el respaldo de su valor histórico y el reconocimiento de que surgieron como 11 Recuérdese que hay un punto de quiebre en la numeración de los Reyes de nombre Eduardo en la Corona inglesa. 50 Facultad de Derecho Libertad en la igualdad. Binomio democrático... consecuencia de planteamientos concretos de los gobernados en reclamo de la ampliación de sus libertades y del ejercicio de sus derechos, sustento básico de su sistema democrático. Tales disposiciones se encuentran vertidas en varias Actas que han ido limitando cada vez más las facultades reales y en nuevos estatutos como el Bill of Rights de 1688, producto de la revolución inglesa acaecida un siglo antes de la francesa y que terminó por formar la República en forma efímera para luego tornar a la monarquía, régimen que aun impera en el Reino Unido. De lo ocurrido posteriormente a la emisión de la Carta Magna, destaca en el siglo XVIII, la independencia de los Estados Unidos de América, integrado originalmente por el territorio de las trece colonias inglesas fundadas en la orilla atlántica de ese territorio y que al darse su propia Constitución el 17 de septiembre de 1787, originó la concepción moderna de la Constitución como un texto fundacional, en el entendido de que sus siete artículos originales solamente establecían la organización políticoadministrativa del país, lo que corresponde a la llamada parte orgánica de cualquier Constitución posterior, y que fue hasta 1789, cuando se plantearon las primeras diez enmiendas a la Constitución, que en su conjunto se denominó “Carta de Derechos”, la que luego se ratificó en 1791, cuando plasmaron en la Carta de Filadelfia los derechos propios de las personas, lo que vino a constituir el inicio de su parte dogmática. Cabe advertir que no a todos los norteamericanos les pareció prudente plasmar en la Constitución la declaración de los derechos del hombre, tal fue el caso de Alexander Hamilton, quien manifestaba que la organización política del país no implicaba merma alguna de las libertades de los ciudadanos, motivo por el cual era innecesario dejar sentado el catálogo de libertades y su garantía de ejercicio. No obstante, ha sido a través de las enmiendas impactadas a la Constitución norteamericana, como se han ido incorporando las declaratorias del reconocimiento de los derechos fundamentales de las personas, el caso más destacado fue el de la enmienda número 13, que declaró la abolición de la esclavitud en 1865. En términos generales, en materia constitucional, hay dos corrientes de inluencia y desarrollo claramente diferenciadas, la corriente norteamericana, de la que derivan figuras tales como el Senado y la Presidencia de la República, y corriente francesa, que deviene de la revolución de 1789, y de la que derivan figuras como la declaración de los derechos del hombre y del ciudadano, que consta de diecisiete artículos que expresamente postulan una gama de derechos de las personas, entre los que destacan: Universidad La Salle 51 Marco Antonio Pérez de los Reyes y Víctor Hugo Arellanos Suárez El artículo 4, que entiende a la libertad como la posibilidad de hacer todo lo que no dañe a los demás, y el 6, que establece la igualdad de todos ante la ley. Este reconocimiento a la esfera jurídica de las personas, que se basa en los principios del derecho natural, se incorporó a los textos constitucionales franceses de 1791, 1793 y 1795, pasando luego a las constituciones de 1946 y 1958, constituyendo la parte dogmática de tales textos. Es de notarse entonces las vertientes históricas diferentes que nutren al constitucionalismo inglés del que procede directamente el norteamericano, que deja por sentado el reconocimiento centenario de los derechos de las personas proveniente al principio principalmente por la emisión de la Carta Magna de 1215 y ampliado por los documentos históricos posteriores, y el constitucionalismo francés que proviene de una revolución que impuso en forma violenta un catálogo de libertades que no nacieron de un pacto con el poder real, sino con su caída. Por esa razón, en el ámbito del derecho constitucional francés es estrictamente necesario establecer en el texto constitucional fundacional, la relación de los derechos fundamentales de las personas, que representan un triunfo de incalculable valor de las fuerzas ciudadanas. En otras palabras, el ámbito de los derechos fundamentales inglésnorteamericano surgió de una continua actividad consensada, iniciada a partir del año 1215, en tanto que en el caso francés surgió de una revolución reivindicatoria. En el caso específico de México, el origen del reconocimiento de los derechos fundamentales surgió, inluenciado de la corriente francesa, en la Constitución Política de la Monarquía Española, conocida popularmente como Constitución de Cádiz o de 1812, en la que se armoniza el poder acotado de la Corona española, con la identificación de los antiguos súbditos ahora con la calidad de ciudadanos, como lo señala el Capítulo IV, de los artículos 18 al 26 de esa Constitución. No obstante, debe quedar claro que en los 384 artículos de dicha Constitución no se contiene una expresa mención a los derechos de las personas, sino que tal reconocimiento fue producto de un rápido proceso legislativo. Tanto es así, que antes y después de su expedición, se aprobaron diversas leyes garantes de tales derechos fundamentales, una de las últimas se decretó en 1813, prohibiendo la pena de azotes.12 El trabajo del Congreso Constituyente de Cádiz no fue tarea fácil, porque los diputados hispanos estaban renuentes a aplicar en los Rei12 52 (Pérez 2014, 418). Facultad de Derecho Libertad en la igualdad. Binomio democrático... nos de las Indias un régimen liberal que finalmente era acorde a los ideales postulados por los caudillos de la insurgencia, particularmente por el hecho de que lo que postulaban tales caudillos a esas alturas ya no era la igualdad jurídica con la metrópoli, sino la independencia total y un nuevo status como naciones independientes (Calzada 2009, 48). Efectivamente, por ejemplo, el haber otorgado, vía legislativa, libertad de prensa en todas “Las Españas”, fomentó una oleada de publicaciones de todo tipo en las que el bando insurgente lanzaba abiertamente sus protestas e ironías en contra de la Corona española. En cuanto al texto de Apatzingán en 1814, emanado de la lucha insurgente y oficialmente nominado como Decreto Constitucional para la libertad de la América Mexicana, siguió en el rubro del reconocimiento de los derechos fundamentales de las personas el modelo legislativo de España dentro del marco constitucional de 1812, con la salvedad que en la Constitución del grupo Morelos, el Capítulo V se titula: “De la igualdad, seguridad, propiedad y libertad de los ciudadanos”, y va del artículo 24 al 40 relacionando diversos derechos de las personas. Además, en el documento antecedente directo de esta Constitución, “Los Sentimientos de la Nación”, de septiembre de 1813, ya se proclaman igualmente otros derechos fundamentales. En el Reglamento Provisional Político del Imperio Mexicano, de 1822, algunos artículos, como el 9, 10, 11, 12 y 17 postulan derechos fundamentales de las personas, que se reconocen a los gobernados, incluyendo la “…libertad de pensar (sic) y manifestar sus ideas” que regula el artículo 17. En tanto que la Constitución Federal de los Estados Unidos Mexicanos de 1824, si bien toma integró el modelo de organización político-administrativa de la Constitución norteamericana, afiliándose así al modelo inglés-norteamericano, introdujo, aunque no sistematizado, el reconocimiento de los derechos fundamentales propio del esquema francés, inluido principalmente por el texto de Cádiz, si bien no tanto por el de 1814. Así, por ejemplo, en su artículo 161, en donde regula las obligaciones de los Estados, establece: IV. De proteger a sus habitantes en el uso de la libertad que tienen de escribir, imprimir y publicar sus ideas políticas, sin necesidad de licencia, revisión o aprobación anterior a la publicación; cuidando siempre de que se observen las leyes generales de la materia. Al margen de lo dispuesto en otros ordenamientos de rango constitucional, en la Constitución Política de la República Mexicana, de 1857, de abierto corte liberal, el Título I, Sección I se denomina “De los derechos del hombre” y contiene ya un amplio catálogo de derechos otorgados por Universidad La Salle 53 Marco Antonio Pérez de los Reyes y Víctor Hugo Arellanos Suárez la Constitución, en virtud de que “El pueblo mexicano reconoce que los derechos del hombre son la base y el objeto de las instituciones sociales…” (Constitución 1857, Artículo 1º). En este rubro del reconocimiento constitucional de un catálogo de derechos fundamentales el tratamiento fue uniforme en los países latinoamericanos, finalmente surgidos de un gobierno monárquico absolutista, que hasta mediados del siglo XVIII fue abriendo con mucho esfuerzo algunos caminos de libertad, en consecuencia, muy distante de la corriente inglesa-norteamericana. Bajo este contexto, en la actual Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, ya casi centenaria, la reforma del año 2011, implementó en su primer artículo el reconocimiento, que no el otorgamiento como decía el texto original, de los derechos humanos que gozarán todas las personas. A la vez que se da a la tarea de postular el amplio catálogo de derechos, en donde destaca el propio primer artículo prohibiendo la esclavitud y todo tipo de discriminación, y el 4, que manifiesta que “El varón y la mujer son iguales ante la ley”. Esta necesidad de plasmar en el texto constitucional los derechos de las personas ha sido una de las razones por las que el texto constitucional se ha visto aumentado de manera considerable, mediante un proceso continuado de reformas, que necesariamente recae en muchas ocasiones en casos específicos de reforma a la reforma constitucional, esto sin contar las innumerables reformas de la parte orgánica de la propia Constitución. No obstante, debe admitirse que aunque no derivada directamente del constitucionalismo inglés-norteamericano el reconocimiento de los derechos fundamentales de las personas, es obvio que el basamento democrático de los textos básicos del derecho anglosajón inluyeron en la concepción francesa-latinoamericana elaborada sobre la misma temática y lo que vino a diferenciar el procedimiento de reconocimiento fue la falta de pactos o convenciones para el caso de las monarquías francesa y española respectivamente. En consecuencia, se puede afirmar una inluencia indirecta del constitucionalismo inglés, iniciado en 1215, en la conformación ideológica básica de la actual Constitución Mexicana. En todo caso, la Carta Magna de Inglaterra, con todo y sus aspectos de exaltación o de minimización fue, para la democracia occidental, el punto de partido de los múltiples logros que de manera paulatina o repentina, se dieron en materia de declaración de los derechos de los gobernados. Es indudable que la fuerza política de los barones ingleses prácticamente obligó al Rey a reconocer una gama de derechos, que estaba muy lejos 54 Facultad de Derecho Libertad en la igualdad. Binomio democrático... de aceptar, pero con su sello legitimador dio paso a un amplio camino de libertades cada vez más significativas, lo que representó en la historia universal un proceso irreversible que tiende en los tiempos actuales a la plena dignificación de la persona humana como eje central de toda democracia, la que necesariamente debe descansar sobre dos principios rectores que actúan como binomio inseparable de mutuo apuntalamiento, la libertad y la igualdad, con los que surgió en plena edad media la que debe considerarse como declaración válida universalmente, la Carta Magna de 1215. Conclusiones Primera: La Carta Magna sellada en 1215, por el Rey Juan “Sin Tierra”, bajo la presión armada de los barones de Inglaterra unidos a otras fuerzas vivas de la época, constituyó el paso inicial de un largo proceso de reconocimiento de los derechos de las personas, cuyo ejercicio implicó la sujeción del poder real a las disposiciones expresas de la ley. Segunda: Este documento surgió como un pacto entre estamentos para hacer prevalecer el equilibrio político y se enmarca dentro de las costumbres propias de la época feudal, en la que cada grupo de poder trataba de conservar y aumentar sus propios privilegios, basados principalmente en la tenencia y explotación de la propiedad rural. Tercera: El hecho de haberse reconocido tal documento y las libertades que contiene se explican dentro del contexto de los siguientes parámetros: a) La conformación heterogénea del pueblo inglés, que fue integrándose a lo largo de varios siglos con la mezcla étnica y cultural de diversos pueblos, que hacia el siglo XIII comenzaban apenas a establecer una organización de carácter nacional, b) La característica peculiar de la monarquía inglesa, en la cual el Rey no era considerado con potestad divina, sino que venía a ser el primo inter pares respecto de la alta nobleza, c) El hecho de que para conservar la Corona, los monarcas tuvieron que pactar alianzas con fuerzas internas y externas, cediendo a veces en forma considerable sus propias facultades, como ocurrió cuando Juan “Sin Tierra”, se declaró vasallo del Papa Inocencio III, y d) La necesidad de integración frente a las invasiones de Francia hizo necesario el acomodo de las capas del tejido socio-político del país, por lo que la nobleza, la Iglesia, los caballeros y la pequeña burguesía tuvieron que unir sus fuerzas para obligar a la Universidad La Salle 55 Marco Antonio Pérez de los Reyes y Víctor Hugo Arellanos Suárez Corona a otorgarles un rol específico dentro de la nueva organización económica. Cuarta: Aunque Juan “Sin Tierra” logró dejarla sin efectos, la Carta Magna terminó siendo reconocida en el año 1225 y posteriormente potencializada a través de la expedición de otros textos de reconocimiento, los que en su conjunto constituyen el orden constitucional del Reino Unido, avalado por su amplia trayectoria histórica. Quinta: La inluencia de la traición democrática inglesa, que postula los principios de libertad e igualdad pasó al Congreso de Filadelfia en los Estados Unidos de América, en donde en las enmiendas constitucionales se han ido postulando los derechos de los gobernados. Formándose así la corriente del constitucionalismo inglés-norteamericano, que a su vez impactó el contenido orgánico de las Constituciones de los países de Latinoamérica. Sexta: En el caso de Francia, en donde hubo de surgir con su revolución de 1789, el rompimiento con el poder real, se hizo necesario postular de manera específica un catálogo de derechos de las personas, destacando el binomio de libertad e igualdad. Formándose entonces la corriente del constitucionalismo francés. Séptima: En España, la Constitución de 1812, en esencia contiene la organización política del Reino y se dejó a la legislación el reconocimiento y regulación de las libertades de los gobernados. Octava: En México, la Constitución de 1814, postula en su contenido el reconocimiento de libertades, lo que debe vincularse con el documento precedente, “Los sentimientos de la Nación”, de 1813, que también lo hace. Novena: A partir de la Constitución de 1857, el texto constitucional contiene las partes orgánica y dogmática, esta última reconoce, a partir de la reforma de 2011, el rubro de los derechos humanos. Décima: La Carta Magna ha ejercido una inluencia indirecta y explicable históricamente en el reconocimiento de los principios de libertad e igualdad, en el sistema constitucional mexicano, como pilares fundamentales de la democracia contemporánea. 56 Facultad de Derecho Libertad en la igualdad. Binomio democrático... Anexos Por la importancia que reviste para la comprensión de este artículo el conocimiento puntual del contenido de la Carta Magna de 1215, se reproduce su texto en inglés y su traducción al español. Texto en inglés: John, by the grace of God, king of England, lord of Ireland, duke of Normandy and Aquitaine, and count of Anjou, to the archbishops, bishops, abbots, earls, barons, justiciars, foresters, sheriffs, stewards, servants, and to all his bailiffs and faithful subjects, greeting. Know that, having regard to God and for the salvation of our soul, and those of all our ancestors and heirs, and unto the honour of God and the advancement of the holy Church, and for the reform of our realm, by advice of our venerable fathers, Stephen archbishop of Canterbury, primate of all England and cardinal of the holy Roman church, Henry archbishop of Dublin, William of London, Peter of Winchester, Jocelyn of Bath and Glastonbury, Hugh of Lincoln, Walter of Worcester, William of Coventry, Benedict of Rochester, bishops; of master Pandulf, subdeacon and member of the household of our lord the Pope, of brother Aymeric (master of the Knights of the Temple in England), and of the illustrious men William Marshall earl of Pembroke, William earl of Salisbury, William earl of Warenne, William earl of Arundel, Alan of Galloway (constable of Scotland), Waren Fitz Gerald, Peter Fits Herbert, Hubert de Burgh (seneschal of Poitou), Hugh de Neville, Matthew Fitz Herbert, Thomas Basset, Alan Basset, Philip d’Aubigny, Robert of Roppesley, John Marshall, John Fitz Hugh, and of other faithful subjects. 1. In the first place we have conceded to God, and by this our present charter confirmed for us and our heirs for ever that the English church shall be free, and shall have her rights entire, and her liberties inviolate; and we wish that it be thus observed. This is apparent from the fact that we, of our pure and unconstrained will, did grant the freedom of elections, which is reckoned most important and very essential to the English church, and did by our charter confirm and did obtain the ratification of the same from our lord, Pope Innocent III., before the quarrel arose between us and our barons. This freedom we will observe, and our will is that it be observed in good faith by our heirs for ever. We have also granted to all freemen of our kingdom, for us and our heirs for ever, all the underwritten liberties, to be had and held by them and their heirs, of us and our heirs for ever. Universidad La Salle 57 Marco Antonio Pérez de los Reyes y Víctor Hugo Arellanos Suárez 58 2. If any of our earls or barons, or others holding of us in chief by military service shall have died, and at the time of his death his heir shall be of full age and owe relief he shall have his inheritance on payment of the ancient relief, namely the heir or heirs of an earl, 100 pounds for a whole earl’s barony; the heir or heirs of a baron, 100 pounds for a whole barony; the heir or heirs of a knight, 100 shillings at most for a whole knight’s fee; and whoever owes less let him give less, according to the ancient custom of fiefs. 3. If, however, the heir of any of the aforesaid has been under age and in wardship, let him have his inheritance without relief and without fine when he comes of age. 4. The guardian of the land of an heir who is thus under age, shall take from the land of the heir nothing but reasonable produce, reasonable customs, and reasonable services, and that without destruction or waste of men or goods; and if we have committed the wardship of the lands of any such minor to the sheriff, or to any other who is responsible to us for its issues, and he has made destruction or waste of what he holds in wardship, we will take of him amends, and the land shall be committed to two lawful and discreet men of that fief, who shall be responsible for the issues to us or to him to whom we shall assign them; and if we have given or sold the wardship of any such land to anyone and he has therein made destruction or waste, he shall lose that wardship, and it shall be transferred to two lawful and discreet men of that fief, who shall be responsible to us in like manner as aforesaid. 5. The guardian moreover, so long as he has the wardship of the land, shall maintain the houses, parks, fish ponds, stanks, mills, and other things pertaining to the land, out of the revenues of that land; and he shall restore to the heir, when he has come to full age, all his land, stocked with ploughs and waynage, according as the season of husbandry requires, and the revenues from the land can reasonably support. 6. Heirs shall be married without disparagement. However, before a marriage takes place, it shall be made known to the heir’s next-of-kin. 7. A widow, after the death of her husband, shall forthwith and without difficulty have her marriage portion and inheritance. She shall not give anything for her dower, or for her marriage portion, or for the inheritance which her husband and she held on the Facultad de Derecho Libertad en la igualdad. Binomio democrático... day of the death of that husband. She may remain in the house of her husband for forty days after his death, within which time her dower shall be assigned to her. 8. No widow shall be compelled to marry, so long as she prefers to remain without a husband, always provided that she gives assurance not to marry without our consent, if she holds her lands from us, or else without the consent of whatever other lord she from whom she holds her lands. 9. Neither we nor our bailiffs shall seize for any debt any land or rent, so long as the chattels of the debtor are sufficient to repay the debt. Nor shall those that pledged sureties for the debtor be distrained so long as the principal debtor himself is able to satisfy the debt. If the principal debtor fails to pay the debt, having nothing wherewith to pay it, then the sureties shall answer for the debt. They shall have the lands and rents of the debtor, if they desire them, until they are reimbursed for the debt which they have paid for him, unless the principal debtor can show proof that he has discharged his obligations to them. 10. If one who has borrowed from the Jews any sum, great or small, dies before that loan can be repaid, his heir shall pay no interest on the debt for so long as he remains under age, irrespective from whom he holds his lands. If such a debt falls into our hands, we will take nothing except the principal sum mentioned in the bond. 11. And if any one die indebted to the Jews, his wife shall have her dower and pay nothing of that debt; and if any children of the deceased are left underage, necessaries shall be provided for them in keeping with the holding of the deceased. The debt shall be paid out of the residue, save the service due to feudal lords. Let debts due to others than Jews be dealt with in similar manner. 12. No scutage nor aid shall be imposed on our kingdom, unless by common counsel of our kingdom, except for ransoming our person, for making our eldest son a knight, and marrying our eldest daughter one time. For these, only a reasonable aid should be levied. In like manner it shall be done concerning aids from the city of London. 13. And the city of London shall have all its ancient liberties and free customs, by land as well as by water. Furthermore, we decree and Universidad La Salle 59 Marco Antonio Pérez de los Reyes y Víctor Hugo Arellanos Suárez grant that all other cities, boroughs, towns, and ports shall have all their liberties and free customs. 60 14. And for obtaining the common consent of the kingdom concerning the assessment of an aid (other than in the three cases specified above) or of a scutage, we will cause to be summoned the archbishops, bishops, abbots, earls, and greater barons, individually through our letters. Moreover, all others who are our direct tenants, we will cause a general summons to be made by our sheriffs and bailiffs, for a fixed date (namely, after the expiry of at least forty days) and at a fixed place. In all such letters of summons we will specify the reason of the summons. And when the summons has thus been made, the business shall proceed on the day appointed, according to the counsel of such as are present, although not all who were summoned have come. 15. In future, we not grant to anyone license to take an aid from his own free men, unless to ransom his person, to make his eldest son a knight, and once to marry his eldest daughter. And on each of these occasions, only a reasonable aid shall be levied. 16. No man shall be compelled to do more service for a knight’s fee, or for any other land free-holding, than is due from it. 17. Common pleas shall not follow our court about, but shall be held in some fixed place. 18. Inquests of novel disseisin, mort d’ancestor, and darrein presentiment shall only be held in their own county courts, in the following manner. We or, should we be out of the kingdom, our chief justice will send two justices to each county four times a year who, along with four knights of each county chosen by that county, shall hold the assize in the county, and on the day and in the meeting place of the county court. 19. If any of the said assizes cannot be held on the day of the county court, let there remain as many of the knights and freeholders, who were present at the county court on that day, as are necessary for the efficient making of judgments, according to whether the business is more or less. 20. A freeman shall only be amerced for a trivial offence in accordance with the seriousness of the offence. For a grave offence, he shall be fined correspondingly, leaving him his contenement. A merchant will be fined similarly, leaving him his “merchandise”; and a villein shall be amerced in the same way, leaving him his wainage-if they have fallen into our mercy. These amercements Facultad de Derecho Libertad en la igualdad. Binomio democrático... shall only be imposed by the assessment on oath of reputable local men. 21. Earls and barons shall be amerced only by their peers, and only in proportion with the degree of the offence. 22. A clerk in holy orders shall not be amerced in respect of his lay holding except as previously described; further, his ecclesiastical benefice shall not be taken into account. 23. No vill or person shall be compelled to make bridges at riverbanks, except those who from of old were legally bound to do so. 24. No sheriff, constable, coroner, or other royal bailiff, shall hold lawsuits meant be held by the royal justices. 25. All counties, hundreds, wapentakes, and trithings shall remain at old rents, and without any increase, except our demesne manors. 26. If any one holding a lay fief from the Crown dies, and our sheriff or bailiff produces royal letters patent of summons for a debt owed to the Crown, it shall be lawful for our sheriff or bailiff to seize and catalogue chattels found in the lay fief of the deceased, to the value of that debt, as assessed by law-worthy men. Nothing at all shall be removed from there until the debt is fully paid. The residue shall be left to the executors to fulfil the will of the deceased. If there is no debt due to the Crown, all the chattels shall go to the estate of the deceased, except reasonable shares for his wife and children. 27. If any freeman dies intestate, his chattels shall be distributed by his nearest kinsfolk and his friends, under supervision of the church, except that the rights of his debtors shall be maintained. 28. No constable or other royal bailiff shall take corn or other provisions from any man without an immediate cash payment, unless the seller permits postponement of this. 29. No constable shall compel any knight to give money instead of castle-guard, if the knight is willing to undertake the guard himself, or to supply another responsible man to do it, if he cannot do it himself for any reasonable cause. Further, a knight taken or sent on military service shall be excused castle-guard in proportion to the time he was on this service. 31. No sheriff or royal bailiff, or other person, shall take the horses or carts of any freeman for transport duty, except with agreement Universidad La Salle 61 Marco Antonio Pérez de los Reyes y Víctor Hugo Arellanos Suárez from the said freeman. Neither we nor our bailiffs shall take, for our castles or for any other of our works, wood which is not ours, except with agreement from the owner of that timber. 62 32. We will not hold the lands of those who have been convicted of felony beyond one year and one day. Then, the lands shall be returned to the lords of those fiefs. 33. Henceforth, all kiddles shall be removed from the Thames, the Medway and throughout all England, except along the sea coast. 34. The writ called praecipe, in the future, shall not be issued to any one regarding any tenement whereby a freeman might lose the right of trial in his own lord’s court. 35. There shall be one measure of wine, of ale and of corn (namely, “the London quarter”) throughout our whole realm. There shall also be one width of cloth (whether dyed, russet, or halberget): that is, two ells within the selvages. Let weights also be standardised similarly. 36. Nothing shall be paid or taken in future for a writ of inquisition of life or limbs.[2] Instead, it shall be given free of charge, and not denied. 37. If a man holds Crown land by fee-farm, by socage, or by burgage, and also holds land of another lord for knight’s service, we will not have (by reason of that fee-farm, socage, or burgage) the wardship of his heir or of such land he holds of the other lord’s fief . Nor shall we have wardship of that fee-farm, socage, or burgage, unless the fee-farm owes knight’s service. We will not have the wardship of a man’s heir, nor of land that the man holds through knight’s service to someone else, because of any small serjeanty that he may hold from the Crown for the service of providing to us knives, arrows, or the like. 38. In future, no bailiff shall place a man on trial upon his own unsupported words, without credible witnesses being produced to support his word. 39. No freeman shall be arrested or imprisoned or disseised or outlawed or exiled or in any other way harmed. Nor will we [the king] proceed against him, or send others to do so, except according to the lawful sentence of his peers and according to the Common Law.[3] 40. To no one will we sell, to no one will we refuse or delay, right or justice. Facultad de Derecho Libertad en la igualdad. Binomio democrático... 41. All merchants may leave or enter England in safety and security. They may stay and travel throughout England by road or by water, free from all illegal tolls, in order to buy and sell according to the ancient and rightful customs. This is except, in time of war, those merchants who are from the land at war with us. And if such merchants are found in our land at the beginning of the war, they shall be detained, without injury to their bodies or goods, until information is received by us (or by our chief justiciar) about in what way are treated our merchants, thence found in the land at war with us . If our men are safe there, the others shall be safe in our land. 42. It shall be lawful in future for any one, keeping loyalty to the Crown, to leave our kingdom and to return safely and securely, by land and by water. This is except in time of war, when men may go, only in the public interest, for some short period. (This excludes, always, those imprisoned or outlawed in accordance with the law of the realm, natives of any country at war with us, and merchants, who shall be treated as previously stated). 43. If any one holding of some escheat (such as the honour of Wallingford, Nottingham, Boulogne, Lancaster, or of other escheats which are in our hands and are baronies) dies, his heir shall give only the relief and service to us that he would have done to the baron, if that barony had been in the baron’s hands. We shall hold the escheat in the same manner in which the baron held it. 44. Men who dwell outside the forest henceforth need not come before our justiciars of the forest following a general summons, unless they are named in a plea or are sureties for any person or persons arrested for forest offences. 45. We will appoint as justices, constables, sheriffs, or bailiffs only those who know the law of the realm and who wish to observe it well. 46. All barons who have founded abbeys, for which they hold charters from the kings of England, or for which they have long-standing possession, shall have the custody of them when vacant, as they should have. 47. All forests that have been created in our reign shall forthwith be disafforested, and similar course shall be followed for riverbanks that we have made preserves during our reign. 48. All evil customs relating to forests and warrens, foresters, warreners, sheriffs and their officers, river-banks and their wardens, Universidad La Salle 63 Marco Antonio Pérez de los Reyes y Víctor Hugo Arellanos Suárez shall immediately be investigated in each county by twelve sworn knights of the same county, chosen by the honest men of the county. The evil customs shall, within forty days of the said inquest, be completely and irrevocably abolished. This is provided always that we first informed, or our justiciar, if we should not be in England[4]. 64 49. We will immediately restore all hostages and charters, which were delivered to us by Englishmen as security for peace or for faithful service. 50. We will entirely remove from their bailiwicks the kinsmen of Gerard de Athée, so that in future they shall have no office in England. The people concerned are Engelard de Cigogné, Peter, Guy, and Andrew de Chanceaux, Guy de Cigogné, Geoffrey de Martigny and his brothers, Philip Mark, his brothers and his nephew Geoffrey, and all their brood. 51. As soon as peace is restored, we will banish from the kingdom all foreign-born knights, cross-bowmen, their attendants, and mercenaries who have come with horses and arms, to the kingdom’s detriment. 52. If, without the lawful judgement of his peers, a man has been dispossessed of his lands, castles, franchises or his rights, or had them removed by us, we will at once restore these to him. If a dispute arises over this, the dispute shall be decided by the judgement of the twenty-five barons referred to below in the clause for securing the peace. Moreover, in all cases where possessions have been disseised or removed from anyone without the lawful judgement of his peers, by our father King Henry or our brother King Richard, and which are retained by us (or which are held by others under our warranty), we will have the usual respite period allowed to crusaders, unless a lawsuit has been started or we had ordered an enquiry before we took the cross [as a Crusader]. However, as soon as we return from our expedition, or if by chance we abandon it, we shall immediately grant full justice. 53. We shall have the same respite (and the same manner in rendering justice [4]) concerning the disafforestation or retention of those forests [4]) which Henry our father and Richard our brother afforested, and concerning guardianship of lands under the fief of another (that is, the guardianships we had up to now because of a knight’s fee someone else held from us), and with abbeys founded in fiefs other than our own, in which the lord of the fief Facultad de Derecho Libertad en la igualdad. Binomio democrático... claims to have a right. When we return from our expedition, or if we abandon it, we will at once grant full justice to complaints about these things. 54. No one shall be arrested or imprisoned on the appeal of a woman, for the death of anyone except her husband. 55. All fines rendered to us unjustly and against the law of the land, and all amercements made unjustly and against the law of the land, shall be entirely remitted or else the matter settled by the decision of an majority of the five-and-twenty barons (or all of them) mentioned below in the clause for securing the peace. This decision shall be made together with Stephen, archbishop of Canterbury, if he can be present, and such others as he may wish to bring with him. If the archbishop cannot be present, business shall nevertheless proceed without him. This is provided always that, if any one or more of the twenty-five barons are involved in a similar action, they are removed for this particular judgement and are replaced by others. The replacements will be sworn in as a substitute only for this business, after being selected by the rest of the twenty-five. 56. If we have disseised or removed Welshmen from lands or liberties, or other things, without the lawful judgement of their peers (in England or in Wales), these shall be immediately restored to them. If a dispute arises over this, it shall be determined in the Marches by the judgement of their peers. English law shall apply to land holdings in England, Welsh law to those in Wales, and the law of the Marches to those in the Marches. Welshmen shall the same to us and ours. 57. Further, where a Welshman was deprived or dispossessed of anything, without the lawful judgement of his peers (in England or in Wales [5]), by our father King Henry or our brother King Richard, and which is retained by us (or which is held by others under our warranty), we will have the usual respite period allowed to crusaders, unless a lawsuit has been started or we had ordered an enquiry before we took the cross [as a Crusader]. However, as soon as we return from our expedition, or if by chance we abandon it, we shall immediately grant full justice according to the laws of Wales and the said regions. 58. We will immediately return the son of Llywelyn and all the hostages of Wales, and the charters handed over to us as security for peace. Universidad La Salle 65 Marco Antonio Pérez de los Reyes y Víctor Hugo Arellanos Suárez 59. We will return of the sisters and hostages of Alexander, king of Scotland, his liberties and his rights, in the same manner as we shall do towards our other barons of England, unless it ought to be otherwise according to the charters that we hold from his father William, formerly king of Scotland. This matter shall be determined by the judgement of his peers in our court. 60. Moreover, all these previously described customs and liberties which we have granted shall be maintained in our kingdom as far as it concerns our own relations toward our men. Let these customs and liberties be observed similarly by all of our kingdom, by clergy as well as by laymen, in their relations towards their men. 61. Since for God, for the improvement of our kingdom, and to better allay the discord arisen between us and our barons, we have granted all these concessions, and wishing that the concessions be enjoyed in their entirety with firm endurance (for ever [5]), we give and grant to the barons the following security: 62. Namely, that the barons choose any twenty-ive barons of the kingdom they wish, who must with all their might observe and hold, and cause to be observed, the peace and liberties we have granted and confirmed to them by this our present Charter. Then, if we, our chief justiciar, our bailiffs or any of our officials, offend in any respect against any man, or break any of the articles of the peace or of this security, and the offence is notified to four of the said twenty-five barons, the four shall come to us-or to our chief justicicar if we are absent from the kingdom-to declare the transgression and petition that we make amends without delay. And if we, or in our absence abroad the chief justice, have not corrected the transgression within forty days, reckoned from the day on which the offence was declared to us (or to the chief justice if we are out of the realm), the four barons mentioned before shall refer the matter to the rest of the twenty-five barons. Together with the community of the whole land, they shall then distrain and distress us in every way possible, namely by seizing castles, lands, possessions and in any other they can (saving only our own person and those of the queen and our children), until redress has been obtain in their opinion. And when amends have been made, they shall obey us as before. Whoever in the country wants to, may take an oath to obey the orders of the twenty-five barons for the execution of all the previously mentioned matters and, with the barons, to distress us to 66 Facultad de Derecho Libertad en la igualdad. Binomio democrático... the utmost of his power. We publicly and freely give permission to every one who wishes to take this oath, and we shall never forbid any one from taking it. Indeed, all those in the land who are unwilling to this oath, we shall by our command compel them to swear to it. If any one of the twenty-five barons dies or leaves the country, or is in any other manner incapacitated so the previously mentioned provisions cannot be undertaken, the remaining barons of the twenty-five shall choose another in his place as they think fit, who shall be duly sworn in like the rest. If there is any disagreement amongst the twenty-five barons on any matter presented to them, or if some of them are unwilling or unable to be present, what the majority of those present ordain or command shall be held as fixed and established, exactly as if all twenty-five had consented in this. The said twenty-five barons shall swear to faithfully observe all the aforesaid articles and will do all they can to ensure that the articles are observed by others. And we shall procure nothing from any one, either personally or indirectly, whereby any part of these concessions and liberties might be revoked or diminished; and if any such thing has been procured, let it be void and null, and we shall never make use of it ourselves or through someone else. 63. And all the ill-will, hatreds, and bitterness that have arisen between us and our people, clergy and laity, from the date of the quarrel, we have completely forgiven and pardoned to everyone. Moreover, we have fully forgiven and, as far as it concerns us, pardoned all transgressions occasioned by the said quarrel, between Easter in the sixteenth year of our reign [1215] and the restoration of peace, to all, both clergy and laymen, and completely forgiven, as far as this applies to us. 64. Additionally, we have had letters patent drawn up for the barons, over the seals of lord Stephen, archbishop of Canterbury, of the lord Henry, archbishop of Dublin, of the bishops mentioned before, and of Master Pandulf. The letters patent concern this security and the concessions previously stated. 65. Thus, we wish and we firmly ordain that the English church shall be free, and that men in our kingdom shall have and keep all these previously determined liberties, rights, and concessions, well and in peace, freely and quietly, in their fullness and integrity, for them- Universidad La Salle 67 Marco Antonio Pérez de los Reyes y Víctor Hugo Arellanos Suárez selves and their heirs, from us and our heirs, in all things and all places for ever, as is previously described here. An oath has been sworn, on the one hand by us and on the other by the barons, that all the aforesaid provisions shall be observed in good faith and without evil intent. Given under our hand-the above-named and many others being witnesses-in the meadow which is called Runnymede, between Windsor and Staines, on the fifteenth day of June, in the seventeenth year of our reign. CARTA MAGNA 5 de junio de 1215 JUAN, por la gracia de Dios rey de Inglaterra, señor (Lord) de Irlanda, Duque de Normandía y Aquitania y conde de Anjou, a sus arzobispos, obispos, abades, condes, barones, jueces, gobernadores forestales (foresters), corregidores (sheriffs), mayordomos (stewards) y a todos sus bailios y vasallos, Saludo. TODOS QUE ANTE DIOS, para bien de nuestra alma y de la de nuestros antepasados y herederos, en loor a Dios y para mayor gloria de la Santa iglesia, y la mejor ordenación de nuestro Reino, por consejo de nuestros reverendos padres Esteban, arzobispo de Canterbury, primado de toda Inglaterra y cardenal de la Santa iglesia Romana: Enrique, arzobispo de Dublín; Guillermo, obispo de Londres; Pedro, obispo de Winchester; Jocelino, obispo de Bath y Glastonbury; Hugo, obispo de Lincoln; Walter, obispo de Coventry: Benedicto, obispo de Rochester: Maestro Pandolfo, subdiacono y miembro de la casa papal Hermano Aimerico, maestre de los caballeros templarios en Inglaterra Guillermo Marshall, conde Pembroke Guillermo, conde Salisbury: Guillermo, conde de Warren Guillermo, conde Arundel; Alan de Galloway, condestable de Escocia; Warin Fitz Gerald, Pedro Fitz Herbert, Huberto de Burgh, senescal del Poitou, Hugo de Neville, Mateo Fitz Herbert, Tomas Basset, Alan Basset, Felipe Daubeny, Roberto de Roppeley, Juan Marshall, Juan Fitz Hugh y otros leales vasallos: 1. 68 PRIMERO, QUE HEMOS OTORGADO EN EL NOMBRE DE DIOS (That we have granted to God), y por la presente Carta hemos confirmado para Nos y nuestros herederos a perpetuidad que la Iglesia inglesa sea libre, conserve todos sus dereFacultad de Derecho Libertad en la igualdad. Binomio democrático... chos y no vea menoscabadas sus libertades. Que así queremos que sea observado resulta del hecho de que por nuestra libre voluntad, antes de surgir la actual disputa entre Nos y Nuestros barones, concedimos y confirmamos por carta la libertad de las elecciones eclesiásticas —un derecho que se reputa como el de mayor necesidad e importancia para la Iglesia— y la hicimos confirmar por el Papa Inocencio III. Esta libertad es la que observaremos y la que deseamos sea observada de buena fe (in good faith) por nuestros herederos para siempre jamás (in perpetuity). A TODOS LOS HOMBRES LIBRES DE NUESTRO REINO (To all free men of our Kingdom) hemos otorgado asimismo, para Nos y para nuestros herederos a titulo perpetuo, todas las libertades que a continuación se enuncian, para que las tengan y posean de Nos y de nuestros herederos para ellos y los suyos: 2. Si fallece algún conde, barón u otra persona que posea tierras directamente de la Corona, con destino al servicio militar, y a su muerte el heredero fuese mayor de edad y debiera un “censo”(o “relief ‘), dicho heredero entrará en posesión de la herencia al pagar la antigua tarifa del “censo”, es decir, el o los herederos de un conde pagaran 100 (cien) libras por toda la baronía del conde, los herederos de un caballero (knight) 100 (cien) chelines (shillings) como máximo por todo el “feudo” (“fee”) del caballero, y cualquier hombre que deba menor cantidad pagará menos, con arreglo a la usanza antigua de los “feudos”. 3. Pero si el heredero de esa persona fuese menor de edad y estuviese bajo tutela, cuando alcance la mayoría de edad entrará en posesión de su herencia sin tener que pagar “censo” o derecho (fine) real. 4. Quien tenga a su cargo la tierra de un heredero menor de edad sólo sacará de ella frutos, las rentas usuales y servicios personales (feudal services), debiéndolo hacer sin destrucción ni daño alguno a los hombres ni a los bienes. En caso de que hayamos confiado la custodia de la tierra a un corregidor o a cualquier persona responsable ante Nos por el producto de aquella, y perpetrase una destrucción o daños, le exigiremos compensación y la tierra será encomendada a dos hombres dignos y prudentes del mismo feudo” (of the same “fee”), que responderán ante Nos del producto o ante la persoria que les asignemos. En caso de que hayamos conferido o vendido a alguien la custodia de esa tierra y de que esa persona cause destrucción o daños, perderá Universidad La Salle 69 Marco Antonio Pérez de los Reyes y Víctor Hugo Arellanos Suárez la custodia y el terreno será entregado a dos hombres dignos y prudentes (two worthy and ident men) del mismo “feudo”, que serán responsables de modo semejante ante Nos. 5. Mientras el tutor tenga la custodia de estas tierras, mantendrá las casas, sotos, cotos de pesca, estanques, molinos y demás pertenencias con cargo al producto de la propia tierra. Cuando el heredero llegue a la mayoría de edad, el tutor le hará entrega de todo el predio, surtido con los arados y aperos (implements of husbandry) que la estación requiera y acrecido en el producto que la tierra buenamente sea capaz de dar. 6. Los herederos podrán ser dados en matrimonio, pero no a alguien de inferior rango social. Antes de que se celebre el casamiento, se avisará a los parientes más próximos (next-of-kin) del heredero. 7. A la muerte del marido toda viuda podrá entrar en posesión de su dote y de su cuota hereditaria inmediatamente y sin impedimento alguno. No tendrá que pagar nada por su dote, por presentes matrimoniales o por cualquier herencia que su marido y ella poseyesen conjuntamente el día de la muerte de aquél, y podrá permanecer en la casa de su marido cuarenta días tras la muerte de este, asignándosele durante este plazo su dote. 8. Ninguna viuda será obligada a casarse mientras desee permanecer sin marido. Pero deberá dar seguridades de que no contraerá matrimonio sin el consentimiento regio, si posee sus tierras con cargo a la Corona, o sin el consentimiento del señor a quien se las deba. 9. Ni Nos ni nuestros bailíos ocuparemos tierras ni rentas de la tierra en pago de deuda alguna, mientras el deudor tenga bienes muebles (movable goods) suficientes para satisfacer el débito. Los fiadores del deudor no serán apremiados mientras el mismo pueda pagar la deuda. Si por falta de medios el deudor fuese incapaz de satisfacerla, saldrán responsables sus fiadores, quienes, si lo desean, podrán incautarse de las tierras y rentas del deudor hasta que obtengan el reembolso del débito que le hayan pagado, a menos que el deudor pueda probar que ha cumplido sus obligaciones frente a ellos. *10. Si alguien que haya tomado prestada una suma de dinero a judíos, muriese antes de haberse pagado la deuda, su heredero no pagará interés alguno sobre ésta mientras sea menor de edad, sea quien fuere la persona a la que deba la posesión de sus tie70 Facultad de Derecho Libertad en la igualdad. Binomio democrático... rras. Si la deuda viniese a parar a manos de la Corona, ésta no recabará más que la suma principal indicada en el título (bond). *11. Si un hombre muere debiendo dinero a judíos, su mujer podrá entrar en posesión de la dote y no estará obligada a pagar cantidad alguna de la deuda con cargo a aquella. Si deja hijos menores de edad, se podrá proveer a su sustento en una medida adecuada al tamaño de la tierra poseida por el difunto. Deberá ser satisfecha la deuda con cargo al remanente, después de ser reservado el tributo debido a los señores del feudo Del mismo modo se tratarán las deudas que se deban a los no judíos. *12. No se podrá exigir “fonsadera” (scutage) ni “auxilio” (aid) en nuestro Reino sin el consentimiento general, a menos que fuere para el rescate de nuestra persona, para armar caballero a nuestro hijo primogénito y para casar (una sola vez) a nuestra hija mayor. Con este fin solo se podrá establecer un “auxilio” razonable y la misma regla se seguirá con las “ayudas” de la ciudad de Londres. +13. La ciudad de Londres gozará de todas sus libertades antiguas y franquicias tanto por tierra como por mar. Asimismo, queremos y otorgamos que las demás ciudades, burgos, poblaciones y puertos gocen de todas sus libertades y franquicias (free customs). *14. Para obtener el consentimiento general al establecimiento de un “auxilio” —salvo en los tres casos arriba indicados— o de una “fonsadera” haremos convocar individualmente y por carta a los arzobispos, obispos, abades, duques y barones principales. A quienes posean tierras directamente de Nos haremos dirigir una convocatoria general, a través de los corregidores y otros agentes, para que se reúnan un día determinado (que se anunciará con cuarenta días, por lo menos, de antelación) y en un lugar señalado. Se hará constar la causa de la convocatoria en todas las cartas de convocación. Cuando se haya enviado una convocatoria, el negocio señalado para el día de la misma se tratará con arreglo a lo que acuerden los presentes, aun cuando no hayan comparecido todos los que hubieren sido convocados. *15. En lo sucesivo no permitiremos que nadie exija “ayuda” a alguno de sus vasallos libres (free men) salvo para rescatar su propia persona, para armar caballero a su hijo primogénito y para casar (una vez) a su hija mayor. Con estos fines únicamente se podrá imponer una “ayuda” razonable. Universidad La Salle 71 Marco Antonio Pérez de los Reyes y Víctor Hugo Arellanos Suárez 72 16. Nadie vendrá obligado a prestar más servicios para el “feudo” de un caballero (for a knight’s “fee”) o cualquier otra tierra que posea libremente, que lo que deba por este concepto. 17. Los litigios ordinarios ante los Tribunales no seguirán por doquier a la corte real, sino que se celebrarán en un lugar determinado. 18. Sólo podrán efectuarse en el tribunal de condado respectivo las actuaciones sobre “desposesión reciente” (novel disseisin), “muerte de antepasado” (mort d’ancestor) y “última declaración” (darrein presentment). Nos mismo, o, en nuestra ausencia en el extranjero, nuestro Justicia Mayor (Chief justice), enviaremos dos jueces a cada condado cuatro veces al año, y dichos jueces, con cuatro caballeros del condado elegidos por el condado mismo, celebrarán los juicios en el tribunal del condado, el día y en el lugar en que se reúna el tribunal. 19. Si no pudiese celebrarse audiencia sobre algún caso en la fecha del tribunal de condado, se quedarán allí tantos caballeros y propietarios (freeholders) de los que hayan asistido al tribunal, como sea suficiente para administrar justicia, atendida la cantidad de asuntos que se hayan de ventilar. 20. Por simple falta un hombre libre será multado únicamente en proporción a la gravedad de la infracción y de modo proporcionado por infracciones más graves, pero no de modo tan gravoso que se le prive de su medio de subsistencia (livelihood) Del mismo modo, no se le confiscará al mercader su mercancía ni al labrador los aperos de labranza, en caso de que queden a merced de un tribunal real. Ninguna de estas multas podrá ser impuesta sin la estimación de hombres buenos de la vecindad. 21. Los duques y barones serán multados únicamente por sus pares y en proporción a la gravedad del delito. 22. Toda multa impuesta sobre bienes temporales (lay property) de un clerigo ordenado se calculará con arreglo a los mismos principios, excluido el valor del beneficio eclesiástico. 23. Ninguna ciudad ni persona será obligada a construir puentes sobre rios, excepto las que tengan de antiguo la obligación de hacerlo. 24. Ningun corregidor (sheriff), capitán (constable) o alguacil (coroner) o bailío podrá celebrar juicios que competan a los jueces reales. Facultad de Derecho Libertad en la igualdad. Binomio democrático... *25. Todos los condados, partidos, subcondados y aldeas conservarán su renta antigua, sin incremento alguno, excepto las fincas del patrimonio real (the royal demesne manors) 26. Si a la muerte de un hombre que posea un “feudo” de realengo (a lay “fee” of the Crown), un corregidor o bailío presentase cartas patentes de cobro de deudas a la Corona, será lícita la ocupación e inventario por aquel de los bienes muebles que se encuentren en el feudo de realengo del difunto, hasta el importe de la deuda, según estimación hecha por hombres-buenos. No se podrá retirar bien alguno mientras no se haya pagado la totalidad de la deuda y entregado el remanente a los albaceas (executors) para que cumplan la voluntad del difunto. Si no se debiese suma alguna a la Corona, se considerarán todos los bienes muebles como propiedad del finado, excepto las partes razonables de su esposa y sus hijos. *27. Si un hombre libre muere sin haber hecho testamento (If a free man dies intestate), sus bienes muebles serán distribuidos a sus parientes más próximos y a sus amigos, bajo la supervisión de la Iglesia, si bien serán salvaguardados los derechos de sus deudores (debtors). 28. Ningún capitán ni bailío nuestro tomará grano u otros bienes muebles de persona alguna sin pagarlos en el acto, a menos que el vendedor ofrezca espontáneamente el aplazamiento del cobro. 