Rg Rechts geschichte Zeitschrift des Max-Planck-Instituts für europäische Rechtsgeschichte Herausgeber Thomas Duve Redaktion Kathrin Linderer Rg 16 2010 Debatte Thomas Duve 16 Verfassung und Verfassungsrecht in Lateinamerika im Licht des bicentenario Einleitung zur Debatte Walther L. Bernecker, Rüdiger Zoller 18 Mimesis und fehlender Konsens Anmerkungen zur Verfassungswirklichkeit in Lateinamerika Natalio R. Botana 22 Los pactos constitucionales del Bicentenario Bartolomé Clavero 25 Original Latin American Constitutionalism Manuel Lucena Giraldo 29 Three Meanings of Liberty on the Independence of Spanish America Horst Dippel 32 Braucht Lateinamerika einen neuen Konstitutionalismus? Juan Fernando Segovia 35 Die Entkräftung des hispanoamerikanischen Konstitutionalismus Joaquín García-Huidobro 40 Der schwierige hispanoamerikanische Konstitutionalismus Tamar Herzog 48 Constitution and Constitutional Law in Spanish America in light of the Bicentennial Delia M. Ferreira Rubio 50 The Constitution – Latin America 2010 Paola Rudan 52 Una storia impossibile Duecento anni di Stato e democrazia in America Latina Francisco J. Andrés Santos 55 Zum Thema »Verfassung und Verfassungsrecht in Iberoamerika im Hinblick auf die Zweihundertjahrfeier« Pablo Ruiz-Tagle 59 El constitucionalismo iberoamericano en su bicentenario Debatte Horst Pietschmann 62 Andreas Timmermann 66 Anmerkungen zum Thema »200 Jahre lateinamerikanische Verfassungen« »Failed presidencies«? Zur Debatte um zwei Jahrhunderte Präsidialismus in Lateinamerika Manuel Chust Calero 69 Die Verfassung von 1812 und der iberoamerikanische Konstitutionalismus Ein Vergleich Alfonso Santiago 78 Constitutionalism and Spanish-American Bicentennial Constitutional norms and social reality: Juan Bautista Alberdi’s thoughts and Argentina’s historical experience Abelardo Levaggi 82 Three Matters Concerning Argentine Constitutional History Santiago Legarre 85 A Departure from the Rationale behind the American System in the Argentine Constitution Susana T. Ramella 88 Die Re-präsentation der Volksrepräsentation bei der Zweihundertjahrfeier der Mai-Revolution in Argentinien Alberto David Leiva 91 Sovereignty and Federalism as Constituent Elements of Argentine Nationality Cristina M. Seghesso de López 94 De Charcas al Río de la Plata Cultura jurídica y élites políticas revolucionarias (1809–1810) Airton Cerqueira-Leite Seelaender 97 Verfassung und Verfassungsrecht in Brasilien (1824–1988) Debatte Luis Ossio Sanjinés, Lorena Ossio Bustillos 104 Kontinuität und historisch-konstitutioneller Umbruch Der Befreiungsprozess in Bolivien 1809–1810 aus heutiger Perspektive Eric Eduardo Palma González 108 Die moralische Frage bei der Bildung des Verfassungsstaats Chile im 19. Jh.: ein katholischer, liberaler Staat aus praktizierenden Regierenden und Bürgern Natalia Sobrevilla Perea 111 In Search of a Better Society: Constitutions in Peru Rubén Darío Salas 114 Die konstitutionelle Grammatik: ihre Aussichten in Iberoamerika Roberto Di Stefano 117 Religion, Politics and Law in 19th Century Latin America Massimo Meccarelli 121 Die neue Phase der Rechtsgeschichte in Lateinamerika und Ansätze für einen historiographischen Dialog mit Europa Heinz Mohnhaupt 126 Europäische Blicke von Europa über Europa hinaus und zurück Zur Wahrnehmung südamerikanischer Verfassungen im 18./19. Jahrhundert Recherche Thomas Duve 132 Das Konzil als Autorisierungsinstanz Die Priesterweihe von Mestizen vor dem Dritten Limenser Konzil (1582/83) und die Kommunikation über Recht in der spanischen Monarchie Ezequiel Abásolo 154 La militarización borbónica de las Indias como trasfondo de las experiencias políticas revolucionarias rioplatenses Eduardo Zimmermann 166 »Die Härten des Krieges mildern« Die Rolle der argentinischen Bundesjustiz bei den Provinzaufständen 1860–1880 Rodrigo Míguez Núñez 190 Republikanischer Staat und indigenes Land: Die Erfahrungen in der Andenregion im 19. Jahrhundert Jesús M. Casal H. 212 El constitucionalismo latinoamericano y la oleada de reformas constitucionales en la región andina Fernando Martínez Peréz 242 Amparos posesorios e interdictos contra la Administración Cultura jurisdiccional y revolución burguesa en España Kritik Daniel Damler 258 Das Meer im Recht Jack P. Greene, Philip D. Morgan (Hg.), Atlantic History. A Critical Appraisal John H. Elliott, Empires of the Atlantic world. Britain and Spain in America 1492–1830 Bernard Bailyn, Atlantic History. Concept and Contours Horst Pietschmann (Hg.), Atlantic History. History of the Atlantic System 1580–1830 Jorge Alberto Núñez 267 De Imperios Atlánticos, revoluciones y senderos que se bifurcan Jeremy Adelman, Sovereignty and Revolution in the Iberian Atlantic Luigi Nuzzo 269 Aspettando Geneva Bartolomé Clavero, El Orden de los poderes. Historias constituyentes de la trinidad constitucional Juan Ferrer 272 Una receta para la diversidad Daniel Bonilla Maldonado, La Constitución Multicultural Marta Lorente Sariñena 275 Entre la conquista y D. Benito Juárez, ¿la república? Annick Lempérière, Entre Dieu et le Roi, la République. Mexico, XVIe–XIXe siècles Sergio Angeli 277 Justicia penal Alejandro Agüero, Castigar y perdonar cuando conviene a la República. La justicia penal de Córdoba del Tucumán, siglos XVII y XVIII Francisco J. Andrés Santos 279 Juristas On His Majesty’s Service Enrique García Hernán, Consejero de ambos mundos. Vida y obra de Juan de Solórzano Pereira (1575–1655) Marginalien Juan B. Cañizares Navarro 288 Cochabamba, Bolivien, Januar 1789 – August 1791 Ein Beitrag zu bildlichen Darstellungen unmenschlicher und entwürdigender Behandlungen Miloš Vec 293 Juristischer Polyzentrismus Wie unterrichtet man vergleichende europäische Rechtsgeschichte? Abstracts 302 Autoren 304 190 Rg16/2010 Republikanischer Staat und indigenes Land: Die Erfahrungen in der Andenregion im 19. Jahrhundert* * Der hier vorgestellte Text wurde unter Einbeziehung der einführenden Betrachtungen zu meiner Arbeit »Las oscilaciones de la propiedad colectiva en las constituciones andinas« verfasst, die in der Zeitschrift Global Jurist (8) 2008, Iss. 1 (Topics) Article 4, zu finden unter: http://www. bepress.com/gj/vol8/iss1/art4, erschienen ist. Ich danke dem Programm Marie Curie Est und dem Projekt Lagrange der Stiftung CRT für die freundliche Unterstützung der Studie. 1 Als erste Annäherung an die umfangreiche Bibliografie zu diesem Thema seien empfohlen: Alberto de la Hera, Precedentes ilustrados del proceso desvinculador y desamortizador de bienes de manos muertas, in: El proceso desvinculador y desamortizador de Republikanischer Staat und indigenes Land Mit der Ankunft des republikanischen Staates in Lateinamerika wurde dort der Liberalismus als zentraler Wert der neuen institutionellen Ordnung durchgesetzt. Dieser durch das Prestige der europäischen Erfahrung begründete Prozess führte zum Erlass einer Reihe von Gesetzen, die darauf abzielten, jeglichen Bezug zur kolonialen Vergangenheit auszulöschen. Wirtschaftlich gesehen lag der Schwerpunkt der neuen Ideologie auf der Einführung individueller Freiheit im Hinblick auf das Schicksal des nach den europäischen Wertmaßstäben der Physiokratie wichtigsten Guts: des Landes. Aus diesem Grund wurde der Prozess wirtschaftlicher Ansiedlung auf die Schaffung eines wachsenden ländlichen Marktes auf der Basis von Privateigentum konzentriert, und jegliche Hindernisse der freien Zirkulation des Agrarreichtums wurden mittels einer erschöpfenden Gesetzesproduktion beseitigt. Im Rahmen des breiten juristischen Entwurfs, den dieses Vorgehen eröffnet, soll die vorliegende Arbeit das ideologisch-normative Panorama in den Blick nehmen, das die Struktur der Landrechte der indigenen Andenbevölkerung während des 19. Jahrhunderts veränderte. Im Mittelpunkt der Analyse stehen dabei in einer ersten generischen Annäherung die wichtigsten juristischen Meilensteine in vier Ländern des Andenraums: Argentinien, Bolivien, Chile und Peru, wobei der Fokus auf die Vorgänge in Bolivien in der Zeit von 1825 bis 1880 gerichtet ist. Es soll über die Operation der juristischen Übertragung des Besitzindividualismus reflektiert werden, um so die Rolle des Rechtsstaates in der Ordnung des indigenen Agrarsystems des 19. Jahrhunderts kritisch zu beleuchten. I. In den letzten Jahrzehnten des 18. Jahrhunderts schlugen verschiedene europäische Staaten neue Wege im Hinblick auf das Immobilieneigentum ein. 1 Das neue Konzept zielte darauf ab, die ökonomischen Grundlagen des modernen Staates zu schaffen: Es handelte sich um eine individualistisch-liberale Doktrin auf der bienes eclesiásticos y comunales en la América española, siglos XVIII y XIX, hg. von Hans-Jürgen Prien und Rosa María Martínez de Codes, Cuadernos de Historia Latinoamericana, Nr. 7, Ridderkerk 1999, 77–96; Gemeinheitsteilungen in Europa. Die Privatisierung der kollektiven Nutzung des Bodens im 18. und 19. Jahrhundert, hg. von Stefan Brakensiek, Jahrbuch für Wirt- schaftsgeschichte 2, Berlin 2000; The Management of Common Land in North West Europe, c. 1500–1850, hg. von Martina de Moor, Leigh Shaw-Taylor und Paul Warde, Turnhout 2002; Les propriétés collectives face aux attaques libérales (1750– 1914). Europe occidentale et Amérique latine, hg. von MarieDanielle Demélas und Nadine Vivier, Rennes 2003. 191 2 Siehe dazu Paolo Grossi, La proprietà e le proprietà nell’officina dello storico, in: ders., Il dominio e le cose. Percezioni medievali e moderne dei diritti reali, Milano 1992, 651 ff.; Franz Wieacker, Storia del diritto privato moderno, I, Milano 1980, 493–495. 