JUSTICIA INFORMAL Tomás J. Aliste Santos Juan Ramón Liébana Ortiz Armando Alvares Garcia Júnior (Coordinadores y editores) Autores Mª. Luisa López Huguet Manuel Fondevila Marón Tomás J. Aliste Santos Juan Ramón Liébana Ortiz Jesús Conde Fuentes Antonio Antón y Abajo Eduardo de Urbano Castrillo Sergio Cámara Arroyo Darío Sandoval Shaik Armando Alvares Garcia Júnior Susana Pérez Escalona Beatriz Saénz de Jubera Higuero Jorge Vladimir Pons y García Francisco J. Hernández Suárez-Llanos Guillermo García González Construyendo el futuro: conversaciones jurídicas sobre la Globalización 3. La justicia restaurativa juvenil ¿Un sistema penal informal?. . . . . . . . . . . 4. Conclusiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209 227 EL ARBITRAJE DE INVERSIONES COMO INSTRUMENTO GLOBAL DE JUSTICIA INFORMAL arbitraJe de inversiones y globalización . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Prof. Dr. Darío Sandoval Shaik 231 1. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Arbitraje de inversiones y globalización . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.1. Convenio de Washington de 1965 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Análisis del affair parienti . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1. Contexto fáctico y procesal de la controversia. . . . . . . . . . . . . . . . 3.2. Las deficiencias del laudo y el análisis de la corte suprema de justicia panameña . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.3. El reconocimiento del laudo parienti por los tribunales franceses: cuando el reconocimiento de un laudo en el país de origen ‘parece’ no hacer mérito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Bibliografía consultada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231 237 241 242 243 . 250 . . 258 261 ciadi . . . . . . . . 265 la renuncia Jurisdiccional del estado en las controversias sobre inversiones internacionales y el arbitraJe del Prof. Dr. Armando Alvares Garcia Júnior 1. La protección diplomática en el campo de las inversiones internacionales. Aplicabilidad de la «doctrina Calvo» . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.1. Nociones introductorias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.2. La controversia jurídica. La «doctrina Calvo» y la protección diplomática. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.3. La protección diplomática en el campo de las inversiones internacionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.4. De la protección diplomática a la constitución del arbitraje sobre inversiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. El arbitraje de inversiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.1. Acceso al arbitraje de inversiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2. El consentimiento de las partes al acuerdo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.3. Propósito del consentimiento y fijación de la jurisdicción arbitral . . 2.3.1. «Fork in the Road provision» . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.3.2. «Umbrella Clause» . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.3.3. El Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI): algunas cuestiones técnicas. . . . . . . . . 11 266 266 267 271 275 280 280 283 288 291 294 296 Índice 3. La inmunidad de jurisdicción y de ejecución del Estado hospede de la inversión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1. El agotamiento de los recursos internos . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2. La inmunidad de jurisdicción y de ejecución en el campo de las inversiones internacionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.3. La Renuncia de inmunidad del Estado . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Conclusiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . el ..... ..... 299 303 ..... ..... ..... 305 307 314 arbitraJe internacional en materia de inversiones extranJeras: CIADI y el PaPel Profa. Dra. Susana Pérez Escalona la reforma del de la unión euroPea . . . . . . . . . . . . I. Introducción: el derecho internacional de las inversiones . . . . . . . . . . . II. Características generales del sistema arbitral CIADI . . . . . . . . . . . . . . III.Presupuestos para la iniciación de un procedimiento arbitral ante el CIADI: la jurisdicción objetiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Los problemas que plantea el inversor extranjero persona jurídica: regla general y excepción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Tendencias sobre la reforma del arbitraje internacional de inversiones: el papel de la Unión Europea. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. El CIADI propone la actualización de sus reglas. . . . . . . . . . . . . . . . . 315 . . 315 319 . 322 . 324 . . 329 331 DIFUSIÓN Y UTILIZACIÓN DE LOS MEDIOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN EL DERECHO PRIVADO Y EN EL DERECHO PÚBLICO ACTUAL Hacia un mayor Protagonismo de la autonomÍa de la voluntad en el ámbito Patrimonial contractual y en la resolución de conflictos 337 Prof. Dra. Beatriz Sáenz de Jubera Higuero 1. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. La autonomía de la voluntad en el ámbito patrimonial contractual 2.1. La autonomía de la voluntad en las relaciones interpersonales economía de mercado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2. Límites de la autonomía de la voluntad privada . . . . . . . . . . . 3. La autonomía de la voluntad en la resolución de conflictos. . . . . . 3.1. Transacción y negociación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2. Conciliación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.3. Mediación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.4. Arbitraje . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Conclusiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12 .... 337 .... 338 en una .... 338 .... 345 .... 348 .... 350 .... 351 .... 351 .... 352 .... 353 la renuncia Jurisdiccional del estado en las controversias sobre inversiones internacionales y el arbitraJe del ciadi Prof. Dr. Armando Alvares Garcia Júnior Profesor Adjunto de Derecho Internacional Universidad Internacional de La Rioja (UNIR) Miembro del Grupo de Investigación Globalaw (UNIR) Sumario: 1. La protección diplomática en el campo de las inversiones internacionales. Aplicabilidad de la «doctrina Calvo», 1.1. Nociones introductorias, 1.2. La controversia jurídica. La «doctrina Calvo» y la protección diplomática, 1.3. La protección diplomática en el campo de las inversiones internacionales, 1.4. De la protección diplomática a la constitución del arbitraje sobre inversiones, 2. El arbitraje de inversiones, 2.1. Acceso al arbitraje de inversiones, 2.2. El consentimiento de las partes al acuerdo, 2.3. Propósito del consentimiento y fijación de la jurisdicción arbitral, 2.3.1. «Fork in the Road provision», 2.3.2. «Umbrella Clause», 2.3.3. El Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI): algunas cuestiones técnicas, 3. La inmunidad de jurisdicción y de ejecución del Estado hospede de la inversión, 3.1. El agotamiento de los recursos internos, 3.2. La inmunidad de jurisdicción y de ejecución en el campo de las inversiones internacionales, 3.3. La Renuncia de inmunidad del Estado, 4. Conclusiones. 265 Armando Alvares Garcia Júnior 1. LA PROTECCIÓN DIPLOMÁTICA EN EL CAMPO DE LAS INVERSIONES INTERNACIONALES. APLICABILIDAD DE LA «DOCTRINA CALVO» 1.1. Nociones introductorias El derecho internacional de las inversiones constituye una de las ramas más antiguas del derecho internacional. No obstante, su desarrollo ha sido muy tardío, coincidiendo con la explosión de acuerdos bilaterales de promoción y protección recíproca de las inversiones a partir de los años noventa del siglo pasado. En los últimos casi doscientos años, la protección de las inversiones se ha desplazado desde la protección diplomática hacia la constitución de tribunales arbitrales independientes. Eso ha ocurrido con severas reservas de los países en desarrollo, particularmente de los latinoamericanos que presentaban —y aún presentan, aunque con mucho menor rotundidad— una posición muy distinta de aquella profesada por los países europeos, con base en los principios de trato nacional y sumisión de los pleitos concernientes a intereses e inversiones extranjeras exclusivamente a la jurisdicción territorial, en conformidad con la denominada «cláusula Calvo». Esta discusión podría ser esencialmente teórica, pero distintos acontecimientos históricos conllevarían a una nueva forma de lidiar con los problemas de expropiaciones, nacionalizaciones, etc. que afectaban a los activos e intereses extranjeros en el país receptor de la inversión. El hecho es que, hasta la Revolución Comunista de 1917, ni la práctica estatal ni los comentadores del derecho internacional tenían muchos motivos para prestar un especial interés al tema de la protección de las inversiones extranjeras. Los acuerdos internacionales en el siglo XIX tendían a consagrar la protección de la propiedad de extranjeros, no con base en un estándar autónomo desvinculado del derecho nacional, sino con base en las normas jurídicas domésticas del estado receptor de la inversión (estado hospede). Esta idea tradicional aparentemente coincidía con el fulcro central de la doctrina Calvo, pero se basaba en premisas distintas, de origen consuetudinaria antiquísima. Su expresión estaba tan cristalizada que, en 1796, John Adams (1735-1826), el segundo presidente de los Estados Unidos, después de negociar para su país el primer tratado de Amistad, Comercio y Navegación con Francia, comentó (a respecto de la protección de la propiedad de los extranjeros según las reglas del derecho internacional) que: There is no principle of the law of nations more firmly established than that which entitles the property of strangers within the jurisdiction of another country in friendship with their own to the protection of its sovereign by all efforts in his power 1. 1. DOLZER, Rudolf y SCHREUER, Christoph, Principles of International Investment Law, 2ª ed., Oxford University Press, Oxford, 2012, p. 1. 266 La renuncia jurisdiccional del Estado en las controversias sobre inversionesinternacionales... La misma idea se repetiría, de forma más específica y precisa, en diversos otros tratados, como en el de 1850 entre Estados Unidos y Suiza (art. 2.3) sobre la igualdad de condiciones en materia de indemnizaciones. Así las cosas, era pacífico el entendimiento de que cada estado, mediante sus leyes, debería proteger la propiedad privada de sus nacionales y de los extranjeros que se encontrasen en su territorio. 1.2. La controversia jurídica. La «doctrina Calvo» y la protección diplomática Siempre ha generado conflictos, incluso diplomáticos, el tema del tratamiento jurídico que el Estado debe conceder a los extranjeros (y a sus bienes) ubicados en su territorio. La cuestión ha encontrado dos vertientes en el ámbito de los estados occidentales desarrollados. La primera afirma existir un estándar internacional mínimo («international mínimum standard»)2 en lo que concierne a la protección de los extranjeros y de su propiedad. Este estándar, desvinculado del derecho nacional, debería ser observado con absoluta independencia de cómo el Estado trata a sus propios nacionales. La segunda señala que el Estado debe simplemente tratar a los extranjeros y su propiedad de la misma forma como lo haría con sus nacionales («national treatment standard»)3. Los Estados latinoamericanos, concretamente, consideraban que el concepto de estándar mínimo internacional se había distorsionado a lo largo de los años a tal punto que su original propósito de brindar protección jurídica a los extranjeros se había convertido en un falacioso argumento utilizado por las potencias europeas para justificar indebidas injerencias en sus asuntos internos4. 2. Casos puntuales, de singular proyección en aquellos momentos históricos, como el Neer Case (Aceris Law. Recuperado de https://www.acerislaw.com/denial-of-justice-in-investment-arbitration/), el Certain German Interests in Polish Upper Silesia Case (Permanent Court of Justice. Recuperado de http://www.worldcourts.com/pcij/eng/decisions/1925.08.25_silesia.htm), el García Amador (MÜLLER, Daniel, «The Work of García Amador on State Responsibility for Injury Caused to Aliens», The Law of International Responsibility, coords. CRAWFORD, James, PELLET, Alain y OLLESON, Simon, Oxford University Press, Oxford, 2010, pp, 69-74), entre otros, llegaron a señalar las importantes limitaciones jurídicas para una efectiva aplicación global de ese «estándar mínimo». Incluso se llegó a argumentar, con base en esos casos, que el concepto de «estándar mínimo» nunca ha tenido —ni sería esos posible en el futuro— su contenido fijado. Así las cosas, abogaban que esas decisiones deberían limitarse a la apreciación de la responsabilidad del Estado en aquellas cuestiones que involucrasen lesiones o amenazas de lesión a un extranjero y sus activos. Este análisis y su posterior decisión no deberían considerar la imprecisa noción de «estándar mínimo» (cuyo contenido nunca ha sido definido en nivel regional o global) sino considerar todas las circunstancias del caso concreto. 3. PAPARINSKIS, Martins, The International Minimum Standard and Fair and Equitable Treatment, Oxford University Press, Oxford, 2014, pp. 73-75. 4. SHAW, Malcolm N., International Law, 8ª ed., Cambridge University Press, Cambridge, 2017, p. 623. 267 Armando Alvares Garcia Júnior Así, más que por descuido a los estándares básicos de justicia, ha sido el resentimiento generado en varios países latinoamericanos hacia la dominación económica occidental lo que sirvió de germen para lo que se consolidaría futuramente en una línea de pensamiento casi unánime en toda América Latina, conocida como «cláusula Calvo», desarrollada en un estudio publicado originariamente en 1868 por el jurista y diplomático argentino Carlos Calvo. La doctrina Calvo abogaba que los extranjeros debían hacer valer sus derechos, necesaria y exclusivamente, ante los tribunales nacionales (como lo haría cualquier nacional perjudicado) y negaba, por consecuencia, su derecho a solicitar la protección diplomática a su Estado de origen o a acceder a otros foros (fuesen internacionales o de terceros Estados) para dirimir sus diferencias5. Esta doctrina reafirmaba el principio de no intervención, posteriormente consagrada en el ámbito de las Naciones Unidas, y afirmaba rotundamente que los extranjeros tenían exactamente los mismos derechos reconocidos a los nacionales, de modo que, por coherencia, la reparación de eventuales agravios cometidos por el Estado (o por particulares) debería ser apreciada con exclusividad por las autoridades competentes nacionales, en el ámbito nacional6. En Latinoamérica, durante años, la «cláusula Calvo» se incorporó como una cláusula más en el contrato concluido entre el Estado y el inversor extranjero, aunque ni siempre de forma tan contundente como en sus inicios. Eso es pre- 5. En uno de los temas más candentes —lo de los intereses perjudicados de un extranjero en el ámbito de un contrato celebrado con el Estado— la doctrina Calvo expresaba, en toda su plenitud, no solo el sometimiento exclusivo del extranjero a la jurisdicción nacional, sino que la prohibición de valerse de la protección diplomática. 6. No obstante, la perspectiva de Carlos Calvo dejaría espacio para todos los caprichos de la ley nacional, permitiendo tanto garantías sólidas como una total falta de protección, lo que abriría, con el tiempo, la idea del «estándar mínimo de protección», desvinculado del derecho nacional. Ya en la primera década del siglo XX la posición dominante era la de que los estados deberían sujetarse a las normas y principios del derecho internacional. Existiría un estándar de justicia fundamental y aceptación general por parte de todos los «países civilizados» de que el derecho nacional se ajuste a los límites establecidos por el derecho internacional. Aunque los ciudadanos de un país estén obligados a convivir con ese sistema, e incluso que se sientan satisfechas con él, ningún otro país puede verse obligado a aceptarlo como una medida de tratamiento satisfactoria para sus ciudadanos. Con la Revolución Rusa de 1917, la Unión Soviética expropió empresas nacionales sin compensación y justificó su expropiación no compensada de la propiedad extranjera al basarse en el estándar de tratamiento nacional. Varias disputas surgieron a partir de ahí, incluyendo el famoso arbitraje en el Lena Goldfields Case de 1930 (NUSSBAUM, Arthur, «Arbitration Between the Lena Goldfields Ltd. And the Soviet Government», Cornell Law Review, vol. 36, Issue núm. 1 (1950), pp. 31-53. Recuperado de https://scholarship.law.cornell.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1582&context=clr), en que el tribunal requirió a la Unión Soviética el pago de la indemnización al reclamante extranjero con fundamento en el concepto de enriquecimiento indebido. Muchos años después, en la década de los ochenta del siglo pasado, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos consagró el principio del estándar mínimo en su decisión en el ECtHR, James & others vs UK Case, de 21 de febrero de 1986 (Oxford Public International Law. Recuperado de http://opil.ouplaw.com/view/10.1093/law:ihrl/55echr86.case.1/law-ihrl-55echr86). De modo similar, el caso Lemire vs Ucrania, sentencia de 28 de marzo de 2011 (Italaw. Joseph Charles Lemire v. Ukraine, ICSID Case núm. ARB/06/18. Recuperado de https://www.italaw.com/cases/614). 268 La renuncia jurisdiccional del Estado en las controversias sobre inversionesinternacionales... cisamente lo que ocurrió, por ejemplo, en el North American Dredging Company Case de 1926, en que se opusieron Estados Unidos y México. En esa ocasión, la Comisión General de Reclamaciones México-Estados Unidos de América afirmó que, aunque la inclusión de esa cláusula implicaba la obligatoriedad de los términos del contrato para el extranjero, no le impedían de solicitar la protección a su Estado de origen para protegerse contra las violaciones del derecho internacional practicadas por el Estado hospede y que derivasen o no directamente del contrato7. La relación entre la «doctrina Calvo» y la protección diplomática debe ser, naturalmente, contextualizada históricamente. Esta protección, tradicional en el derecho internacional, implica necesariamente en la conversión de un conflicto «particular-estado» para otro de naturaleza interestatal. En los casos de denegación de justicia, los más habituales y que históricamente llevaban a los extranjeros a solicitar la protección diplomática8, ante la imposibilidad legal de que pudiesen (los particulares) llevar a cabo sus reclamaciones directamente contra los Estados extranjeros que, en virtud de su conducta, hubiesen perjudicado sus intereses económicos, la única alternativa posible ha sido solicitar al Estado de la nacionalidad del particular que asumiera como propia esa reclamación, objetivando la debida reparación. Esto ni siempre ha sido sencillo. Sin embargo, a lo largo del siglo XIX, algunas empresas y empresarios con especial relevancia económica e influencia política lograron «convencer» a los gobiernos de sus respectivos países a enviar barcos de guerra a las costas del Estado extranjero, como forma de presión para que reparasen de inmediato e integralmente los perjuicios que habían ocasionados a sus inversores. Esos barcos solían permanecer atracados junto a las costas hasta que se procediera a la debida indemnización. Este procedimiento, denominado «diplomacia del barco de guerra»9 fue ejercido muy a menudo por las potencias europeas en nombre de sus nacionales «ofendidos. Esto es lo que ocurrió, por ejemplo, cuando Reino Unido, Alemania e Italia enviaron sus barcos de guerra a la costa venezolana para presionar el país a reparar las pérdidas económicas que experimentaron sus respectivos nacionales como consecuencia del default de su débito soberano en el año 190210. Ante esa situación tan belicosa, que conllevaba a un potencial riesgo a la integridad territorial y, muy especialmente, a la soberanía de sus países, el 7. DIXON, Martin, McCORQUODALE, Robert y WILLIAMS, Sarah, Cases & Materials on International Law, 6ª ed., Oxford University Press, Oxford, 2016, p. 443. 8. PAULSSON, Jan, Denial of Justice in International Law, Cambridge University Press, Cambridge, 2011, p. 73. 9. La teoría de Calvo fue concebida en el contexto de la «diplomacia de las cañoneras» por parte de los países exportadores de capital que, mediante sus armas de guerra y otras prácticas consideradas hostiles, buscaban imponer su particular y favorable visión del derecho internacional a los gobiernos extranjeros. 10. No obstante, cuando en 1907 se adopta la Convención Drago-Porter para evitar el uso de la fuerza para el cobro de deudas, la teoría Calvo pierde parte de su justificación. 269 Armando Alvares Garcia Júnior jurista y diplomático argentino Carlos Calvo abogó, con notable aceptación por parte de los gobiernos latinoamericanos, que sus Estados (recién independizados muchos de ellos) tenían el incontestable derecho de preservar su propia libertad ante una indeseable y verdaderamente hostil intervención perpetrada por las potencias extranjeras y, más que eso, que era inconcebible según el derecho internacional, que los inversores extranjeros gozasen de una posición privilegiada en relación a los inversores locales y que ambos (nacionales y extranjeros) deberían tener sus derechos y obligaciones determinados exclusivamente por los tribunales locales (o sea, deberían ambos someterse a la jurisdicción de las cortes nacionales del Estado receptor de las inversiones). Esa tesis, que ha logrado una enorme popularidad en América latina, llegó a ser adoptada en la Primera Conferencia Internacional de los Estados Americanos (celebrada en el año 1889) en el ámbito de una Comisión ad hoc de Derecho Internacional que concluyó (sin el apoyo de los Estados Unidos) 11 que: Foreigners are entitled to enjoy all the civil rights enjoyed by natives and they shall be accorded all the benefits of said rights in all that is essential as well as in the form or procedure, and the legal remedies incident thereto, absolutely in like manner as said natives. A nation has not, nor recognizes in favour to foreigners, any other obligations or responsibilities than those which in favour of the natives are established in like cases by the constitution and the laws. Posteriormente, esta doctrina acabó siendo incorporada en varios instrumentos jurídicos precursores de los modernos tratados sobre promoción y protección recíproca de inversiones y en los tratados de Amistad, Comercio y Navegación12. Finalmente, la «diplomacia del barco de guerra», como medio estatal para hacer valer los derechos de sus particulares nacionales (individuos y empresas), fue abandonada durante la Segunda Conferencia Internacional de Paz de 1907 (Conferencia de La Haya de 1907), mediante la firma de la Convención sobre la Resolución Pacífica de Controversias Internacionales, que preveía el marco jurídico para la conclusión de los acuerdos bilaterales de arbitraje. A pesar de eso, la «doctrina Calvo» siguió seduciendo muchos tribunales y legislaciones, especialmente en los países latinoamericanos13. 