Derecho, motivación de la conducta y quaestio facti Sebastián Reyes Molina* I. Introducción El derecho probatorio como objeto de estudio de los filósofos del derecho ha experimentado un boom en los últimos treinta años. Una de las tesis centrales que los autores dedicados a este tema comparten, es la relación existente entre derecho y verdad. En líneas generales, las razones que apoyan esta postura pueden ser clasificadas en dos grupos: a) razones externas o de justicia y b) razones internas o del sistema. Por razones externas me refiero a aquellas que exceden el campo del derecho, éstas, generalmente, son razones de justicia. La premisa puede ser reducida de la siguiente forma: en orden que una decisión jurídica sea justa se requiere que el derecho sea aplicado a hechos que ocurrieron en la realidad.1 Estos argumentos que * Phd (c) Universidad de Uppsala. LL.M., por la Università degli Studi di Genova, L.C.J.S por la Universidad Austral de Chile. Email: sebastian.reyes@filosofi.uu.se. Quiero agradecer a los profesores ÁLVARO NÚÑEZ VAQUERO y JORGE LARROUCAU TORRES por sus comentarios a versiones previas de este trabajo. 1 Esta postura es defendida en la obra de Bentham quien sostenía que el fin del derecho adjetivo (adjective law) es la rectitud de la decisión Jeremy Bentham, “The Rationale of Evidence”, The Works of Jeremy Bentham, (UK: Stevens & Sons, 1843). Por ésta se entiende la aplicación de derecho sustantivo (substantive law) a hechos acaecidos en la realidad Terrence Anderson, David Schum & William Twining, Analysis of Evidence (UK: Cambridge University Press, 2005). De forma general uno puede encontrar el mismo argumento, quizás mas refinado, en la doctrina contemporánea la que sostiene que la verdad es condición abogan por una relación entre derecho y verdad son externos al derecho, entendido éste como un sistema de normas.2 Las razones internas, por otro lado, son aquellas que tienen en consideración rasgos o propiedades del derecho en tanto sistemas de normas cuyo fin (entre otros) es el de guiar la conducta de los gobernados. El argumento puede ser reducido a la siguiente fórmula: en orden de que el derecho tenga éxito como sistema motivador de conductas éste debe estar orientado a la averiguación de la verdad de los hechos en un juicio. Una de las consecuencias directas de esta tesis es que, en condiciones de normalidad,3 la averiguación de la verdad se alza como un valor preeminente por sobre otros valores que el derecho también protege. El presente trabajo se enfocará en las razones internas o del sistema. De este modo se analizará la noción de normatividad en tanto propiedad que tradicionalmente se le ha asignado al derecho4 y su relación con la supuesta función de averiguación de la verdad de los hechos disputados y se sostendrá que la averiguación de la verdad necesaria más no suficiente para alcanzar una decisión justa, ver: Michele Taruffo, Simplemente la verdad, (Madrid: Marcial Pons, 2010), pp. 114 y ss. 2 Esta postura se alinea con la postura clásica de la separación entre derecho y moral sostenida por el positivismo jurídico. 3 Por condiciones de normalidad me refiero a casos en los cuales las tensiones entre valores opuestos o en competencia no existen o son mínimos. 4 La normatividad del derecho ha sido un debate de largo aliento sostenido tanto por la tradición del derecho natural y por el positivismo jurídico. Ver en este sentido: Torben Spaak, “Legal Positivism, Law’s Normativity, and the Normative Force of Legal Justification”, Ratio Juris, 16 (2003): 469-485. no es necesaria si lo que se tiene en mente es la efectividad del derecho como motivador de la conducta II. Teoría racional de la prueba y la conexión entre derecho y verdad: El modelo cognoscitivsta como paradigma de fijación de los hechos De acuerdo a la teoría racional de la prueba (en adelante TRP),5 la conexión entre derecho y verdad es teleológica6 y se explicaría en base a, en grandes rasgos, en 5 Si bien no existe una escuela o movimiento “oficial” de pensamiento en el derecho probatorio, hay un gran número de académicos que comparten o parecen compartir, explícita o implícitamente, determinados postulados nucleares los cuales permiten trazar líneas en común entre sus trabajos. De forma general, es posible sostener que estos autores se caracterizan por sostener una visión particular de la prueba jurídica: esta debe ser una actividad racional la cual debe ser guiada por reglas epistémicas y criterios de racionalidad general. Los autores que comparten esta pretensión de racionalidad han sido considerados bajo la etiqueta de la tradición racionalista de la prueba. 