3 Pietro Costa, Cittadinanza, Roma, Bari 2005, 62–63. Unter Absolutismus ist die Ideologie der politischen Reform zu verstehen, die ab Mitte des 18. Jahrhunderts den Kodifikationsprozess in Europa stimuliert. Siehe dazu Giovanni Tarello, Storia della cultura giuridica moderna. Assolutismo e codificazione del diritto, Bologna 1976, 227, 259; Paolo Grossi, Assolutismo giuridico e proprietà collettiva, in: ders., Il dominio e le cose (Fn. 2) 695 ff. 4 Ebd., 698–699. Recherche Grundlage physiokratischer Ideen, nach der das Immobilieneigentum als Motor des Fortschritts und als Komplement zur nationalen Identität galt. Zu beobachten sind die Vervollkommnung der direkten und einheitlichen Beziehung zwischen dem Menschen und den Dingen und die Entstehung des sogenannten modernen Eigentums, einer allgemeinen und abstrakten Formel, die im Einklang mit den aufgeklärten Ideen jener Zeit vom Individuum ausgeht und von ihm abhängig ist. 2 Nach dem Einschlagen der neuen rechtlich-politschen Richtung präsentierte sich folgendes Szenario: Juristische Aufklärung und Physiokratie hatten ihren Ausgangspunkt im Angriff auf die Ordnung des Feudaleigentums, auf das Konzept der unteilbaren Herrschaft, auf die Überlagerung subjektiver Befugnisse und auf die Hindernisse des freien Warenumlaufs. Der Besitzindividualismus wurde als Gut betrachtet, geschätzt und angestrebt, und mit der weiteren Entwicklung im revolutionären Europa gewann er immer mehr an Dominanz. Zu Recht wurde also gesagt, dass die alte Verbindung zwischen Eigentum und Persönlichkeit, zwischen Sachherrschaft und Selbstherrschaft sehr lebendig war und sich die soziale Ordnung deshalb aus publizistischer Sicht auf das Institut des Eigentums und das Prinzip der Vertragsfreiheit stützen musste, wobei der Schutz dieser Fundamentalnormen höchste Pflicht des Staates war. 3 Daher kann es nicht verwundern, dass Formen von Kollektiveigentum damals für das neue Programm bestenfalls »Anomalien« darstellten und dem Staat die Aufgabe zukam, die Ausübung der aus ihnen resultierenden Rechte durch einen mächtigen und fortschrittlichen Mechanismus einzuschränken: das Gesetz. Deswegen – so lehrt Grossi – war das Thema des Kollektiveigentums einer der auffälligsten Prüfstände des juristischen Absolutismus des 19. Jahrhunderts: Fast ein Jahrhundert lang bestand die einzige Reaktion des Staates, der die Erarbeitung der Gesetze monopolisierte, darin, kollektive Eigentumsstrukturen zu beseitigen. Da in diesem bürgerlichen Staat alles die Güterverteilung Betreffende hochgradig öffentlichkeitswirksam war, wurde diese Frage unvermeidlich zu einem Problem der konstitutionellen Ordnung. 4 Diese Elemente ergaben sich aus der – mythologischen – Verbreitung des geschriebenen Gesetzes als gemäß der Forderung der exegetischen Schule einziger und dogmatischer Quelle der sozialen Realität. Ihre Gegenwart führte den staatlichen Absolutismus zu Rodrigo Míguez Núñez 192 dem neuen Eigentumskonzept, das als Macht ohne Grenzen, sogar bis hin zur Verantwortungslosigkeit, aufgefasst wurde. 5 Tatsächlich, sei es vom politischen oder juristisch-technischen Standpunkt gesehen, hatte das neue Konzept, materialisiert in der Formel der napoleonischen Kodifikation, die unbegrenzte und exklusive Macht des Eigentümers und gleichzeitig die Negation der Formen des Kollektiveigentums zur Folge, weshalb die strukturellen Bestimmungen des Eigentumsrechtes dazu beitrugen, das Institut nach einem essentiell individualistischen Standpunkt zu deuten. 6 Das sind also Ergebnis und Maxime der europäischen Ideologie des 19. Jahrhunderts: Die Ära des Liberalismus wird vom stärksten juristischen Absolutismus begleitet, was, für unsere Zwecke vereinfacht ausgedrückt, zu einer völligen Abwendung von alternativen kollektiven Erwerbsformen führte, sofern diese nicht mit dem gesetzlich etablierten und durch die Lehre verbreiteten Konzept übereinstimmten. Wie Rafael Altamira y Crevea in einem Abschnitt seines Standardwerks beschreibt, nahm mit dem wachsenden persönlichen Individualismus die Zersplitterung des Eigentums zu, dessen gemeinschaftlicher Charakter an Einfluss verlor und sich nur noch auf die Macht der Gewohnheit stützte. 7 Der Ausdruck Gewohnheit erlaubt es, das reale und unterschwellige Fortbestehen paralleler Aneignungsformen während des jahrelangen Verharrens bei der europäischen positivistischen Ideologie zu beschreiben. Rg16/2010 II. Dieser kurze Überblick dient lediglich dazu, den Kontext zu verdeutlichen, den die ersten Regierungen der unabhängigen lateinamerikanischen Staaten bei der Festlegung der inneren Ordnung vor Augen hatten. Alberdi schrieb zu jener Zeit: »Unsere Gesetzgeber sahen lediglich die Notwendigkeit, unsere Unabhängigkeit zu proklamieren und zu sichern sowie die Prinzipien der Gleichheit und Freiheit als Grundlage der internen Regierung zu stützen.« 8 Bolívar, Sucre, San Martín und O’Higgins begannen mit einer Reihe revolutionärer Erklärungen, und ihre Nachfolger widmeten sich der Bildung der Verfassungsorgane, um die neue Ordnung in die Praxis umzusetzen. Doch der Konsolidierung der Unabhängigkeit haftete in ihren Anfängen ein kultureller Makel an, denn jene Erklärungen, die sich von der kolonialen Vergangenheit lossagten, beseitigten zugleich jeden Bezug auf die Rechte, die für verschiedene Kulturen bei der Republikanischer Staat und indigenes Land 5 Michel Vidal, La propriété dans l’école de l’exégèse in: Quaderni Fiorentini 5/6 (1976–1977) I, 30. 6 So Stefano Rodotà, Il terribile diritto. Studi sulla proprietà privata, Bologna 1990, 105. 7 Rafael Altamira y Crevea, Historia de la propiedad comunal, [Madrid 1890] 2. Aufl. Madrid 1981, 321. 8 Juan Bautista Alberdi, Bases y puntos de partida para la organi- zación política de la República de Argentina, 2. Aufl. Buenos Aires 1980, 26. 9 Eric J. Hobsbawm, Nations and Nationalism since 1780, Cambridge 1990. 10 Siehe Bartolomé Clavero, Códigos como fuente de derecho y desague de constitución, in: Codici. Una riflessione di fine millenni, hg. von Paolo Cappellini und Konzeption der republikanischen Ordnung standen. Weil der moderne Staat sich vereinheitlichen musste, um zu regieren, bemächtigte er sich der Gleichung Staat = Nation, 9 indem er nach europäischem Modell eigenständige Kulturen homogenisierte und mittels einer umfangreichen Produktion von Gesetzestexten jegliche Spuren von kulturellem und folglich juristischem Pluralismus beseitigte. So kommen wir zu einem wichtigen Aspekt unserer Untersuchung: Die Caudillos proklamierten die Unabhängigkeit und ordneten zusammen mit ihren Erklärungen die Formulierung der ersten Verfassungstexte an. So gesehen – präzisiert Clavero – findet in Lateinamerika eine Kodifikation statt, die nicht von Europa auferlegt wurde, sondern von der Definition jener Staaten ausgeht, die in den ersten Jahrzehnten des 19. Jahrhunderts an den Unabhängigkeitskämpfen interessiert waren. 10 Dieses erste republikanische Moment ist der historische Meilenstein in der Rezeption der modernen Kodifikation; es handelt sich um den Beginn der Verfassung, des ersten Codexes und der Quelle der darauf folgenden Codices. 11 Aber kehren wir zu unserem Hauptthema zurück und wenden unsere Aufmerksamkeit einer besonderen Revolutionsart zu: der Agrarrevolution. Nach Erreichen der politischen Emanzipation zeigte sich die Notwendigkeit, bestimmte juristische Institutionen zu erneuern, deren Prinzipien dem Geist der neuen Ordnung von Freiheit und Gleichheit entgegenstanden. Das implizierte die Notwendigkeit einer neuen Revolution, dieses Mal ökonomischer und sozialer Art, inspiriert vom liberalen Denken. Die Unabhängigkeit war ebenso politischer wie agrarischer Natur und hatte unter diesem Aspekt zum Ziel, die Verbindung zwischen Land und Majoratsherren, Stiftungen für kirchliche Zwecke und Patronaten zu lösen, das Land aus seinen Zins- und Rentenverstrickungen zu entbinden, die Hindernisse der freien Verfügbarkeit von Gütern abzuschaffen und letztendlich das Land aus der »Toten Hand« zu befreien. 12 Nicht übersehen darf man dabei, dass die Revolution nicht auf den Großgrundbesitz zielte, da dieser sehr wohl dem Individuum gehörte, sondern auf die comunidades oder ayllus in den vorrangig indianischen Gesellschaften der Andenregion, deren Ländereien man als »tot« ansah und damit zu Hindernissen für die Entwicklung des modernen Staates erklärte. 13 Aus der Reihe von Aktionen im Rahmen des »Bodenbefreiungsprozesses« soll hier die fortschreitende Abschaffung des Land- Bernado Sordi, Milano 2002, 106–107. 