11. BLACKABY, Nigel, PARTASIDES QC, Constantine, REDFERN, Alan y HUNTER, Martin, Redfern and Hunter on International Arbitration, 6ª ed., Student Version, Oxford University Press, Oxford, 2015, pp. 441-443 y p. 651. 12. Por ejemplo, en el art. 21 del Tratado de Amistad, Comercio y Navegación, concluido entre Colombia e Italia en 1894, que establecía: The Contracting Parties express their desire to avoid all types of dispute which might affect their cordial relations and agree that, in connection with disputes which involve individuals arising out of criminal, civil or administrative matters, their diplomatic agents will abstain from intervening except in cases of denial of justice or extraordinary or unlawful delay in the administration of justice. 13. HADERSPOCK, Brian, «El arbitraje en la Nueva Carta Magna de Bolivia», Spain Arbitration Review. Revista del Club Español del Arbitraje, número 6 (2009), p. 53. 270 La renuncia jurisdiccional del Estado en las controversias sobre inversionesinternacionales... 1.3. La protección diplomática en el campo de las inversiones internacionales De acuerdo con esos «nuevos» tratados, resultantes del desarrollo histórico mencionado en el apartado anterior, en el caso de que surgiera una disputa entre dos Estados con base en intereses de particulares (de empresas e individuos de un Estado contratante en el territorio del otro Estado contratante), se constituiría un tribunal arbitral independiente de ambos Estados. Este tribunal, sin embargo, aún no permitiría la participación directa del inversor cuyos intereses habían sido perjudicados, sino que en él buscarían solucionar diferencias dos Estados soberanos14. Así las cosas, un Estado podría hacer suya la reclamación de un nacional (protección diplomática) sin tener que llegar a adoptar una acción potencialmente belicosa (como el envío de buques de guerra), sino mediante la instauración de un procedimiento interestatal reglado. La Corte Permanente de Justicia Internacional, en el caso del ferrocarril Panevezys-Saldutiskis15, ha tenido la oportunidad de analizar a fondo el tema de la base legal del derecho de protección diplomática. En su decisión, observó que, al iniciar una acción diplomática o judicial, el Estado reclamante estaría afirmando un derecho propio —no de sus súbditos— derivado directamente de las normas y principios internacionales: el derecho soberano (del Estado) de garantizar a sus nacionales el respeto por el derecho internacional. Es conveniente mencionar que la intervención estatal solamente podría ser ejercida (es una potestad del Estado) en nombre de sus propios nacionales16 porque, en ausencia de un acuerdo especial, es el vínculo de nacionalidad entre el Estado y el individuo (o empresa) el que le confiere al Estado el derecho a ejercer la protección diplomática (que incorporaría el derecho del Estado a reclamar y garantizar siempre el respeto y la observancia del derecho internacional, como parte de sus funciones esenciales). Esta solución —la protección diplomática— ha resultado ser completamente insatisfactoria para los intereses de los nacionales porque el Estado, por motivos que nada tienen que ver con el merito de la cuestión, puede decidir no ejercer esa protección, renunciarla o retrasarla por diversas razones, entre las que se destacarían las de naturaleza política y económica, de orden interna y, principalmente, internacional. Como se ha visto, bajo los principios y normas del derecho internacional tradicional, los inversores seguían sin tener acceso directo a mecanismos y remedios internacionales para llevar a cabo sus reclamaciones contra los Estados violadores de sus derechos (derivados de los contratos o del propio derecho internacional. Ellos seguían dependiendo, esencialmente, de sus Estados 14. BLACKABY, Nigel, PARTASIDES QC, Constantine, REDFERN, Alan y HUNTER, Martin, Student version, op. cit., p. 442. 15. Panevezys-Saldutiskis Railway Case (Estonia vs Lithuania, 28 de febrero 1939). Permanent Court of International Justice, Series A/B 76, ICGJ 328 (1939). Recuperado de http://www.worldcourts.com/pcij/eng/decisions/1939.02.28_panevezys-saldutiskis.htm 16. Excepcionalmente en nombre de nacionales de un tercer Estado. 271 Armando Alvares Garcia Júnior de origen, mediante el limitado17 y ni siempre asegurado ejercicio de la protección diplomática. En pocas palabras, el Estado es quién decidía ejercerla o no, asumiendo (o no), en su propio nombre, la reclamación de un inversor particular (su nacional) contra otro Estado soberano y persiguiendo la reparación (o indemnización) de sus perjuicios en su propio nombre18. Así las cosas, como se ha señalado, el gobierno del Estado de origen del inversor puede negarse a llevar adelante la reclamación, descontinuar, a cualquier tiempo, esa protección, renunciar la reclamación o incluso pactar un acuerdo reducido. De este modo, la protección diplomática retira —siempre lo ha hecho— completamente el control del proceso al inversor, tal como señaló el Tribunal Internacional de Justicia en el caso Barcelona Traction19: The State must be viewed as the sole judge to decide whether its protection will be granted, to what extent it is granted, and when it will cease. It retains in this respect a discretionary power the exercise of which may be determined by considerations of a political or other nature, unrelated to the particular case. Since the claim of the State is not identical with that of the individual or corporate person whose cause is espoused, the State enjoys complete freedom of action. Cabe aquí una aclaración. De un modo general, cuando el Estado de origen del inversor decide llevar a cabo la protección de sus individuos y empresas, su primera opción para solucionar pacíficamente el conflicto es la negociación con el Estado receptor de la inversión. Solamente si las negociaciones fracasan es que, conforme el caso, podría acudir a una jurisdicción internacional, lo que 17. El inversor realmente no tiene asegurado el derecho a la protección diplomática porque ella depende de la discreción política del gobierno de su país. La potestad del estado en asumir la reclamación del inversor se justifica porque una disputa como esa puede conllevar a importantes inconveniencias y hasta mismo a un quebrantamiento de sus relaciones internacionales, lo que, en casos más graves, podría comprender la adopción de medidas hostiles o represalias (con la natural prohibición del uso de la fuerza, tal como consagrado en la Carta de San Francisco), lo que repercutiría negativamente también en la prolongación de distintas disputas, como las comerciales, de fronteras, etc. 18. La Comisión de Derecho Internacional adoptó un borrador sobre la protección diplomática en el año 2006. Informe Oficial de la Asamblea General de la ONU, en su 61ª sesión, Suplemento núm. 10 (A/61/10). Toma de notas del borrador plasmada en la Resolución núm. 61/35 de la Asamblea General. 19. Barcelona Traction, Light and Power Co, Ltd Case (Belgica vs España), Decisión de 5 de febrero de 1970. Informe de la Corte Internacional de Justicia (1970), núm. 44 (International Court of Justice. Recuperado de http://www.icj-cij.org/files/case-related/50/050-19700205-JUD-0100-EN.pdf; versión sumariada en http://www.icj-cij.org/files/case-related/50/5389.pdf). En sentido similar, el Elettronica Sicula SpA (ELSI) Case (Estados Unidos vs Italia), Decisión de la Corte Internacional de Justicia de 20 de julio de 1989. Informe de la Corte Internacional de Justicia (1989), núm. 15 (International Court of Justice. Recuperado de http://www.icj-cij.org/files/caserelated/76/9681.pdf). 272 La renuncia jurisdiccional del Estado en las controversias sobre inversionesinternacionales... abarcaría tanto el arbitraje entre Estados20 como el sometimiento a la Corte Internacional de Justicia21. Considerando que los países latinoamericanos, con fundamento en la «doctrina Calvo», rechazan sistemáticamente la concesión de cualquier clase de derechos especiales a los inversores extranjeros (lo que ha conducido, en la practica, por parte de varios gobiernos, al propio repudio, en algunas clases de reclamaciones, del instituto de la protección diplomática, tildada aún hoy por algunas voces como una interferencia indeseable de los gobiernos extranjeros en sus asuntos internos, con perjuicio de su jurisdicción doméstica), es bastante fácil apreciar que el derecho a la protección diplomática está inmersa en dificultades prácticas. A parte de los obstáculos de naturaleza política, esa protección también se ve limitada, legalmente, por las disposiciones de la Convención de Washington, constitutiva del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI)22, una institución del Banco Mundial con sede en Washington D.C. Esta Convención estipula en su art. 27(1) que: Ningún Estado Contratante concederá protección diplomática ni promoverá reclamación internacional respecto de cualquier diferencia que uno de sus nacionales y otro Estado Contratante hayan consentido en someter o hayan sometido a arbitraje conforme a este Convenio, salvo que este último Estado Contratante no haya acatado el laudo dictado en tal diferencia o haya dejado de cumplirlo. Es conveniente señalar que cualquier violación de la prohibición del ejercicio de protección diplomática no afectará la jurisdicción del tribunal arbitral constituido en el maco CIADI23, así como se ejercitará en el caso de que el 20. Decisión en Canevaro Case, de 3 de mayo de 1912 (Informe de sentencias arbitrales internacionales de 1930, núm. 2, p. 974. Oxford Public International Law. Recuperado de http:// opil.ouplaw.com/view/10.1093/law:icgj/400pca12.case.1/law-icgj-400pca12) y decisión de 15 de enero 2008 en Italy Republic v Republic of Cuba Case (Informe de sentencias arbitrales internacionales de núm. 397). Italaw, ad hoc state-state arbitration. Recuperado de https://www.italaw. com/cases/580 21. Dolzer, Rudolf y SCHREUER, Christoph, op. cit., p. 233 22. Su objeto es el ofrecimiento de medios de conciliación y de arbitraje para arreglar las diferencias relativas a inversiones que opongan Estados contratantes a nacionales de otros Estados contratantes (art. 2 de la Convención de Washington de 1965). Su sistema se fundamenta en tres principios: 1) el consentimiento de las partes; 2) la especialidad en inversiones internacionales; 3) la internacionalización del mecanismo de conciliación y arbitraje (no sumisión a los tribunales nacionales). 23. Laudos arbitrales: Banro American Resources, Inc. and Société Aurifère du Kivu et du Maniema S.A.R.L. vs Democratic Republic of the Congo Case (1 de septiembre de 2000, párrafos 19 y 19. Italaw. Recuperado de https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw6351. pdf) y Autopista Concesionada de Venezuela, C.A. vs Bolivarian Republic of Venezuela Case (27 de septiembre 2001, párrafos 75 y 140). Italaw. Recuperado de https://www.italaw.com/cases/3458 273 Armando Alvares Garcia Júnior Estado hospede incumpla el laudo proferido por la institución. No obstante, en su apartado (2) el Convenio establece que: A los efectos de este Artículo, no se considerará como protección diplomática las gestiones diplomáticas informales que tengan como único fin facilitar la resolución de la diferencia. La idea fundamental es excluir —lo que se quedó claro durante la elaboración del borrador de la Convención CIADI— las disputas entre las partes del campo político y diplomático para limitarla estrictamente al campo jurídico24. Por el lado de los Estados receptores de inversiones, cualquier garantía contra la protección diplomática podría constituir un fuerte incentivo para el establecimiento de arbitrajes sobre inversiones. Prácticamente todos los tratados bilaterales de inversiones contienen cláusulas de arbitraje para la resolución de las disputas que eventualmente surjan de su aplicación entre los Estados contratantes. No obstante, en virtud del actual acceso a medidas efectivas de solución de controversias directamente accesibles por los inversores extranjeros, las disputas interestatales son cada vez más raras. Eso significa que el ejercicio de la protección diplomática se ve recortada por la existencia de provisiones convencionales. En esta línea, la Corte Permanente de Justicia Internacional, en el caso Mavrommatis Palestine Concesions Case señaló que: It is an elementary principle of International law that a State is entitled to protect its subjects, when injured by acts contrary to International law committed by another State, from whom they have been unable to obtain satisfaction thorough the ordinary channels. By taking up the case of one of its subjects and by resorting to diplomatic action or international judicial proceedings on his behalf, a State is in reality asserting its own rights – its right to ensure, in the person of its subjects, respect for the rules of international law 25. No obstante, como se ha señalado anteriormente, lograr la protección diplomática no es sencilla, por la potestad del Estado en ejercerla. Además, la protección, para ser potencialmente deflagrada (aunque su ejercicio por el Estado es una incógnita), precisaría cumplir varios requisitos previos. En primer lugar, es necesario que exista efectivamente una ilicitud. De cara, puede surgir el problema de que una conducta sea lícita en el país receptor e ilícita en el país de origen del inversor (o viceversa). Para evitar esos serios inconvenientes, la tendencia actual es considerar fundamentalmente la ilicitud derivada directamente de la norma internacional (bilateral o multilateral) o de la costumbre 24. DOLZER, Rudolf y SCHREUER, Christoph, op. cit., pp. 232-233. 25. The Mavrommatis Palestine Concesions Case (Greece v. Britain. Judgment), Permanent Court of International Justice, Series A, núm. 2, 12. Recuperado de http://www.worldcourts.com/ pcij/eng/decisions/1924.08.30_mavrommatis.htm 274 La renuncia jurisdiccional del Estado en las controversias sobre inversionesinternacionales... internacional (deber de proteger a los ciudadanos, empresas, bienes e inversiones extrajeras que se encuentren en el país). En segundo lugar, como también se comentó, es necesario que el inversor tenga la nacionalidad del Estado a quien solicita la protección (desde el momento en que se produzca la lesión a su derecho hasta la presentación de la reclamación por el Estado o, incluso, hasta que se resuelva la reclamación). En tercer lugar, es imperioso que el inversor agote los remedios administrativos y judiciales disponibles en el Estado que supuestamente haya cometido la violación (requisito del agotamiento de los recursos internos). En cuarto lugar, aunque exista cierta controversia en la doctrina, se debe verificar el principio denominado «clean hands» que exigiría que la persona (o empresa) que reclama la protección estuviera adoptando una conducta lícita y, si posible, intachable, al momento en que ocurrió la ofensa a su derecho. 1.4. De la protección diplomática a la constitución del arbitraje sobre inversiones Por todo lo que se ha visto, los inversores extranjeros afectados por medidas adoptadas por los Estados receptores de la inversión (expropiaciones, nacionalizaciones, etc.), no encontraban en el mecanismo de protección diplomática una salvaguarda eficaz de sus intereses, porque los Estados, por razones de conveniencia política y económica, podían no aceptar la reclamación o renunciar a la protección en cualquier momento. La solución ha sido el desarrollo y adaptación del derecho internacional a una situación nueva en que el inversor, persona física o jurídica, lograba adquirir un estatus, para efectos procedimentales, equiparable al Estado, para llevar adelante una reclamación directa, sin la interferencia de su Estado de origen, en una jurisdicción específica, ejercida por un tribunal arbitral independiente que actuaba bajo un marco jurídico determinado, como el del CIADI. Para que el arbitraje internacional sobre inversiones fuera posible, el Estado debería previamente renunciar a su propia jurisdicción nacional (algo muy complejo de lograrse en los países latinoamericanos, en virtud de la arraigada consagración de la «doctrina Calvo») y aceptar que las diferencias con el inversor extranjero fuesen apreciadas y decididas por un foro distinto (el del tribunal ad hoc). A pesar de la reticencia inicial de los Estados, alejar los temores del inversor y ofrecerle un medio más seguro de proceder a sus reclamaciones era necesario para atraer su capital. En esta misma línea sería establecido el estándar de inmediatez, adecuación y efectiva compensación a los inversores perjudicados por conductas gubernamentales (lo que se conoce como «Hull Formula»)26. Hoy en día, desde luego, 26. En 1938, después que México nacionalizara varios bienes e intereses estadounidenses en negocios agrarios y petroleros, el Secretario de Estado de los Estados Unidos, Cordell Hull, escri- 275 Armando Alvares Garcia Júnior ese estándar constituye la base adoptada en el mundo desarrollado para atraer y proteger a los inversores de las eventuales violaciones perpetradas por los Estados contra su propiedad privada (lo que incluiría, de forma destacable, la expropiación directa e indirecta). La situación es bastante compleja, una vez que habría que calibrar cuidadosamente los intereses y derechos del inversor extranjero con los intereses y derechos del Estado receptor de la inversión. En América Latina, como consecuencia directa de la influencia que la «doctrina Calvo» ha tenido sobre la legislación y los tribunales a lo largo de muchos años27, la exaltación del principio de la igualdad soberana de todos los Estados (independientemente de su tamaño o influencia en el escenario internacional) tendía a alejar tanto el foro como la posibilidad de elegir la ley aplicable en temas de la inversión, puesto que priorizaba fuertemente el derecho (y la jurisdicción) nacional, incluyendo la necesidad de que el inversor buscara los remedios administrativos y judiciales ofrecidos por la legislación nacional antes de iniciar cualquier reclamación del tipo inversor-estado en un arbitraje internacional. Este último elemento —el agotamiento de los recursos internos del Estado— no obstante, ya estaba consagrado de forma bastante extendida a otros puntos del globo, como forma de brindar al Estado la posibilidad de reparar el daño generado a la parte perjudicada antes de que se iniciara cualquier medida de ámbito internacional, lo que podría conllevar a un negativo debilitamiento de las relaciones internacionales. Así las cosas, era habitual que en América Latina la ley del Estado receptor de la inversión regulara la cuantificación de la compensación en temas tan frecuentes como las expropiaciones. Eso no dejaba de ser una demostración explicita, muy acorde con la «doctrina Calvo», de que el extranjero en general (y el inversor extranjero en concreto) no debería ser tratado de forma diferente a sus propios nacionales dentro del territorio nacional. De esa manera, los inversores extranjeros deberían recibir exactamente la misma compensación que los nacionales en lo que se refiere a la reparación de los perjuicios ocasionados por las acciones llevadas a cabo por los gobiernos. Los tribunales nacionales, al aplicar la ley nacional, deberían asegurarse de eso. El problema, verificado especialmente en los Estados autoritarios, es que con esa idea se repudia automáticamente buena parte de los principios que informan el derecho internacional, en especial el principio consuetudinario de bió una carta a su homólogo mexicano en que explicaba que las reglas del derecho internacional no prohibían la expropiación de propiedades extranjeras, pero que requerían una compensación pronta, adecuada y efectiva a las personas y empresas perjudicadas. La posición mexicana, no obstante, se hizo eco de la doctrina Calvo, prenunciando el modelo de disputa que, en las décadas posteriores de post-descolonización, marcaría las relaciones entre países desarrollados y países en desarrollo. 27. Establecida por el jurista argentino Carlos Calvo. 276 La renuncia jurisdiccional del Estado en las controversias sobre inversionesinternacionales... establecimiento de un estándar mínimo internacional de tratamiento de los extranjeros28. En esta orden de ideas, al aplicar criterios señalados en la norma nacional, la aplicación de la «cláusula Calvo» podría conllevar a una eventual cuantificación de la compensación al inversor en función de los beneficios generados por su inversión en el país receptor. En el derecho internacional29, este método ha sido reemplazado por otro, incluso porque los acuerdos internacionales sobre inversiones no suelen dejar a la ley del Estado receptor la cuantificación compensatoria (no se puede olvidar que el previo agotamiento de los recursos es una condición necesaria para acceder a un arbitraje inversor-Estado). La excepción sería la expresa elección de la norma nacional por el inversor en función de la aplicación del mecanismo conocido como «fork in the road», en que la opción por la legislación local aparece como alternativa necesariamente excluyente del arbitraje internacional30. A pesar de la validez de las preocupaciones de las empresas, la politización creciente de las disputas dejó a los inversores, especialmente a las pequeñas y medianas empresas, con pocos recursos para hacer valer sus derechos, puesto que, como se ha visto, prácticamente estaban a merced de una decisión de sus gobiernos vinculada estrechamente a la ponderación de los pros y contras políticos y económicos. Presentar y seguir adelante con un reclamo particular cada vez entraba más en esa órbita maleable. Todo ese proceso histórico acabó impulsando una reforma radical en el ámbito de las disposiciones de solución de controversias que logró plasmarse en diversos tratados bilaterales de inversión. El definitivo cambio de paradigma finalmente surgió con la Convención CIADI, uno de los actuales elementos clave en el campo de las inversiones internacionales31. En el entorno latinoamericano, esta Convención sirvió de inspiración para que, en enero de 1975, durante la Conferencia Interamericana de Derecho Internacional Privado realizada en Panamá, se concluyera la «Convención de Panamá», (firmada originariamente por doce estados sudamericanos32), que se alejaba fuertemente de la postura hasta entonces predominante en América Latina en lo que concierne 28. Paparinskis, Martins, op. cit., p. 73-75. 