6 El derecho es un medio para averiguar la verdad. La tesis teleológica supone el descarte de la relación conceptual entre derecho y verdad bajo la cual no es posible sostener que una proposición fáctica ha sido probada si ésta no es verdadera. En líneas generales, la diferencia entre las dos tesis recae en que la última (relación conceptual) supone la vinculación entre la verdad y la prueba como resultado, i.e., sólo se tendrá una prueba si lo que se declara probado es también verdad. En cambio, la primera plantea una relación entre la verdad y la prueba como actividad probatoria. Si bien las dos concepciones coinciden en que para que una proposición se considere probada es necesario que exista elementos de juicio a favor de la misma, divergen en que la teoría de la relación conceptual le agrega un segundo requisito, que la proposición sea verdadera. Como la tesis teleológica no requiere de la verdad de la proposición para ser considerada como probada, perfectamente es posible razón de dos tesis. Primero, esta sería una garantía de la tesis del derecho como sistema normativo motivador de conductas. Segundo, es una garantía para la justicia de la decisión. Este trabajo se avocará al análisis de la primera tesis nombrada. De acuerdo a ésta, la relación teleológica entre derecho y verdad se observaría con mayor claridad en el proceso judicial (ya que es la verdad de los hechos alegados lo que se busca esclarecer). Es decir, una vez que se ha activado el aparato jurisdiccional del Estado y los jueces han sido convocados para dirimir una disputa. Así, se acota al rango de estudio a la actividad de los órganos decisores sobre materias de hechos. Dentro del proceso judicial, la discusión toma mayor importancia al momento de rendir la prueba sobre los hechos alegados en el juicio. Por medio de este instrumento (prueba) las partes presentarán al juez la información necesaria para que éste elija cuál versión, de las expresadas en el litigio, es aquella que habrá de obtener las pretensiones jurídicas buscadas por los litigantes. Lo que se busca probar no son hechos per se sino que afirmaciones sobre hechos determinados. Las proposiciones fácticas. La proposición fáctica escogida supondrá, de acuerdo a esta teoría, que los hechos contenidos en ella han ocurrido en el mundo real, o, al menos, existe una mayor probabilidad de que éstos hayan acontecido en desmedro de otras alternativas alegadas. De este modo, existiría una relación de correspondencia entre los hechos que una hipótesis sobre los hechos pueda resultar probada, aun cuando sea falsa. Ver: Jordi Ferrer: “La valoración de la prueba: Verdad de los enunciados probatorios y justificación de la decisión”, en Estudios sobre la prueba, coords., Miguel Carbonell, J. Jesús Orozco, Rodolfo Vásquez, (México: UNAM, 2006), 30. declarados como probados y su acaecimiento en el mundo.7 Es así como la TRP toma la noción de verdad como correspondencia8 para postular la existencia de una relación entre prueba y verdad. Sin perjuicio de lo anterior, la tesis teleológica no requiere de la verdad de la proposición para ser considerada como probada. Es perfectamente posible que una hipótesis sobre los hechos pueda resultar probada, aun cuando sea falsa. En tal escenario “… lo único que podrá decirse es que la prueba como actividad no habrá cumplido su función o finalidad”.9 Este trabajo se enfocará en la relación entre derecho y verdad en materia de determinación de los hechos en un juicio por medio de la valoración de la prueba rendida en éste. De acuerdo a la TRP la búsqueda de la verdad de los hechos discutidos en el proceso sería una condición necesaria para que el derecho sea útil como sistema de motivador de conducta. Este punto se desarrollará en un apartado específico. Sin embargo, se argumentará que esta tesis es errada y no permite describir adecuadamente las complejas relaciones que hay entre este ideal y el derecho. Este trabajo no realizará un ataque a la verdad: no aboga por la discrecionalidad ni por la arbitrariedad de los jueces en materia de decisión de los hechos probados, sino que simplemente busca, en términos de Frank,10 la revisión racional de nuestras creencias y nuestras tesis predominantes. 7 En tal sentido el derecho no se diferencia de otros ámbitos del conocimiento humano. 8 Michele Taruffo, Simplemente la verdad, 100. 9 Jordi Ferrer, Valoración racional de la prueba (Madrid: Marcial Pons, 2007), 30. 10 Sobre la revisión racional de creencias y la idea de “mente moderna” ver Jerome Frank, Law & the Modern Mind, (Londres: 6th Edition, Transaction Publishers, 2007 [1931]). En este sentido se pondrá en discusión la visión que Bayón presenta como una obviedad, según la cual “(h)oy en día nadie mínimamente informado puede poner en tela de juicio las ideas maestras de una concepción racionalista del juicio de hecho ni sus implicaciones más evidentes para la práctica (…)Y todo eso a la luz de dos ideas auténticamente jurisdiccional centrales. La primera, que el proceso se orienta a la búsqueda de la verdad, si bien la naturaleza inductiva de los razonamientos probatorios hace que el resultado de la prueba no garantice la certeza absoluta. La segunda, que, aunque el proceso se oriente a la búsqueda de la verdad, al derecho no le interesa sólo la averiguación de la verdad, sino también la consecución o protección de otros fines que pueden justificar la introducción de normas sobre la actividad probatoria…”.11 De este modo, la presente investigación propone una revisión desde la teoría del derecho, de las bases teóricas que abogan por la existencia de una relación mediofin con el derecho en los términos previstos por la TRP.12 11 Juan Carlos Bayón, “Epistemología, moral y prueba de los hechos: Hacia un enfoque no Benthamiano”, en Analisi e diritto, (2008): 16 y 17. 