11 Bartolomé Clavero, Codificación y constitución: paradigmas de un binomio, in: Quaderni Fiorentini 18 (1989) 81 ff. 12 Abelardo Levaggi, El proceso desamortizador y desvinculador de los bienes de manos muertas desde la óptica jurídica, in: Prien, Martínez de Codes (Fn. 1) 52. Vorgeschichte der peruanischen Erfahrung und allgemeine bibliografische Hinweise in Carlos Ramos Núñez, Historia del derecho civil peruano. Siglos XIX y XX, t. IV, Lima 2003, 168 ff. 13 Wenngleich die Begriffe comunidad und ayllu gemeinhin als Synonyme benutzt werden, ist eine konzeptuelle Präzisierung notwendig. Der ayllu ist die typische soziale Organisationsform in den Anden und basiert auf der ge- meinsamen Identität seiner Mitglieder auf der Grundlage realer oder fiktiver Verwandtschaftsbeziehungen. Er setzt unter anderem gemeinschaftlichen Landbesitz und kollektive Arbeitsformen zum Nutzen aller Mitglieder voraus. Der Begriff comunidad hingegen ist ein Ausdruck, der sich auf das Besitzkonzept bezieht, das in den Anden infolge der kolonialen Politik der Ansiedlung der Indios in Ortschaften nach spanischem Beispiel eingeführt wurde. So gesehen stellt die indigene comunidad das Ergebnis der juristischen Umsiedlungspolitik der gemeinschaftlichen Organisation im kolonialen Kastilien dar, deren Rezeption ihre Adaptation und Vermischung mit dem prähispanischen ayllu mit sich brachte. Für nähere Informationen siehe: Harald Mossbrucker, Zur Diskussion über dörfliche Wirtschaft und »comunidad« in den Anden, Bonn 1987; Karol A. Yambert, Thought and Reality: Dialectics of Andean Community, in: Land and Power in Latin America. Agrarian Economies and Social Processes in the Andes, hg. von Benjamin S. Orlove und Glynn Custred, New York, London 1989, 55–78; Roger Neil Rasnake, Domination and Cultural Resistance. Authority and Power Among an Andean People, Durham 1988, 49–51. Zur Vorgeschichte des ayllus siehe: Ricardo A. Godoy, The Fiscal Role of the Andean Ayllu, in: Man. New Series 21, 4 (1986) 723 ff.; Herbert S. Klein, Haciendas y ayllus en Bolivia, ss. XVIII und XIX, 84 ff.; Jehan Vellard, Civilisations des Andes. Évolution des populations du haut-plateau bolivien, Paris 1963, 119–123. Und schließlich klassische Betrachtungen zur spanischen Umsiedlungspolitik der comunidad im Andenraum: Carlos Valdez de la Torre, Evolución de las comunidades de indígenas, Lima 1921, 77 ff.; José María Arguedas, Las comunidades de España y del Perú, Lima 1968; José Matos Mar, Comunidades indígenas en el área andina, in: Hacienda, comunidad y campesinado en el Perú, hg. von dems., Lima 1976, 182. Recherche 193 Rodrigo Míguez Núñez Rg16/2010 194 14 Siehe Víctor Tau Anzoátegui, La costumbre jurídica en la América española (siglos XVI–XVIII), in: Revista de Historia del Derecho 14 (1986) 355–425. 15 Siehe Gesetze 5, 7, 9, 12, 16, 17, 18 und 19 Titel 12, Buch IV; 8 und 20 Titel 3 Buch VI. Gesetz 14, Titel 3 des gleichen Buches wiederum zeigt an, dass »den Indios Ländereien, Gewässer und Bergland zu zeigen und zu geben sind«. Recopilación de leyes de los Reynos de las Indias, [Madrid 1680]. Prólogo por Ramón Menendez y Pidal. Estudio preliminar de Juan Manzano Manzano, Madrid 1973. 16 Für eine erste, nicht erschöpfende Annäherung siehe Arturo Urquidi, Las comunidades indígenas en Bolivia, Cochabamba 1970; José M. Ots Capdequí, El régimen de la tierra en la América Republikanischer Staat und indigenes Land rechts der indigenen comunidades analysiert werden, die wegen der Normen des gemeinen republikanischen Rechts die Teilung und Annexion ihres Besitzes mit sich brachte. Während der Kolonialzeit unterlagen das Land der comunidad und seine Nutzung eigenen Regeln, denn die Philosophie der Zeit gestattete den Erhalt aller Sitten und Gebräuche, die der kolonialen Gesetzgebung oder dem christlichen Glauben nicht entgegenstanden. 14 In der Recopilación de Leyes de los Reynos de las Indias von 1680 finden wir Anordnungen, die sich auf die indigene Bevölkerung, ihr Land und allgemein auf die gemeinschaftliche Landnutzung in der Umgebung von Städten und Dörfern beziehen. Nach diesem Modell wurde das Konzept des ejido gestaltet, ein die Dörfer umgebendes Gemeinschaftsland, das für öffentliche Veranstaltungen und als Weideland genutzt wurde. Außerdem wurde in mehreren Anordnungen zunehmend die Respektierung des von der indigenen Bevölkerung bewirtschafteten Landes angeordnet. 15 Unter dieser Voraussetzung hatten die alten ayllus ein ganz besonderes Schicksal; ab 1570 wird die Andenregion Schauplatz der Einrichtung von Reduktionen (reducciones) oder Indiodörfern (pueblos de indios). Die neue, von Vizekönig Francisco de Toledo (1569–1581) geförderte Politik stellte für die indigene Bevölkerung ein zivilisatorisches Projekt dar, das mit aristotelischen und thomistischen Werten bezüglich des Lebens in Gemeinschaft in Einklang stand (obgleich es in der Praxis darauf abzielte, die territoriale Struktur der ayllus zu verändern, um die Arbeit und die Tributverpflichtungen der indigenen Bevölkerung gegenüber der Krone zu organisieren). Die Spanier erkannten so die bereits existierende soziale Realität an und entschieden sich für die Institutionalisierung der ayllus, indem sie sie in Reduktionen neu zusammenführten und damit zu Rechtssubjekten machten. Diese Maßnahme diente nicht nur dazu, ihren Besitz für legitim zu erklären, indem er mittels eines institutionalisierten Rechts unter die spanische Doktrin verlegt wurde, sondern sie ermöglichte in vielen Gebieten auch den Erhalt und Schutz der Traditionen der ethnischen Gruppen. 16 Letztendlich konnte sich das entworfene Schema nicht anders darstellen, da die mittelalterliche Ordnung, die in der Kolonie etabliert wurde, feudalen mit gemeinschaftlichem Besitz in Einklang brachte. 17 Nach dem Erreichen der Unabhängigkeit proklamierten Abgeordnete und Intellektuelle die Ideologie der neuen Ordnung, indem sie die juristische und soziale Gestalt der neuen Nationen auf einer española durante el periodo colonial, Ciudad Trujillo 1946, 122 ff.; John H. Rowe, The Incas Under Spanish Colonial Institutions, in: Hispanic American Historical Review 37, 2 (1957) 155–199; Miguel Bonifaz, Derecho indiano: Derecho castellano. Derecho precolombino. Derecho colonial, Sucre 1961; Ward Stavig, Ambiguous Visions: Nature, Law, and Culture in Indigenous-Spanish Land Relations in Colonial Peru, in: Hispanic American Historical Review 80, 1 (2000) 77–111; Charles Gibson, Indian Societies under Spanish Rule, in: The Cambridge History of Latin America, hg. von Leslie Bethell, Cambridge 1984, II, 381–419. 17 Zu diesem Thema siehe David E. Vassberg, Land and Society in Golden Age Castile, Cambridge 1984. eurozentrischen Basis regulierten und jegliche Unterschiede zwischen dem auferlegten theoretischen Modell und der lokalen Realität, die sie umgab, als Anormalitäten betrachteten. 18 Die Frage ist also, um mit der Historikerin Marie-Danielle Demélas zu sprechen, welches Schicksal diesen Kollektivstrukturen in einem System, das einzig und allein das Individuum anerkannte, vom modernen Staat zugedacht sein würde. 19 Die Republik führte die Ideale der Französischen Revolution ein und auch jene, die aus den Debatten der Cortes von Cádiz entstanden waren: Formale Freiheit und Gleichheit bedeuteten die (zumindest erklärte) Einsetzung der indigenen Bevölkerung in den Stand eines modernen Bürgers und brachten gleichzeitig einen allgemeinen Wandel mit sich, nämlich den Übergang von der kolonialen Politik der Bewahrung der indigenen Identität und Kultur zur Homogenisierung nach den neuen republikanischen Werten. Denn nach Ansicht von Simón Bolívar musste sich der Staat auf diese Grundsätze stützen, die wiederum auf einem ganz besonderen Prinzip beruhten: der Vernunft – einer Ideologie, die einem völligen Bruch mit den historischen Referenzen Lateinamerikas gleichkam. 20 Auf dieser Grundlage betrachtete der von Locke, Hume und den Erklärungen der Menschen- und Bürgerrechte inspirierte sogenannte »Libertador« das Eigentum, zusammen mit Gleichheit, Freiheit und Sicherheit, als eines der kardinalen Rechte, auf dem die neue Institutionalisierung beruhen musste. Bolívar glaubte an das Eigentum, das auf Rechtlichkeit, Gerechtigkeit und Moral basierte und vom Staat in all jenen Situationen geschützt werden musste, in denen es ein ethisch zu rechtfertigendes Recht war. 21 So ist es auch zu verstehen, dass die bürgerliche Gesellschaft im ökonomischen Bereich nur durch die Abschaffung des gemeinschaftlichen Agrarsystems und seine Umwandlung in direktes und individuelles Eigentum erreicht werden konnte, weil darin die Vollendung der persönlichen Freiheit und die Herstellung einer gerechten Agrarverfassung bestand, die der Staat ermöglichen sollte. Die Liberalen des 19. Jahrhunderts maßen den prähispanischen territorialen Organisationsformen keine Bedeutung bei, denn sie folgten einem universalen Prinzip ohne jeglichen territorialen Bezug, einer abstrakten Regel, in der die koloniale Tradition der Andenvölker keine Rolle spielte. Gerade dies war auch der Grundgedanke, der dem Dekret des Revolutionären Rates von Santa Fe de Bogotá vom 24. September 18 Siehe Alberto Filippi, Radici dell’etnocentrismo giuridico-politico, in: Quaderni dell’Istituto di Studi Economici e Sociali 10 (1994) 105 ff.; La colonialidad del saber: eurocentrismo y ciencias sociales. Perspectivas latinoamericanas, hg. von Edgardo Lander, Buenos Aires 2000. Es sei daran erinnert, dass die Dichotomie zwischen Realität und auferlegtem Modell schon seit frühesten Zeiten des kastilischen Kolonialismus existierte; und so implizierte die gleiche Vorstellung des modernen Naturrechts, das angewendet wurde, um die juristischen Fragen in der Neuen Welt zu beantworten, ein ganz und gar »europäisches« Verständnis von »Vernunft«, der Theologen und Juristen mittels der Benutzung von Kommunikationstechnologie und symbolischer Formeln wie dem Requerimiento einen universalen Wert zusprachen. Siehe dazu Aldo Andrea Cassi, Ultramar. L’invenzione europea del Nuovo Mondo, Roma, Bari 2007, 13 ff.; Luigi Nuzzo, Il linguaggio giuridico della conquista, Napoli 2004; Anthony Pagden, Spanish Imperialism and the Political Imagination, New Haven, London 1990, 13 ff. 19 Siehe Marie-Danielle Demélas, La invención política. Bolivia, Ecuador, Perú en el siglo XIX, Lima 2003, 361. 20 Cristóbal Aljovín de Losada, Caudillos y constituciones: Perú 1821–1845, Lima, Ciudad de México 2000, 82, 84; Pagden (Fn. 18) 140. 