29. COLLINS, David, An Introduction to International Investment Law, Cambridge University Press, Cambridge, 2017, pp. 191-193. 30. Este es el caso, por ejemplo, del tratado bilateral de promoción y protección recíproca de inversiones concluido entre Argentina y Estados Unidos en 1991, señalado por SHAN, Wuenhua., «From North-South Divide to Public Private Partnership: Revival of the Calvo Doctrine and Changing Landscape in International Investment Law», Northwestern Journal of International Law and Business, vol. 27, núm. 3 (2007), pp. 631-649. Según CRAWFORD, James, State Responsibility. The General Part (Cambridge Studies in International and Comparative Law), Cambridge University Press, Cambridge, 2013, p. 789: «The Calvo clause: its current status as a contractual renunciation of diplomatic protection». 31. Este convenio ha sido ratificado por 153 Estados Contratantes, habiendo entrado en vigor el 14 de octubre de 1966. 32. Actualmente son esos los países que ratificaron la Convención: Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica, Estados Unidos de América (con reservas), República Dominicana, 277 Armando Alvares Garcia Júnior al arbitraje de inversiones (reflejo histórico de la consagración de la «doctrina Calvo»33). Sobre el tema, ORREGO VICUÑA34 señala que: What used to be a useful comparison between international law and a separate domestic legal framework— treaties and contracts—has now become a part of a single legal structure which encompasses both contracts and treaties as well as a host of other instruments. This phenomenon is of course noticeable in respect of activities that have become to a greater extent globalized, such as trade and investment... Following the conflicting relationship between those who favoured submission of all disputes [relating to foreign investment] to domestic courts under some form or other of the ‘Calvo Clause’ and those who would insist on the role of diplomatic protection, and hence of state intervention to protect their investments and other rights, arbitration gradually emerged as the common ground where the interests of all could be satisfied. This was the key turning point of the 1965 Convention establishing ICSID [the International Centre for the Settlement of Investment Disputes]. No further diplomatic protection, except in unusual situations, no further submission to domestic courts and recourse instead to international arbitration, largely institutionalized under ICSID or UNCITRAL [United Nations Commission on International Trade Law] rules, are the core elements of the new balance. This particular development covers the most important international transactions of the modern world, which take the form of investments. A pesar de todo, la influencia de la «doctrina Calvo» sigue siendo notable en América Latina, especialmente en Venezuela y México, como demuestra, por ejemplo, la sentencia núm. 97 del Tribunal Supremo de Justicia (Sala Constitucional), de 11 de febrero de 2009 (Venezuela) que señala explícitamente: «Que algunos Estados en sus textos constitucionales admiten la renuncia a la inmunidad de jurisdicción. Pero la República Bolivariana de Venezuela establece de manera expresa en la Constitución vigente el carácter irrenunciable de su inmunidad como expresión de la soberanía nacional. Esta irrenun- Ecuador, El Salvador, Guatemala, Honduras, México, Nicaragua, Panamá, Paraguay y Perú. Organización de los Estados Americanos. Recuperado de http://www.oas.org/juridico/english/sigs/b-35.html 33. La Sentencia de Constitucionalidad núm. 309/07 de la Corte Constitucional, de 3 de mayo de 2007 (Colombia), ha abordado el tema de la Cláusula Calvo y señala expresamente que: Anteriormente, en 1948, durante la Novena Conferencia Panamericana de Bogotá se redactó la Carta Constitutiva de la organización de Estados Americanos y el tratado sobre arreglo pacífico de controversias, textos normativos que incorporaron la esencia de la Cláusula Calvo, cuyos orígenes se remontan a determinadas controversias económicas que a lo largo del siglo XIX enfrentaron a diversas naciones latinoamericanas con los Estados Unidos de América y Europa. En tal sentido, la mencionada cláusula se soporta sobre tres postulados básicos: (i) los Estados soberanos gozan del derecho a no ser destinatarios de injerencia alguna de otros Estados; (i) los ciudadanos extranjeros tienen exactamente los mismos derechos sustantivos y procesales que los nacionales; y (iii) el extranjero renuncia a solicitar la protección diplomática de su país de origen. 34. ORREGO VICUÑA, Francisco., «Of Contracts and Treaties in the Global Market», Max-Planck Yearbook of United Nations Law, núm. 341 (2004), pp. 448-510. 278 La renuncia jurisdiccional del Estado en las controversias sobre inversionesinternacionales... ciabilidad de naturaleza y rango constitucional impone forzosamente a los demás Estados que la han reconocido como Estado el reconocimiento y aceptación de aquella tal como la define la Constitución. Dicha definición representa el contenido y naturaleza de su inmunidad, que el Derecho Internacional Público reconoce como válida, jurídica y políticamente. Está consagrada específicamente en dos disposiciones constitucionales interrelacionadas, como son el artículo 1 y 151. Que ambas disposiciones responden a lo que tradicionalmente se ha llamado en la doctrina latinoamericana la Cláusula Calvo. Dicha cláusula, incluida desde el siglo XIX en varias constituciones de América Latina, responde dialécticamente a la necesidad imperiosa de hacer explícito y claro el alcance de la inmunidad de jurisdicción de los Estados en general y de los Estados latinoamericanos en concreto y, además, definir esta condición al más alto nivel jurídico-político posible del sistema nacional respectivo, para apuntalarla como defensa jurídica incontestable, frente a las seculares pretensiones de desconocerla por parte de las Potencias Imperialistas. Con ello se quiere también la protección constitucional del patrimonio de nuestros pueblos, como respuesta colectiva a la rapiña continua y sistemática de que han sido y siguen siendo víctimas todos los países latinoamericanos, por la acción de las Grandes Potencias Colonialistas e Imperialistas, llamadas eufemísticamente reclamaciones extranjeras». Las decisiones mexicanas, más numerosas, son menos contundentes, pero la invocan en repetidas ocasiones en el campo de la propiedad sobre tierras y aguas (Suprema Corte de Justicia de México, Resolución 1ª./J.49/2005, de 1 de junio de 2005, Primera Sala; Resolución 2ª./J.230/2007, de 1 de enero de 2008, Segunda Sala; Decisión de 1 de diciembre de 2002 del Décimo Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito). Las decisiones colombianas, por su parte, tienden a adoptar el camino opuesto, criticando el anacronismo de esa doctrina (Corte Constitucional: sentencia de Constitucionalidad núm. 155/07 de 7 de marzo de 200735; sentencia de Constitucionalidad núm. 442/96, de 19 de septiembre de 1996). 35. Esta sentencia Considera que permitir que un arbitraje se resuelva con base en las normas de derecho internacional no es violatorio de la Constitución, tal como Colombia lo ha aceptado con la suscripción de la Convención CIADI, así como con la expedición…, donde se establece que en un contrato internacional se puede acudir a un arbitramento de la misma naturaleza, en el que las partes eligen libremente el ordenamiento jurídico aplicable al conflicto. Que ‘’desconocer este principio de derecho internacional es regresivo y, lo peor, es institucionalizar la Cláusula Calvo en los contratos internacionales de inversión; doctrina decimonónica ya ampliamente superada en el derecho internacional privado contemporáneo. 279 Armando Alvares Garcia Júnior 2. EL ARBITRAJE DE INVERSIONES 2.1. Acceso al arbitraje de inversiones En este campo se entrelazan intereses de diferentes naturalezas y orígenes: público, privado, nacional, internacional (e incluso, bajo la óptica del tribunal arbitral, el propio encuadramiento de las normas nacionales a los «estándares» establecidos en las disposiciones del tratado bilateral o multilateral). En el ámbito del CIADI, además de su propio Convenio36 (que, hay que señalar, no abarca normas sustantivas de protección de las inversiones y cuya firma y ratificación no implican necesariamente en consentimiento de las partes para someter una determinada diferencia al arbitraje por esa institución), varios otros instrumentos intervienen: a) el «Informe de los Directores Ejecutivos del Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento acerca del Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados» («Informe de los Directores Ejecutivos»), b) el «Reglamento Administrativo y Financiero», c) las «Reglas Procesales Aplicables a la Iniciación de los Procedimientos de Conciliación y Arbitraje» («Reglas de Iniciación»), d) las «Reglas Procesales Aplicables a los Procedimientos de Conciliación» («Reglas de Conciliación»), e) las «Reglas Procesales Aplicables a los Procedimientos de Arbitraje» («Reglas de Arbitraje»). Todo eso conforma un sistema de arbitraje absolutamente independiente de cualquier influencia externa (sea de los Estados involucrados en la disputa37, sea de cualquier organismo o institución ajena al CIADI) y que tiene una dinámica continua y (relativamente) fluida (aunque una de las Partes no colabore o se muestre poco activa durante el procedimiento)38. El CIADI aprecia, normalmente, contratos entre el Estado hospede y el inversor y, conjuntamente, entre los dos Estados, tratados bilaterales y multilaterales de inversión y, cada vez más, acuerdos de comercio o cooperación/ 36. Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados. 37. De un modo general (salvo el sistema británico en muy limitadas circunstancias), tampoco los tribunales nacionales podrán revisar los laudos dictados por un tribunal arbitral. 38. Así, los árbitros no designados por las partes serán nombrados por el Centro (art. 38); el tribunal resuelve sobre su propia competencia (art. 41); el procedimiento no se paraliza por la no presentación de los memoriales o la no comparecencia en las audiencias de una de las partes (art. 45.2); la falta de cooperación de una de las partes no afectará la fuerza vinculante y la aplicabilidad del laudo (arts. 48-55); el incumplimiento del laudo, por parte de un Estado, constituye una violación de la Convención y conduciría a una reactivación del derecho a la protección diplomática por parte del Estado de nacionalidad del inversor (arts. 27 y 53); los laudos son considerados definitivos en todos los Estados partes en la Convención y las obligaciones pecuniarias de él derivadas se aplican de la misma manera que las sentencias definitivas de los tribunales locales en todos los Estados partes en la Convención (art. 54). 280 La renuncia jurisdiccional del Estado en las controversias sobre inversionesinternacionales... asociación económica (en que el tema de las inversiones se contempla en capítulos específicos39)40. En la actualidad, no obstante, el instrumento jurídico más relevante en el derecho internacional de las inversiones sigue siendo el tratado bilateral de inversiones. En ese instrumento jurídico, después de las habituales definiciones de los conceptos «inversión» e «inversor» (conceptos que serán considerados por las Partes Contratantes en sus recíprocas operaciones y transacciones), se procura establecer un conjunto de disposiciones directamente relacionadas con las garantías que serán otorgadas a las inversiones realizadas por los inversores de cada uno de los Estados pactantes, incluyendo la aplicación del principio de trato justo y equitativo41, la protección contra tratamientos arbitrarios y discriminatorios, el trato nacional y el de la nación más favorecida (esencialmente normas que garanticen la protección contra expropiaciones indebidas y la libertad de transferencia de pagos). La tercera parte, dentro de la estructura de los tratados bilaterales, suele corresponder a un conjunto de reglas aplicables a las disputas surgidas entre inversor-Estado hospede (la más habitual42) o entre Estado-Estado (cada vez más raro). Aunque existan varios marcos jurídicos43, en la actualidad, el del CIADI es el más frecuentemente adoptado en las diferencias sobre inversiones inter- 39. Esta tendencia se verifica desde el acuerdo entre Estados Unidos y Canadá, de 1989, base del posterior NAFTA, concluido en 1994 entre esos dos países más México. 40. El «clásico» tratado bilateral sobre inversiones de décadas pasadas está cediendo espacio a acuerdos más amplios normalmente formulados con disposiciones acordes con los intereses y propósitos de los denominados «capital-exporting States». La mayoría de los países exportadores de capital han elaborado sus propios «acuerdos-modelo de inversión», periódicamente revisados —o reemplazados por nuevos modelos— para reflejar las circunstancias y prioridades cambiantes. Por ejemplo, el modelo norteamericano, adoptado en 1981, fue sustituido por un nuevo modelo en el año 2012. Esos «tratados-modelo» no tienen fuerza vinculante en sí mismos, pero su contenido puede ser relevante para la interpretación de los tratados eventualmente concluidos por el Estado. Normalmente, los países exportadores de capital presentan informalmente a los países receptores del capital, luego al inicio de las negociaciones, su «particular» modelo de tratado de inversiones para servir de base y matriz de las negociaciones subsecuentes, hasta el acuerdo final. Por su parte, a los países receptores de capital también les interesa recibir inversiones extranjeras, de modo que su rechazo al modelo presentado ni siempre es rotundo. 41. KLÄGER, Roland, «Fair and Equitable Treatment» in International Investment Law, Cambridge University Press, Cambridge, 2011, p. 08. 42. Esas disposiciones plasman consentimientos anticipados en someter las diferencias que surjan al arbitraje (bajo el marco jurídico del CIADI o de cualquier otro mecanismo existente) cuando estén involucrados un Estado contratante y el inversor del otro Estado contratante. 43. Por ejemplo, los de la Cámara de Comercio Internacional, Corte Permanente de Arbitraje o Corte de Arbitraje Internacional de Londres. No obstante, las conocidas UNCITRAL Rules of Arbitration (Reglas de Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional), revisadas en el año 2010, ni siempre establecen los procedimientos de un caso, ya que, por un lado, las partes pueden elegir un marco legal y administrativo y, por otro, la UNCITRAL, en vez de aplicar sus propias reglas, se ocuparía de constituir un tribunal ad hoc (en cualquier lugar del mundo) para que el arbitraje (con las reglas elegidas por las partes) tenga lugar. Alternativamente, las reglas UNCITRAL pueden ser aplicadas en cualquier institución, como el CIADI o la Corte de Arbitraje Internacional de Londres. 281 Armando Alvares Garcia Júnior nacionales. Su base fundamental es el Convenio sobre Solución de Controversias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados (confeccionado en Washington DC, en el ámbito del Banco Mundial44). El objetivo de este Convenio es promover el desarrollo económico mediante la creación de un clima de inversiones favorable, tal como preconiza su preámbulo. Así las cosas, la pervivencia de la «cláusula Calvo», con su exaltación del nacionalismo, no se armoniza con el objetivo del Convenio CIADI. Su sistema de solución de controversias ha sido diseñado exclusivamente para disputas entre inversores y Estados, ofreciendo a esas partes tanto la posibilidad de contar con un apoyo institucional como de utilizar cláusulas estandarizadas y reglas de procedimiento definidas. Ni siempre es posible someter un caso al arbitraje del CIADI, aunque ambas partes estén interesadas en eso, puesto que depende de la selección (y aceptación) de la solicitud por parte del secretario-general de la entidad. Él tiene el poder tanto de seleccionar las solicitudes de arbitraje como de rechazar aquellas que están (casi siempre por razones materiales) manifiestamente fuera del ámbito de jurisdicción de la institución. Las disputas apreciadas en la jurisdicción del CIADI no son interestatales, aunque aprecie muchas veces, los tratados pertinentes concluidos entre dos o más Estados. El art. 25.1 del Convenio determina expresamente que la jurisdicción del Centro se extiende a las diferencias de naturaleza jurídica que surjan directamente de una inversión entre un Estado Contratante (o cualquiera subdivisión política u organismo público de un Estado Contratante acreditados ante el Centro por dicho Estado) y el nacional de otro Estado Contratante. Ambas partes deben consentir por escrito someter la diferencia al Centro. El consentimiento dado, además, no podrá ser unilateralmente retirado. Así las cosas, la mera participación en el Convenio (como signatario o adherente) no es suficiente para establecer la jurisdicción del Centro, ya que no equivale a un consentimiento específico para el sometimiento de una diferencia concreta a cualquier tribunal ad hoc que actúe bajo el marco jurídico e institucional del CIADI (en el mismo sentido, el párrafo 7 del Preámbulo de la Convención45). Sin embargo, en 1978, con la creación del denominado «Meca- 44. Adoptado el 18 de marzo de 1965 en Washington DC y en vigor desde el 14 de octubre de 1966. Esta Convención creó el Centro Internacional para la Solución de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI). Por esta razón, es habitualmente denominada, indistintamente, «Convención CIADI» o «Convención de Washington». Su comienzo ha sido lento, ya que el primer caso registrado data de 1972. En las décadas de los setenta y ochenta del siglo pasado, su acción, aunque constante, tenía un promedio bajo, de uno o dos casos por año. A partir de mediados de la década de noventa el numero de casos sometidos al CIADI se incrementó mucho, como consecuencia de la explosión de los acuerdos bilaterales de inversión. Sobre el tema vid DOLZER, Rudolf y DCHREUER, Christoph, op. cit., p. 239. 45. Preámbulo del Convenio CIADI, párrafo 7: Declarando que la mera ratificación, aceptación o aprobación de este Convenio por parte del Estado Contratante, no se reputará que constituye una obligación de someter ninguna diferencia determinada a conciliación o arbitraje, a no ser que medie el consentimiento de dicho Estado. 282 La renuncia jurisdiccional del Estado en las controversias sobre inversionesinternacionales... nismo Complementario»46 por el Consejo Administrativo del CIADI, se abrió la posibilidad de someter a su jurisdicción ciertos casos que, en principio, estarían fuera de su ámbito competencial, incluyendo aquellos: a) en los que solo una de las partes en la controversia es parte en el Convenio47; b) que no surgen directamente de una inversión y c) que graviten sobre ciertos hallazgos de hechos relevantes para el caso48. 2.2. El consentimiento de las partes al acuerdo Lo más habitual en los acuerdos entre el inversor y el Estado es pactar, mediante una cláusula compromisoria, la sumisión de eventuales y futuras diferencias al arbitraje internacional. Aunque mucho más raro, mediante un acuerdo entre ambos (comúnmente conocido como «compromis»), también es posible someter al arbitraje disputas ya iniciadas (v.g., MINE vs Guinea Case, laudo de 6 enero 1988; Compañía del Desarrollo de Santa Elena SA vs Costa Rica Case, laudo de 17 de febrero 2000)49. El acuerdo de consentimiento entre las partes no necesita plasmarse en un único instrumento para ser considerado válido. En este sentido, una solicitud 46. La relevancia práctica del Mecanismo Complementario radica en los casos en que el Estado anfitrión o el país de origen del inversionista no es parte del Convenio del CIADI. Esto ha sido muy relevante en el contexto del Tratado de Libre Comercio de América del Norte (NAFTA, por su sigla en inglés), ya que solo los Estados Unidos habían ratificado el Convenio del CIADI. El art. 1120 del tratado plasma el consentimiento de Estados Unidos, Canadá y México para someter al arbitraje, alternativamente, según el Convenio del CIADI, el Mecanismo Complementario (que no se rige por el Convenio CIADI, sino por su propio Reglamento) y las Reglas de Arbitraje de la CNUDMI. En este campo, las disposiciones del Convenio CIADI sobre el reconocimiento y la ejecución de laudos no son aplicables a los laudos dictados en virtud del Mecanismo Complementario. Para esos, se aplica la Convención sobre el Reconocimiento y Ejecución de la Sentencia de Arbitraje Extranjera de 1958 (conocido como «Convención de Nueva York»). Además, los laudos dictados en el marco del Mecanismo Complementario, a diferencia de los laudos del CIADI, no están exentos del control y la anulación por parte de los tribunales nacionales competentes, como demostró el Metalclad Corporation vs. United Mexican States Case (con base en el Acuerdo de Facilitación del CIADI, laudo de 30 de agosto 2000; ICSID Case núm. ARB(AF)/97/1, 5 ICSID Reports, p. 236). Italaw. Recuperado de https://www.italaw.com/cases/671 47. Estado o nacional de un Estado parte del Convenio. 48. El art. 2 de las Reglas del Mecanismo Complementario establece lo siguiente: The Secretariat of the Centre is hereby authorized to administer, subject to and in accordance with these Rules, proceedings between a State (or a constituent subdivision or agency of a State) and a national of another State, falling within the following categories: (a) conciliation and arbitration proceedings for the settlement of legal disputes arising directly out of an investment which are not within the jurisdiction of the Centre because either the State party to the dispute or the State whose national is a party to the dispute is not a Contracting State; (b) conciliation and arbitration proceedings for the settlement of legal disputes which are not within the jurisdiction of the Centre because they do not arise directly out of an investment, provided that either the State party to the dispute or the State whose national is a party to the dispute is a Contracting State; and (c) factfinding proceedings. 