12 Sin perjuicio que la TRP reconoce la protección de otros valores “no-epistémicos”, esta tesis le otorga un sitial distinto a la búsqueda de la verdad, y será esta concepción la que se busca analizar. Sin perjuicio de determinadas particularidades de la prueba jurídica13 (en relación con las pruebas en otras áreas del saber), ésta, tiene por objeto la determinación objetiva de hechos pasados alegados en un litigio. Es una herramienta que nos provee de información sobre el acaecimiento de un hecho con relevancia jurídica que se dice que ocurrió. Por determinación objetiva de hechos me refiero a la posibilidad de conocer, sin avocarse a preferencias subjetivas del juez, o del órgano que deba decidir sobre la resolución de una determinada disputa, hechos que se dice que ocurrieron pero que el adjudicador no ha percibido con sus sentidos. En palabras de Damaška “… la presentación de la prueba está dirigida hacia el establecimiento de la verdad de las proposiciones fácticas…”.14 Las proposiciones fácticas son enunciados que describen hechos. Estos tienen una pretensión de verdad y en tal sentido presuponen la posibilidad de alcanzar esa verdad a través de los medios de prueba que un determinado proceso prevé. De este modo, el modelo epistemológico adoptado por la TRP es el cognoscitivista, la cual concibe la actividad probatoria como una actividad eminentemente epistemológica.15 13 La prueba en el derecho se encuentra afecta a límites que en otras áreas del conocimiento humano no, a modo de ejemplo, la cosa juzgada, los límites temporales previstos por la preclusión, etc., en este sentido ver, Jordi Ferrer, Valoración raciona de la prueba, 23-26. 14 Mirjan Damaška, “Presentation of Evidence and Fact Finding Precision”, en University of Pennsylvania Law Review, (1975):1086. 15 En este sentido, ver Marina Gascón: “Sobre el modelo cognoscitivista en la prueba judicial. A propósito de las observaciones de Mario Ruíz”, en Anuario de Filosofía del Derecho, N° 19, (2002). El cognoscitivismo, sostiene Gascón, es el “… modelo según el cual los procedimientos de fijación de los hechos se dirigen a la formulación de enunciados fácticos que serán verdaderos si los hechos que describen han sucedido y falsos en caso contrarios (…) el objetivo que persigue un paradigma cognoscitivista de fijación judicial de los hechos es, pues, la formulación de enunciados fácticos y verdaderos (…) que sean ‘fácticos’ significa que son una descripción de los hechos acaecidos; es que sean decir, que el juicio de hecho tiene naturaleza descriptiva (…) ‘verdaderos’ significa que los hechos descritos por tales enunciados han tenido lugar…”.16 De acuerdo a esta postura, el procedimiento probatorio, en el contexto de un juicio, desempeña una función cognoscitiva por cuanto permite al juez conocer o descubrir los hechos a partir de las pruebas rendidas en el proceso por las partes. Es decir, “(e)l término ‘prueba’, en el contexto jurídico, identifica los trámites o actividades que se orientan a acreditar o a determinar (en definitiva, a probar) la existencia o inexistencia de hechos relevantes para adoptar la decisión. Precisamente por eso, frente a la concepción retórica o argumentativa de la prueba (…) desde una perspectiva racional la concepción más adecuada (y no por casualidad la más 16 extendida) es la Marina Gascón, Los Hechos en el Derecho: Bases argumentales de la prueba (Madrid: Marcial Pons, 1999) 51-53. cognoscitivista, según la cual la prueba se endereza a conocer o acreditar la verdad de (los enunciados sobre) los hechos litigiosos o controvertidos”.17 El modelo cognoscitivista presupone un vínculo entre prueba y verdad. La prueba puede, o al menos debe, alcanzar la verdad objetiva de los hechos,18 es decir, somos capaces de conocer hechos que han ocurrido en el pasado por medio de las pruebas rendidas en un juicio. Existe, entonces, una relación teleológica entre prueba y verdad, de este modo “… la finalidad de la prueba como institución jurídica es la de permitir alcanzar el conocimiento acerca de la verdad de los enunciados fácticos del caso”.19 Para esto, la TRP, aboga por un sistema de prueba libre.20 El derecho no debe regular la actividad probatoria, al menos en lo concerniente a la valoración judicial de la prueba. Esta debe estar constreñida no a normas jurídicas sino que a las normas de la epistemología general. Así 17 Marina Gascón: “Freedom of Proof? El cuestionable debilitamiento de la regla de exclusión de la prueba ilícita” en Estudios Sobre la Prueba, coords., Miguel Carbonell, J. Jesus Orozco, Rodolfo Vásquez (México: UNAM, 2006): 47. 18 Sin perjuicio de lo anterior, como el juicio se desarrolla en condiciones de incertidumbre, el objetivo de alcanzar la verdad se traduce en la minimización del riesgo de error en las decisiones sobre hechos. Ver: Alex Stein, Foundations of Evidence Law, (UK: Oxford University Press, 2005):12. 19 Ferrer, Jordi: “La valoración de la prueba: Verdad …, 33. 