29. Ningún capitán podrá obligar a un caballero a pagar suma alguna de dinero por la guardia de castillos (castle-guard) si el caballero está dispuesto a hacer la guardia en persona o, dando excusa justificada, a prestar hombres aptos para que la hagan en su lugar. Todo caballero requerido o enviado a un servicio de armas estará exento de la guardia de castillos durante el período del servicio. 30. Ningún corregidor, bailío u otra persona podrá tomar de un hombre libre caballos o carros para el transporte sin el consentimiento de aquél. 31. Ni Nos ni nuestros bailíos llevaremos leña para nuestro castillo o para otra finalidad sin el consentimiento del dueño. 32. No retendremos en nuestras manos las tierras de personas condenadas por traición (convicted o felony) más de un año y un día, después de lo cual serán devueltas a los señores del “feudo” respectivo. Universidad La Salle 73 Marco Antonio Pérez de los Reyes y Víctor Hugo Arellanos Suárez 33. Se quitarán todas las empalizadas de pesca del Támesis, del Medway y de toda Inglaterra, excepto las construidas a orillas del mar. 34. No se expedirá en lo sucesivo a nadie el requerimiento llamado “precipe” respecto a la posesión de tierras, cuando la expedición del mismo implique la privación para algún hombre libre del derecho a ser juzgado por el tribunal de su propio señor. 35. Habrá patrones de medida para el vino, la cerveza y el grano (el cuarto londinense) en todo el Reino, y habrá también un patrón para la anchura de las telas teñidas, el pardillo (the russet) y la cota de malla (haberject), concretamente dos varas (two ells) entre las orlas. Del mismo modo habrán de uniformarse los pesos. 36. En lo sucesivo no se pagará ni se aceptará nada por la expedición de un auto de investigación de vida y bienes (writ of inquisition of life and limbs), el cual se otorgará gratis y no podrá ser denegado. 37. Si un hombre posee tierras de realengo (lands of the Crown) a título de “feudo en renta perpetua” (by “fee-fanm”), de “servicios” (“socage”) o de “renta anual” (“burgage”) y posee asimismo tierras de otra persona en concepto de servicio de caballería, no asumiremos la tutela de su heredero ni de la tierra que pertenezca al “feudo” de la otra persona en virtud de la “renta perpetua”, de los “servicios” o de la “renta anual”, a menos que el “feudo en renta perpetua” esté sujeto a servicio de caballería. No asumiremos la tutela del heredero de un hombre ni la guardia de la tierra que ese hombre poseyera de manos de otro por el hecho de que detente pequeñas propiedades de la Corona a cambio de un servicio de caballeros o arqueros o de índole análoga. 38. En lo sucesivo ningún bailío llevará a los tribunales a un hombre en virtud únicamente de acusaciones suyas, sin presentar al mismo tiempo a testigos directos dignos de crédito sobre la veracidad de aquellas. +39. Ningún hombre libre podrá ser detenido o encarcelado o privado de sus derechos o de sus bienes, ni puesto fuera de la ley ni desterrado o privado de su rango de cualquier otra forma, ni usaremos de la fuerza contra él ni enviaremos a otros que lo hagan, sino en virtud de sentencia judicial de sus pares o por ley del reino. 74 Facultad de Derecho Libertad en la igualdad. Binomio democrático... +40. No venderemos, denegaremos ni retrasaremos a nadie su derecho ni la justicia. 41. Todos los mercaderes podrán entrar en Inglaterra y salir de ella sin sufrir daño y sin temor, y podrán permanecer en el reino y viajar dentro de él, por vía terrestre o acuática, para el ejercicio del comercio, y libres de toda exacción ilegal, con arreglo a los usos antiguos y legítimos. Sin embargo, no se aplicará lo anterior en época de guerra a los mercaderes de un territorio que esté en guerra con nosotros. Todos los mercaderes de ese territorio hallados en nuestro reino al comenzar la guerra serán detenidos, sin que sufran daño en su persona o en sus bienes, hasta que Nos o nuestro Justicia Mayor hayamos descubierto como se trata a nuestros comerciantes en el territorio que esté en guerra con nosotros, y si nuestros comerciantes no han sufrido perjuicio, tampoco lo sufrirán aquéllos. *42. En lo sucesivo todo hombre podrá dejar nuestro reino y volver a él sin sufrir daño y sin temor, por tierra o por mar, si bien manteniendo su vínculo de fidelidad con Nos, excepto en época de guerra, por un breve lapso y para el bien común del Reino. Quedarán exceptuadas de esta norma las personas que hayan sido encarceladas o puestas fuera de la ley con arreglo a la ley del reino, las personas de territorios que estén en guerra con Nos y los mercaderes--que serán tratados del modo indicado anteriormente . 43. Si algún hombre poseyera tierras de “reversión” (“escheat”), tales como el “honor” de Wallington, Nottingham, Boulogne, Lancaster o de otras “reversiones” en nuestro poder que sean baronías, a la muerte de aquel su heredero nos pagará únicamente el “derecho de sucesión” (relief) y el servicio que habría tenido que pagar al barón en el caso de que la baronía se hubiese hallado en manos de este, y Nos retendremos lo “revertido” del mismo modo que lo tenía el barón. 44. Las personas que vivan fuera de los bosques no estarán obligadas en lo sucesivo a comparecer ante los jueces reales forestales en virtud de requerimientos generales, a menos que se hallen efectivamente implicadas en actuaciones o sean fiadores de alguien que haya sido detenido por un delito forestal. *45. No nombraremos jueces, capitanes, corregidores ni bailíos sino a hombres que conozcan las leyes del Reino y tengan el propósito de guardarlas cabalmente. Universidad La Salle 75 Marco Antonio Pérez de los Reyes y Víctor Hugo Arellanos Suárez 46. Todos los barones que hayan fundado abadías y que tengan cartas patentes de reyes de Inglaterra o posesión de antiguo en prueba de ellos podrán ejercer el patronato de aquellas cuando estén vacantes (when there is no abbot), como en derecho les corresponde. 47. Todos los bosques que se hayan plantado durante nuestro reinado serán talados sin demora, y lo mismo se hará con las orillas de los ríos que hayan sido cercadas durante nuestro reinado. *48. Todos los malos usos en materia de bosques y cotos de caza (warren), guardabosques, guardacotos, corregidores y sus bailíos, o de orillas de ríos por guardianes de estas, deberán ser inmediatamente objeto de investigación en cada condado por doce caballeros juramentados del propio condado, y antes de cumplirse los cuarenta días de la investigación esos malos usos deberán ser abolidos total e irrevocablemente, si bien Nos, y de no estar Nos en Inglaterra Nuestro Justicia Mayor, deberemos ser informados primero. *49. Devolveremos inmediatamente todos los rehenes y cartas que nos han sido entregados por los ingleses como garantía de paz o de lealtad en el servicio. *50. Separaremos completamente de sus cargos a los parientes de Gerardo de Athee, quienes no podrán en lo sucesivo ejercer cargos en Inglaterra. Las personas en cuestión son Engelardo de Cigogne. Pedro Guy y Andres de Chanceaux, Guy de Ggogne, Godofredo de Martigny y sus hermanos. Felipe Marc y sus herederos hermanos, con Godofredo su sobrino, y todos sus seguidores. *51. Tan pronto como se restablezca la paz, expulsaremos del reino a todos los caballeros y arqueros extranjeros, a sus servidores y a los mercenarios que hayan entrado con daño para el reino con sus caballos y sus armas. *52. A quien hayamos privado o desposeído de tierras, castillos, libertades o derechos sin legítimo juicio de sus pares se los devolveremos en el acto. En casos litigiosos el asunto será resuelto por el juicio de los veinticinco barones a que se refiere más adelante la cláusula de garantía de la paz. En el supuesto, sin embargo, de que algún hombre haya sido privado o desposeído de algo que esté fuera del ámbito legítimo de enjuiciamiento de sus pares por nuestro padre el Rey Enrique o nuestro hermano 76 Facultad de Derecho Libertad en la igualdad. Binomio democrático... Ricardo, y que permanezca en nuestras manos o esté en posesión de terceros por concesión nuestra, tendremos una moratoria por el período generalmente concedido a los Cruzados, a menos que estuviese pendiente un litigio judicial o que se hubiese entablado una indagación por orden nuestra, antes de que tomáramos la Cruz en calidad de Cruzados. A nuestro regreso de la Cruzada o, si desistimos de ella, haremos inmediatamente justicia por entero: *53. Tendremos derecho a la misma moratoria en la administración de justicia relacionada con los bosques que hayan de ser talados o permanecer como tales, cuando estos hayan sido originariamente plantados por nuestro padre Enrique o nuestro hermano Ricardo; con la guardia de tierras que pertenezcan a “feudo” de un tercero, en el supuesto de que la hayamos ejercido hasta ahora en virtud de algún “feudo” concedido por Nos a un tercero a cambio de servicios de caballería, y con las abadías fundadas en “feudos” de terceros en las cuales el señor del “feudo” reivindique un derecho propio. En estas materias haremos entera justicia a los recursos cuando regresemos de la Cruzada o inmediatamente si desistimos de ella. 54. Nadie será detenido o encarcelado por denuncia de una mujer por motivo de la muerte de persona alguna, salvo el marido de aquella. *55. Todas las multas que se nos hayan pagado injustamente y contra la ley del reino, y todas las multas que hayamos impuesto sin razón, quedan totalmente remitidas o bien serán resueltas por sentencia mayoritaria de los veinticinco varones a que se refiere más adelante la cláusula de salvaguardia de la paz, así como de Esteban, arzobispo de Canterbury, si pudiere asistir, y cuantos otros quiera el traer consigo. Si el arzobispo no puede asistir, continuarán las actuaciones sin él, pero si uno cualquiera de los veinticinco barones fuere parte en el litigio, no se tendrá en cuenta su juicio y se elegirá y tomará juramento a otro en su lugar, como suplente para la materia en cuestión, por el resto de los veinticinco. 56. En caso de que hayamos privado o desposeído a algún gales de tierras, libertades o cualquier otro bien en Inglaterra o en Gales, sin legítima sentencia de sus pares, aquellas le serán devueltas sin demora. Todo litigio en la materia será dirimido en las Marcas (in the Marches) mediante sentencia de los pares de la parte. Se aplicará la ley inglesa a las tierras que se posean Universidad La Salle 77 Marco Antonio Pérez de los Reyes y Víctor Hugo Arellanos Suárez en Inglaterra, la ley galesa a las que posean en Gales y la de las Marcas a las que se posea en las Marcas. Los galeses nos tratarán a Nos y a los nuestros de la misma manera. *57. En caso de que un galés haya sido privado o desposeído de algo, sin haber mediado legítima sentencia de sus pares, por nuestro padre el Rey Enrique o nuestro hermano el Rey Ricardo y el bien en cuestión permanezca en nuestro poder o esté en posesión de terceros por concesión nuestra, tendremos moratoria por el lapso generalmente reconocido a los Cruzados, a menos que estuviese ya pendiente algún litigio judicial o se hubiese entablado una indagación por orden nuestra, antes de tomar Nos la Cruz como Cruzado, pero a nuestro regreso de la Cruzada o de modo inmediato si desistimos de ella, haremos plenamente justicia con arreglo a las leyes de Gales y de dichas regiones. *58. Devolveremos en seguida al hijo de Llyvelyn, a todos los rehenes galeses y las cartas que se nos hayan entregado en garantía de la paz. *59. Respecto a la devolución de las hermanas y rehenes de Alejandro, Rey de Escocia, y de los derechos y libertades de éste, le trataremos del mismo modo que nuestros demás barones de Inglaterra, a menos que resulte de las cartas que nos concedió su padre Guillermo, anteriormente Rey de Escocia, que deba ser tratado de otro modo. Esta materia será dirimida por el juicio de sus pares en nuestro tribunal. 60. Todas las franquicias y libertades que hemos otorgado serán observadas en nuestro reino en cuanto se refiera a nuestras relaciones con nuestros súbditos. Que todos los hombres de nuestro reino, sean clérigos o legos, las observen de modo semejante en sus relaciones con sus propios vasallos. *61. POR CUANTO HEMOS OTORGADO TODO LO QUE ANTECEDE (“SINCE WE HAVE GRANTED ALL THESE THINGS”) por Dios, por la mejor gobernación de nuestro Reino y para aliviar la discordia que ha surgido entre Nos y nuestros barones, y por cuanto deseamos que esto sea disfrutado en su integridad, con vigor para siempre, damos y otorgamos a los barones la garantía siguiente: Los barones elegirán a veinticinco entre ellos para que guarden y hagan cumplir con todo el poder que tengan, la paz y las libertades otorgadas y confirmadas para ellos por la presente Carta. 78 Facultad de Derecho Libertad en la igualdad. Binomio democrático... Si Nos, nuestro Justicia Mayor, nuestros agentes o cualquiera de nuestros bailios cometiese algún delito contra un hombre o violase alguno de los artículos de paz o de la presente garantía, y se comunicase el delito a cuatro de los citados veinticinco barones, los informados vendrán ante Nos —o en ausencia nuestra del reino, ante el Justicia Mayor— para denunciarlo y solicitar reparación inmediata. Si Nos, o en nuestra ausencia del Reino el Justicia Mayor, no diéramos reparación dentro de los cuarenta días siguientes, contados desde aquél en que el delito haya sido denunciado a Nos o a él. Los cuatro barones darán traslado del caso al resto de los veinticinco, los cuales podrán usar de apremio contra Nos y atacarnos de cualquier modo, con el apoyo de toda la comunidad del Reino, apoderándose de nuestros castillos, tierras, posesiones o cualquier otro bien, excepto nuestra propia persona y las de la reina y nuestros hijos, hasta que consigan efectivamente la reparación que hayan decretado. Una vez obtenida satisfacción, podrán volver a someterse a la normal obediencia a Nos. Todo hombre que lo desee podrá prestar juramento de obedecer las órdenes de los veinticinco barones para la consecución de estos fines y de unirse a ellos para acometernos en toda la medida de su poder. Damos permiso solemne e irrestricto de prestar dicho juramento a cualquier hombre que así lo desee y en ningún momento prohibiremos a nadie que lo preste; más aún, obligaremos a cualquiera de nuestros súbditos que no quiera prestarlo a que lo preste por orden nuestra. Si alguno de los veinticinco barones muere o abandona el país o se ve impedido por otra razón de ejercitar sus funciones, los restantes elegirán a otro barón en su lugar, según su libre arbitrio, y el elegido prestará el mismo juramento que los demás. En caso de discrepancia entre los veinticinco barones sobre cualquier asunto que se haya sometido a su decisión, el juicio de la mayoría presente tendrá la misma validez que un pronunciamiento unánime de los veinticinco, tanto si éstos estuviesen todos presentes como si alguno de los convocados estuviera impedido de comparecer o no hubiera querido hacerlo. Los veinticinco barones jurarán obediencia fiel a los artículos anteriores y harán que sean cumplidos por los demás en la medida del poder que tengan. No intentaremos conseguir de nadie, ya por acción nuestra ya por medio de terceros, cosa alguna por la cual una parte de Universidad La Salle 79 Marco Antonio Pérez de los Reyes y Víctor Hugo Arellanos Suárez estas concesiones o libertades pueda quedar revocada o mermada. Si se consiguiese semejante cosa, se tendrá por nula y sin efecto y no haremos uso de ella en ningún momento, ni personalmente ni a través de terceros. *62. Hemos condonado y perdonado por completo a todos cualquier intención torticera, daño y agravio que haya podido surgir entre Nos y nuestros súbditos, ya sean clérigos o legos, desde el comienzo de la disputa. Además, hemos remitido totalmente, y por nuestra parte hemos perdonado también, a cualesquiera clérigos y legos todos los delitos cometidos como consecuencia de la citada disputa entre la Pascua (Easter) del decimosexto año de nuestro reinado y la restauración de la paz. Hemos ordenado asimismo cursar cartas patentes para los barones en testimonio de la presente garantía y de las concesiones indicadas anteriormente, con los sellos de Esteban, arzobispo de Canterbury; Enrique, arzobispo de Dublín, los demás obispos arriba mencionados y el Maestro Pandolfo. *63. EN CONSECUENCIA ES NUESTRO REAL DESEO Y NUESTRA REAL ORDEN que la Iglesia de Inglaterra sea libre y que todos los hombres en nuestro Reino tengan y guarden todas estas libertades, derechos y concesiones legítima y pacíficamente en su totalidad e integridad para sí mismos y para sus herederos, en cualesquiera asuntos y lugares y para siempre. Tanto Nos como los barones hemos jurado que todo esto se observará de buena fe y sin engaño alguno, de lo cual son testigos las personas antedichas y muchas otras. Dado de nuestro puño y letra en el prado que se llama Runnymede, entre Windsor y Staines, el día decimoquinto del mes de junio del decimoséptimo año de nuestro reinado. 80 Facultad de Derecho Libertad en la igualdad. Binomio democrático... Bibliografía Asimov, Isaac. “La formación de Inglaterra”. Historia Universal. Alianza Editorial, Madrid, 2014, 3ª Edición. Cahen, Claude. “Oriente y Occidente en tiempos de las Cruzadas”. Breviarios No. 505. Fondo de Cultura Económica, México, 2014, 1ª reimpresión. Calzada Padrón, Feliciano. “Derecho Constitucional”, Porrúa, México, 2009, 2ª edición. Ducoudray, G. “Compendio de Historia General”. Editora Nacional, México, 1970, 15ª edición. Fremantle, Anne. “La edad de la fe”. Las grandes épocas de la Humanidad. Historia de las culturas mundiales. Lito Offset Latina, México, 1965. Lan Arredondo, Arturo Jaime. “Sistemas Jurídicos”. Colección Textos Jurídicos Universitarios. Oxford University Press, México, 2008. 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Aguilera*** Resumen Dos tesis centrales de la visión de H. L. A. Hart son: 1. que en la unión de reglas primarias y secundarias radica la clave para comprender al derecho moderno, y; 2. que la eficacia de las reglas del primer tipo —es decir, que las reglas primarias de obligación sean más frecuentemente obedecidas que desobedecidas por parte de la población general (o de los particulares)—, y la aceptación por parte de los funcionarios u oficiales, de las reglas del segundo tipo, constituyen la prueba de la existencia de un sistema jurídico determinado. Inspirado en las ideas de Lon Fuller y de Uberto Scarpelli, propondré una visión que va más allá de esta perspectiva excesivamente estructural o formal. En concreto sostendré que a la hora de determinar si un sistema jurídico particular * Fecha de recepción: octubre, 20151. Aceptado para su publicación: noviembre, 2015. ** Agradezco a la Universidad Autónoma del Estado de México (UAEMex) por la beca de movilidad docente que me otorgó a efecto de poder realizar esta investigación. *** Licenciado en Derecho por la Universidad Tecnológica de México, Certificado en Estudios Jurídicos Transnacionales por el Center for Transnational Legal Studies, Londres. Doctor en Derecho con mención honorífica por la UNAM. Catedrático titular por oposición de la asignatura de Filosofía del Derecho, Facultad de Derecho, UNAM. Profesor-investigador adscrito al Centro de Investigación en Ciencias Jurídicas, Justicia Penal y Seguridad Pública, Facultad de Derecho, UAEMex. Integrante del Cuerpo Académico de Justicia Penal y Seguridad Pública de la misma Institución. Miembro del SNI, nivel I. Correo electrónico: edgaraguilera50@hotmail.com Mi producción académica puede consultarse en el sitio: https://uaemex.academia.edu/EdgarAguilera Universidad La Salle 83 Edgar R. Aguilera existe, es posible que, dadas ciertas condiciones, surja una práctica ampliamente diseminada que exija realizar consideraciones morales relativas al grado de legitimidad del sistema en cuestión. Entre tales consideraciones, la que tiene que ver con establecer si el sistema bajo examen observa mínimamente los principios del Estado de Derecho, ocupa un lugar prioritario. Abstract Two main theses of H. L A. Hart´s jurisprudence are: 1) that the key to understanding the concept of (modern municipal) law lies in the union of primary and secondary rules, and; 2) that the efficacy of primary rules —that is, that they be more frequently obeyed than disobeyed by particular citizens—, and the acceptance by the officials of their secondary rules constitute proof that a legal system exists. Based on Lon Fuller’s and Uberto Scarpelli’s ideas, I will argue for a view that goes beyond Hart’s exclusively formal or structural position. In particular I will hold that when determining whether a particular legal system exists it is possible for a widely spread practice that requires taking moral considerations into account to emerge, one in which establishing that the legal system under scrutiny really respects the principles of the Rule of Law to a minimum threshold, is the most important consideration. Palabras clave: Existencia de un sistema jurídico, Relaciones entre los conceptos de derecho y de Estado de Derecho, Filosofía del derecho de Lon Fuller, Filosofía del derecho de Uberto Scarpelli, Derecho y moral, Positivismo jurídico y anti-positivismo jurídico. Keywords: The existence of legal systems, the relationship between the concept of law and the Rule of Law, Lon Fuller’s jurisprudence, Uberto Scarpelli’s jurisprudence, Law and morals, Legal positivism and anti-positivism. 1. Introducción El objetivo general que persigo en esta ocasión consiste en defender la postura que sostiene que dadas ciertas condiciones —o en determinadas circunstancias—, es posible dar una respuesta afirmativa a la pregunta con la que abre el título del trabajo. Para contribuir al esclarecimiento de mi posición y del contexto en que surge, comenzaré por plantear las siguientes cuestiones básicas: 1. ¿A qué tipo de legitimidad me refiero? A la que un sistema jurídico adquiere como resultado de observar los principios constitutivos del ideal del Estado de Derecho (ideal que, por el contenido que aquí le coniero, puede considerarse equivalente al del Es84 Facultad de Derecho Derecho y Estado de Derecho: una concepción del Derecho... tado Constitucional y Democrático de Derecho).1 La legitimidad en comento es, por tanto, una de tipo “procedimental” más que sustantiva. Esto significa que más que el contenido específico de las normas jurídicas del sistema, me interesan tanto su estructura formal, como los procedimientos que se siguen para su creación y aplicación. Así mismo, dicha legitimidad puede ser mayor o menor en función del mayor o menor grado de observancia de los principios del Estado de Derecho. 2. ¿Por qué es relevante esta clase de legitimidad? Debido a que en el marco de lo que aquí se propone, el progresivo y sistemático alejamiento de los principios referidos por parte de las autoridades, servidores públicos, funcionarios, etc., puede acarrear la inexistencia del sistema jurídico en cuestión, siempre que no se supere cierto umbral de observancia mínima. Sin embargo, de su inexistencia no se sigue que en la comunidad de referencia haya desaparecido todo sistema de control social, sino que ese sistema —que ha sustituido al derecho y que incluso simula serlo escondiéndose detrás de sus estructuras formales—, ha perdido el estatus de “sistema jurídico”, de “derecho”, o de un gobierno que se organiza y rige mediante reglas o normas generales. 3. ¿Qué líneas de pensamiento sigo? Primordialmente la del profesor Lon Fuller,2 de cuyas relexiones —así como de su debate con el profesor Hart—,3 es posible extraer la sugerencia de que el ideal del Estado de Derecho puede realizar aportaciones cruciales al contenido del concepto mismo de derecho y/o de sistema jurídico. Y más específicamente, que la prueba de que existe un determinado sistema jurídico puede involucrar algo más que la mera constatación de que la sociedad de que se trate cuenta con un entramado de prácticas oficiales y de instituciones para la administración —en términos de su identificación, creación, modificación y aplicación—, de las que Hart denominara “normas primarias de obligación”. Pero también sigo las ideas del profesor Uberto Scarpelli,4 las cuales sugieren que, sean conscientes de ello o no, al construir, presentar y discutir sus concepciones, los teóricos del derecho, de hecho, contribuyen al desarrollo, defensa y consolidación de alguna forma de organización política (como la del Estado Moderno o la del Estado de Derecho, por mencionar Véase la sección 8. Fuller, Lon, The morality of law; “Positivism and fidelity to the Law: A reply to professor Hart”, en Harvard Law Review, No. 71, pp. 630-672; Rundle, Kristen, Forms Liberate. Reclaiming the jurisprudence of Lon L. Fuller 3 Véase la sección 5, B. 4 Scarpelli, Uberto, ¿Qué es el positivismo jurídico? 1 2 Universidad La Salle 85 Edgar R. Aguilera algunos ejemplos). En este sentido, creo que ha llegado la hora de que la teoría del derecho, sobre todo en países como el nuestro, consciente, activa y frontalmente contribuya a la defensa y consolidación del Estado de Derecho al proponer concepciones del derecho. 4. ¿Por qué es importante la concepción que más adelante detallaré? Porque considero que permite desenmascarar o poner al descubierto las prácticas de simulación, encubrimiento e impunidad en las que incurren ciertos sistemas, en principio jurídicos, los cuales, aprovechándose de contar con la infraestructura institucional propia del Estado Moderno —dependencias administrativas, órganos legislativos y jurisdiccionales—, la emplean perniciosamente instaurando un mecanismo subrepticio y paralelo de control social para el exclusivo beneficio de ciertos grupos dominantes y/o de cierta ideología —entre tales grupos, el de los funcionarios (que a su vez, bien pueden haber sido cooptados por ciertos poderes fácticos como el crimen organizado)—. Por su parte, dicho mecanismo de control social poco o nada tiene que ver con lo que la doctrina, los instrumentos internacionales y hasta el sentido común establecen acerca de la forma en que un sistema jurídico genuino (uno que respeta mínimamente los principios del Estado de Derecho) debería proceder, principalmente en lo que concierne a la creación y aplicación de normas jurídicas. Me parece que nuestro país incursiona peligrosamente por la ruta que lo puede llevar al escenario anterior, ya que como explica Sefchovich “…México entre al siglo XXI de la mano de la mentira y la simulación, compañeras fieles a lo largo de su historia, pero que ahora han alcanzado alturas insospechadas. Porque como nunca la incongruencia entre el discurso del poder y la realidad es enorme… Nos la hemos pasado creando instituciones, promulgando leyes, firmando convenios. Hemos adoptado ideas de otras culturas fingiendo que estamos de acuerdo con ellas. Usamos los conceptos que la comunidad internacional pone de moda y que nosotros, en el afán de ser aceptados por ella, hacemos creer que creemos. Son los discursos política, ideológica y culturalmente correctos de nuestro tiempo y son asuntos que se presentan como moralmente incuestionables y que además se prestan a las hermosas palabras, a los grandes programas y a las preciosas promesas. Pero ¿y luego qué? Luego simple y llanamente no cumplimos nada de eso. La mentira es la esencia de nuestra vida política (y jurídica) y lo que le permite seguir funcionando…5 Puede sostenerse que las 5 86 Sefchovich, Sara, (2008), País de mentiras, pp. 334-335. Facultad de Derecho Derecho y Estado de Derecho: una concepción del Derecho... mentiras y la simulación de las que habla la autora se han incrementado al punto de instalarse como un recurso de lo más normal y cotidiano, incluso en áreas tan sensibles como la procuración y la impartición de justicia, en las que, siendo caritativos, hemos de concluir que al menos hay indicios de que el Estado Mexicano ha incurrido constantemente en prácticas aberrantes como la tortura de los acusados para extraer confesiones, o el deliberado encubrimiento de la participación de cuerpos de seguridad federales y del ejército en la comisión de desapariciones forzadas y de ejecuciones extrajudiciales. Es escalofriante pensar que casos emblemáticos como los de Tlatlaya, Apatzingán, Tanhuato y Ayotzinapa no sean más que la punta del iceberg. 5. ¿Cómo propiciar el cambio de la situación que vivimos? En parte, pero muy importantemente, modificando el contenido de nuestras estructuras de pensamiento más arraigadas como el concepto mismo de derecho y/o de sistema jurídico. A este proyecto deseo aportar, desde la trinchera de la filosofía y de la teoría del derecho, mediante las relexiones vertidas a lo largo de esta investigación. Ahora bien, para tener más probabilidades de lograr el cambio al que me referí en la respuesta a la última de las preguntas previas, debo proceder con la cautela analítica adecuada a fin de dotar de plausibilidad a la postura teórica que presentaré. En otras palabras, tendré que recorrer un camino extenso y tendré que hacerlo dando pequeños pasos para ir avanzando poco a poco en el desarrollo del argumento. Por ello, la estructura del trabajo quizá pueda parecerle al lector algo compleja, la cual es la siguiente: En la sección 2 afirmo que tanto positivistas como anti-positivistas por igual, conceden que entre el derecho y la moral se establecen nexos cruciales de los que debe dar cuenta la filosofía jurídica (de tal suerte que, de entrada, no resulta tan extraña o ajena la propuesta de que la existencia de un sistema jurídico pueda depender de su grado de legitimidad). Para dar sustento a dicha aseveración, me centro en el positivismo (porque es de esta corriente de la que comúnmente se duda que reconozca lazos entre el derecho y la moral) y hago un somero recuento de sus posturas más sobresalientes en torno a la existencia del derecho y a la validez de las normas jurídicas. En la sección 3 destaco que el común denominador de las visiones positivistas estudiadas es el de adherirse a la versión débil o fuerte de la denominada Tesis de la Separación. En esta misma sección señalo que en lo que parece haber consenso unánime —al menos actualmente— es en suscribir la versión fuerte de dicha tesis en lo que respecta a determinar la Universidad La Salle 87 Edgar R. Aguilera existencia de un sistema jurídico. Por último, presento la Tesis de la Vinculación (propia del anti-positivismo). En la sección 4, siguiendo a Giudice, denuncio una suerte de “imperialismo metodológico” según el cual, al intentar explicar la naturaleza del derecho o algún aspecto de ella —como las condiciones de existencia de un sistema jurídico—, o se emprende un proyecto general y descriptivo, o uno prescriptivo, es decir, o se relexiona sobre las propiedades del derecho existente que lo hacen ser lo que es, o sobre las propiedades de un derecho deseable, mejor o más excelente del que se tiene. En la sección 5 concedo que, en principio, los proyectos descriptivos y los prescriptivos son igualmente válidos, pero, en efecto, diferentes. Sin embargo, sostengo también que al menos en lo que toca a conceptos como el de derecho o el de sistema jurídico, la línea que divide descripción y prescripción es más notoriamente artificial o ilusoria y, por tanto, más susceptible de experimentar luctuaciones o revisiones en función de los objetivos teóricos y del contexto social, económico, político y cultural en que se realiza y recibe la propuesta en cuestión. Intento mostrar lo artificial de la dicotomía descriptivo/prescriptivo haciendo alusión a —y criticando—, ciertas posturas del profesor Hart. En la sección 6 presento la adhesión a la versión débil de la Tesis de la Separación en cuanto a la existencia de un sistema jurídico, como alternativa al “imperialismo metodológico” referido anteriormente, según la cual, para establecer que un sistema jurídico existe como tal, si se dan ciertas condiciones, es posible —aunque no necesario— que se recurra a consideraciones morales relativas al grado de legitimidad procedimental y/o sustantiva de dicho sistema. En la sección 7 esbozo una ruta general para desarrollar concepciones sobre la existencia del derecho compatibles con la versión débil de la Tesis de la Separación, en la que la combinación de elementos estructurales y funcionales, la posibilidad de hablar de una obligación prima facie o derrotable de obedecer al derecho, y la de contribuir al desarrollo, consolidación y defensa del Estado de Derecho, desempeñan un papel fundamental. Por último, en la sección 8 me refiero someramente a una concepción específica (desarrollada más extensamente en otro lugar) acerca de la existencia del derecho, la cual continúa la pauta de visiones como la de Fuller y Waldron. En este sentido, parte de considerar que una función básica del derecho es la de limitar los abusos a los que se presta el ejercicio del poder público y que la observancia mínima de los principios del Estado de Derecho (que incluyen no sólo las características formales de las reglas, sino también directrices relativas a su creación y aplicación), 88 Facultad de Derecho Derecho y Estado de Derecho: una concepción del Derecho... contribuye a lograr dicho objetivo. En la parte final de este apartado relaciono dicha concepción con la teoría de la patología de un sistema jurídico elaborada por Hart. 2. Derecho y moral en la ilosofía jurídica (con especial referencia al positivismo contemporáneo) Sostengo que, en términos generales, tanto el positivismo (en sus diversas variantes, o al menos, en las académicamente serias), como el anti-positivismo (también en sus múltiples manifestaciones, incluyendo al jusnaturalismo), conceden que entre el derecho y la moral se establecen estrechas y cruciales conexiones de las que debe dar cuenta la relexión filosóficojurídica (y de las que, por supuesto, se siguen consecuencias prácticas muy importantes). Las diferencias (y consecuentemente, el debate, pero también, ciertos acuerdos mínimos), emergen de la forma en que se caracterizan dichas relaciones. En lo que sigue, partiré del supuesto de que los vínculos entre derecho y moral son más claros y robustos desde una óptica anti-positivista. Por ello, a efecto de dar mayor sustento a la afirmación con la que inicié esta sección, me centraré sólo en el positivismo contemporáneo. Para hacerlo, aludiré a las que me parecen sus bases o fundamentos conceptuales con el propósito de mostrar cómo, mediante un proceso dialéctico, los distintos autores paulatinamente han visto nexos cada vez más fuertes entre el derecho y la moral (al punto en que, en ocasiones, la línea que separa al positivismo del anti-positivismo, parece borrarse). Pues bien, al menos tres son los rubros o temas respecto de los cuales uno puede asumir una postura positivista: La existencia del derecho, su normatividad y los criterios que una norma debe satisfacer para pertenecer a un sistema jurídico (o, en breve, los criterios de validez jurídica). A continuación me referiré a algunas de las posturas positivistas más sobresalientes en torno al tema de la existencia de un sistema jurídico y al de la validez de sus normas: A. La existencia del derecho La clásica posición positivista en torno a este punto se articula sosteniendo que la existencia (y contenido) del derecho depende exclusivamente, y en última instancia, de la ocurrencia de cierta clase de hecho social complejo. Universidad La Salle 89 Edgar R. Aguilera Esta es la llamada “Tesis del Hecho Social” (o “Social Fact Thesis”)6 y se basa en la idea de que el derecho es esencialmente un artefacto al servicio de la sociedad, el cual es colectivamente construido y, por ende, un producto resultante sólo de la actividad humana. Como explica Green, esto no significa que para el positivista, hablar de los méritos morales de las conductas prescritas por el derecho sea un sinsentido, algo sin importancia o un asunto periférico, poco prioritario en la agenda de la filosofía jurídica. Se trata simplemente de dar ropaje teórico a la intuición de que así como la justicia, prudencia, bondad o eficacia de alguna pauta de conducta particular no es suficiente para que sea considerada parte del derecho de una sociedad, su injusticia, imprudencia, ineficacia o perversidad moral, tampoco constituyen razones suficientes para dudar de que se trata de una norma jurídica (si satisface ciertas condiciones, generalmente relativas al procedimiento seguido para su creación).7 Así, la verdad del enunciado que afirma que una norma (N) pertenece a (o es válida en) un sistema jurídico (SJ) en una época determinada requiere, entre otras condiciones (y lo que sigue es obvio), que sea verdad el enunciado que afirma la existencia del SJ en cuestión. Y, como se ha dicho, el positivismo sostiene que la verdad de la última proposición depende de que tenga lugar cierto hecho de naturaleza social (es decir, uno que involucre el comportamiento y las actitudes hacia el mismo, de los miembros de una comunidad). Pero ¿cuál es ese hecho? Las respuestas que se han dado a esta interrogante pueden clasificarse, pese a sus diferencias sustantivas (que no son pocas), en monistas y dualistas. Las primeras —entre ellas, las proporcionadas por Austin y Kelsen— se centran en la eficacia de las normas jurídicas, mientras que las segundas —como la de Hart o la de Raz— consideran a la eficacia, en efecto, como una condición necesaria, sin embargo, no suiciente en sí misma. Veámoslo: Siguiendo a Bentham, Austin propone que ese hecho (del que depende que exista un sistema jurídico) consiste en la presencia de un soberano (alguien que es habitualmente obedecido por los ciudadanos —y este es el elemento de la eficacia— quien, por su parte, no tiene el hábito de obedecer a nadie más), dispuesto a sancionar de cierta manera a quienes no acatan sus mandatos. De este modo, un SJ existe siempre que en la comunidad de referencia haya una entidad (individual o colectiva) que emita órdenes (dirigidas a ciertas clases de personas, prescribiendo para ellas, determinadas clases de conductas) respaldadas por amenazas de 6 Himma, Kenneth, (2002), “Inclusive legal positivism”, en The Oxford Handbook of Jurisprudence and Philosophy of Law, pp. 126-129. 7 Green, Leslie, (2009), “Legal positivism”, en The Stanford Encyclopedia of Philosophy, Edward N. Zalta (ed.), URL = <http://plato.stanford.edu/archives/fall2009/entries/legal—positivism/>. 90 Facultad de Derecho Derecho y Estado de Derecho: una concepción del Derecho... sanción, habitualmente obedecidas por sus destinatarios.8 Otra propuesta es la de Kelsen, para quien la existencia del derecho depende de la validez de su Norma Hipotético-Fundamental (NHF), misma que, a su vez, predica la validez jurídica de la primera Constitución (en virtud de que, al menos en un plano imaginario o hipotético, facultó al Constituyente para tales efectos). La NHF constituye así, el último eslabón de las cadenas de validez que se establecen entre las normas jurídicas. Ahora bien, para Kelsen, la validez de esta norma básica no depende de que, ajustándose a ciertos procedimientos previamente establecidos, haya sido creada por alguna persona facultada por el ordenamiento (como sucede con las normas derivadas de la NHF), sino de que sea presupuesta o postulada por quienes se encargan de aplicar el derecho (los jueces principalmente) y por la Ciencia Jurídica.9 Su validez no depende pues, de la ocurrencia de ningún hecho empírico (al menos en principio). Sin embargo, la condición que Kelsen fija para poder postular la existencia y validez de la norma fundamental nos remite nuevamente, como en el caso de Austin, a la eficacia de las normas jurídicas a las que dicha norma generadora confiere unidad sistemática. Es decir, sólo porque las normas de un sistema jurídico particular son más frecuentemente obedecidas que desobedecidas, y solamente en ese caso, es posible decir que al desempeñar sus funciones, los jueces postulan o presuponen la existencia y validez de la NHF y, por tanto, que existe ese SJ.10 Pues bien, desde la óptica de Hart, las propuestas de Austin y Kelsen resultan problemáticas por varias razones. De entre ellas, la más importante es que sus análisis oscurecen un hecho crucial del que depende la existencia de un SJ. Ese hecho consiste en la práctica que se da entre los oficiales del derecho (particularmente, entre los jueces), de seguir lo que Hart llamó una “regla de reconocimiento” encargada de establecer el conjunto de criterios cuya satisfacción permite determinar que una norma pertenece a un SJ —es decir, que es jurídicamente válida—, que ha sido válidamente modificada y/o que ha sido válidamente aplicada (o adjudicada). Así, para Hart, un SJ moderno existe si una regla (consuetudinaria) de reconocimiento es en efecto practicada prioritariamente por los jueces, Himma, Kenneth, op. cit., pp. 126-127. La propuesta de Kelsen es que a los efectos de entender la naturaleza sistémica de la interacción de las normas jurídicas (es decir, para entenderlas como constituyendo un sistema), es menester concebir a los jueces como si estos, al resolver los casos que se les presentan, partieran del supuesto de que existe (o existió) una NHF que, como dijimos, al menos hipotéticamente, facultó a los miembros del Constituyente para que creasen la primera Constitución, la cual, como suele suceder, en su parte orgánica establece las pautas generales para la distribución y ejercicio del poder público en términos de un entramado de instituciones jurídicas con diferentes funciones. 10 Green, Leslie, op.cit.; Bulygin, E., (2005), “Observaciones a Kelsen”, en Kelsen, H., Bulygin, E., Walter, R., Validez y eicacia del derecho, p. 82. 8 9 Universidad La Salle 91 Edgar R. Aguilera cuyos criterios son empleados, en primera instancia, para validar reglas primarias de obligación11 que son generalmente eficaces en la sociedad.12 Desde una perspectiva más abstracta y dado que la regla de reconocimiento incluye también criterios para la modificación y aplicación válida de las normas jurídicas, el hecho del que depende la existencia de un SJ —repetimos, moderno— consiste en la irrupción de un sistema o entramado de instituciones que posibilita (y facilita) la administración de normas primarias de conducta en términos de su identificación, creación, cambio, interpretación y aplicación a casos concretos. Este sistema para el manejo de normas primarias —puesto en marcha por los funcionarios u oficiales del derecho— surge como resultado de la presencia de las que Hart denominó “normas secundarias”, las cuales hacen referencia precisamente a lo que puede (o debe) hacerse con las normas primarias (por lo que se trata en realidad de “meta—reglas”, es decir, de reglas respecto de reglas). De ahí que Hart sostuviera que la clave de la explicación del concepto de derecho radica en la unión compleja de normas (o reglas) primarias y secundarias.13 Otra propuesta, también positivista, relativa al hecho del cual depende la existencia de un SJ, la ofrece Joseph Raz.14 Para este autor, ese hecho consiste no ya en la práctica de una regla de reconocimiento (que valida normas primarias generalmente eficaces), sino en la presencia de una autoridad política de facto (es decir, una autoridad que, de hecho, logra su cometido de mantener el orden en una sociedad), misma que es 11 De acuerdo con Hart, las normas primarias de obligación hacen referencia directa a lo que puede o debe hacerse (o dejarse de hacer), principalmente por parte de los particulares (incluyendo a los funcionarios cuando actúan con ese carácter). 12 Hart, H. L. A., (2012), El concepto de derecho, pp. 139-146; Himma, Kenneth, op. cit., pp. 126-127. 13 Hart, H. L. A., (2012), El concepto de derecho, pp. 121-123. Ahora podemos entender por qué en el caso de la propuesta de Austin, el problema radica en que sólo reconoce —aunque no con esa terminología— un tipo de regla secundaria y sólo un contenido para la misma. En particular, puede decirse que Austin sólo contempla la existencia de la regla de reconocimiento, la cual establece que serán válidas jurídicamente sólo las reglas que provengan del soberano. Esto es un problema porque no se da cuenta de otras reglas secundarias igualmente importantes, como la de cambio y la de adjudicación, que junto con la de reconocimiento hacen posible que tenga lugar el surgimiento de un sistema para la administración de reglas primarias de obligación (lo cual, como se ha dicho, constituye la clave para explicar a los sistemas jurídicos modernos). Por otra parte, y como veremos después (véase la sección sobre la validez de las normas jurídicas), el contenido de la regla de reconocimiento no tiene por qué limitarse al criterio de validez que Austin plantea, ya que normalmente también son jurídicamente válidas normas que provienen de fuentes distintas a la entidad soberana, tales como las decisiones judiciales o la costumbre. Himma, K., op. cit., p. 127. 14 Raz, Joseph, (2001), “Reasoning with Rules”, Current Legal Problems, Vol. 54, pp. 1-18; (2006), “The Problem of Authority: Revisiting the Service Conception”, Minnesota Law Review, No. 90, pp. 1003-1044.; (2009a), Between authority and interpretation: On the theory of law and practical reason; (2009b), The authority of law. 92 Facultad de Derecho Derecho y Estado de Derecho: una concepción del Derecho... mayoritariamente tratada o considerada —tanto por los jueces, como por los ciudadanos— como poseedora de legitimidad moral. Así, el derecho, conceptualmente hablando, es la clase de entidad (o estructura de autoridad) que afirma tener esta cualidad (nótese el vínculo con cuestiones morales que las posiciones positivistas como la analizada, entablan). Ahora bien, para que tenga sentido la afirmación que a nivel conceptual realiza el derecho, éste debe ser un candidato apto para que valga la pena proceder a la verificación de su pretensión de legitimidad. Según Raz, lo que lo vuelve apto es precisamente que sus instituciones sean generalmente concebidas como mediadoras entre la moral y los destinatarios de las directivas jurídicas, es decir, como canalizadoras (o mensajeras) de lo que la moral manda hacer o dejar de hacer en ciertas circunstancias. Pero ¿qué significa que las autoridades sean tratadas como mediadoras en este ámbito? Significa que, en sus deliberaciones prácticas (aquellas en que se relexiona sobre lo que debe hacerse), los ciudadanos tratan a las directivas jurídicas como lo que Raz llama “razones protegidas”, es decir, como una combinación específica de razones de primero y de segundo orden. En este sentido, la existencia de una directiva jurídica sería una razón de primer orden para actuar conforme a lo que ella prescribe, pero también constituye una razón de segundo orden que manda no actuar sobre la base de la identificación y balance de las razones que a favor o en contra de la conducta prescrita, normalmente tendría el destinatario de la directiva. Así, se dice que las directivas jurídicas tienen un carácter excluyente de otras razones. La pregunta que surge aquí es ¿por qué tratar así a las directivas del derecho? Y la respuesta es porque los destinatarios obran creyendo que tienen mayores probabilidades de ajustarse a los requerimientos de la moral (es decir, de actuar conforme a las razones morales correctas relevantes para su situación particular) si realizan lo que la directiva establece, que las que tendrían si optaran por llevar a cabo, por cuenta propia, la identificación y ponderación de las razones relevantes. En esto consiste tratar a una autoridad de facto como legítima, en creer que sus directivas encierran (ocultan y/o presuponen) una labor o servicio que, en nuestro beneficio y a nuestro nombre, ha sido efectuado por el emisor, al sustituirnos —por anticipado y generalmente de manera exitosa— en el análisis cauteloso de lo que debe hacerse en ciertas circunstancias. Otra pregunta relevante es la siguiente: Dada esta conexión crucial entre el derecho y la moral ¿por qué seguir caracterizando a la postura de Raz como positivista? Porque la existencia del derecho sigue dependiendo esencial y exclusivamente de un hecho social. ¿Cuál? Que la autoridad que ejerce el derecho sea tratada como moralmente legítima. Sin embargo, de que así sea tratado o concebido no se sigue que la Universidad La Salle 93 Edgar R. Aguilera existencia del derecho descanse (o se funde) en su legitimidad (ni que no pueda criticársele también desde el punto de vista moral).15 Que el derecho sea legítimo o no, es un dato contingente. Lo que es necesario para que exista, repetimos, es que, de acuerdo con Raz, al derecho se le de ese tratamiento. En este sentido, podría ser el caso que ningún sistema jurídico del mundo prestara, de hecho, el servicio que Raz atribuye a las autoridades legítimas. No obstante, ello en nada afectaría la verdad de la aseveración de que existen tales sistemas (claro, siempre que sea mayoritaria la creencia en su legitimidad y que fuesen generalmente eficaces). B. La validez de las normas jurídicas En este rubro los positivistas defienden básicamente dos posiciones: Por un lado, los positivistas “excluyentes” sostienen que, por coherencia conceptual, no es necesario, ni posible que la validez de las normas jurídicas dependa de consideraciones morales relativas a su contenido. No es necesario ni posible pues, que la pertenencia de una norma al sistema jurídico de que se trate resulte de su compatibilidad o concordancia con ciertos principios de naturaleza moral.16 En este sentido, los positivistas excluyentes se adhieren a la Tesis del Hecho Social en cuanto a la existencia del derecho y simultáneamente a la llamada “Tesis del Pedigree” (o “Pedigree Thesis”), según la cual, al determinarse si una norma es jurídicamente válida sólo cabe tomar en cuenta la fuente y/o el procedimiento del que la norma emana.17 Para fundamentar su postura, autores como Raz argumentan que de no concebir la validez jurídica como lo hace un excluyente se está negando —o, en todo caso, minimizando— el servicio que necesariamente el derecho pretende prestar, el cual, como sabemos, consiste en servir como mediador entre los requerimientos de la moral y los destinatarios de las directivas jurídicas. Y esto es así debido a que si para determinar o establecer su contenido, el destinatario de la directiva en cuestión tiene que emprender el mismo análisis (preponderantemente moral) que supuestamente ya fue hecho por la autoridad respectiva, la labor de aquella —y su presencia— se vuelven superluas (o redundantes).18 Otro argumento lo ofrece Marmor, para quien si la convención de reconocimiento establece que será derecho lo que sea moralmente correcto, no hay lugar para que aquella desempeñe su función inherente de constituir un género 15 Esto es así porque pese a que las autoridades jurídicas sean consideradas legítimas (y aunque, de hecho, lo sean), éstas no son infalibles. En otras palabras, la pretensión de autoridad legítima del derecho no equivale a una pretensión de corrección moral. 16 Marmor, Andrei, (2002), “Exclusive Legal Positivism”, en The Oxford Handbook of Jurisprudence and Philosophy of Law, pp. 104-124. 17 Himma, K., op. cit., pp. 127-128. 18 Marmor, Andrei, op. cit., pp. 116-123. 94 Facultad de Derecho Derecho y Estado de Derecho: una concepción del Derecho... de actividad humana, parcialmente autónomo. Y es que actuar conforme a la moral es ya, sin necesidad de convención alguna, nuestra obligación (digamos que esa es la situación por defecto). Si el propósito es crear una práctica con su propia identidad y dinámica, e inteligible en sus propios términos, ello no se logra, ni de cerca, con una regla que diga “actúese de acuerdo con las razones morales correctas y a eso le llamaremos derecho”.19 Por otro lado, los positivistas “incluyentes” (también llamados “positivistas suaves” o “incorporacionistas”), pese a que coinciden con los excluyentes en asumir la Tesis del Hecho Social, niegan que sea necesario asumir la Tesis del Pedigree para todas las normas. Sostienen entonces que dentro de los criterios de validez establecidos por una regla de reconocimiento, pueden figurar —aunque no necesariamente— evaluaciones de índole moral (junto con consideraciones relativas a la fuente o procedimiento del que emanan las normas respectivas).20 Para fundamentar su propuesta, autores como Wil Waluchow ofrecen una defensa instrumental o consecuencialista, según la cual, concebir la cuestión como lo hace el positivismo incluyente contribuye a reducir la brecha entre validez jurídica y costumbre. En otras palabras, la concepción incluyente abonaría al objetivo de mitigar o disminuir la cuota de abusos e inestabilidad que inevitablemente se sigue del hecho de que las reglas primarias de obligación —jurídicamente válidas— pueden no coincidir con la moral social imperante en una comunidad, es decir, de que dichas reglas —oficialmente sancionadas por la regla de reconocimiento— pueden no contar con la “aceptación” respectiva (en el sentido técnico de Hart) por parte de la población general. En tales casos estamos ante normas jurídicas que, sin embargo, no constituyen “reglas sociales” (también en el sentido técnico de esta expresión). Así por ejemplo, con base en una lectura moral de ciertos principios o derechos constitucionales (mediante la cual se pretendería poner en sintonía a la moralidad aceptada y practicada en una sociedad determinada con los contenidos de su Constitución), puede limitarse o negarse la validez jurídica de disposiciones legislativas (o de otras fuentes) inferiores que los contravengan (que es como Waluchow argumenta que suceden las cosas en sistemas del Common Law).21 Ibídem, pp. 106-108. Himma, Kenneth, op. cit. 21 Waluchow, Will, (2012), “Validez moral y la función de guía del derecho”, en Grant, K., et. al., (Eds.), El legado de H. L. A. Hart: Filosofía jurídica, política y moral, pp. 127-144. 19 20 Universidad La Salle 95 Edgar R. Aguilera 3. Las Tesis de la “Separación” y de la “Vinculación” en la explicación ilosóica de la naturaleza del Derecho Como puede observarse en este recuento somero de posiciones positivistas, todas ellas, de uno u otro modo, reconocen que hay ligas importantes entre el derecho y la moral. No obstante, el común denominador de estas teorías es su adhesión a la conocida como “Tesis de la Separación” (o “Separation Thesis”), según la cual, al menos en lo que atañe a la existencia de un sistema jurídico y a la validez de sus normas, las conexiones con la moral no son necesarias. Lo que habría que agregar es que para el caso de la existencia de un sistema jurídico, la Tesis de la Separación adquiere tintes más exigentes, ya que en este punto no sólo no es necesario el vínculo con la moral, sino que ni siquiera es posible. Esto significa que para el positivismo, cualquier enunciado existencial que afirme que “hay algún sistema jurídico cuya existencia depende de cierto hecho social y/o de que sea legítimo y/o de que sus contenidos estén moralmente justificados” sería, conceptualmente hablando, sistemáticamente falso.22 Habiendo aclarado lo anterior, centrémonos ahora en la visión opuesta a la Tesis de la Separación, a la cual, siguiendo el canon, llamaremos la “Tesis de la Vinculación”. Su contenido es algo como lo siguiente: “Para determinar la existencia del derecho, la validez de sus normas y dar cuenta de su normatividad (u obligatoriedad, sobre todo, la obligatoriedad de la regla de reconocimiento), es necesario acudir a, realizar (o tomar en cuenta) consideraciones morales”. 4. El “Imperialismo Metodológico” en torno a las Tesis de la Separación y de la Vinculación Pues bien, suscribir alguna de estas tesis —de la Separación o de la Vinculación— podría verse como una decisión metodológica opcional, depen22 Cosa distinta a lo que sucede, por ejemplo, con el tema de la validez de las normas jurídicas. Recuérdese que en este punto, los positivistas incluyentes conceden que no es necesario que los criterios de validez incorporen el monitoreo o control moral del contenido de la norma candidata a pertenecer al sistema. Sin embargo, esto es posible como dato contingente, lo cual, en última instancia, depende de las prácticas efectivas de cada sociedad (y en particular, de las prácticas de reconocimiento de sus oficiales, en especial, de los jueces). 