49. 4 ICSID Reports, pp. 61-67. 283 Armando Alvares Garcia Júnior formulada por el inversor y aprobada por la autoridad competente del Estado anfitrión sería suficiente para que la disputa entre ambos se desarrollara en el ámbito de un tribunal arbitral. Tanto el Estado como el inversionista son libres para determinar las clases de disputas (o las cuestiones dentro de una eventual disputa) que serán analizadas en un arbitraje. O sea, no son todas las disputas ni todas las cuestiones que siguen ese camino, aunque, en la práctica, lo más habitual es la incorporación en el acuerdo de cláusulas generales de consentimiento realmente inclusivas de todos los aspectos de la diferencia, lo que conferiría coherencia en la apreciación y ejecución a partir del laudo. Frecuentemente las cláusulas de consentimiento al arbitraje en el campo de las inversiones se refieren a «cualquier disputa» o «todas las disputas» que surjan bajo un acuerdo determinado (o un conjunto sucesivo de acuerdos, puesto que las operaciones de inversiones muchas veces involucran arreglos muy complejos). En estos casos, las dudas normalmente aparecen si ambas partes, al manifestar su consentimiento, habían decidido extenderla a toda la operación o solamente para los acuerdos que contengan esas cláusulas. Generalmente los tribunales consideran que la cláusula abarca todos los acuerdos involucrados con la operación de inversión (su marco legal, cuyo contexto es apreciado por los árbitros), aunque no aparezcan en todos los instrumentos jurídicos. Además, existen cláusulas de arbitraje que son interpretadas como aplicables a toda la operación (v.g. Holiday Inns vs Morocco Case50; World Duty Free vs Kenia Case51; Duke Energy vs Peru Case52 o CSOB vs Slovakia Case53). La idea central es la siguiente: aunque solamente uno de los contratos contenga la cláusula de consentimiento al arbitraje, por coherencia y sentido de unidad (el propio CIADI ya señaló la aplicabilidad del principio de la «unidad de la inversión»), en ciertos casos, ella se extendería y se aplicaría de modo uniforme a todos los contratos integrantes de la misma operación de inversión. Naturalmente, la parte interesada tendría que fundamentar su reclamación en el contrato que contiene la susodicha cláusula de arbitraje y tomar en cuenta a los demás contratos de la operación de inversión para efectos de interpretación y aplicación. 50. Holiday Inns vs Morocco Case (decisión sobre jurisdicción de 12 de mayo 1974) en LALIPierre, «The First `World Bank´ Arbitration (Holiday Inns v Morocco) - Some Legal Problems», British Yearbook of International Law, vol. 51, issue 1 (1981), pp 123-162. 51. Chatham House. Independent Thinking on International Affairs, «World Duty Free v The Republic of Kenya: a Unique Precedent?», pp. 1-15. World Bank. Recuperado de http://star.worldbank.org/corruption-cases/sites/corruption-cases/files/documents/arw/Moi_World_Duty_Free_ Chatham_House_Mar_28_2007.pdf 52. Decisión sobre jurisdicción de 1 de febrero 2006. Juris Legal Information. Arbitration Law, recuperado de https://arbitrationlaw.com/library/duke-energy-international-peru-investmentsno-1-ltd-v-republic-peru-decision-jurisdiction 53. Decisión sobre jurisdicción de 24 de mayo 1999. VE, 284 La renuncia jurisdiccional del Estado en las controversias sobre inversionesinternacionales... El Estado puede manifestar su consentimiento en someterse al arbitraje de modo genérico (empleando términos amplios, generales) en el ámbito de su propia legislación interna. Para que ese consentimiento se traduzca jurídicamente en una obligación estatal concreta de someterse a la jurisdicción de un tribunal arbitral, es más que conveniente que en el texto normativo figuren expresiones como «debe», «someterá» u otras equivalentes (este es, precisamente, el caso de la ley albana sobre inversiones extranjeras de 1993, tal como se quedó claro en el Tradex vs Albania Case54). Términos como «puede», «podría», etc. no plasman realmente la voluntad estatal de someter un caso específico al arbitraje55, sino que revela lo que se conoce, en el campo de las inversiones internacionales, como una «oferta» del Estado al inversor. Otro problema es la falta de clareza o la ambigüedad en la redacción, que naturalmente dificulta la comprensión de la voluntad del Estado (dudas sobre si el Estado ha dado efectivamente —o no— su consentimiento al arbitraje56). Actualmente, como se ha mencionado, se considera que una provisión legislativa que contenga un consentimiento a la jurisdicción arbitral corresponde meramente a un ofrecimiento del Estado a los inversores de que estaría dispuesto a que sus diferencias fuesen dirimidas en un arbitraje. Sin embargo, 54. Decisión sobre jurisdicción de 24 de diciembre de 1996 (5, ICSID Reports, núm 47, p. 54). 55. En Biwater Gauff Ltd. vs United Republic of Tanzania Case (laudo de 24 de julio 2008, párrafos 326–37. ICSID Case núm. ARB/05/22. Italaw. Recuperado de https://www.italaw.com/ cases/157 y, especialmente, https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0095.pdf), la expresión utilizada, «may agree», conllevaba a una posibilidad, más que a una obligatoriedad. Similarmente, aunque de forma más ambigua, el Southern Pacific Properties (Middle East) Limited vs Arab Republic of Egypt Case (decisión de jurisdicción de 14 de abril 1988 y laudo de 20 de mayo 1992). ICSID Case núm. ARB/84/3. Italaw. Recuperado de https://www.italaw.com/sites/ default/files/case-documents/italaw6314_0.pdf (laudo). 56. En este sentido, la ley de inversiones venezolana de 1999, art. 22, establece: Disputes arising between an international investor whose country of origin has in effect with Venezuela a treaty or agreement on the promotion and protection of investments, or disputes to which are applicable the provision of the Convention Establishing the Multilateral Investment Guarantee Agency (OMGI–MIGA) or the Convention on the Settlement of Investment Disputes between States and National of other States (ICSID), shall be submitted to international arbitration according to the terms of the respective treaty or agreement, if it so provides, without prejudice to the possibility of making use, when appropriate, of the dispute resolution means provided for under the Venezuelan legislation in effect. El resultado práctico ha sido que, con base en esta cláusula ambigua, en el Venezuela Holdings, B.V., et al (case formerly known as Mobil Corporation, Venezuela Holdings, B.V., et al.) vs Bolivarian Republic of Venezuela Case (decisión sobre jurisdicción de 10 de junio 2010, párrafos 67–140 y laudo de 9 de octubre 2014), el CIADI consideró que el consentimiento del Estado no estaba establecido. Italaw. ICSID Case núm. ARB/07/27. Recuperado de https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0538.pdf (decisión de jurisdicción) y https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw4012.pdf (laudo). Lo mismo ha ocurrido en el CEMEX Caracas Investments B.V. and CEMEX Caracas II Investments B.V. vs Bolivarian Republic of Venezuela Case (decisión de jurisdicción de 30 de diciembre 2010, párrafos 63-139, ICSID Case núm. ARB/08/15. Italaw. Recuperado de https://www.italaw.com/sites/default/ files/case-documents/ita0143.pdf) y Brandes Investment Partners, LP vs The Bolivarian Republic of Venezuela Case (laudo de 2 de agosto 2011, párrafos 79-118). Italaw. Recuperado de https:// www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0101.pdf 285 Armando Alvares Garcia Júnior para que ese consentimiento se perfeccione, el inversor tendría que concordar con eso, tácita57 o expresamente. Se considera que el inversor aceptó tácitamente la oferta de arbitraje del Estado cuando adopta los actos necesarios para llevar a cabo su constitución ante un tribunal. Jurídicamente esa conducta es muy arriesgada porque el CIADI exige, como se ha visto, un nuevo acto volitivo (del Estado) específico para la sumisión de un caso concreto a su jurisdicción. Además, existe el riesgo de que el Estado anfitrión revoque su oferta de arbitraje a cualquier momento, unilateralmente (siempre que no haya sido aceptada por el inversor58). De este modo, es preferible que el inversor manifieste su aceptación a la oferta contenida en la legislación interna del Estado de forma expresa y, preferencialmente, por escrito (no es necesario que esa aceptación sea genérica, puesto que podrá limitarse a determinadas materias o a alguna operación de inversión en particular59). La mayor parte de los casos de arbitraje en los últimos años está basada, no obstante, en la jurisdicción establecida en los tratados bilaterales de inversión. En esos tratados, los Estados parte recíprocamente ofrecen a los potenciales inversores nacionales del otro Estado sus consentimientos, casi siempre de forma inequívoca, para someter una eventual diferencia al arbitraje internacional. El acuerdo de arbitraje se perfeccionaría mediante la aceptación de un inversor concreto, elegible de acuerdo con los principios de legalidad del Estado hospede. Sin embargo, algunas veces, ciertas cláusulas contenidas en esos tratados son formuladas de modo que el Estado anfitrión se compromete a solamente manifestar su consentimiento al arbitraje en un momento futuro. Para evitar una mayor inseguridad jurídica, se pueden emplear (tal como ocurriría con la oferta de arbitraje contenida en la legislación interna) expresiones de consentimiento al arbitraje tales como «shall assent»60, «shall consent»61 o «shall be 57. Tradex Hellas S.A. vs Republic of Albania Case (laudo de 29 de abril 1999), 5 ICSID Reports 47, p. 63 (ICSID Case núm. ARB/94/2. Italaw. Recuperado de https://www.italaw.com/sites/ default/files/case-documents/ita0871.pdf) y Zhinvali Development Ltd. vs Republic of Georgia Case (laudo de 24 de enero 2003, párrafo 342). ICSID Case núm. ARB/00/1. Italaw. Recuperado de https://www.italaw.com/cases/3273 58. Además, esa oferta puede estar condicionada a ciertas formalidades como, por ejemplo, la autorización estatal para invertir, la legalidad de la inversión o el límite de tiempo para su aceptación por la otra parte. En el Inceysa Vallisoletana S.L. vs Republic of El Salvador Case (laudo de 2 de agosto 2006, párrafos 331-334), este tema ha sido abordado. Italaw. Recuperado de https:// www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0425_0.pdf 59. Algunas de esas ofertas realizadas, particularmente en el ámbito de la legislación nacional, son muy genéricas, como se demostró en el Inceysa Vallisoletana S.L. vs Republic of El Salvador Case, particularmente en su párrafo 331. 60. Expresión utilizada en el acuerdo Senegal-Millicom (decisión sobre jurisdicción de 16 de julio 2010, párrafos 56, 61–66). 61. Expresión empleada en el tratado bilateral Japón-Paquistán de 1998, art 10(2). 286 La renuncia jurisdiccional del Estado en las controversias sobre inversionesinternacionales... submitted»62. Algunas cláusulas requieren un acuerdo posterior de las partes para seleccionar uno de los varios procedimientos contemplados y otros pueden contener un consentimiento anticipado del Estado para todas las eventuales disputas que surjan, incluso ofreciendo al inversor la posibilidad de elegir entre los diferentes procedimientos previstos63. Claro está que el consentimiento expresado en un tratado bilateral es más difícil de ser retirado que lo que viene plasmado en la legislación nacional, como consecuencia de la necesidad de cumplimiento de ciertos supuestos contemplados en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (emendas o terminación). Por su vez, algunos tratados multilaterales contemplan el consentimiento al arbitraje de los Estados partícipes64 mediante una expresión que, aunque no estandarizada, suele ser similar a esta: Each Party consents to the submission of a claim to arbitration in accordance with the procedures set out in this Agreement65. 62. Expresión utilizada en el RosInvestCo UK Ltd. vs The Russian Federation Case (laudo de jurisdicción de 1 de octubre 2007, párrafos 56–75 y laudo final de 12 de septiembre 2010). SCC Case núm. V079/2005. Italaw. Recuperado de https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0719.pdf (laudo de jurisdicción) y de https://www.italaw.com/sites/default/files/casedocuments/ita0720.pdf (laudo final). 63. En cualquier caso, como se ha señalado, la previsión de un consentimiento estatal al arbitraje solamente significa una oferta del Estado a los potenciales inversores de que someterá una eventual disputa al arbitraje. Para que se perfeccione, es necesario que la otra parte, el inversor (nacional del otro Estado contratante), la acepte, no siendo imprescindible (aunque sí muy conveniente) que el inversor comunique su consentimiento de una forma expresa y distinta al Estado, bastando que, caso sea el inversor el demandante, presente su Aviso de Arbitraje en el Centro de la institución (CIADI). En el caso de los procedimientos desarrollados en el ámbito del CIADI, esta aceptación constituye una práctica ya arraigada, como retratan Toto Costruzioni Generali S.p.A. vs The Republic of Lebanon Case (decisión de jurisdicción de 11 de septiembre de 2009, párrafo 94 y laudo final de 7 de junio 2012). ICSID Case núm. ARB/07/12. Italaw. Recuperado de https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0869.pdf (decisión de jurisdicción) y de https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita1013.pdf (laudo) y Generation Ukraine, Inc. vs Ukraine Case (laudo de 16 de septiembre 2003, párrafos 12.2 y 12.3). Italaw. Recuperado de https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ ita0358.pdf 64. Por ejemplo, el NAFTA (art. 1120, 1122) y el CAFTA (art. 10.17). El art. 1120 del NAFTA establece la posibilidad del inversor elegir entre la Convención CIADI, la Convención de las Reglas de Facilitación y las Reglas de Arbitraje de CNUDMI (UNCITRAL, por sus siglas en inglés). El Tratado de la Carta de Energía, por su vez, establece el consentimiento de las partes en su art. 26(3): each Contracting Party hereby gives its unconditional consent to the submission of a dispute to international arbitration or conciliation in accordance with this Article. Además de las mismas opciones que el NAFTA, ese tratado también incluye la posibilidad de que el inversor elija el Instituto de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Estocolmo. 65. Los demás elementos anteriormente señalados son también aquí aplicables. 287 Armando Alvares Garcia Júnior 2.3. Propósito del consentimiento y fijación de la jurisdicción arbitral Las cláusulas de consentimiento no solo se refieren a la jurisdicción arbitral, a la interpretación y aplicación del tratado bilateral o multilateral o a sus violaciones, sino que también conciernen a las disputas que surjan de un contrato de inversión que involucren el Estado hospede y el inversor nacional del otro Estado contratante al tratado de inversión66. Así las cosas, es habitual el empleo de ciertas formulas como «all disputes concerning investments» o «any legal dispute concerning an investment». Sin embargo, la expresión «disputes with respect to investments» ha llevado a una conclusión distinta en el SGS vs Pakistan Case67, al considerarlo una mera descripción del objeto de los hechos de la controversia, sin referirse a la base jurídica de la reclamación y su conexión con el acuerdo bilateral de inversiones (especialmente su art. 9) establecido entre Suiza y Paquistán. Sería necesario, en este caso, al menos el reconocimiento por el tribunal arbitral (para efectos de confirmación de su jurisdicción sobre el caso), que la reclamación contractual tuviera por base una violación de las normas sustantivas del tratado bilateral68. Con la misma empresa – «SGS», se realizó una inversión bajo el acuerdo bilateral Suiza-Filipinas (cuyo art. VIII(2) plasmaba el consentimiento de ambos Estados para las «disputes with respect to investments») que fue considerada por el CIADI, gracias a su generalidad, capaz de abarcar «todas las disputas sobre inversiones», lo que incluiría la disputa derivada de un contrato de inversión. La oferta de consentimiento69 al arbitraje tanto puede abarcar (solamente) las violaciones de las reglas del tratado (vertiente más estricta, como la que se 66. Esta idea se quedó expresa en el art. 8 del tratado bilateral de inversiones Italia-Marruecos, relativamente a la inversión de la empresa Salini en ese país (decisión sobre jurisdicción de 23 de julio 2001). Lo mismo ha ocurrido en el tratado bilateral Francia-Argentina (art. 8), relativamente al contrato celebrado entre la Compañía de Aguas del Aconquija, SA & Vivendi Universal (decisión de anulación de 3 de julio 2002), Journal de Droit International, núm. 196 (2002), 6 ICSID Reports, p. 400, párrafo 61. 67. SGS Société Générale de Surveillance S.A. vs Islamic Republic of Pakistan Case (decisión sobre objeciones a la jurisdicción, de 6 de agosto 2003, párrafo 161). Note on Settlement publicado en ICSID 8, Rep. 451 (2005). ICSID Case núm. ARB/01/13. Italaw. Recuperado de https:// www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0779.pdf 68. DOLZER, Rudolf y SCHREUER, Christoph, op. cit., pp. 260-261. 69. Además del inversor particular, una reclamación sobre inversiones puede surgir también entre dos Estados (el Estado de origen de la inversión y el Estado receptor de esa inversión). Si en el primer caso se plantea una lesión sobre los derechos derivados del contrato, en el segundo la disputa se centra casi siempre en la supuesta violación del derecho internacional (particularmente, en este campo, de los tratados de promoción y protección recíproca de inversiones). Hay que aclarar que los tratados bilaterales de promoción y protección de inversiones suelen contener dos cláusulas sobre la solución de diferencias. En una de ellas se ofrece la posibilidad de arbitraje entre el inversor particular y el Estado hospede, mientras que en la otra se consagra el instituto de arbitraje entre las partes contratantes del tratado (dos o más Estados). En el borrador de la Convención 288 La renuncia jurisdiccional del Estado en las controversias sobre inversionesinternacionales... encuentra en el art. 9 del tratado bilateral de inversiones entre Holanda y El Salvador70) como las violaciones de cualquier contrato abarcado en una operación de inversión realizada en el ámbito de ese tratado, aunque las violaciones contractuales no coincidan con la violación de las disposiciones convencionales71. Del mismo modo como el consentimiento al arbitraje basado en un tratado tiende a ser interpretado de acuerdo con las reglas habituales de los tratados, el consentimiento basado en una cláusula de la legislación interna tiende a ser interpretado de acuerdo con los principios pertinentes de ese derecho nacional. Naturalmente, hay que considerar prioritario que, sobretodo, en un contrato entre el Estado anfitrión y el inversor, los principios aplicables son los propios de la interpretación de los contratos. Si el consentimiento para el arbitraje se basa en un contrato que hace referencia a un tratado (aunque este no entre en vigor), el tribunal podría considerar que las partes pretendían incorporar la cláusula de consentimiento del arbitraje plasmado en el tratado como una cláusula del propio contrato, pero cuya interpretación es la recurrente para las disposiciones convencionales72. Esto ha ocurrido, por ejemplo, en el CSOB vs Eslovaquia Case73. CIADI se ha consensuado que los arbitrajes interestatales no deberían ni interferir en los casos en que estuviesen involucrados inversor-Estado, ni afectar los laudos emitidos por cualquier tribunal que operase bajo su marco normativo y regulatorio. En el caso Lucchetti vs Perú, el inversionista había iniciado el arbitraje contra el Estado anfitrión bajo un tratado bilateral de inversiones. Luego después, el Estado demandado inició un proceso interestatal, con base en ese tratado, contra Chile (el Estado de origen del inversionista) y buscó una suspensión de los procedimientos entre inversionista y Estado. Perú argumentó que se debe dar prioridad interpretativa a los procedimientos interestatales. El Tribunal, en los procedimientos entre inversionista y Estado, rechazó la solicitud de suspensión de los procedimientos y Perú no prosiguió posteriormente los procedimientos interestatales. Similarmente, en un caso que implicaba un tratado bilateral de inversiones concluido entre Italia y Cuba, Italia, con base en la cláusula de solución de controversias establecida entre los dos Estados Contratantes, presentó una doble reclamación: en una argumentaba la factibilidad del ejercicio de la protección diplomática para sus nacionales y en la otra señalaba sus derechos nacionales derivados del tratado. Al apreciar la cuestión planteada, el tribunal arbitral sostuvo que el agotamiento de los recursos internos (administrativos y judiciales) eran válidas únicamente para las reclamaciones basadas en la protección diplomática, pero no para la búsqueda de sus propios derechos nacionales (por parte de Italia). Vid DOLZER, Rudolf y SCHREUER, Christoph, op. cit., p. 235. 70. Su art. 9 determina expresamente que: «disputes which arise within the scope of this agreement between one Contracting Party and an investor of the other Contracting Party concerning an investment». En el mismo sentido el art. 1116 del NAFTA y el art. 26(1) del Tratado de la Carta de Energía. 71. Ioannis Kardassopoulos vs The Republic of Georgia Case (decisión sobre jurisdicción de 6 de julio 2007, párrafos 249-251), ICSID Case núm. ARB/05/18. Italaw. Recuperado de https://www. italaw.com/cases/599 72. Ceskoslovenska Obchodni Banka (CSOB) vs The Slovak Republic Case (decisión del tribunal sobre objeciones a la jurisdicción, de 24 de mayo 1999, párrafo 35: The question of whether the parties have effectively expressed their consent to ICSID jurisdiction is not to be answered by reference to national law. It is governed by international law as set out in Article 25(1) of the ICSID Convention). Laudo de 29 de diciembre 2004. ICSID Case núm. ARB/97/4. Italaw. Recuperado de https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0144.pdf (decisión sobre objeciones) y https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0146_0.pdf (laudo). 