20 Reconstruido como la “libre valoración de la prueba”, esta tesis fue propuesta por Bentham ya un par de siglos antes. Ver: Jeremy Bentham “The Rationale of Evidence…”. “…se deja atrás la imagen subjetivista y puramente potestativa del principio de valoración de la prueba reconociéndose que el descarte de las reglas de tasación legal no implica la exclusión de toda regla, sino más bien la sujeción sólo a los criterios de racionalidad de la epistemología general”.21 La valoración “racional” de la prueba supone la disminución al máximo posible de la discrecionalidad del juez al momento de determinar los hechos. Es decir, se empeña en expulsar elementos subjetivos, i.e., elementos de la personalidad del juez, criterios políticos, morales, y en general cualquier criterio que escape de las solas reglas epistemológicas, etc.,22 al momento de decidir sobre las hipótesis discutidas por considerarlas como obstáculos para alcanzar la verdad. 21 Daniela Accatino “El modelo legal de justificación de los enunciados probatorios en las sentencias penales y su control a través del recurso de nulidad” en Formación y valoración de la prueba en el proceso penal, coord., Daniela Accatino (Santiago: Legal Publishing, 2010): 119. 22 Ya en la primera mitad del siglo pasado Jerome Frank puso énfasis en los factores no- epistemológicos que inciden/pueden incidir en el razonamiento probatorio de los jueces, ver Jerome Frank “Courts on Trial: Myth and Reality in American Justice”, (US: Princeton University Press, 1949):pp. 14-36. Para ver una clasificación de los factores tratados por Frank, ver: Sebastián Reyes, “Realismo jurídico estadounidense y los hechos en el derecho” en Eunomía: Revista en cultura de la legalidad, n°10, (2016): pp. 265 y ss. De esta forma, al disociar, en la mayor medida posible, la figura “humana” del juez y enfocarla sólo en razón de criterios objetivos23 permitiría acercarse a la verdad de los hechos por medio de la reducción del error de la decisión. En este sentido, de acuerdo a la TRP, la verdad en tanto fin del derecho sería un valor prevalente versus los demás valores no-epistémicos que también el derecho cobija. De este modo, “…el sistema no puede prescindir de la averiguación de la verdad como objetivo institucional del proceso (y, por tanto, de la aplicación del derecho), puesto que de otro modo el sistema colapsaría. Esto no le otorga un mayor valor moral a la averiguación de la verdad, pero muestra que en el conflicto entre ese objetivo del derecho y otros posibles objetivos, el primero tiene una preferencia estructural que hace que no pueda ceder siempre”.24 Lo expuesto supone a lo menos dos tesis. Primero, los jueces son capaces de realizar razonamientos sobre hechos basados en pruebas. Segundo, las decisiones sobre la relevancia de la prueba y el peso probatorio pueden y deben ser 23 Objetivos como sinónimo de racional, ver: Marina Gascón, “Sobre la posibilidad de formular estándares de prueba objetivos”, Doxa: Cuadernos de Filosofía del Derecho, 28, (2005): 128 y ss. 24 Jordi Ferrer, “La prueba es libertad, pero no tanto: Una teoría de la prueba cuasi- benthamiana”, en Formación y valoración de la prueba en el proceso penal, coord.. Daniela Accatino, (Santiago: Legal Publishing, 2010):14. determinados por los jueces sin recurrir a preferencias valorativas.25 Conectado con lo anterior, el modelo presentado por la TRP puede identificarse con “… al menos siete características relevantes que permiten definir el contexto de la prueba jurídica”.26 A saber: 1) El objetivo institucional es la averiguación de la verdad, 2) se determina normalmente la ocurrencia de hechos pasados, 3) el derecho incluye un buen número de reglas jurídicas sobre la prueba, 4) la toma de decisiones sobre la prueba en el proceso está sometida a estricta limitaciones temporales, 5) las partes intervienen en el proceso, 6) la justificación de la decisión adoptada es relativa a un conjunto determinado de elementos de juicio y 7) la decisión que se adopte está dotada de autoridad.27 Sin perjuicio de que todas las características previamente nombradas son relevantes para la discusión, el estudio de todos estos puntos excede el propósito de este trabajo, por lo que mi análisis se enfocará sólo en el punto primero mencionado, el cual desarrolla el argumento “el objetivo institucional es la averiguación de la verdad”. III. Relación teleológica entre derecho y verdad: una tesis dual ¿Cuál es la importancia de la relación entre derecho y verdad? De acuerdo a la tesis desarrollada por la TRP el vínculo entre ambas instituciones es esencial para el derecho en tanto sistema motivador de conducta. Así, Ferrer explica que 25 Sera esta segunda tesis la que se pondrá en cuestionamiento más adelante en este trabajo. Alex Stein: “Against free proof” en Israel Law Review (1997), 577. 26 Jordi Ferrer, Valoración racional de la prueba, 29. 