96 Facultad de Derecho Derecho y Estado de Derecho: Una concepción del Derecho... diente de los objetivos teóricos o explicativos que se persigan y del contexto (intelectual, social, económico, político, etc.) del que se parte y en el que se recibe la propuesta. Sin embargo, en términos generales, así no son las cosas, ya que tanto positivistas, como anti—positivistas suelen pensar que la forma correcta de explicar la denominada “naturaleza del derecho” 23 implica necesariamente, o bien la Tesis de la Separación (positivistas), o bien la Tesis de la Vinculación (anti—positivistas), generando con ello un ambiente que, como explica Giudice, podría describirse como la vigencia de una especie de “Imperialismo (o absolutismo) Metodológico”.24 Este imperialismo está íntimamente vinculado a la forma en que se conciben los resultados de la investigación filosófica en torno a la naturaleza del derecho. En este sentido, para los positivistas (sobre todo, los de corte analítico de habla inglesa), la investigación —basada en el denominado “análisis conceptual”— debe arrojar un conjunto de verdades necesarias que expresan propiedades esenciales del derecho (prescindiendo así, de las accidentales o contingentes), es decir, propiedades que toda instancia (y sólo una instancia genuina) de derecho posee y que hacen al derecho ser lo que es.25 De este modo, automáticamente queda cancelada la posibilidad de incluir consideraciones morales (relativas, por ejemplo, a la legitimidad de derecho) en el análisis, ya que ello correspondería más bien, a un proyecto también válido, pero diferente, orientado a determinar las propiedades de un derecho deseable, excelente, virtuoso, o mejor que el que se tiene (comúnmente aludido como una propuesta normativa o prescriptiva) y no a uno que fija los rasgos o características generales y abstractas del derecho existente, o del derecho como es (frecuentemente conocido como una propuesta descriptiva). Por su parte, anti-positivistas como Dworkin, sostienen que el teórico no puede permanecer en el plano descriptivo (aunque quiera), debido a que el concepto de derecho tiene un carácter esencialmente interpretativo. Esto significa que se trata de un concepto cuyo contenido se desarrolla adecuadamente mediante la propuesta de concepciones del mismo, las cuales, además de ser inherentemente controvertibles, para ser mínimamente aceptables, deben necesariamente partir de atribuir a las prácticas jurídicas un objetivo, meta o propósito mo- Para una excelente introducción a la discusión sobre la “naturaleza del derecho”, véase Marmor, A., (2011), “The nature of law”, en The Stanford Encyclopedia of Philosophy, Edward N. Zalta (ed.), URL = <http://plato.stanford.edu/archives/win2011/entries/lawphil-nature/>. 24 Giudice, M., (2014), “Assessing Dworkin’s Legal Theory along Two Dimensions: Imperialism and Importance”, presentado en el marco de la Conferencia Internacional “The Legacy of Ronald Dworkin”, Burlington, Canadá. 25 Himma, K., (2014), “Immodesty in Dworkin’s Third Theory: Modest Conceptual Analysis, Immodest Conceptual Analysis, and The Lines Dividing Conceptual and Other Kinds f Theory of Law”, disponible en: http://backdoorbroadcasting.net/2014/05/metaphysics—and—method/ 23 Universidad La Salle 97 Edgar R. Aguilera ralmente encomiable (o justiicado) que permita presentar al derecho bajo las mejores “luces morales” posibles.26 5. La luctuante línea que divide a proyectos teóricos descriptivos y prescriptivos Para fijar mi postura, en principio coincido con el positivismo en considerar válidos, pero diferentes, a proyectos teóricos con orientaciones descriptivas (que dan cuenta del derecho como es) y a propuestas con orientaciones prescriptivas (que esbozan la ruta hacia un mejor derecho del que tenemos). Sin embargo, creo —y así propongo concebir la cuestión— que en el caso de conceptos como el de derecho, la línea que divide a estos proyectos es más notoriamente artiicial y, por tanto, mayormente susceptible de (o proclive a) experimentar luctuaciones, revisiones o replanteamientos. Para constatar lo artificial de la demarcación tomemos nuevamente como referente a la teoría del profesor Hart: A. Hart y su “Tesis del Contenido Mínimo de Derecho Natural” Este autor reconoce —aunque limitadamente, como veremos después— que el derecho es una institución social que, más allá de tener una determinada estructura —recordemos, la que resulta de la unión de reglas primarias y secundarias— también realiza cierta función. En este sentido, de manera muy abstracta puede decirse que el derecho es un medio para alcanzar cierto in, aunque no necesariamente uno sólo. La pregunta ahora es ¿cuál es el fin a cuya consecución el derecho contribuye (junto con otros sistemas normativos, como la moral) y en el cual se centra Hart? Ese fin es el de la supervivencia en cercana proximidad con nuestros semejantes.27 Cabe destacar que, para el autor en comento, este no es un fin inmutable, propio de lo que los jusnaturalistas comúnmente llaman la “naturaleza de la especie humana”. No es pues, un principio o un destino dictado por la voluntad de alguna divinidad o al que se llega fatalmente por alguna extraña facultad intuitiva del intelecto. Para Hart, se trata de la observación simple de datos meramente contingentes. En efecto, la teleología apuntada —que tendemos a sobrevivir rodeados por (y conviviendo y/o lidiando con) otros—, puede considerarse una verdad universal (que abarca a toda la humanidad), no obstante, su vigencia futura no está garantizada; las cosas podrían ser distintas. Podría ser, por ejemplo, 26 27 98 Waluchow, Will, (2007), Positivismo jurídico incluyente, p. 19. Hart, op. cit., pp. 229-239. Facultad de Derecho Derecho y Estado de Derecho: Una concepción del Derecho... que la evolución diera un giro intempestivo y que en algún momento nos programara genéticamente para convertirnos en una suerte de club de suicidas.28 A la observación de esta teleología contingente se suma la que tiene que ver con el contexto —también contingente— en que se persigue el fin referido. Además de incluir el factor de la interacción con otros, dicho contexto está constituido por un conjunto de condiciones como la igualdad aproximada que existe entre los seres humanos (en el sentido de que ninguno es tan poderoso como para subyugar al resto, de modo que impera una suerte de vulnerabilidad generalizada, aunque con diferencias de grado, a los actos de nuestros congéneres), el egoísmo y el altruismo limitados y la escasez de recursos de todo tipo.29 Pues bien, para Hart, la relevancia de estos datos cristaliza en su tesis del “Contenido Mínimo de Derecho Natural” que todo sistema jurídico debe incluir (para de ese modo estar en posición de contribuir al fin de la supervivencia en comunión con los demás). Dicho contenido tiene que ver básicamente con medidas que proscriban la realización de conductas evidentemente dañinas para otros, que prevengan conlictos y que fomenten la cooperación, tales como restringir el uso de la violencia (por ejemplo, prohibiendo el homicidio), salvaguardar cierto régimen de propiedad (no necesariamente el de la propiedad privada), asegurar el cumplimiento de promesas y contratos típicos entre los miembros de la colectividad o contar con el respaldo de la coacción (a efecto de asegurar que quienes cumplen voluntariamente con estas pautas —en principio, la mayoría— no queden a merced de los desviados). Así, las medidas referidas se conciben como una forma de (o un esquema general para) satisfacer las necesidades “naturales” que surgen en el contexto mencionado. De ahí —y sólo en ese sentido— que Hart las califique como “Derecho Natural”.30 Ahora bien, la razón por la que un sistema jurídico debe incluir este contenido mínimo (siempre que las circunstancias de la condición humana no cambien) es que, de lo contrario, a los ciudadanos sólo les quedaría el temor a que se actualicen las sanciones con las que el derecho amenaza a los potenciales desviados, como factor motivador del cumplimiento de las directivas jurídicas, mismo que se vería constantemente derrotado por todo tipo de razones morales para desobedecer. Nótese entonces cómo para Hart, las medidas mínimas a las que aludimos, además de permitir que el derecho contribuya al fin de la supervivencia comunitaria, crean (junto con otros factores) las condiciones para que un sistema jurídico opere con normalidad o de forma estable. Sin embargo, la ausencia de estas medidas de “derecho natural” no afecta la existencia del derecho. Ibídem, pp. 236-238. Ibídem, pp. 240-247. 30 Ibídem, pp. 238-247. 28 29 Universidad La Salle 99 Edgar R. Aguilera Y esto es así debido a que, según el autor, este contenido mínimo no es necesario. En otras palabras, como se dijo antes, podría ser que las circunstancias de la vida humana cambiaran: Quizá de pronto nos volvamos invulnerables a los actos predatorios de los demás; quizá repentinamente surja un equilibrio natural entre nuestro egoísmo y nuestro altruismo; o quizá suceda que los recursos que empleamos en nuestra vida cotidiana dejen de ser escasos. En un escenario así, que el derecho restrinja el uso de la violencia, que asegure el cumplimiento de ciertos contratos, que instituya y proteja cierto régimen de propiedad, que garantice un mínimo de cooperación respaldado por la coacción estatal, etc., ya no contribuiría en nada al fin de la supervivencia y por tanto, se podría prescindir de tales políticas. De hecho, como también se mencionó, podría suceder que sobrevivir en compañía de nuestros congéneres dejara de ser la finalidad a la que normalmente tiende nuestra especie, en cuyo caso, tampoco servirían más las medidas en cuestión. Con base en estos razonamientos, Hart concluye que el contenido mínimo de derecho natural no tiene un carácter definitorio en la explicación del derecho o de un sistema jurídico. En suma, esta cuestión no forma parte de estos conceptos porque no es una propiedad esencial de los fenómenos correspondientes. Pero además, si por continuar la discusión Hart concediera que su tesis del contenido mínimo fuese una propiedad esencial, es decir, una condición para la existencia de un sistema jurídico, aun así no estaría dispuesto a decir que con ello se ha logrado una conexión necesaria entre el derecho y la moral. Y esto debido a que para tales efectos, Hart piensa que la protección representada por las medidas mínimas tendría que extenderse a todos los miembros de la comunidad (y no ofrecerse sólo de manera selectiva a ciertos individuos o sectores). Sólo así podría hablarse de una obligación moral de obedecer al derecho y, por ende, de una conexión necesaria entre estos dominios normativos. Pero como puede suceder que la protección referida no se conceda en los términos anteriores —y desafortunadamente, como enseña la historia, así ha sucedido— no es necesario predicar del derecho tal vínculo.31 Por mi parte, coincido con quienes les parece que, en su afán de ser consistente con su forma de concebir lo que significa permanecer en el plano general y descriptivo al explicar el concepto de derecho, Hart recurre a artilugios más propios de los escritores de novelas de ficción.32 Y es que ¿por qué pensar que las circunstancias de la vida humana podrían cambiar tan drásticamente en el futuro cercano? Creo que tenemos buenas razones para pensar lo contrario. No obstante, aun contemplando tal Ibídem, pp. 247-248. Rivaya, B., (2000), pp. 56-60. Esto sin negar que, en ocasiones, los filósofos en general parecen hacer lo mismo, por ejemplo, cuando recurren al diseño de experimentos mentales (o “thought experiments”) para probar algún punto. 31 32 100 Facultad de Derecho Derecho y Estado de Derecho: una concepción del Derecho... posibilidad en el horizonte, ¿por qué no enfocarnos en el aquí y el ahora?, ¿por qué no centrarnos en las propiedades importantes (aunque puedan o no resultar esenciales) de nuestro concepto de derecho en la época actual?33 Y en lo que respecta a la obligación moral de obedecer al derecho, ¿por qué no pensar que su intensidad pueda variar?, ¿por qué no concebirla como una presunción derrotable a cuyo establecimiento pueden contribuir cuestiones relativas al contenido del derecho, pero también, a la clase de procedimientos que este instaura? Me parece que la discusión anterior muestra, de parte de Hart, una actitud obstinada que consiste en la insistencia de permanecer dogmáticamente comprometidos con —o quizá ¿“atados” a?— un análisis meramente estructural en torno a la existencia del derecho. Un análisis que, pese a que reconoce la importancia de ser complementado con uno de corte funcional o instrumental (como el que conduce a concebir al derecho como algo que contribuye al fin de la supervivencia en un contexto grupal o social), termina centrándose exclusivamente en (o aferrándose a) la unión de reglas primarias y secundarias —y más específicamente en el sistema o entramado de instituciones a las que las últimas dan lugar— como la única base para constatar que un determinado sistema jurídico existe. B. El debate Hart-Fuller La obstinación de la que hablo hacia el final de la sección anterior también puede verse en el debate que Hart entablara con el profesor de Harvard, Lon Fuller (de quien fuese alumno, nada menos que Ronald Dworkin) (Fuller, L., 1969; 1958), veámoslo: Aceptando la premisa de que lo que el derecho es, no es ajeno a las funciones que éste pretende realizar o de que un sistema jurídico se caracteriza por algo más que por poseer una determinada estructura, Fuller parte de que uno de los objetivos primordiales del derecho no es sólo producir normas, sino normas que en efecto, puedan guiar la conducta de sus destinatarios. Si esto es así, dichas normas tendrían que formularse en un lenguaje claro, carente, en lo posible, de oscuridades y ambigüedades que las tornaran incomprensibles. Tendrían también que prescribir comportamientos realizables, no ser contradictorias o inconsistentes, no 33 Acerca de la propuesta de considerar centrarse en propiedades “importantes” en lo que respecta a la naturaleza del derecho, aunque resulten no ser “esenciales”, véase Schauer, F., (2011), “On the Nature of the Nature of Law”, disponible en: http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_ id=1923321 Y acerca de la posibilidad de hablar de “nuestro” concepto de derecho, es decir, de un derecho relativo a cierto grupo o comunidad y a cierta época, véase Raz, J., (2004), “Can There Be a Theory of Law?”, en Golding, M., y Edmundson, W., (Eds.), The Blackwell guide to the philosophy of law and legal theory, pp. 324-342. Universidad La Salle 101 Edgar R. Aguilera contener lagunas excesivas, no ser aplicadas retroactivamente (salvo por ciertas excepciones, como ocurre en la materia penal cuando ello favorece al reo), ser adecuadamente difundidas o publicitadas, ser interpretadas de forma mínimamente homogénea por parte de la administración, las legislaturas y los tribunales (quienes a su vez, deben evitar la resolución ad hoc de los casos que se les presentan, mediante la aplicación correcta de las normas relevantes), etc. Contrario a lo que ocurre en el caso de la ausencia del contenido mínimo de derecho natural en Hart, un sistema que endémicamente fallara en producir y aplicar normas con las características y mediante los procedimientos anotados —a lo que Fuller se refiere como la “moral interna” del derecho, o como una suerte de “derecho natural procedimental”—, no merece el calificativo de “jurídico”. Se trataría más bien, de un sistema que, por satisfacer rasgos sumamente abstractos —como el de contar con un entramado institucional que grosso modo se ajusta al principio de la división de poderes— podría confundirse con un sistema jurídico, no obstante, sólo lo es en apariencia. De ahí la importancia de la propuesta de Fuller, ya que al ir más allá del análisis estructural perfilado por Hart, permite diferenciar al derecho, de sistemas que meramente simulan serlo. A esto volveremos en breve, por lo pronto procedamos a la respuesta de Hart al desafío de Fuller: En concreto lo que Hart niega a Fuller es que podamos referirnos al derecho natural procedimental del que habla el profesor de Harvard, en términos de moralidad. En el mejor de los casos, según Hart, a esas características debería aludirse como una serie de principios que simplemente contribuyen a que el derecho sea más eiciente, es decir, a que, en efecto, logre, con mayores probabilidades y con economía de recursos, dirigir o guiar la conducta de sus destinatarios. Si consideramos a estos principios como constitutivos de una moralidad mínima —sustentada en la forma y procedimientos del derecho— tendríamos que hacer lo mismo con respecto a los principios de los que podría valerse quien, por inclinaciones perversas, gusta de ir por la vida envenenando a sus semejantes. El ceñirse a ciertas directrices —a ese “know-how” que bien puede incluir las más recomendables contra-medidas forenses para evitar dejar rastros del crimen y así dificultar su captura—, probablemente lo haría contar con los mejores procedimientos de producción y suministro de las sustancias que emplea, pero no por ello diríamos que ha seguido principios “morales” al entregarse a sus insanas actividades.34 Pues lo mismo ocurre con el derecho de acuerdo con Hart. El que un sistema jurídico siga la “receta” para contar con las mejores normas posibles en cuanto a su estructura formal y a su interpretación y aplicación consistentes, no implica que el contenido 34 Waldron, Jeremy, (2008b), “Positivism and legality: Hart’s equivocal response to Fuller”, en: http://www.nyulawreview.org/issues/volume-83-number-4/positivism-and-legality-harts-equivocal-response-fuller 102 Facultad de Derecho Derecho y Estado de Derecho: una concepción del Derecho... de la receta sea moral, el cual parece ser más bien, moralmente “neutro”. Y esto es así debido a que, como en el caso de nuestro envenenador, el derecho (a través de sus funcionarios), también puede plantearse intenciones malignas, mezquinas, aberrantes, etc., y darse a la tarea de ejecutarlas empleando las mismas formas y procedimientos a los que Fuller se refiere. En resumen, el seguimiento de la receta en comento es compatible con cualquier contenido que se termine dando a las normas jurídicas. Pero lo más importante para el argumento de Hart es que es compatible con una extensa variedad de contenidos injustos. ¿Cómo entonces puede sostenerse que de la conformidad con las pautas de Fuller —parcialmente constitutivas del ideal del “estado de derecho”— se establezca una obligación moral de obedecer al derecho?35 Si fuese así, y dada la compatibilidad mencionada —sobre todo la compatibilidad de seguir la receta con una multiplicidad de normas formalmente jurídicas pero esencialmente injustas—, estaríamos muy próximos a cierta versión del positivismo ideológico, según la cual, el derecho es derecho por su forma y procedimientos y, por tanto, debe siempre obedecérsele con independencia de la (posible) inmoralidad de su sustancia (es decir, de sus contenidos). Hay varias cosas que vale la pena poner de relieve en la respuesta de Hart: En primer lugar, al centrarse solamente en la cuestión de si es apropiado o no considerar a los principios apuntados por Fuller como requerimientos o exigencias morales, Hart implícitamente concede que un análisis funcional (que parte de atribuir al derecho alguna función, finalidad u objetivo) puede impactar el contenido del concepto de derecho en términos de considerar también relevante para determinar que un sistema jurídico existe, notas o cualidades adicionales a la mera presencia (o irrupción) de una urdimbre de instituciones para la administración de normas primarias. En segundo término, considerar que los principios fullerianos son moralmente neutros y que, en todo caso, no son suficientes para crear una liga necesaria (o al menos, fuerte) entre el derecho y la moral porque aun cuando se siguiesen al pie de la letra, incluso la mayoría de las normas jurídicas (o buena parte de ellas) podría mandar hacer cosas moralmente reprobables, resulta, desde mi punto de vista, carente de fundamento. ¿Por qué? De un lado, debido a que si el derecho se toma en serio el haber optado por utilizar a la emisión y aplicación de reglas generales como alternativa a otros mecanismos de control y encauzamiento del comportamiento de los individuos en una sociedad —como creo debe tomárselo toda instancia genuina—, esa sola decisión presupone ya un compromiso —aunque sea 35 Ídem. Universidad La Salle 103 Edgar R. Aguilera sólo parcial o incompleto— con la dignidad de sus destinatarios, razón por la cual, la existencia del derecho no es una cuestión moralmente neutra.36 Para continuar con el compromiso con la dignidad diremos que sólo porque se parte del supuesto de que a quienes van dirigidas las normas jurídicas son personas autónomas es que tiene sentido informarles públicamente, por anticipado y con un grado aceptable de certeza (sin contradicciones, sin ambigüedades, vaguedades, ni lagunas excesivas, etc.) cómo reaccionará el sistema jurídico que los rige ante determinadas circunstancias. Se asume pues que los destinatarios son capaces de procesar el contenido de las reglas emitidas a los efectos de saber a qué atenerse y de planificar, parcialmente con base en ello, el tipo de vida que más les conviene y las acciones que pondrían en práctica dicho plan (a corto, mediano y/o largo plazo). En este sentido, si las reglas de un sistema jurídico comienzan a exhibir —de forma sistemática o endémica— carencias derivadas de la inobservancia de los principios formales propuestos por Fuller, es decir, si en algún momento dejan de ser mínimamente inteligibles, si dejan de prescribir comportamientos realizables, si se expiden en secreto, si se aplican retroactivamente, si entre ellas hay inconsistencias insalvables, y/o si pese a su claridad, consistencia, relativa estabilidad y no—retroactividad fuesen disparatadamente interpretadas —por parte de los tribunales primordialmente— al punto de no mantener vínculo alguno con el significado común o incluso técnico de los términos en que se formulan (con lo cual los casos se deciden a conveniencia y de manera ad hoc), no podemos decir que el sistema jurídico en cuestión existe como tal. Me apresuro a aclarar que esto no quiere decir que ese sistema no exista como un mecanismo o patrón de conductas del que se valen ciertos grupos (y principalmente los funcionarios u oficiales del derecho) para implementar su agenda de intereses e ideologías. En efecto, ahí está, su realidad es innegable. Ahí se encuentra produciendo sus efectos, imponiendo la injusticia y siendo empleado, como se dijo, en beneficio y provecho de ciertos grupos dominantes. Sin embargo, no se trata de un sistema jurídico genuino precisamente porque traiciona los presupuestos mínimos del “gobierno mediante reglas”, porque atenta contra los cimientos del ideal del “imperio de la ley” (o del “Rule of Law”), los cuales, como vimos, se anclan en la noción de destinatarios “dignos y autónomos” (al menos en el sentido débil apuntado atrás). En las condiciones referidas, estos sistemas incurren peligrosamente en un acto masivo de simulación (en una suerte de defraudación o farsa en cascada). Y no es que la conformidad con las pautas fullerianas garantice la expulsión de cualquier contenido injusto o malévolo del sistema o el comportamiento ético de sus funcionarios. En esto tiene razón Hart: en efecto, el seguimiento de estos principios es compati36 Waldron, Jeremy, (2011), “How law protects dignity”, en: http://papers.ssrn.com/sol3/cf_dev/ AbsByAuth.cfm?per_id=82885 104 Facultad de Derecho Derecho y Estado de Derecho: una concepción del Derecho... ble incluso con una extensa variedad de contenidos normativos inmorales. Esto nos conduce a la segunda crítica, la cual consiste en que, conceder dicha compatibilidad no implica que no se pueda hablar de una obligación moral derrotable o prima facie de obedecer al derecho. En otras palabras, no creo que, como piensa Hart, sea requisito hablar de —y fundamentar— una obligación de obediencia definitiva, concluyente o incuestionable para que se pueda sostener inteligiblemente que entre el derecho y la moral —y particularmente, en lo concerniente a determinar la existencia de un sistema jurídico— se genera una conexión importante (quizá necesaria). Me parece que la conexión en comento permanece incólume pese a que se sustente sólo en una obligación preliminar, retractable o revisable, a cuya conformación contribuye precisamente la observancia o cumplimiento de los principios de derecho natural procedimental de Fuller, en virtud de que ello, en términos generales, crea (o colabora en la creación de) una tendencia hacia un “buen contenido” (derivado de la “buena forma”). C) Hart y su distinción entre “derecho rudimentario o primitivo” C) y “derecho moderno” En cierta parte del Capítulo V de su obra “El Concepto de Derecho”, Hart se da a la tarea de distinguir entre reglas sociales que imponen deberes y reglas sociales que imponen obligaciones.37 Entre las primeras se encuentran, por ejemplo, las reglas de etiqueta y las reglas del habla correcta. Estos ejemplos comparten con las reglas que imponen obligaciones el que no son meros hábitos convergentes o regularidades de conducta; el que se les enseña y se hacen esfuerzos para preservarlas; el que son usadas para criticar nuestra conducta y la conducta ajena mediante el empleo de lenguaje normativo como “debes quitarte el sombrero al entrar a la iglesia” o “es incorrecto que digas ‘fuistes’”; o el que son reputadas importantes (en mayor o menor medida) porque se les percibe como factores que contribuyen a la preservación de la vida social o de algún aspecto de ella al que se atribuye algún valor. No obstante, las reglas que imponen obligaciones poseen características adicionales, las cuales tienen que ver, de un lado, con la exigencia general e insistente en favor de la conformidad con lo que ellas disponen, y de otro, con la presión social seria o grave que se ejerce sobre quienes se desvían o amenazan con hacerlo. Ahora bien, cuando la presión social asume la forma de una reacción crítica y hostil generalmente difundida que no llega a las sanciones físicas, sino que se limita a manifestaciones verbales de desaprobación o a invocaciones al respeto de los individuos hacia la regla violada, se trata normalmente de 37 Hart, op. cit., pp. 107-110. Universidad La Salle 105 Edgar R. Aguilera reglas de moralidad social que imponen obligaciones, las cuales dependen para su eficacia de sentimientos como la vergüenza, el remordimiento o la culpa. Por su parte, cuando entre las formas de presión, las sanciones físicas ocupan un lugar prominente o son usuales, aunque no estén definidas con precisión y no sean administradas por funcionarios (es decir, aunque no haya un sistema centralizado y organizado de castigos frente a la transgresión de las reglas en cuestión), sino que la aplicación de tales sanciones queda liberada a la comunidad en general, nos encontramos ante una “forma rudimentaria o primitiva de derecho”.38 En la exposición precedente vemos cómo Hart sienta las bases para identificar el fenómeno al que se refiere como un “derecho rudimentario o primitivo”. Si preguntáramos por qué es considerado así y no como “derecho moderno”, creo que no habría mayor problema en decir que Hart respondería algo como “porque no reúne las características mínimas que toda instancia de derecho —o de un sistema jurídico— contemporáneo, debe satisfacer —o a las que debe asemejarse— para pertenecer a la clase de referencia”. La expresión “debe” que hallamos en la respuesta anterior podría ser interpretada como la incorporación de un elemento “prescriptivo” en la teoría de Hart y, por tanto, como la inobservancia de su compromiso de permanecer exclusivamente en el plano “descriptivo”. Pero si esto es así, no sólo Hart, sino cualquiera que intenta definir un término o proporcionar una teoría explicativa respecto de algún fenómeno, incorpora en su proyecto esta prescripción mínima, en la medida en que parte de los objetivos de una definición o de una teoría explicativa consiste en diferenciar a la clase de fenómenos o entidades de los que trata, de otras clases. Lo que quiero sugerir aquí es que, en realidad, Hart está yendo más allá de la inocente y natural incorporación de este componente prescriptivo mínimo al elaborar su teoría. En este sentido, al presentar la irrupción de sus reglas secundarias como un acontecimiento que permite subsanar o mitigar las deiciencias de ese derecho rudimentario o primitivo al que se ha aludido —deficiencias o problemas tales como la incertidumbre normativa, la escasa capacidad de adaptación a circunstancias novedosas y la presión social difusa—,39 el autor en comento, en lugar de seguir un esquema del tipo “X debe reunir —o asemejarse lo suficiente a alguna(s) de— las características a, b, c,… n, para ser (o pertenecer a la clase) Y”, lo cual todavía sería compatible con sus pretensiones descriptivas, me parece que implícitamente sigue uno del tipo “X debe reunir —o asemejarse lo suficiente a alguna(s) de— las características a, b, c,… n, para ser un mejor (o pertenecer a una clase mejorada de) Y” (un mejor derecho del que algunas sociedades, quizá la mayoría, tuvieron en algún momento histórico determinado, del que algunas comunidades pueden se38 39 106 Ibídem, p. 108. Ibídem, pp. 113, 123. Véase la sección 7. Facultad de Derecho Derecho y Estado de Derecho: una concepción del Derecho... guir teniendo, o de cierto derecho posible conceptualmente). El segundo esquema podría también reformularse en los siguientes términos: “X debe reunir —o asemejarse lo suficiente a alguna(s) de— las características a, b, c,… n, porque al hacerlo, se vuelve un mejor (o pertenece a una clase mejorada de) Y”; o bien, “porque el hacerlo permite diferenciarlo no sólo de lo que no es derecho, sino también, de clases de derecho inferior o menos desarrollado”. Si esta sugerencia es plausible, vemos cómo la teoría de Hart no es tan moralmente neutra (o descriptiva) como aparenta ser (ni como el propio Hart afirma que es). Ahora bien, como sabemos, lo que para Hart constituye la versión mejorada de derecho al que se refieren los esquemas previos es el que emerge de la unión de reglas primarias y secundarias. Pero el derecho resultante de la unión mencionada tiene también cierto trasfondo histórico. Este es el conformado por la organización política e instituciones propias del Estado Moderno. Así, no es una casualidad que las reglas secundarias hartianas relejen, e incluso repliquen al nivel teórico, dichas instituciones, o al menos las más representativas (entre ellas, un sistema complejo de cortes o tribunales y órganos legislativos con algún tinte democrático). En este sentido, y siguiendo la interpretación política que del positivismo jurídico realiza Scarpelli (a lo que volveremos más adelante),40 la teoría de Hart, lo reconozca o no, contribuye al desarrollo, consolidación, preservación y defensa de dicho régimen. Esto no tiene por qué verse como algo inadecuado. Al contrario, permite, por una parte, ver cómo la línea que separa a proyectos descriptivos y prescriptivos relativos a la explicación de la naturaleza del derecho es, como hemos insistido, más evidentemente artificial o ilusoria; y por otra, nos permite vislumbrar la posibilidad de continuar la pauta consistente en contribuir a la consolidación y defensa de una organización política particular, pero ya no necesariamente la del Estado Moderno (que fue el marco en el que autores como Kelsen y Hart relexionaron), sino la correspondiente a su siguiente fase evolutiva, es decir, al Estado de Derecho (e incluso, al Estado Constitucional de Derecho). 6. La versión débil de la Tesis de la Separación como alternativa al Imperialismo Metodológico Pienso que la discusión en torno a la tesis del contenido mínimo de derecho natural de Hart, en torno a su debate con Fuller, y en torno a su distinción entre un derecho rudimentario o primitivo y otro moderno, nos proporcionan mayores elementos para reiterar lo que sostuve en la sección previa, a 40 Véase la sección 7. Universidad La Salle 107 Edgar R. Aguilera saber: Que la línea de demarcación entre proyectos conceptuales descriptivos y prescriptivos —en el caso del concepto de derecho y de conceptos afines— es más notoriamente artificial o ilusoria y, por tanto, mayormente susceptible de ser revisada o replanteada. En otras palabras, al menos en lo que concierne a determinar que un sistema jurídico existe, no es el caso que, como se desprende del Imperialismo Metodológico actual y preponderantemente vigente en la filosofía del derecho, se tenga que suscribir, o bien la Tesis de la Separación, o bien, la Tesis de la Vinculación. Una postura intermedia me parece más adecuada, una cuya plausibilidad, aunque no se acepta como la visión predominante, es al menos objeto de examen en el debate en torno a las condiciones o criterios de pertenencia de las normas a un sistema jurídico.41 Pues bien, creo que dicha postura intermedia puede obtenerse —como lo hacen los positivistas incluyentes, aunque ellos con respecto al tema de la validez— de la adhesión a la versión débil de la Tesis de la Separación. En este sentido, la determinación de la existencia de un sistema jurídico, en efecto, no depende necesariamente de recurrir a consideraciones morales (relativas, por ejemplo, a la legitimidad procedimental y/o sustantiva del derecho), pero es posible que, en algún momento, esto suceda, lo cual, a su vez dependería de las prácticas concretas de ciertos sectores relevantes de la sociedad o región en cuestión. La pregunta ahora es ¿cuál es el sector de cuyas prácticas e inluencia depende esta posibilidad? Siguiendo el famoso canon de considerar el “punto de vista interno” de los participantes y particularmente, el de los oficiales del derecho, una respuesta al cuestionamiento previo sería que la práctica y puntos de vista importantes corresponden precisamente a los de dichos oficiales (en especial, a las prácticas y puntos de vista de los jueces). Sin embargo, esta respuesta resulta implausible, al menos en las primeras etapas de desarrollo de esta concepción. Y ello es así debido a que si, como al profesor Fuller, nos preocupa diferenciar entre sistemas jurídicos genuinos y aquellos que sólo simulan serlo, exhibiendo para tales efectos, la estructura básica de la que habla Hart —una unión compleja de reglas primarias y secundarias—, pero alejándose en mayor o menor medida de la satisfacción mínima de los requisitos o principios del ideal del Estado de Derecho, las prácticas y punto de vista de los funcionarios respectivos son, de suyo, poco coniables, de tal suerte que centrarnos en tales aspectos no es aconsejable. Me explico: Si asumimos que la mutación hacia un sistema simulatorio de derecho descansa sobre la base de que ello contribuye a la realización y promoción de los intereses e ideología de ciertos grupos dominantes —incluyendo al de los propios funcionarios u oficiales— y de que consciente o inconscientemente ha sido orquestada principalmente por estos últimos 41 108 Véase la sección 2. B. Facultad de Derecho Derecho y Estado de Derecho: una concepción del Derecho... (lo cual, repitiendo, no excluye la posibilidad de que otros grupos sociales participen en —o aporten a— dicha mutación, tales como los denominados “poderes fácticos”), es poco probable (y poco realista) que sus miembros conciban su propia actuación como teniendo lugar en el contexto de un sistema jurídico inexistente. Al contrario, es razonable esperar que hayan racionalizado sus conductas, percibiéndolas justamente como ocurriendo dentro del marco de la legalidad; de una legalidad formal resultante sólo de obrar al amparo y cobijo de un entramado institucional en funciones, es decir, eicaz (piénsese, por ejemplo, en el caso del régimen implementado en la Alemania Nazi, el cual, por cierto, constituyó el eje del debate HartFuller). El grupo en el que me parece es más razonable pensar que se geste esta visión acerca de la existencia de un sistema jurídico corresponde al de cierto tipo de ciudadanos especialmente conscientes e informados de su entorno, sensibles a las distorsiones de la vida pública (no exclusivamente nacional, sino también, de otras latitudes). Me refiero a la clase de ciudadanos a la que hace alusión Paul Barry Clarke.42 En breve, se trata de personas que son conscientes de que sus acciones, además de contribuir al establecimiento del rumbo por el que transita su propia vida, inciden en la conformación de las condiciones generales de la misma para todos. En este sentido, obran movidos por un interés en la suerte de los otros, e incluso, del mundo. Como lo pone el autor en comento, para estas personas “… ser (un) ciudadano pleno significa participar tanto en la dirección de la propia vida, como en la definición de algunos de sus parámetros generales; significa tener consciencia de que se actúa en y para un mundo compartido con otros y de que nuestras respectivas identidades individuales se relacionan y se crean mutuamente. Ser un ciudadano pleno significa empeñarse en realizar el compromiso con el mundo, un compromiso re— encantado con el mundo”.43 En los términos de Vitale, se trata de ciudadanos que ejercen su derecho a la “resistencia constitucional” por vía de la exigencia de que se respete el principio —constitucional— de la dignidad de las personas, el cual —en un sistema simulatorio de derecho— estaría siendo transgredido —aunque no exclusivamente—, por la emisión de “reglas” que no exhiben las cualidades mínimas para serlo, es decir, de reglas que no satisfacen mínimamente los principios fullerianos.44 Clarke, Paul, (2010), Ser ciudadano. Conciencia y praxis. Ibídem, p. 12. 44 Vitale, Ermanno, Defenderse del poder. Por una resistencia constitucional. 42 43 Universidad La Salle 109 Edgar R. Aguilera 7. Anatomía de una ruta metodológica general para el desarrollo de concepciones compatibles con la versión débil de la Tesis de la Separación acerca de la existencia del Derecho En las secciones previas he defendido la plausibilidad de asumir una versión débil de la Tesis de la Separación en lo que respecta a determinar que un sistema jurídico existe. Bajo esta óptica, es posible (aunque ciertamente, no necesario) que dada una serie de condiciones, en alguna sociedad o región, se recurra —aunque no exclusivamente— a consideraciones morales para constatar la existencia (o inexistencia) de su sistema jurídico. Creo que, sin mayor problema, lo anterior puede ocurrir (o estar ocurriendo) como un hecho social, sin que para ello importe que en el ámbito teórico, por el predominio de modas metodológicas, se proscriba. Y es que las relexiones filosófico—jurídicas —como cualesquiera otras— y las proposiciones resultantes de aquellas, no poseen efectos performativos. El que alguna persona, desde su torre de marfil, diga o piense algo como “sea que la existencia de un sistema jurídico no se determine recurriendo a consideraciones morales”, no opera cambios en el mundo real. Sin embargo, aun en el terreno teórico o académico esta posibilidad puede defenderse. En este trabajo he intentado hacerlo destacando lo artificial de la frontera que divide a proyectos conceptuales descriptivos y prescriptivos y, en consecuencia, la posibilidad válida de replantear o revisar dicha frontera (si ello conviene y es congruente con nuestros intereses teóricos y con el contexto de circunstancias en que la teoría pretende discutirse). Mi propósito en este apartado justamente es bosquejar una de las rutas hacia el replanteamiento o refundación de la frontera referida. Es decir, trazar uno de los caminos por los que puede incursionar el diseño de una concepción acerca de la existencia del derecho que recurra a consideraciones morales. Veámoslo: En términos generales —y de forma muy sintética— propongo combinar abiertamente elementos funcionales y estructurales en nuestro análisis de este aspecto del concepto de derecho. El punto de partida sería atribuir al derecho —de forma explícita— alguna función, meta, objetivo o finalidad. Lo anterior nos permitiría entonces, poner de relieve las características estructurales y/o de contenido que, a la manera de medios, contribuyen al fin o función en cuestión. Contrario al compromiso metodológico que Hart asumió, consistente en no pretender que las estructuras —y contenidos— identificados en el análisis estén justificados desde el punto de vista de la moralidad política, la propuesta delineada presupone que lo están, al menos parcialmente, debido a la conexión instrumental entre 110 Facultad de Derecho Derecho y Estado de Derecho: una concepción del Derecho... aquellos y los fines concretamente considerados, los cuales, por su parte, también irían cargados de —o presupondrían— una evaluación positiva de parte del teórico en términos de poseer —o de instanciar— algún valor para la comunidad.45 En otras palabras, se partiría de que las estructuras y contenidos respectivos, junto con las funciones u objetivos con los que aquellos se asocian, contribuyen en mayor o menor medida a la legitimidad del derecho, tanto a su legitimidad procedimental, estructural o formal, como a su legitimidad sustantiva. En efecto, dependiendo de la función en cuestión, pueden volverse más relevantes ciertos aspectos estructurales, ciertos aspectos de contenido, o bien una equilibrada combinación de ambos. Estas posibilidades tienen el efecto de acentuar la legitimidad procedimental, estructural o formal del derecho, su legitimidad sustantiva, o bien, su legitimidad mixta (procedimental y sustantiva). Ahora bien, la cuestión de la contribución que las estructuras y/o contenidos realizan a la legitimidad del sistema jurídico nos conduce a aclarar otro punto en el que nuestra propuesta se distancia de la de Hart, que es el siguiente: Como recordaremos, para este autor, si hemos de conceder que entre el derecho y la moral existe una conexión fuerte en lo relativo a determinar la existencia del primero, las estructuras y contenidos propuestos en el análisis deberían ser capaces de cancelar toda posibilidad de injusticia, opresión, etc., de parte del sistema jurídico y de sus oficiales, ya que sólo así podría hablarse de una obligación moral de obedecer al derecho. En otras palabras, la contribución que las estructuras y/o contenidos específicos realizan a la legitimidad del derecho, tendría que ser de algún modo, completa o total. Así, precisamente porque no son capaces de fundar esta obligación definitiva o concluyente de obedecer al derecho —ya que no eliminan del panorama el riesgo de que ocurran múltiples injusticias aun siendo implementados u observados— es que Hart niega que su propia exigencia del contenido mínimo de derecho natural, así como los principios fullerianos, puedan incidir en el análisis de las condiciones de existencia de un sistema jurídico. Por mi parte, me parece que la visión anterior es infructuosa, ya que sostengo que perfectamente puede hablarse, como lo he hecho con anterioridad, de una obligación prima facie, preliminar o derrotable de obedecer al derecho. Si esto es plausible, la contribución de las estructuras y/o contenidos del análisis a la legitimidad del sistema jurídico no tiene que ser completa, sino sólo parcial. Para continuar con el desarrollo de este esquema metodológico general, recordemos que líneas atrás he dicho que, de acuerdo con la fun45 Nótese el punto de vista interno que este esquema metodológico exige del teórico, según el cual, aquel teoriza asumiéndose miembro de la comunidad de referencia, o, al menos, haciendo de cuenta que lo es. A esto volveremos posteriormente cuando introduzcamos en la discusión la lectura o interpretación política que Scarpelli propone hacer del positivismo jurídico en general. Universidad La Salle 111 Edgar R. Aguilera ción que el teórico decide destacar como central, su propuesta pondrá el acento en cuestiones estructurales, en cuestiones sustantivas, o en una fusión de ambas. Las siguientes son algunas muestras de esta relación entre función, estructura y contenido: Tomemos como primer ejemplo, el de Dworkin. El autor en comento se centra en la función crucial del derecho consistente en restringir o limitar la coerción estatal al empleo autorizado o legítimo de ésta. En otras palabras, para Dworkin, el derecho genuino es aquel que está en condiciones de justificar —y que, de hecho, justifica— el uso del monopolio de la violencia del que dispone el Estado. Y para que sea genuino (es decir, para que en efecto, justifique el empleo de la coerción), su contenido —expresado primordialmente en las decisiones judiciales— debe corresponder con los resultados o productos discursivos de una actividad interpretativa propia de la visión del “derecho como integridad” (o “Law as Integrity”). En el marco de este tipo de interpretación, el juez debe realizar la mejor lectura posible de un conjunto de “hechos políticos” relevantes para el caso en cuestión (hechos tales como las decisiones judiciales pasadas y/o las leyes emanadas de los órganos legislativos, incluyendo las discusiones de sus miembros, sus actitudes, intenciones, objetivos, etc.), a la luz de la función del derecho señalada previamente e informado por los principios de “justicia” y “equidad”. Ello a efecto de que la decisión final sea coherente con —o luya de— la “historia institucional” pertinente, vista bajo sus mejores luces morales. En suma, para nuestro autor, los usos legítimos de la coerción estatal —que se concretan en, y acompañan a, las sentencias judiciales— son tales siempre que implementen, honren, promuevan y/o defiendan el esquema de derechos y obligaciones que se desprende de la “mejor interpretación” (en los términos anotados) de la práctica jurídica. Y precisamente en esos derechos, obligaciones y mejores interpretaciones es en lo que realmente consiste el derecho (o un sistema jurídico).46 Nótese cómo en la visión de Dworkin, determinar que un sistema jurídico existe tiene que ver más con el contenido de las decisiones judiciales que con ciertas características estructurales del sistema de control social candidato a ser —o a contar como una instancia de— derecho. Y ello es así debido a la preponderancia que en su análisis tiene la función de la que se parte, la cual, como sabemos, consiste en legitimar el uso de la coerción estatal.47 Así, las cuestiones estructurales pasan a un segundo plano, al grado de 46 Priel, Dan, (2014), “Making sense of Dworkin”, presentado en el marco de la Conferencia Internacional “The Legacy of Ronald Dworkin”, Burlington, Canadá. 47 Priel, Dan, (2011), “The place of legitimacy in legal theory”, en: http://papers.ssrn.com/sol3/ cf_dev/AbsByAuth.cfm?per_id=787900 112 Facultad de Derecho Derecho y Estado de Derecho: una concepción del Derecho... sostener que aspectos tan cruciales para Hart —como la práctica de una regla de reconocimiento— ni siquiera existen.48 Para nuestro siguiente ejemplo, volvamos a la teoría de Hart. Contrario a lo que podría esperarse por la discusión sostenida anteriormente, no me centraré en su tesis del “contenido mínimo de derecho natural”,49 sino justamente en la unión compleja de normas primarias y secundarias constitutiva de la estructura, supuestamente neutral (en el sentido de no estar ligada a alguna evaluación moral positiva), que el autor tanto nos urge a considerar como la clave de la explicación del concepto de derecho. Siguiendo a Tom Campbell, dicha estructura fundamental, de hecho podría (y debería) estar asociada a una función, finalidad, objetivo o meta del derecho (positivamente evaluada desde la perspectiva de la moralidad política). Esta función no es otra que la que el propio Hart, al recurrir a una suerte de “estudio antropológico intuitivo”, parece reconocer, a saber, la de resolver un conjunto de problemas o defectos propios de una sociedad “pre-jurídica”, misma que es concebida como un régimen exclusivamente consuetudinario.50 En este sentido, la irrupción de un sistema jurídico moderno se presenta como un ejemplo de progreso, como una fase (incluso “natural”) de la evolución de la humanidad hacia formas de organización y cooperación “más civilizadas”. Ahora bien, los problemas a los que el surgimiento de una maquinaria para la administración de normas primarias de obligación contribuye a resolver son tres: El de la incertidumbre que, en el sistema basado sólo en la costumbre, impera en torno a la interrogante de qué reglas observar, el cual se resuelve, al menos parcialmente, con la 48 Esta afirmación de Dworkin puede ser exagerada, ya que para que los jueces se perciban como tales y, por tanto, para que pueda tener lugar la actividad interpretativa acorde con la tesis del “derecho como integridad”, de alguno u otro modo, ellos tienen que seguir los criterios —establecidos en algo muy semejante a una regla de reconocimiento— para determinar que son válidas, al menos las normas que a ellos y a otros funcionarios (del ejecutivo y del legislativo) les confieren sus respectivas facultades. De hecho, esto parece ser necesario si los intérpretes han de contar con los correspondientes “objetos” a interpretar, a saber, con esos hechos políticos o esa historia institucional de la que Dworkin habla. Resulta entonces plausible decir que Dworkin presupone (o tendría que suponer) la existencia de la práctica oficial de emplear ciertos criterios para reconocer como válidas, al menos, las normas “secundarias” (según la terminología de Hart), debido a que esto hace posible que emerja el entramado institucional en operaciones, constitutivo de la materia prima con la que trabajan los interpretes judiciales. Sin embargo, nótese cómo derivado de la elección acerca de en qué función concentrarse, dicho presupuesto se oscurece por no ser prioritario en la explicación. 49 Véase el apartado 5, A de este trabajo. 50 Campbell, Tom, (2011), “Rewriting Hart’s postscript. Thoughts on the development of legal positivism”, Problema, Anuario de Filosofía y Teoría del Derecho, Número. 5, pp. 23-44. Cabe mencionar que Hart se resiste a referirse a dicho sistema como uno de carácter consuetudinario o basado exclusivamente en la costumbre. Sin embargo, esto lo hace simplemente para evitar evocar la idea de que se trata de pautas muy antiguas y/o de que la presión social que las respalda es relativamente menor de la que se valen otras reglas sociales para lograr que las conductas concretas se conformen a sus requerimientos. Por ello, Hart se refiere a dicho sistema como una estructura social de reglas primarias de obligación aceptadas por la mayoría de la sociedad. Hart, op. cit., pp. 113-114. Universidad La Salle 113 Edgar R. Aguilera inclusión en el panorama de la “regla de reconocimiento”; el segundo es el problema de la escasa capacidad del sistema consuetudinario para adaptarse a los cambios en las circunstancias sociales, el cual se resuelve, también al menos en parte, en virtud de la introducción de la llamada “regla de cambio” (de donde surgen instituciones con funciones legislativas); y el último problema es el de la presión social difusa y posiblemente permanente que en el sistema de referencia se ejerce en contra de quienes son considerados “transgresores” de la reglas primarias de conducta, a cuya solución (o mitigación) contribuye la incorporación de la denominada “regla de adjudicación” (constitutiva del sistema de tribunales de un poder judicial).51 En este punto, vale la pena hacer una breve digresión: He dicho que no me centraría en la tesis del “contenido mínimo de derecho natural” de Hart. Sin embargo, pido al lector que también tome en cuenta esta tesis y su vínculo con el fin de la supervivencia en cercana proximidad con nuestros congéneres, con el propósito de que se percate de que la teoría de Hart, por las funciones que explícita e implícitamente atribuye al derecho, constituye un ejemplo de modelo teórico que pone de relieve cuestiones estructurales —la unión de reglas primarias y secundarias— y de contenido —justamente el que corresponde a las medidas mínimas de derecho natural— en su explicación del concepto de derecho, con la salvedad de que, como hemos visto, Hart niega a su tesis del contenido mínimo el estatus de condición de existencia de un sistema jurídico (lo cual, como también hemos dicho, no me parece bien fundamentado).52 Volvamos ahora al aspecto estructural consistente en la unión de reglas primarias y secundarias y de su vínculo instrumental con el objetivo o función de resolver los problemas o defectos anotados. Pues bien, en este modo de presentar el surgimiento de un sistema jurídico contemporáneo, Hart se encuentra implícitamente defendiendo al derecho en el terreno político como una mejor forma de organización que la representada por regímenes consuetudinarios, considerados pre-jurídicos, rudimentarios, e incluso primitivos.53 En este sentido, el derecho constituye un sistema cuyo funcionamiento abona, de manera importante, tanto a la justicia formal —en virtud del tratamiento homogéneo de casos semejantes que resulta de la aplicación judicial, sin distinciones, de reglas generales a casos particulares (salvo por la distinciones que el legislador toma en cuenta al confeccionar las clases de personas y de conductas que termina prescribiendo)—, como a la eiciencia administrativa de reglas primarias Hart, op. cit., pp. 113-123. Véase nuevamente el apartado 5, A. 53 Véase la sección 5, C. 51 52 114 Facultad de Derecho Derecho y Estado de Derecho: una concepción del Derecho... de obligación.54 De hecho, en opinión de Campbell, Hart debió continuar abiertamente con esta línea de defensa en su respuesta póstuma a Dworkin. Específicamente en lo que se refiere a los criterios de validez que puede incluir una regla de reconocimiento, Campbell sostiene que Hart debió argumentar a favor de una posición positivista “excluyente” sobre la base de que, de lo contrario, es decir, si se adopta una postura “incluyente” que permite la incorporación de tests morales en el catálogo de los mencionados criterios, la regla de reconocimiento queda desprovista de la lógica subyacente a su irrupción, a saber, resolver el problema de la “incertidumbre normativa”, lo cual acarrea también el debilitamiento del papel de dicha regla en la resolución de disputas y en la coordinación de la conducta, así como la disminución de la autoridad democrática de la legislación.55 Como sabemos, Hart no recurrió a la defensa de su positivismo en los términos sugeridos por Campbell —en decir, no desarrolló un argumento en apoyo de su concepción inicial basado en los incipientes, pero sin duda, presentes, elementos de utilitarismo liberal que pueden hallarse dispersos en su “Concepto de Derecho”—, sino que a los efectos de asimilar la crítica dworkiniana de que su visión era incapaz de reconocer el papel fundamental que los principios desempeñan en el razonamiento jurídico (y judicial en particular), sentó las bases del “positivismo suave o incluyente”.56 Como sabemos también, una de las principales razones por las que Hart no siguió este camino es que al no hacerlo, pensaba ser consistente con su compromiso de no pretender que la estructura fundamental identificada en su análisis —la unión de reglas primarias y secundarias— estuviera justificada. En otras palabras, el no hacerlo resultaba congruente con su objetivo explícito de permanecer en el plano general y descriptivo en lo que concierne a la explicación del contenido del concepto de derecho. Pero independientemente de que Hart no haya procedido de la forma recomendada por Campbell —y de que se haya aferrado a una postura supuestamente neutral—, coincido con el profesor Scarpelli en el sentido de que al positivismo jurídico en general, puede dársele una “lectura o interpretación política” con relativa independencia de lo que a nivel metodológico declaren los distintos autores que cultivan esta corriente.57 Por su importancia, a continuación detallaré este aspecto: De acuerdo con la interpretación política que propone Scarpelli, (y esto es compatible con el positivismo prescriptivo de Campbell), lo que permitiría atribuir una tendencia unitaria a las diversas actitudes, posiciones teóricas y prácticas que se gestan al amparo del positivismo jurídico es que contribuyen a la formación, desarrollo, consolidación, realización y Campbell, Tom, op. cit., p. 144. Ibídem, pp. 44-51. 