21 So José Luis Salcedo-Bastardo, Simón Bolívar. La vita e il pensiero politico, Roma 1983, 139. Recherche 195 Rodrigo Míguez Núñez 196 Rg16/2010 1810 zugrunde lag. Diese Verordnung, in der die Basis der kreolischen Politik hinsichtlich der Ländereien der comunidades festgelegt wurde, schrieb die Gleichheit der Rechte der indigenen Bevölkerung fest und machte sie zu gleichwertigen Bürgern. Außerdem wurden ihnen resguardos (comunidades) übereignet. Das wiederum war die Grundlage des Dekrets vom 27. August 1821, in dem der Befreier José San Martín das Verbot aussprach, die Ureinwohner als Indios oder Eingeborene zu bezeichnen, da sie Söhne und Bürger von Peru seien und daher fortan Peruaner genannt werden sollten; und es war ebenfalls die Grundlage für das Dekret Sucres vom 19. Februar 1826, das getrennte Kirchengemeinden verbot, denn es durfte nun keine allein Kreolen oder Indios vorbehaltenen Räume mehr geben; und schließlich war es die Grundlage der von Simón Bolívar verabschiedeten Agrardekrete von Cundinamarca (1820), Trujillo (1824), Cuzco (1825) und Chuquisaca (1825), welche die agrarische Zukunft der nächsten hundert Jahre in Peru und Bolivien besiegeln sollten. 22 In Argentinien bestand Juan Bautista Alberdi, wichtigster Vordenker der Verfassung von 1853, als Anhänger der liberalen Ideen von Spencer und Smith darauf, dass die Grundlagen der Republik der Privatinitiative einen großen Spielraum einräumen sollten. In diesem Szenario sollte, wie er erklärte, das private Eigentum, das auf der Anerkennung der exklusiven Rechte an der eigenen Arbeit, dem eigenen Kapital, dem eigenen Landbesitz und an deren Früchten basierte, als Hauptmotor des Reichtums der Nation geschätzt werden. 23 Deshalb betonte er: »[…] jegliches Gesetz, das dem Besitzer den tatsächlichen Stimulus des kompletten und absoluten Eigentums entzieht, macht ihn apathisch, denn nichts stimuliert mehr seine Aktivität: Er wird aufgrund der Unsicherheit seines Eigentums oder Besitzes faul […]«, denn für ihn »[…] kann der Besitz nur all die Resultate erbringen, zu denen er zum Nutzen der Bevölkerung und zum Wohlergehen der Mehrheit in der Lage ist, wenn sein Erwerb, seine Übertragung, sein Einsatz und Gebrauch frei sind […]« 24 Diese Konzeption veranlasste den Juristen und Politökonomen Nicolás Avellaneda dazu, in seinen »Estudios sobre las leyes de tierras públicas« (1865) die Notwendigkeit der Vermehrung der Eigentümer nach dem Modell der Kolonisierung in Nordamerika zu betonen, um die Argentinische Republik am Leben zu erhalten. 25 Jahre später, als er bereits Präsident war und sich die Losung Republikanischer Staat und indigenes Land 22 Siehe Demélas, La invención política (Fn. 19) 362–363, 394– 396; Guillermo Figallo Adrianzén, Origen, exclusión y reafirmación de las comunidades campesinas del Perú, Lima 2007, 82 ff. 23 Juan Bautista Alberdi, Sistema económico y rentístico de la Confederación Arjentina según su Constitución de 1853, Valparaíso 1854, 16. 24 Siehe Levaggi (Fn. 12) 54. 25 Nicolás Avellaneda, Estudios sobre las leyes de tierras públicas, Buenos Aires 1865, 8, 133, 147. 197 26 Zitiert nach Marzia Rosti, Gli indios e la terra nell’attuale Costituzione argentina, in: Un giudice e due leggi. Pluralismo normativo e conflitti agrari in Sud America, hg. von Mario G. Losano, Milano 2004, 89. 27 So Jacques Chonchol, Sistemas agrarios en América Latina. De la etapa prehispánica a la modernización conservadora, México D. F., Santiago 1996, 117. Recherche Alberdis – Regieren heißt Bevölkern – zu eigen gemacht hatte, erließ Avellaneda das Einwanderungsgesetz von 1876, aus dem sich der Charakter Argentiniens als Einwanderungsland begründet. Die gleichen Prämissen lagen auch der sogenannten Eroberung der Wüste (Conquista del Desierto) zugrunde, einem militärischen Feldzug gegen die Völker der Mapuche, Tehuelche und Ranquel, der um 1880 die Besetzung der Gebiete La Pampa und Patagonien und deren Integration in Argentinien zur Folge hatte. Der Begriff Wüste selbst zeugt von der verächtlichen Meinung gegenüber der indigenen Bevölkerung, die in diesem weitläufigen Gebiet lebte. Als das Ziel, die Region zu bevölkern, erreicht war, betonte am 8. Mai 1881 der damalige Präsident Julio Argentino Roca in seiner Botschaft an den Kongress: »[…] kein einziger Indio geht mehr über das gleiche Grasland, wo einst viele Stämme ihren Besitz hatten […] und der Wert des Landes steigt in unerwartetem Maße. An den Nebenflüssen des Río Negro sind viele der gefangenen und unterworfenen Indios heute Tagelöhner […] die Stämme verschwinden und der Wilde beugt sich den Anforderungen der Zivilisation […]« »Jene enorm großflächigen Gebiete sind ein für allemal aus der indigenen Herrschaft befreit worden, und schon zeigen sie sich voll blendender Zukunftsaussichten für den Einwanderer und das ausländische Kapital.« 26 Neue Gebiete wurden also besetzt, indem die indigene Bevölkerung ausgerottet wurde: Die Eroberung der Wüste in Argentinien, die Befriedung der Araucanía (Pacificatión de la Araucanía) auf chilenischem Gebiet sind Euphemismen für den Prozess des Genozids an der indigenen Schicht als Wegbereiter für die wirtschaftliche Entwicklung. Doch bedeutete die Expansion der europäischen Wirtschaft auf diesem Weg in Chile und Argentinien die Expansion eines alten Systems der Produktionsorganisation: Sowohl die argentinische Estanzia als auch die chilenische Finca (fundo) sind Varianten des Hazienda-Systems. 27 In diesem ideellen Umfeld zeigt die Überzeugung des bolivianischen Großgrundbesitzers und Politikers José Vicente Dorado ein klares Bild des liberalen Denkens, das sich des republikanischen Staates bemächtigt. Dorado, Anhänger der Freihandelsdoktrin der englischen Ökonomen und Verfechter der Agrarbewegung der Roten Partei, behauptete in seiner Schrift »Proyecto de repartición de tierras y venta de ellas entre los indíjenas« von 1864: »Dieses Land aus den Händen des dummen und zurückgebliebenen Indianers zu reißen, der weder die Mittel noch die Möglichkeiten oder Rodrigo Míguez Núñez 198 Rg16/2010 den Willen hat, es zu kultivieren, und es der unternehmungsfreudigen, aktiven und intelligenten weißen Rasse zu übereignen, die nach Besitz und Reichtum verlangt, voller Ambitionen und Bedürfnisse, ist der gesündeste Wandel in der sozialen und wirtschaftlichen Ordnung Boliviens. Das Land der Toten Hand des Indianers zu entziehen, heißt, es in einen produktiven Zustand zu überführen, zum Wohl und Nutzen der ganzen Menschheit […]« 28 Das Ziel von Dorados liberaler Operation unterschied sich nicht von dem, was offen in Argentinien oder Chile verfolgt wurde, nämlich sich des republikanischen Rechtsstaates zu bedienen, um den comunidades ihr Land zu nehmen und es mittels verschiedener Gesetzesmechanismen in individuelles Eigentum der kreolischeuropäischen Klasse zu verwandeln. Im ideologischen Diskurs in Lateinamerika findet sich nichts als Ethnozentrismus, eine verzerrte Vision der Realität, die sich aus der europäischen Sichtweise ableitete, mit der die »Aufklärer« der Andenregion die republikanische Ordnung sahen, und damit vor allem Eurozentrismus, die Überzeugung von der Überlegenheit der europäischen Kultur und ihren juristischen Lösungen. 29 Gerade weil die republikanischen Autoritäten ihren Blick auf den europäischen Horizont gerichtet hatten, so betont Platt bei der Betrachtung des republikanischen Panoramas in Bolivien, erschien das Fortdauern des kolonialen ayllu in der Andenregion als anachronistisches Hindernis, das Bolivien daran hinderte, seinen Platz in der Gemeinschaft der freien Nationen einzunehmen. 30 Die Stimme der offiziellen Rechtskultur in den Anden ist univok und monistisch, einfach und abstrakt, blind gegenüber der sie umgebenden sozialen Realität. Die Formen der kollektiven Eigentumsnutzung an indigenem Land stellen für das offizielle System Anomalien dar; sie relativieren und vervielfältigen das monistische Staatsschema, weshalb der Staat sie entweder ignorieren oder angreifen muss. Das 19. Jahrhundert bringt ein abstraktes universalistisches Rechtsverständnis mit sich, aber in Wirklichkeit handelt es sich, wie Clavero überzeugend gezeigt hat, um eine bestimmte Universalität: Ein spezielles Konzept wird als allgemeines Konzept gehandhabt. Darum haben wir es mit einem hauptsächlich kulturellen Imperialismus zu tun, denn es wird nicht ein Recht für alle postuliert, sondern nur für bestimmte Menschen, nämlich für jene Individuen, die das Glück haben, einem von der politischen Macht geförderten kulturellen Konzept zu entsprechen. 31 Republikanischer Staat und indigenes Land 28 Siehe Luis Antezana Ergueta, La política agraria en la primera etapa nacional boliviana, La Paz 2006, 136–137; Silvia Rivera Cusicanqui, Oprimidos pero no vencidos. Luchas del campesinado aymara y qhechwa de Bolivia 1900–1980, Ginebra 1986, 13– 14. 29 Siehe Rodolfo Sacco, Antropologia Giuridica, Bologna 2007, 68. 30 So Tristan Platt, Estado boliviano y ayllu andino, Lima 1982, 88–89. 31 Bartolomé Clavero, Derecho indígena y cultura constitucional en América, Madrid 1994, 23. 199 32 Elf in Bolivien (1826, 1831, 1834, 1839, 1843, 1851, 1861, 1868, 1871, 1878, 1880); zwölf in Peru (1823, 1826, 1828, 1834, 1836 [3], 1837, 1839, 1856, 1860, 1867); fünf in Chile (1818, 1822, 1823, 1828, 1833); drei in Argentinien (1819, 1826, 1853). 33 Das zeigt Heise für die chilenische Verfassung von 1833 in Übereinstimmung mit dem Denken sämtlicher ersten amerikanischen Aufklärer, in: Julio Heise González, 150 años de evolución constitucional, Santiago 1990, 45–46. 34 Demélas, La invención política (Fn. 19) 364. 