27 Jordi Ferrer, “Valoración racional de la prueba, 29-40. “…el objetivo institucional del proceso es la averiguación de la verdad. Y ello no puede ser de otra manera, puesto que ese objetivo es estructuralmente necesario para que funcione el propio derecho como mecanismo de motivación de la conducta. Sólo si las consecuencias jurídicas previstas por el derecho para acciones determinadas se aplican efectivamente a esas acciones (…) para actuar conforme a lo prescrito por el derecho y éste podrá cumplir su función de mecanismo de resolución de conflictos.”28 De este modo, “…para que ello resulte efectivo, los sistemas jurídicos desarrollados prevén la existencia de órganos específicos – jueces y tribunales- cuya función principal es la determinación de la ocurrencia de esos hechos a los que el derecho vincula consecuencias jurídicas y la imposición de esas consecuencias a los sujetos previsto por el propio derecho (…) sólo si el proceso cumple la función de determinar la verdad de las proposiciones referidas a los hechos probados podrá el derecho tener éxito como mecanismo pensado para dirigir la conducta de sus destinatarios. Sólo podrá influirse en la conducta de los hombres y mujeres para que no maten si, efectivamente, el proceso cumple la función de averiguar quién mató y le impone la sanción prevista por el derecho. Por todo ello, la prueba como actividad tendría la función de comprobar la producción de los hechos condicionantes a los que el derecho vincula consecuencias 28 Jordi Ferrer: “La prueba es libertad, pero no tanto…, 13-14. jurídicas o, lo que es lo mismo, que describen la determinar el valor de verdad de las proposiciones ocurrencia de esos hechos condicionantes”.29 Existiría, entonces, una relación recíproca entre derecho y verdad. Por medio del proceso judicial, en su etapa probatoria, se debe o debiese alcanzar/intentar alcanzar la verdad de los hechos alegados en juicio pues sólo de esta forma el derecho puede ser útil como sistema motivador de la conducta de una sociedad. Desde esta perspectiva, el proceso se transforma en una herramienta epistemológica.30 IV. Orden normativo eficaz y el rol de la averiguación de la verdad Kelsen sostenía que “(u)n orden normativo es eficaz cuando (…) los individuos a los cuales se dirige se conforman a sus normas”.31 De este modo, acorde al modelo cognoscitivista en materia de prueba, la condición necesaria para que el derecho sea eficaz (obedecido por la comunidad),32 en cuanto a sistema normativo motivador de 29 Jordi Ferrer: Valoración racional de la prueba, pp. 29-30. 30 Reyes, “El juicio como herramienta epistemológica: El rol de la verdad en el proceso”, en Anuario de Filosofía Jurídica y Social, Sociedad Chilena de Filosofía Jurídica y Social, 30, (2012):234. 31 Hans Kelsen, Teoría pura del Derecho, 2° edición, (Buenos Aires: Eudeba, 2012): 25. 32 Desde una perspectiva de los gobernados, la eficacia, en Kelsen, es vista como “…el hecho, empíricamente comprobable, de que los ciudadanos ajustan su conducta a lo establecido por las norma, y al hecho de que en caso contrario los órganos del estado aplican las sanciones previstas para tal hipótesis.” Oscar Correas, “Kelsen y Gramsci o de la eficacia como signo de hegemonía” en Revista de Crítica Jurídica, N°10, (1992): 38. conductas, es que sea posible, por medio de sus mismas reglas (en este caso reglas procesales probatorias), determinar la verdad de los hechos a los cuales se les pretende imputar una consecuencia jurídica. Esta tesis puede entenderse de, al menos, dos formas.33 La primera, es una tesis que presupone una propiedad del derecho en tanto orden normativo. Para la TRP, el derecho tiene fuerza obligatoria.34 Esto, pues sólo sería posible sostener que el derecho guía la conducta si tiene capacidad para obligar con independencia de las preferencias personales de los miembros de una comunidad. En virtud de esta supuesta fuerza obligatoria el derecho puede motivar la conducta, si y sólo si, tiene como fin la “averiguación de la verdad” de los hechos discutidos en el proceso. En este sentido, la conexión teleológica entre prueba y verdad se justifica en términos 33 Sin perjuicio de lo anterior, una tercera forma podría ser posible para explicar esta tesis. La verdad como fin del derecho representa no tanto una teoría de la prueba sino una ideología de cómo el proceso debiese ser y en cuanto tal su análisis escapa de los fines del trabajo y no será tomada en cuenta para estos efectos. 34 Es posible sostener que la idea de fuerza obligatoria del derecho sostenida por la TRP encuentra inspiración en los trabajos de Hans Kelsen formulados como “Binding Force of the Law”: constructo teórico que permite soportar la afirmación de que “el derecho es un sistema que regula la conducta de una determinada comunidad”, visión que la TRP pareciera compartir. Ver en este sentido: Jordi Ferrer, La Valoración Racional de la Prueba, 30. Con respecto a la noción de fuerza vinculante véase: Carlos Nino, “Some Confusions Surrounding Kelsen’s Concept of Legal Validity” en Normativity and Norms: Critical Perspectives on Kelsenian Themes, eds., S. Paulson., y B., Paulson (UK: Oxford University Press, 1999): 253262. Para otras versions de esta idea ver: Michel Troper, “Ross, Kelsen et la validité” Droit et Société, 50, (2002): 43-57. garantía de la fuerza vinculante del derecho para guiar la conducta de los participantes en una comunidad determinada. La Segunda, el derecho no tiene fuerza obligatoria, sino simplemente es una herramienta para motivar la