56 Véase el apartado 2, B. 57 Scarpelli, Uberto, (2001), ¿Qué es el positivismo jurídico?, pp. 113-171. 54 55 Universidad La Salle 115 Edgar R. Aguilera defensa de la forma de organización política propia del Estado Moderno,58 cuyas características salientes —que a la vez pretenden legitimarlo— son, entre otras, la centralización del poder, la soberanía al ejercerlo, así como el hecho de expresar sus requerimientos mediante el derecho; de un derecho cuyo paradigma es le ley emanada del órgano legislativo.59 Así, como afirma Scarpelli, el teórico positivista relexiona sobre una sola clase de derecho concebible en este contexto, a saber, el “derecho del Estado Moderno”, y al hacerlo, coopera con la voluntad política expresada, tanto en el contenido de las normas jurídicas, como en la configuración particular del entramado de instituciones que las producen, al tiempo que asume la responsabilidad derivada de realizar dicho papel.60 Esto significa que, pese a que autores como el propio Hart declaren asumir un punto de vista externo —aunque, en efecto, uno mejor posicionado del que dispondría un observador que sólo aspira a registrar regularidades de comportamiento, ya que toma en consideración para la descripción de la práctica las actitudes de los participantes hacia sus conductas y hacia las reglas que las orientan—, desde esta interpretación política se les concibe como adoptando un punto de vista interno que les permite afirmar la existencia de obligaciones y permisos sobre la base de normas jurídicas válidas, establecidas por la voluntad de seres humanos (es decir, “positivas”), calificar los comportamientos según su relación con dichas normas, y, en última instancia, presuponer una actitud de adhesión o aceptación hacia el sistema jurídico y hacia sus criterios reguladores de la pertenencia de normas a dicho sistema.61 Pues bien, lo que propongo es que en la ruta hacia el desarrollo de una concepción sobre la existencia del derecho que incluya consideraciones morales (y, por tanto, compatible con la versión débil de la Tesis de la Separación), se preserve, a la manera de trasfondo, la relación —identificada por Scarpelli— que existe entre la articulación de dicha concepción y la función de contribuir a la consolidación de alguna forma de organización política. Sin embargo, no ya a la que es propia del Estado Moderno, sino a la que es propia de su siguiente fase evolutiva, es decir, la organización política que correspondería a un “Estado de Derecho” (e incluso a un “Estado Constitucional de Derecho”). Si esta concepción es “positivista” o no es un asunto de rótulos o etiquetas del cual podemos prescindir, o al menos, dejar en pausa. Ahora bien, lo anterior crea el marco propicio para hacer referencia a nuestro tercer ejemplo, a saber, el caso de la propuesta del profesor Fuller.62 Como sabemos, su posición parte de atribuir al derecho la función Ibídem, pp. 113-116. Ibídem, pp. 165-166. 60 Ídem. 61 Ibídem, pp. 119-125. 62 Véase el apartado 5, B. 58 59 116 Facultad de Derecho Derecho y Estado de Derecho: una concepción del Derecho... (objetivo o finalidad) de implementar un sistema de producción y aplicación de reglas genuinas, las cuales, para serlo (es decir, para en efecto constituir reglas capaces de guiar o dirigir el comportamiento de los individuos), necesitan revestirse de ciertas cualidades formales (en el sentido de no tener que ver directamente con su contenido). A dichas cualidades o principios Fuller los denomina “la moral interna del derecho”, la cual ha sido también aludida como un “derecho natural procedimental”. Como también sabemos, cuando un sistema, en principio, jurídico, falla endémicamente en ajustarse a dichos principios, aquel se convierte en un mecanismo de control social que sólo simula ser derecho. Se trata entonces de un sistema que emulando el ropaje típicamente jurídico, ya que cuenta con un engranaje institucional que grosso modo se ajusta al principio de división de poderes (o sea que cuenta con dependencias gubernamentales administrativas, órganos legislativos y cortes o tribunales), se aprovecha de dichas semejanzas para implementar subrepticiamente y de forma paralela y progresiva, una estrategia de control social que muy poco o nada tiene que ver con el recurso a reglas generales para orientar la conducta de los ciudadanos. Esa moral interna o derecho natural procedimental que sistemáticamente es socavado en esta clase de regímenes constituye precisamente el contenido (o al menos parte del contenido) del ideal del “Estado de Derecho”. De ahí entonces la liga entre la propuesta fulleriana y la función genérica de nuestra concepción consistente en contribuir a la consolidación de esta clase de organización política (o de forma de Estado). Para culminar este apartado, me referiré a la propuesta de Waldron, la cual, en términos generales, continua la pauta marcada por Fuller.63 Pues bien, según Waldron, una de las funciones primordiales del derecho, además de la identificada por Fuller (o quizá reformulándola o refinándola), consiste en limitar el poder público. En este punto, la propuesta podría parecerse mucho a la de Dworkin, quien considera que la función prioritaria del derecho es limitar la coerción estatal, constriñéndola a su empleo legítimo. Sin embargo, en contraste con Dworkin —quien opta por un camino que lo lleva a destacar el contenido del derecho, particularmente, el de las decisiones judiciales como elemento legitimador—, Waldron elige una ruta más estructural que destaca, como Fuller, la importancia de la satisfacción mínima de principios del Estado de Derecho, a efectos de establecer que un sistema jurídico existe. La pregunta que surge es ¿cuál es entonces la diferencia entre las posturas de Waldron y Fuller? Y la res63 Waldron, J., (2011), “How law protects dignity”, en: http://papers.ssrn.com/sol3/cf_dev/AbsByAuth.cfm?per_id=82885; (2010), “The rule of law and the importance of procedure”, en: http://papers. ssrn.com/sol3/cf_dev/AbsByAuth.cfm?per_id=82885; (2008a), “The concept and the rule of law”, en: http://papers.ssrn.com/sol3/cf_dev/AbsByAuth.cfm?per_id=82885; (2008b), “Positivism and legality: Hart’s equivocal response to Fuller”, en: http://www.nyulawreview.org/issues/volume-83-number-4/ positivism-and-legality-harts-equivocal-response-fuller Universidad La Salle 117 Edgar R. Aguilera puesta es que Waldron trabaja con una versión robustecida de la noción de Estado de Derecho; una versión que, a los efectos de determinar si un sistema jurídico existe o no, realza la dimensión argumentativa del derecho, ya que incluye en el contenido del ideal en cuestión, ciertos principios de “justicia natural” o del “debido proceso” (como el derecho a ser oído y vencido en juicio, el de ofrecer argumentos y medios de prueba en apoyo de una determinada postura, el que dichos argumentos y pruebas sean valorados “racionalmente”, etc., a lo que en nuestra cultura jurídica suele denominársele, de manera condensada, como la “garantía de audiencia”). Como puede verse, el objeto de dichos principios no es ya la estructura formal de las reglas, sino la forma en que generalmente deben proceder los tribunales al aplicarlas. 8. Breves referencias a una concepción especíica propia (compatible con la versión débil de la Tesis de la Separación acerca de la existencia del derecho) La propuesta que en otro lugar he desarrollado con mayor detenimiento,64 se ubica en el grupo de concepciones que explícitamente asumen el compromiso de contribuir a la consolidación de la organización política propia del Estado de Derecho,65 las cuales presentan como común denominador, el afirmar que la no observancia mínima de los principios de dicho ideal acarrea la inexistencia del sistema jurídico en cuestión. En otras palabras, estas concepciones sostienen que el constante y endémico alejamiento de tales pautas opera una progresiva mutación en la naturaleza del sistema —en principio jurídico—, responsable de dicho alejamiento, al punto de transformarlo en un mecanismo de control social que sólo simula o aparenta ser derecho. La semejanza de tales mecanismos con un sistema jurídico proviene del hecho de que instancian la estructura abstracta que Hart identificara como la clave de la explicación del concepto de derecho, a saber, la unión de reglas primarias y secundarias, o más específicamente, el sistema o entramado de instituciones (operado por los funcionarios respectivos) que surge de las reglas del segundo tipo, a los efectos de administrar las del primero. 64 Aguilera, Edgar, (2013), “Contextualismo metodológico: El piso común de conceptos normativos y/o descriptivos de derecho”, Nuevas Fronteras de Filosofía Práctica, Noúmero 1, pp. 1-49, en: https://uaemex.academia.edu/EdgarAguilera 65 Véase la última parte de la sección previa. Específicamente las propuestas de Fuller y de Waldron y la discusión que prepara el camino para su presentación. 118 Facultad de Derecho Derecho y Estado de Derecho: una concepción del Derecho... Pues bien, mi propuesta coincide con la de Waldron en dos aspectos: Por una parte, asumo junto con el autor, que una de las funciones prioritarias del derecho es la de limitar el poder público.66 A diferencia de lo que ocurre con Fuller, quien sostenía que la función principal del derecho es la de producir y aplicar reglas, en efecto, capaces de guiar la conducta de sus destinatarios, la función identificada por Waldron le permite trabajar con una noción más robusta de “Estado de Derecho” (en adelante EdD), que no lo restringe a centrarse exclusivamente en las cualidades formales de las reglas jurídicas (que sean generales, inteligibles, que prescriban conductas realizables, etc.), sino que le permite incluir los denominados “principios de justicia natural” que cristalizan en la noción de “debido proceso”. Esto me conduce al segundo punto de coincidencia con Waldron, a saber, el de trabajar con una versión más robusta del EdD. Sin embargo, sostengo que teniendo en mente la función de limitar el poder público, la noción de EdD puede ampliarse aún más para abarcar principios que guíen la creación de reglas (en adición a los principios que expresan las cualidades formales de aquellas y a los principios que guían su aplicación). En mi propuesta me concentro en los principios que guían la creación de reglas (siendo el principal el que prescribe la adopción del método democrático por ser éste el que, de acuerdo con Nino, mejor reproduce las características estructurales y dinámica de la discusión moral orientada a tratar asuntos públicos, misma que posee valor epistémico, el cual es heredado por —o transmitido hacia— el órgano legislativo democrático)67 y en los principios que guían su aplicación jurisdiccional (siendo el principal el que prescribe la instauración de un mecanismo de adjudicación genuinamente veritativo-promotor orientado a la búsqueda de la verdad material acerca de lo que las partes alegan).68 La observancia mínima de dichos principios abona a la legitimidad del derecho, principalmente a su legitimidad formal o procedimental, pero indirectamente a su legitimidad sustantiva (en virtud de la plausibilidad de la tesis según la cual, la “buena forma” contribuye a la generación de una tendencia hacia el “buen contenido”). Más específicamente, en la concepción sugerida, la observancia mínima de estos principios hace una aportación crucial a la satisfacción de las condiciones mínimas de legitimidad de las autoridades legislativas y jurisdiccionales. Dichas condiciones son, para el caso de las primeras y siguiendo a Raz,69 que los destinatarios de las directivas jurídicas tengan más probabilidades de actuar conforme a las razones correctas que aplican 66 Waldron, Jeremy, (2008a), “The concept and the rule of law”, en: http://papers.ssrn.com/sol3/ cf_dev/AbsByAuth.cfm?per_id=82885 67 Aguilera, Edgar, op. cit., pp. 26-32. 68 Ibídem, pp. 41-44. 69 Raz, (2009b), The authority of law. Universidad La Salle 119 Edgar R. Aguilera a su situación si su comportamiento se ajusta a lo requerido por aquellas, que las que tendrían si no contaran con este servicio que las autoridades emisoras les prestan y, por tanto, que las que tendrían si llevaran a cabo por cuenta propia la identificación y ponderación de las razones relevantes. Y para el caso de las segundas e inspirado en Laudan,70 la condición es que con la mayor frecuencia posible, las decisiones judiciales se basen en lo que realmente ocurrió, es decir, que en la mayoría de las oportunidades se declaren probadas proposiciones fácticas verdaderas. Por su parte, la satisfacción de las referidas condiciones mínimas de la legitimidad de autoridades legislativas y jurisdiccionales que es posible gracias a la observancia —también mínima— de los principios del EdD puestos en primer plano, contribuye al surgimiento de una obligación generalizada de obediencia al derecho, la cual posee las siguientes características: Se trata de una obligación independiente de contenido (en la medida en que no se funda directamente en las conductas prescritas por las normas particulares, sino en las cualidades que revisten sus fuentes); de segundo orden o protegida (en tanto excluye de las deliberaciones prácticas de los ciudadanos, las razones que normalmente esgrimirían a favor y en contra de las conductas en cuestión); y algo crucial: es derrotable o prima facie (dada la falibilidad inherente al juicio humano y a la incapacidad de las autoridades para anticiparse en sus directivas a la compleja y, en principio, infinita combinación de los factores constitutivos de los escenarios que pueden encontrar los destinatarios).71 En este momento debo aclarar dos cuestiones más: Por una parte, la concepción desarrollada presupone la presencia de la estructura social consistente en la unión compleja de reglas primarias y secundarias, es decir, de la maquinaria institucional para la administración de reglas primarias de obligación. Sin embargo, debido a la función que hemos predicado del derecho, de limitar el poder público, la existencia de un sistema jurídico también depende de que dichas instituciones operen de forma congruente con tal función, a saber, ajustándose mínimamente a los principios del EdD destacados anteriormente. Por otro lado, la concepción en comento adicionalmente presupone que de la satisfacción de los principios del EdD no puede hablarse en términos absolutos, es decir, no es el caso que o se cumplen o no. Su observancia es más bien, gradual. En este sentido, superado el umbral de observancia mínima necesario para que un sistema jurídico exista —que, en efecto, queda por definirse—, todavía hay un amplio margen para emprender un proyecto prescriptivo orientado a establecer las propiedades del derecho deseable. En otras palabras, siem70 Laudan, Larry, (2013), Verdad, error y proceso penal. Un ensayo sobre epistemología jurídica, pp. 22-23. 71 Aguilera, Edgar, op. cit., 15-18. 120 Facultad de Derecho Derecho y Estado de Derecho: una concepción del Derecho... pre es posible que, alcanzado el umbral mínimo referido, las instituciones continúen mejorando en lo relativo a la satisfacción del ideal del EdD (y/o de otros ideales). Ahora bien, para cerrar este apartado, haré referencia una vez más a un aspecto de la teoría de Hart que, en mi opinión, ha sido escasamente abordado en la discusión filosófico-jurídica y que resulta especialmente relevante para el tipo de concepción sobre la existencia del derecho aquí esbozado. Ese aspecto es el de la “patología de un sistema jurídico”. Para Hart, así como puede hablarse de estudios previos al surgimiento de un sistema jurídico maduro (aquellos implicados en el tránsito paulatino de un sistema pre-jurídico exclusivamente basado en la costumbre hacia otro caracterizado por la unión compleja de reglas primarias y secundarias), puede hablarse también, de estadios previos a su desaparición como tal (que a su vez, serían posteriores al punto en el que el sistema alcanzó su “madurez”). La tesis de la patología de un sistema jurídico pretende describir, aunque sea de forma muy general, precisamente los escenarios que conducen a su extinción, es decir, a que deje de existir. De acuerdo con el autor, lo que eventualmente puede desembocar en la “muerte” de un sistema jurídico tiene que ver básicamente con dos cuestiones: De un lado tenemos el divorcio entre el sector público (el de los funcionarios) y el privado (el de los ciudadanos) que resulta del hecho de que los miembros del segundo sector dejan de mantener la relación debida con las reglas primarias validadas por la regla de reconocimiento. Es decir, la población general deja de obedecerlas, tornándolas por tanto, ineicaces. A su vez, esto puede ocurrir, por ejemplo, derivado de invasiones extranjeras o de revoluciones internas, caracterizadas ambas por la actividad de grupos diversos a los funcionarios oficiales, con pretensiones de gobernar en lugar de aquellos. Otro ejemplo es el del colapso del orden jurídico a causa de la impunidad generalizada con la que actúan ciertos individuos (quienes normalmente no tienen pretensiones de derrocar al gobierno), cuyas transgresiones quedan sistemáticamente sin castigo. Por otra parte, un sistema jurídico puede desaparecer a causa del progresivo resquebrajamiento de la “unión entre funcionarios” que normalmente es presupuesta en la emisión de enunciados internos de validez, lo cual puede ocurrir, por ejemplo, en el caso de conlictos competenciales permanentes entre los diversos poderes.72 Pues bien, esta discusión es relevante debido a que la concepción perfilada en este apartado (y en general, la familia de concepciones a la que pertenece) contribuye a enriquecer la teoría de la patología de un sistema jurídico presentada por Hart, al ampliar la gama de posibles es72 Hart, op. cit., pp. 143-156. Universidad La Salle 121 Edgar R. Aguilera cenarios que conducen a su desaparición. Esa ampliación proviene de considerar que, como se ha dicho, el distanciamiento constante, progresivo y sistemático de los ideales del EdD, también puede acarrear la inexistencia del sistema jurídico que incurre en tales prácticas. Cabe destacar que estos casos normalmente no se caracterizan, ni por la ineficacia de sus normas (primarias), ni por la desunión de los funcionarios (que son los dos principales factores reconocidos por Hart). Al contrario, frecuentemente ocurre que con base en el temor a la represión “jurídica” y/o en el convencimiento (o adoctrinamiento) resultante de estar expuesta a la maquinaria propagandística del Estado, la población generalmente obedece sus normas, al tiempo que la solidaridad gremial entre los operadores del derecho se fortalece. Y precisamente porque la aceptación por parte de los funcionarios, de las normas (secundarias) que les confieren las potestades necesarias para actuar como tales (y particularmente, de su regla de reconocimiento), así como la eficacia general de las normas primarias de obligación, constituyen circunstancias que pueden permanecer incólumes en estos casos, es que resulta contraintuitivo aseverar que el sistema jurídico ha desaparecido (o que está en vías de hacerlo). Lo más que puede decirse, según la sabiduría convencional, es que el sistema jurídico de referencia es sumamente (o incluso) insoportablemente injusto, mezquino, perverso, maligno, etc. En este trabajo se ha planteado una alternativa a la forma en que tradicionalmente se describen las situaciones anteriores, que es la siguiente: Si el alejamiento del ideal de un EdD es tan grave al punto de no observar sus principios mínimamente, ese sistema, pese a que siga manteniendo su ropaje institucional (en lo cual radica la trampa), ha perdido su estatus de “jurídico”, virando (o torciendo el camino) hacia una maquinaria de control social simulatoria de derecho. Conclusiones Tradicionalmente se ha considerado a Lon Fuller como el perdedor del debate que en torno a la naturaleza del derecho sostuvo con Herbert Hart hacia el final de la década de los cincuenta. Luego de este famoso intercambio, el segundo vio cómo su teoría —junto con el método “analítico” que empleo para articularla—, poco a poco se posicionó como la versión más acabada del positivismo jurídico contemporáneo (principalmente en el mundo de habla inglesa, pero también sumamente inluyente en nuestro ámbito), y como la defensa más sofisticada de la célebre Tesis de la Separación sobre la que esta corriente se erige. Por su parte, las aporta122 Facultad de Derecho Derecho y Estado de Derecho: una concepción del Derecho... ciones al campo de la filosofía del derecho por parte del segundo, fueron, al menos por un periodo extenso, no apreciadas en su justa dimensión. En este trabajo he pretendido sumarme al movimiento reivindicador de Fuller que recientemente se ha gestado.73 Esto lo he hecho vinculando su pensamiento con las ideas centrales de otro grande, Uberto Scarpelli. El resultado le corresponde al lector juzgarlo; aquí me limitaré a decir que creo se trata de una concepción del derecho que mejor releja la realidad de sistemas jurídicos como el nuestro y de otros similares en donde la mentira y la simulación por parte de las autoridades, junto a la corrupción endémica de las instituciones, se han vuelto los cimientos de una técnica sui generis de control social que es una mala copia del gobierno a través de reglas o normas generales. Una mala copia que como tal, se vale de aparentar ser algo que en realidad no es. Y es que llega un punto de no retorno en que el abuso del derecho puede conllevar su desaparición. Esto sucede ahí donde el menosprecio por las formas (es decir, por los procedimientos que mínimamente se ajustan a lo requerido por los principios del Estado de Derecho) es abierto y persistente de modo que hace que aquellas —las formas—, se vuelvan, más bien, fondo. Un fondo que es urgente recuperar antes de que sea demasiado tarde. 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Universidad La Salle 125 126 Facultad de Derecho LA LEGALIDAD DEL LAUDO DE APELACIÓN DEL TRIBUNAL DE ARBITRAJE DEPORTIVO EN EL FUTBOL MEXICANO* Adrián Camargo Zamudio** Resumen El presente artículo científico tiene como objeto de estudio, analizar jurídicamente la validez de los laudos en la división de apelación, emitido por el Tribunal Arbitral du Sport para el futbol mexicano. La Federación Mexicana de Futbol Asociación A.C. (FMF), como máximo organismo rector del futbol en México, se encuentra afiliado a diversos organismos nacionales e internacionales, siendo el caso, está afiliada a la Federación Internacional de Futbol Asociación (FIFA), por lo que la FMF se obliga a aceptar y aplicar los estatutos y reglamentos de la FIFA. Se encuentra establecido que la FIFA somete algunas controversias ante el Tribunal Arbitral du Sport (TAS). Abstract This scientific paper is to study, analyze the legal validity of the awards in the Appellate Division, issued by the Court of Arbitration for Sport, for Mexican soccer. The Federación Mexicana de Futbol A.C. (FMF), as the highest governing body of soccer in Mexico, is affiliated to various national and international bodies, being the case, it is affiliated to the Federation International of Football Association (FIFA), so that the FMF is obliged to accept and applying the statutes and regulations of FIFA. It is established that FIFA submits some disputes before the Court of Arbitration for Sport. * Fecha de recepción: octubre, 2015. Aceptado para su publicación: noviembre de 2015. ** Doctorando en Cultura Física y Deporte y Doctorando en Derecho de la UNAM FES Aragón. @abogadodeportes Universidad La Salle 127 Adrián Camargo Zamudio Palabras clave: Arbitraje, Clausula, Controversias, Futbol, Laudos, Legalidad, Tribunal de Arbitraje Deportivo. Keywords: Arbitration, Clause, Controversies, Football, Awards, Legality, Court of Arbitration for Sport. 1. Introducción A través del tiempo diversos medios de comunicación y atletas han señalado que los laudos que emite el Tribunal arbitral du Sport (TAS), en especial en la división de apelación son ilegales en el futbol mexicano, de acuerdo a esta hipótesis, este trabajo tiene como objeto establecer la legalidad del laudo de apelación que emite el TAS en las disputas relacionadas con miembros afiliados a la Federación Mexicana de Futbol. Este trabajo se encuentra dividido por secciones para su mejor comprensión, en la primera se analiza el arbitraje y en especial su aplicación en el tema deportivo, en el siguiente se analiza el TAS y las actividades que realiza y el tipo de controversias que realiza, así como su naturaleza jurídica en relación con el sistema jurídico mexicano, posteriormente se analizara la legalidad de los laudos del Tribunal Arbitral du Sport en el futbol mexicano, y por último se analiza el modelo de cláusula arbitral del futbol mexicano con intervención de la Federación Internacional de Futbol Asociación. 2. Formas de solución de conlictos La doctrina procesal a través de Gómez Lara y Ovalle Favela, señalan que se reconocen tres sistemas para la solución de los conlictos, la autotutela, la autocomposición y la heterocomposición, siendo el último el sistema considerado más eficaz e imparcial, ya que esta figura jurídica permite la intervención de un tercero, que generalmente es un órgano jurisdiccional del propio Estado y es quien dicta la solución del conlicto de intereses entre las partes; sin embargo, también dentro de la heterocomposición está el arbitraje, que se aplica en diversas materias incluyendo el comercial, el laboral y para nuestro interés el deportivo, que también es a través de la participación de un tercero no necesariamente impuesto por el Estado, sino puede ser sugerido por acuerdo de los particulares en conlicto, quienes se someten y aceptan el laudo emitido por el árbitro. 128 Facultad de Derecho La legalidad del Laudo de Apelación del Tribunal de Arbitraje... 2.1. Arbitraje Una figura jurídica que es parte de la heterocomposición es el arbitraje, que es el mecanismo de solución de controversias, en el que por virtud de un acuerdo entre las partes en conlicto, llamado acuerdo arbitral, participa un tercero neutral a quien se le denomina árbitro, emitiendo un fallo que se le denomina laudo, que tiene fuerza de cosa juzgada y que obliga a las partes. En este sentido Becerra Bautista señala que “el término Arbitraje proviene del latín arbiter, definido con estas palabras: arbiter est qui honoris causa deligibur ab his siam dirimat, o sea, el árbitro es escogido en virtud de honorificas razones, por aquellos que tienen una controversia, para que la dirima basada en la buena fe y en la equidad”.1 De acuerdo a esta definición del latín, el árbitro es el tercero, que goce de buena reputación, y a través de buena fe y la equidad de las partes en conlicto, resuelva la controversia existente entre ellos. Existen dos tipos de arbitraje, el primero es el Ad hoc, en este tipo, las partes en conlicto someten sus diferencias a la decisión de una tercera persona con base a un procedimiento elaborado por ellas para el caso concreto, quienes pueden incluso manifestar si su deseo es aplicar algún modelo de arbitraje institucional. En este sentido Treviño en su obra señala las ventajas del arbitraje ad hoc: “la primera de ellas es la lexibilidad, en el sentido de que este procedimiento arbitral se puede llevar acabo como las partes estimen conveniente, evitando dilaciones y gastos innecesarios”.2 Por otro lado el segundo tipo del arbitraje es el institucional, las partes someten su controversia a la decisión de una institución especializada, que puede ser nacional o internacional, además de ser especialista en una rama, que organiza y asiste en el desarrollo del procedimiento arbitral, la cual se realiza de acuerdo con sus propias reglas y procedimientos, para este desarrollo es necesario que la institución que va a resolver la diferencia cuente con su propia lista de árbitros elegibles. La principal ventaja que tiene el arbitraje institucional existe un reglamento o código previamente establecido en el contrato de las partes y que este código incluye un modelo de clausula arbitral para resolver los posibles conlictos o controversias que se susciten entre ellas. También existe un arbitraje voluntario y un arbitraje forzoso, el primero tal como su nombre lo dice es el que surge de la voluntad de las partes, a diferencia del arbitraje forzoso, que provine ya de una ley o de un Becerra Bautista, J., El proceso civil en México, pp.741. Treviño, J.C., “El Arbitraje comercial internacional de tipo ad hoc e institucional y el arbitraje CCI”, en Revista de derecho privado., 1995, pp. 51-69. 1 2 Universidad La Salle 129 Adrián Camargo Zamudio estatuto. Cabe resaltar que el arbitraje forzoso va en contra de los principios elementales de la figura del arbitraje, que es la voluntad de las partes interesadas de someterse a un juicio arbitral. Tal como se comentó con anterioridad el arbitraje es otra modalidad de la heterocomposición, en este sentido Ovalle Favela indica: el tercero —al que se le denomina árbitro— no se limita a proponer la solución a las partes, sino que va a disponer dicha solución a través de una resolución obligatoria para las partes, a la que se conoce como laudo. Sin embargo para que el arbitraje pueda funcionar es necesario que previamente las partes hayan aceptado, de común acuerdo, someterse a este medio de solución.3 En este tenor de ideas el arbitraje es quien genera la solución de la controversias, a diferencia de otros medios de solución de conlictos, como la conciliación y la mediación, la controversia es negociada y aceptada con la participación de un tercero, en el caso del arbitraje son las partes quienes acordaron la participación del tercero quien emite la resolución, después de escuchar a las partes y éstas se obligan a cumplir la resolución emitida. El arbitraje requiere al igual que los demás medios de solución, de un litigio, pero además que se haya acordado dentro de ese litigio, un acuerdo que puede ser incluso previo para someterlo y solucionarlo a través del arbitraje. El acuerdo arbitral puede ser realizado a través de una clausula compromisoria, que es realizada dentro del contrato principal, en la cual cada una de las partes en el mismo, manifiestan su voluntad, en caso de que exista un conlicto sobre la interpretación o aplicación del mismo contrato, este será resuelto por el arbitraje, previamente pactado. El acuerdo es simplemente una clausula dentro del contrato, que se acuerda entre las partes antes de que surja el mismo litigio. El acuerdo entre las partes además de la cláusula, también puede manifestarse a través de un compromiso arbitral, que es un convenio principal que celebran las partes para someter al arbitraje un litigio presente. Ya celebrado el acuerdo arbitral a través de la cláusula arbitral o del compromiso arbitral, ya no está en negociación el arbitraje y el laudo que se emita, por lo tanto están las partes obligados a la sumisión arbitral y al cumplimiento del laudo. Todos los procesos arbitrales sin importar su especialidad (comercial, laboral, deportivo, etc.), tienen principios básicos de estructura y aplicación, en este sentido Briseño Sierra señala: “La necesidad de aplicar principios derivados de diversas ramas jurídicas, el arbitraje se estructure en forma compuesta por cuatro cuerpos que son: un acuerdo, un procedi- 3 130 Ovalle Favela, José, Teoría general del proceso, pp. 26. Facultad de Derecho La legalidad del Laudo de Apelación del Tribunal de Arbitraje... miento, un laudo y una ejecución”.4 En atención a los que señala Briseño Sierra se confirma, la existencia de estas cuatros etapas siendo la primera cuando las partes previamente a la existencia de un conlicto de interés acuerdan cual va a ser la institución que a va a participar como árbitro, quien los escuchará y resolverá el litigio; la segunda consiste cuando de manera simultánea al momento de aceptar la cláusula arbitral en las que se acepta someterse a un árbitro, ahí mismo debe señalarse el procedimiento que ha de desahogarse para presentar las pruebas y deje demostrado que les asiste la razón, el tercer cuerpo es el aceptar el laudo emitido por el árbitro y la última etapa es el ejecutar y llevar a cabo plenamente ese laudo dictado por el propio arbitro por la partes o partes en conlicto. 2.2. Arbitraje deportivo internacional Ante la diversidad de sistemas jurídicos y la necesidad de generar un modelo que lograra la resolución de controversias entre miembros afiliados a las distintas federaciones deportivas internacionales, se encontró en el arbitraje el modelo ideal para la impartición de una justicia deportiva. Así las distintas federaciones deportivas internacionales han adaptado a sus estatutos la creación de órganos internos que tengan la facultad de resolver las controversias entre los miembros afiliados a diferentes asociaciones nacionales, para ello fueron creados esos procedimientos internacionales con el fin de que exista imparcialidad en sus resoluciones. Hay que señalar que algunas federaciones internacionales no tienen órganos para resolución de controversias y utilizan al Tribunal Arbitral du Sport (TAS) en su proceso ordinario. Varias federaciones Internacionales han incluido a la etapa de apelación del Tribunal Arbitral du Sport como la segunda instancia legal de su resolución interna. Es el caso que nos interesa que la Federación Internacional de Futbol Asociación (FIFA), tiene sus propios órganos para resolver las controversias entre los miembros afiliados a dos asociaciones nacionales, son la Cámara de Resolución de Disputas (CRD) y la Comisión del Estatuto del Jugador (CEJ) quien tienen la facultad de resolver las controversias señaladas en los artículos 22 del Reglamento sobre el Estatuto y Transferencia de Jugadores (RETJ), para resolver las controversias surgidas entre los miembros afiliados a la FIFA de dos asociaciones nacionales diferentes. Cuando se emite la resolución de este conlicto las partes cuentan con una segunda instancia, esto para apelar la resolución emitida por la CRD y la CEJ, pero ya no con órganos de la FIFA, sino a través de 4 Briseño Sierra, H., El Arbitraje en el derecho privado, p. 31. Universidad La Salle 131 Adrián Camargo Zamudio la instalación de una Cámara Arbitral en él, ya dentro del procedimiento de apelación. Este sistema del Tribunal Arbitral du Sport, es regulado por su propio Código Deportivo, y al mismo tiempo presenta ventajas y desventajas, respecto a las ventajas del arbitraje deportivo, González de Cossío considera que son: “La Igualdad, evitar el uso de tribunales estatales u ordinarios, rapidez, costo, doping, confidencialidad, cumplimiento y neutralidad geopolítica”.5 En este sentido es considerada la igualdad por tres motivos, el primero es el mismo órgano a nivel mundial para todos los atletas, el que resuelve la controversia, segundo se utiliza siempre el mismo procedimiento legal y tercero, se desarrolla en el Tribunal Arbitral du Sport jurisprudencia deportiva aplicable para todas las federaciones. En lo que respecta a evitar el uso de tribunales estatales, ofrece evitar el retraso en la solución de las controversias, que se utilicen tribunales ordinarios y que se resuelvan bajo diferentes leyes los procedimientos que puede generar desconocimiento de alguna de las partes. En lo que respecta a la velocidad el procedimiento arbitral del Tribunal Arbitral du Sport, ofrece un procedimiento rápido a diferencia de los procedimientos judiciales ordinarios que pueden durar varios meses; además se cuenta con una división ad hoc durante eventos deportivos, que permite la resolución de controversias de manera muy rápida en tiempo menores a las 24 horas; en lo que respecta al costo es económico y permite que atletas de países ricos y pobres reciban igualdad de justicia, entre otras circunstancias ya que no es necesario erogar sueldos y gastos de personal sino solamente cuando se constituye el tribunal. Respecto al doping, el arbitraje ha sido útil, pues existen árbitros especialistas en el marco legal del doping; en atención a la confidencialidad en materia deportiva, se maneja en dos aspectos, la primera se aplica de manera positiva en procedimientos disciplinarios y la segunda en aspecto negativo, cuando se da la limitación de la intervención de la prensa en un clima sereno sin la intervención de medios para resolver el caso. Ahora respecto al cumplimiento, conforme a la Convención sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras (Nueva York, 1958), garantiza la ejecución de laudos arbitrales en los países parte de la Convención y es más fácil la ejecución del laudo a comparación con una sentencia extranjera. México es parte de esta convención, depositó su instrumento de adhesión en 14 de abril de 1971 y publicó el decreto de promulgación el 22 de junio de 1971. Y por último respecto a la neutralidad 5 132 Gonzalez de Cossio, Francisco, Arbitraje deportivo, pp. 15-17. Facultad de Derecho La legalidad del Laudo de Apelación del Tribunal de Arbitraje... geopolítica, esto evita favoritismos políticos que existen en otras áreas, es el caso del derecho deportivo todos los países tienen la misma jerarquía. 3. Tribunal Arbitral du Sport El Tribunal Arbitral du Sport ejecuta sus funciones a través de árbitros independientes, que pueden resolver de manera única o tripartita, junto con la asistencia del Court Ofice, el cual está encabezado por el Secretario General del mismo Tribunal Arbitral du Sport. Una de las características que resultaron de la Reforma del Tribunal Arbitral du Sport fue la creación de dos divisiones: una división de Arbitraje Ordinario (Ordinary Arbitration Division), la cual solo ventila controversias de una sola instancia sometidas al Tribunal Arbitral du Sport, y una División Arbitral de Apelación (Appeals Arbitration Division), para controversias ventiladas de forma de instancia final de las decisiones tomadas por las federaciones deportivas internacionales. Las dos divisiones del Tribunal Arbitral du Sport están encabezadas por un presidente cada una. Los árbitros del TAS realizan sus funciones con una objetividad e independencia a los interés de las Federaciones Internacionales, los árbitros al igual que los miembros del International Council of Arbitration for Sport firman una declaración en la cual se comprometen a trabajar de manera profesional y a abstenerse a dar asesoría a particulares, dar a conocer opiniones sobre asuntos pasados y deber guardar el secreto profesional. Así mismo los árbitros del Tribunal Arbitral du Sport no están comprometidos con una sola división arbitral, pueden ser parte de los tribunales que resuelven el procedimiento ordinario y los tribunales de apelación. 3.1. Tipos de controversias sometidas al Tribunal Arbitral du Sport El Tribunal Arbitral du Sport, es un tribunal arbitral internacional que conoce de los conlictos y controversias que se suscitan alrededor del medio deportivo, esto es que además de conocer los conlictos entre deportistas en el desarrollo de su disciplina deportiva, también conoce de las cuestiones de publicidad, medios de comunicación, patrocinadores, contratos y todo lo vinculado al deporte que acepten las partes someterse a la jurisdicción del TAS como medio de solución de conlicto. La propia jurisdicción del Tribunal Arbitral du Sport no puede imponerse a los atletas ni a nadie que participe en el deporte, tiene que resultar de Universidad La Salle 133 Adrián Camargo Zamudio la voluntaria inclusión por las partes de un acuerdo arbitral, que será desarrollado en el Tribunal Arbitral du Sport, con las reglas que señala el Código Deportivo ya existente. En general una controversia puede ser sometida al Tribunal Arbitral du Sport únicamente si existe un acuerdo arbitral entre las partes que establece el arbitraje del TAS, como el aplicable para la solución del conlicto. El artículo R27 del Código del Tribunal Arbitral du Sport 6 estipula que el TAS tiene jurisdicción exclusivamente para resolver controversias relacionadas con el deporte. Estas controversias pueden ser de doble naturaleza, una división de Arbitraje Ordinario (Ordinary Arbitration Division), la cual sólo ventila controversias de una sola instancia sometidas al Tribunal Arbitral du Sport, esto es que alguna federación internacional no desarrolla justicia deportiva dentro de ella misma y lo deja en manos del Tribunal Arbitral du Sport, y una División Arbitral de Apelación (Appeals Arbitration Division), como su nombre lo indica funciona para apelar las resoluciones emitidas en una primera instancia por el mimo TAS en su etapa de apelación o alguna Federación Internacional y es el Tribunal Arbitral du Sport quien resuelve. 4. Facultad del Tribunal Arbitral du Sport para resolver las controversias entre los miembros ailiados a la federación internacional de futbol asociación Cada asociación nacional de futbol, según el estatuto modelo de la FIFA, debe de contar un órgano interno que resuelva las controversias entre los miembros afilados a su federación, el fenómeno de la globalización está presente en el deporte desde hace muchos años, por lo tanto no es ajeno que un afiliado a una asociación nacional se involucre deportiva o comercialmente con otra asociación nacional, para resolver este tipo de controversias la FIFA creó dos órganos jurisdiccionales encargado de resolver ese tipo de controversias, o sea las suscitadas entre miembros afiliados a dos asociaciones nacionales de futbol distintas. La Comisión del Estatuto del jugador, órgano permanente de la FIFA, localizado también en Zúrich, de acuerdo al artículo 22 del RETJ, se ocupa fundamentalmente de disputas con respecto a la relación laboral entre un club o una asociación y un entrenador que cobren una dimensión internacional, a menos que exista un tribunal arbitral independiente que garantice un proceso justo en el ámbito nacional; y de disputas entre clubes de distintas asociaciones que no corresponden a los casos previstos en las letras a), d) y e) del mismo artículo 22. 6 134 Código Tribunal Arbitral du sport, Tribunal Arbitral du Sport, 2011. Facultad de Derecho La legalidad del Laudo de Apelación del Tribunal de Arbitraje... De conformidad con el mismo artículo 22 del Reglamento Sobre el Estatuto de Transferencia de Jugadores,7 señala la facultad de constituirse la Cámara de Resolución de Disputas de la FIFA, como tribunal de primera instancia para la solución de: a) Disputas entre clubes y jugadores en relación con el mantenimiento de la estabilidad contractual (art. 13-18) si se ha expedido una solicitud del CTI y si existe una demanda de una parte interesada en relación con dicho CTI, en particular por lo que se refiere a su expedición, concerniente a sanciones deportivas o a la indemnización por incumplimiento de contrato; b) Disputas con respecto a la relación laboral entre un club y un jugador que cobren una dimensión internacional, a menos que se haya establecido en el ámbito nacional, y en el marco de la asociación o de un acuerdo colectivo, un tribunal arbitral independiente que garantice un proceso justo y respete el principio de una representación paritaria de jugadores y clubes; d) Disputas relacionadas con la indemnización por formación (art. 20) y el mecanismo de solidaridad (art. 21) entre clubes que pertenecen a asociaciones distintas; e) Disputas relacionadas con el mecanismo de solidaridad (art. 21) entre clubes que pertenezcan a la misma asociación, siempre que la transferencia del jugador que ocasione la disputa haya ocurrido entre clubes que pertenezcan a diferentes asociaciones; Cuando la resolución que emite la CRD y la CEJ no es satisfactoria para alguna de las partes, puede interponer ante el Tribunal Arbitral du Sport la apelación, en un plazo no mayor de 21 días a partir de la fecha de la notificación, tal como lo establece el 67 del Estatuto de la FIFA8 que dice textualmente: 67 Jurisdicción del TAD Todo recurso contra las decisiones adoptadas en última instancia por la FIFA, especialmente por los órganos jurisdiccionales, así como contra las decisiones adoptadas por las confederaciones, los miembros o las ligas, deberá interponerse ante el TAD en un plazo de 21 días tras la notificación de la decisión... El Tribunal Arbitral du Sport se constituirá como un tribunal arbitral, desarrollara todo el proceso de apelación conforme a su Código depor7 Reglamento sobre el Estatuto y Transferencia de Jugadores, Federación Internacional de Futbol Asociación, 2014. 8 Estatuto de la FIFA, Federación Internacional de Futbol Asociación, 2013. Universidad La Salle 135 Adrián Camargo Zamudio tivo y emitirá un laudo de solución en el sentido que corresponda. Se debe precisar que laudos emitidos por el TAS, son también sujetos a recurso, presentándose este única y exclusivamente ante el Tribunal Federal Suizo, quien conoce solamente de recursos derivados ante los probables errores procesales del TAS, esto es que conoce de errores de forma mas no de fondo. 5. Naturaleza jurídica del Tribunal Arbitral du Sport en relación al sistema jurídico mexicano La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, ofrece en su parte dogmática las garantías constitucionales que todo ciudadano de los Estados Unidos Mexicanos goza, que son las de legalidad, igualdad, seguridad jurídica y seguridad social. El artículo 9, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos que a la letra dice: Artículo 9.- No se podrá coartar el derecho de asociarse o reunirse pacíficamente con cualquier objeto lícito; pero solamente los ciudadanos de la República podrán hacerlo para tomar parte en los asuntos políticos del país. Ninguna reunión armada, tiene derecho de deliberar. No se considerará ilegal, y no podrá ser disuelta una asamblea o reunión que tenga por objeto hacer una petición o presentar una protesta por algún acto, a una autoridad, si no se profieren injurias contra ésta, ni se hiciere uso de violencias o amenazas para intimidarla u obligarla a resolver en el sentido que se desee.9 Del anterior artículo constitucional se desprenden varios elementos, el primero es la libre facultad de asociarse, sin la necesidad de ningún tipo de autorización, otro elemento es que esta asociación puede ser con cualquier fin comercial, social, deportivo, cultural; como tercer elemento es la restricción que señala este artículo, en el sentido de que solo los ciudadanos mexicanos pueden asociarse con fines políticos, esto deja limitado que los extranjeros no pueden participar en asociaciones o reuniones de carácter político nacional, y su último elemento también de carácter restrictivo es que ninguna asociación tiene derecho a liberar a través de la violencia. Esta garantía de derecho a asociarse se puede llevar acabo de dos maneras, a través de la sociedad y la asociación, en este sentido Rojina 9 Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, Diario Oficial de la Federación el 5 de febrero de 1917. 136 Facultad de Derecho La legalidad del Laudo de Apelación del Tribunal de Arbitraje... Villegas define a la Asociación “como una corporación de derecho privado dotada de personalidad jurídica, que se constituye mediante contrato, por la reunión permanente de dos o más personas para realizar un fin común, lícito, posible y de naturaleza no económica, pudiendo ser, por consiguiente, político, científico, artístico o de recreo”.10 De conformidad con la fracción II del artículo 2.10 del Código Civil para el Estado de México, que considera como personas jurídicas colectivas a las sociedades civiles y asociaciones civiles; de esto se desprende que la sociedad es un sujeto de derecho, que tiene capacidad de actuar, comparecer en juicio, celebrar también actos jurídicos mediante los órganos que la representan, así como de contratar y obligarse. La Federación Mexicana de Futbol Asociación A.C. es una asociación civil no solo de nombre sino de acción, ya que cumple con los elementos señalados, primeramente está constituida ante un fedatario público, el objeto de la asociación no se puede ejecutar de manera inmediata, lo cual hace que la reunión no sea transitoria, sino permanente, así mismo está constituida por más de dos personas quienes tienen un fin común, lícito y sin lucro; en este sentido podemos conocer cuáles son sus fines, estos están precisados en el artículo 3 del Estatuto de la FEMEXFUT, que en resumen es promover, organizar, dirigir y difundir el deporte del fútbol asociación en todas las modalidades reconocidas por la FIFA. Este análisis se realiza tomando como referencia la legislación civil vigente en el Estado de México, toda vez que el domicilio social y el fundamento del Estatuto de la Federación es con ubicación en la ciudad de Toluca y el Código Civil para el Estado de México (CCEM), respectivamente. La Federación Mexicana de Futbol Asociación A.C. está afiliada a la Federación Internacional de Futbol Internacional desde el año de 1929, en la actualidad la FEMEXFUT reconoce ser miembro de la FIFA en el artículo 9 del Estatuto de la Federación Mexicana de Futbol Asociación A.C. que a la letra dice: Artículo 9.- LA FEDERACIÓN es miembro de los siguientes organismos deportivos: … 9.2 En el ámbito internacional 9.2.1 FIFA 9.2.2 CONCACAF.11 10 11 Rojina Villegas, Rafael, Compendio de Derecho Civil, p. 82. Estatuto Social, Federación Mexicana de Futbol A.C., 2015. Universidad La Salle 137 Adrián Camargo Zamudio A través del acto de afiliación y conforme el artículo 9 del Estatuto de la FEMEXFUT y demás reglamentos, el futbol mexicano está sometido a los estatutos, órganos y lineamientos de la Federación Internacional de Futbol Asociación, que también es una asociación civil, creada conforme a las leyes suizas. La FIFA se constituyó originalmente en Francia, sin embargo trasladó su domicilio a Zúrich, donde actualmente permanece, no es la única Federación Internacional que se encuentra en este país, son la mayoría de las federaciones internacionales que se encuentran en este país europeo, además del Comité Olímpico Internacional (COI), cuentan con varias ventajas legales y económicas para establecerse, no requieren hacerlo ante un notario público y mucho menos inscribirse en el registro público (esto en la actualidad), además de que sus finanzas no son sujetas de impuestos y sus empleados gozan de inmunidad diplomática. Ante la necesidad de encontrar un órgano de jerarquía internacional que pudiera resolver las controversias surgidas entre atletas, entrenadores, directivos, clubes, asociaciones y federaciones deportivas, el Comité Olímpico Internacional desarrolló originalmente un Tribunal Arbitral en materia deportiva, que posteriormente se separó y se administra de manera independiente, ante todo ello las federaciones deportivas internacionales pertenecientes al programa olímpico adoptaron en alguna de sus instancias legales al Tribunal Arbitral du Sport; siendo el caso que la FIFA que cuenta con dos órganos para resolver las controversias entre los miembros afiliados a dos asociaciones nacionales diferentes, utiliza al TAS como tribunal de apelación de las resoluciones emitidas por la CRD y la CEJ. Por lo tanto, en el caso de México los afiliados al futbol organizado a través de la FMF, en caso de que desarrollen un conlicto de intereses con miembros afiliados a otra asociación nacional de futbol distinta a la mexicana, están obligados a someter sus controversias ante los órganos de la FIFA, ya que está acordado en el Estatuto Social de la FEMEXFUT, por ello deben someter su controversia ante la CRD y la CEJ de FIFA y si no están de acuerdo con la resolución emitida, podrán presentar su apelación ante algún tribunal del Tribunal Arbitral du Sport, por todo lo antes expuesto queda totalmente demostrado que el laudo que emite el Tribunal Arbitral du Sport durante la apelación, es totalmente valido en nuestro país, ya que se trata de actos de derecho privado, la FMF como asociación civil que es, tiene toda la capacidad de obligarse a lo que sus intereses convengan y fue deseo de su máximo órgano que es la asamblea general el afiliarse a la FIFA en un acto privado, y adquirir a través de ese hecho una serie de obligaciones de manera internacional con distintos organismos deportivos privados, lo cual no vulnera nuestra soberanía, simplemente son actos de derecho internacional privado, siguiendo los aforismo latinos del res inter alios acta y pacta sunt servanda. 138 Facultad de Derecho La legalidad del Laudo de Apelación del Tribunal de Arbitraje... 6. Legalidad de los laudos del Tribunal Arbitral du Sport en el futbol mexicano La Federación Mexicana de Futbol Asociación A.C. como su naturaleza legal lo demuestra una asociación civil, que de manera autónoma, realiza la afiliación de quienes desean participar en el fútbol organizado en México, los afilia a través de un acto discrecional y potestativo, con base en su estatuto social, conforme en el artículo 12, concretamente en el punto 12.5, inciso c) que señala la documentación que debe acompañar toda solicitud, el Estatuto de la Federación Mexicana de Futbol Asociación A.C. dice textualmente: Artículo 12.5 Toda solicitud de afiliación, deberá acompañar obligatoriamente la siguiente documentación: … c) Declaración firmada por el solicitante o su Representante Legal, de que reconoce al Tribunal de Arbitraje Deportivo (TAS), en Lausana, Suiza, tal como se especifica en el presente Estatuto social; 12 Es a través de esta declaración, que se entrega y firma al momento de afiliarse, como se acepta y reconoce al Tribunal Arbitral du Sport para las especificaciones que señala el propio Estatuto de la FMF. Los señalamientos que existen en el Estatuto de la Federación Mexicana de Futbol Asociación A.C. respecto al TAS son señaladas en los artículos 14 y 86 que a la letra dicen: Artículo 14 Los afiliados a LA FEDERACIÓN, ya sean directos y derivados, se comprometen a acatar y cumplir en todos sus términos las decisiones y resoluciones de las autoridades competentes de FIFA, TAS, CONCACAF y la propia FEDERACIÓN, que sean definitivas y que no estén sujetas a recurso. Esta obligación se aplica igualmente a los Agentes Organizadores de Partidos y a los Agentes de Jugadores licenciados.13 Este primer artículo que vincula a los afiliados con el TAS, precisa que deben aceptar y ejecutar cualquier decisión administrativa o jurisdiccional que las autoridades del futbol nacional e internacional emitan, siempre y cuando sean resoluciones ya definitivas y que no estén sujetas a ningún 12 13 Op cit., Estatuto social… Idem Universidad La Salle 139 Adrián Camargo Zamudio tipo de recurso y en su segundo párrafo indica que este artículo también es aplicable para las personas físicas que cuentan con licencia de agente de jugadores, tanto para la representación y transferencia de jugadores y organización de juegos deportivos. En lo que respecta al artículo 86 del Estatuto de la Federación Mexicana de Futbol Asociación A.C. esta señala: Artículo 86 El afiliado por disposición de la FIFA, podrá interponer recurso de apelación ante el TAS, con sede en Lausana, Suiza, siempre y cuando se hayan agotado todas las otras instancias jurisdiccionales de LA FEDERACIÓN. Dicho recurso deberá interponerse en un plazo de 21 días naturales tras la notificación de la decisión recurrida. El TAS no se ocupa de recursos relacionados con: a) violaciones a las Reglas de Juegos; b) suspensiones de hasta 4 partidos o de menos de tres meses; c) decisiones contra las que quepa interponer un recurso de apelación ante un tribunal de arbitraje independiente y debidamente constituido, reconocido bajo la reglamentación de una Asociación o de una Confederación. LA FEDERACIÓN se asegurará del cumplimiento cabal por parte de sus miembros, jugadores, oficiales, Agentes de jugadores y partidos, de cualquier decisión definitiva adoptada por un órgano de la FIFA o del TAS.14 Este artículo del Estatuto demuestra la facultad que tienen los afilados a la FMF de promover el recurso de apelación ante el Tribunal Arbitral du Sport, y demuestra que a través de este acto privado llamado afiliación los atletas mexicanos que practican el fútbol pueden recibir un laudo durante la apelación de solución de cualquier conlicto derivado del futbol (con excepción de los mismos que se señalan en el mismo artículo) y este laudo debe de ser cumplido y ello lo supervisará la misma FMF. Con ello queda de manifiesto que el laudo emitido por el Tribunal Arbitral du Sport tiene validez, ya que se origina su validez a través del acto privado de afiliación a la Federación Mexicana de Futbol Asociación A.C. 14 140 Op cit., Estatuto social… Facultad de Derecho La legalidad del Laudo de Apelación del Tribunal de Arbitraje... 