73. Ceskoslovenska Obchodni Banka, cit. Recuperado de https://www.italaw.com/cases/238 289 Armando Alvares Garcia Júnior Las cuestiones de jurisdicción suelen seguir un sistema propio, que escapa a la ley aplicable al fondo del caso74. En el ámbito del Convenio CIADI, mientras el art. 25 regula el tema de la jurisdicción, el art. 42 disciplina el fondo del caso. Ambas decisiones serían independientes, tal como señaló la institución en su decisión sobre jurisdicción en el CMS vs Argentina Case, de 17 de julio de 2003 (párrafo 88)75. Además del Convenio CIADI, si el consentimiento al arbitraje por parte del Estado hospede se basa en una disposición de su legislación nacional, esta también será importante para averiguar correctamente su establecimiento76, especialmente si el arbitraje potencial se realiza por un tribunal ad hoc que opere dentro del marco jurídico de esa institución. Si la oferta de jurisdicción se plasma en un acto unilateral77, además del Convenio CIADI, se 74. Existen varias decisiones en este sentido como, por ejemplo, las adoptadas en Azurix Corporation vs The Argentine Republic Case (decisión sobre jurisdicción de 8 de diciembre 2003, párrafos 48–50 y laudo de 14 de julio 2006). ICSID Case núm. ARB/01/12. Italaw. Recuperado de https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0060.pdf (decisión de jurisdicción) y de https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0062.pdf (laudo); Enron Corporation and Ponderosa Assets, L.P. vs Argentine Republic Case (decisión sobre jurisdicción de 14 de enero 2004, párrafo 38 y laudo de 22 de mayo 2007). ICSID Case núm. ARB/01/3 (también conocido como: Enron Creditors Recovery Corp. and Ponderosa Assets, L.P. v. The Argentine Republic). Italaw. Recuperado de https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0290.pdf (decisión de jurisdicción) y de https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0293.pdf (laudo); Siemens A.G. vs The Argentine Republic Case (decisión de jurisdicción de 3 de agosto 2004, párrafos 29–31 y laudo de17 de enero 2007). ICSID Case núm. ARB/02/8. Recuperado de https://www. italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0789.pdf (laudo de jurisdicción) y de https://www. italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0790.pdf (laudo); Camuzzi International S.A. vs The Argentine Republic Case (decisión sobre jurisdicción de 11 de mayo 2005, párrafos 15-17 y 57). ICSID Case núm. ARB/03/2. Italaw. Recuperado de https://www.italaw.com/sites/default/files/casedocuments/ita0109.pdf; AES Corporation vs The Argentine Republic Case (decisión sobre jurisdicción de 26 de abril 2005, párrafos 34–39). ICSID Case núm. ARB/02/17. Italaw. Recuperado de https:// www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0011.pdf; Jan de Nul N.V. and Dredging International N.V. vs Arab Republic of Egypt Case (decisión sobre jurisdicción de 16 de junio 2006, párrafos 65-68 y laudo de 6 de noviembre 2008). ICSID Case núm. ARB/04/13. Italaw. Recuperado de https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0439.pdf (decisión de jurisdicción) y de https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0440.pdf (laudo). 75. CMS Gas Transmission Company vs. The Republic of Argentina Case, ICSID Case núm. ARB/01/8. Italaw. Recuperado de https://www.italaw.com/cases/288 76. Southern Pacific Properties (Middle East) Limited vs Arab Republic of Egypt Case, cit. (decisión sobre jurisdicción de 14 de abril 1988, paras 55–61); Inceysa Vallisoletana S.L. vs Republic of El Salvador Case, cit. (laudo de 2 de agosto 2006, párrafos 131, 222–624); Zhinvali Development Ltd. vs Republic of Georgia Case, cit. (laudo de 24 de enero 2003, párrafos 229, 339, 340). 77. En este sentido, los casosVenezuela Holdings, B.V., et al (case formerly known as Mobil Corporation, Venezuela Holdings, B.V., et al.) vs Bolivarian Republic of Venezuela Case, cit. (decisión sobre jurisdicción de 10 de junio 2010, párrafo 85), CEMEX Caracas Investments B.V. and CEMEX Caracas II Investments B.V. vs Bolivarian Republic of Venezuela Case, cit. (decisión de jurisdicción de 30 de diciembre 2010, párrafo 79) y Brandes Investment Partners, LP vs The Bolivarian Republic of Venezuela Case (laudo de 2 de agosto 2011, párrafos 79-118). 290 La renuncia jurisdiccional del Estado en las controversias sobre inversionesinternacionales... tendrían en cuenta también las normas de derecho internacional que rigen las declaraciones unilaterales de los Estados78. 2.3.1. «Fork in the Road provision» Se trata de una cláusula, incorporada en diversos tratados bilaterales de inversión, que establece la necesidad del inversor de un Estado Parte del acuerdo de elegir, una sola vez y de forma irrevocable, entre litigar ante los tribunales nacionales del otro Estado Parte (Estado hospede de la inversión) o en un tribunal arbitral internacional. Es lo que expresa, por ejemplo, el Tratado de la Carta de Energía en su art. 26(3)(b)(i)79 o el NAFTA (art. 1121), cuando exigen que el demandante someta previamente su renuncia a iniciar o continuar cualquier procedimiento o reclamación ante las cortes nacionales80 o, de forma aún más clara, el Tratado Bilateral de Inversiones Argentina-Francia de 199181 en su art. 8(2)82. No obstante, los tribunales frecuentemente sostienen que la preclusión o pérdida de acceso al arbitraje internacional bajo esta específica clausula, solamente ocurriría en caso de «litispendencia» (misma disputa, mismo objeto de acción o causa de pedir, mismas partes)83, algo que muy pocas veces ha ocu- 78. Incluyendo los «Principios Rectores Aplicables a las Declaraciones Unilaterales de los Estados capaces de crear Obligaciones Jurídicas», cuyo texto ha sido adoptado por la Comisión de Derecho Internacional en su 58º período de sesiones, en 2006, y presentado a la Asamblea General como parte del Informe de la Comisión que cubre su tarea. 79. Listados en su Anexo ID. 80. Waste Management, Inc. vs United Mexican States («Number 2») Case (laudo de 31de mayo 2004). ICSID Case núm. ARB(AF)/00/3. Italaw. Recuperado de https://www.italaw.com/sites/default/ files/case-documents/italaw8674_0.pdf; International Thunderbird Gaming Corporation vs The United Mexican States Case (laudo de 26 de enero 2006). United Nations Commission on International Trade Law (UNCITRAL). Italaw. Recuperado de https://www.italaw.com/sites/default/files/ case-documents/italaw8080.pdf. Por su vez, el Acuerdo de Libre Comercio Centroamericano (CAFTA) contiene una provisión similar en su art. 10.18, retratado en el Railroad Development Corporation vs Republic of Guatemala Case (laudo de 29 de junio 2012, ICSID Case núm. ARB/07/23. Italaw. Recuperado de https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita1051.pdf) y en el Commerce Group Corporation and San Sebastian Gold Mines, Inc. vs The Republic of El Salvador Case (laudo de 14 de marzo de 2011). ICSID Case núm. ARB/09/17. Italaw. Recuperado de https:// www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0203.pdf 81. Sistema de Información sobre Comercio Exterior. Recuperado de http://www.sice.oas. org/ctyindex/ARG/ARGBITs_s.asp 82. Cuya redacción es la siguiente: Once an investor has submitted the dispute either to the jurisdiction of the Contracting Party involved or to international arbitration, the choice of one or the other procedures shall be final. 83. Eudoro Armando Olguín vs Republic of Paraguay Case (decisión sobre jurisdicción de 8 de agosto 2000, párrafo 30 y laudo de 26 de julio 2001). ICSID Case núm. ARB/98/5. Italaw. Recuperado de https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0584.pdf (decisión del Tribunal de arbitraje sobre jurisdicción) y de https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ ita0586.pdf (laudo); Compañía de Aguas del Aconquija S.A. and Vivendi Universal S.A. vs Argentine Republic Case (anteriormente Compañía de Aguas del Aconquija, S.A. and Compagnie Générale des Eaux vs Argentine Republic, laudo de 21 de noviembre 2000, párrafos 53-55). ICSID Case núm. ARB/97/3. Italaw. Recuperado de https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ 291 Armando Alvares Garcia Júnior rrido84. Lo mismo ocurriría en el sentido contrario: la reclamación iniciada en un arbitraje internacional no puede ser posteriormente reproducida ante los tribunales nacionales. En el campo de las inversiones internacionales, este rechazo también ocurre si la parte inicia su reclamación ante otra institución arbitral prevista en el contrato, en la legislación interna o en el tratado. Para que surja la preclusión, no bastaría cualquier medida adoptada por el inversor, sino una que conlleve a la apreciación de la causa como, por ejemplo, una reclamación por la perdida de la propiedad sin la obtención de una compensación adecuada. Similar racionamiento fue aplicado por los tribunales al considerar no aplicable una reclamación cursada localmente por una violación del contrato que no correspondía a una violación del tratado (CMS vs Argentina Case)85. En otras palabras, es habitual que los tribunales diferencien las ita0207.pdf; Alex Genin, Eastern Credit Limited, Inc. and A.S. Baltoil vs The Republic of Estonia Case (laudo de 25 de junio 2001, párrafos 321, 330-333). ICSID Case núm. ARB/99/2. Italaw. Recuperado de https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0359.pdf; Ronald S. Lauder vs The Czech Republic Case (laudo de 3 de septiembre 2001, párrafos 156-166). Italaw. Recuperado de https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0451.pdf; Middle East Cement Shipping and Handling Company S.A. vs Arab Republic of Egipt Case (laudo de 12 de abril 2002, párrafos 70-73). ICSID Case núm. ARB/99/6. Italaw. Recuperado de https://www.italaw.com/sites/ default/files/case-documents/ita0531.pdf; Azurix Corporation vs The Argentine Republic Case, cit. (decisión sobre jurisdicción, párrafos 37-41 y 86-92); Enron Corporation and Ponderosa Assets, L.P. vs Argentine Republic Case, cit., (decisión sobre jurisdicción, párrafos 95-98); Occidental Petroleum Corporation and Occidental Exploration and Production Company vs The Republic of Ecuador Case (laudo de 5 de octubre 2012). ICSID Case núm. ARB/06/11. Italaw. Recuperado de https://www. italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw1095.pdf; LG&E Energy Corporation, LG&E Capital Corporation, and LG&E International, Inc. vs Argentine Republic Case (decisión de responsabilidad, de 3 de octubre 2006). ICSID Case núm. ARB/02/1. Italaw. Recuperado de https://www.italaw. com/sites/default/files/case-documents/ita0461.pdf; Champion Trading Company, Ameritrade International, Inc. vs Arab Republic of Egipt Case (anteriormente Champion Trading Company, Ameritrade International, Inc., James T. Wahba, John B. Wahba, Timothy T. Wahba vs Arab Republic of Egypt (decisión sobre jurisdicción de 21 de octubre 2003, sección 3.4.3 y laudo de 27 de octubre 2006). ICSID Case núm. ARB/02/9. Italaw. Recuperado de https://www.italaw.com/sites/default/files/ case-documents/ita0147.pdf (decisión de jurisdicción) y de https://www.italaw.com/sites/default/ files/case-documents/ita0148.pdf (laudo); Pan American Energy LLC and BP Argentina Exploration Company vs The Argentine Republic Case (decisión sobre objeciones preliminares, de 27 de julio 2006, párrafos 155-157). ICSID Case núm. ARB/03/13. Italaw. Recuperado de https://www.italaw. com/sites/default/files/case-documents/ita0617.pdf; Toto Costruzioni Generali SpA vs Lebanon Case, cit. (decisión sobre jurisdicción, de 11 de septiembre 2009, párrafos 203-217); Victor Pey Casado and President Allende Foundation vs Republic of Chile Case (laudo de 8 de mayo 2008, párrafos 467-498). ICSID Case núm. ARB/98/2. Italaw. Recuperado de https://www.italaw.com/sites/default/ files/case-documents/ita0639.pdf; Total S.A. vs The Argentine Republic Case (decisión de 27 de noviembre 2013, párrafos 442-443). ICSID Case núm. ARB/04/01. Italaw. Recuperado de https:// www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw7200.pdf. Sobre el tema se puede consultar también DOLZER, Rudolf, op. cit., nota 166, p. 417. 84. Una de ellas ha sido en el Pantechniki S.A. Contractors & Engineers (Greece) vs The Republic of Albania Case (laudo de 30 de julio 2009, párrafos 53-67). Recuperado de https://www. italaw.com/cases/documents/811 85. ICSID Case núm. ARB/01/12, 10 ICSID Reporter 412, IIC 23 (2003, Rigo Sureda P., Lauterpacht & Martins, párrafo 89). 292 La renuncia jurisdiccional del Estado en las controversias sobre inversionesinternacionales... reclamaciones contractuales de las reclamaciones convencionales86. Lo que importa, dentro de una flexibilización a la litispendencia, es que las reclamaciones estén fundadas sobre la misma base fundamental87. En aquellos Estados que adoptan la concepción dualista (en lo que concierne a la recepción del derecho internacional por su ordenamiento jurídico interno), los derechos creados por un tratado bilateral de inversión no pueden servir de fundamento para una reclamación ante las cortes nacionales. Un método alternativo al de la elección es exigir al reclamante88 que renuncie a todas las demás reclamaciones en el momento en que presente su reclamación ante un tribunal de inversiones89. Eso podría evitar un problema ni siempre solucionado por la cláusula «fork in the road»: que el inversor que haya iniciado una acción en un tribunal nacional, fundamentado en la violación del contrato, decida posteriormente presentar una nueva reclamación ante un tribunal internacional con base en la violación del tratado. Una vez que el arbitraje internacional haya sido establecido, el tribunal estaría habilitado para analizar la conducta del Estado anfitrión, incluyendo el tratamiento90 dado al inversor en el ámbito de sus tribunales nacionales, judiciarios o administrativos 91. La renuncia se limitaría a las reclamaciones que conciernen a aquellas medidas adoptadas por el Estado anfitrión que presuntamente constituyen violaciones del tratado de inversión92 y debe referirse tanto a la sustancia de la pretensión como a su forma, este último expresado en una notificación valida ante las autoridades competentes93. 86. Toto Costruzioni Generali SpA vs Lebanon Case, cit. 87. Normalmente las reclamaciones realizadas en el ámbito de las cortes nacionales están fundamentadas en violaciones de cláusulas contractuales. Además, suelen estar limitadas por el derecho administrativo local. 88. En nombre propio y en nombre de cualquier empresa que controle directa o indirectamente, tal como preconiza el art. 1121 del NAFTA. 89. McLACHLAN, Campbell, SHORE, Laurence y WEINIGER, Matthew, International Investment Arbitration: Substantive Principles, 2ª ed., Oxford University Press, Oxford, 2017, edición electronica (posición Kindle 6949 de 27464). 90. Con especial relevancia el «tratamiento justo y equitativo». 91. Este es el modelo seguido por el Acuerdo ASEAN (art. 22) y el modelo estadounidense de tratado bilateral de inversiones, ya señalado, en su art. 26(2). 92. Es lo que señala el Railroad Development Corporation vs Republic of Guatemala Case, cit. 93. Cuando un Estado declara unilateralmente, mediante su normativa interna, que ofrece la posibilidad de que el inversionista opte por acudir a los tribunales internos o acudir a los tribunales arbitrales (con el marco jurídico del CIADI o de cualquier otro), se autoriza legalmente que particulares (los inversionistas), «dejen de lado» la aplicación de los preceptos del derecho público a favor de organismos arbitrales que suelen aplicar mayormente criterios de equidad de manera libre (sin seguir necesariamente las reglas establecidas en el derecho positivo). Además, en la misma línea, se apartaría la administración de la justicia (que tiende a aplicar, de oficio, los preceptos de orden público) a favor de tribunales arbitrales cuyos árbitros, por su propia condición, podrían ignorar esos preceptos, que son soberanos y no negociables. Así las cosas, las ofertas abiertas de consentimiento formuladas unilateralmente por el Estado para someter las diferencias en materia de inversiones al arbitraje, brindan a los inversores el derecho de alejar la aplicación de las reglas y principios propios del derecho público nacional a favor de organismos y tribunales arbitrales que pueden y suelen decidir con base en la equidad. De cualquier modo, 293 Armando Alvares Garcia Júnior 2.3.2. «Umbrella Clause» La «cláusula paraguas» («umbrella clause») puede ser definida como «a treaty clause which extends the independent protection of the treaty to breaches of contractual or other commitments made by the host State in relation to the foreign investor’s investment»94. Debido a esa cláusula, las obligaciones contractuales y las obligaciones convencionales coexisten para el Estado receptor de la inversión. En la realidad, mediante esta cláusula, se logra convertir la obligación de cumplir el contrato en una obligación internacional del Estado contratante. En otras palabras, se consigue transformar las obligaciones contractuales nacionales en obligaciones internacionales. Más que de un «paraguas» (nombre atribuido a su capacidad para resguardar el inversor de toda y cualquier violación a sus derechos e intereses), se podría decir que esa cláusula actúa jurídicamente como una especie de «espejo», como reflejaron los árbitros95 en la decisión sobre objeciones a la jurisdicción en el SGS vs Pakistán Case, de 200396. Esto porque, según esa decisión: …you have a violation of the contract, and the Treaty says, as if you had a mirror, that this violation will also be susceptible to being characterised as a violation of the Treaty. So the same facts, the same breach will be a violation of the contract in itself, and a violation of the Treaty. And, if I am the government and if I breach a contract, by the same token I will breach a treaty, so the useful effect of this is to create this mirror effect, to say that I will elevate in essence, and that’s what it does, it may be far-reaching but that’s what it does, to elevate breaches of contract as breaches of a treaty. eso solamente sería posible si el Estado, en su legislación interna, había dado previamente su consentimiento para someter ciertas disputas al arbitraje. Sobre el tema se puede consultar, para mayor aclaración, la obra de BREWER-CARÍAS, Allan R., «El consentimiento del Estado al Arbitraje Internacional en la Ley de promoción y protección de Inversiones de 1999 y sus Vicisitudes», El Derecho Administrativo Global y el Arbitraje Internacional de Inversiones. Una perspectiva iberoamericana en el marco del cincuenta aniversario del CIADI, (coords. RODRÍGUEZ-ARANA MUÑOZ, Jaime y IGNACIO HERNÁNDEZ G., José), INAP. Instituto Nacional de Administración Pública, Madrid, 2016, p. 155. 94. LIM, Chin, LENG; Ho, PAPARINSKIS, Jean Martins, International Investment Law and Arbitration: Commentary, Awards and other Materials, Cambridge University Press, Cambridge, 2018, edición electronica (posición Kindle 14376-14378 de 22652). 95. Florentino P. Feliciano (presidente), André Faurès y Christopher Thomas (árbitros). 96. ICSID Case núm. ARB/01/13, párrafo 99. En este caso, el tribunal rechazó (laudo de 6 de agosto de 2003, recuperado de https://www.italaw.com/cases/1009) la cláusula en el tratado bilateral de inversión Suiza-Paquistán (art. 11). No obstante, en el SGS vs Philippines Case, con una cláusula similar, el tribunal la aceptó (laudo de 29 de enero de 2004), recuperado de https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0782.pdf. Además, ambos casos concernían a contractos de inspecciones de pre embarque. 294 La renuncia jurisdiccional del Estado en las controversias sobre inversionesinternacionales... Esta posibilidad de «elevar» una obligación contractual («domestic private law obligations») al plano internacional tiene como consecuencia directa la aplicación de las reglas internacionales de responsabilidad del Estado97. Así las cosas, esta cláusula está estrechamente relacionada a uno de los problemas básicos del arbitraje de inversiones: la coexistencia —o al menos la «presencia potencial»— de procedimientos paralelos, uno de naturaleza contractual y otro de naturaleza «internacional» (comprendiéndose que el primer sería elevado a la categoría de internacional). En la práctica, la «umbrela clause» incorporada en varios tratados bilaterales de inversión acaba por entorpecer aquella atenuación lograda mediante la inclusión de la «fork in the road clause», puesto que abarca (y de cierto modo equipara), mediante la «elevación» de las obligaciones contractuales nacionales a las obligaciones convencionales internacionales, tanto la violación del contrato (bajo el ordenamiento jurídico aplicable al contrato98) como la violación del tratado (bajo el derecho internacional público). De este modo, el comprometimiento recíproco de las partes de honrar sus respectivas obligaciones (contraídas con los inversionistas de la otra parte) pasa a ubicarse en una zona jurídica casi amorfa. Es verdad que las partes pueden atribuir a un tribunal constituido bajo el marco jurídico del CIADI la competencia para apreciar violaciones contractuales desvinculadas de las violaciones convencionales. Eso puede estar contemplado tanto en el tratado concluido entre los Estados como también en el contrato celebrado entre el Estado hospede y el inversor del otro Estado contratante del tratado de inversiones. Por su vez, el propio CIADI puede asumir la competencia para apreciar y dirimir una diferencia fundada exclusivamente en una violación contractual, desde que estén en conformidad con las disposiciones expresas del tratado de inversión y que estas sean lo suficientemente amplias como para incluir disputas de naturaleza puramente contractual. De este modo, cuando las partes en un tratado de inversión acuerdan que cualquier disputa que surja entre un inversionista y un Estado anfitrión puede ser sometida al arbitraje conforme a las disposiciones de ese tratado, no hay ninguna razón, en principio, para excluir las reclamaciones contractuales del ámbito de operatividad de la cláusula. 