35 Mehr dazu in Rodrigo Míguez Núñez, Las oscilaciones de la propiedad colectiva en las constituciones andinas, in: Global Jurist 8, 1 (2008) (Topics) 10–11. Recherche III. Lateinamerika ist ein fruchtbarer Boden für die Produktion von Verfassungstexten. Es wird geschätzt, dass die lateinamerikanischen Staaten seit ihrer Unabhängigkeit etwa 200 Verfassungsurkunden erlassen haben. Die institutionelle Instabilität und das ständige Schwanken der politischen Interessen der jeweiligen Regierungen zeigt sich in der großen Menge der Verfassungstexte, die in den ersten Jahrzehnten der Republiken, die uns hier beschäftigen, verabschiedet wurden. 32 Die meisten von ihnen enthalten Neuentwürfe des bourbonischen Absolutismus und stellen eine echte, eigene Erneuerung eines – diesmal präsidentiellen – Autoritarismus mit ausgeprägt zentralisiertem und oligarchischem Charakter dar. 33 Wie in Frankreich mit dem Triumph der Bourgeoisie oder in den Vereinigten Staaten mit der Ausbreitung der Ideen Alexander Hamiltons, des nächsten Mitarbeiters von Washington, sollten die Verfassungstexte die oligarchische Klasse schützen und ihre institutionelle Basis auf Grundbesitz begründen. Es waren Zeiten, in denen sich die Politik als Wissenschaft der Verwaltung von Interessen verstand, wobei die Liegenschaften im Mittelpunkt standen. Weil der Eigentümer zugleich Verwalter seiner Güter und damit Inhaber von Interessen war, sah man seinen Grundbesitz und seine Fähigkeit, diesen zu bewirtschaften, als Grundlage der Politikwissenschaft an. 34 Eben diese Klasse der Landbesitzer ergriff schnell die Zügel des Staatsapparates und passte diesen ihren Interessen an. Auf der Ebene des Verfassungsrechts wurde die Stabilität des Paktes zwischen politischer Macht und Agrarreichtum gestärkt, als die ersten Texte Grundbesitz zur Voraussetzung für den Eintritt in Abgeordnetenhaus und Senat sowie für Erwerb und Ausübung fundamentaler politischer Rechte, selbst des Bürgerrechts und des Wahlrechts, machten. 35 Trotz des Schutzes der Macht der Großgrundbesitzer wollte man zugleich die kolonialrechtlichen Schranken abbauen, die den freien Grundstücksverkehr einschränkten und behinderten, auch wenn das deren Vermögen beeinträchtigen sollte. In Chile wurde mit Artikel 162 der Verfassung von 1833 die Verfügungsfreiheit über das gesamte Eigentum erklärt, unabhängig von seiner Majoratsbindung, was 1852 in einem speziellen Gesetz, entworfen von Andrés Bello, konkretisiert wurde. In Peru bestätigte die Verfassung Bolívars von 1828 in Artikel 160, dass Eigentum keinerlei Erbprivilegien oder weltlichen Bindungen unterliege, da jeder Ge- Rodrigo Míguez Núñez 200 genstand aus einer Sachgesamtheit herausgelöst und veräußert werden könne. In Argentinien befreite die revolutionäre Gesetzgebung des Ersten Kongresses von 1813 (Versammlung des Jahres XIII) das Eigentum von Majoraten. Später bestätigte die Verfassung von 1853 das Recht auf die freie Nutzung und Veräußerung des Eigentums und garantierte seine Unverletzlichkeit (Art. 14, 17). Genau wie seine Vorgänger von 1819 und 1826 proklamiert der Verfassungstext von 1853 das Eigentum als heiliges und unverletzliches Recht. In Bolivien garantierte die liberale Verfassung von 1826, die auf dem Entwurf von Simón Bolívar basierte, das Recht auf Eigentum (Art. 149) und schaffte damit Erbprivilegien und Bindungen jeglicher Art ab. Daneben verkündete man die Veräußerlichkeit des Eigentums von karitativen Einrichtungen, der Kirche und anderen (Art. 154). Eigentum sei unverletzlich, erklärt die Verfassung von 1843, ausgenommen im öffentlichen Interesse (Art. 15) – eine in den darauf folgenden Verfassungstexten immer wiederholte Formel. 36 Die angeführten Normen entstammen einer Gesetzgebung, die auf das Ancien Régime zurückgriff und nur scheinbar die Privilegien der Aristokratie abschaffte, denn die Aufteilung des Bodens, seine Befreiung aus den kolonialen Institutionen und seine Lösung aus der »Toten Hand« bedeuteten insgesamt, dass er in die »lebenden Hände« der Klasse gebracht wurde, die über die nötige Kaufkraft verfügte. Deshalb stellt der Prozess der Forderung nach Individualeigentum, der Aufteilung und Befreiung des Grundbesitzes aus feudalen Bindungen, wie er sich in der Andenregion vollzog, eine Form der Enteignung oligarchischen Charakters dar, die in ihrer Struktur einen weiteren Aspekt der sogenannten »traditionalistischen Modernisierung« des 19. Jahrhunderts verwirklichte. 37 Das Gesagte macht ausreichend deutlich, dass die Position der indigenen Bevölkerung und ihre Formen von Grundbesitz vollständig ignoriert wurden. Außerdem aber musste die Modernisierung des Agrarsektors von zwei weiteren legislativen Mechanismen flankiert werden, um den Verfassungsauftrag umzusetzen: von Zivilgesetzbüchern und Sondergesetzen. Die neu entstehenden Verfassungsurkunden und die sie begleitenden Diskussionen ordnen nach dem Modell der Verfassung von Cádiz von 1812 die Erstellung von Gesetzbüchern an. 38 Wie zuerwarten, enstanden zunächst Zivilgesetzbücher (Bolivien 1830– 1845, Peru 1852, Chile 1855, Argentinien 1869). 39 Den Regie- Rg16/2010 36 Vollständige Texte und bibliographische Verweise ebd., 10 ff. 37 Nach der Formel von Fernando de Trazegnies, La idea de derecho en el Perú republicano del siglo XIX, Lima 1992, 30. 38 Als Beispiele mögen genügen: Art. 106 der Peruanischen Verfassung Republikanischer Staat und indigenes Land von 1823, Art. 64 Nr. 11 der Argentinischen Verfassung von 1853 und der Hinweis Bolívars auf die Kodifikation des Zivilrechts in seiner Rede zum Verfassungsentwurf vor dem verfassungsgebenden bolivianischen Kongress am 25. Mai 1826. Siehe Proyecto de Constitución para la República de Bolivia y discurso del Libertador, Lima 1826, 13. 39 Es gibt umfangreiche Literatur über den Prozess der Kodifikation des Zivilrechts in Lateinamerika; hier sei exemplarisch auf zwei wichtige Beiträge hingewiesen: Alejandro Guzmán Brito, La codificación civil Iberoamericana, siglos XIX y XX, Santiago 2000; Carlos Ramos Núñez, El Código napoleónico y su recepción en América Latina, Lima 1997. 201 40 Matthew C. Mirow, Latin American Law. A history of Private Law and Institutions in Spanish America, Austin 2004, 98. 41 Francisco Tomás y Valiente, Códigos y constituciones (1808– 1978), Madrid 1989, 85; Tarello (Fn. 3) 29. 42 Siehe Alan Watson, Legal Transplants. An Approach to Comparative Law, Edinburgh 1974, 29; Rodolfo Sacco, Introduzione al diritto comparato, Torino 1992, 147 ff.; Elisabetta Grande, Imitazione e diritto: ipotesi sulla circolazione dei modelli, Torino 2000, 15 ff.; Michele Graziadei, Comparative Law as the Study of Transplants and Receptions, in: The Oxford Handbook of Comparative Law, hg. von Mathias Reimann und Reinhard Zimmermann, Oxford 2007, 457–458; Ugo Mattei, Circola- zione dei modelli giuridici, in: Enciclopedia del diritto, Annali I (2008) 177. 43 Vgl. André-Jean Arnaud, Les origines doctrinales du Code civil français, Paris 1969, 192. Siehe dazu auch Art. 289, 290 des C. C. von Bolivien von 1830; 460, 461, 462 des C. C. von Peru von 1852; 582 des C. C. von Chile; 2506 des C. C. Argentiniens. Recherche rungen war klar, dass die Kontrolle des Privatrechts die Kontrolle über die Nation bedeutete, daher sollte die Reform des Privatrechts die interne Ordnung der neuen Staaten schaffen. 40 Aber die Kodifikation war auch, wie sich zur selben Zeit in Europa zeigte, ein neues normatives, einheitliches und vereinheitlichendes Instrument zur Überwindung des Rechtspartikularismus der vorangegangenen Epoche, ein Beitrag zur Stärkung der nationalen Einheit mit Hilfe eines im alten Kontinent ausgereiften Instrumentes: der Vernunft. 41 Aus diesen Gründen zeichnet sich die Kodifikation des Zivilrechts in den Andenstaaten durch eine von der komparatistischen Lehre immer wieder hervorgehobene Charakteristik aus: die hohe Wertschätzung des importierten Modells. 42 Das war die entscheidende Voraussetzung für die Imitation/Adaptation des französischen Code Civil im Andengebiet. Es handelte sich um die Übernahme eines angesehenen Mechanismus sozialer Herrschaft, um eine nationale Identität zu schaffen und eine interne Ordnung zu festigen. Das napoleonische Gesetzbuch beseitigte die Hinterlassenschaft des Ancien Régime und schuf eine liberale bürgerliche Gesellschaft weltlicher Prägung, in der Eigentum, Gleichheit und persönliche Freiheit als Dogmen der Moderne unantastbar waren. Darum wurden das individuelle und unbeschränkte Eigentum, die Autonomie des Willens und die Vertragsfreiheit zu tragenden Säulen des Privatrechts. Im napoleonischen Modell konnte nur eine Welt von Eigentümern mit absoluten Befugnissen die Sicherheit und Ruhe des Staates garantieren, und so fand die Formel des Artikel 544 Code Civil rasch Verbreitung in Lateinamerika. 43 Getreu ihrem Modell verankerten die Zivilgesetzbücher der Andenregion die Vorherrschaft des Besitzindividualismus. Was die Agrargesetze angeht, so favorisieren sie die Teilung der Ländereien, legen eine begrenzte Anzahl an dinglichen Rechten fest, schränken die Rolle des Gewohnheitsrechts ein und erklären sämtliches herrenlose oder verlassene Land zu Staatseigentum. Erneut wird deutlich, dass in einer vom Individualismus inspirierten Struktur, die auf die Entwicklung eines von der Staatsgewalt angeordneten wirtschaftlichen Liberalismus abzielt, der Raum für die Bodenerwerbsformen der indigenen comunidades gleich null war, einzig ihre Teilung war vorgesehen. Aber das ist noch nicht alles. Das Wort »Indio« wurde nicht nur aus den Verfassungstexten, sondern auch aus den Zivilge- Rodrigo Míguez Núñez 202 setzbüchern gestrichen, was sich besonders verheerend in Ländern wie Peru und Bolivien auswirkte, in denen im Lauf des 19. Jahrhunderts die indigene Bevölkerung ein stetiges demographisches Wachstum erlebte. In Bolivien übernahm lediglich ein isolierter Artikel des Zivilgesetzbuches von 1830, Artikel 455, eine Norm aus der Recopilación de Leyes de las Indias, zur Regelung der Testamentsformen von Indios, die außerhalb ihrer Quartiere leben. Nicht anders ist es um das Schicksal der peruanischen Indios bestellt. Mit der Formulierung »ein geschichtsträchtiges Vergessen« bezeichnet die Forschung zur Geschichte der Inka die Nichterwähnung der Indios und ihrer comunidades durch die Verfasser des Zivilgesetzbuches von 1852. 