7. Modelo de cláusula arbitral del futbol mexicano con intervención de la federación internacional de futbol asociación La Federación Mexicana de Futbol Asociación, creó un contrato modelo, el cual es utilizado en las cuatro ramas profesionales: la primera división, la liga de ascenso, la segunda división (con sus dos ligas, liga nuevos talentos y liga premier de ascenso) y la tercera división; el objetivo de haber creado un contrato modelo va en la necesidad de dejar precisados los principios básicos y mínimos que debe contener todo contrato, este modelo de contrato modelo incluye una cláusula arbitral, que se aplica por todos los equipos profesionales y que va ajustada a los lineamientos otorgados por la Federación Internacional de Futbol Asociación, por lo tanto ningún equipo se puede disculpar de no colocarla en sus contratos, esta cláusula arbitral dice literalmente: “EL JUGADOR” y “EL CLUB”, deberán ocurrir en caso de conlicto o desavenencia, en primera instancia ante las Autoridades Deportivas de la Federación Mexicana de Futbol Asociación A.C. y en su caso ante las autoridades de la Federación Internacional de Futbol Asociación (FIFA). En términos de lo establecido por la sección XIII del Estatuto de la FIFA las partes se obligan a someter la interpretación y cumplimiento del presente Contrato a la jurisdicción y competencia de la FMF (a través del órgano conciliador y arbitral que esta considere pertinente en términos de su normatividad) a efectos de que la misma actúe e intervenga como un árbitro en amigable composición. La controversia que en su caso sea sometida a la FMF será resuelto en estricto derecho con sujeción a las formalidades esenciales del procedimiento de acuerdo con las reglas que la FMF establezcas en los términos de la normatividad en vigor de esta o de la FIFA. La solución arbitral emitida por la FMF será obligatoria y tendrá fuerza vinculatoria entre las partes, será inobjetable ya no se admitirá recurso alguno, siendo que esta será ejecutable de conformidad con el artículo 59 del estatuto de la FIFA. En el caso del futbol mexicano, existen dos órganos con facultades para resolver las controversias entre sus miembros afiliados, si ambas partes de la controversias son afiliados a la FEMEXFUT quien tiene la facultad para resolver esa controversia es la Comisión de Resolución de Controversias de la Federación Mexicana de Futbol, en la cláusula arbitral se indica que la primera instancia corresponde a las autoridades de la FMF, quien primero actuará como un árbitro en amigable composición y, en caso de continuar la disputa será sometida la controversia al procedimiento de acuerdo a la FMF y esta última a través de la Comisión resolverá el asunto, sin ningún tipo de recurso. Universidad La Salle 141 Adrián Camargo Zamudio En el supuesto de que es solamente una de las partes en conlicto, está afiliado a la Federación Mexicana de Futbol Asociación A.C., se tiene por entendido que la otra parte en conlicto debe ser afiliado a otra asociación nacional distinta a la mexicana, por lo tanto ningún órgano de las asociaciones nacionales puede tener facultades para resolver las controversias entre sus afiliados, en este caso corresponde a resolver a la CRD y a la CEJ tal como ya se precisó y se resolverá de acuerdo a los estatutos y reglamentos de FIFA. 8. Conclusiones 1a. El Tribunal Arbitral du Sport se ha transformado de facto en una corte deportiva internacional, al ser la última instancia de los procedimientos deportivos internacionales. 2a. La incorporación del TAS dentro de un esquema procedimental en la justicia deportiva internacional, como órgano de alzada, ha producido un notorio avance en la calidad jurídica. Fue una respuesta eficaz, con el propósito de garantizar en cierta forma una instancia de revisión de las decisiones de las federaciones internacionales, incluyendo la Federación Internacional de Futbol Asociación. 3a. El estatuto de la FIFA es la base del futbol federado de manera superestatal, distinto al ordenamiento internacional, no se rige por el derecho internacional público; sin embargo, ejerce una inluencia decisiva sobre el comportamiento de persona jurídicas extranjeras como lo son las asociaciones nacionales y también sobre las personas físicas, deportistas, directivos, agentes y entrenadores con domicilio en todo el mundo. Existe un reconocimiento mutuo entre la FIFA y las asociaciones nacionales, cuando FIFA solo reconoce a una asociación nacional por país y esta a su vez, solo reconoce como máximo órgano internacional rector del Futbol a la FIFA. 4a. El laudo que emite el TAS en la etapa de apelación en el futbol mexicano, es totalmente valido y se ajusta a nuestro derecho; el TAS es un tribunal especializado más no especial, por lo que de primera instancia no se puede señalar que sea anticonstitucional en nuestro país. 5a. Es el acto de afiliación de la Federación Mexicana de Futbol Asociación A.C., el que produce la internación de las normas de FIFA, dado que con la afiliación, la FEMEXFUT se compromete a respetar y acatar los estatutos de la FIFA, incluyendo el principio de la tutela judicial efectiva que ha sido superado con la adhesión de la FIFA al TAS, lo que ofrece una solución con garantías en la etapa de apelación, ya 142 Facultad de Derecho La legalidad del Laudo de Apelación del Tribunal de Arbitraje... que el laudo emitido por la CRD y la CEJ no es apelable en la misma Cámara o algún otro órgano de la FIFA, si no ya es con un tribunal de un tercero (TAS) que da imparcialidad a esta etapa. Fuentes consultadas Doctrina Becerra Bautista, J., El proceso civil en México, Quinta edición, México: Porrúa, México, 1975. Briseño Sierra, H., El arbitraje en el derecho privado, Imprenta Universitaria, México, 1963. González De Cossio, Francisco, Arbitraje deportivo, Porrúa, México, 2006. Ovalle Favela, José, Teoría general del proceso, Sexta edición, Oxford, México, 2006. Rojina Villegas, Rafaél. (2006). Compendio de Derecho Civil. Distrito Federal, México, Porrúa. Treviño, J. C., El arbitraje comercial internacional de tipo ad hoc e institucional y el arbitraje, CCI. Revista de derecho privado, 1995. Legislación Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, 2015. Código civil para el Estado de México, 2013. Código deportivo del Tribunal Arbitral du Sport. 2011. Estatuto social de la Federación Mexicana de Fútbol Asociación A.C., 2015. Estatutos de la FIFA, 2013. Reglamento sobre el Estatuto y Transferencia de Jugadores, 2014. Universidad La Salle 143 144 Facultad de Derecho LAS ASOCIACIONES DEPORTIVAS NACIONALES, COMO AGENTES COLABORADORES DEL GOBIERNO FEDERAL* Patricia Elizabeth Muñiz Domínguez** Resumen El presente artículo tiene objeto principal definir la naturaleza jurídica de las Asociaciones Deportivas Nacionales mejor conocidas como Federaciones Deportivas, las cuales de acuerdo a la Ley General de Cultura Física y Deporte juegan un doble papel, dentro del derecho privado como asociación civil, así como dentro del derecho público como agentes colaboradores de la Administración Pública Federal; por lo que una vez que se señale el contexto y origen de las mismas, se pasará al punto medular de este estudio, para posteriormente dar lugar a las propuestas de mejora para esta figura jurídica. Abstract The main purpose of this article is to define the legal status of National Sports Associations better known as Sports Federations, which according to the General Law on Physical Culture and Sports play a dual role within the private law as a civil association and within public law partners as agents of the Federal Public Administration; so once the context and origin of them noted, it will be passed to the crux of this study, later to lead to proposals for improvement for this legal figure. * Fecha de recepción: octubre, 2015. Aceptado para su publicación: noviembre de 2015. ** Licenciada en Derecho por la Universidad La Salle (México), egresada de la Maestría en Gestión Deportiva por la Universidad de La Salle (Bajío). Correo electrónico: lmconsultoriadeportiva@ gmail.com Universidad La Salle 145 Patricia Elizabeth Muñiz Domínguez Palabras Clave: Derecho Deportivo, Asociación Deportiva Nacional, Agente colaborador del Gobierno Federal, Ley General de Cultura Física y Deporte, principio de colaboración responsable. Keywords: Sports Law, National Sports Association, the Federal Government Agent contributor, General Law on Physical Culture and Sports, principle of responsible collaboration. I. Introducción La palabra deporte viene del término “de portus” que significa literalmente “de puerto”, y se debe a que a los antiguos marineros iban de puerto, lo que quería decir que estaban de descanso, de esa forma, utilizaban su tiempo libre para realizar actividades de recreación.1 Así mismo, la historia del deporte se remonta a miles de años atrás, existe evidencia de que la cultura china practicaba algunas actividades deportivas en el año 4000 a.C., pero no fue sino hasta la Antigua Grecia que se llevaron a cabo los primeros Juegos Olímpicos en el año 776 a.C. en donde se realizaron diversas pruebas deportivas entre las que se encontraban los combates, las carreras atléticas, las carreras hípicas, así como el pentatlón; era tal la trascendencia del evento, que durante su desarrollo, se promulgaba una tregua para permitir que los atletas viajaran en condiciones de seguridad desde su ciudad hasta Olimpia, e incluso la vida pública quedaba paralizada.2 En un principio constituyó un elemento para la subsistencia de la especie humana, siendo además un rito que se ofrecía a las divinidades y a los poderes naturales; posteriormente, tuvo como fin la preparación para las artes guerreras, fue prohibido durante la época del oscurantismo, y con la llegada del renacimiento recobró nuevamente fuerza, sentando así las bases de lo que se conoce actualmente como deporte. En la actualidad, el deporte es entendido como la actividad física y mental generalmente de competición, expresada a través de diversas formas integradas y organizadas con ciertos principios y reglas, que equilibra el desarrollo integral del ser humano, colaborando así para una mejor convivencia en sociedad.3 Ahora bien, existen diferentes tipos y clasificaciones de deportes, entre ellos: individual o en equipo, de pelota, de com- Albor, Mariano, Deporte y Derecho, México, 1989. Rodríguez López, Juan, Historia del deporte, España, 2000. 3 Diccionario de la Real Academia Española. 1 2 146 Facultad de Derecho Las asociaciones deportivas nacionales... bate, acuáticos, ecuestres, aeronáuticos, de contacto con la naturaleza, de aventura, de invierno, de deslizamiento, de motor, etcétera. Por otra parte, el deporte como fenómeno social, se ha convertido en una gran inluencia en el desarrollo tanto de los como individuos como de los países, teniendo efectos positivos y tangibles en diversos ámbitos del desarrollo, como la salud, la educación e incluso la economía, han sido también varias las ramas que se han visto involucradas para el mejoramiento del deporte, como la medicina, la nutrición, la psicología, la sociología, la administración, la comunicación, el derecho, etcétera. En ese orden de ideas, el deporte está presente en diversas facetas de la vida moderna, por lo que la práctica del mismo conlleva una actividad institucionalizada, en donde los deportistas que pretenden llegar a competir en alguna disciplina deportiva, deben de asociarse a aquellas Instituciones reconocidas que organizan y promueven su respectivo deporte, lo anterior conforme al derecho de asociación, contemplado en el artículo 9º de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.4 II. Sujetos que intervienen en el deporte nacional Las personas relacionadas con el deporte en nuestro país, son aquéllas personas físicas o morales, que participan en el desarrollo del deporte de manera directa o indirecta.5 Por lo que, las personas que intervienen de manera directa, se refiere a los que están inmersos en una disciplina deportiva, tanto desde el punto de vista de la ejecución técnica, como de la organización, planeación y desarrollo del deporte, y cuyas normas deportivas les son aplicables de manera inmediata, a saber: ” El deportista ” El entrenador o profesor de educación física ” El dirigente deportivo ” El árbitro ” El juez ” Los organismos deportivos 4 5 Publicada en el DOF el 5 de febrero de 1917, Última Reforma Publicada el 10 de julio de 2015. Del Carmen, Jalil, Hernández, David y Seplavy Antonio, Derecho Deportivo Mexicano, 2008. Universidad La Salle 147 Patricia Elizabeth Muñiz Domínguez ” Las Instituciones gubernamentales ” Las asociaciones deportivas Luego entonces, se puede observar que es precisamente aquí en donde se sitúan las Asociaciones Deportivas Nacionales, las cuales son sujeto de estudio en el presente artículo. Así mismo, de manera indirecta, intervienen aquéllas personas que complementan la actividad deportiva desde diferentes disciplinas, entre otros: ” Los fisiatras ” Los psicólogos ” Los nutriólogos ” Los metodólogos ” Los arquitectos ” Los contadores ” Los abogados ” Los padres de familia Siendo todos ellos una añadidura para el óptimo desarrollo del deporte en nuestro país y los cuales, no necesariamente les es aplicable la legislación deportiva nacional. III. Estructura del deporte nacional La estructura del deporte en nuestro país se encuentra dentro de lo que se conoce como el Sistema Nacional de Cultura Física y Deporte (SINADE), de acuerdo al artículo 10 de la Ley General de Cultura Física y Deporte,6 6 Artículo 10. Para la eficaz y eficiente promoción, fomento y estímulo de la cultura física y de la práctica del deporte en todas sus manifestaciones existirá un Sistema Nacional de Cultura Física y Deporte que tendrá como objeto asesorar en la elaboración del Programa Nacional de Cultura Física y Deporte, coordinar, dar seguimiento permanente y evaluar los programas, acciones y procedimientos que formen parte de la ejecución de las políticas públicas para promover, fomentar y estimular la cultura física y la práctica del deporte, tomando en consideración el desarrollo de la estructura e infraestructura deportiva y de los recursos humanos y financieros vinculados a la cultura física y al deporte en el país. El SINADE es un órgano colegiado que estará integrado por las Dependencias, Organismos e Instituciones públicas y privadas, Sociedades, Asociaciones Nacionales y Consejos Nacionales del Deporte Estudiantil reconocidos por esta Ley, que en sus respectivos ámbitos de actuación tienen 148 Facultad de Derecho Las asociaciones deportivas nacionales... el cual se compone de las dependencias, organismos e instituciones públicas y privadas, sociedades, asociaciones y consejos nacionales del deporte estudiantil. De igual forma, conforme al artículo 11 de la Ley General de Cultura Física y Deporte,7 se consideran como integrantes del SINADE los siguientes entes: 9 La Comisión Nacional de Cultura Física y Deporte: es el organismo público que se encarga de conducir la política nacional en el ámbito de la cultura física y deporte. 9 Los órganos estatales, del Distrito Federal y Municipales de Cultura Física Deporte: son aquellos órganos de las entidades federativas, el Distrito Federal y los municipios, que en coordinación y colaboración con la Comisión Nacional de Cultura Física y Deporte promueven, estimulan y fomentan el desarrollo de la cultura física y el deporte. 9 El Comité Olímpico Mexicano: es una organización privada que representa al Comité Olímpico Internacional en nuestro país, y que se encarga de fomentar y velar por el desarrollo del deporte y el movimiento olímpico, así como la difusión de los ideales olímpicos. 9 El Comité Paralímpico Mexicano: es una organización privada que rige y organiza los deportes y modalidades deportivas para las personas con discapacidad en nuestro país. 9 Las Asociaciones Deportivas Nacionales: también conocidas como Federaciones, constituyen la máxima instancia técnica de la disciplina deportiva de que se trate, debiendo representar a un solo deporte en todas sus modalidades y especialidades. 9 Los Consejos Nacionales del Deporte de la Educación: se conforman por instituciones educativas de carácter público y privado de educación básica, media o superior, cuyo objeto es coordinar los programas emanados por la Comisión Nacional de Cultura Física y Deporte, entre la comunidad estudiantil en sus respectivos niveles. como objetivo generar las acciones, financiamientos y programas necesarios para la coordinación, fomento, ejecución, apoyo, promoción, difusión y desarrollo de la activación física, la cultura física y el deporte, así como el óptimo aprovechamiento de los recursos humanos, financieros y materiales. 7 Publicada en el Diario Oficial de la Federación el 7 de junio de 2013, Última Reforma Publicada el 9 de mayo de 2014. Universidad La Salle 149 Patricia Elizabeth Muñiz Domínguez 9 Las Asociaciones y Sociedades que estén reconocidas en la Ley: se refiere a aquellas asociaciones y sociedades, que conforme a su objeto social promuevan o contribuyan al desarrollo de los ámbitos deporte, recreativo-deportivo, de rehabilitación del deporte o de cultura física y deporte, así como aquellos entes de promoción deportiva debidamente registrados ante la Comisión Nacional de Cultura Física y Deporte. Son precisamente todos estos órganos los encargados de coadyuvar al desarrollo del deporte en sus diferentes ámbitos y en ese sentido, se encuentran como parte de la estructura del deporte nacional las Asociaciones Deportivas Nacionales. IV. Marco jurídico que rige el deporte nacional A continuación se expone en orden descendente la normatividad que rige el deporte nacional, a saber: 9 Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos:8 es la Ley suprema del Estado, dentro de la cual en su artículo 4° párrafo décimo tercero se encuentra el derecho que tiene cualquier persona a la cultura física y deporte, así como la obligación del Estado su promoción y difusión.9 9 Tratados internacionales en materia de deporte: los tratados o convenios internacionales que ha celebrado México en esta materia, y que al ratificarlos, el país acepta las obligaciones jurídicas que le corresponden en virtud del mismo. 9 Ley General de Cultura Física y Deporte10 y su Reglamento:11 se refiere a la ley de la materia, en nuestro país los temas relacionados con el deporte se encuentran regulados principalmente por esta Ley y su Reglamento, cuyo objeto es dar seguridad y protección a las personas involucradas en el ámbito deportivo nacional. Publicada en el DOF el 5 de febrero de 1917, Última Reforma el 10 de julio de 2015. Artículo 4o. Toda persona tiene derecho a la cultura física y a la práctica del deporte. Corresponde al Estado su promoción, fomento y estímulo conforme a las leyes en la materia. 10 Publicada en el Diario Oficial de la Federación el 7 de junio de 2013, Última Reforma el 9 de mayo de 2014. 11 Publicado en el DOF el 23 de mayo de 2014, Última Reforma el 27 de febrero de 2015. 8 9 150 Facultad de Derecho Las asociaciones deportivas nacionales... 9 Ley Federal del Trabajo:12 en el caso de los deportistas profesionales, se regirán por lo establecido dentro del capítulo respectivo de esta Ley; de manera jerárquica se encuentra a la par de la Ley General de Cultura Física y Deporte. 9 Ley General de Educación:13 en esta Ley se establece como obligación del Estado, en la impartición de la educación, estimular la educación física y la práctica del deporte; se encuentra en el mismo nivel jerárquico que la Ley General de Cultura Física y Deporte. 9 Leyes Estatales y Municipales de Cultura Física y Deporte: son las legislaciones que regulan el deporte en cada uno de los Estados de la República, así como al Distrito Federal, pueden existir también en los Municipios. 9 Estatutos y Reglamentos de las Asociaciones Deportivas Nacionales: es el conjunto de normas que rigen a cada Federación en su deporte, como máxima autoridad de su disciplina deportiva. 9 Estatutos y Reglamentos de las Asociaciones Estatales: a su vez, las asociaciones estatales, así como las entidades deportivas, se regulan por un conjunto de normas destinadas a una población determinada. 9 Estatutos y Reglamentos de las ligas y clubes: se refiere a la normatividad que regula de manera particular a una liga o club determinado. 9 Convenios y contratos: constituye la voluntad de las partes, cuyas cláusulas se sujetarán, siempre y cuando no contravengan las demás disposiciones. Por lo tanto, se puede observar que dentro del marco legal que rige al deporte en nuestro país, encontramos inmersas diversas disposiciones aplicables de manera directa a las Asociaciones Deportivas Nacionales, cuya normatividad debe apegarse en todo momento a lo dispuesto por la Ley suprema del Estado, así como a la legislación de la materia. 12 13 Publicada en el DOF el 1º de abril de 1970, Última Reforma el 12 de junio de 2015. Publicada en el DOF el 13 de julio de 1993, Última Reforma Publicada el 20 de abril de 2015. Universidad La Salle 151 Patricia Elizabeth Muñiz Domínguez V. Deinición de asociacionismo deportivo El asociacionismo deportivo, puede ser entendido como un movimiento dirigido a crear asociaciones dentro del deporte, que surge a partir de una necesidad y que concreta el derecho fundamental de asociación para dar lugar a entes deportivos, que a su vez, coadyuvan con el Estado para el fomento y promoción del derecho a la cultura física y al deporte.14 De igual manera, una de las principales características del deporte es precisamente la existencia del asociacionismo deportivo, pues dentro de los derechos del deportista se encuentra el de asociarse para la práctica del deporte y en su caso para la defensa de sus derechos refiriéndose a la posibilidad de asociarse con mas personas para exigir el respeto de sus derechos como deportista en lo individual o a través de las asociaciones para formar libremente organismos deportivos. Ahora bien, dentro de la estructura del asociacionismo deportivo nacional, las Asociaciones Deportivas Nacionales se sitúan en el segundo nivel, pues aglutinan a las asociaciones locales, regionales o estatales. De lo anterior deriva que la naturaleza jurídica de dichos entes colectivos, que es otorgada por los asociados que ejercen su libertad de asociación, observando siempre la normatividad aplicable a la misma, y en este caso, realizan funciones públicas de carácter administrativo, las cuales apoyan la promoción del derecho a la práctica del deporte, como se verá en la parte toral del presente artículo. VI. Deinición de una Asociación Deportiva Nacional Una Asociación Deportiva Nacional es una organización que tiene como objeto la regulación y organización de su deporte, está integrada por las asociaciones estatales, regionales o filiales de la misma disciplina deportiva, así mismo, expide normas y vigila la observancia del reglamento de su especialidad, pudiendo imponer medidas disciplinarias por infracciones a su normatividad.15 Montenegro González, Sadara y Hernández González, David, Relexiones entorno al asociacionismo deportivo mexicano, disponible en: http://www.lmt.mx/publicaciones_es/REFLEXIONES_ EN_TORNO_AL_ASOCIACIONISMO_DEPORTIVO_MEXICANO.pdf Consultado el 10 noviembre 2015. 15 Fuertes López, Mercedes, Asociaciones y Sociedades Deportivas, España, 1992. 14 152 Facultad de Derecho Las asociaciones deportivas nacionales... Las Asociaciones Deportivas Nacionales constituyen la máxima instancia técnica de la disciplina deportiva de que se trate, debiendo representar a un solo deporte en todas sus modalidades y especialidades.16 VII. Referencia histórica de las Asociaciones Deportivas Nacionales A principios del siglo XX, el desarrollo del deporte en México se daba de una manera anárquica por la falta de un órgano del Estado que pudiera agrupar a los miles de deportistas aficionados y algunos profesionales que existían ya en aquel entonces; fue así como en la década de los años treinta, el entonces Presidente de la República, Ingeniero Pascual Ortiz Rubio envió a mediados de 1932 al Poder Legislativo, la iniciativa de Ley para la creación de un órgano que rigiera el deporte nacional, mismo que expidió el Decreto de Ley que crea dicho órgano el 27 de diciembre de 1932, para que posteriormente el 22 de julio de 1933 el Presidente sustituto General Abelardo Rodríguez, firmara el Acta Constitutiva de la Confederación Deportiva Mexicana, organismo que desde sus inicios tuvo como propósito normar y regir el deporte federado de nuestro país, así como unificar en un sólo contexto a las Asociaciones Deportivas Nacionales; institución que hasta el año 2013 fungiría como el órgano rector de las Asociaciones Deportivas Nacionales.17 VIII. Las Asociaciones Deportivas Nacionales como agentes colaboradores de la Administración Pública Federal Como se ha visto, las Asociaciones Deportivas Nacionales forman parte del sector privado, no obstante, coadyuvan con el Estado en el fomento del adecuado ejercicio del derecho al deporte y de otros valores vinculados al mismo. Ahora bien, de acuerdo a la Ley General de Cultura Física y Deporte,18 se establece respecto a las mismas lo siguiente: Artículo 52 de la Ley General de Cultura Física y Deporte. Satow, Armando, Las 7 décadas de CODEME, México, 2003. 18 Publicada en el Diario Oicial de la Federación el 7 de junio de 2013, Última Reforma Publicada el 9 de mayo de 2014. 16 17 Universidad La Salle 153 Patricia Elizabeth Muñiz Domínguez LEY GENERAL DE CULTURA FÍSICA Y DEPORTE Capítulo II De los Sectores Social y Privado Sección Segunda De las Asociaciones Deportivas Nacionales Artículo 50. La presente Ley reconoce a las Federaciones Deportivas Mexicanas el carácter de Asociaciones Deportivas Nacionales, por lo que todo lo previsto en esta Ley para las Asociaciones Deportivas, les será aplicable. Las Asociaciones Deportivas Nacionales regularán su estructura interna y funcionamiento, de conformidad con sus Estatutos Sociales, la presente Ley y su Reglamento, observando en todo momento los principios de democracia, representatividad, equidad, legalidad, transparencia y rendición de cuentas. Artículo 51. Las Asociaciones Deportivas Nacionales debidamente reconocidas en términos de la presente Ley, además de sus propias atribuciones, ejercen, por delegación, funciones públicas de carácter administrativo, actuando en este caso como agentes colaboradores del Gobierno Federal, por lo que dicha actuación se considerará de utilidad pública [el resaltado de las negritas es nuestro]. Además de las actividades propias de gobierno, administración, gestión, organización y reglamentación de las especialidades que corresponden a cada una de sus disciplinas deportivas, ejercen bajo la coordinación de la CONADE las siguientes funciones públicas de carácter administrativo: I. Calificar y organizar en su caso, las actividades y competiciones deportivas oficiales; II. Actuar en coordinación con sus asociados en la promoción general de su disciplina deportiva en todo el territorio nacional; III. Colaborar con la Administración Pública de la Federación, de los Estados, del Distrito Federal y de los Municipios en la formación de técnicos deportivos y en la prevención, control y represión del uso de sustancias y grupos farmacológicos prohibidos y métodos no reglamentarios en el deporte; IV. Colaborar con la Administración Pública de la Federación, de los Estados, del Distrito Federal y de los Municipios en el control, disminución y prevención de la obesidad y las enfermedades que provoca; 154 Facultad de Derecho Las asociaciones deportivas nacionales... V. Colaborar con la Administración Pública de la Federación, de los Estados, del Distrito Federal y de los Municipios en la prevención de la violencia en el deporte y eventos o espectáculos públicos o privados en materia de activación física, cultura física o deporte; VI. Actuar como el organismo rector de su disciplina deportiva, en todas sus categorías, especialidades y modalidades, en la República Mexicana; VII. Representar oficialmente al país ante sus respectivas federaciones deportivas internacionales; y VIII. Ejercer la potestad disciplinaria en los términos establecidos en la presente Ley, su Reglamento y demás ordenamientos aplicables. Artículo 52. Las Asociaciones Deportivas Nacionales son la máxima instancia técnica de su disciplina y representan a un solo deporte en todas sus modalidades y especialidades, en los términos del reconocimiento de su respectiva Federación Deportiva Internacional. Artículo 53. Las Asociaciones Deportivas Nacionales se rigen por lo dispuesto en la presente Ley, su Reglamento, las demás disposiciones jurídicas que les sean aplicables y por sus estatutos y reglamentos. De lo anterior, se puede observar que desde el punto de vista jurídico, las Asociaciones Deportivas Nacionales son personas morales de carácter privado, pero que cumplen con un interés público, tal y como lo señala en numeral 51 de la Ley de la materia, por lo que se consideran órganos de descentralización por colaboración, pues coadyuvan con la administración pública en el ámbito deportivo. La descentralización por colaboración se origina cuando el Estado adquiere mayor injerencia en la vida de los ciudadanos, y por tanto requiere de mayor especialización técnica con la que no cuenta, por lo que se autoriza a organizaciones privadas para su colaboración, haciéndolas participes en el ejercicio de la función administrativa, por lo que dicha actuación se considera de utilidad pública.19 No obstante lo anterior, para poder ser reconocida como Asociación Deportiva Nacional, así como recibir los apoyos correspondientes, la Ley de la materia establece ciertos requisitos que a continuación se señalan: Artículo 54. Las Federaciones Deportivas Nacionales que soliciten su registro como Asociaciones Deportivas Nacionales a la CONADE deberán cumplir con los siguientes requisitos: I. Existencia de interés deportivo nacional o internacional de la disciplina; 19 Fraga, Gabino, Derecho Administrativo, México, 2007. Universidad La Salle 155 Patricia Elizabeth Muñiz Domínguez II. La existencia de competiciones de ámbito internacional con un número significativo de participantes; III. Representar mayoritariamente una especialidad deportiva en el país; IV. Contemplar en sus estatutos, además de lo señalado en la legislación civil correspondiente, lo siguiente: a) Órganos de dirección, de administración, de auditoría, de evaluación de resultados y de justicia deportiva, así como sus respectivas atribuciones, sin perjuicio de las demás que se establezcan en la presente Ley y su Reglamento; b) Tipo y número de asambleas que se realizarán durante el año, indicando las materias que en ellas podrán tratarse, y el quórum para sesionar; c) Procedimiento y quórum para reforma de estatutos y adopción de acuerdos; d) El reconocimiento de las facultades de la CONADE por conducto del COVED, establecidas en la presente Ley y su Reglamento en materia de vigilancia de los procesos electorales de los órganos de gobierno y representación de las Asociaciones Deportivas Nacionales, en atención a sus funciones que como agentes colaboradores del Gobierno Federal le son delegadas; e) Normas sobre administración patrimonial y forma de fijar cuotas de los asociados; f) Mecanismos de apoyo para sus deportistas afiliados, dirigidos a todos aquellos trámites que se requieran para su participación en competiciones nacionales e internacionales; y g) El reconocimiento de la facultad de la CONADE de fiscalizar la correcta aplicación y ejercicio de los recursos públicos, así como evaluar los resultados de los programas operados con los mencionados recursos; V. Contar con la afiliación a la Federación Internacional correspondiente; y VI. Estar reconocida conforme a la presente Ley. Quedarán exentos del cumplimiento de lo dispuesto por la fracción V de este artículo, las Federaciones Mexicanas de Charrería y, Juegos y Deportes Autóctonos. Artículo 55. Las Asociaciones Deportivas Nacionales, para ser sujetos de los apoyos y estímulos que en su caso acuerde el Ejecutivo Federal, deberán estar registradas como tales por la CONADE, cumplir con lo previsto en la presente Ley, el Programa Nacional de Cultura Física y 156 Facultad de Derecho Las asociaciones deportivas nacionales... Deporte, con las obligaciones que se les imponga como integrantes del SINADE y demás disposiciones aplicables en materia presupuestaria, incluyendo el Decreto de Presupuesto de Egresos de la Federación que anualmente expida la Cámara de Diputados del Congreso de la Unión, así como las Reglas de Operación correspondientes. Artículo 58. Con el fin de garantizar el cumplimiento efectivo de las funciones que como colaboradoras de la Administración Pública Federal les son delegadas a las Asociaciones Deportivas Nacionales en términos de la presente Ley, la CONADE, con absoluto y estricto respeto a los principios de auto organización que resultan compatibles con la vigilancia y protección de los intereses públicos, podrá llevar a cabo acciones de iscalización, supervisión, evaluación y vigilancia de los recursos públicos [el resaltado de las negritas es nuestro]. Aunado a dichos requisitos, como se puede observar, la propia Ley faculta a la Comisión Nacional de Cultura Física y Deporte que para garantizar el carácter de agentes colaboradores de las Asociaciones Deportivas Nacionales, ejerza acciones de fiscalización, supervisión, evaluación y vigilancia de los recursos públicos que le son otorgados para la promoción de su deporte, y derivado de ello, el Reglamento de la Ley General de Cultura Física y Deporte les otorga los derechos y obligaciones que a la letra dicen: REGLAMENTO DE LA LEY GENERAL DE CULTURA FÍSICA Y DEPORTE Título Cuarto Del Sector Privado Capítulo II De las Asociaciones Deportivas Nacionales y Organismos Afines Artículo 57. Las asociaciones deportivas nacionales, tendrán los siguientes: I. Derechos: a) Ejercer sus atribuciones como la máxima instancia técnica de su disciplina, representando a un solo Deporte en todas sus modalidades y especialidades, incluyendo las actividades profesionales, si las hubiere; b) Recibir los apoyos económicos, de gestión, materiales o técnicos que conforme a las disposiciones jurídicas correspondan para elaborar y llevar a cabo su programa de actividades destinado al desarrollo, fomento y promoción del Deporte de que se trate; Universidad La Salle 157 Patricia Elizabeth Muñiz Domínguez c) Utilizar instalaciones deportivas públicas, para lo cual deberán llenar un formato en el que se indique el Evento Deportivo, la actividad a realizar, la disciplina de que se trate, el horario y la fecha de utilización, la instalación que se solicita, la lista de nombres de los Deportistas que acudirán y el nombre del responsable del grupo, y d) Los que se deriven de la Ley y el presente Reglamento, así como de los demás ordenamientos jurídicos aplicables, y II. Obligaciones: a) Elaborar su estatuto y reglamentos sin contravenir lo dispuesto por los ordenamientos jurídicos aplicables y las disposiciones que emita el SINADE, los cuales deberán contener los lineamientos y criterios bajo los cuales se ejercerán los recursos públicos federales que, en su caso, reciban; b) Reconocer, avalar, y afiliar a sus miembros; c) Tener su domicilio social en territorio nacional; d) Elaborar, aplicar y evaluar un programa de actividades, así como el calendario de Eventos Deportivos y actividades relevantes; e) Rendir a la CONADE un informe sobre el destino de los recursos públicos federales otorgados para la aplicación de sus programas de actividades [el resaltado de las negritas es nuestro], de conformidad con la Ley, las Reglas de Operación y los demás ordenamientos jurídicos aplicables; f) Contar con la documentación normativa, contable, fiscal y operativa que acredite su debida gestión administrativa, atendiendo lo dispuesto en la Ley, este Reglamento y demás ordenamientos aplicables; g) Capacitar y fomentar la profesionalización de sus directivos, atendiendo el desarrollo de las funciones que como agentes colaboradores del Gobierno Federal en materia de Cultura Física y Deporte les corresponden, y h) Los que se deriven de la Ley y del presente Reglamento, así como de los demás ordenamientos jurídicos aplicables. Los organismos afines tendrán los derechos y obligaciones previstos en el presente artículo tomando en cuenta su respectiva naturaleza y las particularidades, establecidas en los convenios correspondientes. 158 Facultad de Derecho Las asociaciones deportivas nacionales... Así pues, se observa que dentro de sus atribuciones se especifican aquellas que como agentes colaboradores de la Administración Pública Federal deben cumplir con la finalidad de coadyuvar al desarrollo del deporte en nuestro país, por lo que expresamente se especifican la rendición de cuentas, así como la profesionalización al interior de las mismas. IX. Propuestas de mejoramiento Una vez descrito el panorama en el que se encuentran las Asociaciones Deportivas Nacionales como entes del deporte, se realizan las siguientes propuestas: 1. Crear un sistema de capacitación continua: se considera de suma importancia para poder mejorar la estructura interna de cada una de las Asociaciones Deportivas Nacionales, implementar un sistema de capacitación enfocado directamente a la parte administrativa del deporte, en donde se certifiquen diversos niveles que formen parte de un programa integral de gestión deportiva para dirigentes, con materias tales como: planificación estratégica, manejo de recursos humanos, marco legal en el deporte, mercadotecnia deportiva, ética en el deporte, etc., lo anterior de acuerdo a lo ya señalado en el capítulo respectivo a las obligaciones que corresponden a las Asociaciones Deportivas Nacionales. 2. Consolidar el principio de colaboración responsable entre todos los interesados: de acuerdo a este principio consagrado en el numeral 44 segundo párrafo de la Ley General de Cultura Física y Deporte,20 en el ejercicio de sus funciones, el sector público, social y privado, entre ellos las Asociaciones Deportivas Nacionales, deberán de coadyuvar entre sí para el óptimo desarrollo del deporte y en beneficio pleno del mismo, por lo que se debe tener una mayor comunicación con los demás sectores con el fin de que haya mayores beneficios para sus asociados (propuesta directamente relacionada con la anterior y como consecuencia de la misma). 20 Artículo 44. El Estado reconocerá y estimulará las acciones de organización y promoción desarrolladas por las Asociaciones y Sociedades Deportivas, a fin de asegurar el acceso de la población a la práctica de la activación física, la cultura física y el deporte. En el ejercicio de sus respectivas funciones en materia de cultura física y deporte, el sector público, social y privado se sujetará en todo momento, a los principios de colaboración responsable entre todos los interesados. Universidad La Salle 159 Patricia Elizabeth Muñiz Domínguez Estas propuestas se realizan con la única intención de mejorar esta institución, pues su evolución conlleva el mejoramiento exponencial del deporte en nuestro país, ya que las mismas constituyen el eje del desarrollo del deporte nacional. X. Conclusiones El Estado mexicano, de acuerdo a la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos en su artículo 73 fracción XXIX-J,21 es el que tiene la obligación de coordinarse con los diversos sectores que integran la sociedad, siendo necesaria la participación de todos los entes deportivos que componen el asociacionismo deportivo, incluyendo a las Asociaciones Deportivas Nacionales, pues es claro que las mismas coadyuvan a fomentar el deporte. Luego entonces, los grandes retos a los que se enfrenta la administración del deporte es precisamente la falta de profesionalización, pues una autoridad deportiva debe contar con los conocimientos en materia de gestión y administración del deporte, así como estar consciente de la realidad deportiva nacional y al mismo tiempo, conocer el marco legal que los rige, en ese orden de ideas, existen diversas áreas de oportunidad que son importantes para el mejoramiento de dichas entidades, mismas que ayudarían a la evolución de la administración deportiva en nuestro país, lo anterior con el fin de lograr el bien comunitario que se traduce en el derecho al deporte y a la cultura física en un ambiente propicio, pues como ya se ha visto a lo largo de este trabajo, es responsabilidad de la autoridad deportiva velar por la creación de condiciones adecuadas para el fomento y promoción del deporte. Artículo 73. El Congreso tiene facultad: XXIX-J. Para legislar en materia de cultura física y deporte con objeto de cumplir lo previsto en el artículo 4o. de esta Constitución, estableciendo la concurrencia entre la Federación, los Estados, el Distrito Federal y los municipios; así como de la participación de los sectores social y privado; 21 160 Facultad de Derecho Las asociaciones deportivas nacionales... Bibliografía Albor Salcedo, Mariano, Deporte y Derecho, México, 1989. COMISIÓN DE APELACIÓN Y ARBITRAJE DEL DEPORTE, Manual de los Derechos del Deportista, México, 2008. Del Carmen Clemente, Jalil, Hernández González David y Seplavy Urbina, Antonio, Derecho Deportivo Mexicano, México 2008. Fraga, Gabino, Derecho Administrativo, México, Porrúa 46ª edición, 2008. Fuertes López, Mercedes, Asociaciones y Sociedades Deportivas, España, 1992. González Guerrero, Norma Olivia y Manzo Díaz Alejo, Derecho Deportivo, Cultura Física y Deporte, México, 2012. 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Ley Federal del Trabajo, Publicada en el DOF el 1º de abril de 1970, Última Reforma Publicada el 12 de junio de 2015 Ley General de Educación, Publicada en el DOF el 13 de julio de 1993, Última Reforma Publicada el 20 de abril de 2015. Universidad La Salle 161 162 Facultad de Derecho LA ADOPCIÓN ILEGAL DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES, UNA FORMA DE EXPLOTACIÓN* Elva Leonor Cárdenas Miranda** Resumen El presente artículo aborda la adopción ilegal de niñas, niños y adolescentes, a la luz de la Ley General para Prevenir, Sancionar y Erradicar los Delitos en Materia de Trata de Personas y la Protección y Asistencia a las Víctimas de estos Delitos, que la tipifica como la forma de explotación de una persona. La consecuencia es la nulidad de la adopción, por tratarse de una conducta ilícita, como se desprende del análisis realizado. Abstract This article aims to prevent the illegal adoption of girls, boys and teenagers, in the light of the general trafficking Human Law, that defines it as a form of human exploitation. The consequence is the nullity of the adoption, referring to an unlawful conduct deduced by the completed analysis. Palabras Clave: Adopción ilegal, Convención Internacional para la Represión de la Trata de Mujeres y Menores, Declaración de Ginebra sobre los Derechos del Niño, Bienestar el niño. * Fecha de recepción: octubre, 2015. Aceptado para su publicación: noviembre de 2015. ** Doctora en Derecho y Catedrática del Posgrado de la Facultad de Derecho de la Universidad La Salle (México), Catedrática de la División de Estudios de Posgrado de la Facultad de Derecho de la UNAM, Miembro del SNI Nivel I. Correo electrónico: elvaleonor@yahoo.com.mx Universidad La Salle 163 Elva Leonor Cárdenas Miranda Keywords: Ilegal adoption, International Convention for the Suppression of the Traffic in Women and Children, Geneva Declaration on the Rights of the Child, Child Welfare. I. Marco jurídico internacional La trata de niños, niñas y adolescentes está presente en el mundo entero, tanto en países ricos, como en vías de desarrollo. Ante este lagelo la comunidad internacional ha hecho esfuerzos legislativos para combatirlo y evitar así que se conviertan en víctimas de prostitución, matrimonios forzosos o de adopción ilegal, entre otras formas de trata. Desde la Sociedad de las Naciones, en 1921, se adoptó la Convención Internacional para la Represión de la Trata de Mujeres y Menores; no obstante se considera que el primer llamado internacional para la protección de la infancia, se plasma en la Declaración de Ginebra sobre los Derechos del Niño de 1924, reconociendo la obligación de protegerla, ante cualquier forma de explotación. Aunque se trata de una declaración escueta que se deriva prácticamente de la Primera Guerra Mundial, tiene el mérito de despertar la conciencia en el mundo sobre la protección y necesidades especiales de los niños.1 Posteriormente, la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, habría de reconocer en su artículo 25.2 que la infancia tiene derecho a cuidados y asistencia especiales. En 1959, la Declaración de los Derechos del Niño2 retoma la necesidad de protección especial, enunciada en la Declaración de Ginebra de 1924 y desde su preámbulo considera que “La humanidad debe al niño lo mejor que pueda darle”. Así establece en su Principio 9° “El niño debe ser protegido contra toda forma de abandono, crueldad y explotación. No será objeto de ningún tipo de trata...”. 1 La Declaración de Ginebra de 1924, fue resultado de los trabajos de Eglantine Jebb y de Save the Children International. Los cinco principios rectores de la Declaración de Ginebra son: Dar carácter prioritario al derecho de la infancia de disponer de los medios necesarios para alcanzar el desarrollo material y espiritual; ayudar a los niños y niñas hambrientos, enfermos, discapacitados, huérfanos o en contacto con la ley; prestar asistencia prioritaria en tiempos de peligro; proteger a los niños y niñas contra la explotación, y ofrecerles una educación orientada a la vida en sociedad. 2 Resolución 1386 (XIV) de la Asamblea General de la ONU del 20 de noviembre de 1959. 164 Facultad de Derecho La adopción ilegal de niños, niñas y adolescentes... La Declaración consagra como consideración fundamental el interés superior del niño, principio rector que deberá atenderse por quienes tienen la responsabilidad de su educación y orientación, en primer término, sus padres.3 Ante un incremento notable en las adopciones internacionales provocada en gran medida por la caída de la natalidad en países occidentales, en 1986, la Organización de Naciones Unidas, aprueba la Declaración sobre los principios sociales y jurídicos relativos a la protección y bienestar de los niños con particular referencia a la adopción y a la colocación en hogares de guarda en los planos nacional e internacional.4 De acuerdo a esta Declaración, el bienestar del niño depende del bienestar de la familia y como primera prioridad, el niño ha de ser cuidado por sus propios padres (Artículos 2 y 3). Solo en el supuesto de que los propios padres no puedan ocuparse del niño o sus cuidados sean inapropiados, debe considerarse la posibilidad de que el cuidado quede a cargo de otros familiares de los padres del niño, otra familia sustitutiva-adoptiva o de guarda- o en caso necesario, una institución apropiada (Artículo 4). La Declaración subraya el carácter subsidiario de la adopción internacional y que ésta deberá efectuarse por conducto de los organismos o autoridades competentes y estarán sujetas a las garantías de las adopciones del país de origen del niño y en ningún caso deberá tener como resultado beneficios financieros indebidos para quienes participen en ella. En su artículo 19, exhorta a los Estados a establecer políticas y promulgar Leyes, cuando fuere necesario que prohíban el secuestro o cualquier otro acto encaminado a la colocación ilícita de niños. El gran mérito de esta Declaración es haber sentado las bases para los textos de otros instrumentos internacionales, que posteriormente abordaron los derechos de los niños privados de un medio familiar. I.1. La Convención sobre los Derechos del Niño Dentro de estos instrumentos, especial mención merece la Convención sobre los Derechos del Niño,5 que en su artículo 20 reconoce a la adopPrincipios 2, 6 y 7 de la Declaración de los Derechos del Niño. Resolución 41/85 de la Asamblea General de Naciones Unidas, de 3 de diciembre de 1986. 5 Adoptada por la Asamblea General de la ONU el 20 de noviembre de 1989. La Convención sobre los Derechos del Niño, es la declaración más completa de los Derechos del Niño que se ha dado hasta ahora y la primera que brinda a esos derechos fuerza de ley internacional. Actualmente, es el 3 4 Universidad La Salle 165 Elva Leonor Cárdenas Miranda ción como una de las medidas de protección a que tiene derecho el niño, además de la guarda, la kafala del derecho islámico o la colocación en instituciones adecuadas. Por otra parte, en el artículo 21, señala que los estados que reconocen o permiten el sistema de adopción cuidarán de que el interés superior del niño sea la consideración primordial y velarán por que la adopción del niño solo sea autorizada por las autoridades competentes, las que determinarán, con arreglo a las leyes y a los procedimientos aplicables y sobre la base de toda la información pertinente y fidedigna, que la adopción es admisible en vista de la situación jurídica del niño en relación con sus padres, parientes y representantes legales. Así también se refiere a la adopción internacional como subsidiaria y enfatiza que los estados adoptarán todas las medidas para garantizar que en el caso de adopción internacional, la colocación no dé lugar a beneficios financieros indebidos para quienes participen en ella. El artículo 35, indica que los estados partes tomarán todas las medidas de carácter nacional, bilateral y multilateral que sean necesarias para impedir el secuestro, la venta o la trata de niños para cualquier fin o en cualquier forma. Para asegurar el mejor logro de los propósitos de la Convención sobre los Derechos del Niño y la aplicación de sus disposiciones, especialmente de los artículos 1, 11, 21, 32, 33, 34, 35 y 36, en 2002, la Asamblea General de la ONU, adoptó el Protocolo Facultativo de la Convención Sobre los Derechos del Niño relativo a la venta de Niños, la Prostitución Infantil y la Utilización de los Niños en la Pornografía.6 Desde el Preámbulo de este Protocolo, se reconoce la preocupación por la importante y creciente trata internacional de menores a los fines de la venta de niños, su prostitución y su utilización en la pornografía y en su artículo 1, determina que los estados partes prohibirán la venta de niños, la prostitución infantil y la pornografía infantil, de conformidad con lo dispuesto en el Protocolo. En su artículo 2 inciso a), expresa que por venta de niños se entiende todo acto o transacción en virtud del cual un niño es transferido por una persona o grupo de personas a otra a cambio de remuneración o de cualquier otra retribución. Instrumento Internacional de Derechos Humanos que más ratificaciones ha recibido de los países del mundo, solo faltan de ratificarlo, Estados Unidos y Sudán del Sur; en octubre de 2015, Somalia se convirtió en el país 196 en ratificar la Convención. 6 Adoptado por la Asamblea General de la ONU el 25 de mayo de 2000, entrada en vigor internacional 18 de enero de 2002. 166 Facultad de Derecho La adopción ilegal de niños, niñas y adolescentes... En su artículo 3, el Protocolo obliga a los estados partes a adoptar medidas para que como mínimo, se tipifiquen como delitos tanto dentro de sus fronteras, o si se han perpetrado individual o colectivamente: a) En relación con la venta de niños, en el sentido del artículo 2: ofrecer, entregar, o aceptar, por cualquier medio, un niño con fines de: explotación sexual del niño; transferencia con fines de lucro de órganos del niño; trabajo forzoso del niño; inducir indebidamente, en calidad de intermediario, a alguien a que preste su consentimiento para la adopción de un niño en violación de los instrumentos jurídicos aplicables en materia de adopción. Aunque el Protocolo hace alusión a la adopción de un niño en violación a los instrumentos jurídicos aplicables en materia de adopción, sólo se refiere a los intermediarios, no a todos los que participan en la adopción ilegal. I.2. Convención de la Haya sobre la protección de menores y la cooperación en materia de adopción internacional (CLH-1993) Ante el incremento de adopciones ilegales, sobre todo internacionales, la Conferencia de la Haya de Derecho Internacional Privado, impulsó la Convención Sobre la Protección de Menores y la Cooperación en materia de Adopción Internacional (CLH-1993) del 29 de mayo de 1993;7 en su artículo 1°, especificó como su objeto: a) Establecer las garantías para que las adopciones internacionales tengan lugar en consideración al interés superior del niño y al respeto a los derechos fundamentales que le reconoce el Derecho Internacional; b) Instaurar un sistema de cooperación entre los estados contratantes que asegure el respeto de dichas garantías y, en consecuencia, prevenga la sustracción, la venta o el tráfico de niños; c) Asegurar el reconocimiento en los estados contratantes. Este instrumento internacional a la fecha tiene 95 ratificaciones8 y ha representado un gran avance en la lucha por evitar la trata de niños y niñas en el mundo; aunque no exenta de críticas, la Convención cumplió en 7 CLH-1993. El Decreto Promulgatorio del Ejecutivo Federal se publicó en el Diario Oficial de la Federación el 24 de octubre de 1994 y entro en vigor en nuestro país, el 1° de mayo de 1995. 8 http//www.hech.next/index_es.php?act=conventions.status &cid=69 Consultada el 26 de julio de 2014. Universidad La Salle 167 Elva Leonor Cárdenas Miranda 2013, veinte años de su adopción y aún enfrenta desafíos para lograr su plena aplicación. Recientemente, del 8 al 12 de junio de 2015, se celebró la Cuarta Sesión de la Comisión Especial sobre el funcionamiento de la CLH-1993 en la Conferencia de la Haya; esta sesión representó una oportunidad de los países de origen y de acogida de niñas y niños adoptados, para debatir sobre cuestiones relativas a la adopción internacional su descenso, así también para reconocer el impacto que la CLH-1993 ha tenido en la regulación de las adopciones internacionales, que anteriormente se realizaba en múltiples ocasiones contraviniendo los derechos de los niños.9 Dentro de la revisión de los objetivos previstos en la Convención, se reconoció que los Estados Parte, han realizado esfuerzos para prevenir la sustracción, la venta o la trata de niños, eliminando los beneficios y abusos relacionados con la adopción internacional. No obstante los responsables de los Estados Partes asistentes, también coincidieron en que es necesario redoblar estos esfuerzos para prevenir prácticas ilícitas. 