97. Con base en el Borrador de la Convención sobre Inversiones Extranjeras, de 1959 (art. II), conocida como «Abs-Shawcross formulation» (por sus idealizadores Hermann Abs y Lord Schawcross), diversos tratados bilaterales de inversión reprodujeron, con diferentes matices, ese modelo: Reino Unido-Argentina (tratado de 11 de diciembre 1990, art. 2.2); Estados Unidos-Argentina (tratado de 14 de noviembre 1991, art. II(2)(C)); Italia-Jordania (tratado de 21 de julio 1996, art. 2.4); Grecia-México (tratado de 30 de noviembre 2000, art. 19.2); Alemania-Pakistán (tratado de 1 de diciembre 2009, art. 7.2), Modelo estadounidense de Tratado Bilateral de Inversiones, de 2012 (arts. 1, 24, 26 y 30), Acuerdo Transpacífico de Cooperación Económica (Anexo 9-L(A)). Para profundizar en el contenido de esos acuerdos véase LIM, Chin, LENG, Ho, PAPARINSKIS, Jean Martins, op. cit., posiciones 14914, 14921, 14927, 14934, 14992 y 14998. 98. De acuerdo con el art. 42(I) de la Convención CIADI, «El Tribunal decidirá la diferencia de acuerdo con las normas de derecho acordadas por las partes. A falta de acuerdo, el Tribunal aplicará la legislación del Estado que sea parte en la diferencia, incluyendo sus normas de derecho internacional privado, y aquellas normas de derecho internacional que pudieren ser aplicables». 295 Armando Alvares Garcia Júnior La jurisprudencia del CIADI99 señala que mientras el consentimiento del Estado por el arbitraje se otorga mediante su manifestación en el tratado, el consentimiento del inversor se manifiesta ante el tribunal, en el momento en que inicia su reclamación100. La existencia de una «cláusula paraguas» en un tratado bilateral de inversiones normalmente sirve para ampliar la jurisdicción de los tribunales arbitrales a las violaciones contractuales, incluso si el consentimiento para el arbitraje se limita a las reclamaciones derivadas únicamente de infracciones a las disposiciones del tratado. Normalmente son utilizadas en temas expropiatorios101o concernientes al montante compensatorio por expropiaciones102 (algunas leyes nacionales también ofrecen su consentimiento solo con respecto a cuestiones estrechamente circunscritas a ese tema específico103). 2.3.3. El Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI): algunas cuestiones técnicas A parte de su función en la apreciación y resolución de disputas concretas entre el Estado receptor y el inversor extranjero (preservando una posición de imparcialidad y neutralidad en relación a los Estados involucrados en la diferencia104), los tribunales arbitrales de inversión, como el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) constituyen una pieza fundamental en la estructura de gobernanza global actual, tanto por proyectar 99. McLACHLAN, Campbell, SHORE, Laurence y WEINIGER, Matthew, op. cit., (posición Kindle 7083 de 27464). 100. Esta visión más amplia se encuentra, por ejemplo, en el modelo estadunidense de tratado bilateral de inversiones del año 2012, arts. 24(1)(C) y 30(2). 101. Saipem S.p.A. vs The People´s Republic of Bangladesh Case, decisión sobre jurisdicción de 21 de marzo 2007, párrafos 116 y 120–132 (laudo de 30 de junio 2009). ICSID Case núm. ARB/05/07. Italaw. Recuperado de https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0734.pdf 102. En el tratado bilateral de inversiones China-Hungría de 1991, su art. 10(1) señala: Any dispute between either Contracting State and the investor of the other Contracting State concerning the amount of compensation for expropriation may be submitted to an arbitral tribunal. Sobre el tema consultar Telenor Mobile Communications A.A. vs The Republic of Hungary Case, laudo de 13 de septiembre 2006, párrafos 18(2), 25, 57, 81–83 (ICSID Case núm. ARB/04/15. Italaw. Recuperado de https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0858.pdf); Affiliate Limited and ADC & ADMC Management Limited vs The Republic of Hungary Case, laudo de 2 de octubre 2006, párrafos 12, 445 (ICSID Case núm. ARB/03/16. Italaw. Recuperado de https://www.italaw. com/sites/default/files/case-documents/ita0006.pdf); Señor Tza Yap Shum vs The Republic of Peru Case, decisión sobre jurisdicción de 19 de junio 2009, párrafos 129-188 y laudo de 7 de julio 2011. ICSID Case núm. ARB/07/6. Italaw. Recuperado de https://www.italaw.com/sites/default/files/ case-documents/ita0880.pdf (decisión de jurisdicción) y de https://www.italaw.com/sites/default/ files/case-documents/ita0881.pdf (laudo). 103. En el Tradex Hellas S.A. vs Republic of Albania Case, cit., el consentimiento expresado en la ley albanesa de inversión extranjera fue limitado en los siguientes términos: if the dispute arises out of or relates to expropriation, compensation for expropriation, or discrimination and also for the transfers in accordance with Article 7. 104. Además, los miembros de cualquier tribunal arbitral no suelen pertenecer ni al Estado receptor de la inversión extranjera ni al Estado de origen de la inversión. 296 La renuncia jurisdiccional del Estado en las controversias sobre inversionesinternacionales... y establecer ciertos estándares105 de conducta al Estado en relación a los inversores extranjeros (v.g., deber de proteger a las inversiones extranjeras, de conceder un trato justo y equitativo a ambas partes, etc.) como por definir ciertos principios del novel Derecho Administrativo Global. La importancia del CIADI, además, se revela en términos numéricos: los Estados que optan por dirimir sus diferencias en este Centro logran atraer más inversiones al alejar el temor de los inversores de que la apreciación de una controversia por los tribunales nacionales sea sesgada por presiones políticas, económicas o mismo por la valoración de intereses nacionales por parte de los jueces. En el caso de inversiones internacionales106, la ponderación de los intereses de las partes (tutela del inversor107 versus opciones políticas del Estado en defensa del interés general: medioambiental, económico, etc.) sería conferida voluntariamente por ambas a una institución supranacional. El consentimiento es la piedra angular de la jurisdicción del CIADI. Una vez que el Estado108 y el inversor autoricen a esa institución vinculada al Banco Mundial la competencia para apreciar y decidir sobre su controversia en materia de inversión, no podrán revocar esa autorización de manera unilateral109 sin la expresa autorización de la otra parte110. 105. Esos estándares internacionales habitualmente transcienden las disputas concretas que conocen el tribunal, actuando como parámetros de conducta para otros Estados en temas de inversión extranjera. De cualquier modo, los términos comúnmente utilizados son similares a los que se encuentran en varios tratados de inversión (cuyo sentido es ampliado o restringido mediante su interpretación). Al plasmar principios generales que han de ser observados en el ejercicio del poder público, esos estándares suelen tener importantes repercusiones en la futura actuación tanto del Estado como de los inversores. 106. Generalizadas a partir de los años noventa del siglo pasado mediante la conclusión de tratados bilaterales de inversión, que establecían un conjunto de garantías jurídicas al inversor conocidas como «estándares de protección», y cuya violación podía derivar en una solicitud de arbitraje (administrada por el CIADI). 107. Aproximadamente tres mil instrumentos jurídicos internacionales, entre tratados bilaterales de inversión y capítulos de inversión en tratados de libre comercio y otros acuerdos regionales (v.g., Tratado de Libre Comercio de América del Norte, tratado de Asociación de Naciones del Sudeste Asiático, etc.) contemplan mecanismos de solución de controversias Estado-inversor (especialmente el arbitraje ad hoc). Existen varias instituciones dedicadas a eso, entre ellas la Cámara de Comercio Internacional, la Corte Permanente de Arbitraje, el Centro de Arbitraje Internacional de Londres, el Centro de Arbitraje Internacional de Singapur, el Centro de Arbitraje Internacional de Hong Kong, etc. No obstante, la más relevante de todas, por la frecuencia de sus decisiones e importancia de las partes involucradas, es el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) del Grupo Banco Mundial. 108. Cualquiera subdivisión política u organismo público de un Estado contratante acreditado ante el CIADI debe contar con la aprobación de dicho Estado, salvo que éste notifique al Centro que tal aprobación no es necesaria (art. 25.3 del Convenio). 109. El art. 25(1) del Convenio estable que: «El consentimiento de las partes es la piedra angular en que descansa la jurisdicción del Centro. El consentimiento a la jurisdicción debe darse por escrito y una vez dado no puede ser revocado unilateralmente». 110. GALINDO C., Álvaro, «El Consentimiento en el Arbitraje Internacional en Materia de Inversiones», Iuris Dictio. Revista de Derecho, vol. 7, núm. 11 (2007). Recuperado de http://revistas. usfq.edu.ec/index.php/iurisdictio/article/view/672/966 297 Armando Alvares Garcia Júnior No obstante, para que Estado e inversor, un ente público y otro privado, puedan acudir al CIADI, será necesario que el primer renuncie expresamente a la prerrogativa del doble grado de inmunidad, de jurisdicción y de ejecución. Esta equiparación de dos partes tan distintas es una novedad en el campo jurídico que reemplaza la tradicional protección diplomática111 en contra del Estado receptor de la inversión por parte del Estado de origen del inversionista (expresado, por ejemplo, en el clásico caso Barcelona Traction112, apreciado por el Tribunal Internacional de Justicia de las Naciones Unidas), evitando también que las diferencias en materia de inversión sean politizadas (o sea, se busca un manejo en espacios neutrales libres de injerencias externas). Así las cosas, una vez constituido el tribunal, no sería posible instaurar una instancia paralela, como referida protección113. En este momento, no obstante, el arbitraje conducido por tribunales ad hoc no cuenta con la simpatía de muchos Estados, por el patrón errático y poco coherente de sus decisiones y por su «desconsideración» hacia las reglas básicas de prerrogativas soberanas de poder regulatorio, cristalizado a lo largo de los siglos. La incerteza y falta de previsibilidad de los laudos ha generado cierta desconfianza —e incluso desprecio— por parte de algunos Estados hacia algunas decisiones arbitrales en materia de inversiones. La existencia de un acuerdo previo del reclamante con el Estado anfitrión para apreciar sus diferencias, fundamentadas en la violación de obligaciones contractuales, en el ámbito del arbitraje internacional (o de un foro judicial)114 conlleva a dos problemas centrales de admisibilidad. El primer, más habitual, concierne a la reclamación, fundada en una obligación interestatal derivada de un tratado de inversiones, cuyo objeto es la reparación de derechos que surgieron como consecuencia de un contrato con el Estado anfitrión. La determinación de esos derechos contractuales sigue, a propósito, un procedimiento específico determinado por la ley competente para regular el contrato115. 111. BISHOP, R. Doak, CRAWFORD, James y REISMAN, W. Michel, Foreign Investment Disputes: Cases, Materials and Commentary, 2ª ed., Kluwer Law International, Alphen aan den Rijn, 2014, p. 3. 112. Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited (Belgica vs España, decisión de 24 de julio 1964). International Court of Justice. Recuperado de http://www.icj-cij.org/en/case/50/ judgments 113. El artículo 27 del Convenio establece que: «Ningún Estado Contratante concederá protección diplomática ni promoverá reclamación internacional respecto de cualquier diferencia que uno de sus nacionales y otro Estado Contratante hayan consentido en someter o hayan sometido a arbitraje conforme a este Convenio, salvo que este último Estado Contratante no haya acatado el laudo dictado en tal diferencia o haya dejado de cumplirlo». 114. ZACHARY, Douglas, The International Law of Investment Claims, Cambridge University Press, Cambridge, 2018, p. 363. 115. ZACHARY, Douglas, op. cit., p. 90. El autor sintetiza su explicación en una regla, la de núm. 11: «The law applicable to an issue relating to a claim founded upon a contractual obligation, a tort or restitutionary obligation, or an incidental question relating thereto, is the law governing the contract, tort or restitutionary obligation in accordance with generally accepted principles of private international law». 298 La renuncia jurisdiccional del Estado en las controversias sobre inversionesinternacionales... 3. LA INMUNIDAD DE JURISDICCIÓN Y DE EJECUCIÓN DEL ESTADO HOSPEDE DE LA INVERSIÓN El Derecho Internacional Público «clásico» no abarca específicamente el tema de las inversiones internacionales en el campo de la inmunidad de jurisdicción y de ejecución. El Estado, cuando realiza una «oferta» al inversor (contemplado en su derecho interno), cuando manifiesta su consentimiento en someterse a un arbitraje internacional o cuando adopta cualquier medida en ese sentido, no espera ser juzgado por un tribunal nacional del Estado de origen de la inversión. Al contrario, la idea fundamental, claro está, es la sumisión de la diferencia a un tribunal de arbitraje internacional, imparcial y desvinculado de ambos Estados (Estado del inversor y Estado hospede de la inversión). La inmunidad del Estado constituye una regla del derecho internacional que objetiva facilitar la performance de sus funciones públicas y de sus representantes, evitando que ellos sean eventualmente demandados o perseguidos en tribunales extranjeros. Básicamente, con esta regla, se busca impedir que los tribunales del Estado del foro ejerzan una jurisdicción resolutoria y de ejecución en ciertas clases de casos en los que un Estado extranjero es parte. Correspondería a una barrera procesal (aunque no una defensa sustantiva) basada en el estatus y en las funciones del Estado116. La concesión de inmunidad es considerada una obligación bajo el derecho internacional consuetudinario y se refleja históricamente en la máxima latina: par in parem non habet imperium. La inmunidad puede ser ratione materiae o ratione personae. La primera concierne directamente a la igualdad e independencia de los Estados. Si un Estado apreciara y decidiera sobre cuestiones centrales relacionadas con el funcionamiento del Estado demandado, la propia soberanía de ese Estado podría ser afectada. No obstante, esta regla no es absoluta, puesto que no abarca determinados asuntos alejados de la autoridad soberana, especialmente las transacciones de naturaleza privada realizadas dentro del Estado anfitrión117. En otras palabras, la inmunidad del Estado solamente cubriría aquellas transacciones que involucren el ejercicio de la autoridad gubernamental (acta iure imperii) y no los actos comerciales u otras transacciones, como la inversión, que no son exclusivos para el Estado (acta iure gestionis). Por su vez, la segunda inmunidad opera en función de la persona o nivel funcional. Así las cosas, el Estado anfitrión no debería impedir o limitar los funcionarios de un Estado extranjero el normal desempeño de sus funciones118, aunque en función de su naturaleza pragmática, análoga a las inmunidades otorgadas a los diplo- 116. CRAWFORD, James, Brownlie´s principles of International Law, 8ª ed., Oxford University Press, Oxford, 2012, p. 487. 117. Es lo que ha provocado el desarrollo de la denominada «teoría de la inmunidad estricta» o «teoría de la inmunidad limitada». 118. Sin embargo, los funcionarios extranjeros no están exentos de observar y cumplir las leyes del Estado anfitrión. Aunque históricamente esa inmunidad se haya ejemplificado en la persona del jefe de Estado, con el paso del tiempo pasó a abarcar también otras figuras, como 299 Armando Alvares Garcia Júnior máticos, va más allá y cubre tanto los actos practicados por los agentes o funcionarios del Estado extranjero durante el período de su mandato, cargo o función como aquellos realizados en nivel personal, puesto que su razón fundamental es evitar cualquier interferencia con el desempeño del rol del funcionario y, por extensión, con la soberanía del Estado que representa. En la realidad, la inmunidad es del Estado y no de la persona que lo representa. Por esta razón, una vez finalizado el período funcional expira también la inmunidad ratione personae (eso no ocurre con la inmunidad ratione materiae). En ambos casos, el Estado puede renunciar a su inmunidad. El concepto de jurisdicción gira alrededor del principio de soberanía, igualdad y no interferencia, de modo que su base fundamental está estrechamente relacionada con el respeto a la integridad territorial y la independencia política que debe existir entre los Estados, tal como señalado en el clásico The Schooner Exchange vs McFaddon Case119, decidido en el año 1812 por la Corte Suprema de los Estados Unidos de América. Así, como se puede fácilmente percibir, el Derecho Internacional de las Inversiones no se amolda adecuadamente a esa regla clásica, ya que ha sido el propio Estado anfitrión quién manifestó su consentimiento a someterse a un tribunal que, además, no es del otro Estado (del inversor), sino uno de naturaleza arbitral elegido de común acuerdo. Es verdad que, históricamente, se buscaba una personalización a esa soberanía (caso de los diplomáticos y altos funcionarios gubernamentales) pero esa idea fue reemplazada de forma vigorosa para centrarse en el propio Estado120. La Convención Europea sobre la Inmunidad del Estado, de 16 de mayo 1972121, ha sido una precoz excepción y, posteriormente, ya en el año 2004, la Organización de las Naciones Unidas ha adoptado la Convención sobre la Inmunidad Jurisdiccional de los Estados y sus Bienes122, aún sin vigencia123. Ambas el jefe de gobierno, ministros (especialmente el de Asuntos Exteriores), jefes de misiones diplomáticas, cónsules, etc. 119. Justia. US Supreme Court. Recuperado de https://supreme.justia.com/cases/federal/ us/11/116/case.html 120. SHAW, Malcolm, op. cit., p. 524. 121. Entrada en vigor el 11 de junio de 1976. 122. Su art. 5 establece: «A state enjoys immunity in respect of itself and its property, from the jurisdiction of the courts of another state subject to the provisions of the present Convention». 123. Son sus Estados parte (fecha de aceptación, adhesión o ratificación): Arabia Saudita (2010), Austria (2006), Eslovaquia (29 de diciembre 2015), España (21 de septiembre 2011), Finlandia (23 de abril 2014), Francia (12 de agosto 2011), Iraq (2 de diciembre 2015), Irán (29 de septiembre 2008), Italia (6 de mayo 2013), Japón (11 de mayo 2010), Kazajistán (17 de febrero 2010), letonia (14 de febrero 2014), Liechtenstein (22 de abril 2015), Líbano (21 de noviembre 2008), México (29 de septiembre 2015), Noruega (27 de marzo 2006), Portugal (14 de septiembre 2008), Republica Checa (12 de marzo 2015), Rumania (15 de febrero 2007), Suecia (23 de diciembre 2009), Suiza (16 de abril 2010). Firmaron, pero no la ratificaron: Bélgica (17 de enero 2005), China (14 de septiembre 2005), Dinamarca (19 de septiembre 2006), Estonia (30 de marzo 2006), Federación de Rusia (1 de diciembre 2006), India (12 de enero 2007), Islandia (16 de septiembre 2005), Madagascar (15 de septiembre 2005), Marruecos (17 de enero 2005), Paraguay (16 de septiembre 2005), Reino Unido (30 de septiembre 2005), Senegal (21 de septiembre 2005), Sierra Leona (21 de septiembre 2006), Timor-Este (16 de septiembre 2005). OMPI. Organización Mundial 300 La renuncia jurisdiccional del Estado en las controversias sobre inversionesinternacionales... resultantes de un proceso de origen consuetudinario, como suele ocurrir en el Derecho Internacional Público, acabaron por consagrar en instrumentos escritos la idea central de que la inmunidad estatal no era absoluta. Sin discutir temas como la justiciabilidad o el «acto de Estado», el propio incremento de la actividad mercantil estatal ha marcado el reemplazo de la noción de inmunidad absoluta hacia a la inmunidad relativa. Caso contrario, las empresas comerciales del Estado, diversas agencias gubernamentales, corporaciones públicas, industrias nacionalizadas y otros órganos y organismos creados por el Estado tendrían una ventaja enorme sobre las empresas privadas124. En función de eso, muchos Estados empezaron a adherirse a la doctrina de la inmunidad restrictiva, que tomaba en consideración, para efectos de atribución de la inmunidad, la naturaleza de la actividad gubernamental. Para los actos derivados del ejercicio de su actividad soberana (actos jure imperii) la inmunidad prevalecería, no ocurriendo lo mismo para aquellas actividades del Estado de naturaleza privada o mercantil (actos jure gestionis)125. El art. 2(2) de la Convención sobre la Inmunidad Jurisdiccional de los Estados y de sus Bienes establece, sobre este tema, que: In determining whether a contract or transaction is a ‘commercial transaction’ … reference should be made primarily to the nature of the contract or transaction, but its purpose should also be taken into account if the parties to the contract or transaction have so agreed, or if, in the practice of the state of the forum, that purpose is relevant to determining the non-commercial character of the contract or transaction. De este modo, primero se analiza la naturaleza y, después, el propósito de la operación. Interesa observar que, bajo la premisa de proteger más adecuadamente a los países en desarrollo en su intento de promover el desarrollo económico nacional, la Convención reconoce a esos Estados el derecho de llevar a cabo ciertos contratos y transacciones de naturaleza no comercial, cuyos propósitos son públicos y están respaldados por lo que se conoce como «razones de Estado»126. Los temas de naturaleza comercial no suelen estar protegidos por la inmunidad, ni mismo en aquellos Estados, como Reino Unido, que no distinguen de la propiedad Intelectual. Recuperado de http://www.wipo.int/wipolex/es/other_treaties/parties. jsp?treaty_id=259&group_id=22 124. SHAW, Malcolm N., op. cit., p. 526. 125. China, Brasil, Hong Kong y República Democrática de Congo son algunos de los pocos países que demuestran poco interés en renunciar a la teoría de la inmunidad absoluta. Vid BARRAT, James W. y MICHAEL, Margarita N., «Degrees of immunity: A lesson from the Privy Council», The European, Middle Eastern and African Arbitration, Review 2013 (2013), p. 4. 