conducta. En este sentido, en orden de que dicho instrumento sea útil, es necesario que sea posible la averiguación de la verdad de los hechos que sirven como antecedentes para la aplicación de las normas jurídicas. Ambas tesis serán revisadas en apartados posteriores. V. Una verdad incómoda Creo, a diferencia de Bayón y Ferrer, que la relación derecho (prueba) y verdad, al menos como está planteada por la TRP, puede y debe ser objeto de revisión. Presentaré dos formas posibles de reconstruir la relación entre el derecho como sistema de normas que motivan la conducta y el fin de averiguación de la verdad adscrita por la TRP. La primera, sería sostener que el derecho tiene fuerza obligatoria: el contenido prescriptivo de las normas no son meras recomendaciones para los ciudadanos sino que son pautas que estos deben observar en orden de vivir en una sociedad determinada. De este modo, existiría una obligación de seguirlas con independencia de las preferencias personales de los participantes de ésta, “…el problema sobre la obligatoriedad del derecho (…) concierne a la naturaleza del deber jurídico o (…) de las razones jurídicas para actuar.”35 35 Torben Spaak, ”Kelsen and Hart on the Normativity of Law”, Scandinavian Studies in Law, 48, (2005): 399. La segunda forma de entender esta idea es que derivando de la expresión “el derecho es una herramienta que motiva la conducta” se entienda justamente esto. El derecho es un instrumento (entre otros) que busca guiar la conducta de un grupo de personas de una manera selectiva, el cual requiere una condición para funcionar: la verdad de los hechos alegados. De este modo, si se requiere la averiguación de la verdad, el derecho debe disponer entonces, de mecanismos para su búsqueda y alcance. Sin estos mecanismos, en principio no se podría alcanzar el fin propuesto y por ende no se podría llevar a cabo la función de guiar el comportamiento. Ambas tesis serán desarrolladas en apartados posteriores. a) Sobre la fuerza vinculante del derecho y la necesidad de la búsqueda de la verdad El núcleo de esta tesis es que el derecho tiene “fuerza vinculante”. Ésta sería una propiedad definitoria al derecho en cuanto sistema de normas, es decir, la noción de fuerza vinculante (u obligatoria) es parte de nuestro concepto de derecho. En tanto propiedades del derecho, hay que distinguir la obligación de la coacción. Si la regla general es que se sanciona por haber infringido una norma vinculante, se concluye que la fuerza obligatoria es anterior a la sanción.36 Es decir, obligación y coacción serían dos propiedades separadas que actúan en dos momentos temporales distintos. La fuerza vinculante del derecho, en los términos previstos en el apartado anterior, parece jugar un rol en la vida social. Es por esto que la TRP se preocupa de 36 Karl Olivecrona, Law as a Fact, 1° edition, (UK: Oxford University Press, 1930):13. fundamentar su teoría, en tanto tesis prescriptiva, con los criterios y contenidos necesarios para desarrollar una visión racional y cognoscitiva de la prueba.37 Sin embargo, la noción presentada de la fuerza vinculante del derecho no está exenta de objeciones. Me valdré de las observaciones expuestas por Karl Olivecrona para analizar de forma crítica la noción de fuerza vinculante en tanto propiedad del derecho. Para analizar esta noción cabe preguntarse ¿la fuerza vinculante del derecho existe en el mundo real? Pareciera ser que intuitivamente la respuesta es negativa. La obligatoriedad del derecho no es un hecho del mundo que se ubique en tiempo y espacio. Si no es posible ubicarlo en la realidad sensible ¿dónde lo podemos encontrar? Hart distingue entre “sentirse obligado” y “tener una obligación”. La primera corresponde a los motivos psicológicos (creencias) por las cuales se realiza una conducta.38 La segunda, es una afirmación independiente de los motivos o factores subjetivos de quien se le imputa el deber y “…generalmente implica la existencia de una regla”.39 En este sentido 37 En este sentido la TRP no se preocupa de la obligatoriedad per se del derecho sino de la eficacia instrumental, la utilidad de un derecho vinculante que permita dirigir la conducta de los ciudadanos de una manera selectiva. Sin embargo, esto presupone la idea de que el derecho es obligatorio. 38 H.L.A. Hart, The Concept of Law, (Londres: Clarendon Law Series 2012) 82-83. 39 H.L.A. Hart, The Concept of Law, 85. Para ver un desarrollo de la concepción de normatividad del derecho de Hart, ver: Torben, Spaak, “Kelsen and Hart…”, pp. 409-412. “(l)os juristas y los filósofos están conscientes del hecho que la fuerza obligatoria del derecho no pertenece al mundo del tiempo y espacio, el mundo natural. La conclusión más obvia debe ser que la fuerza vinculante del derecho existe solamente en nuestra imaginación”.40 Entonces, el derecho en tanto sistema normativo no es vinculante per se sino que la comunidad la cree vinculante y por ende ajusta su comportamiento, por regla general, a lo dispuesto en las normas. Hart sostiene que como generalmente los comportamientos regulados por normas jurídicas son deseables en la vida social, éstas se encontraran investidas de una