44 Der aus Cuzco stammende Historiker Atilio Sivirichi wies Mitte des 20. Jahrhunderts darauf hin, dass der Código civil einen Höhepunkt der gegen das indigene Recht und die Ordnung der indigenen comunidades gerichteten Gesetze darstellte, da deren Rechtspersönlichkeit angesichts des individualistischen Geistes des Código ignoriert worden sei. 45 Das Übergehen der indigenen Bevölkerung in der Zivilgesetzgebung komplementierte lediglich eine dritte und direkte Art der Aggression gegenüber der indigenen landwirtschaftlichen Organisationsform. Seit der zweiten Hälfte des 19. Jahrhunderts ist ein steigender Druck auf die Ländereien der comunidades auszumachen, als man nach der endgültigen Festlegung der politischen Außengrenzen der neuen Staaten zur internen landwirtschaftlichen Expansion zu Lasten des Gemeinschaftslandes übergeht. In Peru (und gleiches gilt für Bolivien vor der Unabhängigkeitserklärung von 1825) begann das neue Agrarzeitalter mit den Dekreten, die Bolívar am 8. April 1824 in Trujillo und am 4. Juli 1825 in Cuzco verabschiedet. Im ersten Dekret erklärte er die indigene Bevölkerung zu absoluten Eigentümern ihrer Güter und ordnete die Umwandlung des Gemeinschaftslandes in individuelles Eigentum und seine Verteilung proportional zum Familienstand jedes Mitgliedes der comunidad an. Der Landüberschuss sollte als Staatseigentum verkauft werden. Das zweite Dekret umfasst drei Verordnungen. Um die Übertragung von Boden an religiöse Institutionen zu verhindern und die indigene Bevölkerung gegen Dritte zu schützen, erklärte eine von ihnen die Veräußerung indigener Güter an Dritte bis zum Jahr 1850 für nichtig, Übertragungen an die »tote Hand« wurden unbefristet verboten und als nichtig erklärt. 46 Rg16/2010 44 So Figallo Adrianzén (Fn. 22) 113 ff. 45 Atilio Sivirichi, Derecho indígena peruano, Lima 1946, 116. 46 Der Text der Dekrete Bolívars findet sich in Miguel Bonifaz, Legislación agrario-indigenal, Cochabamba 1953. Republikanischer Staat und indigenes Land 203 In Chile bestimmte das Gesetz vom 4. Dezember 1866, dass die Gebiete südlich des Flusses Bio Bio (die urkundlich dem Volk der Mapuche gehörten) als Eigentum des Fiskus behandelt und öffentlich versteigert werden sollten, außerdem die Einzäunung der verbleibenden indigenen Ländereien und ihre Zuordnung zu Eigentumstiteln (Títulos de Merced). Darüber hinaus wurde die Comisión Radicadora de Indígenas ins Leben gerufen, eine Kommission, deren Aufgabe es war, der indigenen Bevölkerung die ihr nach der neuen Gebietsordnung zustehenden Ländereien zuzuweisen. Ähnlich begann in Argentinien Julio A. Roca die interne Conquista der indigenen Ländereien mit der Wüsten- und der Chacokampagne. Rechtliche Grundlage dieser Schritte ist das Gesetz 947 vom 4. Oktober 1878, das in Erfüllung des Grenzgesetzes vom 13. August 1867 die Investition einer Summe von bis zu einer Million sechshunderttausend Pesos Fuertes zur Unterwerfung und Vertreibung der »barbarischen Indios« aus der Pampa vorsah. Sein Auftrag wurde im Oktober 1876 durch das Einwanderungsgesetz von Präsident Nicolás Avellaneda ergänzt. So griff man sowohl in Chile als auch in Argentinien auf die alte Lehre vom herrenlosen Land zurück, ausgehend von der üblichen ethnozentrischen Perspektive: Die indigene Bevölkerung der eroberten Gebiete hatte ganz einfach kein Eigentumsrecht, da es sich um eine nomadisch lebende Bevölkerung handelte, die nicht von der westlichen Rechtsauffassung vorgesehene Voraussetzungen für den Eigentumserwerb erfüllte. 47 Kurz und gut, wir beobachten in dieser ersten legislativen Phase das Aufeinandertreffen zweier deutlich erkennbarer Entwicklungen: auf der einen Seite die angestrebte Abkehr vom alten System durch die Landverteilung, die Vermeidung der Häufung von Eigentumstiteln, die Entziehung von Eigentum aus den Händen der Kirche, der Aristokratie und der comunidades; auf der anderen Seite die Stärkung und Vermehrung des Großgrundbesitzes. Dieses doppelte Phänomen ist nicht auf eine zufällige Gleichzeitigkeit zurückzuführen: Das erste ist die Voraussetzung des zweiten. Tatsächlich war es eben die Klasse der Großgrundbesitzer, die als Ergebnis der fortschreitenden Befreiung von Grund und Boden ihren Besitz vergrößerte, indem sie sich zunehmend des Landes bemächtigte, das sich in jenen »toten Händen« befunden hatte. Während die Maßnahmen vor 1830 den Übergang des Großgrundbesitzes von den privilegierten Subjekten des alten Recherche 47 So Víctor Toledo LLancaqueo, En segura y perpetua propiedad. Notas sobre el debate jurídico sobre derechos de propiedad indígena en Chile, siglo XIX, in: Actas 4 Congreso Chileno de Antropología, Santiago 2001, 1131. Rodrigo Míguez Núñez 204 Systems auf die Oligarchie des neuen Staatsapparates erlaubten, ermöglichten die ab der zweiten Hälfte des 19. Jahrhunderts ergriffenen Maßnahmen die Expansion des Agarliberalismus, welche die Interessen der indigenen comunidades unmittelbar gefährdete. Rg16/2010 IV. Ein bemerkenswertes Beispiel für das unermüdliche Tätigwerden des Staates bei der Reform des indigenen Agrarsystems ist das Zusammentreffen 48 von Recht und Liberalismus des 19. Jahrhunderts in der bolivianischen Republik, die kurz skizziert werden soll. 49 Nach der Unabhängigkeitserklärung Boliviens dehnte Bolívar mittels einer Resolution vom 29. August 1825 seine in Trujillo und Cuzco verabschiedeten Dekrete auf den gesamten neuen Staat aus. Die Agrarnormen seiner Nachfolger, der Präsidenten Sucre (1826– 1828) und Santa Cruz (1829–1839), führten die von ihm begonnene liberalistische Politik weiter. Sucre erließ das Gesetz vom 27. September 1826, das erlaubte, die den Indígenas zugeteilten Ländereien bereits nach einer Frist von zehn Jahren zu veräußern, ohne bis zum Jahr 1850 warten zu müssen, wie es noch 1825 das Dekret von Cuzco bestimmt hatte. Santa Cruz verweigerte mit dem Gesetz vom 7. Februar 1838 den indigenen comunidades die Handlungs- und Prozessfähigkeit, indem jedweder Person verboten wurde, in ihrem Namen Rechtsgesuche einzureichen. Ein Jahr zuvor hatte er bei der Umsetzung der Agrargesetze seiner Vorgänger der steuerzahlenden indigenen Bevölkerung das Eigentum an solchen Grundstücken zugesprochen, die sie bereits zehn Jahre lang friedlich in ihrem Besitz hatten, und damit in der Konsequenz der freien Übertragbarkeit ihrer Grundstücke Tür und Tor geöffnet (Dekret vom 7. April 1837). 50 Nach einigen Jahren ohne Veränderungen erlebte Bolivien wie die übrigen lateinamerikanischen Länder eine Renaissance liberaler Ideen. 51 Die von Politikern wie Jorge Mallo, José Vicente Dorado und Melchor Urquidi vorgetragenen liberalen Forderungen stehen stellvertretend für die offizielle Agrarpolitik der Regierung José María Achás (1861–1864). Während seiner Amtszeit ordnete das Dekret vom 28. Februar 1863 die Umsetzung der Agrargesetzgebung von Bolívar und Santa Cruz an, um die Ländereien der comunidades aufzuteilen und den Rest dem Meistbietenden zu verkaufen und so die öffentlichen Ausgaben zu decken und den totalen Staatsbankrott zu verhindern. Die Anordnung, die von 48 Der Begriff Zusammentreffen (the encounter) stammt von Mark Goodale, für den der Prozess der ruralen Transformation in Bolivien im 19. Jahrhundert eines der drei Hauptmomente der Begegnung mit der liberalistischen Idee im Recht darstellt. Siehe Mark Goodale, Dilemmas of Modernity: Bolivian Encounters with Law and Liberalism, Stanford Ca. 2009, 45 ff. 49 Die historiographische Literatur dazu ist umfangreich. Ein Quer- Republikanischer Staat und indigenes Land schnitt der jüngsten Untersuchungen: Marie-Danielle Demélas, Attaques et résistances. Les communautés indiennes en Bolivie au XIXe siècle, in: Demélas und Vivier (Fn. 1) 303–322. 50 Die vollständigen Passagen der Agrargesetze von ihren Anfängen bis zur Mitte des 20. Jahrhunderts sind in zwei bemerkenswerten Sammlungen zu finden: José Flores Moncayo, Legislación agraria del indio: recopilación de resoluciones, órdenes, decretos, leyes, decretos supremos y otras disposiciones legales 1825–1953, La Paz 1953; Bonifaz, Legislación agrario-indigenal (Fn. 46). 51 Charles Hale, Political and Social Ideas in Latin America, 1870– 1930, in: The Cambridge History of Latin America IV, hg. von Leslie Bethell, Cambridge 1986, 367–441. 205 weiten Kreisen als Angriff auf das von Bolívar angeordnete indigene Eigentum angesehen und deshalb schon vor ihrer Umsetzung wieder aufgehoben wurde (mit dem Gesetz vom 19. Juni 1863), ließ bereits die liberale Ausrichtung zukünftiger Regierungen erahnen. Angesichts dieser Ausgangslage sahen sich die bolivianischen Politiker zu Beginn der diktatorischen Amtszeit von General Mariano Melgarejo (1864–1871) in zwei Lager gespalten, was das Schicksal der indigenen Bevölkerung und ihres Landes betraf: Die einen sahen sie als Kolonen im Hazienda-System, die anderen als individuelle Eigentümer des von ihnen besessenen Landes. 