126. En este campo se incluirían, por ejemplo, determinados contratos para la obtención de medicamentos, la adquisición de alimentos, etc. En la práctica, la caracterización y distinción de un acto estatal como de naturaleza jure imperii o jure gestionis dependerá, en ultima instancia, de la percepción que de un tema concreto tenga un tribunal determinado. 301 Armando Alvares Garcia Júnior de forma clara los actos, contratos y transacciones en esas dos categorías. La sección 3(3) del State Immunity Acta de 1978 señala, a este respecto, la naturaleza comercial de: (a) any contract for the supply of goods or services; (b) any loan or other transaction for the provision of finance and any guarantee or indemnity in respect of any such transaction or of any other financial obligation; (c) any other transaction or activity (whether of a commercial, industrial, financial, professional or other similar character) into which a state enters or in which it engages otherwise than in the exercise of sovereign authority. Por su vez, la sección 3(1) de ese instrumento establece que el Estado no goza de inmunidad con relación a cualquier procedimiento relativo a: (a) a commercial transaction entered into by the state; (b) an obligation of the state which by virtue of a contract (whether a commercial transaction or not) falls to be performed wholly or partly in the United Kingdom. De cualquier modo, como se ha señalado, mismo en Reino Unido la diferencia entre la actividad comercial realizada por el Estado no se diferencia fácilmente de aquella realizada bajo el color de la autoridad soberana, tal como ha quedado evidenciado en el AIC Ltd vs Nigeria Case, de 13 de junio 2003127 (en sentido similar el KJ International vs MV Oscar Jupiter Case, de 8 de julio de 1997)128. En términos más globales, la señalada Convención sobre la Inmunidad Jurisdiccional de los Estados y sus Bienes establece, en su art. 10129, que no existe inmunidad cuando un Estado realiza una «transacción comercial» con una persona física o jurídica extranjera (no menciona con otro Estado) en 127. Dipublico.org. Derecho Internacional. Recuperado de https://www.dipublico.org/1529/1529/ 128. Cambridge Law Reports. Recuperado de http://ebooks.cambridge.org/clr/case.jsf?bid=CBO9781316152638&id=CBO9781316152638A018 129. Su texto completo (art. 10) es: 1. Si un Estado realiza una transacción mercantil con una persona natural o jurídica extranjera, y si en virtud de las normas aplicables de derecho internacional privado los litigios relativos a esa transacción mercantil corresponden a la jurisdicción de un tribunal de otro Estado, el Estado no podrá hacer valer la inmunidad de jurisdicción ante ese tribunal en ningún proceso basado en dicha transacción mercantil; 2. Lo dispuesto en el párrafo 1 no se aplica: a) en el caso de una transacción mercantil entre Estados; b) si las partes en la transacción mercantil han pactado expresamente otra cosa; 3. Cuando una empresa estatal u otra entidad creada por un Estado que esté dotada de personalidad jurídica propia y tenga capacidad: a) para demandar o ser demandada; y b) para adquirir bienes, tener su propiedad o posesión y disponer de ellos, incluidos bienes que ese Estado le haya autorizado a explotar o a administrar, intervenga en un proceso relativo a una transacción mercantil en la cual sea parte dicha entidad, la inmunidad de jurisdicción de que goce ese Estado no resultará afectada. Naciones Unidas. Asamblea General. Recuperado de http://www.wipo.int/edocs/lexdocs/treaties/es/un-jisp/trt_un_jisp.pdf 302 La renuncia jurisdiccional del Estado en las controversias sobre inversionesinternacionales... aquellas situaciones en que, en virtud de la aplicación de las reglas de derecho internacional privado, la disputa se presenta ante los tribunales nacionales de un Estado extranjero (a menos que las partes hayan pactado expresamente otra cosa). Sin embargo, la inmunidad de un Estado no se ve afectada cuando una empresa estatal u otra entidad establecida por un Estado que tenga personalidad jurídica independiente (y es capaz de demandar o ser demandada, de adquirir, apropiarse, poseer y disponer de esa propiedad, incluidas aquellas que el Estado la ha autorizado para operar o administrar) está involucrada en un procedimiento relacionado con una transacción de naturaleza comercial. El su art. 2(1)(c), el Convenio establece que el término «transacción mercantil» significa: a) todo contrato o transacción mercantil de compraventa de bienes o prestación de servicios; b) todo contrato de carácter financiero, incluida cualquier obligación de garantía o de indemnización concerniente a ese préstamo o esa transacción; c) cualquier otro contrato o transacción de naturaleza mercantil, industrial o de arrendamiento de obra o de servicios, con exclusión de los contratos individuales de trabajo. 3.1. El agotamiento de los recursos internos Este requisito, tradicional en el campo del derecho internacional y necesario para que se pueda iniciar la protección diplomática (potestad del Estado), ha sido prácticamente eliminado de las disposiciones sobre solución de controversias en los tratados bilaterales sobre inversiones. No obstante, el agotamiento de los recursos administrativos y judiciales podrá ser exigido por los Estados mediante estipulación en sentido contrario en el instrumento base de las operaciones de inversión. La segunda parte del art. 26 del Convenio CIADI señala expresamente que: Salvo estipulación en contrario, el consentimiento de las partes al procedimiento de arbitraje conforme a este Convenio se considerará como consentimiento a dicho arbitraje con exclusión de cualquier otro recurso. Un Estado Contratante podrá exigir el agotamiento previo de sus vías administrativas o judiciales, como condición a su consentimiento al arbitraje conforme a este Convenio. Esto significa que para acudir a la jurisdicción del CIADI, el Estado puede (aunque no «debe») exigir el agotamiento de sus recursos internos. Naturalmente, ese agotamiento conlleva a un enorme consumo de tiempo y dinero, algo considerado negativo para el inversionista. La práctica internacional demuestra que, algunas veces, como se ha visto, ante la existencia concreta de una controversia, se abre al inversor la posibilidad de elegir entre el acudimiento a las cortes locales o al arbitraje internacional («opción irrevocable» contenida en la «fork in the road provision»). Esta es una «oferta» establecida por el Estado a que el inversor asiente. En este caso, 303 Armando Alvares Garcia Júnior una vez escogida una vía (tribunales nacionales/jurisdicción o tribunales internacionales/arbitraje), la otra precluiría130. El propósito de la preclusión es múltiple: a) simplificar el procedimiento; b) evitar la litispendencia (posible en la hipótesis de que tanto el inversor extranjero como la sociedad local mediante la que este actúa en el Estado receptor sometan simultáneamente una misma controversia a dos foros jurisdiccionales distintos, uno internacional y otro interno)131; c) evitar el foro de conveniencia («fórum shopping»); d) consagrar los principios de seguridad jurídica y economía procesal; e) evitar que el inversor obtenga más de una reparación. Sin embargo, eso no debe ser interpretado como una renuncia al arbitraje en toda y cualquier situación. Al contrario, como se ha visto, el art. 26 del Convenio señala que el Estado puede exigir el agotamiento de sus vías administrativas y judiciales como condición a que manifieste su consentimiento al arbitraje del CIADI. Esto sí, si el tratado bilateral de inversión (o el contrato) señalan esa condición, el Estado no podrá oponerse a acudir al arbitraje si el inversor ha acudido previamente a las instancias nacionales hasta agotar los remedios administrativos y judiciales existentes. El Convenio señala (art. 25) que el tribunal arbitral constituido en el marco del CIADI extiende su jurisdicción a las diferencias de naturaleza jurídica que surjan directamente de una inversión entre un Estado (receptor de la inversión) y un inversionista extranjero y ambas partes hayan consentido por escrito en someter sus controversias al Centro (no señala, por tanto, el agotamiento de los recursos internos). También es posible que el Estado establezca condiciones previas a su consentimiento: arreglo amistoso de la controversia, consultas previas entre las autoridades competentes —habitualmente financieras— de ambos Estados (el receptor y el de origen de la inversión). En esta última hipótesis, si finalmente ambas partes deciden considerar el caso bajo la perspectiva de una medida equitativa, prudencial y no discriminatoria, el Estado receptor de la inversión podría no realizar esa manifestación de ratificación sobre el consentimiento general expresado previamente en el contrato o en el tratado bilateral o multilateral132 de promoción y protección recíproca de inversiones133. 130. Caso el inversor opte por el arbitraje, de acuerdo con la práctica internacional, podría elegir desde los tribunales ad hoc regulados por el marco CIADI, como el reglamento de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) o hasta mismo la Cámara de Comercio Internacional y, en función de las partes, también la Organización para la Armonización del Derecho Mercantil en África. No obstante, muchas veces solo hay la opción tribunal nacional/CIADI. 131. Algo similar sería, tal como habitualmente se hace en los Estados Unidos, condicionar el recurso al arbitraje a que el inversor extranjero renuncie a iniciar o continuar cualquier otro procedimiento en las instancias nacionales del Estado receptor. Sobre el tema, consultar PASCUAL VIVES, José Pascual, «El arbitraje de inversiones en los recientes APPRI españoles», Revista Electrónica de Estudios Internacionales, núm. 18 (2010), pp. 1-30. 132. Habitualmente conocidos como «Acuerdos Internacionales de Inversiones». 133. Sería el caso de aquellas medidas adoptadas con el objetivo de mantener la seguridad, solvencia, integridad o responsabilidad de las instituciones financieras, lo que configuraría una 304 La renuncia jurisdiccional del Estado en las controversias sobre inversionesinternacionales... La petición por escrito no sigue una fórmula específica o un tipo determinado, pero debe ratificar, en la mayoría de los casos134, el consentimiento de carácter general plasmado con anterioridad en un contrato135 (especialmente se contemplada la «umbrella clause» en la transacción) 136, en una norma interna137 o en un tratado bilateral o multilateral. Este es el modelo seguido en España, en que, salvo los tratados con Colombia y México, se realiza una oferta general de consentimiento a la competencia del CIADI. El arbitraje basado en tratados, a diferencia del arbitraje basado en contratos, suele tener un alcance más amplio, al abarcar cualquier tipo de controversia que pueda plantearse con el Estado receptor de la inversión, incluyendo las que surjan como consecuencia del ejercicio de potestades a cargo de la Administración138. 3.2. La inmunidad de jurisdicción y de ejecución en el campo de las inversiones internacionales En el campo de las inversiones internacionales es habitual que se constituyan arbitrajes internacionales, como se ha visto. Aunque muy raro, no todos los contratos entre el inversor y el Estado contemplan una cláusula arbitral. De cualquier modo, cuando surge una diferencia que debe ser solucionada en un contrato omiso a ese respecto, ambas partes (Estado-inversor) pueden firmar un compromiso arbitral o una cláusula compromisoria para dirimir sus problemas o controversias. exclusión de responsabilidad del Estado receptor de la inversión e impediría continuar la reclamación del inversor extranjero (PASCUAL VIVES, José Pascual, op. cit., p. 23). 134. Estados Unidos, Reino Unido, Canadá y Alemania suelen incluir expresamente una declaración de sometimiento a los órganos del CIADI en sus tratados bilaterales de inversiones (PASCUAL VIVES, José Pascual, op. cit., pp. 3-4). 135. Por ejemplo: Mobil Oil New Zealand Limited vs Development Auckland Limited (anteriormente Auckland Waterfront Development Agency Limited). Decisión de la Suprema Corte de Nueva Zelanda SC 107/2015 (2016) NZSC 89. Recuperado de https://www.courtsofnz.govt.nz/cases/mobiloil-new-zealand-limited-v-development-auckland-limited-formerly-auckland-waterfront-developmentagency-limited/@@images/fileDecision; Vaccum Salt Products Ltd. vs Republic of Ghana Case (ICSID Case núm. ARB/92/1, laudo de 16 de febrero 1994). Italaw. Recuperado de https://www.italaw.com/ sites/default/files/case-documents/italaw6309.pdf). Sobre el tema, vid SCHREUER, Christopher, The ICSID Convention: a Commentary, 1ª ed., Cambridge University Press, Cambridge, 2001, pp. 221-224. 136. SCHREUER, Christoph, «Travelling the BIT Route: of waiting periods, umbrella clauses and forks in the Road», The journal of world investment & trade, vol. 5, núm. 2 (2004), pp. 231-256, especialmente las pp. 240-249. 137. Por ejemplo: Southern Pacific Properties (Middle East) Limited vs Arab Republic of Egypt Case, cit.; Tradex Hellas S.A. vs Republic of Albania Case, cit. Sobre el tema vid SCHREUER, Christopher, op. cit., pp. 221-224. 138. IGNACIO HERNÁNDEZ G., José, «El CIADI en el marco del derecho administrativo global: una visión desde el derecho administrativo latinoamericano», El Derecho Administrativo Global y el Arbitraje Internacional de Inversiones. Una perspectiva iberoamericana en el marco del cincuenta aniversario del CIADI, (coords. RODRÍGUEZ-ARANA MUÑOZ, Jaime y IGNACIO HERNÁNDEZ G., José), INAP. Instituto Nacional de Administración Pública, Madrid, 2016, pp. 197-256. 305 Armando Alvares Garcia Júnior Aunque el Derecho Internacional Público clásico busque exigir el agotamiento previo de los recursos internos (administrativos y judiciales) por el particular (inversor) antes de que su controversia con un Estado siga la vía internacional (caso de la protección diplomática anteriormente analizada), el compromiso arbitral o la cláusula compromisoria (para el establecimiento del arbitraje) en el contrato «inversor-Estado hospede» tiende, cada vez más (y de modo bastante generalizado en el escenario internacional) a excluir, por sí mismo, esa necesidad. No obstante, esta tesis debe ser matizada, pues su fundamento legal, el art. 26 de la Convención de Washington de 1965 (la que creó el CIADI), establece solamente una presunción relativa, al afirmar que el Estado puede exigir que se agoten previamente sus recursos internos por la parte privada reclamante antes de someterse al arbitraje internacional139. Ahora, en la eventualidad poco común de que las partes sean omisas a ese respecto en el contrato, hay que observar lo que establecen los tratados internacionales de promoción y protección de inversiones recíprocas. Si ellos excluyen ese agotamiento para dirimir una diferencia por medio del arbitraje, ni los contratos ni el tribunal arbitral (siendo el caso de que llegara hacia él) podrán exigirlo140. Es más, su exigencia podría ser impugnada por el inversor. Para evitar problemas, el ideal es que siempre se coloque en el contrato, expresamente, la exclusión de la exigencia de agotamiento de los recursos internos del Estado receptor de la inversión antes de acudir al arbitraje internacional. Los Estados extranjeros gozan de inmunidad de jurisdicción y de ejecución (por ser consideradas independientes una de la otra, el Estado debe realizar una doble renuncia). En el caso del arbitraje, la inmunidad jurisdiccional se considera implícitamente renunciada (aunque sea posible realizar una renuncia expresa también, algo muy útil para evitar confusiones diversas). En la práctica, eso implica que la sentencia arbitral es más eficaz si dictada contra el inversor extranjero, pues si es contra el Estado, este puede protegerse simplemente no renunciando a la inmunidad de ejecución. Sin embargo, en su art. 27, la Convención CIADI señala que ante el incumplimiento por parte del Estado de la sentencia arbitral (v.g., por su no admisión/ homologación en el ámbito del derecho interno) se abre la posibilidad de interestatalizar el caso mediante la vía de protección diplomática (también 139. En otras palabras, con base en el art. 26 de la Convención de Washington de 1965, la tendencia actual es la de que el arbitraje tiene por presunción la previa renuncia del Estado relativamente a la exigencia del agotamiento de sus recursos internos (que es donde, salvo acuerdo en sentido contrario, se ubicaría el foro competente). No obstante, esa presunción es relativa, puesto que el principio del agotamiento de los recursos sigue existiendo y puede ser exigido por el Estado anfitrión. 140. Si el contrato silencia sobre el arbitraje, es muy relevante verificar si el tratado internacional (normalmente bilateral) que sirve de base al contrato entre el inversor y el Estado receptor de la inversión realmente no exige ese agotamiento previo de los recursos internos. Si eso no es exigido, se supone que ni el contrato ni el propio tribunal arbitral podrán exigirlo. 306 La renuncia jurisdiccional del Estado en las controversias sobre inversionesinternacionales... aplicable en caso de inejecución en la etapa ejecutoria)141. Esta convención también advierte (art. 54) que los Estados deben reconocer las sentencias arbitrales del CIADI como obligatorias. Además, los Estados Parte de esa convención deberían asegurar su ejecución en el territorio nacional de las obligaciones de naturaleza pecuniaria142. Todo eso es una novedad jurídica, puesto que el derecho internacional público tradicionalmente no suele considerar el tema de la inmunidad más allá de un conjunto limitado de personas que gozan de diferentes grados de privilegios ante los tribunales nacionales de un país extranjero (justamente porque representan al Estado o ejercen funciones relevantes para el Estado)143. 3.3. La Renuncia de inmunidad del Estado Considerando que en el arbitraje de inversiones el Estado se somete voluntariamente a un tribunal internacional, la discusión primaria sobre la diferencia entre la inmunidad del Estado, las doctrinas de la no justiciabilidad y el «acto de Estado» se ven afectadas, por corresponder a la idea de sumisión a un tribunal nacional (del Estado del inversor), lo que no es el caso. Si bien que un alegato exitoso sobre la inmunidad del Estado, su no justiciabilidad o la defensa del denominado «acto de Estado» impide que el tribunal nacional extranjero resuelva una disputa en aquellos pocos casos en que Estado e inversor no se sometan al arbitraje internacional, los motivos por los cuales un tribunal nacional declina su jurisdicción son muy diversos. En virtud de la excepción de inmunidad, un tribunal nacional está impedido de ejercer su competencia resolutoria y de ejecución sobre la base de la calidad del demandado (es decir, porque el demandado es un Estado extranjero o su agente). Bajo el argumento de la no justiciabilidad, un tribunal nacional no tiene jurisdicción porque existe una especie de «barrera procesal» a favor del Estado extranjero o sus agentes. Finalmente, la doctrina del «acto de Estado», descrita por Lord Hope en Kuwait 141. Parte de la doctrina —especialmente la estadounidense (con base en la sección 610 de la Foreign Sovereign Immunity Act de 1976)— señala que son excluidos de la ejecución, aunque exista renuncia expresa, los bienes destinados por el Estado a fines no comerciales. Lo mismo ocurriría en el caso de ejecución voluntaria por parte del Estado. 142. El primer paso del Estado, para obtener el reconocimiento y la ejecución de las sentencias del CIADI, es la presentación de una copia certificada de la misma con la firma de «conformidad» del Secretario General de la entidad hacia la autoridad competente designada por el Estado contratante (normalmente tribunales de la más alta instancia). 143. Jefes de Estado y de Gobierno, embajadores y otros funcionarios diplomáticos (normalmente el jefe de la misión diplomática), funcionarios consulares y miembros de las fuerzas armadas extranjeras. Con respecto a las Organizaciones Gubernamentales Internacionales y sus representantes, la inmunidad normalmente se deriva de los tratados constitutivos de la organización. Sobre el tema vid CHUKWUEMEKE OKEKE, Edward, Jurisdictional Immunities of States and International Organizations, Oxford University Press, Oxford, 2018, pp. 102-105; BLOKKER, Niels M., Immunity of International Organizations (Legal Aspects of International Organizations), Brill/ Martinus Nijhoff Publishers, Dordrecht, 2015, pp. 79-81. 307 Armando Alvares Garcia Júnior Airways vs Irak Airways Case144 corresponde esencialmente a la identificación de actos legislativos u otros actos gubernamentales de un Estado o gobierno extranjero reconocidos dentro de los límites de su propio territorio145. Los tribunales ingleses, por ejemplo, no juzgan ni cuestionan ningún acto de ese tipo. De un modo general, el Estado puede renunciar su inmunidad de jurisdicción para un caso concreto, desde que esa renuncia, que debe ser irrevocable y completa (y abarcar todos los procedimientos hasta la decisión definitiva)146, se realice de forma explícita por alguna autoridad representativa de alto nivel (v.g., jefe de Estado, jefe de gobierno, Ministro de Asuntos Exteriores, etc.). La inmunidad de ejecución, no obstante, es independiente y se mantiene preservada. Con la renuncia de ambas, el Estado se colocaría en el mismo pie de igualdad que una persona física o jurídica de naturaleza privada. La Corte de Apelación estadounidense, fundamentándose en la Sección 1605(a)(1) del Foreign Sovereign Immunities Act, de 1976147, en varias ocasiones se ha pronunciado sobre la inmunidad en aquellas situaciones en que la conducta del Estado viola el jus cogens148. Además, la Sección 1610 (d)149 de esa norma prohíbe el embargo de la propiedad de un Estado extranjero antes del juicio, a menos que ese Estado haya renunciado explícitamente a su inmunidad antes del juicio y el propósito del embargo sea asegurar la satisfacción del Estado extranjero150. 144. House of Lords. Parliament. Recuperado de https://publications.parliament.uk/pa/ ld200102/ldjudgmt/jd020516/kuwait-1.htm 145. KACZOROWSKA-IRLANDA, Alina, Public International Law, 5ª ed., Routledge, Londres/Nueva York, 2015, edición electronica (posición Kindle14957-14963). 