fuerte presión social para que sean cumplidas y además de un contingente de funcionarios (oficiales) que velarán por su cumplimiento. En este sentido, “…la presión social aparece como una cadena, atando a aquellos que tienen una obligación para que así no actúen libremente. El otro lado 40 de En principio posible sostener que el “mundo de las instituciones sociales” también se encuentran inserto en un contexto tiempo/espacio puesto que es comprobable empíricamente la existencia de instituciones sociales que afectan nuestra realidad y vida. Sin embargo, lo que es posible encuadrar en este contexto no son las instituciones sociales per se sino que los comportamientos verificables de una determinada comunidad como respuesta a lo previsto a una institución social. En este sentido, el derecho no es susceptible de ser entendido como un fenómeno físico del cual podamos dar cuenta con nuestros sentidos. Karl Olivecrona, Law as a Fact, 1st…,15. la cadena es sostenida por un grupo de oficiales representativos, quienes insisten en la verificación de algún comportamiento o exigen el castigo…”41 El derecho ejerce un tipo de presión en los miembros de una comunidad. De este modo, las normas son (entre otras cosas) elementos que componen el sentimiento de obligación de las personas y que influencian su comportamiento. Sin embargo, no existe una “fuerza obligatoria” del derecho en el mundo sensible sino que reacciones psicológicas de los individuos a determinados efectos en el mundo que tienen relación con la regulación de conductas, a modo de ejemplo, la coacción ejercida por los agentes del Estado para el caso en que se haya infraccionado una regla.42 Esta obligación o sentimiento de deber son “…expresiones imperativas las cuales son usadas en orden de inculcar un determinado comportamiento sobre la gente. Es un sinsentido decir que significa una realidad. La única función es afectar la mente de las personas, dirigirlas para hacer esto o aquello o para evitar que hagan algo.”43 Bajo esta lectura, la TRP al presuponer la idea de “fuerza vinculante” del derecho, le atribuye al este una propiedad de carácter metafísico del cual no da cuenta. Sin embargo, dicha propiedad, pareciera ser que no es tal. Olivecrona, hablando de derechos y obligaciones, sostiene que el contenido de las normas son 41 H.L.A. Hart, The Concept of Law, 87. 42 Karl Olivecrona, Law as a fact, 2° edition (Londres: Stevens & Sons, 1971), 141. 43 Karl Olivecrona, Law as a fact, 1° ed., 21. “…ilusorias puesto que ningún derecho u obligación es establecida medio de éstas. El único efecto de esas normas es el efecto que tiene por en la cabeza de las personas, de los ciudadanos, de los oficiales que los obligan a actuar en una determinada forma. Las ideas de derechos y deberes son usados como medios para describir las acciones deseadas y también para afectar los sentimientos de las personas…”.44 La fuerza vinculante del derecho no tiene existencia objetiva sino que “... es una realidad solamente como idea en la mente humana. No hay nada en el mundo exterior que se corresponda a esta idea”.45 De este modo, si sostenemos la postura previamente descrita en tanto uno de los presupuestos de la TRP, la noción de fuerza obligatoria del derecho se debilita al punto de que no parece sostenible la justificación de la relación teleológica en los términos previstos por la ésta, esto es, que dicho vinculo es necesario para así garantizar la obligatoriedad y eficacia (obediencia) del derecho en tanto sistema de normas. Es decir, si el derecho no tiene fuerza obligatoria,46 entonces no es posible justificar que la averiguación de la verdad sea necesaria para que el derecho funcione como herramienta motivadora de conducta. 44 Karl Olivecrona, Law as a fact, 2° ed., 135. 45 Karl Olivecrona, Law as a fact, 1°ed., 17. 46 Dado que lo que llamamos fuerza obligatoria es un estado psicológico y no una propiedad del derecho. b) El derecho como herramienta que motiva la conducta47 La segunda forma de entender la tesis de la TRP tiene que ver con un argumento instrumental. En orden de que el derecho guie la conducta, este requiere alcanzar la verdad de los hechos a los que se pretende aplicar una consecuencia jurídica prevista en una norma del sistema. De acuerdo a la TRP, si y sólo si, el derecho está orientado a la averiguación de la verdad este mecanismo podrá ser útil para dirigir los comportamientos de una manera selectiva. La función de mecanismo de motivador de conductas del derecho es una concepción anquilosada en la academia cuyo análisis, aparentemente y en gran medida, ha sido abandonado por los estudios del derecho al punto que ya ésta se da por supuesto. En este sentido Ferrer explica “(s)eguramente no se discutirá que una de las funciones principales del derecho es dirigir la conducta de sus destinatarios.”48 Así, para poder llevar a cabo esta función principal/primaria, el derecho debe disponer de mecanismo que permitan alcanzar la verdad de los hechos para, entonces, poder aplicar una sanción si corresponde. De este modo, alcanzar la verdad, es necesario y hasta cierto punto, suficiente, para poder guiar el comportamiento. Esta tesis puede ser objeto, al menos, de las siguientes dos objeciones: la primera, si no es posible predicar que el derecho tiene 47 Por razones de extensión en este apartado se busca enunciar de forma general dos objeciones a la idea de que es necesaria la averiguación de la verdad para que el derecho triunfe como sistema modificador de conductas. Una versión más desarrollada sobre este aspecto se puede encontrar en Sebastián Reyes, “Sobre derecho y averiguación de la verdad: La teoría de la cláusula estructural de la verdad”(forthcoming). 