1.3. Convenio 182 sobre las peores formas de trabajo infantil (1999) En 1999, la Organización Internacional del Trabajo (OIT) mediante la adopción del Convenio sobre las peores formas de trabajo infantil, decretó la aspiración de la comunidad Internacional de afirmar en términos claros e inequívocos, que determinadas formas de trabajo infantil deben ser eliminadas con carácter de urgencia. Atendiendo el artículo 3 de este Convenio, las peores formas de trabajo infantil abarca: a) Todas las formas de esclavitud a las prácticas análogas a la esclavitud, como la venta y el tráfico de niños, la servidumbre por deudas y la condición de siervo, y el trabajo forzoso u obligatorio de niños para utilizarlos en conlictos armados; b) La utilización, el reclutamiento o la oferta de niños para la prostitución, la producción de pornografía o actuaciones pornográficas; c) La utilización, el reclutamiento o la oferta de niños para la realización de actividades ilícitas, en particular la producción y el tráfico de estupefacientes, tal como se definen en los tratados internacionales pertinentes; y 9 La Comisión Especial sobre el funcionamiento de la CLH-933, ha celebrado cuatro Sesiones, a saber: 2000, 2005, 2010 y 2015. 168 Facultad de Derecho La adopción ilegal de niños, niñas y adolescentes... d) El trabajo que, por su naturaleza o por las condiciones en que se lleva a cabo es probable que dañe la salud, la seguridad o la moralidad de los niños. I.4. Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas especialmente mujeres y niños, que complementa la convención de las Naciones Unidas de la delincuencia organizada trasnacional (Protocolo de Palermo) El Protocolo para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas Especialmente Mujeres y Niños, que complementa la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional10 se adoptó el 15 de noviembre de 2000 y entró en vigor internacional, el 25 de diciembre de 2003. México lo ratificó el 4 de marzo de 2003. El Protocolo obedeció a la preocupación de los países, de no contar con un instrumento jurídico que proteja suficientemente a las personas vulnerables a la trata, como son las mujeres y los niños. En su artículo 2, el Protocolo indica que sus fines son: a) Prevenir y combatir la Trata de personas, prestando especial atención a las mujeres y niños; b) Proteger y ayudar a las víctimas de dicha Trata, respetando plenamente sus derechos humanos; y c) Promover la cooperación entre los Estados Parte para lograr esos fines. En su artículo 3 apartado a) define a la trata como: la captación, el transporte, el traslado, la acogida o la recepción de personas, recurriendo a la amenaza o al uso de la fuerza u otras formas de coacción, al rapto, al fraude, al engaño, al abuso de poder o de una situación de vulnerabilidad o a la concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre otra, con fines de explotación. Esa explotación incluirá, como mínimo, la explotación de la prostitución ajena u otras formas de explotación sexual, los trabajos o servicios forzados, la esclavitud o las prácticas análogas a la esclavitud, la servidumbre o la extracción de órganos. 10 La Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Internacional y su Protocolo para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas especialmente mujeres y niños, que complementa la Convención de las Naciones Unidas de la Delincuencia Organizada Transnacional, se adopta por la Asamblea General de la ONU mediante Resolución 55/25, de 15 de noviembre de 2000, dicha Convención y sus Protocolos se suscribieron en diciembre de 2000 en Palermo Italia, ahí que el Protocolo, también recibe la denominación de Protocolo de Palermo. Universidad La Salle 169 Elva Leonor Cárdenas Miranda Igualmente se define que: el consentimiento dado por la víctima de la trata de personas a toda forma de explotación que se tenga la intención de realizar descrita con antelación no se tendrá en cuenta cuando se haya recurrido a cualquier de los medios enunciados. Continúa refiriéndose en su inciso c) que la captación, el transporte, traslado, acogida o la recepción de un niño con fines de explotación se considerará “Trata de Personas” incluso cuando no se recurra a los medios mencionados. Finalmente, refiere que por niño se entenderá toda persona menor de 18 años. Adicionalmente, es factible mencionar dentro de este marco jurídico internacional la Convención Internacional relativa a la represión de la Trata de Mujeres Mayores de Edad (1933), Convenio para la Represión de la Trata de Personas y de la Explotación de la Prostitución Ajena (1950), Convención Sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer (1979), Convención Internacional Sobre la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y sus Familias (1990) y el Protocolo que Modifica la Convención Internacional para la Represión de la Trata de Mujeres y Menores de (1921). En el ámbito europeo resulta procedente citar: la Recomendación (81) 3, del Comité de Ministros del Consejo de Europa, relativo a la acogida y educación del niño desde el nacimiento hasta los ocho años, de 23 de enero de 1983, que reconoce al niño como sujeto de derechos en el núcleo familiar; la Recomendación 1286 (1996) de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa, sobre una estrategia europea para los niños, que insta a los estados miembros a ratificar todos los convenios relativos a los derechos y la protección del niño. En la comunidad europea se destaca: la Carta Europea de los Derechos del Niño (1992) y la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (2000). En el ámbito interamericano encontramos: Convención Americana Sobre Derechos Humanos “Pacto San José de Costa Rica” (1969), Convención Interamericana Sobre Conlicto de Leyes en Materia de Adopción de Menores (1984), Protocolo Adicional a la Convención Americana Sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales “Protocolo de San Salvador” (1988) la Convención Interamericana Sobre Restitución Internacional de Menores (1989) y la Convención Interamericana Sobre Tráfico Internacional de Menores (1994). 170 Facultad de Derecho La adopción ilegal de niños, niñas y adolescentes... II. Marco jurídico nacional II.1. Ley para prevenir y sancionar la trata de personas (2007) En nuestro país la referencia del delito de trata está prevista en el capítulo VI, del Código Penal Federal denominado “Lenocinio Título Octavo, Trata de Personas” específicamente en los artículos 206 y 206 Bis; no obstante, como señalan Erick Gómez Tagle y Miguel Ontiveros Alonso,11 únicamente se hace referencia explícita al lenocinio descuidando lo relativo a la trata de personas. Es en la Ley para Prevenir y Sancionar la Trata de Personas publicada en el Diario Oficial de la Federación el 27 de noviembre de 2007, que encontramos la tipificación del delito de trata de personas. En su artículo 5, este ordenamiento retomó la definición de trata del Protocolo para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas Especialmente Mujeres y Niños, que complementa la Convención de las Naciones Unidas Contra la Delincuencia Organizada Transnacional. Así establece que: comete el delito de trata quien promueva, solicite, ofrezca, facilite, consiga, traslade, entregue o reciba, para sí o para un tercero, a una persona por medio de violencia física o moral, engaño o abuso de poder para someterla a explotación sexual, trabajos o servicios forzados, esclavitud o prácticas análogas a la esclavitud, servidumbre o la extirpación de un órgano, tejido o sus componentes. También señaló que cuando este delito sea cometido en contra de personas menores de dieciocho años de edad, o en contra de quien no tenga capacidad para comprender el significado del hecho o capacidad para resistirlo, no se requerirá acreditación de los medios comisivos. Además de la tipificación del delito de trata, la Ley de 2007, señaló una regulación relativamente amplia sobre el derecho a la reparación del daño de la víctima; de la política criminal del estado mexicano en materia de prevención y sanción de la trata de personas y la protección y asistencia a las víctimas u ofendidos de este delito. No obstante, los pocos resultados de la política criminal del Estado mexicano en materia de trata de personas, se promovió la reforma constitucional para facultar al Congreso Federal para legislar en esa materia. 11 Gómez Tagle López, Erick y Ontiveros Alonso, Miguel, Estudio Jurídico-Penal Relativo a la Explotación Sexual Comercial Infantil, OIT, México, 2004, p. 48. Universidad La Salle 171 Elva Leonor Cárdenas Miranda Esta reforma se publicó en el Diario Oficial de la Federación el 14 de julio de 2011, e implicó asimismo, reformas a los artículos 19, 20 y 73 fracción XXI a fin de: establecer la prisión preventiva oficiosamente en los casos de trata; el derecho de la víctima de trata al resguardo de su identidad y datos personales y facultó al congreso para expedir leyes generales en materia de trata de personas que estableciera como mínimo los tipos penales y sus sanciones. De acuerdo con el artículo Segundo Transitorio del Decreto de estas reformas, el Congreso de la Unión debía expedir la Ley General para Prevenir y Sancionar la Trata de Personas, en un plazo no mayor de 180 días. Como consecuencia, el 14 de junio de 2012, se publicó en el Diario Oficial de la Federación, la Ley General para Prevenir, Sancionar y Erradicar los Delitos en Materia de Trata de Personas y para la Protección y Asistencia a las Víctimas de estos Delitos. II.2. Ley general para prevenir, sancionar y erradicar los delitos en materia de trata de personas y para la protección y asistencia a las víctimas de estos La primera Ley de Trata de 2007, actualmente abrogada, no hizo referencia específica a la adopción ilegal de persona menor de edad, como si lo contempla la Ley vigente, Ley General para Prevenir, Sancionar y Erradicar los Delitos en Materia de Trata de Personas y para la Protección y Asistencia a las Víctimas de estos Delitos, que expresamente la contempla en su artículo 10 fracción VIII; remitiendo esta fracción a los, artículos 26 y 27 de este ordenamiento. Por cuanto al artículo 26, este impone una pena de 20 a 40 años de prisión y de 2 mil a 20 mil días de multa al padre, madre, tutor o persona que tiene autoridad sobre quien se ejerce la conducta que entregue o reciba de forma ilegal, Ilícita, irregular o incluso mediante adopción, a una persona menor de dieciocho años con el fin de abusar o explotar de ella sexualmente o cualquiera de las formas de explotación a que se refiere el artículo 10 de la Ley. Agrega este numeral, que en todos los casos en que se acredite esta conducta se declarará nula la adopción. Por su parte, el artículo 27 hace referencia a una pena de 3 a 10 años de prisión y de 500 a 2 mil días de multa, al que entregue en su carácter de padre o tutor o persona que tiene autoridad sobre quien se ejerce la conducta o reciba a título oneroso, en su carácter de adoptante de forma ilegal, ilícita o irregular, a una persona menor de dieciocho años. Determinado asimismo, la atenuante de que no se procederá en contra de quien de 172 Facultad de Derecho La adopción ilegal de niños, niñas y adolescentes... buena fe haya recibido a una persona en condición irregular, con el fin de integrarla como parte de su núcleo familiar con todas sus consecuencias. Al igual que en el artículo 26, se indica que en todos los casos en que se acredite esta conducta, se declarará nula la adopción. De lo anterior se desprende que se tipificará como delito de trata con una pena mayor, una adopción ilegal cuando ésta se realice con fines de explotación y con una pena menor cuando el adoptante de forma ilegal, ilícita o irregular realice la adopción con el fin de integrarlo al núcleo familiar. En relación a la nulidad el artículo 27 Bis del Código Federal de Procedimientos Penales establece: Artículo 27 Bis.- Las actuaciones serán nulas cuando carezcan de alguna de las formalidades esenciales que prevenga la ley, de manera que se, cause perjuicio a cualquiera de las partes, así como cuando la ley expresamente determine la nulidad. Esta no podrá ser invocada por quien dio lugar a ella. La nulidad de una actuación se reclamará, por la parte que la promueva, en la actuación subsecuente en que ésta deba intervenir, y se substanciará conforme al procedimiento previsto para los incidentes no especificados. Cuando se resuelva la nulidad del acto, serán igualmente nulas las actuaciones posteriores al acto anulado que se deriven precisamente de éste. Las resoluciones que resuelvan sobre la nulidad invocada, serán apelables con efecto devolutivo. En este tenor, es importante señalar que el artículo 97 del Código Nacional de Procedimientos Penales señala:12 Artículo 97. Principio general Cualquier acto realizado con violación de derechos humanos será nulo y no podrá ser saneado, ni convalidado y su nulidad deberá ser declarada de oficio por el Órgano jurisdiccional al momento de advertirla o a petición de parte en cualquier momento. 12 Código Nacional de Procedimientos Penales. TRANSITORIOS: ARTÍCULO SEGUNDO. Vigencia Este Código entrará en vigor a nivel federal gradualmente en los términos previstos en la Declaratoria que al efecto emita el Congreso de la Unión previa solicitud conjunta del Poder Judicial de la Federación, la Secretaría de Gobernación y de la Procuraduría General de la República, sin que pueda exceder del 18 de junio de 2016. En el caso de las Entidades federativas y del Distrito Federal, el presente Código entrará en vigor en cada una de ellas en los términos que establezca la Declaratoria que al efecto emita el órgano legislativo correspondiente, previa solicitud de la autoridad encargada de la implementación del Sistema de Justicia Penal Acusatorio en cada una de ellas. En todos los casos, entre la Declaratoria a que se hace referencia en los párrafos anteriores y la entrada en vigor del presente Código deberán mediar sesenta días naturales. Universidad La Salle 173 Elva Leonor Cárdenas Miranda II.3. Código Civil Federal Al referirse a la nulidad, el Código Civil Federal en su artículo 8, determina: Artículo 8. Los actos ejecutados contra el tenor de las leyes prohibitivas o de interés público serán nulos, excepto en los casos en que la ley ordene lo contrario. Por otra parte en su numeral 2225, señala: Artículo 2225. La ilicitud en el objeto, en el fin o en la condición del acto produce su nulidad, ya absoluta, ya relativa, según lo disponga la ley. El numeral de referencia en su último párrafo, permite considerar la nulidad absoluta y la relativa, para, posteriormente en los artículos 2226 y 2227 brindar sus respectivos conceptos, así, en el artículo 2226 prescribe: Artículo 2226. La nulidad absoluta por regla general no impide que el acto produzca provisionalmente sus efectos, los cuales serán destruidos retroactivamente cuando se pronuncie por el Juez la nulidad. De ella puede prevalecerse todo interesado y no desaparece por la confirmación o la prescripción. Y, por su parte, el artículo 2227, indica: Artículo 2227. La nulidad es relativa cuando no reúne todos los caracteres enumerados en el artículo anterior. Siempre permite que el acto produzca provisionalmente sus efectos. De lo anterior se advierte con toda claridad que tratándose de la nulidad derivada de las conductas previstas en los artículo 26 y 27 de la Ley General para Prevenir, Sancionar y Erradicar los Delitos en Materia de Trata de Personas y para la Protección y Asistencia a las Víctimas de estos Delitos, se atenderá el supuesto de la nulidad absoluta que no desaparece por la confirmación o prescripción, por tratarse de un ilícito, como lo prescribe el artículo 1830 del propio Código que expresa: Artículo 1830. Es ilícito el hecho que es contrario a las leyes de orden público o a las buenas costumbres. Del análisis de las disposiciones jurídicas tanto penales como civiles, es factible desprender que resulta procedente que se declare nula la adopción en los supuestos previstos en los artículos 26 y 27 de la Ley General para Prevenir, Sancionar y Erradicar los Delitos en materia de Trata de Personas y para la Protección y Asistencia a las Víctimas de estos Delitos, por tratarse de un acto jurídico que aunque existe , no reúne los elementos de validez y en consecuencia es un acto nulo, pues la nulidad es la existencia imperfecta de los actos jurídicos. 174 Facultad de Derecho La adopción ilegal de niños, niñas y adolescentes... Es importante subrayar que en el Código Civil Federal, no se contempla un concepto sobre adopción, como lo establece el Código Civil para el D.F., que la define como un acto jurídico.13 III. Adopción Ilegal III.1. Concepto De acuerdo con la Guía de Buenas Prácticas, de la Conferencia de la Haya sobre Derecho Internacional Privado, adopción ilegal es aquella que resulta de “abusos”; tales como la sustracción, la venta o el tráfico de niños y otras actividades ilegales o ilícitas respecto a los niños.14 En el Diagnóstico Nacional sobre la situación de Trata de Personas en México, encontramos, que en su Glosario la adopción ilegal se define como “obtener por medios de documentos falsos la custodia, la patria potestad y/o tutela de una niña, niño, mediante un beneficio económico ya sea para el padre, la madre o tutor para un tercero que se haya apropiado ilegalmente de una niña o niño. La adopción ilegal de menores de edad es un hecho que puede estar asociado a la alteración de la identidad falsificación de documentos secuestros, soborno y corrupción”.15 De las dos definiciones citadas, desprendemos que en cualquiera de los supuestos, la adopción está relacionada con conductas ilícitas que vulneran los derechos de los niños, tales como: a su identidad, a vivir en familia y atentar con el principio de su interés superior. Sobre todo en los casos de adopciones internacionales, cuando se realizan contraviniendo las disposiciones legales aplicables, puede propiciarse la sustracción, venta o tráfico de niños; de ahí que la Convención de la Haya sobre Protección de Menores y la Cooperación en medio de adopción internacional busque evitar este tipo de prácticas para proteger a la infancia. 13 Código Civil para el Distrito Federal, Capítulo V,de la Adopción Sección Primera. Disposiciones Generales, Artículo 390. La adopción es el acto jurídico por el cual el Juez de lo Familiar constituye de una manera irrevocable una relación de filiación entre el adoptante y el adoptado, al mismo tiempo que establece un parentesco consanguíneo ente el adoptado y la familia del adoptante y entre éste y los descendientes del adoptado. Es un derecho del menor, de naturaleza restitutiva, que le garantiza vivir, crecer y desarrollarse de manera íntegra, en el seno de una familia. 14 La puesta en práctica y el funcionamiento del Convenio de la Haya de 1993 sobre adopción internacional Guía No. 1, Glosario, HCCH, Family Law, Reino Unido, 2008, p.15. 15 Diagnóstico Nacional sobre la Situación de Trata de Personas en México, Oficina de las Naciones Unidas, contra las Drogas y el Delito (UNODC) México, 2014, p. 170. Universidad La Salle 175 Elva Leonor Cárdenas Miranda Con la finalidad de combatir las adopciones irregulares y otro tipo de ilícitos, en nuestro país, se han realizado reformas legales, tendientes a salvaguardar los derechos de la infancia desde su nacimiento. Bajo esta premisa, en enero de 2014, se adicionaron diversas disposiciones al Reglamento de la Ley General de Salud en materia de Prestación de Servicios de Atención Médica, a fin de que se expida el certificado de nacimiento de todo nacido vivo en territorio nacional, corroborando en términos de las disposiciones jurídicas aplicables, el vínculo madre-hijo, y la identidad de la madre.16 Mediante acuerdo de la Titular de la Secretaría de Salud, en agosto de 2014, se dieron a conocer los modelos que se utilizan como formato para la expedición del certificado de nacimiento en versión impresa o electrónica. Posteriormente, se modificó dicho formato, por lo que los formatos actualmente utilizados corresponden al Acuerdo de la Secretaría de Salud, publicados como Anexos 1 y 2 en el Diario Oicial de la Federación, el 17 de abril de 2015. El Certificado de nacimiento deberá ser requisitado durante las primeras veinticuatro horas posteriores al nacimiento una vez corroborado el hecho; este certificado será requerido por las autoridades del Registro Civil a quien pretenda declarar el nacimiento de una persona.17 Esta es una medida que busca evitar las alteraciones en las actas de nacimiento y con ello la modificación de la filiación. La filiación es la relación que existe entre los padres y sus hijos, de ahí que como afirma Higuera Guimerá “La relación de filiación surge del nacimiento o de la adopción, por lo que no puede decirse que sea una cuestión puramente biológica, y como relación jurídica forma parte del estado civil…”.18 De ahí que las alteraciones a la filiación generalmente se contemplen en el Código Penal, en el Capítulo relativo al Estado Civil, ejemplo de ello, lo encontramos en el artículo 203 del Código Penal del Distrito Federal. 16 Decreto por el que se adicionan diversas disposiciones al Reglamento de la Ley General de salud en materia de Prestación de Servicios de Atención Médica, Diario Oficial de la Federación 24 de enero de 2014. 17 Ley General de Salud, Capítulo III, Certificado, artículo 388, 389, 389 Bis, 389 Bis 1. 18 Higuera Guimerá, J.F. “La protección penal del estado civil de las personas”, Estudios jurídicos en memoria del Prof. Dr. D. José Ramón Casabó Ruíz, Tomo I, Valencia, 1997, p. 994, citado por Torres Fernández, María, El Tráico de niños para su “adopción” ilegal, Dykinson, p. 78. 176 Facultad de Derecho La adopción ilegal de niños, niñas y adolescentes... TÍTULO NOVENO DELITOS CONTRA LA FILIACIÓN Y LA INSTITUCIÓN DEL MATRIMONIO CAPÍTULO I ESTADO CIVIL Artículo 203. Se impondrá de uno a seis años de prisión y de cien a mil días de multa, al que con el fin de alterar el estado civil recurra en alguna de las condiciones siguientes: I. Presente a registrar a una persona, asumiendo la filiación que no le corresponda. II. Inscriba o haga registrar el nacimiento de una persona, sin que esto hubiese ocurrido; III. Omita presentar para el registro del nacimiento a una persona, teniendo dicha obligación, con el propósito de hacerle perder los derechos derivados de su filiación; IV. Declare falsamente el fallecimiento de una persona en el acta respectiva; V. Presente a registrar a una persona, atribuyendo a terceros la paternidad que no le corresponda; VI. Usurpe el estado civil o la filiación de otro, con el fin de adquirir derechos de familia que no le correspondan; VII. Sustituya a un menor por otro o cometa ocultación de aquél para perjudicarlo en sus derechos de familia; o VIII. Inscriba o haga registrar un divorcio o nulidad de matrimonio inexistentes o que aún no hubiesen sido declarados por sentencia que haya causado ejecutoria. El Juez podrá prescindir de la sanción si el agente actúa por motivos nobles o humanitarios, en el caso a que se refiere la fracción I de este artículo… Por otra parte, se adicionó el artículo 4° constitucional, para establecer que toda persona tiene derecho a la identidad y a ser registrado de manera inmediata a su nacimiento,19 lo que ha impulsado una importante campaña nacional de registro e nacimientos en todas las entidades federativas y que coadyuvará a dar debido cumplimiento al derecho a la identidad de niñas y niños. 19 Decreto por el que se adiciona el artículo 4° de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Diario Oicial de la Federación, 17 de junio 2014. Universidad La Salle 177 Elva Leonor Cárdenas Miranda Este derecho también se incorpora en el artículo 19 fracción I de la Ley General de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes.20 El ordenamiento asimismo contempla en su artículo 31, que tratándose de adopción internacional, la legislación explicable deberá disponer lo necesario para garantizar que esta adopción no será realizada para fines de venta, sustracción, retención u ocultación ilícita, trata de personas, explotación, las peores formas de trabajo infantil o cualquier otro ilícito. V. Conclusiones A partir de la Ley General para Prevenir, Sancionar y Erradicar los Delitos en Materia de Trata de Personas y la Protección y Asistencia a las Víctimas de estos Delitos, la adopción ilegal de persona menor de 18 años, se reconoce como una forma de explotación y, como consecuencia, de trata. Bajo esta premisa además de la pena privativa de libertad y económica, se declarará la nulidad de la adopción por tratarse de un ilícito que atenta contra los derechos humanos de niñas, niños y adolescentes; derechos que se vulneran en la mayoría de los casos, desde su nacimiento y que implica la privación de la filiación que le corresponde. En nuestro país se han realizado esfuerzos para prevenir la comisión de estos ilícitos a través de adiciones constitucionales como la correspondiente al artículo 4°, con la finalidad de que toda persona goce de derecho a la identidad y de ser registrado de manera inmediata a su nacimiento, así también se ha promulgado la Ley General de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes, ordenamiento que representa un gran avance en la protección y restitución de sus derechos. Por otra parte, el Estado Mexicano ha ratificado instrumentos internacionales que tienden a protegerlos y a evitar cualquier forma de explotación. Ahora, corresponde a todos en su conjunto, sector público, privado y social, hacer realidad toda esta normatividad y sobre todo crear un México apropiado para la infancia. 20 178 Publicada en el Diario Oicial de la Federación el 4 de diciembre de 2014. Facultad de Derecho La adopción ilegal de niños, niñas y adolescentes... VI. Bibliografía Gómez Tagle López, Erick, La explotación sexual comercial de niñas, niños y adolescentes. Una aproximación sociológica, México, 2007. _____, Ontiveros Alonso, Miguel, Estudio Jurídico-Penal Relativo a la Explotación Sexual Comercial Infantil, OIT, México, 2004. Guillén Bonifaz, Julio Cesar, “Conociendo la Ley General para Prevenir, Sancionar y Erradicar los Delitos en Materia de Trata de Personas y para la Protección y Asistencia a las Víctimas de estos Delitos”, Cámara de Diputados, México, 2007. Le Goff, Hélé y Lothar Weis, Thomas, La trata de personas en México: Diagnóstico sobre la asistencia a víctimas, Organización Internacional para las Migraciones, México, 2011. Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito, “Diagnóstico Nacional sobre la Situación de la Trata de Personas en México”, México, 2014. Torres Fernández, María Elena, El tráico de niños para su “adopción” ilegal, Dykinson, S.L., Madrid, 2003. Legislación Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. La Convención sobre los Derechos Del Niño. Convención de La Haya sobre la Protección de Menores y la Cooperación en Materia de Adopción Internacional (CLH-1993). Convenio 182 sobre las Peores Formas de Trabajo Infantil (1999). Protocolo para Prevenir, Reprimir Y Sancionar la Trata de Personas especialmente Mujeres y Niños, que Complementa la Convención de las Naciones Unidas de la Delincuencia Organizada Trasnacional (Protocolo de Palermo). Ley General de Salud (1984). Ley para Prevenir y Sancionar la Trata de Personas (2007). Ley General para Prevenir, Sancionar y Erradicar los Delitos en Materia de Trata de Personas y para la Protección y Asistencia a las Víctimas de estos Delitos (2012). Universidad La Salle 179 Elva Leonor Cárdenas Miranda Ley General de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes (2014). Agenda Civil del D.F., ISEF, México, 2015. Agenda Penal del D.F., ISEF, México, 2015. 180 Facultad de Derecho AUTOREPRESENTACIÓN INDÍGENA EN EL SUR-SURESTE MEXICANO. EXPERIENCIAS ETNOGRÁFICAS DESDE OAXACA Y CHIAPAS* ** Lorena Córdova Hernández*** Jorge Valtierra Zamudio**** Resumen La autorepresentación indígena (indigenous Self-representation) es un proceso y un concepto, que se ha popularizado tanto en el mundo académico como dentro de los movimientos indígenas y organizaciones de cooperación internacional. Sin embargo, cada institución y cada grupo social han desarrollado una perspectiva distinta de la misma. En este artículo se pretende analizar a partir de algunas experiencias etnográficas con el grupo indígena tojolabal (sureste de Chiapas) y chocholteco (mixteca de Oaxaca) para interpretar su experiencia de autorepresentación “in praxis”, y cómo ciertos aspectos exógenos inluyen en diferentes grados de dependencia al exterior en ambos grupos, según el contacto que tengan con las dinámicas socioculturales no indígenas. Abstract Indigenous self-representation is a process and a concept, which has become more popular in academia, indigenous movements and international cooperative societies. Yet, every social group and/or organization have developed a different conception about self-representation. * Fecha de recepción: octubre, 2015. Aceptado para su publicación: noviembre de 2015. *** Este artículo se sustenta en una discusión realizada por los autores en el Centro de Estudios Mexicanos de la Universidad de Groninga, Países Bajos, el 24 de febrero de 2012. **** Profesora de sociología del consumo cultural. Universidad Autónoma “Benito Juárez” de Oaxaca (UABJO), México. **** Catedrático de la Facultad de Derecho de la Universidad La Salle (México). Universidad La Salle 181 Lorena Córdova Hernández / Jorge Valtierra Zamudio This paper aims to analyze self-representation from ethnographical cases within indigenous group Tojolabals (Southeastern Chiapas) and Chocholtecs (Mixtec area, Oaxaca), to explain, on the one hand, how they “live” self-representation “in praxis”. On the other hand, how outside aspects inluence different dependence situations in both southsoutheastern Mexican groups, according to their cultural contact to nonindigenous sociocultural dynamics. Palabras clave: Autorepresentación indígena, autorepresentación “in praxis”, relaciones de dependencia, tojolabales, chocholtecos. Keywords: Indigenous Self-representation, Self-representation “in praxis”, dependence relationships, Tojolabals, Chocholtecs. I. Introducción En la actualidad, en América Latina y otras regiones del continente americano, hablar de autorepresentación (Self-representation), así como de autogobierno (Self-governance) y autodeterminación (Self-determination), es hacer referencia a aspectos fundamentales en torno a la soberanía de los grupos étnicos o indígenas del continente. “Estos ideales [del nuevo milenio] se derivan en gran parte de sus opuestos —dependencia, estereotipos y subyugación— que invadieron territorio indígena por más o menos los últimos 500 años”.1 Por tal motivo, es cada vez más común utilizar el término de autorepresentación para definir un modus vivendi idealizado al que tienen derecho dichos grupos. El ideal de la autorepresentación es ceder el control de las formas discursivas autorreferenciales de aquellos grupos categorizados como “indígenas”.2 De esta manera, la reinterpretación que muchos científicos sociales han hecho de la noción de autorepresentación es desde una cultura global fundamentada en premisas eurocentristas, por lo que desemboca en una tergiversación de su contenido —no sólo conceptual sino práctico— y de su connotación desde el momento en que se está definiendo a partir de una ideología y perspectiva “no-autóctona”. Por lo tanto, en general, no se ha tomado en cuenta lo que la autorepresentación es per se y lo que conlleva en un modus operandi y modus vivendi desde los grupos indígenas, o lo que aquí llamaremos “autorepresentación in praxis”. 1 Colwell-Chanthaphonh. 2006. “Self-governance, Self-representation, Self-determination and the Questions of Research Ethics Commentary on ‘Protecting the Navajo People through tribal regulation of research’ (Brugge and Missaghian)”, en Science and Engineering Ethics, Vol. 12 (3), p. 508. 2 Cfr. Haber, Alejandro. 2007. “This is Not an Answer to the Question ‘‘Who is Indigenous?’’, en Archaeologies: Journal of the World Archaeological Congress, Vol. 3(3), pp. 213-229. 182 Facultad de Derecho Autorepresentación indígena en el Sur-Sureste Mexicano... La naturaleza del discurso de la autorepresentación actual desde la cultura occidental y, por lo tanto, de la comunidad científica, se dirige más bien a aspectos socioeconómicos, sociopolíticos y socioculturales, a partir de bases teórico-políticas posmodernas y poscoloniales —y neoliberales si se considera la figura protagónica del Estado—. En cualquier caso se trata de perspectivas y posiciones hegemónicas, en el sentido gramsciano de la palabra, y por más contrahegemónico u opuesto que se presente el discurso en pos de la autorepresentación indígena en estos organismos sigue imponiéndose una forma de representar e interpretar el mundo indígena.3 En este sentido, el discurso generalizado de la autorepresentación y/o la defensa de este derecho en los pueblos indígenas latinoamericanos es, por un lado, una base importante de proyectos que buscan “mejorar” el modus vivendi, entendiendo por “mejorar” lo que conlleva al cumplimiento de los parámetros de bienestar según la cultura occidental. Por otro lado, se trata de una representación; es decir, “ser la voz” que habla por los indígenas, lo que en sí niega cualquier posibilidad de autorepresentación per se.4 3 La tendencia actual en disciplinas sociales como la sociología, la antropología, pedagogía, entre otras, se ha caracterizado por un discurso de corte posmoderno en el que se busca romper con ciertos cánones teóricos occidentales y se concentra más en el individuo o lo que se entiende como subjetividad. Es muy claro que se han tomado posiciones de distintas corrientes epistemológicas tales como el neomarxismo, destacando Antonio Gramsci y su concepto de hegemonía, para definir todos aquellos patrones o modelos occidentales desde los que se categoriza y clasifica al “otro” (en este caso al indígena) y se propone romper esa hegemonía a través de un nuevo patrón ideológico “desde abajo”, que en el términos gramscianos sería contrahegemónico. Una crítica al respecto es que en ese proceso se cae frecuentemente en una discriminación positiva; es decir, demeritar y contrarrestar al sujeto no indígena a través de la exaltación, en ocasiones exagerada, de lo indígena. Quizá una de las mejores explicaciones al respecto sería la noción del antropólogo Renato Rosaldo cuando habla de “nostalgia imperialista” o una forma de remordimiento que se asume por la historia de colonización y conquista, intentando reparar el daño. Pero desde una perspectiva crítica y autocrítica, una propuesta importante para romper con los cánones ortodoxos es la necesidad de situarse o asumir el papel social, político y cultural del propio investigador para diferenciarse y comprender la otredad, sin clasificarla de manera arbitraria. Cfr. R. Rosaldo Cultura y verdad. Nueva propuesta de análisis social, 1991. Una corriente crítica hacia el posmodernismo es la sociología pragmática en la que se advierte que el científico no puede nativizarse, pero tampoco, como una buena parte de los científicos sociales, ser los eruditos que tienen el conocimiento y solución de los problemas que estudian, contrarrestando y subestimando la capacidad de los agentes sociales. Cfr. L. Boltanski “Sociologie critique et sociologie de la critique”, en Politix, Año 3, Vol. 10-11, pp.124-134 y L. Boltanski De la critique. Précis de sociologie de l’émancipation, París, Gallimard. 2009. 294p. Sin embargo, así como existen estas actitudes desde la academia científica más ortodoxa, también hay otras demasiado radicales que han llevado una metodología originada desde el método feminista de “subjetivizar” y “situarse”, cayendo en lo que consideramos una suerte de New Age, tan propagado en la realidad latinoamericana, en donde se incluye y define la noción de autorepresentación; es decir una distinta a la de los propios actores sociales. (Nota de los autores). 4 Esta apropiación “desde afuera” de las voces se reduce a representaciones de lo indígena que, muchas veces, pone en tela de juicio la forma en que los propios grupos indígenas se autorepre- Universidad La Salle 183 Lorena Córdova Hernández / Jorge Valtierra Zamudio Esta situación no sólo conlleva una serie de prejuicios, filantrópicos o no, acerca de estos pueblos, tales como una economía “atrasada”, un lento e ínfimo grado de desarrollo cultural, entre otros aspectos; que colocan un velo que hace invisible la dinámica sociocultural e identidad indígenas; es decir, a partir de la búsqueda del “estado bienestar” y el incremento del “índice de desarrollo humano” de dicho pueblos se deja de lado su autorepresentación in praxis.5 La “cultura occidental” se ha fijado y promovido a través de organismos como las iglesias cristianas —principalmente la católica y evangélica— y algunas paracristianas como los Testigos de Jehová, además del Estado, centros de investigación y diversas ONG´s,6 quienes han hecho uso de la concepción de “autorepresentación” como la definición de un objetivo para diseñar proyectos en los que reconstruir el presente vejado por el colonialismo y construir el futuro de los pueblos indígenas.7 Sin embargo, el tono de estas iniciativas llega a ser paternalista o asistencialista y representan al otro y su cultura según la comprenden desde el ego o “lo propio”.8 Para algunos grupos étnicos la autorepresentación también es una meta a lograr, pero desde sus referentes culturales y su cosmovisión, a partir de los cuales diseñan movimientos para reconstruir y reafirmar su sentan. Es decir, por un lado, durante mucho tiempo se ha realizado una representación de “lo indígena” desde el mundo “no-indígena”, lo cual en la mayoría de ocasiones ha sido apropiado y nativizado por los propios grupos indígenas; por el otro lado, cuando los propios se autorepresentan a partir dichas formas “no-indígenas” pueden ser mostradas y cuestionadas por los propios científicos sociales, activistas, etc., sin que estos actores “externos” tomen en cuenta que dicha autorepresentación es una herencia de categorías y estereotipos que ellos mismos han generado dentro de los pueblos indígenas. Cfr. Turner, Terence. 2004. “Representation, polyphony, and the construction of power in a Kayapó video”, en Indigenous Movements, Self-Representation, and the State in Latin America, pp. 229-250. 5 Cfr. Filgueira, Fernando, El desarrollo maniatado en América Latina: estados supericiales y desigualdades profundas, p.196 6 Estas ONG´s, por lo menos en Chiapas, están principalmente enfocadas en la ecología, la revitalización o rescate cultural, los derechos humanos y el desarrollo sustentable y/o sostenible. 7 Montejo, Víctor. 2004. “The Multiplicity of Mayan Voices. Mayan Leadership and the Politics of SelfRepresentation”, en Indigenous Movements, Self-Representation, and the State in Latin America, p.129. 8 Este tipo de representación identitaria puede ser desarrollada a partir de la escritura de textos académicos y en “cómo los autores se posicionan en la escritura académica a través de dos culturas escritas. [En específico,] la expresión de auto-posicionamiento a través de la auto-referencia, realizada por la primera persona singular yo, formas plurales nos/nosotros y adjetivos posesivos mi/ nuestros. Esta característica retórica permite a los escritores afirmarse a sí mismos en el discurso mostrando sus credenciales profesionales y su familiaridad con la práctica disciplinaria y es una poderosa manera de proyectar el poder del autor”. Sheldon, Elena. 2009. “From one I to another: Discursive construction of self-representation in English and Castilian Spanish research articles”, en English for Speciic Purposes, Vol. 28(4), p. 252. En este sentido, aunque el uso retórico de modifique, el sentido de poder y autoridad discursiva sigue presente. Aquí es donde es necesario redefinir el cómo se está pensando la autorepresentación. 184 Facultad de Derecho Autorepresentación indígena en el Sur-Sureste Mexicano... cultura, religión, organización social, conocimiento ancestral, entre otros, aunque con vistas a construir un Estado-nación étnico como en el caso de muchos pueblos indígenas en Guatemala.9 Para estos casos el discurso de la autorepresentación desde la cultura occidental no llega a convencer suficientemente. Aun en grupos étnicos donde la escolaridad es baja, esto no es un factor que impida que ellos entiendan o no la autorepresentación; es decir, aunque no conozcan ni disciernan el significado de este término ni su definición a partir de teorías socioantropológicas, existen comunidades que experimentan su “autorepresentación” partiendo de su memoria histórica, sus costumbres, sus dinámicas sociorreligiosas —sincréticas o no— y su autodeterminación. En otras comunidades indígenas la situación es distinta porque la “sólida” identidad étnica se ha visto vulnerada a raíz de fenómenos como el desplazamiento lingüístico, la migración, la devastación del entorno ecológico del que dependen, la falta de una explotación responsable y agricultura sostenible, entre otros elementos.10 Esto ha implicado que la entrada de proyectos de varias ONG´s o programas de gobierno que prometen resultados benéficos para las comunidades y sus habitantes, haya sido atractiva y bien recibida con la consecuente y paulatina creación de necesidades y dependencia hacia estos proyectos. En otros casos, en comunidades con poca escolaridad y “alejadas” de las zonas urbanas y estos organismos no gubernamentales, sucede lo contrario. La diferencia es que en éstas sí existe una fuerte vitalidad lingüística y cultural, y una mejor relación con el entorno natural. En gran medida, estos elementos son indispensables para reconocer y pensar la autorepresentación desde la autoctonía (in praxis) y no desde la occidentalización y, por lo tanto, acercarse a propuestas pertinentes e importantes que puedan romper con el grado de dependencia de muchos grupos hacia lo exógeno. 9 Montejo, Víctor, “The Multiplicity of Mayan Voices. Mayan Leadership and the Politics of SelfRepresentation”, en Indigenous Movements, Self-Representation, and the State in Latin America, p. 126. Puede verse con mayor amplitud este tema en en las obras de Richard Adams y Santiago Bastos, Las relaciones étnicas en Guatemala, 1944-2000 y Santiago Bastos, Mayanización y vida cotidiana. La ideología multicultural en la sociedad guatemalteca. 10 El sentido de identidad étnica referido en el presente artículo no trata de definirse desde una perspectiva “culturalista” en el cual se espera que el sentido de autoclasificación de los grupos e individuos se realice a partir de referentes que se consideran como homogéneos, atemporales e inactivos. Al contrario, en este artículo el acercamiento a la identidad étnica es concibiéndola como un proceso y con características de contraste. “En el caso de la identidad étnica, ésta se afirma ‘negando’ la otra identidad, que ha sido visualizada de manera ‘etnocéntrica’. En este sentido, el etnocentrismo, como sistema de representaciones, es la comprobación empírica del surgimiento de la identidad étnica en su estado más ‘primitivo’. A través de ‘nuestros valores no sólo juzgamos los valores de los otros sino también a los otros’”. Cardoso de Oliveira, Roberto, Identidad étnica, identiicación y manipulación. Etnicidad y estructura social, 2007, p. 55. Universidad La Salle 185 Lorena Córdova Hernández / Jorge Valtierra Zamudio En este artículo, expondremos algunos casos de grupos indígenas con diferentes grados de dependencia hacia el exterior; es decir, programas de asistencia gubernamental y no gubernamental, programas de acción pastoral y misionera, migración masiva, entre otras. Considerando las zonas de mayor densidad demográfica indígena de México, hemos elegido un estudio de caso del estado de Oaxaca y otro del estado de Chiapas. En específico, nos enfocaremos en un grupo étnico de familia lingüística maya conocido como tojolabal que habita en la región sureste de Chiapas, en especial en las comunidades que no tienen un gran contacto con sociedades no-indígenas y urbanas. En contraste, el grupo étnico de familia lingüística otomangue llamado chocholteco en el estado de Oaxaca que presenta una grave situación de desplazamiento lingüístico y cultural, así como esquemas de gran dependencia hacia el exterior, derivado de un fuerte proceso migratoria hacia ciudades de otros estados de la República. En un primer momento, se tratará el tema de la autorepresentación desde la dimensión discursiva manejada entre gran parte de las organizaciones occidentales versus la noción no-occidental o autóctona. Posteriormente, con base en el material empírico, a partir del uso del método etnográfico y la sociología pragmática, respectivamente, centraremos este tema en los distintos casos y posibilidades dentro de la región sur del país. Como punto final, expondremos una serie de acciones y propuestas que se realizan en la actualidad más allá del análisis crítico generado a partir de la reinterpretación y representación desde el Estado y la comunidad científica. II. La autorepresentación: ¿discurso decolonial o praxis autóctona? Como lo mencionamos en líneas anteriores, la existencia de dos perspectivas acerca de la autorepresentación es indispensable para comprender la situación de dependencia que después podrá complementarse con otros elementos explicativos como la lengua y su vitalidad o falta de ésta. Esto para determinar el grado de dependencia y la imagen aparente que se presenta en un discurso en pro de la autorepresentación indígena, pero que lejos están de la realidad y menos aún con los intentos de los distintos programas estatales, privados y religiosos para resolver los “problemas” que aquejan a una buena parte de los grupos indígenas del país. 186 Facultad de Derecho Autorepresentación indígena en el Sur-Sureste Mexicano... 2.1. Discurso decolonial o no indígena La autorepresentación conlleva, por lo general, una problematización conceptual desde un contenido teórico y debates aún recurrentes con respecto a los pueblos indígenas (y afrodescendientes) en Latinoamérica y sus derechos, allende aquellos estipulados por las políticas occidentales que normalmente se asocian con el neoliberalismo tan perjudicial para muchos grupos minoritarios y minorizados.11 El contenido de la autorepresentación en Latinoamérica parte de un discurso occidental que desde la década de 1970 se ha posicionado en contra del colonialismo —y posteriormente en contra de una política integracionista liberal desde la segunda mitad del siglo XIX y gran parte del siglo XX— expresado en una ideología, cultura, religión, economía, política y estructura social predominantemente hegemónica como una respuesta y preocupación de las naciones más poderosas, hegemónicas y nucleares —en su sentido más wallersteiniano—12 con vistas a revertir el daño que ese régimen colonial o poscolonial ha propiciado mundialmente en la dignidad de muchos grupos étnicos debido, sobre todo, a su cultura, creencias y costumbres.13 En la historia del pensamiento latinoamericano el régimen colonial o colonialismo europeo ha sido motivo de movimientos y procesos de emancipación política, económica e ideológica, sin que esto implique una ruptura definitiva con ese sistema. De hecho, los procesos de emancipación no se dieron como tales, sino que sólo se cambió el poder de manos, persistiendo y aumentando la explotación hacia los mismos grupos sociales indígenas y afrodescendientes.14 11 Desde la tradición antropológica posmoderna se hace una diferencia entre los términos “minoritario” y “minorizado”, aludiendo el primero a una minoría social cuantitativa, mientras en el segundo caso será un grupo social menoscabado y marginado (Nota de los autores). 12 Este sentido es el caracterizado por lo que Immanuel Wallerstein llama “sistema-mundo” en el que, desde una perspectiva geopolítica, se encuentra una relación de poder donde los “núcleos” son representados por Estados del llamado “primer mundo” o “desarrollados” frente a los Estados “periféricos” o “semiperiféricos”. Es decir, Estados “subdesarrollados” o “en desarrollo”. (Nota de los autores). Para profundizar en dicha propuesta puede consultarse Wallerstein, Immanuel. 2011. “El debate en torno a la economía política de El Moderno Sistema-Mundial”, en Mundo Siglo XXI, No. 24, Vol. VI, pp. 5-12. También, Martínez Martín, Abel Fernando. 2011. “Relexiones en torno al sistema mundo de Immanuel Wallerstein”, en Revista Historia y memoria, vol. 2, pp. 211-220. 13 En realidad, el Estado no define una postura de este tipo; es decir, su posición en contra de lo decolonial o hacia las políticas liberales se muestran en el establecimiento de políticas multiculturales que suponen un respeto a la diferencia étnica y la autodeterminación, pero en la praxis; es decir, más allá del discurso, se trata de una exclusión y marginación dulcificada de estos pueblos autóctonos que siguen sufriendo discriminación y desigualdad (Nota de los autores). 14 J. de Vos, Vivir en frontera. La experiencia de los indios de Chiapas, 1994, pp.160. Universidad La Salle 187 Lorena Córdova Hernández / Jorge Valtierra Zamudio En la actualidad, se ha condenado esta extensión del régimen colonialista (poscolonialismo) y sobre todo a partir de nuevas corrientes ideológicas de las que para América Latina destaca el posmodernismo, se busca expresar una postura crítica hacia el poscolonialismo y la modernidad,15 y romper con éstos en un proceso decolonial, enalteciendo y promoviendo las epistemologías otras (indígenas), a partir de contraponerse a los nocivos efectos de la modernidad y el eurocentrismo; es decir, lo que Boaventura de Sousa Santos llama Epistemologías del Sur.16 Para algunos ideólogos latinoamericanos como Enrique Dussel o Santiago Castro Gómez una forma de romper con este colonialismo o eurocentrismo, es discernir y usar la base de esos conocimientos-otros como propuestas en la creación de nuevos conocimientos y rechazar las premisas eurocentristas. Es una postura en cierta medida radical que nace en la filosofía de la liberación latinoamericana y en la que, como podrá verse, el cristianismo representado en su mayoría por la Iglesia católica latinoamericana y muchos círculos de científicos sociales, filósofos y militantes inspirados en eventos de gran envergadura como la Revolución Cubana; tomaban la bandera de la liberación del pueblo (pan)americano excluido y marginado por políticas y modelos socioeconómicos y sociopolíticos desde las principales potencias del sistema-mundo. Más allá de una ferviente crítica hacia la modernidad que muchos autores como Enrique Dussel, Alain Tourain o Jean Cohen han hecho,17 el discurso occidental actualmente se ha centrado en hacer valer los derechos que los pueblos indígenas tienen a autorepresentarse. La puesta en marcha de políticas multiculturales suponen el reconocimiento de una diversidad cultural que en la mayoría de los casos sigue siendo nominal, pero en la práctica, países como México usan el término “respeto a la diferencia”, incluyendo la noción de “autonomía”, que no impide en realidad una verdadera exclusión y discriminación que sólo pareciera desaparecer en el discurso.18 Frente a esto otras organizaciones como la Iglesia católica y un buen número de ONG´s no sólo reclaman y se oponen a estas prácticas políticas y a la instauración de políticas públicas que resuelvan esta asimetría, sino que implementen proyectos en busca de su emancipación del Estado no 15 Cfr. Dussel, Enrique, “Europa, modernidad y eurocentrismo”, en La colonialidad del saber: eurocentrismo y ciencias sociales. Perspectivas latinoamericanas, pp. 41-66. 16 Cfr. Santos, Boaventura de Sousa, Refundación del Estado en América Latina: perspectivas desde una epistemología del sur. Y Santos, Boaventura de Sousa. 2009. Una epistemología del sur, la reinvención del conocimiento y la emancipación social. 17 Consultar E. Dussel. 2000. op. cit. pp. 41-66; Alain Tourain, 1994 y Cohen, Jean y Arato, 1995. 18 Cfr. Hernández, Rosalva Aída; Sarela Paz y María Teresa Sierra (coords.), El Estado y los indígenas en tiempos del PAN: neoindigenismo, legalidad e identidad.. 188 Facultad de Derecho Autorepresentación indígena en el Sur-Sureste Mexicano... tanto en un sentido político, sino en un real respeto a la diferencia étnica y un rechazo a las medidas de “ayuda económica” que generan más dependencia que beneficios. En resumen, que con estas acciones se apoye su autorepresentación. Lo anterior no es nuevo, existe una extensa obra acerca de las políticas multiculturales en América Latina y el discurso del Estado incongruente con su acción social, política y económica hacia los pueblos originarios. Tampoco es inédita la mención de muchas ONG´s y centros religiosos que se oponen al Estado y actúan, capacitando e instruyendo a los indígenas en contra del colonialismo que ha subsistido en América Latina. Sin embargo, es importante aclarar que la autorepresentación en tanto meta a lograr tiene distintas connotaciones, prevaleciendo aquella promovida por los grupos hegemónicos. Mientras las políticas del Estado, por ejemplo en México a finales de los noventa y hasta el 2015, hablan de una autorepresentación o del derecho de los pueblos indígenas a preservar su cultura y/o acceder a la educación bilingüe; para la Iglesia católica de corte progresista que trabaja en zonas primordialmente indígenas y muchas ONG´s, más que de respeto hablan de una necesaria acción de recuperación cultural, pues el (pos)colonialismo ha exterminado casi por completo aquellos factores culturales, ideológicos y la cosmovisión originaria, haciendo de estos pueblos grupos vulnerables. Hablar de recuperación —y en muchos casos de rescate— conlleva en sí mismo un papel “salvador” hacia aquellos grupos que han sido víctimas de los regímenes de dominación, en pos de sentar bases para su autorepresentación. Sin embargo, con estas iniciativas “desde afuera” invisibilizan e ignoran lo que la autorepresentación significa para los pueblos indígenas. La pregunta a resolver entonces sería: ¿qué es autorepresentación para estos pueblos? 19 19 Durante el trabajo de campo realizado entre 2007 y 2011, en el sureste de Chiapas, un término constante que manejaban agentes de pastoral y algunos académicos vinculados con estas misiones católicas y presuntamente adscritos a una suerte de antropología colaborativa, era el de “rescate cultural”. En esencia el discurso de estos individuos parecía muy ad hoc a la resolución de problemas que presentaban las comunidades, pero después de un análisis de ese discurso, Lorena Cordova, Jorge Valtierra, José Antonio Flores Farfán y otros integrantes del equipo de trabajo de investigación del Centro de Investigaciones y Estudios Superiores en Antropología Social, empezamos a descifrar la carga ideológica que conllevaba este término de rescate que implicaba representación del otro, reinterpretación o sobreinterpretación de la cultura del otro y una suerte de nostalgia imperialista que impulsaba a crear proyectos de corte asistencialista que obnubilaban la capacidad de los agentes sociales en cuestión, incluso, podrían generar relaciones de dependencia al principio sutiles que podrían ser más devastadoras que si no se intervenía. Eso lo notamos en el caso de los chujes en Chiapas y algunas comunidades tojolabales en las cercanías de la ciudad de Comitán de Domínguez (Nota de los autores). Universidad La Salle 189 Lorena Córdova Hernández / Jorge Valtierra Zamudio 2.2. La autorepresentación desde los pueblos indígenas: ¿concepto o praxis? Para muchos indígenas en América Latina la autorepresentación también es una meta a alcanzar, pero la perspectiva acerca de ésta y cómo lograrlo, es definitivamente distinta a la perspectiva no indígena. Si bien decíamos que dentro de los debates y el discurso de las organizaciones no indígenas acerca del derecho a la diferencia étnica, la autodeterminación y la autorepresentación, el motor de esto es un posicionamiento en contra del colonialismo o poscolonialismo, para los indígenas la noción de poscolonialismo es distinta a la de estudiosos y activistas occidentales y, por lo tanto, esto incide en la noción de autorepresentación.20 Para algunos grupos mayas de Guatemala, por ejemplo, la autorepresentación tiene que ver con la libertad de expresarse a sí mismos y contribuir desde su propio conocimiento, ideología y políticas comunitarias a la construcción de un Estado-nación guatemalteco, mientras la autorepresentación para occidente es más purista y dirigida a comunidades deslindadas del Estado en tanto su derecho prístino por el hecho de ser originarios de esa tierra que occidente les arrebató.21 Además, la lucha occidental se fundamenta desde la base de los derechos humanos y los derechos que de éstos han derivado, como el derecho a la diferencia étnica o derecho de reconocimiento como lo llama Charles Taylor.22 Para el cristianismo que es otra organización de peso en su papel colonialista, en la actualidad su noción de igualdad es la esencia de esta doctrina; es decir, la universalización, la homogeneización bajo el apelativo de “comunidad” en lo que San Pablo resume como “hacerse todos con todos” o, desde una perspectiva más sociológica, un “acto de acomodación”.23 20 Cfr. Esquit, Edgar. 