146. Como señala el High Commissioner for Pakistan vs National Westminster Bank Plc and Others Case, de 16 de enero de 2015, en su párrafo 74. Blackstone Chambers. Recuperado de http://www.bailii.org/ew/cases/EWHC/Ch/2015/55.html 147. Sección 1605(a)(1) del Foreign Sovereign Immunities Act, de 1976: A foreign state shall not be immune from the jurisdiction of courts of the United States or of the States in any case. (1) in which the foreign state has waived its immunity either explicitly or by implication, notwithstanding any withdrawal of the waiver which the foreign state may purport to effect except in accordance with the terms of the waiver. Cornell Law School. Legal Information Institute. Recuperado de https://www.law.cornell.edu/uscode/text/28/1605 148. Smith vs Libya Case, de 12 de junio de 1995 (recuperado de https://law.justia.com/cases/ federal/district-courts/FSupp/886/306/1796548/), Hirsch vs State of Israel Case (recuperado de http:// ebooks.cambridge.org/clr/case.jsf?bid=CBO9781316152423&id=CBO9781316152423A041), etc. 149. Sección 1610(d) del Foreign Sovereign Immunities Act, de 1976: The property of a foreign state, as defined in section 1603(a) of this chapter, used for a commercial activity in the United States, shall not be immune from attachment prior to the entry of judgment in any action brought in a court of the United States or of a State, or prior to the elapse of the period of time provided in subsection (c) of this section, if: (1) the foreign state has explicitly waived its immunity from attachment prior to judgment, notwithstanding any withdrawal of the waiver the foreign state may purport to effect except in accordance with the terms of the waiver, and (2) the purpose of the attachment is to secure satisfaction of a judgment that has been or may ultimately be entered against the foreign state, and not to obtain jurisdiction. Cornell Law School. Legal Information Institute. Recuperado de https://www.law.cornell.edu/uscode/text/28/1610 150. CRAWFORD, James, (1981), «Execution of Judgments and Foreign Sovereign Immunity», American Journal of International Law, núm. 75 (1981), pp. 824 y SCHREUER, Christoph H., State 308 La renuncia jurisdiccional del Estado en las controversias sobre inversionesinternacionales... No obstante, en los Estados Unidos ha surgido una variedad de casos que gravitaba sobre la posibilidad y el riesgo de esa exención, pues podría ser interpretada, a contrario sensu, como una permisión que impediría evitar que el Estado acusado retirase sus activos con el propósito de frustrar la reparación solicitada por el otro Estado151. En la realidad, de modo general, los tribunales requieren pruebas claras de la intención de renunciar a la inmunidad previamente al juicio, como se ha podido verificar en algunos casos: Behring International vs Imperial Iranian Air Force Case (1979)152; Reading & Bates Corp. vs National Iranian Oil Co. Case (1979)153; New England Merchants National Bank vs Iran Power Generation and Transmission Company Case (1980)154; Security Pacific National Bank vs. Government of Iran Case (1981)155; Libra Bank Ltd vs Banco Nacional de Costa Rica Case (1982)156; S & S Machinery Co. vs. Masinexportimport Case (1981)157 o O´Connell Machinery company vs MV Americana Case (1984)158. Como se ha visto, en virtud de su independencia, la renuncia a la inmunidad de jurisdicción no implica en renuncia estatal a su inmunidad de ejecución o sumisión a cualquier juicio. Esta es la doctrina tradicional en el derecho internacional público plasmada en el art. 20 de la Convención de las Naciones Unidas sobre Inmunidad Jurisdiccional del Estado y sus Bienes159. Lo mismo Immunity: some recent developments, Grotius Publications, Londres, 1988, p. 162. 151. En sentido similar la Convención Europea sobre la Inmunidad del Estado (art. 23) y la Convención de las Naciones Unidas sobre la Inmunidad Jurisdiccional del Estado y sus Bienes (art. 18). 152. Behring International vs Imperial Iranian Air Force Case, 475 F. Suplemento núm. 396 (D.N.J., 1979), Justia. Recuperado de https://law.justia.com/cases/federal/district-courts/FSupp/475/396/1688289/ 153. Reading & Bates Corp. vs National Iranian Oil Company Case, 478 F. Suplemento 724 (S.D.N.Y., 1979). Justia. Recuperado de https://law.justia.com/cases/federal/district-courts/FSupp/478/ 724/1899248/ 154. New England Merchants National Bank vs Iran Power Generation and Transmission Company Case, 495 F. Suplemento núm. 73 (S.D.N.Y., 1980). Justia. Recuperado de https://law. justia.com/cases/federal/district-courts/FSupp/495/73/2007824/ 155. Security Pacific National Bank vs. Government of Iran Case, 513 F. Suplemento núm. 864 (C.D. Cal. 1981). Justia. Recuperado de https://law.justia.com/cases/federal/district-courts/ FSupp/513/864/1613763/ 156. Libra Bank Ltd. vs Banco Nacional de Costa Rica Case, 570 F. Suplemento 870 (S.D.N.Y., 1983). Justia. Recuperado de https://law.justia.com/cases/federal/district-courts/FSupp/570/870/1432987/ 157. S & S Machinery Company vs. Masinexportimport Case, 802 F. Suplemento 1109 (S.D.N.Y., 1992). Justia. Recuperado de https://law.justia.com/cases/federal/district-courts/FSupp/802/1109/1650207/ 158. O´Connell Machinery company vs MV Americana Case, 566 F. 1381 (S.D.N.Y., 1983). Justia. Recuperado de https://law.justia.com/cases/federal/district-courts/FSupp/566/1381/2396987/. Sobre este caso véase SHAW, Malcolm N., op. cit., p. 588. 159. La redacción del art. 20 («Efecto del consentimiento a la jurisdicción sobre las medidas coercitivas de esa convención») es la siguiente: Cuando se requiera el consentimiento para la adopción de medidas coercitivas de conformidad con los artículos 18 y 19, el consentimiento para el ejercicio de jurisdicción en virtud del artículo 7 no implicará consentimiento para adoptar medidas coercitivas. Dipublico.org. Derecho Internacional. Recuperado de https://www.dipublico. org/3370/convencion-de-las-naciones-unidas-sobre-las-inmunidades-jurisdiccionales-de-los-estados-yde-sus-bienes/ 309 Armando Alvares Garcia Júnior determina el art. 23 de la Convención Europea sobre Inmunidad del Estado160, aunque va más lejos pues su Protocolo Adicional prevé que los procedimientos pertinentes se lleven a cabo ante un tribunal específico — «Tribunal Europeo de Inmunidad Estatal», compuesto básicamente por miembros del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. En todos los casos, el Estado puede proceder a su renuncia (de su inmunidad de ejecución) en el Estado del foro (en aquellos casos en que no existe el establecimiento de un tribunal arbitral por las partes), mediante un acto cabal, preferencialmente por escrito, después de surgida la controversia con el inversor (incluyendo en eso acto la alocación de sus activos y propiedades para la satisfacción de la reclamación objeto del procedimiento)161. Esta inmunidad puede ser renunciada de las diferentes formas señaladas, especialmente por escrito, pero nunca mediante el mero sometimiento del Estado a la jurisdicción de un tribunal extranjero. En este campo, la Seción 13(4) de la UK State Immunity Act establece que no existe inmunidad de ejecución con respecto a la propiedad que, por el momento, está en uso o está destinada a ser utilizada con fines comerciales, idea consagrada tanto en el SerVaas vs Rafidain Bank Case, de 17 de agosto de 2012162, como en el LR Avionics vs Nigeria Case, de 15 de julio de 2016163. En ambos casos, la idea crítica fundamental no gravita sobre la naturaleza o el origen de la obligación objeto de las medidas ejecutorias, sino en el uso atribuido a los bienes164. De este modo, tal como señalado en el Condor and Filvem vs Minister of Justice Case, de 15 de julio de 1992165, es necesario no solo demostrar que la actividad, transacción o propiedad esté relacionada con el jure gestionis, sino que también es imperioso demostrar que ellas, con relación a las cuales se 160. Art 23. No measures of execution or preventive measures against the property of a Contracting State may be taken in the territory of another Contracting State except where and to the extent that the State has expressly consented thereto in writing in any particular case. OMPI. Recuperado de http://www.wipo.int/wipolex/es/other_treaties/text.jsp?file_id=357842 161. De este modo, las medidas de constreñimiento solamente pueden ser tomadas contra aquellas propiedades que presenten conexión con la entidad contra la cual el procedimiento ha sido dirigido. 162. The Supreme Court. Case Details. Recuperado de https://www.supremecourt.uk/cases/ uksc-2011-0247.html 163. Thomsom Reuters. Practical Law. Recuperado de https://uk.practicallaw.thomsonreuters. com/D-100-1787?transitionType=Default&contextData=(sc.Default)&firstPage=true&bhcp=1 164. En estos casos, la carga de la prueba recae sobre el demandante. La US Foreign Sovereign Immunities Act, de 1976, en su Sección 13(5), señala como evidencia suficiente, salvo prueba en contrario, que el jefe de la misión diplomática emita algún certificado cuyo propósito sea afirmar que cierta propiedad no se usa para propósitos comerciales. Esta también ha sido la tónica en el Alcom Ltd vs Republic of Colombia Case (Reino Unido, Corte de Apelación, División Civil), de 21 de octubre 1983 (Cambridge Law Reports. Recuperado de http://ebooks.cambridge. org/clr/case.jsf?bid=CBO9781316152027&id=CBO9781316152027A049). 165. Cambridge Law Reports. Recuperado de http://ebooks.cambridge.org/clr/case.jsf?bid=CB O9781316152300&id=CBO9781316152300A032 310 La renuncia jurisdiccional del Estado en las controversias sobre inversionesinternacionales... solicita alguna medida ejecutoria, no están destinadas a cumplir funciones públicas (jure imperii) del Estado extranjero. La disparidad de posicionamientos por los tribunales aún es amplia. Por ejemplo, mientras el Tribunal Constitucional de España, en el caso Diana Gayle Abbott vs. República de Sudáfrica, de 1 de julio de 1992166, sostuvo que las cuentas bancarias en poder de Estados extranjeros utilizados para fines de actividad diplomática o consular ordinaria eran inmunes al embargo o la ejecución, aún cuando los fondos se destinasen también a fines comerciales, el Tribunal Supremo austríaco sostuvo en el Leasing West GmbH vs Argelia Case, de 30 de abril de 1986167, que una cuenta bancaria general de una embajada extranjera asignada en parte, pero no exclusivamente, para fines diplomáticos, era inmune a los procedimientos de ejecución sin el consentimiento del Estado en cuestión (el embargo solo podría tener lugar si fuera posible demostrar que el uso de la cuenta se destina exclusivamente para fines privados). Relativamente a los casos, cada menos frecuentes, en que se contempla la posibilidad de sumisión del Estado anfitrión ante un tribunal nacional del Estado de origen del inversor, se pone de relevo el tema de la renuncia, por parte del Estado hospede, de su doble inmunidad de jurisdicción y de ejecución. En lo que concierne a los tribunales arbitrales constituidos según el marco institucional del CIADI, la cuestión se entrelaza a los arts. 53168, 54169 y 55170 166. LAUTERPACHT, Elihu y GREENWOOD, C. J., International Law Reports (vol. 113), Cambridge University Press, Cambridge, 1999, pp. 411 y 423-424. 167. LAUTERPACHT, Elihu, GREENWOOD, C. J., OPPENHEIMER, A.G., International Law Reports (vol. 116), Cambridge University Press, Cambridge, 2000, pp. 526-530. 168. Artículo 53. (1) El laudo será obligatorio para las partes y no podrá ser objeto de apelación ni de cualquier otro recurso, excepto en los casos previstos en este Convenio. Las partes lo acatarán y cumplirán en todos sus términos, salvo en la medida en que se suspenda su ejecución, de acuerdo con lo establecido en las correspondientes cláusulas de este Convenio. (2) A los fines previstos en esta Sección, el término «laudo» incluirá cualquier decisión que aclare, revise o anule el laudo, según los Artículos 50, 51 o 52. 169. Artículo 54. (1) Todo Estado Contratante reconocerá al laudo dictado conforme a este Convenio carácter obligatorio y hará ejecutar dentro de sus territorios las obligaciones pecuniarias impuestas por el laudo como si se tratare de una sentencia firme dictada por un tribunal existente en dicho Estado. El Estado Contratante que se rija por una constitución federal podrá hacer que se ejecuten los laudos a través de sus tribunales federales y podrá disponer que dichos tribunales reconozcan al laudo la misma eficacia que a las sentencias firmes dictadas por los tribunales de cualquiera de los estados que lo integran. (2) La parte que inste el reconocimiento o ejecución del laudo en los territorios de un Estado Contratante deberá presentar, ante los tribunales competentes o ante cualquier otra autoridad designados por los Estados Contratantes a este efecto, una copia del mismo, debidamente certificada por el Secretario General. La designación de tales tribunales o autoridades y cualquier cambio ulterior que a este respecto se introduzca será notificada por los Estados Contratantes al Secretario General. (3) El laudo se ejecutará de acuerdo con las normas que, sobre ejecución de sentencias, estuvieren en vigor en los territorios en que dicha ejecución se pretenda. 170. Artículo 55. Nada de lo dispuesto en el Artículo 54 se interpretará como derogatorio de las leyes vigentes en cualquier Estado Contratante relativas a la inmunidad en materia de ejecución de dicho Estado o de otro Estado extranjero. 311 Armando Alvares Garcia Júnior de su Convenio constitutivo, que regula el reconocimiento y la ejecución de los laudos emitidos por la entidad. La parte que solicite la ejecución de un laudo del CIADI puede hacerlo en cualquier Estado contratante del CIADI, en las mismas condiciones, y puede hacerlo simultáneamente en más de un Estado. La elección del foro de aplicación dependerá, en última instancia, de la disponibilidad de activos y de las leyes nacionales sobre la ejecución de sentencias y la inmunidad soberana171. El laudo del CIADI es definitivo172 y jurídicamente vinculante (art. 53). La parte vencida debe implementarla bajo pena de violar sus obligaciones internacionales173. Durante el reconocimiento y la ejecución por los tribunales nacionales, la autoridad jurisdiccional se limita a verificar que el laudo es auténtico. De acuerdo con el art. 54 del Convenio, todos los Estados Parte deben reconocer la obligatoriedad del laudo y ejecutarlo como si tratara de una decisión final res iudicata dictada por sus propios tribunales nacionales (normalmente el tribunal de más alta instancia del país)174. Por su vez, el art. 55 deja claro que la ratificación del Convenio o la sumisión del Estado al arbitraje de sus tribunales no implica en renuncia del Estado a sus inmunidades para efecto de ejecución del laudo175. Como se ha visto, el derecho internacional permite la ejecución sobre activos comerciales del Estado (o activos utilizados con fines comerciales por el Estado o una entidad estatal). En sentido contrario, está prohibida la ejecución dirigida hacia activos de naturaleza pública (o activos utilizados para fines oficiales o gubernamentales). En todos los casos, la ejecución suele prosperar cuando el Estado explícitamente renuncia a su inmunidad o asigna una propiedad, un activo o un fondo para la satisfacción de un reclamo específico de la otra parte176. Eso no significa que el incumplimiento de los laudos por parte de los Estados condenados sea elevado. La situación contraria es la que ocurre 171. DOLZER, Rudolf y SCHREUER, Christoph, op. cit., pp. 310-311. 172. El laudo CIADI es inmune a la apelación o anulación, salvo lo dispuesto en el propio Convenio CIADI, particularmente su art. 52. 173. De acuerdo con el art. 27 del Convenio CIADI, (1) Ningún Estado Contratante concederá protección diplomática ni promoverá reclamación internacional respecto de cualquier diferencia que uno de sus nacionales y otro Estado Contratante hayan consentido en someter o hayan sometido a arbitraje conforme a este Convenio, salvo que este último Estado Contratante no haya acatado el laudo dictado en tal diferencia o haya dejado de cumplirlo. (2) A los efectos de este Artículo, no se considerará como protección diplomática las gestiones diplomáticas informales que tengan como único fin facilitar la resolución de la diferencia. 174. SCHREUER, Christoph, MALINTOPPI, Loretta, REINISCH, August y SINCLAIR, Anthony, The ICSID Convention: A Commentary, 2ª ed., Cambridge University Press, Cambridge, 2009, p. 1142. 175. Aunque contemplado en la normativa de la Unión Europea y en el tratado (aún no vigente) de las Naciones Unidas, la inmunidad del Estado se basa en el derecho internacional consuetudinario. 176. La correcta elección del Estado para llevarse a cabo la ejecución de los laudos del CIADI depende, fundamentalmente, de la ubicación de sus activos comerciales. 312 La renuncia jurisdiccional del Estado en las controversias sobre inversionesinternacionales... habitualmente, incluso de forma voluntaria, ya que ningún Estado desea arriesgar su reputación en el escenario internacional177. Es un principio bien establecido del derecho internacional que un Estado debe pactar para arbitrar sus disputas de naturaleza contractual178. No obstante, el arbitraje, para desarrollarse, debería presuponer la renuncia de inmunidad jurisdiccional del Estado (no extensible a la inmunidad de ejecución, que depende de una nueva y separada renuncia del Estado)179 . En este campo, la precisa posición adoptada por el Estado será establecida no por el derecho internacional, sino por la ley y la práctica estatal. Por ejemplo, en los Estados Unidos, bajo la Foreign Sovereign Immunities Act de 1976, no está claro si el acuerdo de arbitraje del Estado extranjero puede ser considerado como una renuncia a la inmunidad de la jurisdicción de un tribunal estadounidense. Después del caso Liamco180, en el que se reconoció un laudo contra el Estado libio, la enmienda de 16 de noviembre 1988 a la Sección 1605(a)(6) de la Foreign Sovereign Immunities Act de 1976181, dejó en claro que los tribunales estadounidenses tienen jurisdicción, entre otras cosas, para confirmar un laudo arbitral en virtud de un acuerdo de arbitraje donde el arbitraje tiene lugar, o está autorizado para llevarse a cabo, en los Estados Unidos, o cuando el laudo se rige por un tratado en el que los Estados Unidos son parte182. En lo que concierne a los activos sobre los cuales el Estado puede renunciar a su inmunidad de ejecución, la posición varía de país a país. Si el foro del Estado183 permite la ejecución contra activos comerciales de una soberanía extranjera, la situación es más sencilla, aunque sea necesario saber si todos los activos, fondos y propiedades comerciales del Estado pueden someterse a la ejecución o si eso se restringe específicamente a los activos, fondos y pro- 177. Las presiones diplomáticas y políticas de los demás Estados —e incluso del Banco Mundial— son muy fuertes en aquellos casos en que un Estado rechaza cumplir sus obligaciones plasmadas en el laudo de un tribunal arbitral. 178. BLACKABY, Nigel, PARTASIDES QC, Constantine, REDFERN, Alan y HUNTER, Martin, Redfern and Hunter on International Arbitration, 6ª ed., Oxford University Press, Oxford, 2015, edición electronica (posición en Kindle 22276-22279). 179. Según el art. 55 de la Convención CIADI, la inmunidad de ejecución es un tema de derecho nacional, no internacional. En este sentido, por ejemplo, en Reino Unido, la State Immunity Act, de 1978 (art.13.3), exige renuncias separadas del Estado en lo que concierne a la inmunidad de jurisdicción y a la inmunidad de ejecución. De cualquier modo, es habitual el entendimiento de que la renuncia a la inmunidad de ejecución debe ser expresa e identificar específicamente los activos sobre los cuales se hará efectiva la reparación de la otra parte. 180. Libyan American Oil Company (Liamco) vs Libyan Arab Republic Case. Cambridge Law Reports. Recuperado de http://ebooks.cambridge.org/clr/case.jsf?bid=CBO9781316151891&id=CBO 9781316151891A023 181. DELAUME, Georges R., «Recognition and enforcement of state contract awards in the United States: A restatement», American Journal of International Law, núm 91, Issue 3 (1997), pp. 476-489. 182. BLACKABY, Nigel, PARTASIDES QC, Constantine, REDFERN, Alan y HUNTER, Martin, op. cit., posición en Kindle 22306-22308. 183. Esta es la posición de países como Alemania, Austria, Estados Unidos, Francia, Reino Unido o Suecia. 313 Armando Alvares Garcia Júnior piedades en los que se basa el reclamo del inversor184 y sobre los cuales el laudo arbitral se manifiesta. 4. CONCLUSIONES Superada la etapa histórica, especialmente relevante en América Latina, de la «cláusula Calvo» y su exacerbado nacionalismo, las inversiones internacionales tomaron gradualmente un rumbo distinto, con un particular y vigoroso impulso a partir de la década de los noventa del siglo XX con la explosión de los tratados bilaterales de inversiones. El arbitraje internacional de inversiones en general y el CIADI, en particular, que hasta entonces mantenían un perfil bajo, pasaron a ser piedras angulares al señalar a los inversores la posibilidad de defender sus intereses y derechos sin el riesgo de parcialidad de los tribunales nacionales del Estado receptor de las inversiones. Distintos mecanismos fueron creados para conceder al inversor mayores posibilidades de hacer frente a una entidad soberana. Desde la posibilidad de opción entre los tribunales internos y el tribunal arbitral internacional, mediante la «fork in the road provision», hasta la «conversión» de una obligación contractual en una obligación convencional, mediante la «umbrella clause». Los Estados receptores de inversiones, con el afán de atraer el capital de los inversores tienden mayoritariamente a someterse a los arbitrajes internacionales, siendo pocos los casos en que se contemple la posibilidad de sumisión ante un tribunal nacional del Estado de origen del inversor. En este caso, aunque el tema de las inversiones no sea contemplado tradicionalmente por el Derecho Internacional Público, surge la cuestión de la doble inmunidad de jurisdicción y de ejecución del Estado condenado, que debería renunciar a ambas. En lo que concierne a los tribunales arbitrales internacionales, la renuncia a la inmunidad de jurisdicción por parte del Estado se presupone, pero la inmunidad de ejecución es delegada, incluso por el propio Convenio CIADI, al derecho nacional que, en definitiva, tanto evalúa este aspecto como los activos, bienes y fondos de naturaleza comercial que podrán ser objeto de la ejecución del laudo con el propósito de satisfacer a la otra parte en la diferencia. 184. BLACKABY, Nigel, PARTASIDES QC, Constantine, REDFERN, Alan y HUNTER, Martin, op. cit., posición en Kindle 22351-22355. 314