48 Jordi Ferrer: “Valoración racional de la prueba, 29. fuerza obligatoria per se y la motivación de la conducta supone, entonces, la creación de un sentimiento de obligación en las personas, es decir, de un estado psicológico, en palabras de Hart, de “sentirse obligado”, entonces no se requiere la verdad o la búsqueda de esta para que el derecho tenga éxito en motivar la conducta. Lo que se requiere, o al menos bastaría para lograr el fin propuesto, es la apariencia de búsqueda de la verdad. De este modo no sería necesario que las sentencias contengan enunciados fácticos verdaderos sino que sólo se requiera que el público crea que son verdaderos. Es decir, basta con que exista solo la apariencia de verdad, i.e., una decisión ordenada de tal forma que aparezca haber sido dictada cómo si hubiese sido el producto de la investigación de la verdad de los hechos discutidos o lo que es lo mismo, que un observador externo, i.e., el usuario del sistema y los miembros de la comunidad, se forme la creencia de que el juicio busca la verdad, para que los gobernados ajusten su conducta a lo prescrito por las normas.49 La distinción entre veracidad y verosimilitud colapsa, haciendo innecesaria la averiguación de la verdad para que el derecho tenga éxito como sistema motivador de conductas. Segundo, si se requiere que los miembros de una comunidad se comporten acorde a lo prescrito por el derecho, estos deben, al menos, tener una idea o estar al tanto de que el proceso cumple la función de averiguar la verdad de los hechos descritos, es decir, al menos debiesen conocer, no a de forma acabado sino elementos esenciales, el funcionamiento del derecho, i.e., saber que el derecho puede alcanzar la verdad y, al menos, por medio de que medios puede lograr este cometido. Sin perjuicio de lo anterior, esto no parece ser una descripción adecuada de la 49 H.L. Ho, A Philosophy of Evidence Law, (UK: Oxford University Press, 2008):57-59. realidad. La generalidad es que los miembros de una comunidad no posean dicho conocimiento y sin embargo, en su mayoría, se comporten en conformidad a las normas jurídicas (o al menos no en un quebrantamiento constante que pueda poner en jaque el ordenamiento social). Así las cosas, incluso en un estado de desconocimiento del funcionamiento o de su capacidad para averiguar la verdad sobre hechos determinados, los gobernados (o al menos su mayoría) se comportan de forma armónica o al menos no contraria a lo dispuesto por el derecho. De este modo, pareciera ser que no se requiere que sea necesaria la averiguación de la verdad para que las personas se comporten en la forma conforme a derecho. VI. Conclusiones Este trabajo ha tenido por objeto analizar la relación entre derecho y verdad desde el punto de vista de la teoría del derecho. Una de las posturas ampliamente aceptadas es que el derecho tiene una conexión con la verdad traducida en la relación prueba y averiguación de la verdad. Esta relación ha sido justificada de diferentes formas, reducibles a dos grupos: razones externas o de justicia y razones internas o del sistema. Con esta distinción en mente es que se ha procedido a realizar un análisis critico de las razones internas o del sistema, analizando el argumento que sostiene que la averiguación de la verdad es necesaria si lo que se desea es que el derecho sea un sistema eficaz de normas que modifican y orientan la conducta de los gobernados. Este ensayo ha presentado objeciones a esta postura desde distintos puntos de vista. La formula el “derecho como herramienta que motiva la conducta” se ha analizado desde dos ángulos. El primero, es que dicha formula significa o reconoce que el derecho tiene fuerza vinculante, el segundo, es que simplemente reconoce que el derecho es un sistema que pretende motivar la conducta, como los sistemas morales, religiosos, etc., y que para que este funcione se necesita que sea capaz de averiguar la verdad. Las observaciones realizada con respecto a estos dos ángulos permiten dar cuenta que ambas posturas son susceptibles de contundentes críticas las cuales las debilitan de manera considerable. En este ensayo se ha defendido la tesis de que no es necesaria la relación entre derecho y averiguación de la verdad, en los términos expuestos por la TRP, para que las personas se comporten acorde o al menos, de forma armoniosa, con lo prescrito por el derecho. Lo anterior no supone excluir la tarea de la búsqueda de la verdad del proceso judicial sino que nos permite, entre otras cosas, re-jerarquizar su importancia en el contexto de un juicio y re-pensar las relaciones que la averiguación de la verdad tiene con el derecho.