2010. “Movilización política indígena en Comalapa en la era de la paz: identidades, memorias, y autodeterminación indígena en la localidad”, en El movimiento maya en la década después de la paz (1997-2007), p. 253. 21 Cfr. V. Montejo, op. cit., p. 142. 22 Para Taylor el derecho de reconocimiento respecto de los grupos indígenas muestra con claridad esta perspectiva “occidental” de un derecho de reconocimiento que es más bien universal, pero difícil de poner en marcha porque exige que se dé reconocimiento a algo que no se comparte universalmente Cfr. Ch. Tayor El multiculturalismo y la política del reconocimiento, pp. 71. Desde esta perspectiva, sin embargo, Taylor defiende el derecho al reconocimiento porque la falta de éste “[…] no sólo muestra una falta del respeto debido. Puede inligir una herida dolorosa que causa a sus víctimas un lacerante odio a sí mismas. El reconocimiento debido no sólo es una cortesía que debemos a los demás; es una necesidad humana vital”. Ibíd., p. 54. 23 Cfr. H. Giles, “Communication Accomodation Theory”, en The New Handbook of Language and Social Psychology, pp.33-56 y J. Seidler ”Contested Accommodation: The Catholic Church as a Special Case of Social Change”, en Social Sources, 64(4) 1986, pp.847, 856 y 858. 190 Facultad de Derecho Autorepresentación indígena en el Sur-Sureste Mexicano... Cuando sacamos a colación el caso de Guatemala es porque el discurso de todo un movimiento que ha ido creciendo con el tiempo; es decir, el llamado Movimiento Maya, va definiendo un posicionamiento a favor de alcanzar la autorepresentación; es decir, desde ellos mismos. Es claro que este movimiento maya involucra fines políticos y religiosos a la vez, pero su contenido o razón de ser tiene que ver con una acción en contra del colonialismo que representa el cristianismo católico y protestante, pues de lo que se trata es de lograr el retorno a las raíces ancestrales o en palabras de Montejo: “la idea es usar los poderosos símbolos del pasado para reconstruir el presente y edificar el futuro, mientras rememoramos las huellas de nuestros ancestros en el antiguo puente que une el pasado al presente”.24 Sin embargo, el movimiento maya también busca que la espiritualidad maya adquiera connotaciones políticas y culturales que sea tomado como parte de los derechos culturales del pueblo maya que deben ser respetados desde las instancias del Estado. Todo este movimiento que busca discursivamente alcanzar dimensiones panmayas o, si se quiere, de nacionalismo maya desde el anhelo de los activistas o de reorganización del proyecto de autodeterminación indígena local desde los propios indígenas en Guatemala;25 difiere mucho de la situación de otros pueblos indígenas en México. Si bien el Estado mexicano se ha posicionado a favor del respeto a la diferencia étnica desde sus políticas multiculturales, la incidencia de los pueblos indígenas en la política es casi nula, más aún si se piensa en la organización de un movimiento indígena en pos de la formación de un Estado-nación mexicano.26 Las políticas mexicanas indigenistas aún son paternalistas y consisten muchas de ellas en subvenciones y programas de apoyo económico que crean en los indígenas una gran dependencia hacia éstos. Como diría un misionero católico: Pareciera que el Estado y muchas organizaciones internacionales quieren justificar gastos ofreciendo ayuda económica y en especie a comunidades en lugar de invertir más en el campo, en una educación El texto original dice: “the idea is to use the powerful symbols of the past to reconstruct the present and build the future, as we retrace the footprints of our ancestors on the ancient bridge that links the past to the present”. V. Montejo, op. cit., p.129. 25 E. Esquit, op. cit., p. 253. 26 Aunque la autorepresentación en el caso de Guatemala tiene una connotación distinta a la percibida desde occidente, esto no significa que exprese la perspectiva de todos los pueblos indígenas; así como los pueblos indígenas chiapanecos, diversos unos de otros, no significa que no se autorepresenten por el hecho de estar sujetos a modelos y acciones no-indígenas (EZLN, religión cristiana, etc.). Ellos tienen su propia forma de autorepresentación. 24 Universidad La Salle 191 Lorena Córdova Hernández / Jorge Valtierra Zamudio integral o en salud. Para el Estado es más fácil darles dinero para que medio coman, evitar que se levanten y mantenerles en un estado dependiente.27 La dependencia económica, sin embargo, no es la única en su género para muchos grupos indígenas. Existen dependencias de otra naturaleza como la religión que no sólo data desde la época colonial, sino en la actualidad con el ingreso de muchos grupos religiosos “protestantes” y la acción pastoral del catolicismo desde la década de 1960 en algunas regiones como, precisamente, en el estado de Chiapas.28 Al respecto, un caso muy esclarecedor de autorepresentación muy distinto al de los grupos guatemaltecos, es el del pueblo tojolabal en Chiapas o un sector de este pueblo. Ellos, sin tener un movimiento maya o una definición específica y clara de la autorepresentación como meta a lograr, llevan en la praxis su propia autorepresentación. A continuación, abordaremos el caso de este grupo étnico y sus formas de autorepresentación para después contrastarlo con otro grupo indígena afectado por la relación de dependencia que tiene con el exterior. III. La tojolabalidad o la autorepresentación de los tojolabales Los tojolabales son un grupo llamado así por la lengua que hablan (tojolab’al),29 y la familia lingüística mayense, rama kanjobal, grupo chuj en la que tipológicamente se les clasifica.30 Estos habitan en el extremo surcentro del estado de Chiapas, abarcando una región de gran variedad ecológica y climática, desde altas mesetas y valles, en donde se establecieron por siglos fincas y haciendas de producción agropecuaria, hasta zonas montañosas y valles intramontanos de clima selvático que, de hecho, forman parte de la Selva Lacandona.31 27 Entrevista con J. C. Robles, FMS. Director de la misión de Guadalupe, 26 de noviembre de 2008. Comitán de Domínguez, Chiapas. 28 Cfr. J. Valtierra, “En busca de la Iglesia autóctona: la nueva pastoral indígena en las Cañadas Tojolabales”, en Liminar. Estudios Sociales y Humanísticos, Año 10 Vol. X, 2012, pp. 74-89. 29 Por razones prácticas haré la diferencia entre tojolabal como el grupo étnico al que nos referimos en el texto, y tojolab’al como la lengua que este grupo habla y que significa palabra o lengua verdadera. En algunas comunidades este grupo se autodenomina tojolwinik que significa hombre auténtico, en otras simplemente tojolabales y otras, que son las más, tojolabaleros, pero siempre aludiendo a la autenticidad y pureza de su lengua o “palabra” como un elemento prístino que determina su identidad (Campbell 153 y 155; Furbee 26). 30 T. Kaufman, Idiomas de Mesoamérica. Seminario de integración social guatemalteca, pp. 85. 31 En específico, el área que habitan está limitada al norte por el municipio de Altamirano, al este por el río Jataté y las lagunas de Montebello, al oeste por la carretera panamericana y al sur por 192 Facultad de Derecho Autorepresentación indígena en el Sur-Sureste Mexicano... Muy similar a la historia de muchos pueblos indígenas en México y Latinoamérica, los tojolabales estuvieron sujetos al poder de grandes terratenientes que explotaron gran parte de las tierras fértiles en que éstos habitaban originalmente. Al principio estos terratenientes eran miembros de la orden religiosa católica Orden de Predicadores o dominicos, pero después de las reformas borbónicas en el siglo XVIII y, sobre todo, las reformas liberales mexicanas a mediados del siglo XIX, la Iglesia católica, y con ella los dominicos, perdieron sus privilegios. La mayoría fueron expulsados del país, pasando sus posesiones a manos de mestizos empresarios, quienes no sólo continuaron usando la mano de obra de los tojolabales, a veces sin paga, sino que aumentaron la mecánica de explotación llegando casi a la esclavitud que perduraría todavía entrado el siglo XX.32 Sin embargo, esta subordinación por parte de los tojolabales no es manifiesta durante la época colonial y poscolonial. Ésta data de mucho tiempo atrás. Mario Humberto Ruz menciona que desde antes de la llegada de los españoles al continente americano los tojolabales vivían subordinados y asediados por otros grupos, principalmente tseltales, coxoh y chujes.33 El asentamiento de los tojolabales en el llamado valle de Las Margaritas, en gran medida, se debió a esta situación que puede observarse, incluso en los registros del siglo XVII en que apenas se llega a reconocer la existencia de un grupo distinto al de los tseltales y coxoh que habitaban en las actuales ciudades de Comitán y La Trinitaria.34 Esta situación social de subordinación, proyectada en la actualidad, explica la naturaleza de este grupo, según interpretan organizaciones occidentales y las propias ciencias sociales que los estudian, pero también el porqué de una casi inexistente resistencia abierta por parte de ellos históricamente hablando, a diferencia de los tseltales en la zona de los Altos de Chiapas y Ocosingo o de los k’iche’s y q’eqchi’es en Guatemala o por lo menos tácticas distintas de relacionarse y/o resignificarse con quienes detentan el poder (Iglesia y Estado).35 la frontera internacional con Guatemala. En S. Mattiace, “Regional Renegotiations of Space. Tojolabal Ethnic Identity in Las Margaritas, Chiapas”, en Latin American Perspectives, Año 28, No. 2, pp. 76. 32 J. De Vos, Vivir en Chiapas… op. cit., p. 72; M. Ruz. Savia India, loración ladina. Apuntes para una historia de las fincas comitecas (siglos XVIII y XIX), p.17. 33 M. Ruz “Aproximación a la cosmología tojolabal”, en Antropología e historia de los mixezoques y mayas. Homenaje a Franz Blom, pp.419-420. 34 Ibíd. pp. 414-415. 35 Una excepción de resistencia podría ser su activa participación en el movimiento armado del Ejército Zapatista de Liberación Nacional, aunque cabe señalar que la iniciativa de este movimiento de oposición no surge de ellos, ni tiene un carácter panmaya, sino, en todo caso, se trata de un movimiento organizado desde y por militantes y grupos de oposición occidentales con ideas revolucionarias que se habían instalado en esas zonas desde la década de 1970, paralelos a la gran inluencia en la Universidad La Salle 193 Lorena Córdova Hernández / Jorge Valtierra Zamudio Aún hoy son muy escasos los trabajos de investigación que hablen acerca de los tojolabales y el trabajo que organizaciones y científicos sociales han realizado con ellos. Uno de los motivos es que no es un grupo que llame la atención a los estudiosos por su usanza, carnavales o costumbres en general como otros grupos mayas.36 El “bajo perfil” presentado por los tojolabales, desde su situación y modus vivendi socioeconómico, el desplazamiento lingüístico grave en algunas comunidades, el escaso acceso a la educación y servicios de salud, entre otros, ha sido un argumento de peso para aseverar por parte de muchas organizaciones defensoras de los derechos indígenas, el dominio tajante de la cultura occidental y colonialista sobre ellos. Este estatus de subordinación puede explicar en apariencia su lenta organización para actuar a favor de su emancipación, a diferencia de muchos pueblos mayas en Guatemala. De aquí pueden desprenderse algunos tópicos relacionados con la supuesta fragilidad identitaria que mantiene su subordinación. Muchos datos etnográficos en distintas zonas tojolabales y de otros grupos indígenas minoritarios y minorizados como los chujes naturalizados mexicanos, aluden a un proceso ascendente de vulnerabilidad en muchas comunidades, lo que está muy relacionado con el contacto cercano que tienen con la ciudad los productos diversos que en éstas se ofrecen, el desempleo, los programas gubernamentales de ayuda y ONG´s que interfieren en sus “precarias” dinámicas socioculturales en busca de su mejoramiento, el sistema educativo, entre otros.37 Sin embargo, en otras zonas en las que se viven en condiciones, desde una perspectiva occidental, de subdesarrollo y precariedad, no presentan ese grado de dependencia y hay un mayor grado de bienestar. La pobreza de muchas comunidades tojolabales se relacionan con la falta de electricidad —por lo tanto ausencia de dispositivos de comunicación masiva como radio, teléfono, internet, televisión—, drenaje, comestibles y bebidas procesados, material de construcción (concreto, ladrillos, varillas…), entre otros. Sus viviendas están hechas de madera con techo de palma. Su alimentación se basa en el cultivo básico mesoamericano (maíz, frijol, chile, calabaza) y el consumo de carne es escaso, aunque existe una dinámica de caza (venados, tepezcuintle, jabalíes), pesca y recolección de insectos de temporada (chicharras y hormigas arrieras). El agua potable se extrae de olom ja’ o manantiales cercanos a las comunidades. década de 1980 y 1990 de la teología de la liberación X. Leyva, “Catequistas, misioneros y tradiciones en las Cañadas”, en Los rumbos de otra historia, p. 388. 36 Mattiace “Regional…” op. cit., p. 76. 37 L. Cordova. “Derechos lingüísticos en contextos de triple discriminación: nacionalidad, origen étnico y refugio”, en II Congreso Nacional de Antropología Social y Etnología, pp. 12-14. 194 Facultad de Derecho Autorepresentación indígena en el Sur-Sureste Mexicano... Sin embargo, esto no puede equipararse a la “pobreza” de aquellas comunidades que en apariencia viven mejor porque sus casas son de concreto y tienen acceso a productos comestibles y no comestibles procesados y corriente eléctrica. Su dependencia de programas de ayuda nacionales e internacionales, su mala alimentación y bajo nivel escolar, entre otros elementos, ha traído consecuencias nocivas a nivel individual y comunitario. Más aún si se considera que su subsistencia depende de la oferta de trabajo en la ciudad y los recursos que ésta ofrece que no pueden subsanar. No son autosustentables —menos autosostenibles— y sus tierras no producen lo necesario para subsistir, ni excedentes para integrarse a un mercado local, del que dependen en mayor medida para tener liquidez y comprar los productos de los que dependen como refrescos, sopas instantáneas, golosinas y demás productos procesados. Este tipo de situaciones socioeconómicas también determinan la situación sociocultural de las comunidades indígenas. Pensando arbitrariamente en dos clases de comunidades —aquellas con mayor contacto y dependientes del exterior, y aquellas menos accesibles y más vinculadas con su entorno geo-ecológico— su autorepresentación se da en mayor o menor grado, según si la situación es más o menos benéfica para ellos. Las comunidades indígenas más dependientes de los programas gubernamentales y de ayuda, por lo general, asumirán su condición de indígenas desde las definiciones y categorías oficialistas y cientificistas para obtener subsidios y privilegios económicos y en infraestructura; es decir, una autorepresentación predeterminada y dentro de una clasificación externa que, por lo tanto, no es autorepresentación per se. Por el contrario, aquellas comunidades de difícil acceso determinarán su identidad a partir de sus características socioculturales, sobre todo, la lengua y la cosmovisión muy relacionada con su entorno ecológico, no dependiente de una gran parte de factores externos, productos y servicios procesados o ideologías y sistemas políticos basados en una “cultura mestiza-occidental”. Existe un elemento que es importante considerar al respecto: el entorno natural, la cosmovisión y percepción de lo divino en estos grupos, son aspectos que se expresan a través de su lengua y que va perdiendo fuerza en la medida en que el desplazamiento lingüístico se vaya incrementando, como se ve en los grupos más dependientes del exterior. El grado de vitalidad lingüística y sus labores cotidianas inluyen también en el grado de organización y cohesión comunitaria. En aquellas comunidades más alejadas de la urbe y con menor presencia de extranjeros (mestizos) la propiedad es comunal, se siguen practicando sistemas económicos como el trueque; la migración es menor, su sistema de justicia no presenta un corpus legislativo y está ajeno a la legislación mexicana, mantienen sus sistemas de salud que son efectivos y, además, existe una mayor probaUniversidad La Salle 195 Lorena Córdova Hernández / Jorge Valtierra Zamudio bilidad de conservar aspectos tradicionales como la vestimenta y algunas costumbres heredadas de su pasado inmediato y remoto. Ahora bien, decir que conservar sus costumbres y lengua implica estar ajenos a la cultura occidental sería una visión purista. Su condición histórica de subordinación conlleva la asimilación y/o resignificación de muchos elementos culturales exógenos que fueron y siguen conformando la(s) cultura(s) y religiosidad tojolabal(es), lo que habla de una cultura dinámica. Pero también va quedando claro que la clasificación occidental (purista) de pobreza material y cultural en términos de bienestar es muy cuestionable y, sobre todo, la resolución de esto que es visto como un problema y un asunto que debe entrar en un proceso de “rehabilitación” ha sido, en la mayoría de los casos, contraproducente. En México se tiene una gran cantidad de grupos indígenas que viven de becas, programas de ayuda, pensiones, pero no se les inserta en el campo laboral, no se otorgan condiciones para su independencia del Estado ni se aceptan iniciativas, si es que las hubiera, para emprender negocios y empresas rentables y con un crecimiento potencial. Este es el caso de muchos tojolabales, aunque la realidad de otros es distinta —y en eso debe aceptarse que contribuyó la coyuntura creada por el Ejército Zapatista de Liberación Nacional—, y coincide con aquellas comunidades alejadas y “abandonadas” por el Estado y otros organismos —a excepción de las iglesias cristianas— que casi nunca han llegado a esas zonas. Regresando a la parte sociolingüística, la diferencia entre comunidades, además de lo descrito antes, tiene que ver con el tipo de lengua que hablan; es decir, el grado de dominio y “pureza” del tojolab’al es lo que determina ser o no “mero tojolabalero”, cuya clasificación se da a partir de la cantidad mayor o menor de préstamos del kastiya (español), así como el mayor o menor dominio del español que determina a su vez el mayor o menor contacto con kaxlanes (mestizos). En este sentido, su manera de “vivir su autorepresentación” es negando y/o asumiéndose como distintos a los que no son ellos a partir de su memoria colectiva (su liberación de la explotación de la finca) y su diferenciación de otros grupos —prevaleciendo la diferencia lingüística—, lo que en términos de Guillermo Castillo sería un fortalecimiento y/o rehabilitación del “sí mismo” en una acción de recuperación, incorporación de la tradición, valoración de su diferencia cultural y modus Vivendi, en una suerte de retojolabalización (1 y 5).38 38 Cfr. G. Castillo. “La identidad como proceso histórico: los complejos senderos entre el pasado y el presente. El caso de una comunidad de ascendencia indígena de las Margaritas: El Zapotal”, en Revista Margen, 2009. No. 53, pp. 1-5. 196 Facultad de Derecho Autorepresentación indígena en el Sur-Sureste Mexicano... Para los tojolabales la autorepresentación no consiste en separarse del Estado, asumirse indígenas, recrear y manifestar festividades carnavalescas vistosas o hacer artesanías y ponerlas a la venta en cooperativas para turistas. La autorepresentación es asumirse diferentes por su variedad lingüística, por su manera de ver el mundo e interpretar y llevar su religiosidad cristiana tojolabalizada; es decir, lo que es el sí mismo que alude a la autenticidad definida con los términos tojol (auténtico o verdadero) y ab’al (palabra o idioma). Ahora bien, ¿qué tan nocivo podría ser el desplazamiento lingüístico y cultural para un pueblo indígena, en cuanto a aquellos aspectos que no tienen que ver con esto; es decir, el grado de pobreza, la desnutrición, la baja escolaridad, la nula inserción en el mercado interno y, por lo tanto, con la autorepresetación? A continuación se tratará de dar un ejemplo que ilustre estas consecuencias a partir del caso de una comunidad oaxaqueña que vive, en apariencia, en mejores condiciones que los pueblos tojolabales antes expuestos. IV. En busca de la autorepresentación chocolteca La situación de los grupos indígenas a nivel global es de desplazamiento de su lengua y cultura, lo cual responde tanto a su fuerte movilidad y a la falta de funcionalidad que se le ha otorgado tanto a las lenguas como al conocimiento indígena. Dicho proceso encuentra un paralelo con la crisis de los procesos de autosuficiencia de los propios grupos para subsistir en los lugares de origen, lo que a su vez se intensifica cuando los modelos de desarrollo se hacen presentes y se convierten en la promesa de un mejor futuro. El pueblo chocholteca (Ngiba/Ngigua) muestra un proceso singular de autorepresentación contemporánea, derivada de una fuerte migración económica y un retorno “inesperado” que los coloca en una nueva condición social y de representación étnica. Los pueblos, reconocidos y autoreconocidos como chocholtecos, habitan la región administrativa reconocida como “mixteca oaxaqueña” (Valle de Coixtlahuaca) y “mixteca poblana” (Valle de Tehuacán).39 Desde hace más de tres décadas, los choholtecos tuvieron que migrar a la ciudad de Tehuacán (Puebla) y la Ciudad de México (Distrito Federal) debido a que su principal modo de subsistencia, que era la agricultura, se desarrollaba en un territorio donde el 90% no es apto para dichos procesos de proCabe aclarar que en el caso de los pueblos que habitan en el estado de puebla, en el Valle de Tehuacán, son más reconocidos como popolocas (Ngiwa) y, a pesar de sus diferencias lingüísticas, tienen cierto grado de inteligibilidad con el chocholteco. (Nota de los autores). 39 Universidad La Salle 197 Lorena Córdova Hernández / Jorge Valtierra Zamudio ducción.40 Dentro del proceso migratorio, se intensificó el desplazamiento lingüístico porque la lengua ya no era funcional para las nuevas generaciones, pues era sinónimo de atraso y un “obstáculo” para desenvolverse en la ciudad. En este proceso de desplazamiento la escuela fue una de las instituciones que más fomentó la “castellanización”. Asimismo, aunque algunas de las escuelas reconocían el origen étnico o diferenciado de la población chocholteca, ésta fomentó que el origen cultural de este pueblo era “mixteco”, por lo que en la región y los promotores culturales se autodenomina como un pueblo “chocholteco-mixteco”. Este hecho pareciera aislado. Sin embargo, inluye en distintas manera de autorepresentación cultural para los pueblos chocholtecos contemporáneos. Por ejemplo, el día 9 de agosto de 2015 en la cabecera municipal de Teotongo, Oaxaca, en el cual se celebró el “Día internacional de los pueblos indígenas”. El encuentro cultural chocholteca que se realizó fue un espacio en el que se cantó la “canción mixteca” en tres traducciones (español-chocholteco) diferentes.41 La canción fue escrita en español y tiene un origen no indígena. Asimismo, hace referencia al sentimiento de nostalgia al no encontrarse, el autor mestizo, en el lugar de origen. Por tal motivo, si al hecho de que en la escuela se ha motivado la autorepresentación del chocholteco como mixteco y, a esto, a su vez, se le suma el hecho de que los chocholtecos han sido un pueblo migrante, la disputa por que cada pueblo tenga “la mejor traducción” de la canción mixteca en chocholteco se incrementa y es motivo de orgullo chocholteca. A partir de lo anterior se puede observar que la autorepresentación del pueblo chocholteco como mixteco ha sido impuesta desde la escuela y vía un elemento artístico se ha fortalecido, desplazando y desprestigiando a la cultura y autorepresentación chocholteca. Si bien, la migración masiva del pueblo chocholteco ha reducido el número de habitantes en la región, esto puede ser motivo de desplazamiento cultural. En la actualidad se está gestando un proceso de autorepresentación que trata de fortalecer la presencia chocholteca, aunque en un proceso que poco tiene de “autónomo” o “sostenible”. 40 Cfr. Grosser, Eva, “Tének y Ngigua: dos experiencias”, en El derecho a la lengua de los pueblos indígenas. XI Jornadas Lascasianas, pp. 53-62 41 La “Canción mixteca” es una composición musical con 100 años de existencia cuyo autor fue José López Alavez, un compositor originario de la ciudad de Huajuapan (Oaxaca), reconocida por ser un punto de encuentro comercial que aunque se reconoce como “mixteca” el sentido es más en términos administrativos que étnico. La letra de la canción hace referencia a la nostalgia que el autor siente por no estar en su lugar de origen la “Tierra del Sol”, por lo que es un himno para muchos oaxaqueños migrantes. “Que lejos estoy del suelo donde he nacido. Inmensa nostalgia invade mi pensamiento. Y al verme tan solo y triste cual hoja el viento. Quisiera llorar, quisiera morir de sentimiento”. (Nota de los autores). 198 Facultad de Derecho Autorepresentación indígena en el Sur-Sureste Mexicano... La migración masiva chocholteca tiene poco más de tres décadas y el desplazamiento de la lengua más de cinco. Pasados dichos lapsos lo que se ha obtenido es un grave desplazamiento de la lengua, así como una fuerte resistencia a autorepresentarse como pueblo chocholteco. Sin embargo, después de tres décadas de migración masiva, aquellos niños y jóvenes migrantes ahora son jubilados y están regresando a sus comunidades de origen. Algunos de estos jubilados o retornados se han interesado por la revitalización de la lengua y la cultural debido a la nostalgia y a la revalorización de lo “indígena” a partir de las recientes políticas multiculturales del país. La población interesada en la lengua y la cultura ha comenzado a generar encuentros y talleres para la promoción de “lo chocholteco”. Sin embargo, se han encontrado con un pérdida profunda del conocimiento y vida cotidiana chocholteca. Es decir, después de treinta años los abuelos han fallecido y las nuevas generaciones, al igual que ellos, han perdido muchas de las prácticas y conocimiento chocholteco. Si bien aún se encuentran algunos vestigios chocholtecos dentro de la vida cotidiana, la pérdida de la memoria histórica y cultural se encuentra en un punto crítico. Al respecto surge, para los promotores culturales, la necesidad de investigar sobre la cultura chocholteca a través de códices, textos coloniales, nombre de los parajes, entre otros. Sin embargo, en la práctica cotidiana las pesquisas no se traducen en autorepresentarse a través de la cosmovisión chocholteca, sino del mundo mixteco, como ya se comentó, o de la autorepresentación de los investigadores que han escrito sobre él. Asimismo, los promotores tratan de concientizar a la demás población sobre la importancia de la lengua y la cultura así como el identificarse como “chocholtecos”. Sin embargo, esta empresa es difícil pues no se ha encontrado la manera de generar un proselitismo cultural que logre efectos positivos en la población en general. De esta manera, la autorepresentación chocholteca se está comenzando a construir. Es decir, las generaciones contemporáneas están comenzando a generar sus versiones propias sobre el ser y representarse como chocholtecos. Al respecto, discursos sobre las condiciones de poscolonialidad de los pueblos indígenas es intrascendente, pues la población en general se reconoce más cómo mestiza o no-indígena, por lo que su autorepresentación como tal aún está siendo proyectada por un sector, cuyas ideologías a favor o en contra de la cultura han sido impuestas desde el exterior y no han tenido las condiciones idóneas para imaginar al interior la manera en que quieren ser o pueden autorepresentarse como pueblo chocholteco, algo que en el caso tojolabal sí se ha tenido no en términos conceptuales o ideales sino in praxis. Universidad La Salle 199 Lorena Córdova Hernández / Jorge Valtierra Zamudio V. Conclusiones A la largo de este artículo se ha tratado de mostrar la manera en que la autorepresentación es practicada o generada por dos grupos indígenas del sur-sureste mexicano. Por lo general, el análisis de la autorepresentación se ha dado desde la antropología. En específico, su preocupación por la escritura de textos etnográficos y la manera en cómo en ellos se representa a los “otros”, “indígenas”, “pobres”, entre otro. Sin embargo, pocas veces se analiza cómo esas representaciones inluyen en la autorepresentación de dichos grupos. El caso chocholteco aquí expuesto muestra cómo la actual autorepresentación de este pueblo coquetea más con el reconocimiento de otras manifestaciones culturales antes que el reconocimiento de lo propio o chocholteco. La inluencia de la autorepresentación no ha sido problematizada en términos de elaboración/aplicación de políticas públicas y la manera en que dichas ideas repercuten en los resultados poco exitosos y contradictorios de las mismas. A nuestro parecer, la única subdisciplina que ha logrado generar problematización sobre la autorepresentación y sus implicaciones en la solución de problemas públicos es la antropología médica. Esta disciplina ha logrado comenzar a discutir porqué los problemas de salud pública deben ser de interés público y no sólo de los grupos indígenas.42 La perspectiva de la autorepresentación in praxis no trata de atacar o defender una postura académica o activista. En realidad propone entablar los diálogos y negociaciones necesarias para obtener resultados o representaciones que permitan a los actores sociales generar procesos menos dependientes del exterior. En este sentido, se aboga por la construcción de un proceso autónomo de autorepresentación. Parafraseando a un promotor cultural de origen triqui, Marcos Sandoval, el proceso autónomo no trata de aislar o confrontar a los grupos con otros o instituciones, sino buscar de manera constante el tener capacidad de decisión para la resolución de conlictos y necesidades comunes a los miembros de un grupo. Por ello es válido recuperar, inventar, imaginar todas las posibilidades que se pueden tener para la resolución. En el caso tojolabal aquí expuesto la autorepresentación in praxis es más autónoma en el sentido de que responde al establecimiento de interacciones sociales a partir de la organización de la explotación/conservación del entorno en el que se desenvuelven; por lo que es necesario advertir que no se habla de una autonomía plena, pues en el aspecto religioso los tojolabales pueden ser dependientes. Sin embargo, dicha dependencia 42 Cfr. Ramírez Hita, Susana. 2011. “Ética y calidad en las investigaciones sociales en salud. Los desajustes de la realidad”, en Acta Bioéthica, Vol. 17(1). pp. 61-71. 200 Facultad de Derecho Autorepresentación indígena en el Sur-Sureste Mexicano... es regulada a partir de la autosuficiencia de los actores sociales para desarrollar su modo de vida y sus rutinas culturales en su mundo social. Por tal motivo, es necesario seguir analizando casos empíricos que permitan observar la manera en que la autorepresentación tiene lugar y cómo ella puede o no ayudar en la construcción de políticas públicas y culturales a favor de la democracia cultural. De lo contrario, las lenguas y las culturas seguirán desplazándose y los pueblos indígenas padeciendo más décadas de injusticia social. Bibliografía Adams, Richard y Santiago Bastos, Las relaciones étnicas en Guatemala, 1944-2000, Antigua, Guatemala, 2003, Centro de Investigaciones Regionales de Mesoamérica. Bastos, Santiago y Aura Cumes (coord.). Las relaciones étnicas en Guatemala, 1944-2000. 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Global Institute The Institute today consists of about 1000 institutions and 78 countries. Among those 1000 institutions, there are more than 300 projects for a young people and children at risk staffed by 4500 Lasallians. Over 400,000 young people are involved in these 300 ministries. Think about that. We say there is between 900,000 and one million students in our La Salle schools globally. Over 400,000 are children and youth in very risky situations. What are some of these projects? In the Ivory Coast, in West Africa, there is a residence and school for street children. In the Cameroons, also in West Africa, there is a longstanding project for the pygmies. I was just in Holland last week, and I met a Brother who I was with in the Philippines in the 1970’s and 1980’s. He is 82 years old and after a few years in the Philippines, he went to the Cameroons and he started this program. The pigmies as many minorities throughout the world were isolated not integrated in society and faced many challenges. Part of it was their inability or having access to an education that related to their reality and prepare them to enter the mainstream of society. In order for something to happen, they needed something very basic. Translating their alphabet, their words in a way that they could learn to read and go to school. This Brother was the one who created the tools of an alphabet for the pygmy population in Cameroons and it continues to this * IV La Salle Summer Program on Leadership and Global Understanding at Casa Generalizia in Rome, July 19 to August 1, 2015. ** Superior General. http://www.lasalle.org/en/who-are-we/government-animation/ *** Transcripción: Ana Lucía Maravillo García. Revisión y estilo: Dra. Joan Landeros y Mtro. Javier Ramírez Escamilla. Universidad La Salle 205 Br. Robert Schieler day, not only in Cameroons, but also in other parts of Africa where there is a pygmy population, such as the Congo. In Ethiopia, there is a program for students affected with HIV. Also in Ethiopia, there are a number of agricultural programs allowing the students and the faculty to grow the kinds of crops to produce fruit, not as only for themselves, but for sale. In Meki, they produce milk and cheese. As you know, one of the challenges in our world is education for young girls in certain parts of the world. We have a strong presence in countries educating young women. Now I would like to spend a minute on a particular project you may not be familiar. South Sudan, as you know, is the newest country in the world. About 10 years ago, approximately 65 religious congregations made a commitment to provide health and education to this newest nation. It broke away from Sudan where there was fighting and where the civil war still going on. Yet the 65 congregations are present either physically or through financial assistance in this country. What we are involved in, La Salle, is educational centers for teacher training. We train teachers to go into the public schools. Some of the other congregations, especially the sisters, are addressing nursing, health care and trauma healing, which need education. As you know, we conduct schools of all kinds; many are gratuitous, charging no tuition. In Thailand for example, there is a Bamboo school actually made of bamboo. For many years, the Brothers and partners in Australia have operated a kids’ help line. This is a national program for kids who are feeling troubled, depressed, and maybe even suicidal. They know there is a place they can call and get counseling and guidance over the telephone. The unique feature of this program’s success in working with young kids across all over Australia is they have built up a database, where the government of Australia goes to understand the situation of young people at risk in Australia. It is not only a program of assistance and help; it is an advocacy program for young people at risk. Moreover, they have had an impact in some of the laws passed in Australia relative to the protection and the rights of children. Lasallian works in Papua New Guinea, an area that is isolated, benefits from a variety of different kinds of education. In Vietnam, things are happening in a positive vein today. In 1975, with the fall of Saigon, the Brothers of course had to lee Vietnam. Many of them did not, but they could not to be directly involved in schools. Nevertheless, they stayed involved in education in storefronts providing various kinds of educational work. Two years ago, the government of Vietnam allowed the Brothers to open a new school. The authorities promised next year, 2016, permission to open another school. Therefore, Vietnam as a country is opening up; the government is becoming a little bit more relaxed with its people and the Brothers. There are 100 Brothers in Vietnam today; young Brothers are now involved with formal education. The Brothers have also 206 Facultad de Derecho The Institute of the Brothers of the Christian School... opened a school in Cambodia. In Pakistan, there are also varieties of educational programs preferentially oriented to young women and girls, who, like many, do not always have educational opportunities in certain parts of the world. The Brothers in the Lasallian works have been in Pakistan for about 50 years. There was a tragic civil war in Sri Lanka with many children as soldiers between the two main ethnic groups there Sinhalese and Tamils. The Brothers are both Tamils and Sinhalese. We are one of the few congregations where we have a single province of Tamils and Sinhalese together. Many religious congregations have to have two separate provinces, a province for the Tamils, sisters and priest and brothers and a province for the Sinhalese. Another unique venture, Brothers have La Salle presence in the Middle East from a century and a half. In Israel, we have three schools; on the West Bank, we have a university and a school. In Jaffa, there is a primary and secondary school with Jewish, Muslim and Christian students. The faculty is also comprised of Muslim, Christian and Jewish teachers all working together. We all remember the earthquake a few years ago in Haiti. The world community quickly responds with money, clothing and food. This presents additional challenges in the case of these natural catastrophes. Countries contribute equipment to rebuild, but in many places of the world, Nepal is the latest example, the infrastructure in the country does not exist to absorb all the help. Therefore, a lot of the work, the supplies, the food and the clothing goes to waste. After a while, when another catastrophe happens in another part of the world, Nepal is forgotten. When the devastating earthquake struck Haiti, the General Council asked, what happens a year later when another catastrophe happens in some other part of the world and Haiti is forgotten? Our response was that if we are going to respond, it should be with the long-term impact in mind. We made a decision to establish a school. We built a new school, and, like many of the efforts today, we did the project in collaboration. A congregation of Haitian sisters, ourselves, some other people created a school. The sisters and we collaborated with a school and a health clinic that is now functioning. Those of you from the United States are familiar with the St. Miguel school network for at risk middle school students in the urban areas. Again, the Brothers ask, where do you go? Where is the need? How can we respond? In this case, the Catholic Church in the United States follows the people where they go. When the people leave the cities, the Church creates schools out in the suburbs. However, those left in the cities or the new immigrants coming into the cities may not have the same opportunity I had when I was a student. Brothers do not always believe me when I say that in Philadelphia, where I was from, we paid no tuition. No catholic student in the archdiocese of Philadelphia paid tuition to attend an elementary or a secondary school. In the 1960’s, the archdiocese of Philadelphia educated Universidad La Salle 207 Br. Robert Schieler 300,000 students and charged no tuition. Most of those kids were in urban areas. We walked to school five blocks away. When you move to the suburbs and schools go there, and those left behind are without education. The St. Miguel school movement is a Lasallian response to that need. In France about 30, maybe 40 years ago, they started mobile education for the gypsies. The gypsies do not stay in one place. In response to their needs, we created a mobile education unit that follows them. Just as in the case of West Africa, projects are not just simply formal education, but also tied to the land, to the environment, to the culture to help produce responses for the kinds of basic needs people have. That is a very fast overview. I apologize for going so quickly and I am not getting a chance to relect on each of the photos in the programs, but I wanted to welcome you to the La Salle network that is a little bit broader than what you might have thought. It is true what Mother Teresa said, “We are just one drop in the ocean but the ocean would be poor without that drop.” Single drops form rivers and oceans and in times of drought, every drop counts. In the La Salle world of today, we need to put together all of our drops. Each of you is a drop that can make a difference. You are part of this worldwide La Salle network. What do the slides say to you? Think about it. What do the slides say to you? The network is very vast and dynamic in how it responds to issues, and in how we come up with solutions. The network really cares about international calls for assistance and about solving those challenges. The network is about the long term versus the short term. I am not sure we always respond quickly enough or we always solve the problem, but I think we do not take full advantage of our vast network as much as we could. Brother John Johnston, former Superior General once said, “With our numbers, we are incredible source of power for good.” For me, today, for that to continue to happen and for these kinds of creative projects to happen, we need to bring our various networks into greater synergy. What do I mean by that? One network, the global network, of course, is the La Salle mission, the center of the Institute and all of our schools, all of our works… International collaborative research projects are studying some of the things you already know about in the more than 80 countries where La Salle is present. There is also a network called the International Association of Lasallian Universities. It represents 73 universities worldwide. Another network, called the Union of Former La Salle Students Association. It is a global network of local alumni associations around the world and who have created an international organization. Another network is comprised of men and women familiar with our schools, who have come together to take a public vow. They are married, single, priests, sisters who have taken a vow to come together as a virtual community, to engage in projects similar to some 208 Facultad de Derecho The Institute of the Brothers of the Christian School... of these I have mentioned. There are about 2000 members. I do not know how many chapters there are around the world. We also have the movement of La Salle Volunteers. We need to bring these networks into closer coordination and collaboration to continue to be creative, to continue to respond to needs that will continue to emerge. Think about La Salle volunteer movement around the world. They are people your age. You have the idealism, you have the energy, you have the creativity, you have the ideas, and you know how to work on social media. You have the ability to contribute to the network in your own way. Connecting globally with other young people and other voices, as you are doing here, right now. One of the projects we are looking at this moment is this vast growing network of volunteer programs that we have. We are analyzing what we can do. As you can see, we are looking at possibilities for students in the northern hemisphere and students in the southern hemisphere to exchange, as they already do in a limited way, through programs of one year, programs of six months, and programs of summer immersion. This happens in a number of places, but there are still all kinds of opportunities to be developed. Think about that, think about the volunteer movement and participate in it. In the United States, we have had a program for about 26 years. It started as a volunteer program, university graduates spent one or two years living in community with the Brothers and working with the Brothers in an inner city project, for example. Over the years, about 700 young people have participated in the program. The unexpected benefit, the unanticipated outcome of that, is how many of them continue to stay with the La Salle movement. In the United States today, about 170 former La Salle volunteers are full time faculty members and staff in schools across the country. I think eight or nine of them are now headmasters or principals of schools. In Mexico and in other places, as well, there are vibrant volunteer programs. Bringing creative ideas to the surface and trying them out, throwing things against the wall to see what sticks, is a good thing to do. You do not know where it is going to lead. You do not know how much good it will do, but we have to try to experiment with new options. I am going to stop there. Before I go to the next part, are there any questions? Can you explain more about the La Salle volunteer program? Is it just for education? Well, they do different kinds of things, but it is very much about education. It can be a combination of formal education and informal, but essentially, it has a connection to education because that is our identity. Universidad La Salle 209 Br. Robert Schieler What did you have in mind? My specialty is nutrition...I am most familiar with the volunteer programs in the United States. Part of the ministries of the Brothers in the east coast are programs for juvenile delinquents, for cases under sentence. In residences or treatment centers, nutrition is very much a part of the education that goes on with that. One of those programs in Rhode Island is a program of family services. It is for the entire family. They reach out to the family because when you are working with kids in trouble with the law, or whatever, it is not just the kid. It is not just the individual; it is the whole network. It is the entire family structure. Therefore, nutrition is very much a part of that. Can we participate in all the programs around the world? I know there are La Salle Volunteers in North America and South America. I looked that up and it says they have a very limited space for student to be able to go internationally... Do you think they can expand what people can do to use these other programs around the world and send volunteers there to help the Brothers? The possibility does exist; each program has their own identity, their own focus, and their own way of doing things. The ones in the United States stay national for several reasons. Earlier, they did go internationally, but the experience was demanding for a young person just graduating from a university to go overseas. In the case of the United States, they went to Kenya or one of the islands in the Caribbean where the Brothers have a school. The challenge was adjusting to a new kind of world, adjusting to a new kind of culture, and adjusting to living in a community with all these people. It was difficult for some young people volunteering for just a year. Because of that, the program did not continue internationally. However, in Europe there are programs where the young people in France, in Spain, go to countries in Africa for a whole summer or a month. Our schools and programs in the province of the west coast, in San Francisco, send young people on immersion programs in India, Pakistan, Sri Lanka, and Vietnam where we have our schools. There are different kinds of programs, depending on the resources they have. 210 Facultad de Derecho The Institute of the Brothers of the Christian School... 2. Biblical Relection As a way of addressing your theme of Leadership, I will begin with a passage from Scripture. Many years ago, I attended a retreat where the presenter was one of our Lasallian scholars, an excellent Brother. He gave a wonderful relection on the passage of the two disciples on the road to Emmaus that I want to share with you now. The passage is from the gospel of Luke and it can be divided into five parts. The first part is the longest. The two disciples are talking about all that happened in Jerusalem the last couple of days. They are very sad and very downcast. They are very depressed because they were disciples of Jesus who they believed was the Son of God. They have been with him for three years and they thought he was the Messiah that was going to bring back the kingdom of Israel. They followed him. They gave up everything. They gave up their work, traveled with him. He had inspired them. Now Jesus is crucified and dead. These disciples are now leaving Jerusalem where it all happened and going out to Emmaus, which is a seven-mile walk from Jerusalem. In this first part of the passage, the two disciples’ mouths are open; they are speaking about all that happened. All their hopes, all their dreams that they placed in the person of Jesus seems to be lost. He is gone, crucified. All their hopes for the kingdom of Israel, the restoration of the kingdom, all their hopes they put in this man, all their dreams they had with this man, seem to be lost. That is what they are talking about on the road to Emmaus. In the second part of the passage they encounter a stranger, a stranger meets them on the road and hears them speaking. He asks them what they are talking about. They begin to tell him and he asks for more information. They tell him that he must be the only person in Jerusalem who does not know what has been happening these last couple of days. Then they tell this stranger, who they see now, about their hopes and dreams and the stranger says, wait a minute, and let me tell you what the scriptures are saying about the Messiah. Now these two disciples’ mouths are closed and their ears are open as they listen to this stranger speak to them about the scriptures. They are amazed at how much this stranger knows about the Bible, the Scriptures, the story of salvation history, what the Messiah is all about, and what the Messiah is supposed to be. Their mouths are closed, while their ears are open. They are approaching the town of Emmaus and the stranger gives the impression of that he must continue walking. We now go to the third part to the story. The third part is the shortest, just one sentence. It is a simple prayer that the disciples say to the stranger. “Come, stay with us.” The stranger does, and he goes into the house where they are and sits down for a Universidad La Salle 211 Br. Robert Schieler meal. This is the fourth part. The stranger takes the bread and breaks it. As soon as the stranger breaks the bread, the two disciples finally recognize the stranger as Jesus. Just three days ago, on Thursday, at the last supper, Jesus created the sacrament of the Eucharist when he broke the bread in front of the disciples and passed it. Now, the two disciples’ eyes are open. They finally recognize the stranger, as Jesus. They say to each other, were not our hearts burning when he spoke to us about the Scripture on the road? They heard once again the good news the gospel from Jesus. Once you hear the good news, it burns in your heart. Then comes the fifth and final part of the passage. They get up and rush back to Jerusalem to announce to the rest of the disciples and the apostles that Jesus is alive. Leadership Leadership depends on how it functions, on how it operates, on what kind of environment you find yourself. There is leadership in the business world, where the main goal is to sell your product and be successful in selling that product. There is leadership in the nonprofit world, leadership in the community. For me, leaders first need to understand the people for whom they may work. Each of us has our own dignity as persons. As leaders, we need to be aware of each of the people in the organization, in the community, in the school, in the university. Whatever it is, we need to recognize each individual as persons with value in their own right. A leader like Jesus on the road to Emmaus respected the two disciples. He may have been frustrated because he had been with them for three years and they still did not understand the message. Nevertheless, he respects them as persons and he is present to them. A leader is present to the people; a leader is present with the people. Jesus was present with those two disciples, he accompanied then on a road to Emmaus. A leader pauses. Jesus could have said right away, listen, you are getting it all wrong, but he did not say that right away. He said tell me more about what you think. Why do you think it is this way and not another way? He paused and he listened before speaking. A leader is patient. As leaders, we want to see things done. As I said in the beginning, when we respond to needs, I am not sure we respond quickly enough at times, but we need to be able to step back...listen to what he or she thinks and relect upon what is right. A leader needs to be present with the people in the organization. A leader needs to be respectful of what they contribute, no matter what the project happens to be. For me, leaders need to be present with the persons and must pause before offering their own ideas. Similarly, leaders need to be patient and open about exploring another way of doing things. I am fortunate to have Councilors, who are all leaders 212 Facultad de Derecho The Institute of the Brothers of the Christian School... in their own right and who accept collaborative leadership, collaborative conversation, and collaborative relection. I think, for the most part, this helps us move forward in a good way. Presence, patience and occasionally pausing, these are some qualities of leadership. You can write and you can read books that will give you all kinds of qualities. I think though, the qualities I mentioned are those that I know I need to be attentive to in this particular world that I have been asked to serve at this present time. 3. Questions What has been the biggest disappointment as superior general? I have not been Superior long enough; it has only been a year. A personal disappointment is that I lacked the languages. We are an international institute and our three official languages are French, Spanish and English, and of course, Italian. I am very poor at languages. That is a personal disappointment because it limits my ability to hear and to understand what you, Lasallians, and my Brothers may be saying to me. Sometimes I need someone to translate and, as good as a translation is, it is not the same as speaking to someone. For me that is a major disappointment. How do you get all the information from around the world? Is there any team that gets that information for you? We have a Communications Service with responsibility to share Institute information. In 2007, we changed the structure of our government at the international level so that five of the general councilors live in the five main regions of our Institute: one in North America, one for Central and South America, one for all of Africa, one for Europe and Middle East, and one for all of Asia. The information comes that way. We have meetings with the leadership each year in different parts of the world. I go to those meetings and we get information that way. As Superior, I visit all of our works. Getting the information is not a problem. Understanding the information and finding the knowledge within the information, that is the challenge. Universidad La Salle 213 Br. Robert Schieler With your experience as a Superior of the Institute, what are some of your ideas that could help us get more students excited about being at La Salle institutions or maybe understanding that they are La Salle when they do not know what it is? First, I want to start with being patient. I say that, because this conference you are participating in now, did not exist a few years ago, but now it does. Things are happening but not fast enough for any of us. Nevertheless, I think we can do it by creating these kind of opportunities and these kind of networks that meet on a national or international level and begin to paint a picture of a global La Salle network. The International Association of La Salle Universities and the International Association of Former Students are two other examples or organizations that did not exist before, but now do. I guess we need to be patient and keep moving ahead with the various kinds of creative things we are doing. The La Salle Volunteer movement in the United States, which I am most familiar, started in the 1980’s. These young people, as La Salle Volunteers, are in the communities with Brothers for one to two years. They prepare the meals with them; they pray with them. They have formation experiences. These young people have innovative experiences and they continue in La Salle mission. I share your frustration, but I know that never in our history have we ever had so many ministries and so many students in our schools, as we do today. Our Brothers are very important to the Institute. Do you think that the Institute in the future is going to cope with fewer vocations, since the Brother is such a central thing? Do you believe that the mission should continue without the presence of the Brothers in those countries, such as United States and Europe? For me, and I think for many, a positive relection about the vocation of the Brothers, or sisters, or priests, is the realization that vocations are not limited to priests, brothers and sisters. All of us have to exercise that vocation. I think that the La Salle formation program has had a better response compared to others through sharing its vision of spirituality. That is the response to the reality today. It is a good response because many of the faculty and many of the teachers who participate in our various programs say they always had a vocation, but did not have the means to express it. By participating in our formation program, they gain a language for what was always there, but they did not know how to express. This has been a positive response to a crisis in terms of numbers. The concept of vocation has expanded and will continue to expand. We should be incredibly active in promoting brothers’ formation, sisters’ formation, and priests’ formation. 