52 Doch in den Diskussionen der »roten« wie der gemäßigten Liberalen ging die endgültige Lösung dieser Frage von der Abschaffung der comunidades aus, da man hierin eine unverzichtbare Maßnahme für den wirtschaftlichen Erfolg sah. 53 Die Regierung von Melgarejo übernahm die radikal-liberale These. Zwei Dekrete bestimmten das Schicksal der comunidades und ihrer Ländereien. Mit dem ersten vom 20. März 1866 wurden die Indianer, die Staatsland besaßen, zu Eigentümern mit absoluten Rechten erklärt (bislang hatte man sie lediglich als Nießbraucher angesehen), allerdings unter der Bedingung, dass sie innerhalb von 60 Tagen eine von einem Gutachter festgelegte Summe zwischen 25 und 100 Pesos bezahlten. Nach dieser Frist sollten die Indianer, die ihre Situation nicht auf diese Weise legalisiert hatten, ihr Land verlieren, welches öffentlich versteigert werden sollte. Die Frist war absurd kurz, die Konsequenzen offensichtlich. Ein zweites Dekret vom 28. September 1868 ordnete an, Land, das sich als Gemeinschaftsland in indianischem Besitz befand und nicht bereits von indianischen Individuen erworben war, zu Staatseigentum zu erklären und öffentlich zu versteigern, um die öffentlichen Ausgaben zu decken. Außerdem sollte selbst dort, wo Indianer die Bedingungen des Dekrets vom 20. März 1866 erfüllt und so ihr Land zurückerhalten hatten, nur ein einfacher Pachtvertrag für die Dauer von fünf Jahren geschlossen sein, nach deren Ablauf das Land an den Staat zurückfallen müsse. Wie man sieht, zwangen die Verordnungen Melgarejos die indigene Bevölkerung erneut dazu, das von ihr bereits seit unvordenklicher Zeit besessene Land zu kaufen, das die Krone mit Hilfe verschiedener Rechtsinstitute in der Kolonialzeit anerkannt hatte. Deshalb hatte die mit Melgarejo begonnene Operation eine neue XIX, in: Historia y Cultura 14 (1988) 67 ff. Mehr zur Vorgeschichte der Agrarpolitik der Regierung Melgarejos in Ana María Lema, Le cauchemar et le rêve: politique économique du Gouvernement de Melgarejo. Bolivie 1864–1871, Mémoire de maîtrise, Paris 1983, 175 ff. Recherche 52 Das Kolonat (coloniaje o colonato) ist ein Pacht- und Arbeitsverhältnis, auf dessen Grundlage die der Hazienda unterstellten Bauern / Indígenas eine unterschiedliche Anzahl von Tagen auf der Hazienda arbeiten müssen, um dafür im Austausch Zugang zu Land zu bekommen. 53 Näheres bei Erick D. Langer, El liberalismo y la abolición de la comunidad indígena en el siglo Rodrigo Míguez Núñez Rg16/2010 206 54 Siehe, auf der Grundlage der Denkschrift des Ministerio de Hacienda von 1870, Nicolás Sánchez Albornoz, Indios y tributos en el Alto Perú, Lima 1978, 207–208; Lema (Fn. 53) 194. 55 So Medinaceli, Cuestión de comunidades. Artículos tomados de »La Reforma«, La Paz junio 1871, 9, Biblioteca Nacional de Bolivia (BNB), Sucre, M 807 XXIX. 56 Siehe ebd. 11, 12, 21; Los compradores de terrenos, Dos palabras sobre las ventas de tierras realengas, a la Nación, a la Soberana Asamblea y al Supremo Gobierno, Cochabamba 13 mayo 1871, 19 ff., BNB, Sucre, M 420 VI; Dos abogados de La Paz, La defensa de los intereses del pueblo ante la Honorable Asamblea Constituyente de 1871 (erste Folge), La Paz junio 1871, 17 ff., BNB, M 420 VII, Sucre; Los compradores, Legitimidad de las compras de tierras realengas o sea ecsamen de los folletos titulados, »revindicación de los terrenos de comunidad« und »propiedad de los terrenos de los orijinarios«, Cochabamba 10 julio 1871, 35 ff., BNB, Sucre M 420 IX; José María Barragan y Eyzaguirre, Reclamo de los compradores de terrenos del Estado ante la Soberana Asamblea, La Paz julio 1871, 5 ff., BNB, Sucre, M 807 XXXI; Los compradores de tierras de comunidad, Solicitud presentada al Supremo Gobierno, La Paz julio 1873, BNB, Sucre, M 534 X. Republikanischer Staat und indigenes Land Strukturierung des Landes zur Folge, dieses Mal aber charakterisiert durch Usurpation und Staatsbetrug. Das Ergebnis ist absehbar: Zwischen dem 20. März 1866 und dem 31. Dezember 1869 versteigerte die Regierung das Land von 216 comunidades im Bezirk Mejillones, von 109 im Bezirk La Paz, 15 in Cochabamba, 12 in Chuquisaca, 4 in Tarata, 3 in Oruro und 1 in Potosí. 54 Die indigenen Aufstände hiergegen waren eine der Hauptursachen für den Sturz der Regierung Melgarejo (1871). Nach dem Sturz war das Thema, das die öffentliche Aufmerksamkeit beschäftigte, die Rechtmäßigkeit der Verkäufe von Gemeindeland und dessen Schicksal. Die Liberalen (und die Landkäufer unter der Verwaltung Melgarejos) befürworteten das HaziendaSystem; ihrer Einschätzung nach ermöglichte die Umwandlung des indigenen Eigentümers in einen freien Kolonen dem Indianer einen besseren Stand: »[…] denn er muss keinem anderen Herrn gehorchen als seinem Patron […] Den Hazienda-Indio demütigt niemand, keiner nimmt ihm seine Esel weg oder zwingt ihn, gegen seinen Willen zu arbeiten.« 55 Die Lösung bestand also darin, das Grundeigentum dem Kapital zu übertragen, das den Weg für die Produktion im großen Stil freimachen würde. Mit dem Slogan »Mehr Freiheit und weniger Regierung« äußerten sie ihre Überzeugung, nach der die Rolle des Staates darin bestehen sollte, eine Laissez-Faire, Laissez-Passer-Position einzunehmen. Daher gingen sie von der Rechtmäßigkeit der Verkäufe von Gemeindeland aus. 56 Andere, die eher liberal-konservativ gesinnt waren, sahen in Melgarejos Gesetzgebung einen direkten Angriff auf das in den Dekreten Bolívars von 1824 bis 1825 festgeschriebene Eigentumsrecht der Indígenas. Das Kolonat musste abgelehnt und die Rückforderung des während der Amtszeit des Diktators verkauften Gemeindelandes in die Wege geleitet werden. Allerdings sollte das Gemeindeland nach der Rückgabe aller Grundstücke in individuelles Eigentum umgewandelt werden, denn man glaubte: »Wenn der Angehörige der Comunidad Herr über sein Land ist, wird er es mit mehr Hingabe bestellen, und wenn er es veräußern kann, wird er selbst dafür sorgen, dass es in die fleißigsten Hände gelangt.« 57 Dies war schließlich die Lösung, die mit dem Gesetz vom 31. Juli 1871 festgeschrieben wurde, in dessen Artikel 1 es hieß: »Die Indianer sind und waren die Eigentümer der ursprünglichen Ländereien und des Gemeindelandes. In diesem Sinne werden die Veräußerungen, Zuerkennungen oder Verkäufe jeglicher Art, die 57 So José María Santibañez, Revindicación de los terrenos de comunidad, Cochabamba 1871, 32, 28, 44 ff., BNB, Sucre, M 420 V bis; ders., Revindicación de los terrenos de comunidad o sea la refutación del folleto titulado »Legitimidad de las compras de tierras realengas«, Cochabamba 1871, 42 ff., BNB, Sucre, M 420 XI. Zur Unterstützung seiner Position: Miguel María de Aguirre, Apéndice al ilustrado opúsculo del Dr. José María Santibañez sobre la nulidad de la venta de terrenos de orijinarios, Cochabamba junio 1871, BNB, Sucre, M 420 VIII; Un vecino de Chayanta, Propiedad de los terrenos de orijinarios y la injusticia de las ventas de ellos, ante el juicio de la nación, Sucre 17 julio 1871, BNB, Sucre, M 420 X. 207 Recherche mit diesen Ländereien unter der Herrschaft von Don Mariano Melgarejo unternommen worden sind, für nichtig erklärt, da sie einen Angriff auf das Eigentumsrecht darstellen.« Trotz der klaren Intention des Gesetzgebers von 1871 legten spätere Vorschriften einige Aspekte des Gesetzes zum direkten Nachteil der enteigneten indigenen Bevölkerung aus. Das Gesetz vom 9. August 1871 schaffte die generelle Nichtigkeit der Grundstücksverkäufe ab. Von da an war es notwendig, spezielle Verfahren anzustrengen und ein Urteil über die Nichtigkeit zu erstreiten. Später ordnete Artikel 1 der Obersten Resolution vom 7. Juni 1872 an, dass die Angehörigen einer indigenen Gemeinde weder einzeln noch gemeinsam Klagen erheben durften, die das Grundstückseigentum zum Gegenstand hatten, ohne den Nachweis über die notwendigen Voraussetzungen für die Ausübung des vollen Eigentums zu erbringen. Es sei darauf hingewiesen, dass diese ergänzende Gesetzgebung das Fortschreiten der Usurpation von Gemeindeland stärkte, denn aufgrund der von ihr errichteten Hürden kehrten nur wenige Ländereien tatsächlich in die Hände der indigenen Bevölkerung zurück, und auf diese Weise verfestigte sich die wachsende Konzentration ehemaligen Gemeindelandes im Vermögen der Hazienda-Besitzer. Die Grundlagen des liberalen Agrarsystems hatten zu Anfang der 1870er Jahre bereits tiefe Wurzeln geschlagen, es fehlte nur noch der Gnadenstoß zugunsten des Besitzindividualismus. Diese Aufgabe übernahm die Regierung von Tomás Frías (1874–1876). Das Gesetz vom 5. Oktober 1874, bekannt als Gesetz der Befreiung (exvinculación) von Gemeindeland, folgt dem Muster der Verordnungen von 1824, 1825, 1831, 1863 und 1871. Noch einmal wird das absolute Recht der indigenen Bevölkerung an ihrem jeweiligen Besitz mit den bekannten Grenzen und Einschränken erklärt (Artikel 1). In diesem Sinne sind sie berechtigt, das Land zu verkaufen und über ihren Landbesitz frei zu verfügen (Art. 5). Das Land, das sich nicht in ihrem Besitz befindet, wird zu überschüssigem Land erklärt und in Staatseigentum überstellt (Art. 4). Die Verordnung schreibt in Artikel 7 das höchste Ziel der bolivianischen Liberalen fest: »Sind die Eigentumstitel erteilt, wird das Gesetz keine comunidades mehr anerkennen. Kein Individuum oder Zusammenschluss von Individuen wird sich als comunidad oder aillo [ayllu] bezeichnen oder für eine solche vor einer Behörde auftreten können.« Das Gesetz überträgt den sogenannten Juntas Rodrigo Míguez Núñez 208 Rg16/2010 Revisitadoras die Aufgabe, die neuen Eigentumstitel für jeden Indianer festzustellen, genau zu bezeichnen und auszustellen (Art. 11). Eine Bestimmung vom 24. Dezember des gleichen Jahres, die die Umsetzung der exvinculación regeln soll, ordnet an, dass mit der Aufnahme der Arbeit durch die Juntas die indianischen comunidades oder ayllus juristisch nicht mehr existieren (Art. 59). Zudem bestimmt das Gesetz vom 5. Oktober die Ablösung der traditionellen Personalsteuer (seit 1825 als »Indianerabgabe« bekannt) durch eine Sach- und Territorialsteuer, die sich am Umfang des Eigentums bemisst (Art. 19, 20). Das Gesetz zur exvinculación wurde nicht sofort umgesetzt; erst 1879 beschloss man die Durchführung der Umwandlung für das ganze Gebiet der Republik. In der Zwischenzeit hatte man in der Nationalversammlung von 1880 grundsätzlich und offen über die Zukunft der indigenen Ländereien diskutiert. 58 Dieses Gremium schloss sich den Stellungnahmen von Repräsentanten wie José Rosendo Gutierrez (»Es gibt keinen Staat und keine Nation ohne die vorherige Zerstörung der indigenen Comunidad«) oder von Nataniel Aguirre (»Folgen wir dem Beispiel des französischen Adels! Geben wir dem Indio seine Rechte zurück!«) an, um so die ayllus zu zerstören und die Bildung von Bürgern nach europäischem Modell festzulegen. 59 Dementsprechend war nach 1879 die Staatsaktivität ausschließlich darauf gerichtet, die liberale Gesetzgebung umzusetzen, die während des 19. Jahrhunderts Schritt für Schritt erlassen worden war. Die neue Dynamik führte zu einer Beziehung zur indigenen Klasse, die auf dem Agrarkapitalismus basierte, zur Vermarktung ihres Landes und zur Kommerzialisierung der Beziehungen zur staatlichen Autorität. Die Maßnahmen, die man in den letzten Jahrzehnten des Jahrhunderts ergriff, zielten mit anderen Worten darauf ab, einen nationalen Bodenmarkt als ersten Schritt zur Expansion der Hazienda zu etablieren. Es handelte sich letztendlich um einen Prozess mit dem Ziel, ein modernes Agrarmodell auf der Grundlage eines Systems zu erzwingen, das den Besitz nach in anderen Breiten gereiften Konzepten rationalisierte; ein fremdes System, das die koloniale Tradition unberücksichtigt ließ und so das Gleichgewicht der bolivianischen Zivilgesellschaft untergrub. 60 Das unmittelbare Ergebnis des ersten bolivianischen Zusammentreffens mit dem liberalen Recht war die Auflösung der kolo- 58 Für nähere Einzelheiten siehe Marta Irurozqui Victoriano, Elites en litigio. Las ventas de tierras de comunidad en Bolivia, 1880–1899, Lima 1993, 10. 59 Siehe Demélas, La invención política (Fn. 19) 403; dies., Les propriétés collectives face aux attaques libérales (Fn. 49) 314. 60 Nach Tristan Platt sah die Revisita eine komplette Transformation Republikanischer Staat und indigenes Land des gültigen Steuersystems vor, da sie von Staatsseite aus die einseitige Nicht-Erfüllung des traditionellen Paktes der Gegenseitigkeit mit den Gemeinden einschloss. Dadurch wurden die von der comunidad bereitgestellten Dienste und kolonialen Tribute mittels der Staatsgarantie der Anerkennung des Eigentums ihrer Ländereien neu verteilt. Die Abschaffung der comunidad harmonierte daher in der Mentalität des Indígenas der Andenregion nicht mit der Aufrechterhaltung des Tributs. Siehe Platt (Fn. 30) 91, 100; ders., The Role of the Andean Ayllu in the Reproduction of the Petty Commodity Regime in Northern Potosí (Bolivia), in: Ecology and Exchange in the Andes, hg. von David Lehmann, Cambridge 1982, 27–69, 36. 209 nialen Agrarorganisation und der mit ihr verbundenen sozialen Dynamiken; dadurch wurde der Weg für eine Zeit indigener Aufstände geebnet, die in der großen Rebellion von 1899 gipfelten. 61 Der Übergang von 30% des Gemeindelandes in Privathände in den 1880er Jahren, seine Verringerung um 67,7% gegenüber einem Zuwachs der Haziendas von 423,5% allein im Bezirk La Paz in der Zeit von 1846–1941 62 oder die allgemeine Reduzierung von Gemeindeland auf weniger als ein Drittel der gesamten ruralen Ausdehnung des Landes – das sind, aus der historischen Distanz betrachtet, Zahlen, die es erlauben, die Zeit bis zum Ende des Jahrhunderts als essentiellen Angriff der Oligarchie auf indigenes Land zu charakterisieren. 63 In diesem Aufsatz wurden die wichtigsten ideologischen Strömungen und Maßnahmen der republikanischen Regierung zur Einführung des Systems des Besitzindividualismus im landwirtschaftlichen Szenario der Andenregion skizziert. Im Verlauf dieses Prozesses liefern das vollkommene Fehlen indigener Präsenz in den analysierten Texten und die Instrumentalisierung der Gesetzgebung zum Zweck der Teilung, Übertragung oder Usurpation indigener Ländereien unumstößliche Anhaltspunkte zur Bestätigung einer kürzlich verallgemeinerten These: Seit seinem Entstehen wurde das Regelwerk des Rechtsstaates zu verschiedenen Zeitpunkten als demokratischer Wert missachtet und als Mechanismus zur Schaffung und Legitimierung rechtswidriger Situationen missbraucht. Das ist die negative und seltene gesehene Dimension jener wichtigsten Garantie ziviler Freiheit und moderner Institutionalität; in dieser Spielart wird das Recht als Unterdrückungsinstrument aufgefasst, im Begriff, eine widerrechtliche Ressourcenverteilung auf Kosten der schwächsten Bevölkerungsteile zu schaffen. 64 Dies war das Profil des republikanischen Rechtsstaates im Hinblick auf den Umgang mit dem indigenen Land; gerechtfertigt wurde diese Politik durch eine importierte Ideologie, derer sich die republikanischen Ideologen mit dem Ziel bedienten, das koloniale Agrargleichgewicht zu zerstören und eine ungleiche Landverteilung durchzusetzen. Unter dem Einfluss von Prinzipien der Freiheit des Marktes lösten Verfassungen und Zivilgesetzbücher die traditionelle Verbindung zwischen Staat und ethnischen Gruppen und setzten an ihre Stelle eine enge Verbindung von institutioneller Infrastruktur 61 Umfassend analysiert in Ramiro Condarco Morales, Zárate el temible Willca. Historia de la rebelión indígena de 1899 en la República de Bolivia, 2. Aufl. La Paz 1982; Gonzalo Flores, Levantamientos indígenas durante el periodo liberal, Cochabamba 1984. 62 Zur Präzisierung siehe MarieDanielle Demélas, Nationalisme sans Nation? La Bolivie aux XIXe – XXe siècles, Tolouse 1980, 148 ff.; Erwin P. Grieshaber, Resistencia indígena a la venta de tierras comunales en el departamento de La Paz, in: Data, Revista del Instituto de Estudios Andinos y Amazónicos 1 (1991) 114. Aus einer mikrohistorischen Perspektive siehe Rossana Barragán und Florencia Durán, El despojo en el marco de la ley, in: Collana: Conflicto por la tierra en el Altiplano, La Paz 2003, 37 ff. 63 Klein (Fn. 13) 148; ders., Bolivia: The Evolution of a MultiEthnic Society, New York, Oxford 1992, 152; Jorge Ovando Sanz, Sobre el problema nacional y colonial de Bolivia, Cochabamba 1962, 204 ff. 64 Es handelt sich um das provokante Werk von Ugo Mattei und Laura Nader, Plunder: When the Rule of Law is Illegal, Oxford 2008, 10–26. Recherche V. Rodrigo Míguez Núñez 210 und reichem Grundbesitz, so dass schließlich, wie José Carlos Mariátegui 1928 schrieb, »[…] während eines Jahrhunderts der Republik der Großgrundbesitz trotz des theoretischen Liberalismus unserer Verfassung und der praktischen Notwendigkeiten der Entwicklung unserer kapitalistischen Wirtschaft erstarkte und wuchs«. 65 Aus diesem Grund waren die Auswirkungen der juristischen Transplantation liberaler Ideologie in diese Breiten nicht die gleichen wie im revolutionären Frankreich; in den Anden wird kein Beitrag zur Schaffung einer egalitären Gesellschaft kleiner Eigentümer geleistet, sondern die Expansion des Immobilienreichtums in den Händen einer kleinen Gruppe Privilegierter gefördert. Diese Vorgänge bestätigen nicht nur die Abgelöstheit des Rechts vom politisch-sozialen Kontext, in dem es entsteht, sondern beweisen auch die Veränderungen der ideologischen Grundlagen des Rechts je nach den Interessen der Umgebung, in die dieses Recht hinein transplantiert wird. 66 Das 19. Jahrhundert präsentiert sich monistisch im Hinblick auf die Ideologie und monopolisierend im Hinblick auf die Rechtsquelle, denn im Denken der geistigen Väter war weder der politische Erfolg des Staates noch der rational-kapitalistische ökonomische Fortschritt ohne die Etablierung vereinigter Bürger nach individualistischem Modell vorstellbar. Angesichts eines Programms, das einem rechtlich imaginierten Land den Vorzug gegenüber dem real existierenden gab, 67 müssen die indigene Kultur und ihre kollektiven territorialen Praktiken im unendlichen Universum des ungeschriebenen Rechts verbleiben und sich außerhalb des Rahmens der staatlichen Anerkennung entwickeln. So musste eine Parallelordnung entstehen, die in Erwartung ihrer legislativen Anerkennung fortbesteht, die das folgende Jahrhundert als Antwort auf die wachsende soziale Anklage jener marginalisierten indianischen Nation bringen wird. Rg16/2010 Rodrigo Míguez Núñez Republikanischer Staat und indigenes Land 65 José Carlos Mariátegui, 7 ensayos de interpretación de la realidad peruana, 71. Aufl. Lima 2005, 51. 66 Graziadei (Fn. 42) 458; Mattei (Fn. 42) 173. Das Thema steht im Mittelpunkt des außergewöhnlichen Werkes von Diego Lopez Medina, Teoría impura del derecho. La transformación de la cultura jurídica latinoamericana, Bogotá 2004. 67 Bernardino Bravo Lira, Entre dos constituciones, histórica y escrita. Scheinkonstitutionalismus en España, Portugal e Hispanoamérica, in: Quaderni Fiorentini 27 (1998) 155, 158.