214 Facultad de Derecho The Institute of the Brothers of the Christian School... We try very hard to do that. I think there is a great need for us to be there to meet the needs of young people. This brings us back to some of the things we were talking about creativity and how to get out the message. That is again, where people like yourselves, all of us, participate and contribute in activities. In thinking differently about how to respond to a reality, if you always think the same way, you go with the same solutions. That is why you need to come from a different approach. The second part of the question concerns understanding what a charism is; it is a gift from the Holy Spirit to the Church. It belongs to the Church; it does not belong to the person who the Spirit led to found a new religious congregation, such as St. La Salle did in creating schools for young people. Charism can continue whether or not there is a decline in vocations; it is up to the Holy Spirit. I ask you, when and why did you decide to become a member of the La Salle community as a student, teacher, or volunteer? What is the biggest lesson you have learned as a Lasallian? I recommend you remain open to the unexpected. Do not be afraid of the unexpected. At the age of 25, I was getting ready for my final vows and I decided to go to the Philippines. I was there for 11 years. Those were the happiest 11 years in my life. I learned more than I taught. Do not be afraid of the unexpected. Next project? As a governance structure, we are organized so that what can happen at the local level does happen at a local level. Fortunately, there is good leadership around the world. At our last General Chapter in 2014, we challenged ourselves to go beyond the borders, to go to the peripheries, to go to the deserts, to go to the boundaries of society and to go beyond our borders, whether they are personal or geographic borders. For this reason, projects are happening in many parts of the world. New initiatives of Lasallian ministries are responding to real needs. For example, we want to have a more effective network, to collaborate with others. Our most recent project is with the Marist Brothers, another congregation of teaching brothers founded in the 19th century. Together, we are going to open a non-formal education project for the refugees in Syria and Iraq. If it works, we will replicate it in other parts of the world where there are refugees. We are calling it the Fratelli Project. Fratelli is “Brother” in Italian. Universidad La Salle 215 Br. Robert Schieler The La Salle community is becoming more diverse and with more faith backgrounds. Do you think that the La Salle community should take part in faith dialogue? The La Salle congregation does take part in those dialogues. Again, being a congregation that is in many countries around the world, we are in countries where we are the minority, for instance Egypt, Sri Lanka, Thailand, and India. We welcome anybody into our schools. In those previous countries, the majority of the faculty are not Christians or Catholics. They are either Muslims, Hindus or Buddhist. We have been in those countries for 100-150 years. In the 1920’s, there was a very famous American philosopher, Alfred North Whitehead. He once said if you want to teach John and Mary mathematics, it is not how much mathematic you know, it is how much you know John and Mary. I think is a La Salle is about relationships. Our role as educators is to get to know the person behind the label student and for the student to get to know the person behind the label teacher. I think one of the greatest gifts of La Salle is about relationships. If you do not know your students, who they are and where they come from, you are not a teacher and not a Brother As Pope Francis said in his latest encyclical on the environment, we all have one common home, we are all human beings and that is our starting point. Many people inspire me when I see what they do for others. No question, a statement. How can you as student leaders help us in creating a platform to enhance our international Lasallian network? Become involved in the regional conference of young Lasallians. I would love you to take that initiative, contact other young people, and share your ideas. The very purpose of the International Council of Young Lasallians is having people from different parts of the world get to hear different understandings and different approaches. You have more experience with the social network than I do, so tell me how to do that... You tell me of ways of connecting more efficiently and more effectively. I welcome your ideas. Thank you very much! 216 Facultad de Derecho ARGUMENTACIÓN Y DEMOCRACIA* Los distintos niveles del lenguaje argumentativo en el marco del Estado Democrático y de Derecho Bernardino Esparza Martínez** Cuando me invitaron a participar con una ponencia cuya temática central es la pregunta ¿Se argumenta la democracia? Pensé en elaborar un texto que diera respuesta a tal cuestionamiento. Pronto me di cuenta que —aunque la respuesta es aparentemente sencilla (sí se argumenta la democracia)— ésta puede ser respondida en distintos niveles, algunos planos más problemáticos que otros, pues dicho título puede interpretarse a través de: 1. La democracia como un sistema de gobierno que tiene una vertiente teórica alimentada por la teoría de la argumentación; 2. La construcción de una imagen o visión del sistema democrático a través de la producción de argumentos que la justifican o la denostan; y 3. El acto de argumentar una defensa o acusación para llegar a la solución de un conlicto jurídico en el marco de las instituciones electorales. Si nos referimos al primer nivel aludimos a la conformación de una teoría del Estado Democrático y Derecho que se funda en los actos del Lenguaje. Este primer espacio, complejo, amplio y en algunos casos hasta contradictorios, se ubica en el plano de las ideas. Es decir, en la doctrina, y por lo mismo, supone una búsqueda por entender la realidad a través de la conformación de conceptos que proponen nuevas vías para entender la * Ponencia presentada en el “V Congreso de Argumentación”, organizado por la Fiscalía Especializada para la Atención de Delitos Electorales y la Unidad de Posgrado en Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México. México, 17 de noviembre de 2015. ** Doctor en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid. Investigador Nivel II del SNI. Profesor-investigador del INACIPE y Catedrático de la Facultad de Derecho de la Universidad La Salle (México). Universidad La Salle 217 Bernardino Esparza Martínez Democracia a través de los procesos del lenguaje y en concreto, a partir de las teorías de la argumentación. El segundo supone el discurso de la democracia, es decir, a la conformación de argumentos y/u opiniones que tienen por fin legitimar o denostar la forma de gobierno de un Estado en concreto. No se trata más de una idea o teoría, sino del análisis de los distintos discursos que hacen referencia a un sistema de ubicado en un espacio geográfico específico y que ya funciona en una sociedad determinada. En este nivel se conforma una visión de la forma de gobierno que constantemente se alimenta de una cultura concreta a través de los discursos que emiten las esferas de poder. Pero también son visiones que inluyen y a su vez transforman la sociedad. Finalmente, el tercer aspecto me remite al acto concreto de emitir un argumento en un contexto determinado. En este espacio no se trata más de la teoría o de la opinión sobre la democracia, sino que alude a una actividad laboral específica que suele llevarse a cabo dentro de las distintas instituciones que se encargan de velar por la democracia de un Estado concreto. Aquí cabría la producción de argumentos creados por un Ministerio Público en el marco de un juicio penal electoral o aquellos que el juez de un tribunal electoral realiza para resolver una controversia. En un principio consideré hacer referencia a uno de estos tres niveles para explicarlo a lo largo de mi presentación. Sin embargo, dado que los planos del lenguaje son complejos y confusos consideré mejor explicar de manera breve y clara cada uno de los tres niveles, a fin de distinguirlos y exponer a qué responde cada uno: 1. Democracia como teoría de la Argumentación Con el llamado giro lingüístico, a principios del siglo XX el lenguaje pasó a ocupar un espacio imperante en el ámbito de estudio de las ciencias sociales. La lengua ya no sólo era concebida como sistema de signos que permite una comunicación entre los seres humanos, sino que también comenzó a ser percibido como una manera de nombrar la realidad, entenderá e interpretarla. “El lenguaje actúa como un medio de para abrir la realidad misma”.1 No sólo se trata de comunicarnos entre nosotros, sino que también creamos la realidad y la mostramos a partir de las interpretaciones que hacemos del mundo, a través del uso de la palabra. Vemos nuestro entorno y lo intentamos entender a partir de la lengua. De ahí que desde la primera mitad del siglo XX, distintas teorías del lenguaje comen1 García Oviedo Román. “La Construcción de la realidad a través del lenguaje”. Eikasia, Revista de Filosofía, 3(2006) p. 14. 218 Facultad de Derecho Argumentación y democracia zaron a permear otras áreas de las ciencias sociales a fin de evidenciar la importancia y la capacidad del hombre para nombrar su realidad, pero no sólo nombrarla sino también de construirla a partir de la conformación de conceptos. Bajo estos principios muy generales (existen muchas distinciones filosóficas que no son objeto del presente texto), comenzaron a fundarse distintas teorías y doctrinas que pretenden comprender el mundo a través del lenguaje, o más concretamente a partir del discurso. Lo anterior generó un amplio debate que pretende entender los límites entre el mundo de las ideas (construido a través del lenguaje) y el mundo de lo real (lo que existe a pesar del ser humano),2 un debate que también alimenta la conformación de nuevas teorías pertenecientes a las ciencias sociales. Así, concretamente hablando de la argumentación de la Democracia, probablemente uno de los teóricos más conocidos que ha trabajado la visión del Estado Democrático de Derecho como un acto fundado en la comunicación, y concretamente por la argumentación, es Jürgen Habermas quien desde una postura de la filosofía analítica del lenguaje, establece un primer nexo importante entre la argumentación y Estado democrático. En su texto Factibilidad y Validez3 el autor alemán plantea la conformación del Estado desde una visión sistemática en la cual se: propone hacer un giro [en la ciencia social para encausarlo] hacia un paradigma del lenguaje, no entendido éste como un sistema formal de sintaxis-semántica, sino como lenguaje en uso, expresado en actos de habla, que para él son aquellos que cumplen las condiciones necesarias para que un oyente pueda tomar una postura afirmativa frente a la pretensión que a ese acto vincula el hablante (Habermas, 1987). Es por eso que plantea un marco categorial y una teoría general de la acción comunicativa donde el uso del lenguaje por medio de los actos de habla es el medio vinculante para coordinar las acciones intencionadas de los sujetos a través de la argumentación racional y donde las disputas de intereses son resueltas por medio del mejor argumento y por la búsqueda del consenso, poniendo el mayor énfasis en la interacción de los sujetos con respecto al mundo, con respecto al otro y con respecto a sí mismos y buscando con ello la comprensión de la sociedad y del mundo de manera crítica [...].4 A partir de la resolución del problema moral develado en la teoría de la argumentación de Toulmin —en donde las proporciones argumentativas No ahondaré en ello por no ser objeto propio de la presente ponencia. Habermas Jürgen, Factibilidad y Validez. 4 Vila Merino, Eduardo, De la racionalidad instrumental a la racionalidad comunicativa en el mundo de la educación, p. 4. 2 3 Universidad La Salle 219 Bernardino Esparza Martínez no deben presentarse en los términos de valores sino más bien a partir de las razones esgrimidas por una posición o forma de pensar específica—, Habermas remplaza la idea de la racionalidad práctica por la de la racionalidad comunicativa,5 a fin de exponer que la verdad ya no es lugar fijo sino un presupuesto exigido por la comunicación; la racionalidad comunicativa ofrece una guía […] para la reconstrucción de una serie de discursos que entrelazados que son formadores de opinión, en los que está asentado el poder democrático ejercido de conformidad al derecho”.6 Ello significa que el Estado Democrático de Derecho adquiere legitimidad a través de la opinión pública, pero no es sólo eso, para el autor alemán, el Estado se funda en el consenso, el cual no es más que el resultado de la interacción de dos individuos capaces de comunicarse lingüísticamente en donde se establece un acuerdo y una relación interpersonal.7 Es a través de la comunicación que se logra la conformación de una Democracia, pues para él, el lenguaje supone el centro de todo entendimiento humano, sin lenguaje, sin comunicación, no hay leyes, no hay orden y no existe el Estado. De ahí la importancia del conceso, de ahí que la factibilidad. Es decir que la posibilidad de que algo se realice, es válido en el momento en que los demás miembros de una sociedad lo validan mediante el entendimiento que se da a través del acto comunicativo, pues “el lenguaje, la dimensión del significado y la dimensión de la validez, están íntimamente unidas la una con la otra”,8 y ello “remite a un acuerdo racionalmente motivado alcanzado entre los participantes, que se mide por pretensiones de validez susceptibles de crítica”.9 en relación con los usos del comportamiento de la interacción social. Habermas funda la estructura de la democracia a través de la argumentación, pues para él, la estructura de un gobierno del pueblo sólo puede lograrse a través de la organización de los ciudadanos en donde la “acción comunicativa” —como un acto del lenguaje que permite la conformación de consensos— permite la existencia de una sociedad o un Estado, sin el lenguaje no existiría el Estado Democrático de Derecho, pues es la argumentación y la negociación la que lo funda. 5 Cfr, Aldao, Martín M., Teoría de la Argumentación y Democracia. Revista Electrónica del Instituto de Investigaciones “Ambrocio L. Gorgia” Año I, Número 1, Invierno 2007. p. 12, 12 de noviembre de 2015 en http://www.derecho.uba.ar/revistagioja/articulos/R0001A001_0002_investigacion.pdf 6 Habermas Jürgen, op. cit., p. 19. 7 Garrido Vergara Luis. “Habermas y la teoría de la acción comunicativa.” Razón y Palabra Primera Revista Electrónica de América Latina Especializada en Comunicación, recuperado el día 12 de noviembre de 2015 en: razónypalabra.org.mx 8 Habermas Jurgüen. Teoría de la acción comunicativa. Volumen 1: Racionalidad de la acción y racionalización social, p. 80. 9 Ibídem, p. 100. 220 Facultad de Derecho Argumentación y democracia 2. La argumentación del sistema democrático En un segundo plano podemos hablar de la argumentación de la democracia como metalenguaje, —mismo que de alguna manera ya se encuentra contemplado en el apartado anterior, aunque aquí se observa desde una perspectiva un más concreta y específica—. Si en la teoría se hacía referencia a la conformación del Estado a través del consenso y la comunicación, aquí se alude a los metalenguajes que se conforman a partir de dicho de consenso y que de alguna manera legitiman, o no, la conformación de la Democracia. Pero primero, antes de hablar de ello, es necesario entender que por metalenguaje entendemos la conformación de todos aquellos actos comunicativos que se refieren otro discurso y que de alguna manera inluyen en la percepción que el auditor tiene del primer discurso. Es decir, en términos generales, el metalenguaje se trata de todas aquellas comunicaciones que critican, opinan, justifican etc., un primer discurso dado. En este sentido, si el lenguaje es la Democracia, el metalenguaje serían aquellas producciones lingüísticas que argumentan en favor o en contra de esa Democracia. (Esta ponencia es un metalenguaje por ejemplo). En este contexto el metalenguaje de la democracia se presenta en todas y cada una de las esferas de la realidad humana, sea el aula de clase, los medios de comunicación, las instituciones políticas, o sociales, o incluso este Congreso etc. En todos estos contextos se producen argumentos que pretenden persuadir al auditor, como yo lo hago en este momento, intentando convencerlos de una visión diferente de lo que se puede entender por la argumentación de la democracia. Este plano suele ser el más polémico de todos, pues, aunque un discurso puede ser en principio inofensivo (cuando termine mi ponencia nada ocurre) puede ser también uno de generadores de cambio. Si el discurso sobre la Democracia está dado desde una esfera de poder y es tendiente a inluir o marcar un cambio, puede modificar los consensos referidos en el primer plano e incluso modificar los mecanismos del sistema democrático en un país determinado. Y lo más grave es que dicha modificación no necesariamente se funda en una situación ocurrida en la realidad, sino que puede ser generada a partir de un discurso ajeno a la realidad. Como paréntesis, es importante referir que cuando hablo de grupo de poder aludo todos aquellos actores políticos, sean gubernamentales o no que tienen una posición de privilegio y que permite inluir de manera imperante en la sociedad. Hoy en día, quizá el más acucioso de estos son los medios de comunicación. A través de programas, entrevistas, shows, Universidad La Salle 221 Bernardino Esparza Martínez noticias, pueden generar un Discurso sobre la Democracia positivo o negativo según sea el interés. Pero volviendo al tema, la inluencia de estos grupos de poder, pueden generan modificaciones en la percepción de la democracia a través de la argumentación, dichas modificaciones no siempre están fundadas en una situación que requiera ser modificada o en realidades, sino en intereses de tales grupos. Lo más grave es que la sociedad que es inluida por tales discursos argumentativos, tanto a favor como en contra de la democracia, muchas veces no conoce el discurso original que genera el metalenguaje, razón por la cual se convierte en un sujeto altamente inluenciable. A fin de explicar de manera concreta lo anterior, referiré un caso a manera de ejemplo: Hoy en día se habla de la Democracia Mexicana como la más cara del mundo e incluso se cuestiona el presupuesto que actualmente se destina para el INE en el PEF 2016, por considerarse exagerado. Este discurso, que ha generado diversos argumentos tanto a favor como en contra de la institución, establece una visión del sistema Democrático en México que deriva en una percepción, mayoritariamente negativa de los gastos del INE, pero ¿cuántos de ustedes han leído el PEF 2016? ¿Cuántos han observado o estudiado el proyecto del nuevo edificio del INE? ¿Cuántos de ustedes saben por qué se van a cambiar los funcionaros de edificio? Con estas preguntas no pretendo justificar tal gasto, únicamente deseo dejar de manifiesto que en este segundo plano se crean argumentos sobre la Democracia que la sociedad repite, acepta o niega, sin que cuente con los elementos necesarios para hacerlo. Ello genera precisamente la problemática de la construcción de la realidad por medio del lenguaje, pues no se trata de lo que realmente ocurre, sino de lo que algún grupo de inluencia refiere que ocurre. Así “[…] los rasgos de los grandes hombres [y de las instituciones] se idealizan, amoldándose a fines políticos y a la imagen que se quiere transmitir para conseguir dichos objetivos”.10 3. La argumentación jurídica en el sistema electoral Finalmente, la argumentación de la democracia en el tercer plano hace alusión al uso del argumento en el marco del sistema electoral a partir de la conformación de razonamientos concretos que pretenden dar solución a una controversia jurídica que se halla relacionada con las elecciones. Y por ello, para hablar de ésta tercera fase, es necesario establecer algunas 10 222 García Oviedo, Román, op. cit., p. 35. Facultad de Derecho Argumentación y democracia precisiones teóricas, pues no sólo se habla de la argumentación de la democracia, sino de argumentación jurídica y derecho electoral. En este sentido, lo primero que hay que hacer es distinguir entre democracia y elecciones. De manera muy general, la primera supone un sistema de gobierno en donde el pueblo elige a sus gobernantes. El segundo, es un mecanismo específico mediante el cual una sociedad hace pública la voluntad de depositar el poder del Estado en una persona o personas concretas. Las elecciones son parte de la democracia, mas no la democracia en sí misma. A su vez, el sistema electoral hace referencia a la complejidad de normas, instituciones, reglamentos, mecanismos etc., que permiten la confirmación de elecciones libres. Éste tampoco es Democracia pero sí es el espacio en donde se concreta y consolida la forma de gobierno democrático. En este sentido, la democracia como sistema de gobierno puede ser observada y analizada de manera concreta a través de las instituciones que dan estructura a las elecciones y es en este espacio en donde se consolida el tercer plano de la argumentación de la democracia. Aquí ya no se trata de la conformación de teorías sustentadas en el lenguaje, ni tampoco de la creación de discursos justificativos o no sobre el sistema, sino de la actividad concreta de argumentar en favor o en contra de una controversia que afecta alguna norma electoral y que se desarrolla en el marco de las instituciones electorales. A fin de ser más claro me enfocaré en el caso mexicano. En este sentido, en México se puede hablar de tres instituciones electorales: el Instituto Nacional Electoral (INE), encargado de administrar el régimen y sistema electoral; la Fiscalía Especializada para la Atención de Delitos Electorales (FEPADE), dedicada a la procuración de justicia en materia electoral y finalmente el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación (TEPJF) dedicado a la impartición de justicia electoral. En estas tres instituciones la argumentación jurídica, y concretamente la argumentación jurídica en materia electoral, cobran un papel imperante en el marco de sus atribuciones, papel que pretende consolidar y sustentar el sistema democrático mexicano. Aunque el INE tiene como función fundamental la organización de las elecciones, entre sus atribuciones también se encuentra la de imponer sanciones cuando diversos actores electorales incurren en faltas de orden administrativa. Esto, tanto en el marco de las elecciones como al interior del propio instituto (algún funcionario del INE incurre una falta). En este sistema, tanto la institución como el actor sancionado, tienen la oportunidad de verter pruebas y argumentos a fin de evitar o formalizar la imposición de la sanción administrativa. Universidad La Salle 223 Bernardino Esparza Martínez La FEPADE por su parte, como órgano desconcentrado de la Procuraduría General de la República tiene la finalidad de perseguir el delito en materia electoral. El Ministerio Público de la Federación adscrito a esta institución debe investigar el ilícito electoral, pero también debe ejercitar acción penal y en caso que llegue a juicio oral, fungir como parte acusadora. Es en este ámbito en donde la argumentación cobra importancia, pues a fin de consignar a un imputado, el MPF debe probar la consumación de un ilícito a través de la conformación de razonamientos capaces de convencer al juez. Finalmente, el TEPJF fundamentalmente se encarga de salvaguardar la legalidad de las elecciones y salvaguardar los derechos político electorales,11 es la máxima institución encargada de impartir la justicia electoral que se encarga de calificar las elecciones. Los Magistrados también hacen uso de la argumentación en el marco de las decisiones que toman con base en las pruebas vertidas por los distintos actores que forman parte de una controversia en materia electoral. Esta práctica argumentativa se deriva de un método concreto en el cual resulta necesario (según la institución y el marco de sus atribuciones): a) Identificar el tipo de problema jurídico y los elementos con los que se cuenta para resolverlo; b) Conformar razones que permitan formular hipótesis que den solución al problema siempre dentro del marco de la norma; y c) Justificar la solución del problema al ordenar las premias que permitan generar una conclusión.12 De esta forma la argumentación de la democracia se configura como una práctica reiterada en el marco del derecho dentro de las distintas instituciones electorales. No se argumenta la democracia como tal, sino que se generan razonamientos que pretenden resolver problemas concretos. Mas esta fuente de argumentación se relaciona con la democracia en tanto a que supone el principal mecanismo por el cual se consolida, fortalece, estructura y perdura el sistema electoral, mismo que a su vez da cause y forma a la democracia como la forma de gobierno del pueblo. Así, la argumentación de la democracia desde este paradigma, tal vez el más concreto de los tres planos, establece la conformación de un nuevo ámbito de estudio y un naciente espacio de actividad laboral de Roldán Xopa José, El procedimiento especial sancionador en materia electoral. Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación. Argumentación Jurídica en materia electoral, recuperado el día 11 de noviembre de 2015 en http://www.teever.gob.mx/files/interpretacion__y_ argumentacion_juridica.pdf 11 12 224 Facultad de Derecho Argumentación y democracia corte paradigmático, pues dada la complejidad de la materia, se requiere de una alta especialización en donde se conjuguen la habilidad de interpretar la norma y utilizar el razonamiento del lenguaje en relación con el conocimiento de la materia jurídica y la electoral. Conclusiones Como se ha podido observar a lo largo de la presentación, los nexos que existen entre argumentación y democracia son mucho más complejos de lo que se pudiera pensar. Tal y como referí al inicio de la ponencia, la democracia sí se argumenta, de hecho, la democracia como teoría puede crearse y construirse a través del lenguaje, como un resultado de los actos del habla. La democracia también puede argumentarse a través de la conformación de discursos que se generan entorno al término teórico. Ya sea desde la creación de un libro que intenta explicar la forma de gobierno, hasta las opiniones que se escuchan en los distintos medios de comunicación. La democracia se argumenta, se sustenta o se denosta. Lo mismo que sus instituciones. Finalmente, también es una práctica concreta, es un mecanismo mediante el cual, a través del uso del lenguaje, se buscan resolver problemas que se presentan en la vida diaria, ya sea por la comisión de un delito electoral o por la imposición de una sanción administrativa. Así, es como se presenta la argumentación de la democracia, como teoría, como crítica o práctica y es así como las conluencias entre el lenguaje y el sistema político son múltiples y por lo mismo, complejas y problemáticas. Gracias Universidad La Salle 225 Bernardino Esparza Martínez Bibliografía Aldao, Martín M., Teoría de la Argumentación y Democracia. Revista Electrónica del Instituto de Investigaciones “Ambrocio L. Gorgia” Año I, Número 1, Invierno 2007. P.12 [en línea] recuperado el día 12 de noviembre de 2015 en http:// www.derecho.uba.ar/revistagioja/articulos/R0001A001_0002_investigacion.pdf García Oviedo, Román, “La Construcción de la realidad a través del lenguaje.” Eikasia, Revista de Filosofía, 3(2006). Garrido Vergara, Luis, “Habermas y la teoría de la acción comunicativa.” Razó y Palabra Primera Revista Electrónica de América Latina Especializada en Comunicación. [en línea] recuperado el día 12 de noviembre de 2015 en: razónypalabra.org.mx Habermas, Jürgen, Factibilidad y Validez. México, 1998, Trota. _____, “Teoría de la acción comunicativa. Volumen 1, Racionalidad de la acción y racionalización social”. Taurus, Madrid, 1987. Vila Merino, Eduardo, De la racionalidad instrumental a la racionalidad comunicativa en el mundo de la educació,. España, 2013, Universidad de Málaga. Roldán Xopa José. El procedimiento especial sancionador en materia electoral. México: Instituto Federal Electoral, 2012. Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación. Argumentación Jurídica en materia electoral. México: TEPJF, 2014 [en línea] recuperado el día 11 de noviembre de 2015 en http://www.teever.gob.mx/files/interpretacion__y_argumentacion_juridica.pdf 226 Facultad de Derecho VERDAD Y JUSTICIA: EN EL PENSAMIENTO DE PSEUDO-DIONISIO AREOPAGITA Y ANICIO MANLIO BOECIO* Nicéforo Guerrero Espinosa** El presente trabajo pretende relacionar la verdad y la justicia desde las ideas de Pseudo-Dionisio Areopagita y las ideas de Anicio Manlio Boecio a quien se le ha llamado el último de los romanos y el primero de los escolásticos. El filósofo Giovanni Reale, expone algunas de las características del pensamiento de Pseudos Dionisio: “El uso de la teología apofática (negativa), que afirmaba que la absoluta trascendencia de Dios respecto del mundo impedía designarle con un nombre, ni siquiera filosófico, dado que sería darle una realidad finita. Por lo que habría que designarlo con negaciones para decir lo que no es y no lo que es”.1 Esta teología está inspirada en el neoplatonismo el cual señalaba que el principio primero y supremo del uno está sobre todas las cosas. Por lo que se planteaba que cualquier nombre dado a Dios no es adecuado ya que es mejor señalar lo que Dios no es. El doctor Gonzalo Soto Posada señala: “Para este pensador la filosofía radica en Ser con el Creador; Conocer a Dios; retornar a ÉL. Filosofar es un trabajo de de henosis-unión con Dios, que hace uso de la purificación como un dejar de lado lo que estorba el retorno-conversión de Dios, la iluminación como un dejarse tomar por la luz divina agarrándose a ella y * Ponencia Presentada en el lV Congreso Internacional de Filosofía del Derecho los días 28 y 29 de Octubre en la Enep Acatlán. ** Investigador de la Facultad de Derecho de la Universidad La Salle (México), Profesor del Posgrado de la FES ENEP Acatlán UNAM. Profesor Investigador invitado Proyecto PAPIT 300413-3 “Los avances científicos y su impacto en las ciencias sociales”, docente en la Universidad Anáhuac. 1 Reale, Giovanni-Dario Antíseri. “Historia de la Filosofía”. Tomo II. Patrística y Escolástica. Traducción Jorge Gómez. Ediciones San Pablo. Bogotá Colombia. 2007. pp. 90-91. Universidad La Salle 227 Nicéforo Guerrero Espinosa la perfección como la unión con Dios desde las cosas y los otros en tanto ágape”.2 Con estas ideas se plantea que a Dios se le puede nombrar con muchos nombres pero no tiene nombre, mostrando con ello que es el inefable. Así podemos apreciar que en el Capítulo I apartado 6 del Libro los Nombres Divinos; Dice Pseudos Dionisio: “Sabiendo esto los teólogos, celebran a Dios como carente de todo nombre, ya que como nombrarle con todo nombre. Como carente de nombre, como cuando dicen que Dios mismo, en una de las visiones místicas de la aparición sensible, reprendió al que preguntaba: ¿Cuál es tu nombre? (Gen 32,27), y, como queriendo hacer renunciar a todo nombre divino, le dijo: ¿Por qué no me preguntas sobre mi nombre?; Él es “Admirable” (Gén 32,29). ¿O es que no es verdaderamente un nombre admirable, el nombre que está sobre todo nombre, el que se haya elevado sobre todo nombre que nombrarse pueda, ya en este mundo ya en el futuro? (Ef 1,21).3 Los escritos de Pseudo-Dionisio tuvieron inluencia en la escolástica medieval, guiaron la mística cristiana tanto en oriento como en occidente, la visión teológica trinitaria permitió plantearse las verdades de ascenso en la jerarquía del universo. Se conoce a Dios por medio del abandono del entendimiento, sin duda es por la humildad cómo conocemos lo grande, durante la Edad Media el conocimiento no se cuestionaba sólo se creía, por ello resulta interesante la visión de estos pensadores. El entendimiento humano señalado por Pseudo-Dionisio es comprendido como: “La luz intelectual que es aquel bien que está sobre toda luz, como foco que irradia y efusión de luz que inunda toda mente que está sobre el mundo y entorno al mundo y en el mundo, iluminándolas con su plenitud, y renueva todas sus facultades de entender, y las contiene a todas, puesto que se extiende sobre todas; más excelente que todas ellas, puesto que está por encima de todas. En una palabra, el primero y más potente foco de luz encierra en sí y posee de antemano y eminentemente todo principio de iluminar y congrega en uno a todos los seres que tienen razón y mente”.4 Así, la inteligencia humana busca la verdad como lo que nos unifica como seres pensantes, la recta razón, que en el mundo de la justicia ahora se cuestiona si cumplimos lo que Tomás de Aquino nos enseñó al referirse a la Ley como cierta razón del derecho positivo: “Ordenamiento 2 354. Soto Posada, Gonzalo, Filosofía Medieval, Ediciones San Pablo, Bogotá Colombia, 2007, p. 3 Fernández, Clemente S.J., “Filósofos Medievales”, De los nombres Divinos. Selección de Textos. Biblioteca de Autores Cristianos, 2º Ed. Madrid, España. MCMXCVI. p. 499. 4 Ibíd, p. 504. 228 Facultad de Derecho Verdad y Justicia: en el pensamiento de Pseudo-Dionisio Areopagita... de la razón, en el orden al bien común promulgado por aquel que tiene a su cuidado la comunidad”. En la obra de Boecio De consolatione philosophiae; es el último escrito del pensador en la cárcel antes de ser ejecutado narra el encuentro de él consigo mismo como simple mortal y a la Filosofía como inspiradora de la verdad ante los momentos oscuros que le está tocando injustamente vivir, Boecio entra en un diálogo en donde su afán por la verdad lo lleva a plasmar en la obra su pensamiento y nos deja la idea de que la verdadera felicidad está en Dios. Comprendiendo que el absoluto es la verdad misma. En el libro I prosa VI Boecio, señala: Contamos con una gran ayuda para que recuperes la salud, y es la opinión verdadera que tienes sobre el gobierno del mundo, pues crees que se debe no al azar fortuito, sino a la ordenación divina; no abrigues, por tanto ningún temor: ya de esta pequeñísima chispa se encenderá el calor vital. Pero como no es tiempo todavía de emplear remedios más enérgicos, y sabemos que es condición de la mente humana el que, al rechazar las opiniones verdaderas, se imbuya de errores que, a modo de una neblina, perturban el libre ejercicio de la inteligencia, trataré primero de sosegar un poco tu alma con los sedantes más suaves y ordinarios, para que así, disipadas las tinieblas de tu estado pasional, puedas reconocer el esplendor de la verdadera luz.5 Sin duda Boecio, va a través de la filosofía a buscar a la verdad y es a través del amor al bien como se alcanza, pues ese bien es la inspiración de Dios en el hombre como creatura creada por él. Boecio plantea el sentido de felicidad como el sumo bien, y éste no es otro sino que es Dios al que lo comprende como el sumo bien que abarca todo. De ahí que refiera en el punto 866, número 42: “Pero ya hemos demostrado que Dios y la verdadera felicidad son una misma cosa”.6 Por lo que el amor sería la inclinación natural en el hombre hacia el bien, venimos a ser felices, por eso al querer el bien al otro estoy buscando mi propio bien. En este sentido, cabría recordar las palabras de Juan Pablo II, respecto a la importancia de la búsqueda de la verdad, en la Encíclica Fides et ratio: “el deseo de verdad pertenece a la naturaleza misma del hombre”; “el hombre es el único ser en toda la creación visible que no sólo es capaz de saber, sino que sabe también que sabe, y por eso se interesa por la verdad real de lo que se le presenta. Nadie puede permanecer sinceramente indiferente a la verdad de su saber. Si descubre que es falso, lo rechaza; 5 6 Fernández, Clemente S.J., op. cit., P. 529. Ibíd. P. 535. Universidad La Salle 229 Nicéforo Guerrero Espinosa en cambio, si puede confirmar su verdad, se siente satisfecho”; e incluso que “Se puede definir, pues, al hombre como aquél que busca la verdad”.7 Pero lo anterior, también supone la búsqueda de Dios a través del otro, ya que la esencia de todo poder social, sólo se puede explicar por la cooperación de todos sus miembros. Pues la persona al encontrarse con su semejante, se reconoce, y sólo a través de ese relejo, puede aspirar a conocer la Justicia en función del otro. Sin duda alguna, se puede decir que el Derecho es un producto del quehacer humano, en donde se relejan las aspiraciones de grupo dentro del mundo de vida. Así, el filósofo francés Jean-François Lyotard señala: Lo que hace a los seres humanos semejantes es el hecho de que cada ser humano lleva consigo la figura del otro. La semejanza que tiene en común proviene de la diferencia de cada uno con cada cual.8 El ser humano desarrolla el entendimiento al emplear su simple aprehensión y al entrar en contacto con el Ser, en una acción de aprehender. Por ello, Javier Hervada en este sentido refiere: “La verdad consiste en la adecuación del entendimiento humano a las cosas, en la correlación entre el conocimiento y la realidad de lo conocido”.9 El hombre no sólo posee lenguaje, sino también se puede decir, que existe para conocer, para amar y para querer: todo esto es la base de su capacidad moral. Por ésta alcanza su más alto rendimiento, precisamente, al abrirse al ámbito de la ética y de la otredad. Es donde nace el derecho y por el diálogo encontramos las aspiraciones de justicia. De esta manera, el maestro de Filosofía del Derecho, Joaquín RuizGimenez sostiene: “Auténtica vida humana será, por consiguiente sólo aquella que encaje en la medida de la ordenación divina; que llegue y se adapte a la Verdad. Pero este ajuste se produce en una operación inmanente de la propia razón —de la recta ratio— que, iluminada por los supremos principios del ser, y valiéndose en lo universal de la sindéresis y en lo particular del hábito prudencial, concretando a través de la voz de la conciencia, rectifica toda actividad del hombre”.10 Así, el tribunal interior de nuestra conciencia se asemeja mucho a un tribunal de justicia ordinario, a ella no se le engaña y sólo a través de la verdad podemos o no estar en paz con nosotros mismos y vivir en un estado pleno. Juan Pablo II, Encíclica FIDES et ratio, 14 de septiembre 1998, nn. 3,25 y 28. Lyotard, Jean-François, Conferencia “El derecho de los otros”, en De los Derechos Humanos, España, Trotta, 1998, p. 137. 9 Hervada, Javier, “Síntesis de Historia de la Ciencia del Derecho Natural”. Ed. Universidad de Navarra, Pamplona, España, 2006, p. 32. 10 Ruiz-Gimenez, Joaquín, Derecho y Vida Humana. (Algunas relexiones a la Luz de Santo Tomás), Segunda Edición, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1957. p. 57. 7 8 230 Facultad de Derecho Verdad y Justicia: en el pensamiento de Pseudo-Dionisio Areopagita... Amamos aquello que nos reporta un beneficio y respetamos lo que tiene un valor en sí mismo, de ahí que se requiera de una razón de orden para vivir en comunidad y esa razón es una vida en congruencia y respeto al otro como principio fundamental de orden. De esta manera, el pensador J.J. Sanguineti señala que: “La adecuación o conformidad del intelecto con las cosas, se le llama verdad lógica, ya que se trata de una propiedad de la inteligencia que en el acto de juzgar lo adecua a lo real. Pero la verdad de la mente sigue al ser de las cosas, a la verdad ontológica, que consiste en la inteligibilidad o capacidad que tienen los entes de ser aprehendidos por alguna inteligencia”.11 De esta manera, si se parte de que es a través de la verdad como se obtiene el fundamento de la vida y de los sucesos cotidianos, se puede evocar lo que sostiene el Doctor Miguel Villoro Toranzo: “El Derecho es el mínimo de amor exigido en sociedad”.12 Esta frase, nos permite relexionar que cuando nos importa el otro, de verdad deseamos lo mejor para él, y se obrará en congruencia. Así, cuando se busca el bien para el otro, nos encontramos ante la presencia de lo ‘razonable’ en lo que considero como un esquema de derecho vivo. La vivencia de justicia entonces,<está basada en el amor>, y para poder ser justos con los demás es necesario primero amarse a uno mismo, de esta manera, al exigir tanto a los individuos, como al grupo el mínimo de amor para vivir en sociedad, se podría lograr el perfeccionamiento tanto de unos como de otros. Pues como decía Jesús: “La Verdad te hará Libre”. Juan 8:31-59 En este sentido, el Cardenal Oscar Andrés Rodríguez, en la conferencia dada el 4 de julio del 2008 en la Ciudad de México indicó: “La paz es una valor y un deber universal; halla su fundamento en el orden racional y moral de la sociedad que tiene sus raíces en Dios mismo, fuente primaria del ser, verdad esencial y bien supremo. La paz no es simplemente ausencia de la guerra, ni siquiera un equilibrio estable entre fuerzas adversarias, sino que se funda sobre una correcta concepción de la persona humana y requiere la edificación de un orden según la justicia y la caridad. La paz es fruto de la justicia (cfr. Is 32,17), entendida en sentido amplio, como el respeto del equilibrio de todas las dimensiones de la persona humana”.13 A manera de conclusión comparto los expresado por Joseph Pieper: ‘¡Oh Dios!, que muestras a los extraviados la lumbre de tu verdad, para que puedan tomar sus pasos al sendero de la justicia’. La verdad es supuesto Sanguineti, J.J. Lógica, Editorial Universidad de Navarra, Pamplona, 1985, p. 105. Villoro Toranzo, Miguel, Lecciones de Filosofía del Derecho, Porrúa, México, 1973, p. 481. 13 Rodríguez Madariaga, Óscar Andrés, “La Justicia y la paz se besan”. Colección Doctrina Social Cristiana, Núm. 58, Instituto Mexicano de Doctrina Social Cristiana, IMDOSOC, México, 2009, p. 18. 11 12 Universidad La Salle 231 Nicéforo Guerrero Espinosa de la justicia. Sólo el que rechaza la verdad, natural o sobrenatural, es verdaderamente “malo” e incapaz de conversión. Recordemos, sin salir del ámbito de la sabiduría “natura” de la vida, ámbito, por tanto, al que la sobrenaturalaza “supone y perfecciona”, esta frase de Goethe: “Todas las leyes morales y reglas de conducta pueden reducirse a una sola: la verdad”.14 Para hablar de justicia se requiere que alore la verdad de las cosas, pues basándonos en el concepto de dar a cada quien lo suyo, tendríamos que cuestionarnos: ¿Qué es lo suyo de cada quién? Y de ésta forma sólo por medio de la verdad conoceríamos lo que le corresponde a cada una de las partes, entonces se hablaría de justicia como virtud. La vivencia de justicia está basada en el amor, y para poder ser justos con los demás es necesario primero amarse a uno mismo, de esta manera, al exigir tanto a los individuos, como al grupo el mínimo de amor para vivir en sociedad, se podría lograr el perfeccionamiento tanto de unos como de otros. Pues como decía Jesús: “La Verdad te hará Libre”. Juan 8:31-59. Bibliografía Fernández, Clemente S.J. “Filósofos Medievales”, De los nombres Divinos. Selección de Textos, Biblioteca de Autores Cristianos, 2º Ed., Madrid, España, MCMXCVI. Hervada, Javier, “Síntesis de Historia de la Ciencia del Derecho Natural”. Editorial Universidad de Navarra. Pamplona. España, 2006. Juan Pablo II, encíclica FIDES et ratio, 14 de septiembre 1998, nn.3, Pieper, Joseph, “Las Virtudes Fundamentales”, Segunda Edición, Editorial RIALP, Madrid, España, 1980. Reale, Giovanni-Dario Antíseri, “Historia de la Filosofía”, Tomo II, Patrística y Escolástica, Traducción Jorge Gómez, Ediciones San Pablo, Bogotá Colombia, 2007. Rodríguez Madariaga, Óscar Andrés, “La Justicia y la paz se besan”, Colección Doctrina Social Cristiana, Núm. 58, Instituto Mexicano de Doctrina Social Cristiana, IMDOSOC, México, 2009. 14 Pieper, Joseph, “Las Virtudes Fundamentales”, Segunda Edición, Editorial RIALP, Madrid, España, 1980. p. 40. 232 Facultad de Derecho Verdad y Justicia: en el pensamiento de Pseudo-Dionisio Areopagita... Ruiz-Gimenez, Joaquín, Derecho y Vida Humana. (Algunas relexiones a la Luz de Santo Tomás), Segunda Edición. Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1957. Sanguineti, J.J. Lógica. Editorial Universidad de Navarra. Pamplona, 1985. Soto Posada, Gonzalo, Filosofía Medieval, Ediciones San Pablo, Bogotá Colombia. 2007. Villoro Toranzo, Miguel, Lecciones de Filosofía del Derecho, Porrúa, México, 1973. Universidad La Salle 233 RESEÑA RESEÑA DEL IV LA SALLE SUMMER PROGRAM ON LEADERSHIP AND GLOBAL UNDERSTANDING Javier Ramírez Escamilla* Del 19 de julio al 1º de agosto de 2015 se llevó a cabo en la ciudad de Roma, Italia, la cuarta edición del La Salle Summer Program On Leadership and Global Understanding (Programa de verano sobre liderazgo y entendimiento internacional), en la que participaron 39 estudiantes, 17 universidades lasallistas de 9 países, animado por: Carlos Coelho (La Salle Río de Janeiro, Brasil), Hno. Jack Curran (Manhattan College New York, Estados Unidos), Juan Carlos Rivera (La Salle Bogotá, Colombia), Diana Loera (CESLAS Monterrey, México), Miguel Glatzer (La Salle Philadelphia, Estados Unidos), Jerome Colin (La Salle Beauvais, Francia) Javier Ramírez Escamilla (Universidad La Salle México, México), James Burke (Lewis University Illinois, Estados Unidos) y Felipe Wandscheer (La Salle Lucas, Brasil), acompañados por el Hno. Gustavo Ramírez Barba, Consejero General para la Educación Superior Lasallista. La primera semana del programa tuvo como objetivo principal integrar a los participantes a partir de un común denominador: San Juan Bautista De La Salle, su vida, su obra, su pensamiento, pero sobre todo su legado: el Instituto de los Hermanos de las Escuelas Cristianas. Diana Loera impartió el taller La vida del fundador como inspiración para el liderazgo. El Hno. Jack Curran otro denominado Los estudiantes y el Instituto: ¿cómo pueden los estudiantes tener un rol activo en el Lasallismo? Carlos Coelho nos presentó la IALU Internacional Association La Salle Universities (Asociación Internacional de Universidades Lasallistas, * Investigador y Líder del Grupo de Investigación, Desarrollo e Innovación de la Facultad de Derecho de la Universidad La Salle (México): Estado, gobierno, cultura política y participación ciudadana. Correo electrónico: javier.ramirez@ulsa.mx Universidad La Salle 235 Javier Ramírez Escamilla la presencia Lasallista en el mundo y su compromiso por la integración de la educación superior Lasallista. Para cerrar con broche de oro la primera semana de trabajo, el Hno. Robert Schieler, Superior General, dictó la conferencia magistral The Institute of the Brothers of the Christian Schools and its commiment around the world (El Instituto de los Hermanos de las Escuelas Cristianas y su compromiso alrededor del mundo), la que se trascribe en la sección de Ponencias dentro de este número de la Revista Académica de la Facultad de Derecho. En esta semana se llevaron a cabo también las noches internacionales de Brasil, Francia, España y Colombia. Durante la segunda semana, en preparación para la elaboración de los proyectos nacionales e internacionales, se impartieron los siguientes talleres: 1. El derecho a la salud: pagando por salud (Miguel Glatzer); 2. Los derechos humanos de los niños (Javier Ramírez Escamilla); 3. Los signos de los tiempos (James Burke); 4. ¿Qué es el liderazgo? (Felipe Wandscheer); y, 5. Súper héroes (Diana Loera). 236 Facultad de Derecho Reseña del libro Derecho Administrativo Destacan de igual modo las actividades a cielo abierto organizadas por Jerome Colin y Carlos Coelho, Trabajando en equipo: simulacro nuclear, y un divertido rally dentro y fuera de la Casa Generalicia. En esa semana tuvieron lugar las noches internacionales de Filipinas y México. Carlos Coelho sobre esta última escribió: “La noche mexicana fue hace dos días y creo que despertamos al Vicario por cantar Cielito Lindo con toda su fuerza”. Participantes: ” Unilasalle RJ: Ana Carolina Da Silva, Beatriz Abreu, Luiza Leal y Raíssa Ribeiro. ” Universidad De La Salle Bogotá: Nelson David Campos Sánchez, Nelson David Chávez Salazar y Mario Andrés Peña Coral. ” La Salle Beauvais: Albane Gosset-Grainville, Mylene Receveur, Louise Girodet. ” De La Salle College of St. Benilde: Vo Phuong Thao y Katrina Mary Velez Lino. Universidad La Salle 237 Javier Ramírez Escamilla ” De La Salle University Manila: Brent Ordillano y Zendrel Gacuya. ” La Salle Barcelona: Alex León Guerrero y Josep Guardia Grau. ” La Salle University Philadelphia: Alejandro Toruno, Erin Laverty y Oleana Dudych. ” Lewis University: Hayley Renison y William Riley. ” Manhattan College: Ryan Quattromani, Erica Rebussini, Nicholas Weyland y Victoria Hernández. ” Saint Mary´s University of Minnesota: Christopher Lackey y Rachael Storey. ” CESLAS Monterrey: Karen Edith Edith Alanis y Karen Mayela Contreras. ” Universidad De La Salle Bajío: Lygia Salazar y Francisco Ortega Mena. ” Universidad La Salle México: Sara Adel Gómez, Diego Tello Rodríguez y José Francisco Javier Pulido Robles. ” Universidad La Salle Noroeste: Eric Daniel Domínguez Rubio y Alejandro García López. ” Universidad La Salle Oaxaca: Fernando Gabriel Santos Valencia. Delegación de México con el Hno. Robert Schieler, Superior General. 238 Facultad de Derecho Revista Académica de la Facultad de Derecho de la Universidad La Salle (México), se terminó de imprimir en el mes de enero de 2016, en los talleres de Impresos Chávez de la Cruz, Valdivia 31, Col. María del Carmen, Delegación Benito Juárez, CP 03540, Tel. 5539-5108 / 5672-0119, impresoschavezdelacruz@gmail. com. Bajo la revisión de Javier Ramírez Escamilla. Se utilizó papel cultural de 90 gramos. UN ESTADO LAICO PARA UNA SOCIEDAD PLURAL REVISTA ACADÉMICA FACULTAD DE DERECHO DE LA UNIVERSIDAD LA SALLE LINEAMIENTOS PARA AUTORES 1. Las colaboraciones deben ser originales. 2. El idioma de la Revista es el castellano. En caso de enviar una colaboración en otro idioma, el resumen o abstract podrá tener la extensión suficiente para explicar la esencia del artículo en castellano. 3. Los límites mínimo y máximo de extensión de las colaboraciones será el siguiente: Tipo de colaboración Artículos de fondo Opinión Semblanza Ponencia Estudios legislativos Mínimo 15 páginas* 3 páginas 3 páginas 7 página 10 páginas máximo 30 páginas* 10 páginas 7 páginas 15 páginas 25 páginas Reseñas de libros 3 páginas 5 páginas * Considerando página escrita en formato word tamaño carta, interlineado sencillo, letra arial de 12 puntos, márgenes de 2.5 cm por lado. 4. Los títulos irán centrados, en negritas, tamaño 14: Los subtítulos, si los hay, irán numerados con romanos, usando mayúsculas y minúsculas en negritas, alineados a la izquierda. 5. Abajo del título, alineado a la derecha, en tamaño 12: irá el nombre del autor con un asterisco que en nota al pie haga referencia a su adscripción, v.gr. Profesor de Teoría General de las Obligaciones. Universidad La Salle. U NIVERSIDAD LLa A SSalle ALLE Universidad 235 241 Germán Martínez C HRISTOPHE PIERRE Cázares REVISTA ACADÉMICA FACULTAD DE DERECHO DE LA UNIVERSIDAD LA SALLE 16. Tablas, figuras, cuadros y gráficas, se identificarán en la parte superior de las mismas, numerándolas. 17. Las citas, notas y referencias irán a pie de página, ordenadas con numeración arábiga. Las fuentes electrónicas deberán indicar la fecha de consulta. La bibliografía irá al final del artículo. 18. Los artículos se entregarán con un resumen o abstract en español y en inglés, de no más de 10 renglones, salvo el caso indicado en el punto 2 de estos Lineamientos. 19. Los artículos deben ser entregados en medio magnético, o bien, enviados en formato word, a alguna de las siguientes direcciones de correo electrónico: javier.ramirez@ulsa.mx y niceforo.guerrero@ ulsa.mx 10. En documento aparte, se indicará el tipo de trabajo (artículo de fondo, de opinión, ponencia, semblanza, estudio legislativo o reseña de libro), título del artículo, nombres y apellidos del autor, institución donde labora y su puesto o función, fecha y lugar de realización del artículo, dirección física, teléfono, fax (si lo tiene), dirección de correo electrónico y un resumen curricular de no más de 10 renglones. 11. Las colaboraciones serán analizadas por los miembros del Consejo Editorial y podrán ser modificadas en cuanto a estilo, con el consentimiento del autor. 12. Mediante el envío de sus colaboraciones, los autores garantizan la originalidad de sus contenidos y aceptan ceder a la Universidad La Salle los derechos autorales que conforme a la ley les correspondan, autorizando su publicación impresa o electrónica. 242 236 Facultad FACULTADde DEDerecho DERECHO